REGIS FERNANDES D E OLIVEIRA
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO 3. edição revista e atualizada A
EDITORA I \I P REVISTA DOS TRIBUNAIS
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO 3 . edição revista e atualizada a
RECIS FERNANDES DE OLIVEIRA 1." edição: 1. tiragem: março de 2006; 2. tiragem: julho de 2007 - 2." edição: 7." tiragem: janeiro de 2 0 0 8 ; 2.' tiragem: abril de 2 0 0 9 . a
a
© desta e d i ç ã o [2010] EDITORA REVISTA D O S TRIBUNAIS LTDA. CARLOS HENRIQUE DE CARVALHO FILHO
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[08.02.2010]
SUMÁRIO
Apresentação à 2 . Edição a
Apresentação à 1 . Edição
9
a
1.
2.
3.
O Estado
25
1.1
Poder constituinte
25
1.2
Constituição
26
1.3
Noção de Constituição
26
1.4
Estado de Direito
27
1.5
Interpretação do ordenamento jurídico e a garantia do administrado
27
1.6
Repartição das funções. Liberdades e poder tributário
29
F e d e r a l i s m o fiscal e pacto federativo
32
2.1
Origem. A federação norte-americana
32
2.2
A federação canadense
33
2.3
Confederação
33
2.4
Estado unitário
33
2.5
Formas de estrutura do Estado federal
34
2.6
Tipos
2.7
História da federação brasileira
34
2.8
Características do Estado federal
35
.-.
34
2.9
Competências
36
2.10
A federação como cláusula pétrea
37
2.11
A federação e o pacto federativo no Brasil
37
2.12 , Hierarquia entre entes federais
37
2.13
38
O pacto federativo
2.14
O federalismo
2.15
A guerra fiscal
2.16
A "cortesia c o m chapéu alheio"
fiscal
40 •
43 45
F o r m a s de atividade da Administração
47
3.1
Intervenção do Estado no domínio econômico. Fundamentos e acepções...
47
3.2
Ideologia e intervenção
52
3.3
Meio de dominação
53
12
4.
5.
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
3.4
Incentivo da atividade econômica
54
3.5
Administração indireta
54
3.6
Atuação direta
55
3.7
Exercício do poder de polícia
57
3.8
Documentação jurídica
58
3.9
Atividades instrumentais
59
3.10
Serviços públicos
59
As necessidades públicas e a atividadefinanceirado Estado
68
4.1
As necessidades públicas
68
4.2
Interesses privados e coletivos
69
4.3
Conceito amplo
70
4.4
A atividade financeira do Estado
70
História e desenvolvimento da atividade 5.1
financeira
72
A importância do desenvolvimento histórico para a compreensão do fenômeno
financeiro
72
5.2
O tributo na Bíblia
73
5.3
Grécia antiga
73
5.4
O tributo no Império Romano
74
5.5
O Império Macedônio
75
5.6
O governo visigodo
75
5.7
Primeiro período da Idade Média
76
5.8
A chamada Idade Média Alta
76
5.9
AMagnaCharta
76
5.10
Os mercantilistas
77
5.11
O liberalismo
77
5.12
OBilío/Rights
77
5.13
A Declaração da Virgínia
78
5.14
As modernas democracias
78
5.15
A evolução dos tributos no Brasil
79
5.14.1
O excesso tributário c o m o fonte de guerras e revoltas
79
5.15.1
Período colonial
79
5.15.2
Governo Geral ( 1 5 4 8 - 1 7 6 3 )
81
5.15.3
Vice-reinado ( 1 7 6 3 - 1 8 0 8 )
81
5.15.4
A Corte no Brasil ( 1 8 0 8 - 1 8 1 5 )
82
5.15.5
O Reino Unido ( 1 8 1 5 - 1 8 2 2 )
82
5.15.6
Manifestações e revoltas na luta pela independência
82
5.15.7
Independência. A Carta outorgada
82
5.15.8
O Império ( 1 8 2 2 - 1 8 8 9 )
83
5.15.9
A República
84
Sumário
6.
7.
13
5.15.10
OEstadoNovo
84
5.15.11
Normalização democrática
85
5.15.12
O Regime Militar
85
5.15.13
Retorno à democracia e a Constituição atual. A E C n. 42/2003
85
Ciência das finanças e direito 6.1
Ciência das
6.2
Direito financeiro
financeiro finanças
89 90
Normas gerais de direito financeiro
93
7.1
Normas gerais de direito financeiro
93
7.2
Estado federal
94
7.3
Leis federais e nacionais
95
7.4
Princípios. Classificação
95
7.4.1 O princípio da eficiência no direito financeiro
97
7.4.2 O princípio da boa-fé objetiva 8.
9.
89
106
Regime constitucional do direito
financeiro
109
8.1
Introdução. Autonomia
109
8.2
O direito financeiro no quadro da ciência jurídica
115
Entrada e receita
•
117
9.1
Entrada e receita
117
9.2
A receita pública
119
9.3
Classificação das receitas
120
9.4
Movimentos de caixa
124
9.5
Receitas originárias
126
9.6
Doação
128
9.7
Sucessão legítima e testamentária
128
9.8
Herança vacante
129
9.9
Receitas transferidas (repartição constitucional)
130
9.10
A Lei Complementar 101/2000 e a receita pública
132
9.11
Renúncia de receita
133
9.12,
Teoria dos preços. Características
134
10. Receitas públicas tributárias
141
10.1
Introdução
141
10.2
Competência tributária. Capacidade
142
10.3
Tributo
142
10.4
Tratados e convenções (superioridade hierárquica da norma internacional incorporada)
•
144
10.5
O Código Tributário Nacional e seu conteúdo
147
10.6
Princípios tributários
148
14
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
10.7
Princípios decorrentes do princípio federativo
150
10.8
Imunidade
150
10.9
Aspectos da hipótese de incidência
153
1 0 . 1 0 Isenção. Incidência e não incidência. Anistia. Remissão
154
10.11 Fiscalidade. Extrafiscalidade e parafiscalidade
155
1 0 . 1 2 Lançamento. Decadência e prescrição
156
10.13 Espécies tributárias
157
1 0 . 1 4 Imposto. Classificação
157
1 0 . 1 5 Taxas 10.15.1
158 Taxa de iluminação
160
1 0 . 1 6 Taxa e preço. Tarifa
161
1 0 . 1 7 Contribuição de melhoria
162
1 0 . 1 8 Empréstimo compulsório
162
1 0 . 1 9 Contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas 1 0 . 2 0 O tributo no direito comparado
164 167
10.20.1
Substancial diferença c o m o sistema brasileiro
168
10.20.2
Evolução das normas no Brasil
170
11. Teoria dos preços
173
11.1
Linhas iniciais sobre preço
173
11.2
Limites de seu valor
177
11.3
Relação entre taxa e preço
179
11.3.1
183
11.4
Possibilidade de opção do legislador. Poder, dever, direito, obrigação
Babel de enfoques
12. Receitas públicas não tributárias 12.1
186 191
O patrimônio da União
191
12.1.1
Direito de propriedade
196
12.1.2
Patrimônio mobiliário
198
12.1.3
Privatização
199
12.2
Uso de b e m público. A chamada "zona azul"
202
12.3
Receitas decorrentes de obras públicas
204
12.4
O suposto contrato de transporte público
209
12.5
Serviço de fornecimento de água e esgotos
216
12.6
Anuidades escolares
218
12.6.1
220
12.3.1
Pedágio
Escolas particulares
206
12.7
Custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais
221
12.8
Prescrição aquisitiva. Extensão. Invenção
223
12.9
Receitas comerciais e industriais. Fazenda. Loteria.....
224
!
15
Sumário 150
1 2 . 1 0 Transporte aéreo; aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária
150
12.10.1
228
153
1 2 . 1 1 O serviço postal e a taxa (selo)
154
1 2 . 1 2 Serviço de radiodifusão sonora, sons e imagens e demais serviços de tele-
155
comunicações
229 "..
•
229
156
1 2 . 1 3 Serviços de telefonia e telegrafia. Energia elétrica
230
157
1 2 . 1 4 Instrumentos processuais de defesa do administrado
230
157
1 2 . 1 5 Conclusões
232
158
_
227
Serviços e instalações nucleares
13. Receitas provenientes de minerais e energia elétrica
233
160
13.1
Competência
161
13.2
Patrimônio público. Bens públicos
162
13.3
Águas públicas. Energia elétrica. Partilha em sua exploração
235
162
13.4
Isenção de partilha
237
13.5
Partilha da produção mineral. Petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos. Contrato de concessão
237
167
13.6
Partilha dos recursos minerais
241
se 164
•
233 233
168
13.7
Forma de pagamento. Receita bruta ou líquida. Sanções
241
170
13.8
Natureza jurídica da partilha de receitas. Compensação
242
173
13.9
Participação ou compensação?
173 177 179
247
1 3 . 1 1 O problema dos Estados e Municípios
248
13.12 Opré-sal
251
183 186 191 191 196 198 199 202 204 206 209 216 218 220 221
245
1 3 . 1 0 Participação de órgãos da Administração Direta da União
13.12.1
Introdução
251
13.12.2
O marco regulatório
251
13.12.3
O regime de concessão
252
13.12.4
O sistema de partilha
252
13.12.5
A ANP e o Ministério de Minas e Energia
253
13.12.6
A Petrobras S.A
253
13.12.7
APetro-Sal
255
14. A corrupção como desvio de recursos públicos (a agressão aos direitos humanos)
256
14.1
Introdução. Conceito
256
14.2
Psicologia do brasileiro
257
14.3
Democracia e corrupção
258
14.4
Formas de prejuízos
259
14.5
Convenção da O C D E , a Convenção interamericana e a Lei 1 0 . 4 6 7 , de 11 de j u n h o de 2 0 0 2
260
14.6
Comportamentos corruptos. O agente público (sujeito ativo da infração administrativa e do crime)
262
223
14.7
Propina. Conceito. Obrigação natural. A improbidade c o m o corrupção
263
224
14.8
A corrupção no Legislativo e no Judiciário
263
16
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
14.9
A corrupção c o m o crime
.
264
1 4 . 1 0 O desvio de recursos no Brasil
265
1 4 . 1 1 A corrupção c o m o agressora dos Direitos Humanos
266
1 4 . 1 2 A corrupção c o m o fator de desenvolvimento social
268
1 4 . 1 3 As multinacionais e a corrupção
270
1 4 . 1 4 Medidas de combate à corrupção
271
1 4 . 1 5 Conclusões
272
15. Despesa pública
274
15.1
Conceito de despesas públicas
274
15.2
Decisão política
275
15.3
Requisitos para a despesa. Vinculação constitucional
275
15.4
Classificação das despesas
277
15.5
Geração da despesa à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal
278
15.6
Despesa obrigatória de caráter continuado
279
15.7
Despesas com pessoal
279
15.8
Do controle da despesa total c o m pessoal
279
15.9
Despesas com seguridade social
1 5 . 1 0 Democratização do gasto público
280 281
15.10.1
Constitucionalismo .Direitos negativos e positivos
281
15.10.2
As políticas públicas
283
15.10.3
O gasto constitucional, o legal e o político
286
15.10.4
Mecanismos e instrumentos de controle
290
15.10.5
O direito de exigir o cumprimento do dever constitucional
292
15.10.6
Princípios jurídicos tributários das receitas e princípios financeiros dos gastos
294
Ainda os princípios e ajusta distribuição dos recursos. O princípio da proporcionalidade. O princípio da legalidade. O princípio da anualidade. O princípio da isonomia. O princípio da capacidade receptiva. O princípio da eficiência
295
15.10.7
15.10.8
Distribuição racional de recursos
300
15.10.9
Crises
302
1 5 . T 0 . 1 0 A extrafiscalidade c o m o solução ou problema?
303
1 5 . 1 0 . 1 1 O gasto c o m os valores constitucionais. O meio ambiente
303
1 5 . 1 0 . 1 2 O mau uso das receitas públicas 1 5 . 1 1 Contingenciamento de despesas
304 305
15.11.1
Localização do problema. Conceito
305
15.11.2
Requisitos. O art. 9.° da Lei de Responsabilidade Fiscal
307
15.11.3
Legalidade de sua adoção frente a não realização das receitas
308
15.11.4
A falsa previsão de receitas
308
15.11.5
Momento apropriado para o procedimento
308
Sumário
-
17
264
15.11.6
Contingenciamento das receitas transferidas obrigatórias
309
265
15.11.7
Cancelamento de empenhos
309
266
15.11.8
Pressuposto
310
268
16. F u n d o s p ú b l i c o s financeiros
311
270
16.1
Conceito. Tipos
311
271
16.2
Os Fundos à luz da Lei 4.320/1964 (Fundos de participação)
312
272
16.3
Fundos de participação
313
274
16.4
Fundos de destinação
314
274
16.5
T ê m os Fundos personalidade jurídica? Finalidade dos Fundos
316
275
16.6
São os Fundos dotados de personalidade judiciária?
317
275
16.7
Fiscalização
318
277
16.8
Retenção de recursos
319
278
16.9
Autopagamento mediante vinculação de recursos. Defesa judicial
320
279
17. Orçamento: Breve história. Espécies. Controle social e ação direta de inconstitu-
279
cionalidade
325
279
17.1
A origem do orçamento na evolução histórica. A palavra orçamento
325
280
17.2
O orçamento na União Européia
327
281
17.3
O orçamento no Brasil
328
281
17.4
Aspectos do orçamento
330
283
17.5
Espécies de orçamento
333
286
17.6
Controle social do orçamento
334
290
17.7
Ação direta de inconstitucionalidade contra a lei orçamentária
340
292 TOS
18. O Orçamento
342
18.1
Conceito
18.2
Evolução do conceito de orçamento
343
Controvérsias sobre a natureza jurídica do orçamento !k.
347
18.4
Concepção moderna de orçamento
349
295
18.5
Noção moderna de gasto público dentro do orçamento
352
300
18.6
Os princípios administrativos e o art. 3 7 da C F
357
302
18.7
Sistema de controle externo do orçamento
360
303
18.8
Princípios orçamentários
363
Princípio da universalidade
363
294 pio da e
^18.3
342
303
18.8.1
....
304
18.8.2
Princípio da anualidade
364
....
305
18.8.3
Princípio da exclusividade
364
305
18.8.4
Princípio da unidade
365
307
18.8.5
Princípio da não afetação
365
As leis orçamentárias
366
308
308'
18.9
18.9.1
O plano plurianual
366
308
18.9.2
A lei de diretrizes orçamentárias
368
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
18
18.9.3
O orçamento anual (fiscal, de investimento e da seguridade social)
373
18.9.4
A lei complementar financeira
376
1 8 . 1 0 A tramitação legislativa
377
18.10.1
Iniciativa
377
18.10.2
Mensagem aditiva
378
18.10.3
Comissão mista
378
18.10.4
Emendas
379
18.11 A não devolução do projeto no prazo ou sua rejeição total ou parcial
380
18.12 Vedações orçamentárias
384
1 8 . 1 3 Recursos dos três Poderes
387
1 8 . 1 4 Despesa com pessoal
387
18.15 O orçamento e o tributo nele não previsto
388
1 8 . 1 6 O direito ao auxílio ou subvenção
389
1 8 . 1 7 Relatório
389
1 8 . 1 8 Norma constitucional transitória
389
1 8 . 1 9 Desvinculação de receita da União. A liberdade outorgada, por lei, ao Chefe do Executivo
389
1 8 . 2 0 O orçamento participativo
391
18.21 Problemas e divergências doutrinárias a respeito do orçamento
393
18.21.1
Orçamento de competência e de caixa e os resíduos passivos
393 394
18.21.2
Cobrança de tributos não previstos na lei orçamentária anual
18.21.3
Alteração da lei orçamentária no curso do exercício
394
18.21.4
Iniciativa popular
395
18.21.5
Orçamento base zero
396
18.21.6
Orçamento funcional. PPBS
396
19. A Lei 4 . 3 2 0 , de 17 de março de 1 9 6 4 (Lei Geral de O r ç a m e n t o )
397
19.1
Considerações gerais
397
19.2
Receita
398
19.3
Realização da receita
398
19.4
Despesa
398
19.4.1
Despesas sigilosas
400
19.5
Realização da despesa
402
19.6
Requisitos formais da proposta orçamentária
403
19.7
Exercício financeiro
404
19.8
Dívida ativa. Conceito. Crédito tributário e não tributário. Inscrição. Presunção de liquidez e certeza
404
19.8.1
Crédito proveniente de decisão do Tribunal de Contas
405
19.8.2
Administração Indireta
406
19.8.3
Terceirização do crédito público proveniente de dívida ativa
406
19.9
Créditos. Inadmissibilidade do uso de medida provisória para edição de crédito extraordinário
411
Sumário
19
1 9 . 1 0 Controle e execução orçamentária
413
19.11 Prestação de contas
414
2 0 . A subvenção n o direito brasileiro
416
20.1
Subvenção. Precisão terminológica
416
20.2
As subvenções na lei. Subvenções sociais e econômicas
418
20.3
Vedação constitucional de subvenção
421
20.4
Direito à subvenção
421
20.5
Não liberada a subvenção dotada, cabe responsabilidade do Estado?
422
20.6
Há prazo para aplicação das subvenções recebidas? Destinação a fim diverso
423
20.7
Ética na concessão de subvenções. A CPI do orçamento. Fiscalização
425
2 1 . Fiscalização financeira e orçamentária
427
21.1
Fiscalização financeira e orçamentária
21.2
Tipos de controle
430
21.2.1
Controle interno
430
21.2.2
Controle externo
431
2 2 . Responsabilidade 22.1
22.2
:
fiscal
427
432
Generalidades. Os arts. 163 e 169 da Constituição
432
22.1.1
Vigência
436
22.1.2
Conflito regimental na aprovação do texto
437
22.1.3
Objetivos
437
Lei nacional e não federal. A federação brasileira e as normas gerais de direito financeiro
439
Terminologia
441
22.4
A Lei de Diretrizes Orçamentárias
444
22.5
A lei orçamentária anual. Pode o Judiciário determinar a realização de obras
22.3
ou serviços? O confronto entre os direitos básicos e a interferência do J u d i ciário nas políticas públicas
450
22.5.1
Prazos de encaminhamento dos proj etos de lei orçamentária
453
22.5.2
Requisitos
454
22.6
E x e c u ç ã o orçamentária e cumprimento de metas. Intervenção do FMI
456
22.7
Da receita pública
460
22.7.1
Previsão e arrecadação
460
22.7.2
Renúncia de receita
463
22.8
Da despesa pública 22.8.1
.;
469
Geração da despesa
469
22.8.2
Despesa obrigatória de caráter continuado
471
22.8.3
Despesa c o m pessoal
473
22.8.4
Do controle da despesa total c o m pessoal
481
22.8.5
Despesas c o m seguridade social
487
20
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
22.9
Das transferências voluntárias
488
2 2 . 1 0 Da destinação de recursos públicos para o setor privado
489
2 2 . 1 1 Da dívida e do endividamento. Definições
492
22.11.1
Dos limites da dívida pública e das operações de crédito
494
22.11.2
Da recondução da dívida aos limites
496
2 2 . 1 2 Das operações de crédito
497
22.12.1
Da contratação
497
22.12.2
Das vedações a operações
500
22.12.3
Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária
503
22.12.4
Operações com o Banco Central
505
22.12.5
Garantia e contragarantia
505
22.12.6
Restos a pagar
508
2 2 . 1 3 Da gestão patrimonial
513
22.13.1
Das disponibilidades de caixa
513
22.13.2
Da preservação do patrimônio público
514
22.13.3
Das empresas controladas pelo setor público
516
2 2 . 1 4 Da transparência, controle e fiscalização 22.14.1
517
Da transparência
517
22.14.2
Da escrituração e da consolidação das contas
520
22.14.3
Do relatório resumido da execução orçamentária
522
22.14.4
Do relatório da gestão
523
22.14.5
Das prestações de contas
525
22.14.6
Da fiscalização da gestão fiscal. O papel dos Tribunais de Contas..
526
fiscal...
2 2 . 1 5 Disposições finais e transitórias
527
22.15.1
Aplicação a Estados e Municípios
527
22.15.2
Estado de defesa e de sítio
529
22.15.3
Baixo crescimento do PIB
530
22.15.4 22.15.5
Fundo Geral da Previdência Social. Regimes próprios de entes federados
530
Sanções civis, administrativas, políticas e penais
531
2 3 . Licitações e contratos administrativos na Lei de Responsabilidade Fiscal
536
23.1
Licitação. Procedimento
536
23.2
A Lei de Licitações (8.666/1993)
537
23.3
O procedimento c o m o princípio
,
537
23.4
O chamamento
537
23.5
O sigilo e a moeda na licitação
538
23.6
A fase interna do procedimento licitatório. A influência da Lei de Responsa-
23.7
bilidade Fiscal no procedimento da licitação
538
A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal nos contratos administrativos
542
Sumário 2 4 . A responsabilidade fiscal e as parcerias público-privadas
21 546
24.1
Introdução
546
24.2
Antecedentes e dúvidas
547
24.3
Tipos
548
24.4
Restrições orçamentárias
549
24.5
Vinculação de impostos para pagamento das obrigações decorrentes da parparceria. Outros tributos e as receitas não tributárias
549
24.6
Exigências em relação à União
550
24.7
Limites do endividamento
550
24.8
Receita corrente líquida
551
24.9
Contraprestação da Administração Pública
551
2 4 . 1 0 Limites fiscais. Responsabilidade do ordenador. Previsão de fluxo de despesas
551
2 4 . 1 1 Empenho
552
2 4 . 1 2 Fundo Garantidor
553
2 4 . 1 3 Estados e Municípios
553
2 5 . Tribunal de C o n t a s 25.1
:
5'"*
Tribunal de Contas - Histórico
555
25.2
Organização
557
25.3
Sistemas de controle. O papel da Câmara de Vereadores na apreciação das
25.4 25.5
contas
557
F u n ç ã o "jurisdicional" do Tribunal de Contas
559
Requisitos para provimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União
561
25.6
Equivalência de impedimentos e vantagens
562
25.7
Competência
563
25.8
Sigilo bancário
570
25.9
O Tribunal de Contas dos Estados e dos Municípios
571
2 6 . Precatório 26.1
574
Relevância do tema e previsão constitucional
574
26.2
Precatório: conceito, características, cabimento
579
26.3
Atribuições e responsabilidade do Presidente do Tribunal
580
26.4
Créditos constituídos por sentença judicial
581
26.4.1
Créditos alimentícios
582
26.4.2
Créditos não alimentícios
582
26.4.3
Crédito de pequeno valor. Critérios para aferição
583
26.4.4
Ordem dual de pagamento
584
26.5
Atualização monetária
585
26.6
Seqüestro de verbas públicas
586
26.7
Formas indiretas de extinção do precatório
586
22
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
26.8
26.9
26.7.1
Compensação
586
26.7.2
Da compra de imóveis
587
26.7.3
Cessão do crédito
587
Demais considerações sobre o regime dos precatórios após E C n. 62/2009..
588
26.8.1
Limite de vinculação orçamentária
588
26.8.2
Assunção de débitos pela União
588
Precatório: emendas impregnadas de inconstitucionalidades 26.9.1
588
Casos precedentes: art. 3 3 do A D C T e o art. 7 8 do m e s m o Texto, inserido pela E C n. 30/2000, e a E C n . 37/2002
588
26.9.1..1 Introdução
588
2 6 . 9 . 1 . 2 A E C n. 30/2000, os arts. 3 3 e 7 8 do ADCT. Hipóteses diversas. Constituinte originário e derivado
591
2 6 . 9 . 1 . 3 Do abuso do Poder Legislativo
597
2 6 . 9 . 1 . 4 A inconstitucional moratória de 2 0 0 0 : dez anos depois..
600
2 6 . 9 . 1 . 5 Da violação do direito adquirido e da coisa julgada
602
2 6 . 9 . 1 . 6 Análise da EC n. 30/2000: por razões históricas
605
2 6 . 9 . 1 . 7 O pagamento de condenações de pequeno valor
607
2 6 . 9 . 1 . 8 Os precatórios alimentícios
608
2 6 . 9 . 1 . 9 Os precatórios não alimentares
611
2 6 . 9 . 1 . 1 0 Da Lei de Responsabilidade Fiscal e suas conseqüências administrativas, civis, políticas e criminais
613
2 6 . 9 . 1 . 1 1 . Do seqüestro introduzido pela Emenda Constitucional n. 30/2000
615
26.9.2
Da intervenção federal nos Estados e destes nos Municípios
619
26.9.3
A E C n . 3 7 , de 12 de j u n h o de 2 0 0 2
621
2 6 . 1 0 Dez anos depois a repetição do atavismo: a inconstitucionalidade do art. 97 do A D C T 26.10.1
•
624
As contas especiais
625
26.10.2
O pagamento dos precatórios
626
26.10.3
O leilão
626
26.10.4
Seqüestro
628
26.10.5
Compensação com tributos devidos
628
26.10.6
Responsabilidade do Chefe do Poder Executivo
628
26.10.7
Retenção de repasses constitucionais
629
26.10.8
Litisconsórcio de credores
630
26.10.9
Duração do regime especial
630
2 6 . 1 0 . 1 0 Começo e fim do regime especial 2 7 . E m p r é s t i m o público
631 632
27.1
Introdução
632
27.2
Natureza jurídica
633
Sumário 27.3
Empréstimos compulsórios
27.4
Figura contratual
27.5
Disciplina constitucional do crédito
27.6
Nulidade do contrato 27.6.1
Repúdio
27.6.2
Contribuições patrióticas
:
27.7
Classificação do crédito
27.8
O crédito estadual, o municipal e o do Distrito Federal e a intervenção federal e estadual
27.9
Garantias
2 7 . 1 0 Controle, fiscalização e prestação de contas 2 7 . 1 1 Extinção 27.12 Execução 2 8 . Dívida pública e operações de crédito 28.1
Dívida externa e interna. O F M I
28.2
Breve histórico da dívida brasileira
28.3
Interlúdio conceituai: dívida pública consolidada e dívida pública mobiliária e flutuante
28.4
Princípios gerais de direito incidentes sobre os débitos externos
28.5
Requisitos e limites da operação externa de natureza financeira
28.6
Operações de crédito interno
28.7
Dos limites globais para o montante da dívida pública
28.8
Autorizações para operações externas
28.9
Diretrizes gerais para consolidação e reescalonamento das dívidas dos entes federativos e dos entes estatais
2 8 . 1 0 Limites para prestação de garantias da União para operações de crédito externo e interno. O problema nos Estados e Municípios 2 8 . 1 1 Limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária de Estados, Distrito Federal e Municípios 2 8 . 1 2 Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária 2 8 . 1 3 Lei complementar 2 8 . 1 4 Eficácia dos títulos públicos c o m o garantia de débitos. Títulos emitidos há longo tempo e sua validade. Possibilidade de penhora de seu valor Bibliografia índice alfabético-remissivo
1 O ESTADO
SUMÁRIO: 1.1 Poder constituinte - 1.2 Constituição - 1 . 3 Noção de Constituição - 1.4 Estado de Direito - 1.5 Interpretação do ordenamento jurídico e a garantia do administrado - 1.6 Repartição das funções. Liberdades e poder tributário.
1.1 Poder constituinte Como ensina J . J . Gomes Canotilho, existe um impulso constituinte que conduz à existência de um poder. Aquele é o fato não necessariamente revolucionário. Evidente que o fato revolucionário não decorre de qualquer fundamento jurídico (é curiosa a pergunta dos militares ao jurista, quando informam que irão deflagrar uma revolução e indagam se será constitucional ou não). A noção tradicional tem sido debatida e há alguns que sustentam a possibilidade da valorização jurídica das revoluções. 1
Instituída uma (ou nova) ordem jurídica, firmam-se poderes e deveres, direitos e obrigações, que são exaustiva ou sinteticamente arrolados no texto do documento básico originário que se denomina Constituição. A exceção vem do ordenamento inglês, em que as normas não têm a mesma natureza, ora jurídica, ora política e não nascem num só momento. 2
As características normais que ao poder constituinte se apontam são o fato de ser inicial, autônomo e supremo. Inicial, por inexistir antes dele qualquer outro. Autônomo, porque a decisão de como, quando e de que forma deve instituir uma Constituição não sofre limitação; e, por fim, supremo ou incondicionado, por não estar subordinado a fórmulas predeterminadas, nem a outro poder jurídico. O fruto final da elaboração será a Constituição. O poder constituinte é autêntico, quando advém de revolução, que rompe com a ordem jurídica anterior, instaurando outra, ou reformador, quando simplesmente 1. Direito constitucional, p. 9 6 . 2.
COLIN R. MUNRO, Studies in constitutional law, p. 8 - 9 .
26
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
busca alterar pontos da Constituição posta, incluindo-se aqui o advindo de pacto social. 1.2
Constituição
Nem sempre o resultado, a Constituição, vai espelhar o que a sociedade gostaria ou queria quando da movimentação social para alteração da ordem jurídica então posta. Pode ser vista como documento solene, resultado final do trabalho constituinte. Em seu aspecto/ormaZ, tudo que dela conste será constitucional, independentemente do conteúdo dos preceitos. Cria normas jurídicas superiores à lei. Materialmente, a Constituição deve disciplinar o poder, seus órgãos de exercício, seus limites, os direitos e garantias constitucionais e a forma de alteração de seu próprio texto. A matéria constituinte seria esta, e, fundamentalmente, a regra do jogo do poder. De outro lado, há a visão sociológica da Constituição, ou seja, apenas seria constitucional aquilo que efetivamente é atendido pela população (um dos elementos do Estado). Há de existir correspondência entre o que se encontra consignado no texto e o que é cumprido pela sociedade. Na precisa lição de Ferdinand Lassalle, "a verdadeira Constituição de um país só reside nos fatores reais e efetivos de poder que nesse país vigem; e as Constituições escritas não têm valor nem são duradouras senão quando dão expressão fiel aos fatores de poder imperantes na realidade social". 3
A Constituição pode ser rígida, exigindo um procedimento especial e quorum qualificado para sua alteração, enquanto que a flexível pode ser alterada pela legislação inferior (que não será, evidentemente, inferior). No Estado brasileiro, a Constituição tem a característica rígida, ou seja, sua alteração depende de requisitos rigorosos (exige-se proposta de um terço dos membros de uma das Casas do Parlamento - art. 60,1; ou do Presidente - II; ou de mais da metade das Assembléias Legislativas de cada unidade federativa, mediante maioria relativa de seus membros - III) e apenas será aprovada a emenda se obtiver, em ambas as Casas do Congresso, "três quintos dos votos dos respectivos membros" (§2.° do art. 60 da CF). Vê-se que nossa Constituição é rígida, ou seja, não pode ser alterada pela lei ordinária, apenas podendo sê-lo por emenda, com os requisitos apontados. 1.3 Noção de Constituição O documento solene e básico que forma o Estado; constitui-se num complexo de princípios e regras discipiinadoras do exercício do poder, aprovadas mediante procedimento específico. Todo Estado é constituído por um plexo de princípios e 4
3. Que es una Constitución?, p. 7 0 . 4.
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Curso de direito constitucional, p. 1 0 .
27
O Estado
regras. Na Constituição, no entanto, devem estar garantidos os direitos e a separação dos Poderes (art. 16 da Declaração do Homem e do Cidadão de 1789), bem como sua estruturação e limitação. Em verdade, a Constituição moderna deve abarcar conteúdos políticos, econômicos e sociais, constituindo-se o reflexo da realidade, em determinado momento histórico. Há de ser a concreção de cada povo. 1.4 Estado de Direito Aqui, permeia a ideologia. Não aceitamos que qualquer Estado seja de Direito só pelo fato de ter um conjunto de regras escritas. Há que existir um mínimo de vontade popular, de garantias da liberdade e igualdade de direitos assegurados por jurisdição independente, para que assim possa ser entendido. Como não entendemos o direito sem que se dirija ele a uma dada realidade, com visão estritamente humanista, é inadmissível que o Estado relegue os direitos humanos para plano meramente formal ou teórico. Para que exista o Estado de Direito, em seu aspecto de legitimidade, um juízo estritamente valorativo, é fundamental que os direitos humanos sejam assegurados e plenamente exercidos em democracia. Se nos ativermos ao aspecto de mera forma, todo Estado que possua um conjunto de normas e a ele se submeta, bem como à jurisdição independente, será um Estado de Direito. É a lição de G. Balladori Pallieri. 5
Ademais, tal expressão foi cunhada para identificar um tipo de Estado em que as leis são estabelecidas por assembléia livremente eleita. 1.5 Interpretação do ordenamento jurídico e a garantia do administrado Ensina J . J . Canotilho que "o princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, e, sobretudo, entre os princípios jurídico-políticos constitucionalmente estruturantes" . Como tal, vê-se o intérprete levado a considerar o ordenamento normativo como um todo. Não se pode fugir dos princípios constantes do art. 1.° da CF, ou seja, que o Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: "I - a soberania; II - a cidadania; III — a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e V - o pluralismo político". Tais valores têm que ser considerados para qualquer interpretação possível do ordenamento jurídico. 6
5. Diritto costitucionale,p. 6. Ob. c i t . , p . 2 3 2 .
116.
28
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
Dispõe o inciso II do art. 5.° da CF que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". É a consagração do denominado princípio de legalidade. Nada nem ninguém podem obrigar o indivíduo a qualquer comportamento, salvo em virtude de lei. Logo, todas as obrigações em dinheiro devem estar previstas em texto legal. A garantia do cidadão é esta. Não ser compelido a qualquer conduta, salvo existência de lei. Toda interpretação que fuja de tais coordenadas está fadada ao insucesso. Como esclarece Paulo de Barros Carvalho, "não é difícil distribuir os citados métodos de interpretação pelas três plataformas de investigação lingüística. Os métodos literal e lógico estão no plano sintático, enquanto o histórico e o teleológico influem tanto no nível semântico quanto no pragmático. O critério sistemático da interpretação envolve os três planos e é, por isso mesmo, exaustivo da linguagem do Direito. Isoladamente, só o último (sistemático) tem condições de prevalecer, exatamente porque antessupõe os anteriores. É, assim, considerado o método por excelência". Realmente, assim deve ser. A interpretação por apenas um dos métodos conhecidos levará o exegeta a situações de difícil compreensão. 7
A simples interpretação tem que levar em conta, também, como ressalta Eros Grau , "a aplicação do Direito - e este ato supõe interpretação - não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de suas normas à realidade e seus conflitos. Da mesma forma, a ordem jurídica, no seu envolver em coerência com as necessidades reais, embora haja de respeitar a Constituição, não se resume a uma mera dedução dela". 8
O direito é um todo harmônico. A Constituição é prenhe de conteúdo, a partir de seus princípios programáticos. Todas as normas jurídicas devem ser interpretadas de acordo com o que se contém na Constituição. É ela a fonte inspiradora e integradora de todo o direito. Por vezes, basta atentar ao conteúdo, para que bem se possa interpretar o problema concreto. Com as transcrições anteriores e sem dedicar tempo ao estudo dos métodos de interpretação, mas levando em conta o campo de aplicação prática dos conceitos utilizados nas descrições normativas, vê-se que somente se pode interpretar a Constituição e o todo normativo através de elementos que integram a realidade jurídica. No tema que se irá analisar, sobre receitas e despesas, não nos importa estudar o que faremos apenas incidentalmente - quais as prerrogativas do Estado na arrecadação e qual a força jurídica que possui o Poder Público para abastecer seus cofres. O centro das preocupações incidirá sobre os meios de defesa que pode possuir o indivíduo para fazer com que o Estado tenha sua atividade limitada aos exatos contornos fixados na Constituição Federal. 7. Curso de direito tributário, p. 7 6 . 8. A ordem econômica na constituição de 1988, p. 147'.
O Estado
29
É que, como ensina Garcia de Enterría, "o cidadão não é um simples instrumento do poder, está na origem do poder". 9
Se o ordenamento normativo encampa, de plano, valores essenciais e humanos, não tem sentido deixar-se a critério dos governantes qualquer tomada de decisão, sem atentar aos interesses maiores da sociedade e da população. A relação semântica (ordenamento-sociedade) não pode ser alterada em nome da preponderância dos interesses do Estado. Como já se disse, os interesses do Estado, consagrados no ordenamento jurídico, não são os dos governantes. Quase sempre, aliás, são estes colidentes com os interesses da comunidade. Nem se diga que a análise é metajurídica ou meramente sociológica. Incide sobre elementos jurídicos exclusivamente, ou seja, aqueles consagrados nas normas, mas jamais desapegados de uma realidade palpitante, para que elas se dirigem. 1.6 Repartição das funções. Liberdades e poder tributário Uma vez definida a Constituição e colocada em vigência, traça ela os objetivos do Estado. De um lado, o povo, titular essencial da soberania, e, de outro, os titulares do exercício do poder formal, em seus três órgãos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. De acordo com o art. 3.° da CF, os objetivos fundamentais do Estado brasileiro são: "I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; I V - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Prenhe de conteúdo ideológico e valorativo, o preceito retrata os objetivos do Estado. O ideário contido em norma constitucional somente pode se tornar eficaz diante da disponibilidade de meios aptos a gerir os interesses definidos como próprios na Constituição Federal. A Constituição define os poderes do Estado (art. 2.°). Ocorre que não são eles estanques. O critério de distinção das funções já foi amplamente por nós analisado em Ato administrativo. O critério foi o da específica eficácia jurídica, tal como analisado por Guido Zanobini. 10
11
Assim, resumindo, a específica eficácia jurídica do ato legislativo constitui-se na inovação primária da ordem jurídica, através de processo próprio (daí a concepção 9. Hacia una nuevajusticia administrativa. 10. 4 . e d . , p . 1 7 - 4 0 . 1 1 . Corso di diritto amministrativo, p. 1-22.
30
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
constitucional de que apenas a lei sujeita as pessoas). O ato jurisdicional tende a produzir a coisa julgada, também mediante processo próprio, e o ato administrativo tem a específica eficácia da presunção de legitimidade, cuidando-se de edições sublegais. Ao lado destes estariam os denominados atos políticos, que advêm diretamente da Constituição Federal em número e limites por ela própria previstos. Dir-se-á que, em sua função típica, o Legislativo apenas expede leis. No mais, exerce função marginal administrativa, o mesmo fazendo o Judiciário, ao lado das decisões. O Executivo é quem apenas administra, produzindo atos infralegais dotados da força de presunção de legitimidade, ou seja, o ato vale independentemente de qualquer outra força, e quem pretender discuti-lo deve dirigir-se ao Judiciário ou à Administração, para questionar sua validade ou eficácia. Eventualmente, inicia o processo legislativo, seja pela competência privativa, seja pelas medidas provisórias. O Estado tem, em conseqüência, um aparato burocrático para assegurar os direitos que a ordem constitucional estabeleceu. O choque permanente entre o asseguramento dos direitos contra as prerrogativas do Estado faz com que os juristas reclamem de mecanismos de garantia dos cidadãos. Como dizia Montesquieu, é üma experiência eterna que todo aquele que detém o poder tende a dele abusar. Daí, impõem-se a instituição e previsão de freios e de instrumentos de controle do poder. De outro lado, o Estado tem que se instrumentalizar para o atendimento dos fins traçados no ordenamento normativo. O Estado não existe por si só, como entidade lúdica. Tem um destino a cumprir e deve satisfação às finalidades encampadas no ordenamento normativo. Sua razão de ser está definida na própria Constituição. O poder constituinte traça para o Estado quais os objetivos que deve alcançar. De seu turno, fixa as liberdades individuais e públicas; estas, "inscritas na Constituição, são as mais expressivas balizas ao poder do Estado. Configura usurpação, constitui-se na mais grave violação constitucional, o exercício - seja pelo Legislativo, seja pelo Executivo, seja pelo Judiciário - de ato de poder de todo tipo, ou de qualquer ato de força, voltado contra os cidadãos, ultrapassando essas mesmas barreiras". 12
Ao lado dos direitos expressamente consagrados, o Estado tem seus objetivos fixados na Constituição Federal. Em conseqüência, para atendê-los, deve ter os meios necessários para estruturar seu aparato burocrático. Daí, é permitido ao Estado lançar mão de seus instrumentos para alcançar os particulares e deles haver o necessário para abastecimento de seus cofres. Como esclarece Ataliba, "num primeiro momento, o Direito atribui determinada importância ao Poder Público, importância esta pertencente a uma pessoa privada. Num segundo momento, determina que esta ou outra pessoa leve esta importância e a entregue a um agente público, com destino aos cofres públicos". 13
12.
GERALDO ATALIBA, República e Constituição, p. 1 8 2 .
1 3 . Hipótese de incidência tributária. 5 . ed., p. 2 9 .
O Estado
31
Sendo assim, da mesma forma que o Estado tem finalidades a alcançar, deve ter os meios necessários para satisfazer os objetivos da comunidade. Ao lado, pois, dos aspectos de soberania do Estado, que inadmite força superior a si, no concerto internacional dos Estados, também não admite nenhuma força igual a si no interior de seu ordenamento normativo, a exteriorização da força jurídica (poder) manifesta-se através de atos já mencionados. Junto deles, há a estrutura administrativa para o desempenho de diversas atividades. Ajusta ponderação entre os direitos do indivíduo x o poder tributário deve ser preocupação do jurista. Até que ponto é possível invadir a intimidade do cidadão, buscando em seu bolso e patrimônio recursos para desenvolvimento do Estado? Deve o indivíduo ter direito aos serviços públicos? Até que ponto deve tê-los bem prestados? Quais os limites de suas garantias?
2 FEDERALISMO FISCAL E PACTO FEDERATIVO
SUMÁRIO: 2.1 Origem. A federação norte-americana - 2.2 A federação canadense - 2 . 3 Confederação - 2 . 4 Estado unitário - 2.5 F o r m a s de estrutura do Estado federal - 2.6 Tipos - 2.7 História da federação brasileira - 2.8 Características do Estado federal - 2.9 Competências - 2 . 1 0 A federação c o m o cláusula pétrea - 2.11 A federação e o pacto federativo no Brasil - 2.12 Hierarquia entre entes federais - 2 . 1 3 O pacto federativo - 2 . 1 4 O federalismo fiscal - 2.15 A guerra fiscal - 2 . 1 6 A "cortesia c o m chapéu alheio".
2.1 Origem. A federação norte-americana Pode-se dizer que a origem da chamada federação remonta às antigas colônias inglesas da América do Norte. Havia, até 1773,13 colônias, vinculadas à Inglaterra, todas localizadas na costa leste do que seriam os Estados Unidos. A metrópole impôs uma série de ruinosos e impopulares impostos, o que levou a inúmeras manifestações de resistência. Em 4 de julho de 1776 um congresso proclamou a independência dos Estados Unidos. Na seqüência reuniram-se e adotaram "artigos de uma Confederação e união perpétua" (1778). Houve conflito, que foi resolvido pelo Tratado de Paz de Paris em 1783. Inicialmente, as colônias reuniram-se sob forma confederativa e, posteriormente, antes da Guerra de Secessão (1861-1865), passou a federação (1787). A pressão sobre as 13 colônias decorreu da guerra franco-inglesa pela posse do território do que é hoje o Canadá. Tendo perdido a guerra, os ingleses voltaram-se sobre suas colônias, exigindo mais recursos. Daí a declaração de independência e, posteriormente, a Constituição, discutida e aprovada na Filadélfia em 1787, com dezesseis (16) artigos. Ausente uma proclamação dos direitos individuais, foram eles publicados e aprovados em 1791, contendo dez (10) artigos. Daí nasceu a denominada federação, na forma que a conhecemos hoje, alterada, ao longo dos anos, por especificidades locais de cada país.
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2.2 A federação canadense A história federalista do Canadá é bastante diversa, uma vez que apenas recentemente desvinculou-se do Reino Unido (1931), sendo certo que apenas em 1982 sobreveio Ato Formal de independência. No entanto, a forma federativa existe em sua Constituição. Como as divergências de colonização eram bastante grandes (tem o Canadá uma parte de língua inglesa e outra francesa), teve que acomodar tal divergência, criando o Upper Canadá e o Lawer Canadá. Isso, atentando para as diferenças lingüísticas e culturais. O Senado não representa o Estado, cada Estado tem Legislativo e Judiciário próprios, é possível que cada comunidade rejeite regras da União, desde que incompatíveis com suas peculiaridades. Forma-se, assim, um Estado federal, respeitando, no entanto, características de cada grupo étnico, de cada segmento cultural. Com tal cuidado, atentando que não um só todo, a federação foi instituída e subsiste, como um dos maiores países do mundo. 2.3
Confederação
O conceito de conjederação advém do fato de que deva haver uma união de Estados independentes. São eles soberanos e, por qualquer motivo histórico-político, unem-se na formação de um único Estado. A confederação não é soberana; é pessoa jurídica de direito público. A atividade confederativa diz respeito aos negócios externos, já que, internamente, cada Estado é soberano. Os indivíduos guardam a nacionalidade de seu respectivo Estado; os Estados ligam-se por tratado; cada Estado guarda o direito de secessão; têm o direito de se oporem a qualquer ato confederativo. Hoje, como exemplo histórico, há os Emirados Árabes Unidos. 2.4 Estado unitário No Estado unitário, o governo nacional assume, exclusivamente, a direção de todas as atividades. Pode estar dividido em províncias ou circunscrições, mas todas as ordens emanam do Poder central. Nasceu, como se viu, em decorrência da independência norte-americana, um Estado federal, no qual "os poderes não delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem denegados por ele aos Estados, são reservados aos estados ou ao povo, respectivamente" (art. 10 do Bill of Rights americano, de 1791). Há, assim, o Estado federal, formado pela união dos Estados-membros, sem que qualquer destes seja soberano. Soberania é do Estado federal. Os demais são autônomos, seja por competência explícita, seja por reconhecimento implícito.
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2.5 Formas de estrutura do Estado federal Pode formar-se o Estado federal por agregação, que decorre da reunião de Estados preexistentes (decorrente de força centrípeta), como foi o caso norte-americano e por segregação, ou seja, resultante da descentralização de um Estado unitário, como ocorreu com o Brasil (advinda de força centrífuga). Como bem esclarece Bandeira de Mello "na maioria das federações, a começar pelos Estados Unidos, uma força centrípeta impulsionou a modificação dos Estados, pois constituiu um movimento da periferia para o centro, integrando os Estados particulares em um único e novo Estado, com a retirada de vários poderes daqueles, os quais se concretizaram em a nova entidade criada. No México, como no Brasil e na Áustria, uma força centrífuga orientou essa transformação do Estado, que evolveu em uma direção do centro para a periferia, deslocando poderes para as coletividades inferiores". 1
2.6 Tipos Existem tipos de Estado federal, que decorrem da forma como se compõe a federação. A teoria dualista vê a existência de duas soberanias, a do Estado federal e a dos Estados-membros. Foi o que existiu no início da federação norte-americana. Posteriormente, começou-se a desconhecer o dualismo, passando-se ao que se denominou de federalismo por cooperação. ínsita a necessidade de coordenação entre o exercício e todas as competências, dirigidas pelo Estado federal. Há a exclusão da soberania, remanescendo, aos Estados-membros, competências residuais. Surge o federalismo de integração, ou seja, a sujeição da esfera estadual à federal, o que resultaria quase num Estado unitário constitucionalmente descentralizado, no exato dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 2
2.7 História da federação brasileira Enquanto nos Estados Unidos da América do Norte o federalismo nasceu de movimento centrípeto, ou seja, veio dos lados para o centro, uma vez que as treze colônias passaram a ter poderes soberanos, no Brasil, a origem da federação é absolu tamente diversa. Éramos colônia, ao início, passando a Reino Unido ao de Portugal e Algarves (1815-1822) e, depois, para sede imperial. As tentativas de colonização passaram pelas Capitanias Hereditárias, pelo Governo Geral (1548) epelo Vice-Reinado, sempre mantendo o unitarismo das ordens. Posteriormente, com a independência, passamos a ser Estado unitário e, num gesto de mágica, com o advento da República dos Estados Unidos do Brasil (15.11.1889), fomos convertidos ao federalismo. O movimento, pois, partiu do centro para a descentralização. 1. Natureza jurídica o Estado federal, p. 7 3 . 2. Curso..., p. 6 3 .
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A Constituição imperial de 1824 asfixiou as províncias, concentrando todos os poderes em mãos do Imperador. O Ato Adicional de 1834 pretendeu dar certa flexibilidade às comunas, o que foi impedido pela Lei de Interpretação (105, de 1840), que eliminou as inovações trazidas. A Constituição de 1891 estabeleceu um regime de competências divididas entre a União e os Estados-membros, bem como sistema de repartição de receitas, reservando-se, aos Estados-membros, competências residuais. No Governo Arthur Bernardes, a Reforma de 1926 impôs limitações aos Estados. Após a vigência da Constituição de 1934, foi a federação de novo violentada com o advento da "Polaca", ou seja, a Carta de 1937, imposta por Getúlio Vargas, que manteve, formalmente, a federação, sujeita ao denominado Estado Novo. O retorno à normalidade institucional em 1946 foi interrompido com a Revolução Militar de 1964, que, novamente, interrompeu o processo de consolidação democrática e federativa. Com sobressaltos institucionais, períodos nos quais, houve interrupção do Estado democrático de direito, subsistiu, no país, a federação, como tipo de Estado. Nenhum benefício trouxe a Constituição de 1967 (apenas formalmente aprovada pelo Congresso) e a EC n. 1/69. Era natural esperar que a Constituição de 1988 fizesse retornar o Estado brasileiro ao conceito puro de federação. 2.8 Características do Estado federal De acordo com O. A. Bandeira de Mello, o Estado Federal tem as seguintes características: "a) o processo de repartição das competências entre a União e os Estados federados; b) a autonomia dos Estados federados; e c) a participação dos Estados federados nas decisões da União". 3
Não há, como se pretendeu, se pensar na divisão da soberania entre os entes federais. A soberania é, essencialmente, indivisível e, pois, entra na competência de apenas uma pessoa jurídica. Os Estados-membros não criam novos Estados em situação de superioridade sobre os outros. A união é o conjunto da autonomia de cada Estado, formando-se soberana. Falece aos Estados-membros o direito à secessão. Assim sendo, há a repartição de competências entre a União, que titulariza os interesses do Estado Federal, as competências próprias de cada Estado-membro 3. "Natureza jurídica do Estado Federal", publicado pela Prefeitura do Município de São Paulo, em 1 9 4 8 , p. 17.
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e, também, os interesses dos Municípios, que são autônomos. Há necessidade de repartição política no texto da Constituição. Gozam os Estados-membros de "competências exclusivas, tanto na ordem constitucional quanto na administrativa". Tais competências apenas podem ser alteradas por Emenda Constitucional, ou seja, por consentimento dos governantes e governados. 4
Segunda característica é serem entes autônomos, ou seja, têm eles o direito de regular seus próprios interesses, mediante normas jurídicas por eles próprios editadas. Gozam de competência legislativa e, pois, política própria. Ademais, têm previsto os serviços que devem prestar. De seu turno, não lhes basta cuidar de seus próprios interesses e terem seus próprios serviços. Imprescindível é que possuam receitas suficientes e próprias para buscarem cumprir as finalidades previstas no texto solene da Constituição. A terceira característica apontada diz respeito à representatividade dos Estados junto à federação, ou seja, cada Estado tem voz e voto junto às decisões soberanas que se irão tomar. É o que ocorre através do Senado, onde cada Estado coloca ali seus representantes. 2.9
Competências
As atribuições do Estado federal e dos Estados-membros são definidas na Constituição da República. Podem ser exclusivas ouprivativas, o que impede seu exercício por outra esfera federativa. No caso brasileiro, o art. 21 consagra as atribuições afetas à União. No art. 30, as competências dos Municípios e no § 1.° do art. 25 encontramse alinhadas as competências remanescentes dos Estados-membros. A competência, aqui, é excludente. Não pode o Estado-membro ou o Município exercer as atribuições conferidas à União. Qualquer invasão dá origem ao direito de postular, em juízo ou politicamente, a paralisação do exercício das atividades. Podem ser concorrentes, ou seja, facultativas. Enquanto um órgão de exercício do poder não as exercer, pode exercê-las o outro. Normalmente, a competência concorrente ocorre no âmbito da legislação (art. 24). Aí, compete à União, apenas e tão somente, legislar sobre normas gerais (§ 1.°). Expedidas tais normas, remanesce a competência dos Estados em adaptá-las às suas especificidades (§§ 2.°, 3.° e 4.°). É o caso do direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico, urbanístico, orçamentário etc. (incisos do art. 24). Existem também as competências paralelas ou comuns (art. 23), ou seja, aquelas que podem ser exercidas pelas duas entidades federativas, sem exclusão. É o caso da educação (inciso V), saúde (inciso II), meio ambiente (incisos VI e VII), cultura (V), patrimônio (incisos I e IX) etc.
4.
BANDEIRA DE MELLO, Natureza...
cit., p. 4 1 .
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A discriminação, através de Constituição rígida, se impõe, para impedir os confrontos e conflitos de competência que podem surgir. Tanto os Estados-membros como os Municípios são autônomos, ou seja, têm governo próprio eleito livremente, para exercer a competência fixada na Constituição e possuem rendas próprias. 2.10 A federação como cláusula pétrea No Brasil, deu-se tal relevo ao princípio federativo, que impõe o vínculo indissolúvel entre União, Estados e Municípios, que foi consagrada como cláusula pétrea (§ 4.°, inciso I, do art. 60), isto é, não podeser objeto de deliberação qualquer proposta de emenda constitucional tendendo a abolir a federação. 2.11 A federação e o pacto federativo no Brasil A federação brasileira tipificou-se por incluir, no art. 1.° da CF, o Município como integrante do Estado Federal. Embora alguns autores afirmem, taxativamente, que, agora, o Município integra a federação, tudo depende do conceito que se tem dela. Entendendo-se que significa apenas um pacto que estabeleça competências próprias às unidades federativas, o Município integra o conceito. Acrescentandose a imperiosa representação dos Estados-membros nas deliberações da União, os Municípios estão fora do conceito. Para caracterização do Estado federal, é imprescindível que haja unidades federadas com competência própria estabelecidas no texto constitucional, com governo autônomo e representação junto ao Estado federal. Este é o Estado federal, em nossa percepção. 2.12 Hierarquia entre entes federais Não se pode falar em hierarquia entre União, Estados e Municípios. Cada qual é autônomo, dentro das atribuições que lhes estão afetas. Descabe qualquer ato de superioridade da União sobre Estados e destes sobre os Municípios. As únicas possibilidades de intervenção nos Estados e no Distrito Federal decorrem dos expressos termos do art. 34, ou seja, a) quando houver necessidade de manter a integridade nacional, b) para repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra, c) para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública, d) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da federação, e) reorganização das finanças da unidade da federação, f) prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial e, por fim, g) assegurar a observância dos princípios da forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas e aplicação do percentual mínimo e ações de educação e saúde.
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Quanto à possibilidade de intervenção por parte dos Estados e da União nos Municípios, é definida pelo art. 35 da CF: a) deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; b) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; c) não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; d) o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. A intervenção é mecanismo excepcional e apenas utilizável em situações de instabilidade institucional, tal como descritas no texto constitucional. É essencial para assegurar a regularidade democrática e constitucional do funcionamento dos poderes e da continuidade e subsistência do próprio Estado. A federação deve manter-se intacta e, pois, é imprescindível um mecanismo que a mantenha íntegra. Logo, a intervenção, embora essencial, é de utilização excepcional, com o único objetivo de fazer funcionar a máquina federativa em seu todo, sem interrupções institucionais. 2.13 O pacto federativo Denomina-se pacto federativo a forma pela qual se forma e se organiza o Estado Federal. Diz respeito à distribuição de competências entre a União, Estados-membros e Municípios. Em verdade, parece-nos que não temos um Estado federal, em sua essência, pois este se constituiria no exercício de poderes intangíveis. Temos um Estado unitário descentralizado. O pacto que se instaura com o advento da nova Constituição já sofreu tantas e inúmeras alterações que os Estados-membros, aos poucos, vão perdendo autonomia. Esta decorre, inequivocamente, da preservação de suas atribuições e manutenção dos recursos que lhe são destinados para que cumpra suas finalidades e atinja os objetivos que lhe foram traçados. Ora, a todo instante, o Estado federal mutila os Estados-membros. Nem se diga que o só fato de manter competências próprias, recursos e eleição de seus governantes significa que foi mantida a pureza originária do conceito de Estado federal. Dando-se de lambuja que subsiste o Estado Federal, perde-se, aos poucos, no entanto, a visão purista. É que se alarga, em demasia, o plexo de atribuições da União, em detrimento dos Estados-membros. Percebe-se na distribuição das receitas tributárias e nas intenções que cercam todas as reformas constitucionais. Procurase restringir os recursos estaduais, concentrando-os na União. As regras tributárias buscam esvaziar os conflitos regionais. Ora, isso é próprio dafederação. O confronto e os conflitos dizem respeito à própria essência do princípio federativo. A forma de
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organização do Judiciário, sua competência. Os serviços e servidores públicos. Regime previdenciário. Polícia. Tudo é competência dos Estados. No entanto, aos poucos, frustra-se o pacto federativo. Alarga-se a competência da União, em detrimento dos Estados-membros. Ao lado da competência fixada no art. 21 e em outros dispositivos da Constituição, a União busca somar atribuições em detrimento dos Estados. Logo, aos poucos, vai se apequenando o Estado. Perde suas competências. Já não pode gerenciar com autonomia, uma vez que lhe faltam recursos. Os serviços interestatais são supridos pela União, que alija os Estados de seu controle. A polícia é reserva do Exército. A legislação é quase toda da União. Enfim, pouco resta aos Estados. Eles deveriam ter plena liberdade para fixar seus caminhos, estabelecer suas diretivas, buscar recursos, conceder isenções ou outros tipos de renúncia fiscal, organizar o Judiciário e o Ministério Público. No entanto, a todo momento, legislação complementar invade a esfera íntima dos Estados, sob os olhares complacentes do Supremo Tribunal Federal. Federação é união entre Estados que se agregam para formar um só todo, mantendo suas características regionais. O pacto pode ser examinado por diversos ângulos. Sob aspecto político, há verdadeira deturpação. Embora mantida a competência para eleição de seus governantes, veem-se os governadores como coadjuvantes do Planalto Central. Do ângulo tributário, os Estados estão subordinados à coordenação federal. A última reforma fala em unificação do ICMS, que é o grande responsável pelas receitas do Estado. Fala-se na vedação de incentivos fiscais, o que elimina grande poder do Estado. Sob a ótica da administração e da previdência, tudo se concentra em mãos do governo federal. Garro teia o governo local com regras unificadas sobre funcionalismo público e sobre previdência. No tocante aos instrumentos de defesa, há ordens unificadas (processo e procedimento, recursos e t c ) . O direito é todo regulado por leis federais. O sistema de controle de contas é concentrado. Municípios não mais podem ter Tribunais de Contas e o regime é todo federalizado. No tocante à polícia e respectivo armamento, a ordem é remeter tudo para o âmbito federal. Federalizado estãficando o Poderfudiciário, aos poucos. Atribuições novas de competência para a Justiça Federal. Diga-se o mesmo do Ministério Público. Hoje, está deturpado o Estado Federal, no tocante à sua origem e à sua pureza conceituai originária.
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Pouco resta à competência dos Estados, no tocante ao Poder Legislativo. Concentram-se os poderes de iniciativa em mãos do Chefe do Poder Executivo e, em segundo lugar, pouco remanesce ao Legislativo para dispor em sua legislação própria. Entendemos estar descaracterizado o pacto federativo. Pode-se observar que, ao falar-se em reforma tributária, será impossível de ser perpetrada, sem um novo pacto federativo, para se saber quais as competências que pertencerão a cada unidade federal. Logo, sem antes repactuar o que é atribuição de cada Estado, como querer repartir as receitas? 2.14 O federalismo fiscal A Constituição cuidou de estabelecer a competência comum entre os entes federados (art. 23), entendendo que, de acordo com a matéria, aquela expressamente fixada no art. 23 caberia a todos cuidar. Em relação à legislação, estabeleceu diversamente. Ao tratar da competência legislativa, dispôs sobre as atribuições apenas da União, Estados e Distrito Federal (art. 24). À União outorgou competência apenas para legislar sobre normas gerais (art. 24, § 1.°). Estas significam princípios, ou seja, valores relevantes que devem vincular os demais entes federados. Tal atribuição não elimina a competência dos Estados (§ 2.°), podendo estes legislar plenamente, enquanto não sobrevier a norma federal (§ 3.°). É certo que a superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4.°). Em sendo assim, o sistema tributário deve ser dividido entre os três entes federativos. Se a Constituição distribui as competências político-administrativas de cada qual, forçosamente deve atribuir os recursos necessários para que possam cumprir suas finalidades. Estas estão definidas no próprio texto constitucional, sem prejuízo de leis que possam determinar competências outras. Logo, imperioso que possuam recursos suficientes para atender a seus fins. Daí a Constituição estabelecer quais os impostos da União (arts. 153-154), os pertencentes aos Estados e Distrito Federal (art. 155) e dos Municípios (art. 156). Sendo possível ocorrer desequilíbrio na arrecadação, em virtude de fatores socioeconômicos alterarem os ingressos e receitas, a Constituição estabelece forma de repartição das receitas tributárias (arts. 157-162). Assim sendo, em tese, cada unidade federada possui a disponibilidade de recursos próprios, cabendo-lhe exercer sua atividade tributária e, de outro lado, efetua uma racional transferência de recursos, das unidades maiores para as menores, a fim de propiciar a todos os meios necessários para cumprimento de suas atribuições constitucionais. A Constituição da República veda que alguns fatos econômicos ou algumas pessoas jurídicas sejam tributadas, seja em face de sua relevância dentro da federação (os próprios entes federados), partidos políticos, suas fundações, entidades sindicais
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dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência social^ sem fins lucrativos (letra c do inciso VI do art. 150). Impede a tributação sobre templos, livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão (letra d do inciso VI). Proíbe que haja tributação sem lei, que ocorra tributação desigual. Institui o princípio da legalidade, da anterioridade e do não confisco. Ao lado de outras determinações, a Constituição estabelece que a lei complementar deve dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos (inciso I do art. 146). A mesma lei cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e dispor sobre: "a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas" (letras a a c do inciso III do art. 146). Os empréstimos compulsórios somente podem ser instituídos pela União, mediante lei complementar, e nas hipóteses dos incisos I e II do art. 148. As contribuições sociais também somente podem ser criadas pela União, nos exatos termos do art. 149. A exceção cabe aos demais entes federados que "poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social". Outra exceção foi introduzida pela EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002 e diz respeito à contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública (art. 149-A). Tem-se, pois, aí uma idéia da repartição das receitas tributárias num Estado Federal. Os conflitos que surgem dizem respeito a que Estados e Municípios precisam de mais recursos para atender a suas necessidades, enquanto que a União busca manter a maior parte do bolo tributário. O confronto entre entes federativos menores (Estados e Municípios) é próprio da concepção originária do Estado federal. Este pressupõe desigualdades e divergências de interesses. Daí nasce a União. A Constituição outorgou competência tributária a cada ente federativo, para que possa instituir seus próprios tributos, de acordo com a repartição efetuada. Como a Constituição estabeleceu as atribuições de cada ente federal, evidente que deve dar-lhes os instrumentos ou recursos para que possa atendê-las. Quem dá os fins, dá os meios, dizia Rui Barbosa. Se, na partilha das competências políticas e administrativas, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios receberam um plexo de atribuições de que deve cuidar, evidente que a eles devem ser destinados recursos para cumprir suas finalidades. Dada a complexidade de organização entre três entes federativos, uma vez que há competências privativas, políticas e administrativas (art. 21 - União; art. 30 - Municípios; art. 25 - Estados), há competência legislativa privativa (art. 22
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- União; Municípios - inciso I do art. 30; Estados - art. 25), bem como há competências comuns entre as três entidades políticas (art. 23) e legislação concorrente (União, Estados e Distrito federal), nascem problemas, seja no âmbito político, seja nó administrativo e também no legislativo. Em verdade, não se constituindo o Estado federal de um centro único de emanação de normas, podem ocorrer confrontos e conflitos entre os interesses em jogo. No entanto, na medida em que se estabelece a competência de um, cessa a de outro. Onde um tributa, outro não o pode fazer. No campo de exercício de atribuição administrativa de um ente federal, outro não pode ingressar. Enfim, há uma complexidade no âmbito de atribuições, como anota Maurício Conti. No entanto, a Constituição da República resolve o problema, seja explícita, seja implicitamente e, onde o não faz, nasce a competência do Poder Judiciário, como órgão que dirime conflitos, pacificá-lo. 5
Fixadas as atribuições de cada ente, cabe a distribuição dos recursos. Não pode ocorrer de forma diferente, uma vez que é essencial ao Estado federal que suas partes funcionem de forma adequada. Há uma partilha de tributos e de recursos não tributários. Os arts. 157 a 162 estabelecem a forma de distribuição dos recursos dos entes federativos maiores. Como diz Roque Carrazza, "é da própria índole de nosso regime federativo a coexistência das autonomias federal e estaduais". No dizer de Sacha Calmon, "a tarefa do constituinte, portanto, centra-se na repartição entre as diversas pessoas políticas de parcelas de competência para instituírem as três espécies tributárias antes mencionadas. Para tanto, terá que observar princípios técnicos na estatuição das regras de repartição, sem o que não seria possível partir e ordenar harmonicamente o poder de tributar, originariamente uno". 6
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Em sendo assim, o federalismo fiscal significa a partilha dos tributos pelos diversos entes federativos, de forma a assegurar-lhes meios para atendimento de seus fins. Não só dos tributos, no entanto, mas também das receitas não tributárias, como as decorrentes da exploração de seu patrimônio (preço), da prestação de serviços através de concessão ou da partilha de produto da produção de energia elétrica e da produção mineral, na forma do § 1.° do art. 20 da Constituição. Faz-se um bolo arrecadatório, destinado a fornecer os meios para que o Estado cumpra suas finalidades, podendo atender aos serviços públicos, exercitando o poder de polícia, intervindo no domínio econômico, preservando situações através de documentos e mantendo sua estrutura, tais como adquirindo imóveis (por compra ou expropriação), móveis, objetos artísticos, monumentos, alugando imóveis, mantendo seu pessoal etc. Ao celebrar-se o pacto federativo através da elaboração do pacto político que é a Constituição, deve haver o sopesar das necessidades de cada ente autônomo e os recursos previstos no texto. Se não houver compatibilidade, o pacto é vesgo. Se não 5. Federalismo fiscal e fundos de participação, p. 3 2 e ss. 6. Curso de direito constitucional tributário, p. 8 6 . 7. Comentários à Constituição de 1988, p. 2 e 3 .
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se estabelecer razoabilidade entre fins e meios, perecem as soluções democráticas, criando-se odiosa estrutura de dominação dos entes maiores sobre os menores. Deixando de se atender a critérios equitativos na distribuição de recursos, instaurase desequilíbrio repugnante entre os centros federativos de poder. Logo, urge que as limitações ao poder de tributar não tornem exangues as fontes dos Municípios e Estados, nem se instituam mecanismos de imunidades de tal ordem que atinjam somente as esferas menores da federação. De outro lado, na repartição das receitas tributárias (arts. 157 a 162 da CF) deve caber equilíbrio e bom senso, de forma a que os entes menores tenham recursos suficientes para atender a suas necessidades. No Brasil, hoje, o pacto fiscal está torto. Há manifesto desequilíbrio em favor da União. A esta devem ser atribuídos recursos suficientes e necessários para atender a suas finalidades precípuas, quais sejam, segurança externa do país, representação diplomática, Justiça federal, manutenção da estrutura burocrática dos Ministérios e da Administração Direta, recursos instrumentais para pagamento de seus servidores e da manutenção de seus equipamentos, prédios etc. O mais é de ser repassado a Estados e Municípios, uma vez que destes é a dívida maior. Caso tivessem maiores recursos, desnecessário seria a assunção de suas dívidas pela União ou o repasse anual de fundos perdidos ou de ajuda para obras de saneamento básico, veículos etc. Meros convênios resolveriam o problema da União. Esta deve ter estrutura mínima de subsistência e para garantir o pagamento do endividamento externo, oportunidade em que se instituiria mecanismo para retenção de recursos de Estados e Municípios, para honrar dívidas externas ou internas. 2.15 A guerra fiscal É próprio do Estado federal que as unidades federativas queiram progredir e, como tal, pretendam conceder incentivos de toda espécie para que possa haver o desenvolvimento regional. Evidente que o interesse fiscal de uma unidade pode colidir com o de outra, o que dá origem à guerra fiscal. Será tal conflito inerente à federação ? Parece-nos que sim, uma vez que é próprio do sistema federal a preservação das culturas, regionais, mantendo seus aspectos típicos, históricos, étnicos e sociais de cada região. No Brasil, dada sua dimensão territorial, há diversidade cultural e histórica entre as regiões, formando-se diferentes pólos. A história do Rio Grande do Sul, com a República Piratini, seus conflitos na bacia do Prata, suas tradições, o tipo de colonização, forma uma unidade diversa da Bahia, cuja tradição é diversa, com cultos de afrodescendentes, com vinculações de história e desenvolvimento na caatinga, fazendo do sertanejo, na precisa definição de Euclides da Cunha, "um forte". O Estado de São Paulo tem tendência cosmopolita, com história de defesa constitucional, com forte influência das colônias italiana e japonesa, formando outros tipos de comportamento. Diga-se o mesmo de Minas Gerais, com sua história
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de luta pelas liberdades, do Rio de Janeiro, voltado para o samba, futebol, primeiro polo de industrialização com Barão de Mauá. Enfim, cada segmento do território tem sua própria história, o que faz desembocar em diferentes necessidades, como a Amazônia, por exemplo, com seu destino de preservação da fauna e da flora, da diversidade ambiental etc. É, pois, ínsito, no Brasil, que os Estados não são iguais. Ao contrário, são diferentes, cada qual com sua tendência e sua vocação. Logo, igualar a todos é, no mínimo, temerário. As regras devem ser genéricas para permitir que cada ente federal amolde suas necessidades dentro de finalidades amplas e generosas. No entanto, não se pode vincular e amordaçar as características de cada ente. A luta, pois, pela captação de recursos privados, a concessão de incentivos, a prática de renúncia fiscal, é perfeitamente amoldável no sistema federativo. O que não se pode permitir, e para isso o Estado federal tem que impor limites, é o destino sempre indesejado de todos os recursos apenas para uma ou duas unidades federadas. Logo, importante que se criem regras, até para permitir o desenvolvimento regional. No entanto, não se pode é, a pretexto de evitar os conflitos, que se elimine a federação, retirando desta a possibilidade de buscar recursos particulares, oferecendo vantagens. Para tanto, imprescindível o pacto federativo que deve orientar ou reorientar incentivos, fixando restrições, amoldando interesses, evitando desgaste que possa redundar em secessão. No entanto, jamais pode mutilar a ação inventiva de cada governante, no sentido de buscar o desenvolvimento de seu Estado e que Estados se unam para buscar o desenvolvimento regional. Nem sempre se pode recriminar a rotulada guerra fiscal. Por vezes, é nociva aos interesses nacionais e, pois, deve ser reprimida. Por outras, no entanto, é útil, a fim de destinar indústrias ou prestação de serviços a regiões pouco desenvolvidas ou em precárias condições. A concessão de incentivos fiscais alavanca progresso, estimula competição, sempre importante em economia de mercado. Não se pode definir, apriori, se deve haver a procura de grandes empresas ou de pequenos empreendimentos. Tudo dependerá da situação socioeconômica de determinado Estado, Município ou de região. Por isso é que não se pode, de plano, repudiar a luta pelos incentivos ou o estímulo à renúncia fiscal. Tudo dependerá do momento, da época, da situação histórica. A respeito, interessante trabalho foi publicado por Guilherme Bueno de Camargo. Imagina a possibilidade de reestruturação normativa relativa à concessão de incentivos fiscais, reforma institucional do CONFAZ, competência do CADE, obrigatoriedade de transparência e criação de fórum permanente para discussão do tema (fls. 220/221). 8
O que importa notar é que não se podem eliminar os conflitos. São eles próprios de interesses em confronto dentro deste grande país. Dadas suas diversidades regionais, é absolutamente essencial a possibilidade de que os entes subnacionais 8. A guerra fiscal e seus efeitos: autonomia x centralização, Federalismo fiscal, p. 1 9 2 - 2 2 1 .
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Federalismo Fiscal e Pacto Federativo
mantenham a competência para outorga de incentivos. Inviável será a imposição de grilhões que manietem os interesses regionais. Descaracteriza-se a federação. Amesquinha-se a distribuição de atribuições. Quebranta-se a competição, que é legítima entre os Estados. Evidente está que não se pode estimular a retaliação, a insólita agressão que pode resultar de desmioladas concessões. Tudo há que ter meio termo. Ponderação. Mas procurar a eliminação total dos conflitos regionais não é próprio das liberdades e do pacto federativo em que se assenta o Brasil. 2.16 A "cortesia com chapéu alheio" Outra questão interessante na temática do federalismo fiscal é a da chamada "cortesia com chapéu alheio", que consiste na concessão de incentivos fiscais, por parte de um determinado ente da Federação, que implique diminuição de receitas transferidas para outros entes. Trata-se de questão polêmica. A renúncia fiscal em relação a tributos que tenham suas receitas repartidas entre entes da Federação não é vedada pelo direito financeiro brasileiro. Contudo, a prática indiscriminada de concessão de incentivos fiscais que impliquem perda de receitas para outros entes pode efetivamente prejudicar a autonomia financeira destes entes e levar a preocupantes desequilíbrios federativos. Em julgamento pioneiro sobre a matéria, em junho de 2008, o STF decidiu que a quota do ICMS arrecadado pelos Estados e repassada aos municípios não pode ser modificada em virtude de concessões de incentivos fiscais por parte dos primeiros. O Ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso, defendeu que a autonomia política dos entes federados depende da autonomia financeira, razão pela qual os entes responsáveis pelos repasses estariam impedidos de adotar medidas arbitrárias em relação aos tributos arrecadados por eles. 9
Esse posicionamento do STF, além de ter sido repercutido em outros julgados subsequentes fundamentou novas discussões doutrinárias sobre a prática da "cortesia com o chapéu alheio". Ainda que a decisão pioneira da Corte tenha versado sobre caso em que houve concessão de diferimento no recolhimento do ICMS, e não propriamente redução dos valores arrecadados, tal decisão tem sido tomada como base para o ataque às renúncias de receita que impliquem, efetivamente, redução na arrecadação tributária e, consequentemente, nos repasses federativos. 10
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9. Cf. RE 572762/SC. No caso concreto, que envolvia o Estado de Santa Catarina e o Município de Timbó, o primeiro havia concedido incentivos fiscais de ICMS, comprometendo as receitas que seriam transferidas ao último. 10. RE 5 3 1 5 6 6 , RE 4 7 7 8 1 1 , RE 4 7 7 8 5 4 , RE 5 0 4 6 2 6 , RE 4 9 5 5 7 6 , RE 4 9 9 6 1 3 , RE 5 6 5 2 0 1 . 11. Cf. ALESSANDRO CRISTO, Municípios vão à Justiça contra isenções fiscais. Disponível em:
. Acesso em 1 2 . 1 2 . 2 0 0 9 .
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Nesse contexto, os entes federativos menores poderão encontrar motivação para procurar o Poder Judiciário, a fim de exigir as receitas partilhadas que não tenham sido repassadas em razão da renúncia de receitas por parte dos entes maiores. A título de exemplo, pode-se citar o caso das desonerações de IPI colocadas em prática pelo Governo Federal em 2009 (com o objetivo de fomentar as vendas de automóveis e eletrodomésticos), que implicaram diminuição de repasses aos Estados e Municípios. De fato, já se nota uma tendência de ajuizamento de ações por parte de inúmeros Municípios pleiteando o direito de receber a proporção dos valores referentes à renúncia de receita pelos Estados ou pela União que, na ausência da prática de renúncia, teriam sido transferidos àqueles entes da Federação. Tais pleitos fundamentam-se no argumento de que o repasse de receitas tributárias partilhadas aos entes subnacionais, determinado pela Constituição Federal, não poderia se sujeitar às condições de tais incentivos. 12
12. Cf. idem, ibidem.
3 FORMAS DE ATIVIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
SUMÁRIO: 3.1 Intervenção do Estado no domínio e c o n ô m i c o . Fundamentos e acepções - 3 . 2 Ideologia e intervenção - 3.3 Meio de dominação - 3.4 Incentivo da atividade econômica - 3.5 Administração indireta - 3 . 6 Atuação direta - 3.7 Exercício do poder de polícia - 3.8 Documentação jurídica - 3.9 Atividades instrumentais - 3 . 1 0 Serviços públicos.
Após deixarmos claro que o Estado exerce suas atividades por meio de três órgãos do exercício do poder, impõe-se solucionar os problemas: 1) do que ele pode fazer e; 2) sob quais formas pode agir. Primeiramente, pode participar do processo produtivo, intervindo no domínio econômico. 3.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Fundamentos e acepções Todo estudo sobre qualquer instituto ou questão jurídica há de partir necessariamente da Constituição Federal, para que possa produzir resultados eficazes, sem prejuízo de posterior análise das distorções práticas, já sob o ângulo sociológico. É inviável analisar apenas do ponto de vista fático. É verdade que o fenômeno da positivação parte de um certo modelo empírico ao qual está referido. O relacionamento semântico entre fato e norma, vai permitir aproximação e preenchimento dos conceitos, tendo em vista seu conteúdo. A perspectiva apenas fática é afastada do jurista. Isto porque o modelo normativo filtra os fatos, inclusive distorcendo-os, para dar-lhes determinadas conseqüências captadas nos mandamentos. Assim, hipótese e mandamento da norma estão vinculados a determinada realidade. Esta é empiricamente inexaurível e inesgotável. Daí porque o Direito filtra a realidade empírica, enquadrando-a dentro dos preceitos normativos. Nem tudo, na realidade, está no mundo jurídico. É o que Lourival Vilanova 1
1. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 154.
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denomina de "esquematização ou tipificação do fáctico". A tal "alienação do plano jurídico" a que Santi Romano chama de "anomia" jurídica. Em visão estritamente dogmática, inexiste o não jurídico, de vez que todos os comportamentos humanos estão previstos deonticamente, em seus functores. No Direito brasileiro, a regra geral excludente do plano meramente fático faz parte do sistema positivo: o inciso II do art. 5.° da CF fornece completude ao sistema. De seu lado, o monopólio jurisdicional do Estado inadmite o obscuro, o non liquet, o que demanda a existência de uma dogmática jurídica, não em termos de positivação, mas em termos de solução de todas as questões; daí ser dogmático o Direito. O sistema fechado de Direito Positivo exaure-se na previsão dos comportamentos. Quando surge algum comportamento não previsto, não se cuidará de lacuna (em seu sentido técnico), de vez que estas apenas vão existir quando do julgamento do juiz. Este, ficando em dúvida, quando da adoção do argumento a contrario e do a símile, interpreta sobre qual o modal deôntico disciplinador do comportamento. A lacuna, assim, na visão de Norberto Bobbio, deixa de ser a não referibilidade a certo comportamento, mas dúvida na escolha do argumento de solução (cf. nosso Lacuna e sistema normativo, RJTJSP 53/13-30). Tal visão do ordenamento jurídico como uma totalidade, tem por base os preceitos constitucionais. A Constituição fornece o critério máximo de validade das demais normas que compõem o ordenamento. A compatibilidade vertical das normas inferiores encontra sua cúspide na norma constitucional: só podem ser produzidas normas com ela compatíveis. De outro lado, o sistema inadmite antinomias, ou seja, eventuais discordâncias entre dois preceitos normativos, resolve-se por estruturas previstas dentro do próprio sistema. A eliminação das antinomias encontra amparo na ordem posta. Numa visão sintética, o escalonamento sistemático tende à rigidez normativa. Dentro desta perspectiva, percebe-se a referibilidade à realidade empírica, mas todos os comportamentos acham-se previstos nas normas. Eventuais dúvidas serão solucionadas pela vedação ao non liquet. Independentemente dos conteúdos, pois, deve ser analisada a Constituição. Inobstanté, como documento solene, o texto constitucional é fruto dos valores imperantes em dado momento histórico. É verdade que o que se passa antes da colocação de dada Constituição é momento pré-normativo e, pois, visualizado sob outros ângulos do conhecimento humano. Mas não se pode negar que as influências sociais, psicológicas, religiosas, políticas, econômicas impõem suas respectivas manifestações no conteúdo interno das normas. Todo ato normativo é fruto de colocações extrajurídicas; toda norma deflui e é filha dos sentimentos políticos, das pressões econômicas e dos sentimentos sociais que dominam determinada comunidade.
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Ainda que pré-jurídicas, tais manifestações fornecem subsídio para a exata compreensão dos conteúdos legais. Quanto mais no que tange ao entendimento da própria Constituição, expressão máxima dos sentimentos nacionais e fruto das pressões da época e da realidade vivida pela comunidade. Tendo em vista tal condicionamento dos valores econômicos ao viés jurídico, é que se pode partir para a interpretação de princípios e regras da Constituição, para que se habilite a perquirir do conteúdo das regras que dizem respeito à ordem econômica inseridas no corpo da Constituição Federal. O conteúdo do conceito "econômico" pode ser deduzido da realidade econômica, mas o critério aglutinante das diversas disposições normativas a ele pertinentes é o de buscar no próprio texto constitucional as normas que digam respeito a tal conceito aglutinador. Conclui-se, dessa análise jurídica do conceito de "econômico", que ele refere-se à disponibilidade dos bens e valores que interessam às pessoas. Comodidades egoísticas e coletivas que dizem respeito ao patrimônio e sua respectiva transferência de pessoa a pessoa. De tal ponto de partida, teremos que analisar até que limite o Estado, através de suas entidades políticas e mesmo das meramente administrativas, pode interferir no denominado "domínio econômico". O ponto de partida é a primeira parte do art. 173 da CF, que assim dispõe: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida (...)". Ante texto claro, parece inarredável que a atividade econômica é preferencialmente desenvolvida pelos particulares. Aí está consagrado o princípio da liberdade econômica. É o fulcro do regime capitalista; é o germe do Estado não intervencionista. Ocorre que a análise jurídica comporta diversos pontos de partida. Pode-se ver simplesmente, como se vinha expondo, o Direito em seu ângulo sintático, e, pois, cuida-se do interrelacionamento dos signos entre si, cujo estudo, agora, não nos vai interessar. Também a análise semântica não será objeto de estudo específico, de vez que cuida do relacionamento do signo com alguma coisa para que se dirige. Interessá-nos no momento o ângulo pragmático. Isto é, o estudo de determinado conteúdo comportamental em relação ao usuário, ou, mais precisamente, o problema econômico do ângulo da comunicação humana, vista como interação de sujeitos que trocam mensagens entre si. Dentro da complexidade de situações objeto de análise, escolhemos a situação interativa de conteúdo econômico. Operamos, pois, uma seleção, para fins de indagação científica de conteúdo estritamente jurídico. Cuidando-se a sociedade de uma série de indivíduos interrelacionados, vinculados por suas ações, colocam-se tais indivíduos em certas situações. Como ensina
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Tercio Sampaio, "definamos comportamento com um 'estar em situação'. Quem está em situação transmite mensagens, quer queira, quer não queira". A troca de mensagens significa que os indivíduos estão em "interação". 2
"Interagir" é, pois, trocar mensagens. E as mensagens são transmitidas pelo que se denomina de nível cometimento e nível relato. O primeiro implica aquilo que se transmite e o segundo o modo de transmissão. Imprimimos um sentido ao que se transmite. Isso só, não basta. É necessário, também, contar com a contingência, ou seja, com a possibilidade de não sermos entendidos; com a possibilidade da desilusão. A desilusão é a frustração da mensagem. Os sistemas sociais - dentre eles, o Direito - garantem-nos contra as desilusões e reduzem as complexidades. Daí porque as expectativas normativas garantem os indivíduos contra a desilusão fática. A norma mantém-se contra o fato. Este não revoga aquela. Ao contrário, serve para que seja apurado se a norma mantém-se, apesar do fato. A expectativa que se tem - em face da norma constitucional retro transcrita - é a de que o Estado não intervenha na economia. Deve abster-se de interferir, salvo para estimular e apoiar a iniciativa privada. Mister sabermos do que se cuida, quando utilizamos a expressão "domínio econômico". Entendemos que o Estado assume ou é obrigado a assumir, por disposição constitucional, diversos deveres. Em decorrência de dispositivo expresso, tem o dever de prestar serviços públicos. Não tem escolha, nem fica a seu alvedrio prestá-los ou não. Tem que fazê-lo. De outro lado, "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativd'' (art. 170 da CF), tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. E os princípios arrolados no mesmo dispositivo asseguram a livre concorrência. Complementa o art. 173 da CF que, "ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". A atividade econômica é livre aos particulares e vedada, salvo as exceções previstas na própria Constituição, ao Estado. Daí resulta claramente o regime capitalista da economia, sem embargo do aspecto social a que ela própria faz menção. 2.
Função social da dogmática jurídica, p. 101.
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Atividade econômica típica significa, pois, a produção de bens com o objetivo de obter lucro. Este é ínsito no conceito da economia. Há todo o processo produtivo que passa pela comercialização até o consumo. Como ensina Milton Friedman, o objetivo do governo deve ser limitado: "Sua principal função deve ser a de proteger nossa liberdade contra os inimigos externos e contra nossos próprios compatriotas; preservar a lei e a ordem; reforçar os contratos privados; promover mercados competitivos". Não por ideologia, mas por análise do que dispõe nosso texto constitucional, assevera-se que o Estado não pode explorar diretamente a atividade econômica; não pode ingressar livremente no mercado para produzir riquezas (pode e deve reservar a si parte delas, por vias obrigatórias e legais, a fim de perseguir seus objetivos). Não é essa, por definição constitucional, sua missão. Uma vez instituído o Estado, traça ele, no ordenamento jurídico, quais as finalidades que deve alcançar. Fixa, pois, os lindes de sua atividade. Apenas por lei específica e tendo em vista imperativos de segurança nacional ou atendendo a relevante interesse coletivo, tal como a lei definir, é que pode ingressar no processo de produção. 3
Pode-se chegar à noção da atividade econômica até por eliminação das atividades do Estado. O que não for serviço público e estiver fora das demais preocupações do Estado será a atividade econômica. Eros Grau, em seu A ordem econômica na Constituição de 1988, ensina que, "ao afirmar que serviço público é tipo de atividade econômica, a ele atribui a significação de gênero no qual se inclui a espécie, serviço público". 4
A saber: o autor engloba ambas as noções no gênero atividade econômica em sentido amplo, dele destacando as espécies serviço público e atividade econômica em sentido estrito. Embora não se possa negar que o serviço público também leva ao processo econômico, parece-nos mais técnica a separação entre serviço público e atividade econômica, porque nesta está sempre presente o intuito de lucro, que é irrelevante para o primeiro. Pode o lucro estar ou não presente na prestação de serviços públicos, não sendo seu componente necessário. A distinção, na verdade, vai assentar-se na titularidade Estado/particular e no regime jurídico. Daí preferirmos separar no texto constitucional as atividades, em decorrência do critério do dever e dafaculdade. Ao lado de ser a economia livre para os particulares, o Estado pode nela exercer função de fiscalização, incentivo e planejamento. Dispõe o art. 174: "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para 3 . Capitalismo e liberdade,~p. 15. 4 . Vide p. 92.
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o setor público e indicativo para o setor privado". Intervir significa atuar na área de ou trem. Logo, percebe-se que não sendo o domínio econômico área do Estado, pode ele - em decorrência de expressa disposição constitucional - intervir naquele. Como salienta Tercio Sampaio, "no uso da palavra 'intervenção' está contida uma determinação significativa de natureza ideológica". Observemos, assim, que esta expressão só tem sentido numa sociedade de economia liberada aos particulares. "(...) Isto quer dizer que, de pronto, está excluída uma interpretação marxista, que exigiria uma estatização monopolista". A contrario sensu, pode-se dizer que nossa economia é nitidamente capitalista, isto é, o domínio econômico pertence aos particulares, às empresas privadas, e não ao Estado. 5
Temos, então: a) domínio livre aos particulares na exploração das atividades econômicas. Somente em caráter excepcional e atendendo a requisitos constitucionais é que pode o Estado prestá-las; e b) pode o Estado intervir no domínio econômico, para regular tal atividade, inclusive reprimindo "o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros" (§ 4.° do art. 173 da CF). Com relação ao item b, ou seja, a intervenção regulatória do Estado, anotou Eros Grau, "no que tange ao art. 174, no entanto, a expressão atividade econômica é utilizada em outro sentido. Alude, o preceito, a atividade econômica em sentido amplo. Respeito à globalidade da atuação estatal como agente normativo e regulador. A atuação normativa reclama fiscalização que assegure a efetividade e eficácia do quanto normativamente definido - daí por que, em rigor, nem seria necessária a ênfase que o preceito adota ao expressamente referir a função de fiscalização. A atuação reguladora há de, impõe a Constituição, compreender o exercício das funções de incentivo e planejamento. Mas não apenas isso: a atuação reguladora reclama também fiscalização e, no desempenho de sua ação normativa, cumpre também ao Estado considerar que o texto constitucional assinala, como funções que lhe atribui, as de incentivo e planejamento". 5
3.2 Ideologia e intervenção Ideologicamente, a estruturação normativa consubstanciada na Constituição Federal nem sequer se aproxima do modelo marxista, sequer mantém ranço de liberalismo egoístico do laisserfaire, laisser-passer dos fisiocratas franceses. Buscou-se meio-termo compatível com os interesses subjacentes nas mais diversas camadas 5. Fundamentos e limites constitucionais da intervenção do Estado no domínio econômico, RDP 47-48/265. 6. Função social... cit., p. 97.
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sociais. Assim sendo, ao mesmo tempo em que liberou o particular para esgotar-se em suas condições pessoais, intelectuais e econômicas, podendo ascender na escala social, colocou o Estado como balança de tais possibilidades, assegurando, em tese, a vida harmônica e pacífica dentro do jogo de interesses. Sob nosso ângulo de análise, centrar-nos-emos na redução do Estado a seu limite normativo, liberando o homem na expansão de suas potencialidades. 3.3 Meio de dominação A própria ideologia encartada nos preceitos básicos da organização jurídica do Estado serve como meio para o asseguramento do controle da sociedade. O Direito deixa aqui, então, de ser uma análise estritamente jurídica da disciplina comportamental, para ser visto como forma de dominação da sociedade a que se dirige. Como afirma Max Weber, "debe entender-se por dominación, de acuerdo con la definición ya dada, la probabilidad de encontrar obediência dentro de un grupo determinado para mandatos específicos". 7
Importa hoje, a dominação denominada burocrática (além da racional e da carismática), na qual prevalece a idéia de que: a) todo Direito pactuado ou outorgado pode ser estatuído de forma racional (com vista a fins ou a valores) com intenção de ser respeitado; b) todo direito é um cosmos de regras abstratas; c) o soberano manda, mas obedece a ordens impessoais; d) o que obedece só o faz enquanto membro da associação e só obedece ao Direito. Como bem afirma Sérgio Buarque de Holanda, "no Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e üm corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal". 8
Sendo assim, o Estado exerce a fiscalização das atividades econômicas desenvolvidas pelos particulares. Por antecipação, ao regulá-las pode intervir no processo produtivo, impondo limitações à liberdade estabelecida aos particulares. Para tais limitações, seja ao processo ordenador e regulador da atividade econômica, seja na repressão ao abuso do poder econômico, o Estado é dotado de plexo de competência para assim agir. Daí o condicionamento que opera na liberdade e propriedade dos indivíduos para compatibilizá-las com o desenvolvimento normal da sociedade. E o que decorre dos §§ 4.° e 5.°, do art. 173 da CE
7. Economiaysociedad,~p. 170. 8. Raízes do Brasil, p. 106.
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3.4 Incentivo da atividade econômica Da mesma forma com que o Estado pode condicionar comportamentos, tem importante atribuição (dever) de incentivar eplanejar o desenvolvimento da atividade econômica. Como ressaltou Eros Grau, o planejamento é "forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de obj etivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos". 9
O incentivo impõe o financiamento, a orientação, a indução do produtor a determinada atividade. O planejamento não significa que o Estado possa intervir no fator produtivo; vai apenas orientá-lo. Pode o Estado, como agente produtivo, ao lado de incentivar e planejar o desenvolvimento da atividade econômica, criar empresas públicas, sociedades de economia mista ou outras entidades, para exploração da atividade econômica (§ 1.° do art. 173 da CF). Em tal caso, sujeitam-se elas ao Direito Privado, sofrendo o impacto de alguns princípios de Direito Público. Não deixam de ser empresas estatais, uma vez que mantêm vínculo jurídico tutelar com o Estado; todavia, no exercício de suas atividades, são empresas como quaisquer outras, não podendo usufruir de qualquer privilégio (§ 2.° do art. 173). Assim, p. ex., para desenvolver campo que não esteja suficientemente explorado pela iniciativa particular ou em que esteja ela ausente, poderá ser criada empresa estatal, para típica prestação de atividade econômica. 3.5 Administração indireta Na realidade, o Estado cria entidades da Administração com a intenção óbvia de interferir no jogo econômico. E quando menos, para que tenha, dentro dos quadros administrativos, cargos e funções para distribuição quando de eleições. Há sempre a saída de que se cuida de emprego em "comissão". Sob a capa da necessidade de criação de entidade da Administração descentralizada, para efeito de organizar ou explorar atividade econômica, vai junto à intenção de procurar lugares para colocação de pessoal apaniguado (contra a qual se insurgiu o STF, por meio de sua Súmula Vinculante 13). E evidente a distorção, dentro da realidade social. A criação de órgãos especializados em estatística, p. ex., pode servir para apresentar quadro incompatível com a necessidade real do Poder Público. Serve para manipulação de tais dados, favorecendo as iniciativas oficiais. O domínio do mercado financeiro por meio de bancos oficiais destina-se a fortalecer determinados setores da economia nacional, em prejuízo de outros pontos. 9. A ordem... cil., p. 129.
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Afirma Tercio Sampaio que, "com isto, na prática da ordem econômica, que exige decisões rápidas e imediatas, revela-se relativamente fácil dizer qual o fundamento da intervenção, mas extremamente difícil apontar em que casos ela não cabe. Em conseqüência, o que vemos é, de fato, o Conselho Monetário Nacional, que detém, por lei, o poder normativo em matéria de moeda, crédito e instituições financeiras, deixando para o Banco Central a tomada de resoluções, redação e publicação delas. E o poder de execução que a lei atribui ao Banco Central assume excessiva amplitude, que alcança até a própria norma a que deve ater-se o executor". Está evidente que tudo há que estar regrado e previsto em lei anterior. 10
Da mesma forma, o mercado pode ser subsidiado não pelas reais necessidades de agricultores, comerciantes e industriais, mas em virtude de amizades e interesses jamais prestigiados pelo ordenamento jurídico. Personaliza-se o domínio e a assessoria sempre joga com suas conveniências pessoais, que nem sempre são as comuns. Os interesses de empresas multinacionais pressionam setores governamentais para favorecimento em prol de vantagens econômicas. Inclusive, com tal procedimento, opera-se verdadeira sangria na economia interna. Por vezes, conveniências econômicas atingem o próprio equilíbrio ecológico e a instalação de indústrias em pólos de preservação nem sempre é obtida por meios jurídicos. A realidade jurídica é uma; a realidade social é outra. Normalmente, o Direito expede normas hábeis ao controle das distorções verificadas. Às vezes, o veículo normativo serve de instrumento para que interesses pessoais e particulares suplantem os interesses reais da comunidade. Dentro da visão weberiana, "desde el punto de vista puramente "conceptual" el "Estado" en ninguna parte es necesario, por tanto, para la economia". A economia desenvolve-se paralelamente ao Estado, tenta este segurá-la dentro de certos limites, impondo restrições, inclusive, quando se vale de seu poder de polícia ao cuidar da economia, pode utilizar os mais diversos meios de pressão para subjugar a sociedade civil, esgotando seus recursos. 11
3.6 Atuação direta É fundamental sabermos que espécie de intervenção pressupõe agir na esfera do privado! Tem o Estado seu campo de atuação gizado na prestação de serviços públicos. A esfera do domínio econômico, em princípio, é-lhe vedada. Todavia, bem diz o art. 173 da CF que a "exploração direta" da atividade econômica "só será permitida" em face da presença dos valores segurança nacional e relevante interesse coletivo, tal 10. Fundamentos e limites constitucionais da interrelação do Estado no domínio econômico, RDP47-48/270e271. 1 1 . O b . c i t . , p . 272.
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como "definidos em lei". O limite de atuação, pois, é a lei. Somente ela pode habilitar o Estado a intervir no domínio econômico. Com base no art. 173, a Constituição ressalva outros casos. São aqueles mencionados no art. 177 e no art. 21, XXIII. A vedação atinge as estatais, uma vez que devem submeter-se "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações cíveis, comerciais, trabalhistas e tributárias" (inciso II do § 1.° do art. 173), não podendo usufruir de certos privilégios fiscais (§ 2.° do art. 173). Haverá responsabilidade nos casos de abuso (§ 4.° do mesmo dispositivo constitucional). De outro lado, pode o Estado exercer o que Eros Grau denomina de "intervenção por direção e indução". No primeiro caso (intervenção por direção), exerce pressão sobre a economia e, no segundo (intervenção por indução), manipula os instrumentos de intervenção. É a ação de regulação da atividade. Pode reprimir o abuso do poder econômico (§ 4.° do art. 173) e, "como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinado para o setor público e indicativo para o setor privado" (art. 174 da CF). 12
Pode haver a intervenção sob regime de monopólio, nos exatos termos do art. 177 da CF, como esclarece Hely Lopes Meirelles: "Monopólio é a exclusividade de domínio, exploração ou utilização de determinado bem, serviço ou atividade. Característica do monopólio é a privatividade de algum direito ou de alguma atividade para alguém. Monopólio estatal é a reserva para o Poder Público de determinado setor do domínio econômico". 13
O monopólio só pode ocorrer em relação à matéria discriminada no art. 177 da CF Caso assim não fosse, teríamos a exclusividade sobre todo o domínio econômico, o que daria como conseqüência a alteração do regime de governo, esvaindo-se a economia privada, passando-se a regime tipicamente socialista. Anota o eminente autor citado que pode constituir-se em monopólio toda matéria discriminada no art. 21, VII, X, XI e XII. 14
Observa-se aqui que o monopólio somente pode ocorrer em atividade que não seja própria do Estado. Nos casos mencionados pelo autor, todas representam deveres que o Estado presta ao indivíduo. Logo, pode exercer tais atividades de forma exclusiva ou não. 12. Curso... cit.,p. 126. 13. Direito administrativo brasileiro. 17. ed., p. 546. 14. Ob. cit.,p. 547.
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Ao referir-nos a monopólio queremos significar que o Estado pode prestar atividade típica dos particulares e não monopolizar as próprias. Daí ensinar Ataliba que não tem cabimento falar em monopólio no caso de serviço público. 15
As atividades econômicas previstas no art. 177 devem ser prestadas pelo Estado em regime de monopólio. Cuida-se de típica atividade econômica, agindo o Estado no mesmo nível de qualquer particular. Assim, quando o Estado institui um banco (Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica do Estado de São Paulo S/A, p. ex), não está prestando qualquer serviço público, mas exercendo típica atividade econômica. 3.7 Exercício do poder de polícia Dispõe o inciso II do art. 145 da CF que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, além dos impostos, taxas "em razão do exercício do poder de polícia". Embora o termo tenha sido obj eto de muitas críticas, questionando-se inclusive sua utilidade, nossa Constituição dele se vale para tê-lo como um dos fatos geradores da cobrança de taxas. Embora não seja objeto específico de nosso estudo, impõe-se conceituá-lo, apartando-o dos demais conceitos, para que possamos limitar nosso objeto de análise. Alf Ross fala da inutilidade de certas expressões (Tü-tü), o mesmo fazendo Agustín Gordillo, ao afirmar que "não existe hoje em dia uma "noção" autônoma e suficiente de "poder de polícia"; não existe porque essa função distribuise amplamente dentro de toda a atividade estatal". 16
Diante da extensão do conceito, que abarca inúmeras situações distintas (p. ex., haveria o poder de polícia sobre a economia, sobre a pesca, a caça, o urbanismo, a segurança, a estética etc.), seria ele inútil, na medida em que, para saber os limites de determinada atividade, tem-se que analisar um sem-número de leis e as conclusões nem sempre são as mesmas. Daí apregoam os autores a desnecessidade do conceito "poder de polícia". Sem embargo de assim ser, o mesmo se podendo dizer do direito subjetivo, da propriedade etc. Em verdade, serve de importante ferramenta para que distingamos situações, prevenindo problemas, e, fundamentalmente, para que classifiquemos e ordenemos o raciocínio em torno de inúmeros questionamentos jurídicos. Demais disso, existe o conceito em nosso Direito e, por isso, impõe-se analisá-lo. Mesmo porque serve de fato gerador de um tributo denominado taxa. 17
15. Sabesp - Serviço público - Delegação a empresa estatal - Imunidade a impostos - Regime de taxas. RDP 92/87. 16. Tratado de derecho administrativo - Parte general, t. II, cap. X, 11-7. 17. A propósito, nosso livro sobre taxas de polícia.
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Limitações podem ser impostas à liberdade e propriedade dos indivíduos, sujeitando-os à adequação de comportamentos hábeis à convivência em sociedade. Apenas pode haver plenas condições para o desenvolvimento das potencialidades humanas se os comportamentos forem adequados à vida em sociedade. Os lindes do permitido devem ser fixados pelo Poder Público nas leis, preservando o exercício saudável dos direitos. O Estado disciplina comportamentos humanos, restringindo-os ou fazendo com que sejam exercidos nos limites do permitido pelo ordenamento jurídico: daí o poder de polícia. Como ensinava Ruy Cirne Lima, significa "toda restrição ou limitação coercitivamente posta pelo Estado à atividade ou propriedade privada, para o efeito de tornar possível, dentro da ordem, o concorrente exercício de todas as atividades e a conservação perfeita de todas as propriedades privadas". 18
Diga-se, por fim, que o exercício do poder de polícia é atividade privativa do Poder Público. Após realizar análise sobre este instituto, finalizamos colacionando o entendimento segundo o qual o poder de polícia pode ser entendido "como a atividade da Administração Pública destinada a limitar o exercício da atividade dos particulares, adequando-a aos interesses encampados no sistema normativo, impondo-lhes uma abstenção". 19
Hoje, fazemos restrição à "abstenção", uma vez que o exercício do poder de polícia pode impor uma obrigação de fazer ou de suportar. Sendo assim, espraia-se a atividade administrativa em uma série de campos de ingerência, limitando e adequando comportamentos. 3.8 Documentação jurídica O Estado - diante da relevância de certos comportamentos - deve preservar os documentos por eles emitidos ou, diante da importância de alguns fatos sociais (nascimento, morte) geradores de efeitos jurídicos, atribui-lhes a necessidade de que fiquem autenticados em repartições do próprio Estado, ou de particulares, devidamente credenciados (expressão ampla) para esse mister. Da mesma forma, assegura "privilégio" para utilização de inventos industriais e protege "marcas" ou "signos distintivos" (inciso XXIX do art. 5.° da CF), que devem ser registrados. Cabelhe proteger documentos históricos (inciso III do art. 23). Dispõe que os serviços notariais e de registro são exercidos "em caráter privado, por delegação do Poder Público" (art. 236 da CF). 18. Princípios de direito administrativo brasileiro, p. 96. 19. Taxas de polícia, p. 35.
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Em suma: é importante para a preservação de atos e fatos reputados de importância, e que possam produzir efeitos jurídicos, que o Estado assegure sua perpetuidade, preservando-os da ação do tempo. 3.9 Atividades instrumentais O Estado estrutura-se voluntária ou compulsoriamente utilizando agentes e recursos materiais necessários ao implemento de todas as suas atribuições principais. Para tanto, adquire imóveis, móveis, semoventes; expropria bens; requisita coisas ou serviços; por meio de licitação, contrata serviços e coisas de que tem necessidade; realiza concursos para composição de seu aparato burocrático, ou admite para exercício de cargos em comissão. Sem tal atividade secundária, a que denominamos instrumental, não poderia funcionar. No desempenho de seus misteres, definidos como necessidades a que deve atender, o Estado não prescinde de agentes e meios materiais que serão imprescindíveis para cumprir as finalidades públicas. Em alguns casos, impõe, em conseqüência, sacrifícios de direitos, como a desapropriação de bens, a servidão compulsória etc. Deve arrecadar tributos e, para tanto, precisa manter a máquina burocrática em funcionamento. Está o Estado, também, credenciado a requisitar serviços (militar, Júri, eleitoral). Em suma: não são essas suas atividades essenciais, a que denominamos finalidades públicas, mas deve exercê-las, para manter em funcionamento toda a estrutura. 3.10 Serviços públicos Por último, no rol das atividades do Estado, presta ele serviços públicos. A noção que ora se analisa será de fundamental importância para a elaboração do raciocínio que se desenvolverá, e será básica para a compreensão da matéria objeto de análise. A definição de serviço público tem sido bastante discutida entre os autores que trataram do tema. Não há consenso sobre o que seja, e muito menos acordo sobre o critério a ser eleito para sua identificação. Já se falou, em França, da crise da noção do serviço público. 20
Autores há que procuram obtê-la tentando enfocar a substância da noção. Buscam conceito ontológico de serviço público. Outros procuram sua identificação subjetiva, de forma a identificar a mera prestação por parte do Estado a qualificar o conceito. Assim sendo, todo cometimento constituiria serviço público. Tal noção seria supérflua, uma vez que se confundiria com a de função administrativa. 2 0 . JEAN-LOUIS CORAIL, La Crise de la NationJuridigue de Service Public enDroit Administratif Français, Paris, 1 9 5 4 ; MARCEL WALINE, Vicissitudes recentes de la notion de service public. Revue Adminislralíve 5 / 2 3 , 1 9 4 8 .
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Para nossa convicção, buscaremos o conceito de serviço público a partir do ordenamento jurídico. Não estará, então, na essência da atividade, mas na determinação constitucional ou legal de assim ser, sem embargo do substrato material sobre que ela recairá. Em verdade, o importante é que se esclareça ao interlocutor sobre o que se fala. Entendemos, na esteira de Celso Antônio, que o ordenamento normativo giza a conduta do Estado e fixa-lhe determinados comportamentos que lhe são obrigatórios. Assim, quando lhe impõe um dever de prestar determinada atividade e esta vai beneficiar materialmente alguém ou toda a sociedade, possibilitando-lhes usufruir comodidades, fala-se em serviço público. O dever de prestar pressupõe a sujeição do Estado a determinado regime jurídico que consagra, diante dos objetivos que tem que alcançar, o uso de determinadas "prerrogativas". 21
Não se pode ver a expressão "prerrogativa" como própria do Estado em detrimento da sociedade. Nem há choque com a orientação inicial imposta ao trabalho de visualização do particular em relação com o Estado. É que, como tem ele, Estado, que cuidar de interesses coletivos, denominados públicos, deve gozar de determinados poderes para o atingimento de suas finalidades. Assim sendo, quando se fala em "privilégios" não se está falando na fruição de benesses e benefícios, mas na configuração de deveres, gizados pela competência expressamente fixada na Constituição Federal ou nas normas complementares. O magistrado, quando tem prerrogativas funcionais, não as usufrui em benefício próprio, mas da função que exerce. Em suma, há estreita relação entre os privilégios usufruídos pela Administração Pública com os objetivos que tem a alcançar. Caso deles se desvie, haverá vício no comportamento administrativo. Quando, pois, a Constituição Federal menciona que "compete à União", outra coisa não está dizendo senão que tem ela o dever ou poder-dever de atingimento das finalidades que o ordenamento arrola. Assim, presentes os pressupostos fáticos, tem o dever de declarar a guerra e de celebrar a paz (inciso II do art. 21). Não é faculdade que fica ao alvedrio do administrador ou do agente político, mas dever de exercer determinada atividade. Aqui, pode-se falar no desenvolvimento de uma atividade tipicamente política, que não é administrativa. Daí não a termos arrolado como forma de atividade. Dispondo o inciso X do art. 21 que compete à União "manter o serviço postal e o correio aéreo nacional", significa que tem ela o dever da prestação de determinada atividade. Tem que manter o serviço postal, não pode deixar de mantê-lo. Assim, nenhuma outra entidade estatal pode prestar o serviço de correios: a União, e apenas 21.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, p. 6 2 0 .
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ela (dentre as entidades estatais), é que tem a prerrogativa de criar e movimentar o serviço postal. Em suma, quando o Estado, por meio de seu instrumento de criação, determina a prestação de certa atividade, há serviço público, que configura dever. Aos Estados cabe a competência remanescente daquela reservada à União (§ 1.° do art. 25) e especialmente a distribuição do gás canalizado (§ 2.°). Ao Município incumbe a eleição dos serviços públicos locais (inciso V do art. 30), sendo que o de transporte tem caráter essencial. Observe-se o curioso: desde logo, a Constituição estabelece a prestação dos serviços de distribuição de gás aos Estados e de transporte ao Município, cabendo às entidades políticas fixarem o mais que deverão prestar através de suas Constituições e leis orgânicas. Entendemos que a melhor noção sobre serviços públicos foi dada por Celso Antônio Bandeira de Mello. Afirma que "é toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo". 22
Em interpretação livre, podemos asseverar que o conceito de serviço público não pode ficar sujeito a qualquer ideologia, nem aquilo que deveria ser serviço público, assim considerado como real necessidade dos particulares. Não se pode ter uma noção metajurídica ou meramente estipulativa ou opinativa. Caso contrário, não teremos segurança nas afirmações. Importa saber a quem cabe definir quais os objetivos que o Estado deve atingir e deve procurar. Apenas assim é que poderemos saber o que pode o Estado cobrar em face de sua prestação. O estudo sobre as atividades do Estado e sobre o significado dos serviços públicos é fundamental para colocarmos as coisas em seus devidos lugares. Joguemos as dificuldades para depois tentar resolvê-las. Dispõe o art. 145 da CF que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: "I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição;(...)". A idéia primeira é a de que, prestando a Administração Pública serviços, o pagamento deles somente pode ocorrer mediante taxa. Esta é espécie tributária e sujeita ao regime jurídico próprio dos tributos, como será posteriormente analisado.
2 2 . Idem, ibidem.
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Ocorre que o art. 175 da CF dispõe que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". A prestação direta dos serviços sempre enseja a cobrança da taxa? E a prestação no regime de concessão, permissão ou autorização? O que é concessão e quando ela ocorre? Todas as atividades administrativas podem ser concedidas? Há limitação? A concessão enseja a prestação de atividade aos usuários, e, pois, poderia haver alteração do valor dos serviços (estamos evitando o emprego de palavras de conteúdo emotivo comprometido) mediante decreto, ou mera portaria? Por que motivo o inciso III do parágrafo.único do art. 175 fala em "política tarifária"? Significaria que pode haver cobrança de preço em face da prestação de serviços públicos? Qual o vínculo existente entre poder concedente em relação ao concessionário e deste com o usuário? Todos são regidos pelo Direito Público ou há diferença? Pode haver serviço público renumerado por preço? Tais indagações são relevantes para o presente trabalho. Em primeiro lugar, deve-se buscar uma noção jurídica do que é o serviço público. Agustín Gordillo, crítico das noções inúteis em Direito Administrativo, aponta que o conceito está em "crise", o que leva os autores ou a propor concepções existenciais do serviço ou a abandonar a expressão. Taxativamente, assevera: "Parece que não se pode admitir a noção virtual, funcional ou existencial do serviço público, com o alcance de que possa haver atividades que sejam um serviço público por sua própria natureza, independentemente de um ato expresso de reconhecimento por parte do Estado, pois nessa hipótese já a noção perdeu limites concretos e seu âmbito de aplicação praticamente pode abarcar qualquer atividade humana, haja ou não vontade estatal de considerá-la serviço público" . 23
Afastada a noção "livre" do serviço público, resta indagar se convém abandonar o conceito. Vê-se que pelos próprios dispositivos constitucionais já mencionados, a noção existe no Direito brasileiro, cabendo ao jurista apartá-la de outras que com ela possam confundir-se e dar-lhe o significado jurídico que deva ter. A dificuldade não pode levar à desistência do enfrentamento. Na esteira de Celso Antônio, podemos afirmar que se cuida de uma atividade material do Estado que fornece ao administrado uma comodidade usufruível materialmente. Assim, ao levantarmo-nos, acionamos o interruptor e acende-se a luz. Há evidente comodidade. Abrimos o chuveiro e sai água. São comodidades que nos são fornecidas pelo Estado. Pode o serviço ser prestado pelo próprio Estado, diretamente ôu sob regime de delegação, através das entidades da Administração indireta, ou sob regime de concessão, permissão ou autorização, conforme será aclarado posteriormente. 2 3 . Tratado... cit., t. II, cap. XIII, p. 9.
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Na seqüência, arma-se que é imperioso um ato, seja ele a norma consagradora do serviço no nível constitucional, seja em nível legal. De qualquer maneira, é imprescindível uma manifestação do Estado que delibere sobre a prestação de determinada atividade, contida ela em texto normativo. Há, pois, a definição dos interesses do Estado, na forma prevista no ordenamento normativo. Quando a Constituição da República determina que compete à União "manter o serviço postal e o correio aéreo nacional" (inciso X do art. 21), óbvio está que não deixou margem de escolha (ou de discricionariedade, como quisermos) para que fosse tal atividade (evita-se falar em serviço) prestada pelo Estado. Criou conduta obrigatória. Não pode o Estado deixar de ter o comportamento. É seu dever prestar a atividade definida na Constituição Federal. Quando a Constituição, por decisão constituinte, estatui quais os fins que devem ser atendidos, ou, por definição do legislador ordinário, determina ao Estado que deva prestar determinada atividade, institui um serviço público. Dentre os modais deônticos, o Estado vê-se obrigado a manter o serviço postal e o correio aéreo nacional: ainda que não o queira, tem uma finalidade a cumprir. Poder-se-ia dizer que quando a Constituição fixa a competência das diversas entidades públicas, simplesmente pretende apartar- no grande plano das atividades estatais - quais seriam da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Por ser federativo o Estado, teria havido mera delimitação de competência. O argumento é bom, mas padece de fundamento, a nosso ver. Em primeiro lugar, ao atribuir competência, fixa dever. Este dever impõe necessidade de comportamento, que é obrigatório à atividade. Não há, pois, mera repartição de competência, que é pressuposto do exercício da atividade. Mas, em tese, não obrigaria à ação. Por nosso enfoque, a fixação da competência impõe o dever de agir. Logo, dá instrumento e conteúdo ao poder competente. Fixa-lhe comportamento ativo e obrigatório. Em segundo lugar, as normas constitucionais não se destinam a repartição de competências, senão para delimitar ou atribuir ações. Por último, o que importa é o regime jurídico a que se submete a atividade: se outorga comodidade, sob regime de Direito Público, há o serviço qualificado do Estado. Além de tal definição constitucional ou legal, discute-se se é importante o regime jurídico, entendido este como consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais. Ora, o regime jurídico tem sido bastante criticado. Fazemos ressalva à consagração de prerrogativas. Mas elas existem. Por exemplo, se for necessária a desapropriação de determinado imóvel ou área para a instalação dos serviços, o Poder Público
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pode lançar mão de tal rompimento dominial para haver a área. É prerrogativa que o particular não tem. Não é ela dada em face de interesses pessoais, mas em razão de titularizar conveniências coletivas ou sociais. Como personifica ou personaliza interesses de todos, ao Estado são deferidos poderes para que os utilize em prol da prossecução de suas finalidades. Não é pelo Estado, enquanto Estado, mas como cumpridor de determinações constitucionais e legais. Vista assim a noção de serviço público, pode-se dizer, com Waline, que é ela "à tort ou à raison, une question politique et non juridique". Sem dúvida, tem razão o autor francês. Tanto é política que vem sendo definida politicamente. Não cabe a qualquer um entender o que é serviço público. O rol deles vem estabelecido na Constituição da República ou na lei, e, como tal, cuida-se de uma decisão política. Todavia, juridicamente verificável. 24
Daí a conseqüência de que, quando o ordenamento normativo determina ao Estado a prestação de determinada atividade que ofereça ao indivíduo e a toda a coletividade uma prestação materialmente fruível, está-se diante de um serviço público. A noção é política, no dizer de Waline, na medida em que vem definida em texto normativo. Não fica ao alvedrio do jurista decidir o que é o serviço, bastando identificar traços diferenciais de outras atividades prestadas pelo Estado. Afirma Sainz de Bujanda que "o que bate no fundo de todas estas teorias é o conceito de serviço público, ao que vai associado o conceito de taxa, pois todos estes pretensos critérios de distinção se baseiam na realidade em notas características do serviço público no sentido tradicional". Assinala Gaston Jèze, no original, que "il faut observer que la notion de tache essentielle est tout à fait relative: elle varie d'aprés les pays et les époques. Les services ... de santé publique sont ils des taches essentialles de 1'État? Cela dépend des pays e des époques". 25
26
É, sem dúvida, eleição política (JoséJuan Ferreiro Lapatza) . No Brasil, a posição é a mesma. Afirma Cirne Lima que o conceito de serviço público é "essencialmente variável no tempo e no espaço". Marco Aurélio Grecco ensina que "seriam serviço público as atuações, prestações que, num dado momento histórico, se tornassem importantes e necessárias para a coletividade". 27
28
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Como sedeixou apontado, não se pode entrever o serviço público por sua substância. Pode-se entender o que significa e dar-lhe contorno jurídico. Todavia, definir 2 4 . Traitéélémentairededroitadministratif,]). 2 5 . Notas de derecho financiem, v. 2.1.1/102.
287.
2 6 . Cours élémentaire de science desfinances et de légíslatíon financiem française, p. 336-337. 27. Tasas y precios: los precios públicos. Tasas y precios en el ordenamiento jurídico espanol, p.39. 28. Ob.cit.,p.85. 2 9 . Norma jurídica tributária,]}. 63.
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fora do ordenamento jurídico o que seja o serviço ou o que não seja é matéria que deve ser excluída das cogitações jurídicas. Não há o serviço essencial para determinada sociedade. Como afirma Jèze, tal especificação depende do país e da época. Determinada atividade do Estado pode estar descrita no ordenamento jurídico como dever do Estado, e, apôs alteração do momento histórico, passa-se a entender que não mais é dever do Estado aquela atividade, anteriormente definida como tal. Em suma, não se pode utilizar o que denominaremos de critério material - isto é, valermo-nos da essência de determinada atividade - para podermos fixar seu verdadeiro conteúdo. A definição do que seja serviço público depende fundamentalmente do ordenamento normativo. É ele quem giza os interesses primordiais do Estado e determina os serviços que o Estado deve prestar à sociedade. Com felicidade absoluta, Seligman põe a nu o problema da definição política. A página é de tal felicidade que convém transcrevê-la na tradução francesa de Louis Suret, para que bem se saiba sobre o que controvertem os autores. Afirma o autor que "nous arrivons maintenant à un dernier problème qui a suscite des difficultés considérables. Oü classerons-nous le payement des services rendus par certaines entreprises gouvernementales, comme les canaux, la poste, les télégraphes et les chemins de fer? Y a-t-il là des impôts, des taxes, des payements obligatoires, ou, plutôt, n'y a-t-il pas là ce que I'on peut appeler des prix (prices), susceptibles d'être ranges parmi les revenus contractuels de 1'État? "Certains auteurs disent que, si le gouvernement s'occupe d'une entreprise publique telle que la poste, les droits perçus sont obligatoires, mais que, s'il dirige une affaire privée, comme une fabrique de chaussures ou un dépôt de charbon, le revenu fait partie du.domaine industrial. 11 nous semble qu'il y a là une erreur três nette, car il n'existe pas une ligne de démarcation aussi profonde entre une affaire naturellement publique et une affaire naturellement privée. Tout dépend de iidée du moment à Yégard de la politique d'intervention gouvernementale. La poste est partout entre les mains du gouvernement, simplement parce que cette entreprise naquit à une époque oú 1'on ne discutait pas la dite politique. Les télégraphes, les téléphones etencoreplus les chemins de ler sont administres par le gouvernement dans certains paysetpar des institutions privées dans des autres, parce que ces industries se sont développées après la discussion rela tive aux limites de 1'intervention de l'État". 30
Continua o autor indagando se "y aurait-il une difference de príncipe si le gouvernement s'immisçait dans les affaires de charbon ou chaussures, pour imposer lesgens qui servent de charbon ou de chausures? Ce peut, il est vrai, être une três Eianvaise politique pour le gouvernement d'étendre des fonctions, mais il n'existe
30.
ÊssaissurTimpòt. t. II, 159 e 160.
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pas de ligne naturelle et immutable de séparation entre une affaire publique et une affaire privée, entre le monopole du tabac et le monopole du ler ou du pain. Le limite est toujoursfixée ãaprés le sentiment public temporaire à Végard de la bonne politique sociale mais la question de saivoirjusqrià quelpoint les intérêts publics vitaux sont en jeu a été résolue et le sera toujours d'unefaçon différent ãans les diffêrents pays et aux diffêrentes époques" (idem, ibidem). Fazendo-se tradução livre, temos: "Onde classificaremos o pagamento de serviços realizados por certas empresas governamentais, como os canais, o correio, os telégrafos e os trens? Há impostos, taxas, pagamentos obrigatórios ou, então, não há o que se pode chamar de preço (preços), suscetíveis de ser colocados entre as receitas contratuais do Estado? "Certos autores dizem que, se o governo se ocupa de uma empresa pública como o correio, os direitos percebidos são obrigatórios, mas que, se ele dirige um trabalho particular, como uma fábrica de calçados ou um depósito de carvão, a receita faz parte do domínio industrial. Parece que há um erro muito claro, pois não existe uma linha de demarcação muito profunda entre um trabalho naturalmente público e um trabalho naturalmente privado. Tudo depende da idéia do momento da visão da política de intervenção governamental. O correio está sempre nas mãos do governo, simplesmente porque esta empresa nasceu numa época onde não se discutia a dita política. Os telégrafos, os telefones e ainda os trens são administrados pelo governo em alguns países e por instituições privadas em outros, porque estas indústrias são desenvolvidas segundo a discussão relativa aos limites de intervenção do Estado". E continua indagando se "haveria uma diferença de princípio se o governo se imiscuísse nas atividades de carvão ou de sapatos, para impor aos trabalhadores que se servem de carvão e de sapatos? Pode-se, é verdade, ser uma péssima política para o governo dedicar-se a tais funções, mas não há linha natural e imutável de separação entre uma atividade pública e uma atividade particular, entre o monopólio do tabaco e o monopólio do ferro ou do pão. O limite é sempre fixado segundo o sentimento público temporário à luz da boa política social, mas a questão de saber até que ponto os interesses públicos vitais estão em jogo foi resolvida, e o será sempre, de um modo diferente nos diferentes países e nas diferentes épocas" (idem, ibidem). Acrescenta o autor que o mesmo serviço, em países diferentes, poderá ser remunerado por taxa ou por preço (p. 161). A seguir, busca o "sentimento dos cidadãos" (p. 165) para idealizar sua teoria e sua classificação dos preços. A conclusão óbvia tirada pelo autor deveria ter sido a de que o que distingue o preço da taxa é exatamente o regime jurídico. Este não é dado pela legislação, mas pela análise dos princípios que orientam determinada instituição. Fala ele no "sentimento" público que vai definir a necessidade. Modernamente, poderíamos assimilar tal orientação, com a prévia definição das necessidades públicas que é feita pelo Poder Constituinte.
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Seja na Constituição, seja nas leis inferiores, quem define a necessidade do serviço é o legislador. Independe da vontade ou da ideologia de cada um a definição dos interesses públicos satisfeitos, em parte, pelos serviços públicos: a definição encontra-se na legislação e, acima dela, na própria Constituição da República. Importante notar, de outra parte, que a Administração Pública, ao prestar os serviços que lhe são atribuídos, pode optar por dois caminhos: valer-se do regime de direito privado, através da concessão ou delegação, ou utilizar-se do direito público, prestando diretamente a atividade. Tal característica não retira, todavia, do usuário o direito a que o serviço lhe seja prestado, nem seu caráter público.
As NECESSIDADES PÚBLICAS E A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO
SUMÁRIO: 4 . 1 As necessidades públicas - 4 . 2 Interesses privados e coletivos - 4 . 3 Conceito amplo - 4 . 4 A atividade financeira do Estado.
4.1 As necessidades públicas Com o agigantamento do Estado e sua intervenção em quase todas as atividades humanas, cresce a importância do estudo das necessidades públicas. Cuida-se, antes de tudo, para preenchimento do conceito, de uma decisão política. O Estado é quem vai dizer, para usar verbo vicário, no texto constitucional e nas leis posteriores, quais as necessidades que vai encampar como públicas. Evidente está que, para aqueles que perfilham filosofia de que existem necessidades intrínsecas do ser humano, o Estado não pode deixar de atender a alguns interesses básicos. Todavia, pondere-se que entre o ser e o dever ser há bastante distância. Entre o que deve o Estado atender, seja por definição jusnaturalista, seja por posição positivista, e aquilo que dentro da realidade pode ele resolver, ficam os imponderáveis econômico, político e social. Em verdade, quando da entrada em vigor de texto constitucional, com a definição das estruturas políticas, das regras de competência, da repartição dos interesses, as pressões sociais e econômicas, os jogos de grupo, as conveniências ocasionais, os ideais religiosos, tudo entra em jogo, na batalha dos interesses, dando causa ou origem a um conglomerado de normas que passa a disciplinar a vida em sociedade. A definição constitucional deve, também, estabelecer quais os interesses que ao Estado incumbe zelar. A saber, na grande massa de possibilidades interventivas do Estado, tem ele o dever de atender a determinados interesses imediatos, que devem ser definidos na Constituição Federal e nas leis subsequentes. Dentro da competência da União, tal como delimitada no art. 21 da CF, há determinadas atividades que propiciam coordenadas de desenvolvimento, disciplinam a circulação da moeda, preservam a união dos Estados ou prestam determinados serviços à coletividade. Há toda uma sorte de interesses que são repartidos no âmbito
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da Constituição Federal entre as unidades federadas (Estados-membros), as autonomias administrativas e políticas (Municípios) e a própria União. Quando a Constituição Federal estabelece que à União compete cuidar de determinado assunto, cria um dever, no sentido de que esta passa a estar obrigada a fazer determinada atividade. Ao estabelecer que compete à União assegurar a defesa nacional (inciso III), o texto pressupõe que existam pessoas a quem incumbirá o atendimento do mandamento constitucional. Será necessidade pública, pois, para preservação do território nacional, que haja o Exército, a Marinha e a Aeronáutica dotados de meios materiais suficientes ao cumprimento de tal tarefa. Haverá necessidade da contratação de homens e de equipamentos, de prédios etc. Há a necessidade-fim, ou seja, o bem juridico-político, no caso, tutelado, e a imperiosidade da existência das necessidades-meio, para que a primeira possa ser prestada. Quem define as necessidades públicas é a Constituição e as leis que a complementam. A definição é jurídica e depende do momento histórico. Não existem necessidades indefinidas, etéreas e que ficam ao sabor dos literatos. No art. 21 define-se a competência da União para o que deve curar. No art. 30, ficam estabelecidas as atribuições dos Municípios e no § 1.° do art. 25, o que cabe aos Estados realizar. Assente-se, em definitivo, que não se pode confundir as necessidades do Estado com as necessidades públicas, pois, nem sempre significam a mesma coisa. As primeiras podem hipostasiar interesses de determinado governante em certo momento histórico. As segundas refletem os reais interesses da sociedade. 4.2 Interesses privados e coletivos Deixando de lado indagações extrajurídicas, surge, em determinado momento histórico, a definição das necessidades públicas. Os particulares têm-nas, mas, primeiramente, procuram satisfazer a seus interesses privados que podem, inclusive, ter conteúdo egoístico como, por exemplo, se alguém passa a ter interesse em adquirir algum imóvel com o único intuito de vingar-se de outrem. Pode-se perceber, aí, o dissenso entre as normas jurídicas e as eminentemente morais. Por outro lado, ao Estado, tal comportamento é vedado, mesmo porque o art. 37 da CF dispõe que "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)". Vê-se que, embora possam ser coincidentes, os interesses públicos e privados não se confundem. De seu turno, também não se confundem com os coletivos, pois estes pertencem a determinados setores bem definidos. Por exemplo, os interesses de um condomínio, de um clube, de uma associação. Os interesses podem ser convergentes com aqueles encampados pelo Estado, mas fatalmente confrontar-se-ão em certos pontos, como o querer de um clube em manter em funcionamento um
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prédio que, por interesse público (possibilidade de desmoronamento), deve ser interditado e demolido. As necessidades públicas são anônimas, embora possam alcançar apenas uma parcela da comunidade. O que vale é que haja uma decisão política que se jurisdicize com a inserção dos interesses em norma jurídica, seja de nível constitucional, seja de nível infraconstitucional. Não pode haver, diga-se de passagem, qualquer atuação do Estado sem que ínsito esteja o interesse público. Nesse ponto, ambos são absolutamente coincidentes. O Estado jamais age no atendimento de interesse estritamente particular. 4.3 Conceito amplo Amplamente, pois, pode-se falar que tudo aquilo que incumbe ao Estado prover, em decorrência de uma decisão política, inserida em norma jurídica, é necessidade pública. Cabe ao Estado prestar serviços públicos (art. 21 - União; art. 30, V - Municípios; e art. 25, § 2 . ° - Estados-membros), regular a atividade econômica (art. 174), prestar serviços públicos, mediante permissão ou concessão (art. 175), explorar a atividade econômica (art. 173), inclusive em regime de monopólio (art. 177), exercer poder de polícia (arts. 192,182 e outros) e documentar a vida política, econômica e pessoal da nação etc. 4.4 A atividade financeira do Estado Celso Bastos define a atividade financeira do Estado como "aquela marcada ou pela realização de uma receita ou pela administração do produto arrecadado ou, ainda, pela realização de um dispêndio ou investimento". 1
Na medida em que se tem a necessidade pública como objetivo a ser satisfeito pelo Estado, de acordo com as definições constitucionais e legais, a atividade financeira deste buscará obter recursos para atender a tais necessidades. Interessante a observação de J . J . Ferreiro Lapatza de que, ao se falar em Fazenda Pública, quer se significar direitos e obrigações que se podem expressar em uma quantidade de dinheiro. 2
Em primeiro lugar refere-se ao órgão ou conjunto de órgãos do Estado que realizam os ingressos e gastos públicos. Em segundo, o conjunto de direitos e obrigações de conteúdo financeiro do Estado. Em terceiro, ao exercício ou realização de tais direitos e obrigações. 3
1. Curso de direito financeiro e tributário, p. 5. 2. Derecho fmanciero: dinero público y política fiscal. Revista de Direito Tributário 100/ 79-85. 3. I d e m , p . 8 0 .
As Necessidades Públicas e a Atividade Financeira do Estado
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Daí definir o direito financeiro como "o ordenamento jurídico da Fazenda Pública, de sua organização, de sua situação jurídica como titular de direitos e obrigações, de suas ações e relações jurídicas". O ordenamento normativo traça os fins; o direito financeiro busca os meios para dar condições a que sejam eles satisfeitos. Busca as receitas, administra-as e gasta os recursos, para cumprir os fins do Estado. 4
Está no conteúdo do direito financeiro a possibilidade de traçar política fiscal, isto é, utilizar os conceitos e conteúdos econômicos para estabelecer o desenvolvimento do país. Ao se falar em gestão financeira, está aí embutida a consideração de que os momentos econômicos se entrelaçam com tais políticas. A atividade financeira é precedida pela definição das necessidades públicas. Conhecendo-as, passam a existir três momentos distintos: a) o da obtenção de recursos; b) o de sua gestão (intermediado pelo orçamento: aplicação, exploração dos bens do Estado etc.) e c) o do gasto, com o qual se cumpre a previsão orçamentária e se satisfazem as necessidades previstas. Atividade financeira é, pois, a arrecadação de receitas, sua gestão, fiscalização e a realização do gasto, afimde atender às necessidades públicas.
4 . JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, Introdução ao direito financeiro, p. 2 7 .
HISTÓRIA E DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE FINANCEIRA
SUMÁRIO: 5 . 1 A importância do desenvolvimento histórico para a c o m p r e ensão do fenômeno financeiro - 5.2 O tributo na Bíblia - 5.3 Grécia antiga - 5 . 4 O tributo no Império R o m a n o - 5 . 5 O Império M a c e d ô n i o - 5 . 6 O governo visigodo - 5.7 Primeiro período da Idade Média - 5 . 8 A chamada Idade Média Alta - 5 . 9 A Magna Charta - 5 . 1 0 Os mercantilistas - 5 . 1 1 O liberalismo - 5 . 1 2 O Bill of Rights - 5 . 1 3 A Declaração da Virgínia - 5 . 1 4 As modernas democracias: 5 . 1 4 . 1 O excesso tributário c o m o fonte de guerras e revoltas - 5 . 1 5 A evolução dos tributos no Brasil: 5 . 1 5 . 1 Período colonial; 5 . 1 5 . 2 Governo Geral ( 1 5 4 8 - 1 7 6 3 ) ; 5 . 1 5 . 3 Vice-reinado ( 1 7 6 3 - 1 8 0 8 ) ; 5 . 1 5 . 4 A Corte no Brasil ( 1 8 0 8 - 1 8 1 5 ) ; 5 . 1 5 . 5 O Reino Unido ( 1 8 1 5 - 1 8 2 2 ) ; 5 . 1 5 . 6 Manifestações e revoltas na luta pela independência; 5 . 1 5 . 7 Independência. A Carta outorgada; 5 . 1 5 . 8 O Império ( 1 8 2 2 - 1 8 8 9 ) ; 5 .1 5 .9 A República; 5 . 1 5 . 1 0 O Estado Novo; 5 . 1 5 . 1 1 Normalização democrática; 5 . 1 5 . 1 2 O Regime Militar; 5 . 1 5 . 1 3 Retorno à democracia e a Constituição atual. A E C n. 42/2003.
5.1 A importância do desenvolvimento histórico para a compreensão do fenômeno financeiro Para que bem se compreenda, hoje, o poder impositivo do Estado, suas necessidades, a forma de arrecadação e a busca no atingimento dos interesses públicos, é imprescindível que saibamos um pouco da evolução histórica do nascimento das necessidades coletivas e públicas, bem como os instrumentos de que o Estado dispõe, para lograr seus objetivos. Só se pode compreender o direito positivo de um povo, quando se atenta para o fato de que o direito não é um mero conjunto de normas conectado estaticamente. Não é um conjunto inexpressivo e arbitrário de normas. Ao contrário, plasma-se num todo uniforme e sistemático que vai informar a vida de determinada comunidade. Só tem sentido se há o destino de disciplinar a vida em sociedade e permitir que a liberdade e a vida mantenham sua expressão máxima. Traçados os fins do Estado que são os mais diversificados possíveis, tal como estabelecido na Constituição, resulta imprescindível que necessite de recursos para
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cumprir suas finalidades. Essencial para sua vida, que haja o aparato de servidores, os prédios onde desenvolve suas atividades, o atendimento aos serviços de saúde, educação, habitação, vias públicas etc. Para atender a tudo isso, necessita de recursos que irá tomar dos particulares, por meio de imposições que cria na lei às quais dá-se o nome de tributo. Também obtém recursos pela exploração de seu patrimônio. Em suma, quem dá os fins, dá os meios, já dizia Rui Barbosa. 5.2
O tributo na Bíblia
A Bíblia já entendia da viabilidade da cobrança de tributos da população, como se vê da passagem do Gênesis, quando traz o relato do diálogo entre o faraó e José. Diz-lhe este: "Faz isso faraó, e ponha governadores sobre a terra, e tome a quintaparte da terra do Egito nos sete anos de fartura" (Gênesis, 41.34). Em outra parte relatada por Mateus, os apóstolos são indagados sejesus não pagava tributos e, questionado, manda que se vá ao mar, tirando um peixe e será encontrada uma moeda, através da qual será pago o tributo (Mateus, 17.24/27). Adiante, em outra passagem, igualmente relatada por Mateus, diz Jesus a conhecida frase, quando lhe apresentaram a moeda e lhe indagam se é correto pagar o tributo, ao dizer: "Dai, pois, a César o que é de César e a Deus, o que é de Deus" (Mateus 22.21). 5.3
Grécia antiga
No início dos tempos, com o surgimento do Estado, ao lado das necessidades particulares, nascem as necessidades públicas. Na Grécia antiga, na denominada Cidade-estado, encontram-se os albores de um Fisco organizado, inspirado no princípio do interesse público. Não brota a concepção de um sistema fiscal; nasce a noção de coerção que não atinge a liberdade individual do grego. Como tem ele a necessidade de defender-se ou de atacar nos casos de guerra, a contribuição surge como dever para com a comuna (ainda não podia se falar em "Estado", no sentido moderno, ou em termos cujo conteúdo se preenche em épocas posteriores). O cidadão, dada sua elevada concepção de deveres para com a Cidade-estado, rejeita qualquer ingerência sobre seu patrimônio ou seus bens, uma vez que instauraria uma relação de servidor, o que era inaceitável. Em verdade, a relação que nasce é de auxílio ao Estado, na perseguição do bem público, que era a defesa. No dizer de Sainz de Bujanda "os ideais democráticos de Atenas levaram ao primeiro plano da realidade política ao cidadão, ao homem livre e honorável que entrega tudo quanto tem - sua vida, seus bens, suas idéias - ao serviço da comunidade". 1
2
O tributo básico na Grécia era o "eisphora", imposto direto, pago pelos cidadãos e recaía sobre o patrimônio, para suportar os gastos de guerra. Xenofonte escreveu 1. MORSELLI, Corso di scienza deliafinanzapubblica, 2. Hacienday
derecho, p. 139.
p. 2 1 .
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sobre a cobrança de tributo dos ricos para distribuição aos pobres, indicando que na exploração das minas de prata Éubulo cobraria por braço escravo como meio de alimentar os pobres. 3
Embora se tratasse de um tributo como dever à comuna, Manuel de Juano aí entrevê a existência de um imposto territorial, tipo progressivo, outro de caráter aduaneiro e vários de consumo. 4
5.4 O tributo no Império Romano No direito romano, o sentimento era o mesmo. Como assina Theodor Mommsen, "a contribuição romana (tributus) não era propriamente um imposto, pelo menos na cobrança dos cidadãos em geral, mas um desembolso forçado que, em caso de necessidade se exigia à cidadania, da comunidade". Quando havia déficit este se repartia "entre os cidadãos na proporção de seus patrimônios, para o qual se atendia aos dados adquiridos sobre os mesmos, pelos censores". Sainz de Bujanda assinala que "Roma criou tributos e classificou os cidadãos, segundo sua fortuna, para medir seus deveres fiscais". 5
6
7
Vê-se, pois, que o sentimento era o mesmo nas duas civilizações. Isto ocorria, evidentemente, no meio dos cidadãos. Não é o que ocorria, por exemplo, sobre as terras conquistadas. Estas eram obrigadas ao pagamento de determinadas quantias, para o sustento de Roma. Daí se fala em extorsão sobre os povos, no que toca às receitas públicas. Com a conquista, os súditos eram obrigados a pagar contribuições in natura, ou seja, percentuais sobre colheita, produção, animais etc. A origem do nomejíscum é do cesto de junco ou vime que o coletor de impostos romano ia colocando o dinheiro que recolhia. De outro lado, houve evolução no tocante à distinção entre o patrimônio dos reis e o do Estado, afirmando este último que se passa a distinguir ofiscus Caesaris do aerarium populi romani. Separa-se o patrimônio privado do Imperador do patrimônio público. 8
O primeiro passo foi o tributo ex censu, decorrido da classificação atribuída pelo Censo que efetuava o Governo, contando os cidadãos romanos. Em decorrência da posse dos bens incidia a alíquota, para o pagamento do tributo. Depois, nasce a capitação, o tributum civium, ou seja, o imposto extraordinário sobre a fortuna. 3. 4. 5. 6.
ALIOMAR BALEEIRO, Uma introdução à ciência das finanças, p. 1 3 . Curso definanzas y derecho tributário, parte geral, 1 . 1 , p. 2 3 3 . Compêndio dei derecho publico romano, p. 4 6 9 . Idem, ibidem.
7. O b . c i t . p . 1 5 3 . 8.
MANUEL D E JUANO, ob. cit., p. 2 3 3 . THEODOR MOMMSEN, ob. cit., p. 4 7 3 .
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Os romanos tiveram que superar o dilema: como conciliar a coação, representada pelo tributo, com a liberdade? Para contornar tal dificuldade jurídica, optaram por um empréstimo e assim era rotulado, porque haveria, para o Estado, o dever de devolver. Sainz de Bujanda faz curiosa análise dos motivos da riqueza dos meios para fazer a guerra e da resistência para entregar dinheiro em tempos e tarefas de paz. 9
Com a cunhagem da moeda é que surgem algumas exigências sobre direitos aduaneiros ou de mercado, taxas judiciais etc., e também, em decorrência da riqueza mineira. Para compensar a penúria dos tributos ordinários, surgem os extraordinários que servem, como anota o mesmo autor, "primeiro, para preparar a guerra; depois para alimentá-la e, mais tarde, para fazer possível o trânsito à economia de paz, até que o trágico ciclo volte a pôr-se em movimento". 10
Já no fim do Império Romano, houve reforma fiscal de Diocleciano, que incrementou a arrecadação de recursos, fixando o que o Estado deveria receber anualmente, com simplificação das bases fiscais. Instituiu-se a fiscalização sobre o não pagamento. Como os maiores tributos incidiam sobre a terra, os proprietários passaram a produzir e tentavam sonegar o pagamento. 5.5
O Império Macedônio
No Império Macedônico, sob Alexandre Magno, a subsistência advinha da extorsão sobre povos conquistados. Todos eram obrigados ao pagamento de riquezas em gado, trigo e t c , ou mediante moeda cunhada. Com a morte prematura de Alexandre, o império dividiu-se em três reinados: o Egito, sob Ptolomeu, a Síria e a Mesopotâmia, sob Selêuco e o Macedônio, sob Antígono, levando à dispersão e queda do Império. Na divisão do Império em satrapias, o objetivo dos sátrapas era "a arrecadação do tributo das populações submetidas - tributo em dinheiro, ou mais comumente em bens nas províncias orientais". Da mesma forma, suportavam tributos pela entrada e saída de produtos. Por vezes, cidades não eram invadidas, mediante o pagamento de produtos e reféns. 11
12
13
5.6
O governo visigodo
Com a tomada de parte da Europa central pelos visigodos, estes fixaram: a) a autonomia do patrimônio fiscal; b) o fundamento do dever de contribuir como obrigação geral do súdito. 9. 10. 11. 12.
Ob. c i t . , p . 1 4 3 . Idem, ibidem. CLAUDEMOSSÉ, Alexandre, oGrande,p. Ob.cit.,p. 151.
13.
Idem, p. 6 1 .
75.
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Sobrevindo a conquista árabe, instituíram-se os contratos defeudos, o benefício e a vassalagem, tendo tais noções prevalecido em praticamente toda Idade Média. O feudo era a atribuição de área para cultivo de alguém. O benefício era a cessão de bens por prazo incerto e revogável. A vassalagem era uma relação de sujeição entre homens livres, através da qual um jurava fidelidade ao outro, comprometendo-se a servi-lo na guerra e recebia do outro seu sustento. Eram diversos os deveres dos súditos, sobrelevando o tributam ou censum pago ao rei pelos cultivadores dos domínios fiscais. Fala-se nos ingressos de caráter público, ou seja, impostos estabelecidos pelo rei, derivados da soberania. Os impostos de circulação e consumo foram tolerados pela população sem grave resistência. 5.7
Primeiro período da Idade Média
No período primeiro da Idade Média "se experimenta um retrocesso nas finanças estatais sustentadas por recursos impositivos, retornando as incidentes sobre recursos patrimoniais, gabelas, taxas de pedágio etc." , tornando-se cada vez menos suportáveis. Proliferaram exigências. 14
5.8
A chamada Idade Média Alta
Posteriormente, no segundo período da Idade Média, subsistiam exigências absurdas, o que tornava cada vez mais difícil o relacionamento entre rei x povo. Como resultado da divisão de terra, ocorreu a fragmentação do poder político, decorrendo a falta de unidade das exigências fiscais. A supremacia financeira que decorria da supremacia política fragiliza-se diante da rarefação da unidade arrecadatória e do poder de mando. Os principais tributos então cobrados eram: a) a corveia, ou seja, o trabalho forçado dos servos nas terras senhoriais, para preservar o castelo, muralhas etc; b) a talha, pagamento devido pela proteção e incidia sobre parte da produção; c) banalidades, pelo uso do forno, do moinho, da forja, da prensa de olivas e uvas; d) taxa de casamento, no caso de o servo casar-se fora do domínio; e) a mão-morta, devido em decorrência de herança, uma vez que o senhor é o herdeiro e para ficar com bens que já eram seus, o servo paga; f) o dízimo, 10% dos rendimentos, devidos à Igreja; g) péage (pedágio), pelo uso dos caminhos do senhor; h) gabela, taxa sobre o sal, instituído em 1.341; i) chévage, imposto por cabeça sobre servos e alforriados etc. 5.9
AMagnaCharta
A Idade Média dá sólido exemplo de resistência dos barões, quando se impõe à assinatura do rei, a denominada Magna Carta, firmada por João Sem Terra, em 1215.
14.
MANUEL DE JUANO, ob. cit., p.
233.
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Fábio Konder Comparato esclarece que "as cláusulas 12 e 14 contêm, em sua essência, o princípio básico de que o exercício do poder tributário deve ser consentido pelos súditos, anunciando, portanto, ante litteram, o brocardo no taxation without representantion (não haverá tributação sem que os contribuintes dêem o seu consentimento, por meio de representantes), que está na origem do moderno sistema parlamentar do governo". 15
5.10 Os mercantilistas Na Inglaterra, William Petty escreveu seu "treatise of taxes and contributions", sendo de se mencionar David Hume. Na França, Jean Bodin escreveu que sete seriam os procedimentos para arrecadar fundos para República. "O primeiro é o patrimônio da República; o segundo, as conquistas aos inimigos; o terceiro, os presentes dos amigos; o quarto, as pensões ou tributos dos aliados; o quinto, o tráfico comercial; o sexto, os direitos sobre as exportações e importações, e o sétimo os impostos sobre os súditos". O mercantilismo preconiza para o Estado a maior posse de recursos possível, acreditando que aí resida a prosperidade. Daí propugnar pela maior disponibilidade de recursos e permanente saldo favorável na balança de comércio. Em termos de finanças públicas, propugnam os mercantilistas pela maior expansão das despesas, com o incremento da tributação. Buscam o Estado forte. Tal política foi imposta à França por Colbert (1619-83) e pelo Marquês de Pombal, em Portugal (1699-1782). 16
5.11 O liberalismo A postulação é diversa da anterior. Procuram frear a ânsia intervencionista do Estado. O mais antigo e famoso é Adam Smith com seu A inquire into de Nature and Causes ofWealth ofNations (1776). Chegam ao extremo dos fisiocratas (Quesnay, Gournay, Mirabeau, Turgot, Dupont du Nemours). É a teoria do "laissez faire, laissez passer". Propugnam pela menor intervenção do Estado na economia, liberando os particulares para nela investirem. O Estado seria mero ordenador de alguns valores essenciais. 5.12
ÒBillofRights
É o primeiro documento solene de afirmação do direito à participação do povo, por meio de seus representantes, para que tivesse legitimidade a tributação. O Bill ofRights de 1689 estabelece que a exigência de tributo por um período mais longo ou por modo diferente do autorizado pelo Parlamento, é ilegal. 15. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 66. 16. Los seis livros de la República, p. 267.
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Como salientado por Sainz de Bujanda, no século XIII, os reis inventaram uma nova fórmula para acrescentar recursos ao fisco: pedi-los aos súditos. Eis aí, diz o autor, o "gérmen, um regime financeiro radicalmente novo: autorização do imposto; fiscalização do gasto". 17
18
O confronto permanente entre os Reinos e os súditos, no tocante à matéria tributária, deixou clara a necessidade de se criarem novas soluções. Na Inglaterra, adveio a solução com o Parlamento. Na França, com a Revolução Francesa de 1789, nasce o princípio da legalidade (arts. 4.°, 5.°, 6.°, 7.° e 8.° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), bem como a estrita legalidade na criação e cobrança de tributos (arts. 13 e 14). 5.13 A Declaração da Virgínia Posteriormente, a Declaração dos Direitos da Virgínia, de 1787, igualmente prevê em seu art. 6.° que não há tributação sem o consentimento do povo "ou de seus representantes eleitos". Como diz Manuel de Juano, há três fases que se pode identificar: a) o período em que a exigência de impostos se efetua sob o signo da violência e da arbitrariedade; b) o em que há algum sentimento de regularidade, identificando-se os contribuintes e c) o período que descansa em princípios, tais como o da uniformidade e da generalidade. 19
5.14 As modernas democracias Com o advento das modernas democracias, a exigência da legalidade da tributação passa a ser essencial na vida civilizada dos povos. Tendo necessidade de cumprir suas finalidades, é imprescindível que, para isso, disponha de recursos. Após longa evolução, firma-se o tributo como necessidade dos governos de arrecadarem recursos para o abastecimento de seus cofres. A própria subsistência dos Estados vem definida pela cobrança tributária, sendo certo que sua intuição depende de aprovação prévia pelo Poder Legislativo, que o identifica, fixando a hipótese de incidência e todos seus elementos. Paralelamente, dá-se a garantia da não tributação no mesmo exercício, instituindo-se o princípio da anterioridade, ao lado de outros, tais como ó da legalidade, da tipicidade, irretroatividade, não confisco. Embora de maneira diversa, são estes os arrolados por Paulo de Barros Carvalho. 20
Arma-se toda uma armadura de produção ao contribuinte, à diferença do que ocorria no passado, como se vê do breve relato histórico. 17. O b . c i t . , p . 2 4 3 . 18. Idem, p. 2 4 4 . 19. O b . c i t . , p . 2 3 4 . 2 0 . Curso de direito tributário, p. 9 7 - 1 0 4 .
História e Desenvolvimento da Atividade Financeira
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5.14.10 excesso tributário como fonte de guerras e revoltas O materialismo histórico marxista é excelente enfoque para que se analise a cobrança excessiva de tributos. A espoliação sobre os povos leva à resistência. A história serve para que analisemos o passado e evitemos erros futuros. O Estado deve buscar apenas o montante necessário para o atingimento de suas finalidades. Havendo o suficiente para sua estruturação e o atendimento de suas necessidades materiais, não deve sufocar a sociedade com tributação excessiva. Sempre que isso ocorre há resistência que, consequentemente, leva à desqualificação do governante. Daí as guerras e confrontos. A ambição desmedida por petróleo, minas, riquezas minerais de forma geral e o controle de riquezas leva o mais forte impor-se ao mais fraco. Desde os gregos e romanos havia a pilhagem, daí passando-se à empírica tributação. A sujeição à arrecadação advinha da conquista. Ardant relata diversas revoltas fiscais em decorrência da pressão fiscal. O mesmo autor indaga se tais numerosas rebeliões não seriam decorrência da luta de classes. Suponho que o problema seja o mesmo, isto é, ao falar-se em luta de classes, fala-se no direito de não pagar tributos e no esmagamento das classes produtoras e laborais. Ao final, conclui que tudo se deve ao peso da carga tributária. 21
22
23
Em verdade, não só as guerras de libertação decorreram dos pesados ônus que recaiam sobre os povos dominados, o que bem se vê pela independência dos Estados Unidos, do México e do Brasil. Sempre e sempre as resistências destinam-se à liberação dos encargos de pagamento que devem os povos submetidos aos outros. No fundo, tudo fica sendo uma questão financeira. 5.15 A evolução dos tributos no Brasil Daí o advento das mesmas garantias no direito brasileiro, tal como ocorre com o disposto no art. 5.°, II, e art. 150,1, ambos da CF, ao lado de outras garantias estampadas nos incisos e parágrafos do mesmo artigo. No entanto, nem sempre foi assim, como o demonstra a história financeira de nosso País. 5.15.1
Período
colonial
No Brasil, houve, no início, a exigência ou arrecadação de todos os produtos e extrações. Diante das dificuldades atravessadas por Portugal, a alternativa era a exploração da colônia. De início, a preocupação era manter a posse das terras. Em 21.
GABRIEL ARDANT, Histoirede
22.
Idem, p. 3 9 9 - 4 2 8 .
2 3 . Idem, p. 4 3 8 .
1'impôt, p. 3 1 0 .
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seguida, passaram, mediante concessões, à cobrança da exploração do pau-brasil ou o monopólio, ficando aquele que o detivesse obrigado a pagar o quinto. Como narra Bernardo Ribeiro de Moraes, "em 1502, o comércio do pau-brasil foi arrendado a um cristão-novo, Fernão de Noronha, que ficou obrigado a enviar em cada ano uma frota de seis navios, a explorar também anualmente trezentas léguas da costa e a instalar feitorias nos lugares mais apropriados". O pagamento não era apenas em moeda, podendo ser efetuado também em mercadorias. 24
Cabia à Câmara a cobrança dos tributos, que eram insuficientes, uma vez que um terço de qualquer receita pertencia à Coroa. 25
No período das Capitanias Hereditárias (1532-1548), havia a outorga de cartas de doação, através das quais se davam poderes para administração geral e as cartas deforal, dando aos outorgados o direito sobre rendas, direitos e foros. Deveriam dar conta à Coroa Portuguesa do que arrecadavam, pagando o direito das alfândegas reais (10%), o quinto dos metais e a dízima do pescado e das colheitas. Surge a figura do contratador que, na verdade, era um concessionário de direitos reais, cabendo-lhe pagar uma quantia fixa à Coroa, podendo explorar a terra, em todas suas potencialidades. As concessões, no dizer de Raymundo Faoro, eram "formas de delegação de gestão econômica de bens que se articulam no conceito moderno - , das quais a de mineração era a mais importante modalidade, que se dilui, apesar de seus caracteres iniciais, no tráfico de escravos, engenhos de açúcar e regime de sesmarias". Salienta ainda que "o mais pitoresco desses contratadores será o desembargador João Fernandes, contratador dos diamantes do Tijuco, afortunado amante de Chica da Silva, cujos encantos um venerando historiador nega com veemência - "não possuía graças, não possuía beleza, não possuía espírito, não tivera educação, enfim, não possuía atrativo algum, que pudesse justificar uma forte paixão". A menção é feita na obra de Joaquim Felício dos Santos. 26
27
28
Com o nascimento da cultura da cana, da pesca, da extração de metais, tudo passa a ser cobrado, seja por percentuais da moenda, pelo quinto da extração do paubrasil e dos metais preciosos, bem como o direito da barcagem, isto é, da passagem pelos rios. Victor Nunes Leal identifica os seguintes tributos: "Os foros, concessão de venda de aguardente, imposto sobre engenho de aguardente, taxa de transporte em barco da Câmara, imposto de navegação, privilégio de prioridade em transporte, coletas especiais (fintas) para despesas determinadas, como pontos, caminhos, edifícios públicos, fontes de uso comum etc.". 29
2 4 . Sistema tributário da Constituição de 1969, p. 3 4 . 25.
VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo,
26.
Os donos do poder, v. l,p. 2 2 1 .
enxada e voto, p. 1 3 6 .
2 7 . Idem, p. 2 2 2 . 2 8 . Memórias do distrito diamantino, p. 1 2 9 .
2 9 . Coronelismo...
cit.,p. 1 3 6 .
81
História e Desenvolvimento da Atividade Financeira 5.15.2
Governo Geral
(1548-1763)
O documento já não era a carta de doação, mas o Regimento. No Governo Geral, nasce a figura dos provedores, a quem competia fiscalizar e arrecadar os tributos. Tome de Souza tributa toda a produção, fazendo incidir, mais ou menos, os mesmos tributos, quais sejam dízimos, quinta, selo, passagem. Não havia qualquer preocupação com a capacidade contributiva ao contribuinte. Desnecessário dizer que a corrupção corria solta. Sonegações de todo tipo, com conivência dos arrecadadores. À distância, o Reino assistia a tudo, sem poder tomar providências. Por vezes, concediam-se isenções pessoais. O contrabando imperava como necessidade, a ponto de existir uma sociedade de contrabandistas. Nasce a corrupção de servidores, dando origem ao denominado crime de lesa-majestade, uma vez que se considera como do Rei o tesouro do Estado. Daí a origem, também, do santo do pau oco, ou seja, trabalhava-se a imagem de um santo e era ele oco, para que, em seu interior, fosse colocado ouro para realizar o contrabando. 30
Nasceram outros tipos de tributo, todos injustos, mas que se destinavam a abastecer os cofres públicos (e também os particulares). Surge afinta, ou seja, um pagamento para custear obras de uso comum como pontes de estradas. A derrama, de tanta história no Brasil colonial, como a finta, era exigida sobre rendimentos, da forma mais arbitrária possível. A barcagem, que incidia sobre a passagem dos rios. A redizima que representa nova dízima do que já fora tributado pela dízima (é a décima parte da dízima). Os tributos passam a alcançar, também, o tabaco e o sal. 5.15.3.
Vice-reinaão
(1763-1808)
O General Gomes Freire de Andrade foi nomeado Vice-Rei do Brasil. No campo fiscal, como narra Bernardo Ribeiro de Moraes surge o subsídio literário, para custeio dos mestres-escola, incidente sobre cada rês abatida, aguardente destilada ou carne verde. 31
Com a Restauração, ou seja, com a volta do comando do reino a um rei português, livra-se do domínio espanhol, houve necessidade de pagamento de indenização à Espanha e, mais uma vez, os recursos foram buscados no Brasil. A Companhia Geral do Comércio do Brasil recebe monopólio da exploração sobre os recursos existentes na colônia, sendo conhecido o denominado Estanco do Maranhão, ou seja, o monopólio de todos os produtos daquela província. Agrava-se o problema com o terremoto que abalou Lisboa em 1755, assumindo as finanças públicas o Marquês de Pombal. Mais uma vez a colônia tinha que suportar a sede. ROCHA POMBO, História do Brasil, v. 3 1 . Sistema tributário... cit, p. 4 1 .
30.
2,
p.
174-175.
82 5.15A
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
A CortenoBrasil
(1808-1815)
A invasão de Portugal pelas tropas napoleônicas, pelo General Junot, impôs a vinda da Corte para o Brasil, o que ocasionou uma verdadeira revolução na Colônia, uma vez que vieram cerca de 15.000 pessoas, dando origem à liberalização dos portos, à criação do Banco do Brasil, da Imprensa Regia, do Tesouro Nacional etc. Para sustentar a corte, novas contribuições foram criadas, tais como o direito de guindaste, décima dos prédios urbanos, pensão para capela imperial e a sisa. 5.15.5
O Reino União
(1815-1822)
Através da Carta de Lei de 1815 o Brasil foi elevado a Reino Unido a Portugal e Algarves, não tendo havido alteração em matéria fiscal. 5.15.6
Manifestações e revoltas na luta pela
independência
Começam a surgir as primeiras resistências às exigências tributárias, como a Revolta de Vila Rica, de Filipe dos Santos, e a queda da arrecadação não foi levada à conta da reduzida produção de minérios, mas à sonegação, o que levou ao crescimento da repressão. Não mais ficavam satisfeitos com o pagamento da quinta parte, mas passou-se a exigir o pagamento per capita, em relação aos escravos, o que criava situação injusta. O ponto culminante, ao lado de outras revoltas foi a denominada Inconfidência Mineira, de 1789. O problema surgiu com os impostos atrasados. O Marquês de Pombal resolveu exigir os tributos em atraso, num total de 596 (quinhentas e noventa e seis) arrobas de ouro, e que se deu o nome de derrama. A Colônia deveria remeter 100 (cem) arrobas de ouro por ano. Realizou-se uma contagem e detectou-se o atraso mencionado. Daí o nascimento da pressão e da reação, com a conseqüente Revolta Mineira, que levou a julgamento e morte os inconfidentes. Após a delação, tendo havido o perdão da dívida, além do pagamento de prêmio, ou seja, o recebimento dos bens dos conjurados, tudo de acordo com as resoluções do Visconde de Barbacena, que governa a província de Minas Gerais. Na seqüência, sobrevieram a Conjuração dos Alfaiates (1798), Revolução Pernambucana de 1817, Cabanagem ( 1 8 4 0 ) , no Pará, a Guerra dos Farrapos (1835/1845), no Rio Grande do Sul, chegando a Santa Catarina, onde se declara a República Juliana (1837/1838) e outras revoltas. Fato curioso de nossa história foi a denominada guerra do vintém que se passou em 1879 quando uma multidão liderada por Lopes Trovão pedia a revogação de uma taxa de 20 réis (um vintém) sobre o transporte urbano (bondes puxados a burro). Houve resistência do exército que foi ajudar as tropas da polícia. Houve confronto e espancamento dos dois lados. 5.15.7
Independência. A Carta outorgada
Com a Independência (1822), é outorgada a Carta de 1824, em que se estruturam os tributos, que incidem sobre terras, mercadorias e escravos. Estabeleceu o
História e Desenvolvimento da Atividade Financeira
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art. 179, número 15: "Ninguém será isento de contribuir para as despesas do Estado em proporção dos seus haveres". Inúmeras rebeliões dirigem-se contra o imperador, D. Pedro I, que era nascido em Portugal, o que o obriga a abdicar, em favor de seu filho, D. Pedro II, que contava à época, com apenas cinco (5) anos de idade, passando-se, então, ao período da Regência. A Carta que houvera sido outorgada foi modificada pelo que se denominou de Ato Adicional de 1834, efetuando-se transferência de competência para as Câmaras Municipais. Como assinala Boris Fausto, as Câmaras podiam arrecadar recursos, contanto que não prejudicassem o poder Central. "Essa fórmula vaga de repartição de impostos permitiu às províncias a obtenção de recursos próprios, à custa do enfraquecimento do governo central". 32
Alguns tributos são extintos; nascem outros, como anotado no excelente livro que serviu de guia para estas notas. Nasce o imposto de indústria e profissões, incidente sobre toda e qualquer atividade industrial ou profissional; o imposto do selo, a décima urbana, as loterias, o imposto de docas e capatazias, imposto sobre os vencimentos, sobre exportação etc. 33
34
5.15.8
O Império
(1822-1889)
Proclamada a Independência, foi outorgada a Carta Imperial, de 25 de março de 1824, após dissolução da constituinte. As províncias eram governadas por Presidentes nomeados pelo Imperador. As vilas eram administradas pela Câmara. O reinado tinha que manter toda sua corte, seus apaniguados com o pagamento de tenças de fidalgos (pensão periódica, normalmente em dinheiro, que alguém recebe do Estado ou de particular para seu sustento particular - a título de exemplo, em período anterior, D. Sebastião concedeu a Camões uma tença anual de quinze mil réis), mercês (recompensa por um trabalho normalmente pago de uma só vez), ao lado de sustentar toda sua estrutura burocrática, ao lado dos investimentos. Surgem novos tributos, tal como o direito de passagem que dá origem ao pedágio, incidindo sobre passageiros e cargas, os direitos de entrada, incidentes sobre a circulação e o peso das mercadorias, efetuando-se seu pagamento mediante emissão de nota promissória. Os emolumentos que recaiam sobre certidões, de polícia etc. Imposto sobre bebidas espirituosas, sobre barcos do interior, sobre despachantes e corretores, sobre lojas, seges, carruagens e carrinhos, sobre legados e heranças, sobre escravos ladinos. Também era comum a cobrança de percentagem sobre os escravos. 3 2 . História concisa do Brasil, p. 8 7 . 33.
FERNANDO J O S É AMED e PLÍNIO J O S É LABRIOLA DE CAMPOS NEGREIRO, História dos tributos no
Brasil. 34. Idem,p. 216-219.
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Para que se efetuasse o pagamento do dízimo, envolvia-se o Estado com a Igreja, ou seja, apregoava-se que o não pagamento caracteriza o pecado de furto contra a Igreja. Os dízimos eram reais, por incidentes sobre prédios ou terás, pessoas, décima parte dos frutos do trabalho e mistos, advindos do trabalho humano e da terra. Sagrado e profano misturavam-se para obter recursos. Ainda não havia uma adequada distribuição entre Império, Províncias e Vilas. 5.15.9
ARq>ública
Após a proclamação da República em 1889 é elaborada a Constituição de 1891. Tendo prevalecido o ideal federalista, o texto constitucional dividiu o País em Estados e, com isso, tornou-se imprescindível que se lhes atribuíssem determinados impostos para garantir a subsistência e para preservação da autonomia. O art. 7.° da Constituição estabelecia os tributos federais; o art. 9.° dispunha sobre os tributos estaduais; e também os Municípios foram aquinhoados com autonomia financeira. 35
Nasce em 1922, o que se rotulou de imposto sobre a renda (Lei de Orçamento 4.625/1922), que viria consolidar um dos tributos mais fortes e rigorosos do País, nos dias de hoje. 5.15.10
O Estado Novo
Na Era Vargas (1930/1945), que tomou o poder pela força, uma vez superado nas urnas por Júlio Prestes, foi determinada a elaboração de outra Constituição, o que culminou em 1934, com a denominada "Constituição Polaca" (1937). Sobre a partilha tributária, nesta Constituição, fez Bernardo Ribeiro de Moraes as seguintes anotações: "a) ampliação do elenco dos tributos da União (imposto de consumo e imposto de renda); b) Estados contemplados com o imposto de vendas e consignações; c) Municípios tiveram impostos privados definidos. Foi a primeira Constituição a dar aos Municípios um lugar na partilha tributária; d) há clareza na discriminação das rendas tributárias entre as três esferas do governo; e) consignou-se um conceito de bitributação, proibindo-a; 0 não era mais possível o exercício cumulativo, prevalecendo o imposto da União". 36
Anota Victor Nunes Leal que "o resultado a que chegou a conduzir essa política, seguindo o quadro fartamente glosado na Constituinte de 1933-34, falava por si: enquanto a União arrecadava 63%, do total dos impostos, os Estados só percebiam 28% e aos Municípios tocava a miséria de 9%". 37
35.
Idem, p. 2 3 4 - 2 3 5 .
36.
Sistema tributário... cit., p.
37.
Quadro organizado pelo Deputado CINCINATO BRAGA e mencionado pelo autor da ob. cit., p. 1 4 8 .
67-68.
História e Desenvolvimento da Atividade Financeira 5.15.11
Normalização
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democrática
Com a queda da ditadura, Dutra vence as eleições para a Presidência da República, dando origem à Constituição de 1946, tida como a mais liberal delas, elaborandose distinção dos tributos entre os entes federados. Os tributos começam a sofrer adulterações de toda ordem, especialmente com as rotuladas "caudas orçamentárias", em que se vinculavam recursos a diversas entidades e criavam-se os denominados "Fundos", podendo ser contados vinte e dois (22) , o que distorcia a destinação histórica destes. De outro lado, neste período há a distinção das espécies tributárias em: impostos, taxas e contribuição de melhoria. 38
39
40
5.15.12
O Regime Militar
O Regime Militar instaurado em 1964, com força ditatorial, efetua uma Reforma Tributária em 1965 (por meio da EC n. 18/65), para obter maiores recursos, surgindo fortes críticas relatadas por Bernardo Ribeiro De Moraes: "(...) A tributação era ampla e variada, permitindo incidências tributárias sobre pessoas, bens, valores, atos e papéis; as áreas de incidência baseavam-se em distinções meramente jurídicas, não refletindo uma situação econômica; b) a discriminação de rendas tributárias era meramente empírica, não decorrendo de análise econômica dos encargos das entidades políticas, colocando em risco o funcionamento econômico e harmônico do regime federativo". Na mencionada reforma tributária, o governo ditatorial discriminou os impostos relacionados a suas bases econômicas, fixou nomes de impostos, suprimindo alguns, disciplinou a competência tributária e estabeleceu os recursos a que cabia a cada entidade federada. 41
Como havia amplo domínio sobre o Poder Legislativo, o governo fez aprovar inúmeras leis, instituindo diversos tributos, além de fundos. Com verdadeiro furor legislativo, instituiu-se o Código Tributário Nacional, a Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, que subsiste até hoje, como lei ordinária, mas absorvido pelo ordenamento jurídico superveniente. Sobrevieram a Constituição de 1967, que foiremendo sobre a anterior, e a EC n. 1/69, outorgada pela Junta Militar. Poucas foram as alterações tributário-financeiras nesse período. 5.15.13
Retorno à democracia e a Constituição atual. A EC n. 42/2003
Com a sobrevinda da Constituição de 1988, que pôs fim ao período ditatorial no qual o Brasil atravessou lamentável período de instabilidade institucional, foram 3 8 . Idem, p. 2 7 1 - 2 7 2 . 3 9 . Idem, p. 2 7 7 . 4 0 . Partilha que se vê na p. 2 7 5 - 2 7 7 do texto acima mencionado. 4 1 . Sistema tributário... cit., p. 9 1 .
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restaurados os direitos e a autonomia dos Municípios e dos Estados, que voltaram a ter eleições livres e diretas. O País passou a respirar liberdade, a ter a possibilidade de escolhas válidas. Se somente tenho à disposição a opção por um caminho, cessa a liberdade e inicia-se a escravidão, renascendo, portanto, a ditadura. Tais possibilidades de escolha não são só subjetivas ou individuais, refletem-se também no campo social e político. É aí que se firma o universo das grandes opções e manifestam-se, em todas as dimensões, os direitos humanos, inclusive o de não sofrer constrangimento sobre seus bens e patrimônio e poder reter o Estado nos limites traçados na Constituição, mesmo no que concerne ao recebimento de receitas públicas. Apartir da CF/1988, o sistema tributário está estruturado na divisão das competências impositivas entre os entes federativos; contendo os princípios protetores dos contribuintes. A legalidade vem a ter duas proteções (inciso II do art. 5.° e inciso I do art. 150) a tipicidade e a anterioridade foram consignadas ao texto constitucional. Houve repartição das receitas tributárias entre os três entes federais, abrindo-se ampla e democrática porta de discussão dos tributos perante o Poder Judiciário, seja pelo controle direto de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, seja pelo controle difuso, frente a qualquer juiz. Garantem-se as liberdades públicas, nascendo instrumentos diversos de proteção à intimidade e à individualidade do cidadão. Como dito acima, a Constituição atual resguarda o cidadão, repartindo os tributos dentre União, Estados-membros e Municípios, estabelecendo quais podem ser cobrados e, grandiosamente, fixa as limitações ao poder de tributar (arts. 150-151). Preserva a legalidade, a igualdade dos contribuintes, a anterioridade da exigência, proíbe o confisco, veda o estabelecimento de limitações à liberdade de tráfego de pessoas ou bens, institui imunidades recíprocas entre os entes federados e suas autarquias e fundações etc. Em suma, grande é o rol dos direitos e garantias dos contribuintes. Há rígida distribuição dos impostos, o que impede a bitributação. O Congresso Nacional vem de aprovar a EC n. 42/2003, através da qual realizou minirreforma tributária. Por meio da emenda, estabeleceu o tratamento diferenciado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte (letra d do inciso III do art. 146), para facilitar a vida e o funcionamento de tais entidades. A lei complementar poderá estabelecer tais garantias, o que irá se constituir em verdadeiro estatuto tributário das micro e pequenas empresas, facilitando seu funcionamento e sua vida. Hoje, a matéria é disciplinada pela Lei Complementar 123/2006. Por outro lado, as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) foram completamente adulteradas em relação à sua pureza doutrinária original. Em sua origem, apenas poderiam ser criadas para o atendimento de determinada finalidade ou determinada categoria. A receita, pois, era vinculada a objetivos traçados na própria Constituição e dependia de instituição por meio de lei. Agora, haverá
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repartição de recursos com os Estados, apenas e tão somente para equilibrar suas finanças. É que como a União vê-se obrigada, na criação ou aumento de qualquer tributo a efetuar o repasse aos Estados-membros e aos Municípios, malandramente, passou a, ao invés de criar impostos, instituir contribuições, o que evitaria a obrigação da distribuição. Só que a pressão dos governadores foi de tal ordem que, adulterando a conceituação constitucional das contribuições, destinou parte de seu produto aos Estados (inciso III do art. 159, agora com redação dada pela EC n. 44/2004) e aos Municípios (§ 4.° do art. 159), o que significaria a disponibilidade destes em gastar os recursos da forma que quiserem. Será isso possível? Criou-se uma figura diversa da anterior, já que, do ângulo financeiro, há nova repartições de recursos. Com a inclusão da letra c ao inciso III do art. 150, o tributo não só não pode ser cobrado no mesmo exercício em que foi instituído ou aumentado, bem como, no exercício seguinte ao que deve entrar em vigor, não pode ser cobrado antes de noventa dias da publicação da lei instituidora ou aumentativa. A saber: se o tributo foi instituído ou aumentado em novembro, por exemplo, apenas poderá ser cobrado a partir de fevereiro (a depender do dia da vigência da lei). É pequeno aumento na garantia do contribuinte. Mas como a mão que leva o violão é a mesma que faz a guerra, no dizer do cancioneiro brasileiro, disso temos exemplo na nova redação dada ao § 1.° do art. 150 que aumenta os casos da não incidência do princípio da anterioridade. Sob esta modificação, a discussão que surgirá será saber se a alteração das garantias do contribuinte não encontra repulsa na preservação dos direitos individuais e se pode o constituinte derivado alterá-las. Parece-nos que não é possível ao constituinte derivado efetuar alterações substanciais que esvaziem os direitos constitucionais previstos no art. 5.° da Constituição. Quanto a outros pontos relevantes: As alterações ao art. 153 foram benéficas, sendo de rigor estudar o impacto financeiro que terão. Prevê a atual redação ao art. 155 (inciso X, alínea a) a não incidência sobre operações de remessa de mercadorias e serviços para o exterior, o que desonera a exportação, facilitando a vida dos produtores e exportadores. O imposto sobre a propriedade rural tornou-se optativo ao Município, nos termos do inciso III do § 4.° do art. 153, combinado com o inciso II do art. 158. Passou a permitir cobrança de contribuições sociais do importador de bens ou serviços do exterior (inciso IV do art. 195, introduzido pela Emenda 42/2003 e transfere à lei quais os setores de atividade econômica poderão ser tributados. O parágrafo único do art. 204 abriu a possibilidade de Estados e Distrito Federal vincularem receitas a programa de apoio à inclusão e promoção sociais em até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, sendo vedada a utilização dos recursos para pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, pagamento do
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serviço da dívida. De igual maneira poderão vincular recursos a fundo estadual de fomento à cultura (§ 6.° do art. 216), com as mesmas vedações acima mencionadas. As EC n. 42/2003 e EC n. 56/2007 deram nova redação ao art. 76 do ADCT, nos seguintes termos: opera-se a desvinculação de receita da União (DRU), o que significa que o Presidente da República terá a liberdade de efetuar nova destinação das receitas tributárias (evidente que tal liberdade não afeta a distribuição de recursos a Estados, Distrito Federal e Municípios). A EC n. 42/2003 modificou o § 1.° do art. 82 do ADCT, que destina recursos para financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital. Já o art. 3.° da EC n. 42/2003 acrescentou artigos ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: a) prorrogou o prazo da agora extinta CPMF até dezembro de 2007 (art. 90 do ADCT); b) chegou ao absurdo de prorrogar vigência de lei (da Lei 9.311/1996); c) previu, no art. 91, divisão de créditos decorrentes de aquisições destinadas a ativo permanente com Estados e Distrito Federal; d) o art. 92, acrescido ao ADCT, estabeleceu que a Zona Franca de Manaus terá mais dez anos de vigência. Vê-se, pois, que a EC n. 42/2003 efetuou algumas alterações, não se constituindo em reforma, mas horrível remendo para atender a interesses institucionais e políticos emergenciais e momentâneos, e, em conseqüência, sujeita a sofrer todas as críticas da oposição e de todos aqueles que se preocupam com uma ordem constitucional permanente e garantidora de direitos. A EC n. 56/2007 prorrogou a desvinculação de receita da União até 31 de dezembro de 2011, o que é horrível remendo para dar guarida a pretensões do chefe do Executivo. A Constituição não pode, a toda hora, ser emasculada, alterada ao sabor das conveniências dos governantes de plantão; a ordem constitucional deve preservar os direitos e dar garantias de que eles não serão alterados por qualquer vontade momentaneamente vencedora. Daí ser essencial, imperioso, que nasça uma consciência sobre o constitucionalismo, ou seja, as manifestações dos poderes públicos somente podem estar de acordo com o que está consignado na Constituição, pois esta é o documento solene de declaração dos direitos e deve ser preservada, não podendo ser costurada, remendada e alterada a qualquer momento. Até lá, conduzir-nos-ão os humores do Presidente e do estamento burocrático superior. Os queixumes de governadores e as dores dos prefeitos. Quem reclamar mais ou tiver maior poder de movimentação política, poderá alterar a ordem constitucional a seu sabor. É lamentável, mas verdadeiro; pungente, mas real.
6 CIÊNCIA DAS FINANÇAS E DIREITO FINANCEIRO
SUMÁRIO: 6 . 1 Ciência das finanças - 6 . 2 Direito financeiro.
6 . 1 Ciência das finanças A palavra finanças vem do latim finis, que significa fim, termo, ou seja, impõe o fim de uma operação que se desenvolve pelo pagamento. Segundo Aliomar Baleeiro, a ciência das finanças "é a disciplina que, pela investigação dos fatos, procura explicar os fenômenos ligados à obtenção e dispêndio do dinheiro necessário ao funcionamento dos serviços a cargo do Estado, ou de outras pessoas de direito público, assim como os efeitos outros resultantes dessa atividade governamental". 1
Só pela definição já se vê que se cuida de atividade pré-normativa, ou seja, não pertence ao mundo do direito, mas ao mundo da economia, do estudo dos fenômenos sociais, econômicos, estatísticos, que podem fornecer elementos para a estrutura da política financeira do Estado. De posse dos dados apurados em pesquisas, de como obter meios, de como prestar da melhor forma os serviços a cargo do Estado, enfim, após efetuar estudo global e amplo de todas as necessidades da sociedade e dos meios aptos a atendê-los, o Estado opta por determinada atuação - efetua decisões políticas e nesse campo desenvolve sua atividade. Tal comportamento nada tem de jurídico: é apenas político, em sentido amplo. A ciência das finanças é, antes de tudo, informativa. Fornece dados ao político para que ele decida. Procura os fenômenos econômicos, por exemplo, que possam servir de incidência para alguma norma tributária, fornecendo meios arrecadatórios ao Estado; estuda as reais necessidades da sociedade, os meios disponíveis para atendimento dos interesses públicos, sob os mais variados aspectos, e municia os agentes públicos para que possam decidir sobre os mais variados temas, inclusive de política fiscal. É gama enciclopédica de conhecimentos sobre uma série de possibilidades disponíveis.
1. Uma introdução à ciência das finanças cit., p. 8.
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O ponto central da ciência das finanças incide sobre a atividade fiscal, ou seja, a desempenhada com o propósito de obter recursos para o custeio das atividades estatais. Por ser ciência pré-jurídica, não é objeto de estudo dos juristas, servindo, apenas, como ponto de partida para fornecimento de meios destinados ao estudo do fenômeno financeiro. Problema sério, também, com que se bate a ciência das finanças é a repartição dos encargos entre as pessoas. Daí a definição de Geraldo Ataliba, de que "a ciência das finanças é um conjunto enciclopédico de conhecimentos e meditações sociológicos, políticos, econômicos, administrativos, psicológicos e t c , que servem de instrumentação política para o legislador". 2
6.2 Direito financeiro A disciplina jurídica da atividade financeira do Estado denomina-se direito financeiro. O fenômeno financeiro tem diversos aspectos: o contábil, o econômico, o psicológico etc. Pode existir o elemento psicológico do fenômeno financeiro. De seu lado, as receitas e despesas devem estar preparadas em ordem contábil para que possam sofrer exame fácil daquele a quem compete a fiscalização de ambas. Pode ser vista sob o ângulo da manipulação de receitas e despesas, criando expectativas na sociedade. Surge aí o aspecto político do fenômeno. Há uma decisão sobre em que gastar e onde aplicar o dinheiro arrecadado. São problemas ligados à área política. A atividade financeira pode ser conceituada como a ação do Estado na obtenção de receitas, em sua gestão e nos gastos para desenvolvimento de suas funções. Dentre seus inúmeros aspectos, o que nos vai interessar é o jurídico, ou seja, aquele fenômeno real ocorrente na realidade empírica que é adaptado pela norma jurídica. Como diz Lourival Villanova, "o sistema positivo é-o em direção da realidade social da conduta humana. Ora, o universo da conduta humana é série interligada de ações e omissões no contexto do espaço físico e do espaço social: é uma série quantitativamente indeterminável e qualitativamente inexaustiva. Há multiplicidade extensiva e intensiva no mundo social da conduta. "Partindo disso, compreende-se que nem tudo desse universo poderá estar como termo de referência do sistema normativo." 3
O mundo do direito efetua um processo de seleção do fático, apenas incluindo nas hipóteses normativas aquilo que, valorativamente, tiver sido eleito como importante de ser juridicamente disciplinado. 2. Apontamentos da ciência das finanças, direito financeiro e tributário, p. 50. 3. O b . c i t . p . 149.
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Ciência das Finanças e Direito Financeiro
O mundo real é muito mais amplo que o jurídico. Há o que se denomina de anomia, ou seja, o irrelevante juridicamente. Há fatos que não podem nem devem ser analisados pelo direito, porque são fenômenos meramente físicos e irrelevantes. O respirar, o andar, por exemplo, são fatos que não têm relevância para o mundo do direito. De tais fenômenos podem ser retiradas algumas conseqüências jurídicas, mas deve haver um mínimo de eficácia na norma, para que assim possa ser considerada e possa trazer conseqüências jurídicas. Uma norma que dissesse "é proibido parar de respirar" não teria qualquer conseqüência no mundo jurídico, porque não seria eficaz. O mesmo se pode dizer da norma em seu sentido positivo, ou seja, "é vedado respirar". Ambas careceriam do mínimo de eficácia. Há, pois, fatos que são juridicamente irrelevantes, ou seja, alguns não podem e outros não são captados pelo direito, por escolha política do legislador. Enquanto a ciência das finanças fornece meios e dados para que o legislador escolha sua decisão política, o direito financeiro trabalhará sobre o dado posto, isto é, sobre a norma editada, seja ela de que nível for, buscando compreendê-la e dar-lhe as conseqüências jurídicas pretendidas. Cada ciência busca a escolha dos meios e dos instrumentos de análise do fenômeno que lhe é dado conhecer. O cientista tem de ter os aparelhos com que vai analisar seu objeto de estudo. Primeiro, o cientista tem de saber qual o seu objeto de análise e apartá-lo da grande gama de conhecimentos possíveis. Depois, tem de se utilizar adequadamente dos instrumentos disponíveis para o estudo do objeto. O pior cientista é aquele que não conhece seu objeto de estudo, efetuando confusão metodológica de análise. É fundamental apartar o direito daquilo que não entra para seu mundo. Daí ser ilusória a afirmação da existência de ficções jurídicas. Estas inexistem. Ou entram para o mundo do direito e passam a fazer parte dele, ainda que atingidas por algum fenômeno patológico, ou não fazem parte do mundo jurídico e, pois, não podem ser estudadas sob tal ângulo. Não se pode falar em ficção, exatamente porque o mundo da realidade e o jurídico são diferentes. Dentre os diversos aspectos do fenômeno financeiro, há aquele que é encampado pela norma, isto é, o fenômeno passa a estar incorporado a um mundo diverso que é o do direito. Daí definir Geraldo Ataliba o direito financeiro como "ciência exegética, que habilita - mediante critérios puramente jurídicos- os juristas a compreenderem e bem aplicarem as normas jurídicas, substancialmente financeiras, postas em vigor". 4
Com exatidão, José Souto Maior Borges afirmou que "a Ciência das Finanças estuda os princípios e leis reguladoras do exercício da atividade financeira do Estado, 4 . Apontamentos...
cit., p. 5 0 .
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sistematizando os fatos financeiros" . Na seqüência, ensina que o "direito financeiro, regulação jurídica das atividades financeiras do Estado, estuda as normas financeiras, coordenando-as na reciprocidade de relações em que estão agrupados os institutos financeiros". 5
6
Sendo assim, vê-se que ao direito pertence uma fatia, uma feição, um aspecto do fenômeno financeiro: o estudo das necessidades públicas, tais como definidas em lei, a forma de despesa, igualmente nela estabelecida, e o atingimento das finalidades encampadas no ordenamento normativo. O direito financeiro é o estudo de princípios e normas que regem a atividade financeira do Estado.
5. O b . c i t . , p . 2 9 . 6. Idem, ibidem.
7 NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO
SUMÁRIO: 7.1 Normas gerais de direito financeiro - 7.2 Estado federal - 7.3 Leis federais e nacionais - 7.4 Princípios. Classificação: 7.4.1 O princípio da eficiência no direito financeiro; 7.4.2 O princípio da boa-fé objetiva.
7.1 Normas gerais de direito financeiro De acordo com o art. 24 da CF, "compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: 1 - direito tributário, financeiro (...)". Vê-se, de plano, que ficaram bem apartados os ramos tributário e financeiro. Não mais se pode falar que um é mais amplo que o outro. Outrora, afirmava-se que o direito financeiro englobava o direito tributário. Em verdade, o que se afirmava é verdadeiro erro de visão total do fenômeno jurídico. O ordenamento normativo contém normas de toda espécie. Num mesmo texto de lei pode existir dispositivo sobre matéria de direito civil e, ao mesmo tempo, de direito administrativo: as normas sobre construção e direito de vizinhança, por exemplo. É que passa despercebido que o fenômeno jurídico é um só. Para que um ramo do direito adquira autonomia científica, é fundamental que tenha estrutura própria, recebendo, então, ainda que didaticamente, um tratamento à parte. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, "diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito". 1
Não se pode falar, em relação ao direito tributário, em disciplina jurídica autônoma. Tem ele objeto distinto de todas as outras disciplinas, ou seja, o tributo, mas os princípios e normas pertencem seja ao direito administrativo, seja ao direito financeiro. Este, de seu turno, tem os princípios básicos não só no direito constitucional, 1. Curso... c i t , p. 4 5 .
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onde todos os ramos buscam sua fonte, como também no direito administrativo. Logo, não se pode falar em disciplina autônoma. Didaticamente, todavia, é importante seu estudo em separado, porque isso torna claros certos aspectos do fenômeno jurídico. Para seu melhor discernimento, é importante o estudo distinto do direito financeiro. Como se cuida de legislação concorrente, "a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais" (§ 1.° do art. 24 da CF). Impõe-se, pois, saber o que são normas gerais, para que possamos perceber se a norma estadual eventualmente editada é ou está compatível com a norma federal. É que "a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados" (§ 2.° do art. 24). Complementa o § 3.° do mesmo dispositivo constitucional que, "inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades". Assim, temos: a) há competência concorrente em matéria de direito financeiro entre União, Estados e Distrito Federal; b) à União somente compete a expedição de normas gerais; c) a edição destas não exclui a competência dos Estados; d) caso não haja legislação federal, os Estados terão competência plena; e e) sobrevindo legislação federal, a estadual, se existente, terá sua eficácia suspensa, por conflito com a norma geral (§ 4.° do art. 24). É fundamental saber o que significa norma geral em matéria de direito financeiro, para, inclusive, saber quando haverá incompatibilidade vertical com a norma federal e qual o limite da competência da União. 7.2 Estado federal Para que se possa captar o sentido das palavras, é fundamental, primeiramente, saber o que é o Estado federal. No Estado unitário o problema inexiste. É que o centro de emanação de normas será um só, com obediência para as demais unidades administrativas. O Estado federal pressupõe a representatividade dos Estados perante a União e a divisão política das competências reservadas em nível constitucional. Para melhor leitura, veja-se Capítulo 2. O problema surgiu na Constituição Federal de 1946, que dispunha sobre a competência da União para legislar sobre "normas gerais de direito financeiro" (art. 5.°, XV, b). A Constituição de 1967, no art. 8.°, XVII, c, dispôs da mesma forma. A EC n. 1/69 estabeleceu a competência para legislar sobre "normas gerais sobre orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública; (...) de direito financeiro; (...)" (art. 8.°, XVII, c). Assim desembocou o problema no texto atual, já transcrito.
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Normas Gerais de Direito Financeiro 7.3 Leis federais e nacionais
De outro lado, não se pode esquecer da existência de leis nacionais, ou seja, as que, expedidas pelo Congresso Nacional, valem para todo território nacional, alcançando todas as pessoas que nele estejam e que são de cumprimento obrigatório pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios (caso do Código Civil, Código de Processo Civil, por exemplo). Ao lado delas, existem as leis federais, as quais, editadas pela mesma Casa de Leis, apenas alcançam as pessoas vinculadas à União, sem vínculo, portanto, para as demais entidades federadas. O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, por exemplo, é federal, ou seja, tem seu âmbito de incidência limitado àqueles que mantêm vínculo funcional estatutário com a União. Não alcança qualquer outro servidor público. Como ensina Kelsen, o âmbito espacial de validade e o âmbito pessoal são diferentes. Há de se precisar, também, que não se pode falar em hierarquia entre as leis. Cada qual tem seu campo próprio de conteúdo e de incidência. A lei nacional, no caso em tela, somente pode dispor sobre normas gerais. Aquelas específicas de algum Estado serão por este editadas. Segundo Rubens Gomes de Souza, parece, à primeira vista, que somente sejam "normas gerais" as que se dirijam por igual à União, ao Estado e ao Município, porque qualquer "norma geral" ditada pela União que só atinja o Estado ou só o Município seria uma invasão daquela competência legislativa institucional do Estado ou do Município em matéria financeira. 2
O conteúdo de tais normas somente poderá atingir o que diga respeito ao âmbito do direito financeiro, ou seja, as entradas e receitas originárias, o crédito público, a despesa, o orçamento, a fiscalização orçamentária e financeira, a recepção de fundos e as formas de participação dos produtos arrecadados. Como pode surgir incompatibilidade vertical entre a regra emitida pela União, que pode não ser geral, e aquela expedida pelos Estados, impõe-se saber qual a que pode prevalecer. 7.4 Princípios. Classificação Diga-se, inicialmente, que existem os princípios, ou seja, generalizações obtidas das regras do sistema. Como afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho, as normas gerais não podem "mais do que fixar certos princípios, certas normas uniformes, certas diretrizes". A norma deverá atingir a todas as entidades políticas de maneira uniforme. 3
Servirão os princípios, aqui equiparados às normas gerais, como indicadores específicos no âmbito do direito financeiro. Há princípios genéricos, como, por 2. Normas gerais de direito
financeiro,
RF155/21.
3. Comentários à Constituição brasileira, v. 1.
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exemplo, a Federação e a República. Todavia, existem princípios específicos a algum grupo (sobre funcionários, por exemplo). No caso em estudo, os princípios (normas gerais) serão aqueles que devem atingir a todas as unidades políticas e administrativas do Estado federal, evitando-se especificidades locais ou regionais. Está evidente que um governo não pode limitar a ação do outro. A União não pode interferir nos Estados, sob pena de agredir a autonomia que lhes é assegurada. Logo, apenas preceitos amplos e genéricos poderão obrigar às unidades federadas. Já defini o princípio como "a norma que orienta a elaboração de outras de primeiro grau, extraída, por dedução, do sistema normativo, operando limitação das próprias normas e autointegração do sistema". Por aí bem se vê que é uma generalização extraída do próprio corpo do ordenamento jurídico, evitando o problema das lacunas (operando autointegração do sistema) e limitando outras normas, ou seja, cingindo o conteúdo das normas estaduais. 4
Como ensina Agustin Gordillo, a norma dá o limite da ação de alguém, enquanto o princípio dá o limite e conteúdo. 5
Seguindo a orientação transcrita, o princípio elimina a possibilidade de edição de outras normas gerais pelos Estados e, ao mesmo tempo, cerceia o conteúdo de tais normas. Valem as genéricas expedidas pela União, de âmbito nacional. As normas gerais são regras expedidas pelo Congresso Nacional e aplicáveis a Estados, Distrito Federal e Municípios, cuidando de direito financeiro, dele orientadoras, e operando a integração do sistema. Em excelente estudo sobre os princípios jurídicos e o positivismo jurídico, Genaro Carrió esclarece que há nada menos que sete focos de significação do que seja um princípio. Cuida do tema, levando-o, metaforicamente, ao âmbito esportivo do futebol, e esclarece que a regra, em tal esporte, é: todo aquele que agride, por qualquer forma, o adversário, tem, contra si, assinalada uma falta. Ocorre que os árbitros passaram a perceber que, caso marcassem sempre a falta, independentemente de qualquer circunstância, estariam cometendo injustiça, pois o jogador agredido poderia superar-se e continuar com a bola. Defluiu-se daí o que se rotula de lei da vantagem, a qual está acima das meras regras. Trata-se, na verdade, de um princípio. O seu sentido está no interior das pautas normativas. Está no corpo do direito. Celso Antônio sustenta que "princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade 6
4 . Licitação, p. 27, nota de rodapé. 5. Introducción al derecho administrativo, p. 1 7 6 - 1 7 7 . 6. Princípios jurídicos y positivismo jurídico, p. 3 4 - 3 6 .
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do sistema normativo, no que lhe confere a tônica que lhe dá sentido harmônico". Fala-se, também, que são mandamentos de otimização.
7
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Bom critério para a classificação dos princípios é o da gravidade da lesão à ordem jurídica. Pode-se, daí, falar em princípios fundamentais de direito. Estariam estes albergados nos grandes diplomas internacionais de amparo aos direitos humanos. Ao lado de outros, pode-se mencionar a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Por ali se vê o direito à liberdade, à vida, à segurança, a ser reconhecido como pessoa humana etc. São os direitos dos povos, das gentes. São universais. Na seqüência, pode-se falar dos princípios fundamentais do direito brasileiro. Estes são explicitados no ordenamento positivo brasileiro, como os individuais e coletivos, que se encontram unidos no art. 5.° e em outros dispositivos esparsos, como a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1.°) e a prevalência dos direitos humanos (inciso II do art. 4.°) Garantem o indivíduo, antes de mais nada. É um sobreprincípio, que não pode ser, sequer, objeto de emenda constitucional (inciso IV do § 4.° do art. 60). Há os direitos políticos, rotulados de segunda geração, tais como previstos nos arts. 14 a 16 e inciso II e V do art. 1.° da CF (da mesma forma albergados como sobreprincípio, uma vez que não podem ser alterados, nos exatos termos do inciso II do § 4.° do art. 60). Por fim, os de terceira geração, que são os direitos sociais (arts. 6 . ° - l l , da CF). Seguem-se os princípios de asseguramento da ordem constitucional, tais como a soberania (inciso I do art. 1.°), a federação (art. l.°) e a república (art. 1.°), a independência nacional (inciso I do art. 4.°), igualdade entre os Estados (inciso V do art. 4.°), todos alcançados pela imutabilidade, nos termos da previsão do inciso I e III do § 4.° do art. 60. Existem os princípios de subsistência dos Estados-membros, que garantem a federação (art. 1.°, combinado com o inciso I do § 4.° do art. 60 da CF). Por fim, há os princípios específicos, que não são estruturais, mas localizados. Temos os princípios do processo civil, do direito privado, do direito administrativo etc. Nenhum deles exclui a admissibilidade dos denominados princípios implícitos (§ 2.° do art. 5.°), que estão presentes em todos os anteriores e dão fecho e completude ao ordenamento normativo. 7.4.1 O princípio da eficiência no direito financeiro O princípio da eficiência foi introduzido no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 19/98. Pode-se dizer que, antes de tal data ,não tinha aplicação no sistema 7. Curso... cit., p. 8 1 8 . 8. ROBERT ALEXY, Tres escritos sobre los derechos fundamentàles p.841.
y la teoria de los princípios,
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nacional? Podia o administrador público ser ineficiente? Podia negligenciar no uso dos recursos públicos? Podia utilizá-los de qualquer maneira, de forma a desviá-los dos objetivos da política pública? Podia o agente administrativo ser perdulário? Quem quer que analise o tema não deixará de afirmar que a resposta a tais questionamentos só pode ser negativa. O servidor público ou os órgãos de decisão somente podem agir em benefício dos reais interesses da coletividade. O que teve de novo a inserção desse princípio da eficiência? O princípio da moralidade não era visto como um princípio, mas apenas como regra de boa administração, isto é, o agente era obrigado a agir com correção. A inovação trazida pela Emenda n. 19/98 obrigou a partir de então, ao jurista a saber quais os limites exatos do que significa não só o princípio da moralidade, mas também o da eficiência. A matéria já era objeto de estudo por parte de Hely Lopes Meirelles, que ensina que o princípio "exige que atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional". 9
Já não se pode fazer diferença essencial entre a aplicação do princípio no campo do direito administrativo e da ciência da administração pública. Esta vem informada por ações práticas de realização do bem público. De seu turno, o direito administrativo significa a exata realização do preceito, combinando a realidade empírica e sua configuração legal. Do ângulo do direito financeiro, o que vale é não só a preexistência da definição constitucional ou legal do gasto, sua definição prioritária, como também o exame real da técnica empregada em sua execução e os resultados obtidos. No dizer de Hely, a verificação da eficiência "atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração". 10
Não se trata, exclusivamente, da verificação empírica dos resultados. Significa o exame da solução dada a determinado problema enfrentado pela administração público e a conseqüência obtida. Neste passo, não se pode descurar da eficiência do uso do recurso público. Hoje, mais que nunca, deve ser estudada, antes da receita, a despesa. A primeira envolve toda uma análise constitucional e legal de obtenção de recursos, seja do ângulo tributário, seja do ângulo das demais receitas obtidas. O que importa, na análise do princípio da eficiência, é não só a definição do gasto, mas como ele é feito. Embutida se encontra a análise da modicidade do dispêndio. Não se pode dizer que se constitua apenas no uso dos meios empregados para obter determinado resultado. Mesmo porque o meio não é da escolha do adminis9. Direito administrativo brasileiro, p. 9 6 . 10. Idem, p. 1 0 5 .
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trador, já vindo previsto na norma jurídica, normalmente através das regras sobre licitação. Realmente, o instrumento pelo qual se chega ao gasto, e apenas posteriormente é que podemos aquilatar sobre a eficiência, é o procedimento. Este significa uma seqüência lógica de atos entrelaçados que desemboca em ato final. Logo, os meios utilizados já se acham embutidos em determinado procedimento, seqüência de atos administrativos. A primeira opção do administrador em relação à eficiência diz respeito à escolha do gasto. Entendemos que esta é sempre uma decisão política. A saber, diante das alternativas que tem o Estado na definição de suas prioridades, deve fazer a opção por qualquer interesse que objetiva tutelar. Dentre os valores albergados no sistema e das finalidades que tem que atingir, o constituinte define as prioridades. Com razão, pois, escolheu a educação como finalidade máxima, tanto que predeterminou o montante a ser nela gasto (art. 212 da Constituição). Tal foi obra do constituinte originário. Posteriormente, optou pela saúde (§ 2.° do art. 198, alterado pela Emenda Constitucional n. 29/2000). Como se vê, dois grandes valores foram encampados pelo constituinte. Em segundo plano, cabe ao legislador definir as demais atenções do Poder Público. Define-as, normalmente, em leis esparsas ou as consolida nas leis orçamentárias. Observe-se que se cuida, tipicamente, de definição política, a ser fixada a critério do agente político. Pode entender que básica é a infraestrutura urbana ou o transporte ou os serviços energéticos etc. A definição dos interesses públicos, pois, é politicamente prévia. Posteriormente, dada a importância do que foi estabelecido e, por ordem de grandeza, destina, ao atendimento de cada valor apontado, as quantias correspondentes para que sejam satisfeitas. Não se pode dizer, pois, que sejam importantes os meios escolhidos. A opção do administrador é prévia. Posteriormente, estabelece o momento em que irá atender a determinado interesse. Pode haver prioridade para a saúde, por exemplo, ou a infraestrutura urbana. É nova definição que se irá travar no seio da administração. Não se pode dizer, também, que a eficiência vem satisfeita no conteúdo do ato administrativo. O ato é forma de expressão da vontade administrativa. Pode ser o ato formal (exigência de determinada solenidade) ou mera explicitação da vontade. Nele não se situa o atendimento a interesses de eficiência. Nem se pode dizer que o princípio se realize através de mecanismos de procedimento hcitatório. Este é, como se viu, a concatenação de atos seqüenciais (a edição de um obriga a prolação de outro, o que constitui seu efeito característico). A eficácia do anterior pressupõe a prática do ulterior. Não é utilizando-se determinado procedimento que o poder público assegurará o melhor ou o meio mais eficiente para obtenção de resultados.
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A forma da licitação vem previamente estabelecida através de quantias e tipos de operacionalização. Não é aí que se situa o problema. Não se pode delimitar, de outra parte, a incidência do princípio a determinada atuação do poder público. Não se o pode verificar na prestação dos serviços públicos ou procurá-lo com exclusividade no exercício do poder de polícia, nem na documentação imprescindível à memória de fatos e coisas e, também na atividade econômica. O princípio da eficiência permeia toda a ação administrativa. Pode ser analisada, evidentemente, em cada uma das atividades administrativas, mas não é exclusiva de qualquer delas. O princípio em análise somente pode ser estudado com proficiência ao vinculálo ao direito financeiro, isto é, na análise da gestão da coisa pública tendo em vista a despesa destinada a suportar o gasto. No equilíbrio entre o montante destinado ao dispêndio e o resultado obtido é que incide o princípio. Não é em outro lugar. É a análise da adequação da despesa ao atingimento da finalidade. É o custo-benefício da despesa. Ademais, sua análise torna imprescindível a conexão lógica do que se gasta com a satisfação dos interesses da sociedade. Em face de assim ser, pode-se dizer que o princípio: a) alcança toda e qualquer atividade administrativa; b) busca ação ímprobae parcial; c) deve ser transparente; d) desburocratizada; e) equânime e f) deve atingir os resultados esperados. Explicitando. Toda a ação administrativa, independentemente de suas manifestações, deve ser eficiente. De seu turno, não se pode admitir que haja qualquer desvio de comportamento na prestação das atividades. A corrupção deve ser impositivamente afastada. Parcial, no sentido de que o Estado age como parte. A imparcialidade é típica e identifica a ação do Poder Judiciário. Jamais a do administrador que age como parte interessada na persecução dos interesses públicos. Não pode ser imparcialmente, exatamente, porque se transforma em parte de uma relação administrativa e financeira. Fala-se assim é porque o agente titulariza interesses específicos e discriminados na Constituição e nas leis. Jamais interesses particulares. Logo, não pode deixar de agir em prol dos interesses cultivados pela administração. Não deve haver qualquer segredo no exercício da atividade financeira. Todos os gastos, todos os comportamentos devem ser expostos à opinião pública e podem ser censurados pelos agentes sociais. Os mais diversos segmentos podem e devem intervir na fiscalização do gasto público. De outro lado, a ação não pode ser burocratizada, no sentido de que não se pode "criar dificuldades para vender facilidades". Ou seja, o atendimento dos interesses públicos não pode ser colocado em segundo lugar em benefício da formalidade. A forma é essencial na medida em que baliza o comportamento administrativo. Nada mais. É instrumento de realização das necessidades públicas.
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Por último - e tão importante que irá servir de parâmetro à plena incidência do princípio - é o atingimento dos resultados. Deixamos por fim a análise da equanimidade, para ressaltar que o princípio não estará atendido se houver pesado dispêndio em supérfluo em detrimento do essencial. Em suma, o princípio se concretiza pela obediência à economicidade e pela real satisfação dos interesses definidos na constituição ou nas leis. Recapitulando. Em primeiro lugar, a definição política. A seguir, a escolha do instrumento (que não é decidido pelo agente). Em terceiro plano, a análise do comportamento do agente (improbidade e transparência). E, por fim, a obtenção do resultado. Diz-se que não se trata de um princípio de direito administrativo, mas de ciência da administração. Mais sensato será que se cuida de princípio de direito financeiro. Bem se vê, pois, que não se pode haver entrever o estudo à luz do resultado, mas também, em sua transcendência constitucional, isto é, se o gasto foi eficiente, mas em relação ao todo da população. Não basta, apenas, que tenha sido importante em determinada área do país, do estado ou do município. Deve ser analisado, também, o destinatário do recurso. Assim, por exemplo, se a administração pública despende grande parte de seus recursos para o atendimento de áreas mais favorecidas da cidade, ou seja, em bairros nobres, não se pode dizer que o princípio foi atendido. Importante analisar se houve equitatividade em relação às diversas partes do todo. Somente se pode dizer que houve dispêndio eficaz e eficiente se se atentou ao espectro dos direitos constitucionais. Como um dos pontos capilares do sistema de direito positivo é a redução de desigualdades, a eficiência deveser também procurada dentro de tais parâmetros. Será que o princípio está atendido quando se investe, na cidade de São Paulo, grande quantia em calçamento na Avenida Paulista e menor montante em esgoto sanitário no Itaim Paulista, para erradicar moléstias tropicais? Não deverá haver equilíbrio no atendimento às diversas classes sociais? Impende observar, também, que o gasto deve ser solidário, no sentido de que artigos de luxo não servem à administração pública. Melhor dizendo, pode buscar obras de arte, mas apenas para engrandecer a cultura e propiciar satisfação estética à população. Daí porque não podem ficar escondidas do povo. Não podem enfeitar salas dos agentes políticos, de restrito acesso à população, mas ficarem abertas à visitação de todos. O gasto que envolveu sua aquisição deve retornar em cultura à grande massa dos habitantes. Resulta evidente que não basta apenas a análise da ação, sem se atentar para o agente. Este é o que fala em nome do órgão. Por conseqüência, deve agir apenas
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e tão somente no cumprimento do dever legal. Daí não ser eficiente o servidor que maltrata o usuário do serviço ou que busca o exercício da atividade de polícia e é mal atendido. O servidor relapso que não comparece à repartição no horário de trabalho, que busca atestado médico para não comparecer ao serviço, que frauda o ponto de forma a permitir maior folga no horário, que não fiscaliza convenientemente a prestação de serviços por parte de concessionários ou permissionários, deixa de atingir índices razoáveis de eficiência. Contraposto essencial é que a administração pública estabeleça índices que devem ser buscados no comportamento do servidor, A exigência de pontos que devem ser obtidos para analisar sua conduta. A reciclagem do preparo do servidor no tratamento com o público. A busca de informações para prestá-las eficazmente aos usuários: tudo faz parte do preparo do agente. Este que está em contato permanente com a população deve procurar mais que o estrito cumprimento do dever legal. Isso não basta. Impõe-se a cortesia, a urbanidade, o fácil trato, a delicadeza, apanágios que devem ser buscados. Há que se lembrar, sempre, que o servidor é pago pelos usuários e a eles deve respeito. A complexidade na análise do princípio não está apenas, como se vê, na prestação das atividades públicas, mas também no exercício dos poderes transferidos ao agente. Ele os presta como titular da transmissão dos deveres administrativos. Quando entra em contato com o destinatário, deve estar consciente de sua missão. Como é o servidor quem decide, por vezes com parâmetros prefixados e, por vezes, deve fazer a escolha na hora (agir com discricionariedade), há que pautar sua conduta dentro do princípio da razoabilidade. Com ele, atinge seus objetivos. Imaginemos que haja uma cobrança de valor ínfimo que, para exigi-la administrativamente ou em juízo, o aparelho estatal despenderá mais recursos que desistir de cobrar o montante devido. É o caso das anistias que por vezes se concedem. A instrumentação processual e procedimental suportará gasto muito maior na hipótese de desistência da quantia. Há que se ter bom senso, prudência, no linguajar dos gregos da Antigüidade. Na hipótese figurada, o agente público há que dosar o custo e o objetivo a ser atingido. Se chegar à conclusão de que não vale a pena ou de que é absurda e não razoável a ação de cobrança, deve propor a renúncia (pautada pelo que dispõe a lei de responsabilidade fiscal) da cobrança. Bem se vê que não há um princípio apenas a orientar a ação administrativa. Há um plexo de orientações que pautam a ação administrativa. O princípio da razoabilidade, o princípio da economicidade: todos estão interligados de forma a propiciar ao agente público uma teia de opções que o leve à escolha do melhor resultado. O agente público que, em período inflacionário, não aplica os recursos disponíveis em conta bancária, deixando-os desvalorizar frente aos padrões monetários, age com ineficiência.
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O servidor público burocrata que exige reconhecimento de firma onde ela não é necessária ou rejeita cópia de documento por ser cópia velha é ineficiente. O que vale é a busca da solução de eventual conflito ou de eventual atendimento a uma reivindicação colocada perante o administrador. Revela-se também o princípio quando da tomada de decisão. Por exemplo. O administrador pode ser levado a optar pela reparação de buracos nas estradas de rodagem ou pelo recapeamento. Há que se fazer nova pista, o que demandará tempo ou basta a cobertura dos buracos abertos pela chuva ou pela falta de controle do uso da rodovia por caminhões com peso acima do permitido? A decisão a ser dada é não somente política, mas técnica. Seria razoável que o agente decidisse pela cobertura de buracos apenas, diante da proximidade de pleito eleitoral, quando, sabidamente, em pouco tempo, o problema voltará? O agente há que ter a melhor escolha - e não uma qualquer. Daí porque afirma Celso Antônio que a discricionariedade existe "por definição, única e tão somente para proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, aquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda" (grifos no original). 11
É que a competência não é dada ao agente para que decida de qualquer maneira, mas daquela que for ótima para a boa prestação dos interesses albergados pelo Estado. Em tal passo, a descentralização e a desconcentração dos poderes decisórios são instrumentos da eficiência. De pouco vale uma estrutura formosa e linda se a população está distante do centro de decisão. Se todos os interesses não forem atendidos ou resolvidas as pendência de maneira célere, há ineficiência. O centro de decisão deve estar junto aos problemas que dela necessitam. Assim sendo, não se pode manter todas as decisões concentradas em determinada repartição de difícil acesso ou de difícil contato pela população. A desconcentração é forte instrumento de realização do princípio da eficiência. A delegação de competência pode ser poderoso instrumento de celeridade na decisão das pendências ou pretensões da população. De igual teor a avocação, por exemplo, quando a matéria vem sendo decidida de maneira não uniforme por diversos agentes, impõe-se a imediata avocação e decisão do superior, para que se pacifiquem os conflitos. Em termos de prestação dos serviços de saúde, há que se optar pela compra de determinado aparelho ou pelo deslocamento do usuário para hospital próximo. Uma das alternativas será a melhor. Será mais conveniente gastar os recursos na aquisição de uma ambulância para deslocamento do usuário ou é melhor utilizá-los 11. Curso de direito administrativo, 2 4 . ed., p. 4 2 4 .
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na compra do aparelho, com o que se evita a movimentação das pessoas? Tais definições são diárias, o que dá bem a dimensão da análise do princípio da eficiência em face das prestações que devem ser dadas pelo Estado e das opções que remanescem à discrição do agente. Na hipótese levantada, importante analisar quantos são os usuários, qual a população daquela parte do território do Estado ou do Município, qual o gasto com combustível e com pessoal de transporte, qual a idade da ambulância, o tempo que se usa para a transferência do paciente. Tudo há que ser levado em conta para a tomada de decisão. Daí porque é essencial que o Estado ofereça tais dados aos fiscais e controladores públicos (sistema interno de controle e Tribunais de Contas), para que possam aquilatar a eficiência da decisão tomada. O mesmo se passa nos serviços educacionais. É mais importante fazer grande obra para ocupação em parte do tempo por alunos ou será mais conveniente celebrar convênio com "mães crecheiras" e contratar seus serviços? O que é mais razoável: o gasto com a obra ou o atendimento imediato a crianças? Todas as decisões são importantes e devem ser tomadas a tempo e a hora, pelo agente público. Os exemplos podem se multiplicar, nas inúmeras áreas de atuação do poder público. Este é um problema tipicamente de direito financeiro. A saber, os recursos públicos são finitos e as necessidades públicas se multiplicam. Impõe-se, pois, diariamente, a tomada de decisões para o atingir das finalidades constitucionais e legais. Quais os critérios, quais os caminhos, o que orienta as decisões? Sabidamente, o direito não é ente para si. Ao contrário, ao lado de ser um instrumento de pacificação social, dá os meios para que as coisas se realizem. Analisemos, agora, o princípio da eficiência, à luz dos princípios que norteiam o direito financeiro. Em primeiro lugar, o princípio da eficiência não é de direito administrativo, mas de direito financeiro. Sua inserção no art. 37 significa que é parte da ação administrativa, mas numa perspectiva financeira. Para que a máquina administrativa funcione e atinja e satisfaça os interesses públicos, é mister que existam recursos para tanto. Daí ser importante, mas se constitui em atividade secundária. Os interesses primários são os definidos na Constituição e nas leis. Só que eles, sem arrecadação, ficariam em mero rol de princípios. Há que se lhes dar, pois, eficácia. O exercício da atividade tributária é visto como interesse secundário. A administração deve exercê-lo, mas em caráter secundário de mero abastecimento dos cofres públicos. Só que sem os recursos, a administração seria inoperante. Obtidos os recursos, impõe-se destiná-los à satisfação dos interesses primários insculpidos na Constituição e nas leis. Impõe-se tornar efetivos os direitos constitucionais. Como bem diz Horácio Guillermo Corti, "assim como em nível dos ingressos
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o princípio da igualdade se sustenta no conceito da capacidade contributiva, ao nível dos gastos se sustenta no conceito da efetividade dos direitos constitucionais". É aplicação do princípio da igualdade. 12
De outro lado, deve ser a atividade financeira solidária. No que a doutrina espanhola denomina " erogación", isto é, a repartição dos caudais, das receitas. Quando há impedimento a que as pessoas exerçam direitos constitucionais, como habitação, saúde, educação, direito a meio ambiente e t c , têm elas direito a exigir que eles se cumpram. A distribuição dos recursos deve ser equitativa. Da mesma maneira, que do ângulo da arrecadação deve haver igualdade entre os contribuintes, por força de sua capacidade tributária, do reverso, é forçoso que tenham todos acesso aos bens da vida e realizem os direitos constitucionais. Como ensina Guillermo Corti, enquanto a "igualdade impõe reduzir desigualdades, a equidade impõe ampliar o espectro e grau desse exercício igual". 13
O mesmo autor coloca a solidariedade como princípio da atividade financeira, isto é, deve haver uma sorte comum de todos. Os recursos não devem ser expropriados por parcela da população, mas deve haver a comunhão entre todos. Os mais carentes devem ter direito ao maior destino de receitas, uma vez que estão distantes na realização dos direitos constitucionais. Enquanto que os abastados podem resolver seus problemas na distância do Estado, os demais, afastados dos bens da vida, devem ter direito à melhoria de seu nível. Daí a solidariedade envolver um grande princípio que é a justa repartição das receitas dentre todos, na medida em que se distanciam suas necessidades. Vê-se, pois, que o direito prefigura um princípio no reverso daquele da capacidade contributiva, que é o da capacidade receptiva. Ainda que a expressão não seja a melhor, foi a que me parecer mais ajusta à hipótese. Significa o direito a receber mais em relação aos outros. É o direito de exigir do Estado que cumpra suas obrigações básicas. É exigir do Estado que seja eficiência no gasto público. Daí impor-se lançar os olhos sobre tal princípio como de direito financeiro, e não de direito administrativo. Enquanto este visualiza a ação estatal pelo ângulo da estática, ou seja, enquanto norma posta a controlar a ação administrativa, o direito financeiro opta por estudar o comportamento em ação. Ambos têm a mesma direção, isto é, observam a atividade administrativa do ângulo normativo. No entanto, o que vale sob o aspecto financeiro é o estudo da eficiência no gasto público. É de resultado que se cuida. É de finalidade que se observa. É a dimensão humana que entra em atenção, mas tendo em vista o gasto público. É a realização da despesa com o objetivo de concretizar a redução das desigualdades, tal como se vê da Constituição (inciso III do art. 3.°) e dar todo o esplendor à dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1.°).
12. Derechofinanciero, p. 191. 13. I d e m , p . 1 9 3 .
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O direito financeiro analisa o direito em marcha e na satisfação efetiva dos mandamentos constitucionais. Não apenas os limites traçados pelo constituinte ou pelo legislador. Não apenas a garantia dos administrados. Vê a execução efetiva do mandamento constitucional. O direito financeiro, neste passo, aproxima-se da boa gestão da coisa pública, como princípio de ciência administrativa. Rege o comportamento do agente na busca incessante da consagração e da realização dos direitos constitucionais. Podemos falar, pois, que em relação ao gasto público o princípio da eficiência é um dos apanágios da defesa da cidadania e da república. 7.4.2 O princípio daboa-fé
objetiva
A boa-fé objetiva é princípio geral que se constitui em norma de conduta a que se hão de ajustar todas as pessoas em suas relações. Os valores que compõem tal princípio devem ser compreendidos em cada sociedade e momento histórico, compreensão esta que se completa por meio da atuação judicial. Estes valores traduzem-se em um conjunto de direitos e deveres que incumbe às partes de qualquer relação jurídica, com base na exigência genérica de comportamento compatível com critérios de retidão e lealdade. A origem da boa-fé objetiva moderna pode ser encontrada na bonafiâes do direito romano, noção fundada nafiães, instituição que pressupunha a manutenção da palavra dada e a lealdade nas relações públicas e privadas de Roma. 14
Tradicionalmente inserida no âmbito do direito privado, o princípio da boa-fé objetiva também se estende ao direito público, atuando como cânone hermenêutico e como limite ao exercício de posições subjetivas. Nesse contexto, a atuação do poder público deve respeitar a boa-fé, pautando-se por lealdade, confiança, moralidade, coerência e respeito às legítimas expectativas geradas para os cidadãos. Trata-se de princípio essencial para que se garanta a imparcialidade no desenvolvimento das atividades do Estado, promovendo-se a igualdade, a segurança jurídica e a justiça necessárias ao bem comum. Afinal, o ordenamento jurídico deve preservar a harmonia da coexistência entre os direitos dos cidadãos e prerrogativas estatais, em benefício da manutenção dos direitos e da pacificação social. 15
De fato, a estabilidade e lealdade, inerentes ao direito como um todo, e ao direito financeiro em particular, pressupõem que se observem a retidão nas relações jurídicas e a manutenção das expectativas legítimas das partes destas relações. 1 4 . Cf. FLÁVIO RUBINSTEIN, Boa-fé objetiva no direito financeiro e tributário, p. 2 0 . 1 5 . Cf. REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, A proteção da boa-fé no direito administrativo. RT 688/268.
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Normas Gerais de Direito Financeiro
A boa-fé irradia-se nos mais diversos campos do direito financeiro, com destaque para os orçamentos públicos, os mecanismos de gestão fiscal responsável, os empréstimos públicos, as subvenções e o federalismo fiscal, conforme explica Flávio Rubinstein em estudo detalhado sobre o tema. 16
Para o mencionado autor, as normas orçamentárias configuram planos de governo impositivos, implicando claras alterações na realidade jurídica, impondo à administração a obrigação de perseguir as finalidades expressas em tais normas. Assim, as legítimas expectativas da coletividade e os objetivos do planejamento, em consonância com os valores da boa-fé objetiva, não podem ser arbitrariamente frustrados pelo poder público. Se de todos os agentes do Estado é exigida a atuação em conformidade com a boa-fé objetiva, anota o mesmo autor, pode ser considerada ainda mais relevante ao interesse público a observância dos valores da boa-fé por parte dos agentes responsáveis pela aplicação do dinheiro público. Este princípio, aliás, exerce relevante papel no controle da execução orçamentária, com destaque para os processos de julgamentos de contas. Quanto às subvenções, nos casos em que, por motivos diversos que interessem à administração elas não possam ser de fato concedidas, então a boa-fé poderá ser traduzida na indenização cabível em face da frustração da confiança do particular. Para tanto, é preciso que se esteja diante de previsão real de subvenção, bem como se verifique a ausência de seriedade na intenção e no comportamento do governante que não a concedeu. No âmbito das transferências intergovernamentais, a boa-fé encontra aplicação relevante naquelas situações em que um ente maior da Federação procura utilizar em seu próprio interesse receitas tributárias alheias retidas, pertencentes a ente federativo menor. Tal conduta pode ser considerada como uma violação a tal princípio, por ser contrária aos deveres de atuação, leal, colaborativa e previsível exigidos de todos os entes federativos. Ainda, as operações de crédito público, tanto internas quanto externas, devem ser pautadas pelos valores de lealdade, coerência e colaboração que inspiram o princípio da boa-fé objetiva. Ressalte-se, por fim, que nas relações financeiras dificilmente podem ser delimitados a priori os efeitos da quebra dos deveres aqui analisados, delimitação esta que apenas pode ser alcançada a partir de uma adequada ponderação dos valores da boa-fé em relação às nuances e circunstancias de cada caso concreto, revestindo-se de especial relevância, para tanto, a aplicação judicial deste princípio. 17
16. Ob. Cit., p. 9 8 - 1 6 4 . 17. Cf. idem, p. 57 e 8 9 .
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Caso se verifique a violação do princípio da boa-fé objetiva em determinada situação fática, será possível, em tese, cogitar de eventual responsabilidade do Estado, a qual dependerá de uma análise criteriosa do caso concreto e da comprovação dos danos que efetivamente foram causados por tal violação, bem como a imputação des tes danos ao Es tado. 18
18. Cf. idem, p. 8 9 - 9 5 .
8 REGIME CONSTITUCIONAL DO DIREITO FINANCEIRO
S U M Á R I O : 8 . 1 Introdução. Autonomia - 8 . 2 O direito financeiro n o quadro da ciência jurídica.
8.1
Introdução. Autonomia
Traçar o regime constitucional do direito financeiro significa identificar as normas que lhe são próprias, não criando um regime jurídico autônomo, mas apartando matéria específica e fazendo incidir sobre ela um plexo de princípios e regras que lhe dão certa identidade. É como se um facho de luz recaísse sobre determinado ponto, iluminando-o, dando-lhe claridade e apartando-o dos demais. A partir daí, identifica-se um feixe de assunto que é diferente dos demais. Bem assinala A. D. Giannini que o direito financeiro não constitui um sistema orgânico, senão um conjunto de relações diversas que apenas têm em comum a referência aos ingressos e gastos do Estado, distinguindo-se apenas pela unidade da matéria. "Não constitui um sistema orgânico de relações homogêneas, senão um conglomerado de relações de natureza diversa, cuj o único elemento comum consiste em referir-se materialmente a uma múltipla atividade que o Estado desenvolve no campo financeiro...". No mesmo sentido, Berliri. Apenas tem sido aceita a autonomia didática, o que revela a conveniência do estudo. Da mesma opinião Sérgio Francisco de la Garza, ao dizer que o direito financeiro carece de autonomia estrutural e de autonomia dogmática. 1
2
3
4
A discussão que se coloca é se o direito financeiro constitui-se em ramo independente, gozando de autonomia didática e científica ou apenas subsiste a primeira. Um ramo do direito apenas possui autonomia quando logra apresentar um obj eto que 1 . Istituzioni di diritto tributário, p. 4 . 2 . Principi di diritto tributário, v. 1 , p. 3 - 5 . 3.
V. PEDRO MANUEL HERRERA MOLINA, Metodologia dei derecho financiemy tributário, p. 7 7 .
4 . Derecho financiem mexicano, p. 3 1 .
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lhe seja próprio, ou seja, uma parte seccionada da realidade sobre a qual faz incidir um plexo de princípios e regras. Requisitos, pois, para se ter identidade própria: a) ter como objeto de estudo um segmento da realidade perfeitamente cognoscível e b) apresentar um conjunto de princípios e regras projetáveis em tal realidade seccionada. Pode-se apontar uma matéria própria do direito financeiro, na medida em que se ressaltam a obtenção de receitas e os gastos fmalísticos, intermediados por um orçamento, tudo submetido a controle público e social. Há opiniões de todos os ângulos, alguns sustentando a tese da autonomia, outros dela discordando. Nossa opinião é de que é possível detectar uma matéria própria, que outorga certo significado didático de análise ao direito financeiro. No entanto, não se logra apontar um plexo de princípios e regras próprios que lhe possam dar autonomia científica. 5
Vem a calhar a afirmativa de Alfredo Augusto Becker no sentido de que o vocábulo autonomia não é do mundo jurídico e que os juristas "propagam a demência tributária e cometem, com catedrática gravidade, erros jurídicos de um empirismo larvar". Finaliza dizendo que a autonomia (no sentido de independência relativa) "de qualquer ramo do direito positivo é sempre e unicamente didática para, investigando-se os efeitos jurídicos resultantes da incidência de determinado número de regras jurídicas, descobrir a concatenação lógica que as reúnem num grupo orgânico e que une este grupo à totalidade do sistema jurídico". 6
7
O que vale assinalar é não se poder enfocar as prerrogativas do Poder Público na arrecadação, seja financeira, seja tributária, sem atentar às garantias do indivíduo frente ao poder de arrecadação. O básico, hoje, é ver o indivíduo como centro de direitos e não apenas como mero ponto de incidência tributária. Semelhante valor tem o ângulo dos gastos, que envolve as garantias dos cidadãos e seus direitos. Imprescindível a análise da justiça social, para que bem se possa compreender o fenômeno financeiro. Embora seja o tributo fonte básica para abastecer o Estado de recursos, não se pode deixar de lado as finalidades que este busca atender. A arrecadação está vinculada ao gasto, que, por sua vez, tem estreita conexão com os objetivos básicos do Estado. Basicamente, o direito constitucional financeiro cuida das receitas e despesas dos entes federativos e entidades estatais, dos meios de arrecadação, da disciplina orçamentária, da fiscalização financeira e orçamentária, do controle do gasto público, da dívida e do endividamento (operações de crédito) dos entes federativos e de
5.
SÉRGIO FRANCISCO DE LA GÁRZA, ob. cit., p.
6. Teoria geral do direito tributário, p. 2 7 . 7. Idem, p. 2 8 - 2 9 .
31.
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entidades por eles criadas e do pagamento dos débitos do Poder Público. Sobre tal massa de informações, recai a responsabilidade fiscal, pressuposto de tudo isso. O Estado, através da Constituição da República, fixa a quais fins irá atender, ou seja: a) a prestação dos serviços públicos, b) o exercício do poder de polícia, c) a intervenção no domínio econômico, d) a manutenção da estrutura do Estado, máquinas, móveis, servidores e, também, d) a identificação e preservação da memória e da história. Tendo o Estado todas estas atribuições, deve apresentar uma estrutura mínima para atender a estes deveres que lhe são impostos. Como dizia Rui Barbosa, quem dá os fins, dá os meios. Pela leitura dos arts. 21,24, §1.°, 30,196,205,215,217,218,225, dentre outros, todos da Constituição, que cuidam das competências das três entidades federadas, vê-se que a elas é atribuído um plexo de atribuições a desempenhar. Daí o aspecto subjetivo do direito financeiro. Por conseqüência, o mesmo texto prevê a estrutura e meios para que estas entidades prestem tais atividades. Daí nasce o direito financeiro, ou seja, um complexo de princípios e normas que regem a atividade financeira do Estado. Este é seu aspecto objetivo. Atividade financeira significa o conjunto das atividades do Estado e dos entes por ele criados para a obtenção de receitas e realização de despesas, no cumprimento de suas atividades essenciais. Caráter misto que combina pessoas com o objetivo a cuidar. Como diz Aliomar Baleeiro "a atividade financeira consiste em obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou cometeu àqueloutras pessoas de direito público". 8
Pior cientista é o que não sabe seu objeto de análise. Para tanto e para não fugirmos de um enfoque adequado, o importante é saber quem age, no campo financeiro e sobre o que se age. Nada impede que se indague a forma de agir. Tudo é objeto de estudo do que se tem por direito financeiro. Destacado do direito financeiro, nasce o direito tributário que cuida especificamente do tributo. É o que dá especificidade a tal matéria, identificando-se com a obrigação de entregar dinheiro aos cofres públicos. O direito financeiro alcança não só as receitas tributárias, mas as advindas da produção de petróleo, da energia elétrica (§ 1.° do art. 20 da CF), da prestação pelos serviços de entidades estatais (art. 175 da CF), da exploração do patrimônio público (concessão ou permissão de bens públicos) etc. Temos as receitas provindas de doação, de legados, de herança jacente, enfim, de fatos que não dizem respeito ao direito público, mas que constituem entradas de direito financeiro. Quando se estrutura um rol de princípios e regras que disciplinam este tipo de entrada e a saída do dinheiro, inclusive mediado pelo orçamento, tem-se a matéria que serve de incidência das normas de direito financeiro.
8. Uma introdução... cit., p. 4 .
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Importante, para se ter um panorama geral, é que se analisem os diversos dispositivos constitucionais, independentemente de onde topicamente se encontrem, para que possamos ter uma visão interpenetrada do conjunto. O que vale, na análise da matéria apartada, sistematicamente, do todo do ordenamento jurídico, é saber quais os princípios e normas que sobre ela incidem. O Estado deve cuidar das atividades rotuladas essenciais, que atendem a interesses primários da Administração Pública. A Constituição Federal identifica aqueles fins a que o Estado deve curar. Dentre eles a educação, a saúde, a segurança pública, a justiça etc. O Estado nasce exatamente para evitar os conflitos individuais e cuidar daquilo que é importante para a subsistência da sociedade. Não se efetua uma aferição subjetiva, mas são os interesses primários estabelecidos em documento solene que é a Constituição. De outro lado, necessita de recursos para que possa cumprir seu dever básico, que é o de cuidar dos interesses primários encampados pelo ordenamento jurídico. Diga-se que as atividades de arrecadação dos recursos e de destinação da receita são meramente instrumentais, identificadas pelos denominados interesses secundários. Tão importante quanto saber as finalidades que deve a Administração Pública curar é estudar os meios que possui para cumpri-las. Não só instrumentais, mas têm o condão, também, de conformar comportamentos às necessidades públicas. Já não se pode dizer, hoje, que os instrumentos arrecadatórios sejam atividade exclusivamente procedimental do Estado, nem que envolvam apenas mecanismos de abastecimento dos cofres públicos. A distinção entre atividades essenciais e instrumentais do Estado, no sentido de que as finalidades identificam atividades-fim, enquanto a estrutura de arrecadação implica mera atividade-meio, ainda subsiste, no direito financeiro, mesmo que possa estar prejudicada diante do plexo de normas que disciplina o direito tributário. É que, por força dos instrumentos tributários, pode-se buscar a identificação de comportamentos desejáveis e imprescindíveis para o Poder Público. Assinala Pedro Manuel Herrera Molina que a existência de "fins sociais e extrafiscais nas normas impositivas" não supera o caráter instrumental do direito financeiro. Tem sentido tal afirmação. Separando-se o direito financeiro do Tributário e tendo objetivos distintos, pode-se afirmar que prevalece, no âmbito do primeiro, a distinção clássica de atividades essenciais e instrumentais. 9
Tal circunstância em nada desmerece o direito financeiro, pois revela um enfoque que de modo algum prejudica o caráter de persecução das finalidades sociais ou extrafiscais das normas. A legislação pode buscar diversos objetivos, ao lado da obtenção de recursos para sua execução. 9 . Ob. c i t . , p . 8 0 .
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Pode-se identificar, no entanto, no ordenamento normativo, princípios e regras que buscam atender aos interesses primários e outras que disciplinam os meios de que se vale o Estado para arrecadar e, pois, ter recursos para o atendimento dos interesses primeiros. Basicamente, o objetivo da arrecadação de receitas é o de abastecer os cofres públicos para permitir ao Estado que cumpra suas finalidades, embora não se possa desconhecer a faceta da extrafiscalidade, que tem como objetivo exigir ou desestimular comportamentos indesejáveis. Devemos rastrear os princípios que servem de amparo a uma estrutura do direito financeiro - não que este venha a constituir um ramo independente do direito - e se sobressaiam à luz dos princípios gerais. Buscaremos apenas aqueles que, de alguma forma, têm vínculo com tal ramo do direito. Os denominados princípios gerais não serão objeto de análise. À luz de tal critério, podemos falar em princípios específicos implícitos (estes referem-se a determinadas situações, falando-se em princípios do direito processual, tributário, civil, financeiro e t c ) . Em relação ao direito financeiro, podemos mencionar alguns princípios que são do direito brasileiro como um todo e alguns que dizem respeito, mais especificamente, ao direito financeiro. Façamos sua análise, embora afirmemos que não há princípios específicos que possam dar identidade ao direito financeiro. E assim, por não contar com um plexo de princípios e normas que o separem dos demais ramos do direito, não se constitui em disciplina jurídica autônoma. Passemos, pois, a identificar alguns princípios que são mais próximos do direito financeiro. Para cumprir a tarefa de abastecimento dos cofres públicos, é essencial mencionar os princípios da superioridade e da indisponibiliâade do interesse público, presentes na atividade arrecadatória. É que, devendo atingir determinadas finalidades, o Poder Público tem que estar aparelhado para tanto, mas é essencial que prepondere o interesse público, titularizado pela Administração Pública. Esta afirmação constitui apenas meia verdade, porque, diante de determinadas realidades, o interesse particular tem prevalência e pode restringir o interesse público. Hoje, os direitos humanos, os individuais e os públicos encampados pelo sistema normativo servem de limite à atuação do Estado. Logo, o interesse público prevalece, sempre que a Constituição não ampare, contra este, um direito do cidadão. Demais disso, não pode o agente dispor dos interesses que lhe cabe cuidar. A competência lhe é dada para atingir os objetivos que a lei traçou e não para com eles transigir. Se lhe foi dada atribuição para arrecadar recursos e, encontrando o fato gerador de tal determinação, não pode a ela se furtar. Deve praticar o ato. Não lhe é dado negligenciar com os interesses que deve preservar. Se desvia os recursos, agride direitos fundamentais do cidadão.
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Pode-se dizer que a Administração Pública está regida pelos princípios mencionados no art. 37 da Constituição da República. Ali se depara com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A legalidade não é princípio específico do direito financeiro, mas de todo o direito. O da impessoalidade impede que o servidor aproveite sua atividade para fazer promoção de si próprio. O servir pressupõe anonimato. O da moralidade é que ornamenta o comportamento do agente público, mas não diz respeito apenas aos servidores que cuidam da atividade de arrecadação. O da publicidade busca explicitação dos atos para propiciar o controle e o da eficiência exige dos servidores a boa administração. Pode-se mencionar o da probidade, que é, em verdade, pressuposto do comportamento dos agentes no exercício de cargos públicos, o que é dedutível do inciso V do art. 85 da Constituição Federal. Todos devem ser probos quando cuidam dos interesses públicos e com eles lidam. Não é apanágio nem glória exercer a função pública com dignidade e com probidade. É dever funcional. Terceiro princípio que se nos afigura imprescindível é o da transparência, decorrente do da publicidade (art. 37 da Constituição da República). A dignidade do serviço público advém da responsabilidade dos agentes. Estes devem ser como Pompeia, uma das mulheres de Caio Júlio César que, ao ser vista conversando com Clódio, na Corte, foi imediatamente repudiada por César, sob o argumento de que sua mulher não só deveria ser séria como deveria comportar-se como tal. O mesmo ocorre com os servidores. Têm o dever de ser sérios e demonstrar que o são. A transparência permite que sobre eles e sobre sua atividade se exerça o controle. Diferentemente do comportamento particular em que a conduta pode ser censurada pela sociedade ou por entes privados, a transparência identifica a seriedade do agente e possibilita que a sociedade possa sobre ele exercer controle. Na captação de recursos e no destino a suas finalidades, deve haver a imprescindível publicidade para que se dê transparência ao exercício da função, permitindo o controle. Assim, publicidade, transparência e controle andam juntos. Cada qual identificando uma etapa do procedimento administrativo-financeiro e possibilitando que haja não só o controle interno e hierárquico, mas também o controle social. Não se pode excluir qualquer outro princípio de, eventualmente, incidir ou disciplinar relações financeiras. No entanto, não são próprios do direito financeiro. Nem os que foram mencionados são exclusivos. Cabe, no entanto, afirmar que na atividade financeira, o Estado deve preservar a superioridade dos interesses públicos sobre os privados e jamais pode dispor deles, sem a devida autorização legislativa. De outro lado, o trinômio publicidade-transparência-controle é essencial na prática financeira. Apontaríamos, pois, em conseqüência, alguns princípios que estão intimamente relacionados com o direito financeiro, sem prejuízo de outros que possam ser iden-
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tificados. No entanto, relacionamos aqueles que estão diretamente focados em tal ramo do direito: a) princípio da superioridade e da indisponibilidade do interesse público, com as ressalvas feitas; b) probidade; c) o trinômio publicidade, transparência e controle. Outros tantos poderiam ser arrolados, de acordo com a ótica de cada autor. Contudo, estes têm maior ênfase no enfoque, à óptica do pragmatismo. O que não se pode e não se deve é confundir o direito financeiro com o denominado direito fiscal ou tributário, que tem um único objeto de estudo, o tributo. Sobre ele rodopiam os tributaristas a analisar o fenômeno de sua produção e de sua ingerência na intimidade do bolso dos indivíduos e dos brasileiros, especificamente. Também não se confunde o direito financeiro com a Ciência das Finanças, ramo pré-normativo que analisa o fenômeno financeiro antes do fato normativo e que procura identificar a obtenção e a aplicação dos recursos para o custeio da rede de atividades públicas. Reitere-se que não é o direito financeiro ramo jurídico autônomo com princípios e regras próprios. Daí porque se encontra estritamente imbricado com todos os demais ramos do direito. Efetuaremos, agora, uma busca dos preceitos que se encontram na Constituição Federal, para apontar a matéria sobre que incide o estudo do direito financeiro. 8.2 O direito financeiro no quadro da ciência jurídica Evidente que o direito financeiro não é por si suficiente para existir no direito. Está umbilicalmente vinculado a quase todos os demais ramos do direito. Há vínculo estreito com o direito constitucional de onde provém toda sua estrutura. Basta mencionar os ingressos não tributários (§ 1.° do art. 20 da CF), os tributários (arts. 145-162 da CF), a disciplina orçamentária (arts. 165-169 da CF), o controle externo (arts. 71-75 da CF), o controle da dívida através do Senado (art. 52, incisos V, VI, VII, VIII e IX), a execução dos créditos contra o Estado (art. 100 da CF, agora com redação determinada pela EC n. 62/2009) etc. Do direito administrativo é parente próximo e assimila as noções de procedimento administrativo, de lançamento, nota de empenho, liquidação, pagamento, de sanções, do conceito de ato administrativo (financeiro), a dívida ativa, o contrato administrativo que se verifica na celebração dos empréstimos públicos, a revogação dos contratos, sua alteração etc. Enfim, há toda uma gama de conceituação que vem imbricada nos dois ramos. Com o direito processual, guarda os conceitos de garantias dos administrados, seus direitos hauridos na Constituição, as peças procedimentais, os princípios garantidores da ampla defesa e dos recursos a ela inerentes, os recursos, o direito à justiça fiscal etc. Com o direito tributário é sua porta de entrada. Este é parte integrante do Direito Financeiro, em relação a todos os ingressos. No âmbito orçamentário, aquele
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é tributário deste. Nenhum tributo poderá ser exigido se não estiver previamente previsto no orçamento, salvo a exceção da Súmula 66 do STF Com o direito civil e comercial, ou seja, com o que se tem por direito privado, tem as entradas não tributárias, como doação, herança vacante, legado e t c , ao lado da formação de títulos executivos próprios advindos de relacionamento com o direito comercial, isto é, títulos que podem ser emitidos contra o Estado, para pagamento posterior, mediante nota de empenho. O próprio ato de pagamento das dívidas públicas etc. Estreita sua relação com o direito penal, existindo o crime de responsabilidade do Presidente da República se descumprir a "lei orçamentária" (inciso VI do art. 85 da CF). A Lei de Responsabilidade Fiscal contém todo um plexo de normas penais introduzido pela Lei 10.028/2000, que abriu um capítulo sobre os "crimes contra as finanças públicas", o qual passou a integrar o Código Penal (arts. 359-A a 359-H). Desnecessário ser minudente no arrolar todos os vínculos existentes com os demais ramos do direito. Não se pode olvidar, no entanto, que faz parte de um todo de princípios e regras a dar-lhe conseqüências jurídicas específicas.
ENTRADA E RECEITA
SUMÁRIO: 9 . 1 Entrada e receita - 9 . 2 A receita pública - 9 . 3 Classificação das receitas - 9 . 4 Movimentos de caixa - 9 . 5 Receitas originárias - 9 . 6 Doação - 9 . 7 Sucessão legítima e testamentária - 9 . 8 Herança vacante - 9 . 9 Receitas transferidas (repartição constitucional) - 9 . 1 0 A Lei Complementar
101/2000
e a receita pública - 9 . 1 1 Renúncia de receita - 9 . 1 2 Teoria dos preços. Características.
9 . 1 Entrada e receita Historicamente, pode-se dizer que o patrimônio público era formado de terras. A União disciplina o que lhe pertence (art. 20 da CF). Com o correr dos tempos, para manter seu aparato e atender às necessidades públicas, passou a ter necessidade de dinheiro. Como diz Geraldo Ataliba, de "duas formas pode o Estado obter recursos: auferindo lucros, na venda de bens e serviços, ou usando de seu poder para exigir o concurso compulsório das pessoas sujeitas a seu poder, para as necessidades públicas". 1
Ensina Aliomar Baleeiro que, "para auferir o dinheiro necessário à despesa pública, os governos, pelo tempo afora, socorrem-se de uns poucos meios universais: a) realizam extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias; b) recolhem as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado; c) exigem coativamente tributos ou penalidades; d) tomam ou forçam empréstimos; e) fabricam dinheiro metálico ou de papel". 2
A história fornece-nos exemplos inúmeros de transferência de recursos através de domínio de guerras de conquista. Basta lembrar da expansão grega, do Império Romano, de Alexandre e seu Império macedônio, de todas as conquistas da Idade Média, do ciclo das Grandes Descobertas, pontificando Espanha e Portugal, com a exploração exaustiva da América Latina, das conquistas napoleônicas, em especial, do Egito, em que fortunas históricas foram transferidas para a França, das duas Grandes 1 . Apontamentos... 2.
Uma introdução...
cit., p. 2 5 . cit., p. 1 1 5 .
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Guerras em que territórios foram repartidos e bens explorados e, por fim, nos conflitos contemporâneos, as secessões de Estados (União Soviética, Iugoslávia e t c ) . Na América Latina, os exemplos são fartos. No México, houve a matança de todo um povo, civilizações diversas que ali habitavam. O golpe final foi dado sobre Moctezuma, no festival de Tlatelolco. Cortez fê-lo prisioneiro e derreteu todo os objetos de ouro que encontrou. No Peru, houve a conquista por Pizarro, que capturou e executou Atahualpa em 1532 e depois fez o mesmo com Tupac Amaru. Com a vinda dos conquistadores, na América espanhola, Felipe II tinha necessidade de recursos e sobrecarregou seus súditos com pesadas transferências em ouro do centro mineiro de Potosi. Anota o autor que "os europeus trasladaram à América os sonhos de suas próprias utopias fracassadas, e estas se converteram em pesadelos, na medida em que o poder colonial se estendeu e, em vez de serem os beneficiários da utopia, os povos aborígenes das Américas se converteram em vítimas do colonialismo, despojados de sua antiga fé e de suas terras hereditárias" . 3
4
5
Em relação à exploração patrimonial dos bens públicos, basta recordar, hoje, as grandes empresas estatais e a exploração dos recursos minerais, petrolíferos e energéticos do país. Como diz Raimundo Faoro, as "rendas econômicas, ao contrário das rendas tributárias, são o instrumento tradicional da execução da política do Estado. Enquanto as rendas tributárias, com seu caráter de permanência e continuidade, se destinam às despesas ao aparelhamento burocrático, as outras, sempre mal individuadas de sua origem patrimonial, prestam-se às aventuras e aos riscos do negócio. Os monopólios, as companhias privilegiadas e as concessões sustentaram um rumo de exploração colonial, com métodos revigorados de sistemas decadentes no reino e na Europa". 6
Quando o Estado investe sobre o patrimônio particular, prestando ou não uma atividade específica, mas sempre exigindo determinada quantia em dinheiro, fala-se em tributo. Age valendo-se de seu poder constritivo sobre os particulares. De outro lado, pode, no exercício de diversas atividades, cobrar preços, assim denominados genericamente, que são pagos desde que alguém utilize um serviço ou atividade econômica (industrial, extrativa, comercial etc.) do Estado. Todo e qualquer dinheiro que ingressa nos cofres públicos, seja a que título for, denomina-se entrada. Alguns autores falam de ingresso (entradas provisórias), distinguindo-o da entrada. Utilizaremos as expressões como sinônimas.
3.
CARLOS FUENTES, El espejo enterrado, p. 1 5 8 .
4 . Ob. c i t . p . 2 2 1 . 5 . Ob. cit., p. 2 8 0 . Relato bastante vivo da exploração européia da América Latina dá EDUARDO GALEANO em A S veias abertas da América Latina. 6 . Ob. c i t . , p . 2 2 4 .
Entrada e Receita
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Nem todo ingresso, todavia, constitui receita. Há entradas que ingressam provisoriamente nos cofres públicos, podendo neles permanecer ou não. Destinam-se a ser devolvidas. Daí as entradas provisórias. Por exemplo: em dada licitação, o Estado exige um depósito, como garantia da proposta ou do contrato. O depósito ingressa nos cofres públicos, mas, uma vez mantida a proposta ou adimplido o contrato, é ele devolvido ao proponente-adjudicatário. Se, todavia, houver inadimplemento, poderá resultar em imposição de sanção, com decretação da perda parcial do depósito. Aí haverá transformação do depósito em receita. As fianças igualmente destinam-se à devolução. Diga-se o mesmo dos empréstimos públicos. Veja-se o disposto no § 8.° do art. 165 da CE Necessitando, pode o Poder Público realizar operação de crédito para antecipação da receita. Uma vez obtido empréstimo, como contrato que é, impõe-se seu pagamento. Sendo assim, vê-se que há relações do Estado que operam ingressos, mas se destinam a pagamento posterior. Logo, não há ingresso definitivo. Também o mesmo se pode dizer dos depósitos. Por exemplo, quando se faculta o depósito para evitar a correção monetária do débito. Solucionada a pendência, se vencedor o contribuinte, é seu valor devolvido. Também é provisória a entrada do dinheiro arrecadado a título de empréstimo compulsório, tal como prevê o art. 148 da CE É compulsório porque o particular não pode se recusar a pagá-lo. Todavia, por ser empréstimo, deve ser devolvido, em condições que a lei instituidora previr. Sempre, no entanto, há de ser devolvido. E, nesta hipótese, o ingresso do dinheiro é provisório. Ao lado das entradas provisórias, há as definitivas, ou seja, as que advêm do poder constritivo do Estado sobre o particular, sejam independentes de qualquer atuação (imposto), sejam dela dependentes (taxa) ou em decorrência da realização de obras públicas (contribuição de melhoria), nos exatos termos do art. 145 da CF, bem como as multas. Pode-se dizer o mesmo das contribuições previstas no art. 149. Tais entradas são definitivas. Daí tomarem o nome de receita. Em suma, há entradas provisórias e entradas definitivas, denominadas receitas. Em quadro sinótico, podem as entradas assim ser vistas:
Entradas
Provisórias - depósitos, cauções, fianças, empréstimos e empréstimo compulsório, indenizações etc. Definitivas - receitas de extorsão, tributos, preços etc.
9.2 A receita pública Destinando-se determinada entrada a permanecer em definitivo nos cofres públicos, tem a denominação de receita.
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De Plácido e Silva define a receita pública como "o complexo de valores recebidos pelo erário público, sejam provenientes de rendas patrimoniais, sejam resultantes de rendas tributárias, destinados a fazer frente à despesa pública". 7
Sinteticamente, pode-se dizer que receita é a entrada definitiva de dinheiro e bens nos cofres públicos. Afirma-se que há inúmeras formas de receita. Esclarece Griziotti que pode haver doação, proveniente de liberalidade dos particulares ou de outros entes públicos, inclusive internacionais (ajuda prestada por países mais ricos a outros, seja em dinheiro, seja em mercadorias, alimentos, remédios e t c ) . É comum tal tipo de receita quando das grandes catástrofes que abalam certas regiões de países. 8
Pode haver o recebimento de bens através de extorsão sobre outros Estados. Quando em estado de beligerância, é comum a invasão do território de outro país, e todos os bens que estão sobre ele - imóveis, rebanhos, veículos, safras pendentes - ingressam, a título de receita, no patrimônio do país dominante. Pode haver a devolução posterior, o que decorrerá das regras de direito internacional. Existe o ingresso através do uso de bens públicos, como, por exemplo, o que se paga a título de concessão de uso de box de mercado público ou de estacionamento em via pública, de rendas que ingressam pela exploração de estabelecimentos comerciais, industriais ou agrícolas do Poder Público. Da mesma forma, pode haver ingresso de dinheiro através da cobrança de multas pecuniárias, bem como pela cobrança de tributos. Em suma, pode haver a entrada de dinheiro por uma série enorme de razões, em decorrência do gigantismo do Estado. 9.3
Classificação das receitas
Historicamente, autores fizeram classificações de receitas com base em conhecimentos prévios à noção jurídica. Por mera notícia histórica, faz-se uma síntese delas, apanhadas em Aliomar Baleeiro e Geraldo Ataliba. Baleeiro aponta a classificação de Gastonjèze, que leva em conta a divisão dos serviços. Se há serviços administrativos de interesse geral, que provocam despesa, mas não produzem quaisquer receitas, temos os impostos. Se há serviços de interesse geral, mas que aproveitam mais a alguns, havendo tributação especial, temos as taxas. Havendo serviços comerciais e industriais de fim financeiro em regime de livre concorrência, temos os preços. Se há explorações comerciais ou industriais destinadas à obtenção do maior proveito fiscal possível em regime de monopólio, tem-se o tipo híbrido preço-imposto.
7. Noções de finanças e direito fiscal, p. 130. 8. Princípios de la ciência de lasfinanzas, p. 3 1 .
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Seligman classificou as receitas em razão da vantagem auferida pelo Poder Público. Daí falar em: l-preços quaseprivados: vantagem particular como consideração exclusiva, ao lado de interesse público acidental; II-preços públicos: vantagem particular menor, mas preponderante, ao lado de interesse público de alguma importância; III - taxas: vantagem particular mensurável, associada a interesse público ainda mais importante; IV - contribuições especiais: alguma vantagem particular, associada com interesse público preponderante; e V - impostos: interesse público como consideração exclusiva e vantagem particular apenas acidental. 9
Luigi Einaudi fala em preço quase privado quando a necessidade é privada, mas satisfaz necessidade prevalentemente pública; em preço público, quando se prove por meio de ferrovia estatal a satisfação de necessidade individualizável; em preço político, quando há subsídio por parte do Poder Público, que não deseja preço elevado; em contribuição, quando provida necessidade comum a todos, indivisível; em imposto, quando satisfaz necessidades comuns a todos, indivisíveis, por exemplo, a segurança nacional. A orientação provém de Geraldo Ataliba. 10
Como se vê, são classificações que levam em conta motivos extrajurídicos. Não são estruturadas com base no que ocorre no mundo do direito, mas no mundo das realidades fáticas. As necessidades são reais e podem ou não estar amparadas no mundo jurídico. Mera notícia histórica das classificações, insista-se. As classificações, ensina Genaro Carrió, "não são verdadeiras nem falsas, são úteis ou inúteis; suas vantagens ou desvantagens estão submissas ao interesse que guia a quem as formula, e à sua fecundidade para apresentar um campo de conhecimento de uma maneira mais facilmente compreensível ou mais rica em conseqüências práticas desejáveis". 0 que importa é a escolha do critério, para que se possa chegar a uma classificação útil. 11
Vê-se, pois, que o fundamental, na classificação, é a escolha do critério de discriminação que será utilizado para apartar o objeto de estudo. Não haverá, nunca, a certeza da classificação. Para nós, o que vale é trazermos uma classificação que sej a, ao mesmo tempo, útil e jurídica. A discriminação deve levar em conta o rigor jurídico. Daí por que abandonamos qualquer estudo sobre as classificações de E. R. Seligman, de Gaston Jèze e de Einaudi, uma vez que nada acrescentam de útil na apreciação do fenômeno jurídico financeiro. 12
9. 10. 11. 12.
13
14
Essais su límpôt, p. 1 2 3 e ss. e 1 7 4 . Apontamentos... cit., p. 1 6 - 1 8 . Notas sobre derecho y lenguaje,^. 72. Essais sur Vimpôt, t. II.
13. Cours élémentaire definances publiques, p. 3 1 7 ss. 14. Principi di scienza dellafinanza.
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Sob o ângulo da periodicidade, os autores classificam as receitas em extraordinárias e ordinárias. As primeiras decorrem da iminência ou do caso de guerra externa que motive o Estado a exigir "impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação" (inciso II do art. 154 da CF). Ocorre o ingresso excepcional de dinheiro para atendimento de situação de absoluta anormalidade no plano institucional. As ordinárias são as receitas havidas com regularidade, isto é, aquelas recebidas no desenvolvimento normal da atividade estatal. Em relação à origem da receita, pode ela ser classificada em originária, e transferida.
derivada
A receita originária decorre da exploração, pelo Estado, de seus próprios bens ou quando pode exercer atividade sob o que se denomina de direito público disponível. Esclarece Geraldo Ataliba que as receitas são assim denominadas "conforme provenham da exploração, pelo Estado, de seus instrumentos (bens ou serviços), ou provenham do uso de seu poder de constranger os submetidos à sua força ao concurso compulsório". 15
A receita derivadaprovém do constrangimento sobre o patrimônio do particular. É o tributo. Divide-se ele em imposto, taxa e contribuição de melhoria, podendo, ainda, o Estado cobrar as denominadas contribuições parafiscais, hoje denominadas sociais ou de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas (ver o art. 149 da CF). Incluem-se como receita derivada a cobrança das sanções e também o perdimento decorrente de contrabando, apreensão de armas de criminosos etc. Em suma, as receitas originárias provêm do próprio patrimônio público do Estado ou de relação disciplinada pelo direito privado, ao passo que as derivadas advêm do patrimônio ou rendas particulares. Há receitas que denominamos de transferidas, porque, embora provindas do patrimônio particular (a título de tributo), não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-las. De acordo com os arts. 157 a 162 da CF, a competência para instituição do tributo pode ser, por exemplo, da União, só que não se destina a ela o produto da arrecadação: tem de transferi-lo seja aos Estados, seja aos Municípios ou ao Distrito Federal. Assim, o dinheiro ingressa nos cofres públicos de Estados e Municípios não em virtude de seu poder constritivo sobre o particular nem por exploração de seus próprios bens, mas recebem o dinheiro em decorrência do exercício da competência de outra entidade política que, por disposição constitucional, o transfere aos cofres de Estados e Municípios. Veja-se o inciso II do art. 159 da CF, 15. Apontamentos...
cit., p. 2 6 .
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que prevê a repartição entre União, Estados e Distrito Federal do produto da arrecadação do IPI. Os Estados-membros, de seu turno, repassarão aos Municípios parte do que receberam (§ 3.° do mesmo artigo). As classificações não são certas ou erradas - são úteis ou inúteis, na medida em que servem para identificar melhor o objeto de análise. 16
No nosso caso, é importante a classificação, para apartarmos as receitas provenientes do patrimônio particular daquelas advindas do patrimônio público. Temos aí a possibilidade de separar as receitas tributárias do denominado preço público, que tem desafiado a argúcia do jurista. O critério que se vai utilizar é o da fonte. Se advinda de relação de direito privado, de empresas estatais e do patrimônio público é receita originária. Se do público (englobando tributos, guerra de conquista e sanções) , é receita derivada e a arrecadada por um ente estatal e encaminhadas a outro, tributárias ou não, é receita transferida. Sinoticamente, podemos efetuar a classificação das receitas do seguinte modo: MOVIMENTO DE CAIXA
(entradas com destino de saída) alienações - compras - empréstimos - restituições cauções - fianças - depósitos ORIGINÁRIAS = não - indenizações - empréstimo tributárias (recompulsório etc. lações de direito • doações - legados - bens privado e de vacantes - uso de bens púdireito público blicos - preço - extensão disponível) Entradas ou - descoberta - prescrição Ingressos aquisitiva - advindas de emRECEITAS (entradas presas estatais definitivas) tributos (impostos, taxas, DERIVADAS = tricontribuições de melhoria butárias e outras - e empréstimo compulsório) (relação de direi- penalidades - reparações de to público) guerra - perdimento etc. a) tributárias b) não tributárias (petróleo TRANSFERIDAS e outros recursos minerais, energia elétrica etc.) c) voluntárias
16.
GENARO A. CARRIÓ, Notas sobre derechoy lenguaje cit., p. 72.
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9 . 4 Movimentos de caixa Há entradas que não constituem receitas. Estas, como se viu, são entradas definitivas. Ocorre que há ingressos que se destinam à devolução ou constituem mera movimentação de caixa. Se o Poder Público obtém empréstimo por antecipação da receita (§ 8.° do art. 165), terá que devolvê-lo à entidade financeira. Logo, há a entrada para posterior retorno. Da mesma forma, se em determinado pleito há exigência de depósito, ingressa ele nos cofres públicos. Vencendo o litigante o feito, deverá ele retornar ao patrimônio particular. Vencido na demanda, não pode o Estado apropriar-se do dinheiro, de vez que possui meios próprios para cobrança. Logo, não há ingresso definitivo. Como leciona Aliomar Baleeiro, "exemplificam esses 'movimentos de fundos' ou simples 'entradas de caixa', destituídas de caráter de receitas, as cauções, fianças e depósitos recolhidos ao Tesouro; os empréstimos contraídos pelos Estados, ou as amortizações daqueles que o governo acaso concedeu; enfim, as somas que se escrituram sob reserva de serem restituídas ao depositante ou pagas a terceiro por qualquer razão de direito e as indenizações devidas por danos causados às coisas públicas e liquidados segundo o Direito Civil". 17
Vê-se, pois, que parte do dinheiro público ingressa para depois sair do patrimônio público. Logo, não são receitas, tal como definidas. A classificação menciona a hipótese de indenização. Há casos que não são de exigência de taxa, nem de cobrança de preço. Suponha-se que alguém possua terreno e não o limpe adequadamente, como determina a lei. Ao lado de eventual sanção que pode sofrer, em face de descumprimento de preceito legal, bem como de IPTU acrescido (extrafiscalidade), constrangendo o proprietário ou possuidor a mantê-lo limpo, pode a própria Prefeitura efetuar a limpeza do terreno e cobrar o montante do responsável. A que título pode fazê-lo? O Poder Público não goza de força jurídica para constranger materialmente o proprietário ou possuidor a efetuar a limpeza do terreno. Como, todavia, não pode ficar impedido de manter ordem na cidade, por imposições sanitárias ou de segurança, deve ter meios para compeli-lo ao cumprimento do comando normativo. Não se cuida, no caso que se analisa, de serviço público, ou seja, não se está prestando qualquer comodidade usufruível para o administrado. Nem é exercício do poder de polícia, de vez que não se está condicionando a propriedade do indivíduo. Daí não se poder falar em taxa. 17. Uma introdução... c i t . , p . 1 1 6 .
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Poder-se-ia indagar se não está presente a hipótese de exercício do poder de polícia, uma vez que há a atividade sanitária (limpeza do terreno). No entanto, o exercício do poder de polícia decorre de atividade imposta ao próprio Estado. No caso, a limpeza do terreno é dever do particular. O descumprimento do comando normativo é que enseja a intervenção subsidiária do Estado. De outro lado, não se pode falar em preço. Este advém de formação livre da vontade das partes e subordina-se ao direito privado. Não é a hipótese que se analisa. Cuida-se, no caso, de obrigação ex lege, imposta ao particular, mas "em decorrência de uma atividade que a este competia, ou seja, manter o seu terreno em perfeitas condições de limpeza, de acordo com as exigências de higiene e estética urbanas". 18
Tendo a Administração Pública realizado uma atividade supletiva da que incumbia ao particular, sofreu uma despesa que deve ser recomposta. Os cofres públicos não podem ficar desfalcados por uma atividade desenvolvida em direção a determinado particular. Como decorre da força própria da atividade administrativa do Poder Público a possibilidade de interferência na esfera íntima do particular, para impor-lhe um encargo, em respeito ao interesse da coletividade, o Poder Público tem que recompor seu patrimônio, que se viu desfalcado pela prestação de uma atividade ao indivíduo. Daí resulta que a contraprestação a tal atividade subsidiária daquela imposta ao particular é mera indenização do encargo suportado pelo Poder Público. Como indenização, tem seu custo previsto em decreto, sem qualquer problema jurídico de maior realce. É cálculo aferível administrativamente, independente de previsão legal. Observe-se: o comportamento tem que estar previsto em lei, bem como a sanção e conseqüente ressarcimento das despesas. O valor do encargo é aferível mediante mera atividade administrativa. E, por conseqüência, através de mero decreto é possível a fixação do montante de despesa. 19
Acrescentaríamos que qualquer ato administrativo será suficiente para que se exija o montante do particular. Evidente está que deve haver pertinência entre o valor da cobrança e o serviço efetuado. Cuida-se do que denominamos execução subsidiária por parte do Poder Público, diante do descumprimento da obrigação imposta ao particular. Em face da renitência no cumprimento do comando legal, executa a Administração Pública o contido na norma, ressarcindo-se, posteriormente, das despesas havidas. 18. V. nosso Limpeza de terreno, taxa ou preço?, RDT44/70 e 7 1 . 19. I d e m , p . 7 1 .
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Da mesma forma, ingressam na categoria "indenização" as cobranças que se fazem em virtude de alguém colidir e destruir poste público, defensas nas estradas etc. Trata-se, como se vê, de mero movimento de caixa, inexistindo acréscimo patrimonial do ente estatal. Daí por que não se cuida de preço, nem de taxa, mas de mera indenização (entrada). Em relação à entrada que se destina a atender aos danos praticados por terceiros, e, pois, consistente em mera indenização, podemos mencionar o montante da condenação em ação civil pública (Lei 7.347, de 24.07.1985). Quando da ocorrência de dano ao patrimônio público, especialmente ecológico, pode a ação terminar na imposição de condenação ao causador do dano. O montante que for fixado reverterá a um fundo destinado à reconstituição dos bens lesados (art. 13 da lei mencionada). O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que, "enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária". Vê-se, pois, que há ingresso, mas tendente a sair, isto é, destina-se à recuperação do bem lesado. Logo, não se pode falar em receita, mas em entrada. As cauções e fianças da mesma forma destinam-se a devolução. A garantia que se oferece para proposta em licitação deve ser restituída, uma vez superado o objeto da garantia. A fiança dada para mantença de algum comportamento será restituída tão logo perdido o objeto a que se destinava. Em suma, os movimentos de caixa constituem-se em entradas provisórias, isto é, ingressam nos cofres públicos por alguma razão jurídica, mas neles não permanecem, devendo o Estado restituir seu montante a quem de direito, ou há mera troca de valores. Não se pode falar que haja lucro. Se o Estado adquiriu um bem, despendeu dinheiro e, pois, contabilmente, não há aumento nem redução patrimonial. Caso haja lucro na alienação, aferido em razão de pesquisa de mercado, tratando-se de "bom" negócio, pode-se dizer que houve receita. Em tese, todavia, houve mero movimento de caixa. Portanto, não pode dispor das quantias como se suas fossem, uma vez que devem ser restituídas tão logo superado o motivo que as ensejou. 9.5 Receitas originárias As receitas, como se viu, foram divididas em originárias, derivadas e transferidas. As primeiras decorrem de relação de direito privado ou público disponível, enquanto as segundas decorrem exclusivamente de direito público. As últimas são meramente transferidas. A separação público e privado, no direito, hoje, não tem o alcance de outrora, mesmo porque surgiram as normas de ordem pública inseridas no campo de direi-
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to privado, mas obrigatórias a todos, o que passou a tornar mesclados os direitos. Todavia, como critério orientador do gênio romano, ainda auxilia como arquétipos mentais de raciocínio. Ajuda no separar as coisas. Para o efeito aqui desejado, basta afirmarmos que as receitas originárias advêm de vínculo nos termos que serão definidos. Encontram-se os interessados em nível horizontal de interesses, apenas ocorrendo relação entre eles caso haja bilateralidade de intenções. Não falamos em contrato, porque nem sempre haverá comutatividade de obrigações. Mas em bilateralidade pode-se falar, uma vez que os comportamentos são confluentes para a formação de um vínculo. Em relação ao critério para distinção das receitas, não podemos ficar apenas na bipartição de direito público e direito privado. Já, Marco Aurélio Grecco coloca em xeque a separação. 20
Não pretendemos discutir o problema, diante de sua irrelevãncia para o questionamento. Entretanto, não deixamos de admitir que o Estado pode utilizar seu patrimônio imobiliário de forma a arrecadar dinheiro, sem que com isso se dispa de sua personalidade própria (sujeição do direito público). Daí as bem escritas noções de Ingrosso, ao afirmar que o Estado tem, como proprietário, uma fonte de entrada constituída de rendas produzidas por seus bens "através de procedimentos próprios da economia privada (locação de bens rústicos ou urbanos, enfiteuse, venda de mercadoria etc.)". 21 Acrescenta que as rendas patrimoniais demandam precisões. "Segundo a nossa teoria, do patrimônio do Estado fazem parte também os bens dominiais. Fazem parte, segundo o sistema acolhido do Código Civil, os bens patrimoniais indisponíveis. Aqueles e estes (ex.: os minérios, os canais patrimoniais) dando lugar às entradas que não têm caráter jurídico de renda; e de fato chamam-se entradas dominiais. Assim é mais exato completar a definição corrente sobre dados: entradas patrimoniais de direito privado" . 21
21
Para o autor, as entradas originárias sujeitam-se ao direito privado. Ora, para nós não será exatamente isso, mas aproximamo-nos da orientação do autor. Em verdade, não se cuida de entrada de direito privado, uma vez que não aceitamos falar em locação de bem público, mas em concessão, permissão, autorização etc., e, pois, todos os vínculos subordinados e regidos pelo direito público. Todavia, embora presentes o interesse público e a sua indisponibilidade, é preciso aceitar que pode o Estado dispor de seus bens, explorá-los, cedendo-os para uso dos particulares. Não os aliena, observe-se, mas permite seu uso ou concede-o. Para tanto, encontra-se
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20. Dinâmica da tributação e procedimento, ~p. 22-29. 21. Dirittofinanziario,p. 92.
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2 2 . Idem, ibidem.
A
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no mesmo nível dos particulares. Que diferença pode haver entre estacionar o veículo em propriedade particular ou na pública? O relacionamento não é o mesmo? Será que a presença do Estado em um dos pólos da relação jurídica altera o vínculo jurídico? Positivamente, não. Sendo assim, quando as entradas advêm do patrimônio do Estado (independentemente de ser disponível, pois assim não podem ser qualificadas as ruas e praças públicas, onde se permite o uso de bem comum do povo), são elas originárias, constituindo-se em preços. Estes, pois, podem advir de relações obrigacionais de direito privado ou de direito público. 9.6 Doação A doação tem seu figurino normativo disciplinado pelos arts. 538 a 564 do CC (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), cuidando-se de "contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". Pode o particular efetuar doação de seus bens ou quaisquer vantagens à Administração Pública, que dirá se os aceita ou não. Uma vez operando a aceitação expressa ou tácita, passa o bem a integrar o patrimônio público, constituindo receita. Pode ocorrer doação com encargo ou modal, hipótese em que, ao lado da aceitação, deve o donatário satisfazer o encargo. Por exemplo, a doação de determinado numerário para que o Município construa uma escola para deficientes. Haverá doação no interesse geral (art. 553), podendo seu cumprimento ser exigido pelo Ministério Público (parágrafo único). Haverá revogação da doação nas hipóteses comuns aos demais contratos ou por ingratidão do donatário (arts. 555 e 557 do CC). Imaginese que o donatário, por lei, já que doado um imóvel ao Poder Público, casse título de cidadania honorária ao doador, sob alegação de cuidar-se de pessoa de caráter duvidoso. Em tal caso, poderá haver a revogação, deixando o bem o patrimônio público. Em síntese, a doação é receita originária de bens ou valores que ingressam no patrimônio público. 9.7 Sucessão legítima e testamentária Outra forma de ingresso originário é a sucessão legítima (art. 1.829 do CC) e testamentária (art. 1.857). A Fazenda Pública concorre à sucessão legítima, nos termos do art. 1.844, que assim dispõe: "Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal". Os herdeiros necessários são aqueles mencionados no art. 1.845 do CC. Já, para adquirir por testamento, podem fazê-lo
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as pessoas jurídicas (art. 1.857), salvo as de direito público externo, que não podem adquirir (§ 2.° do art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil). Como bem anota Maria Helena Diniz, não se pode confundir herança com legado. A herança, afirma, "compreende a sucessão legal ou testamentária, incidindo na totalidade dos bens do de cujus ou numa quota-parte ideal deles, embora, com a partilha, o direito do herdeiro fique circunscrito aos bens que lhe forem atribuídos. Dessa maneira, o herdeiro sucederá o auctor successionis em seus direitos, obrigações, e até mesmo em seus débitos, desde que não sejam superiores às forças da herança. Já o legado é típico da sucessão testamentária, recaindo, necessariamente, sobre uma coisa certa e determinada ou uma cifra em dinheiro, sendo, por isso, uma sucessão causa mortis a título singular, assemelhando-se a uma doação, dela diferindo pelo fato de ser ato unilateral e produzir efeitos apenas com o falecimento do de cujus". 23
Pode o legado (o que se transmite por testamento) ser simples ou "sob condição para certo fim ou modo ou por certo motivo" (art. 1.897). Há inúmeros problemas relativos ao legado (caducidade, tipos etc.) que não interessam à matéria enfocada, por cuidar-se apenas da entrada de algum bem ou coisa no patrimônio público. 9.8
Herança vacante
Outra forma de receita pública originária é a herança vacante. Primeiramente, falecendo alguém e inexistindo herdeiros, nem testamento, a herança é declarada jacente, depois de um ano (art. 1.820 do CC). Haverá herança jacente quando não houver herdeiro legítimo ou testamentário (art. 1.819 do CC). Depois de cinco anos de abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou ao da União, quando situados em território federal (art. 1.822 do CC). Havia obrigação de os bens ou dinheiro serem destinados ao ensino universitário (Dec.-lei 8.207/45, art. 3.°), nos seguintes termos: "Adquirindo o domínio dos bens arrecadados, a União, o Estado ou Distrito Federal ficam obrigados a aplicá-los em fundações destinadas ao desenvolvimento do ensino universitário, e o Ministério Público respectivo velará por essa aplicação". Posteriormente, foi determinado que os bens passassem aos Municípios ou ao Distrito Federal (Lei 8.049, de 1990, que deu nova redação ao art. 1.594 do antigo CC), e, agora, o Código Civil de 2002 disciplina, em definitivo, a matéria, no art. 1.822.
23.
Curso de direito civil brasileiro, v. 6.
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9.9 Receitas transferidas (repartição constitucional) As receitas, como se vê do quadro, podem ser tributárias ou não, dependendo do regime jurídico a que se submetem as atividades. Algumas se denominam transferidas, isto é, são arrecadadas pela pessoa jurídica competente para a tributação, mas a ela não pertencem, devendo ser transpassadas a outras pessoas jurídicas menores (Estados e Municípios). Os arts. 157 a 162 da CF cuidam da repartição das receitas tributárias, de forma exaustiva. Ao Distrito Federal e aos Estados pertencem o denominado imposto sobre a renda arrecadado na fonte e também 20% dos impostos que forem instituídos, nos termos do art. 154,1 (incisos I e II do art. 157). Aos Municípios cabe o imposto sobre a renda arrecadado na fonte, em relação aos rendimentos por eles pagos, bem como 50% do imposto sobre a propriedade territorial rural, além de 50% do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) e 25% sobre a arrecadação do ICMS (incisos I a IV do art. 158). Do cobrado em relação ao imposto sobre a renda, a União deve entregar 21,05% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e 22,05% ao Fundo de Participação dos Municípios (alíneas a e b do inciso I do art. 159). A EC n. 55 de 20 de setembro de 2007 aumentou o FPM em 1%, passando a 48% para a recita transferida, mediante acréscimo da letra d ao dispositivo. Fixou que o percentual será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano. Às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, 3 % para aplicação em financiamento ao setor produtivo (alínea c). Da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados (IPI), 10% são entregues aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados. Os Estados, de seu turno, entregarão aos Municípios 25% dos recursos assim recebidos (inciso II do art. 159, c/c o § 3.° do mesmo artigo). Interessante questão diz respeito ao que estabelece o art. 160, com a redação dada pela EC n. 29/2000, que estabelece a vedação da retenção ou qualquer restrição à entrada e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Na seqüência, estabelece o parágrafo único que "a vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos : I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias e II - ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2.°, II e III". O inciso II cuida do repasse de recursos para o denominado Fundo da Saúde, ou seja, recursos destinados a assegurar recursos mínimos para recuperação da saúde no país. O inciso I cuida do pagamento dos créditos da União e Estados. A regra é a vedação de retenção de qualquer recurso. É que são eles titularizados pelos diversos entes federados. Embora a União ou o Estado arrecade o tributo, a eles
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não pertence, devendo parte do valor arrecadado ser entregue às entidades federadas menores. Logo, a titularidade do tributo é do Estado ou do Município, dependendo do tipo de imposto. No entanto, a exceção está aberta. A retenção é incondicionada? É possível reter o imposto para pagamento de seus créditos ou de suas autarquias? Ora, o que está escrito é a possibilidade de ocorrer o condicionamento da entrega, o que não significa retenção. Pode-se condicionar mediante obrigação de alocação de recursos na próxima proposta orçamentária, por exemplo. Jamais reter, sem causa constitucional (inciso I do parágrafo único do art. 160). Poder-se-ia argumentar que há ruptura do pacto federativo? Pode-se sustentar que o dispositivo não deveria sequer ter sido obj eto de deliberação por agredir cláusula pétrea prevista no § 4.° do art. 60 da Constituição? Em verdade, não nos parece que assim seja. O que a norma constitucional sinaliza é a sanção para o não cumprimento de obrigação assumida com a garantia de outro ente federado. Aquele que assume obrigação jurídica deve cumpri-la. Caso não o faça, deve sujeitar-se à sanção. Assim funciona o direito. Se o ente federado obteve empréstimo, por exemplo, junto a banco estrangeiro, obtendo aval do Governo Federal e não satisfaz a obrigação no termo, não há como deixar de sustentar que pode este constrangê-lo ao pagamento. Por que forma? Pela via judicial somente, ou seria lícito aceitar que dispositivo constitucional permitisse o recebimento, mediante retenção de recursos que devem ser repassados? Ora, nada impede que a Constituição, em seu bojo, estipule a forma de cobrança, dando os meios necessários para receber seu crédito, uma vez que honrou compromisso assumido por ente federal menor. O dispositivo, no entanto, apenas admite o condicionamento, não a satisfação do próprio crédito. Os demais dispositivos cuidam de normas complementares (art. 161) e regras a respeito da forma de destinação das verbas e respectiva divulgação de dados. De outro lado, do produto arrecadado em atividades particulares do Poder Público pode haver, também, a transferência de fundos, o que constituiria a receita não tributária. Dispõe o § 1.° do art. 20 da CF que "é assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da Administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração". Observe-se, aí, um tipo de receita transferida não tributária. A pesquisa e lavra de recursos minerais dependem de autorização ou concessão da União (§ 1.° do art. 176), uma vez que a ela pertencem (art. 176), como propriedade distinta da do solo. Há duas situações distintas: a) participação ou b) compensação, na forma que dispuser a lei.
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Da mesma forma, há o monopólio da pesquisa e da lavra de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (inciso I do art. 177). Observa-se que não há serviço público, aqui, uma vez que se fala em monopólio. Este ocorre em relação a atividades dos particulares, no campo econômico. Sendo assim, do produto de tal arrecadação há participação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, nos exatos termos do § 1.° do art. 20. Vê-se que não se cuida de tributo, mas exploração de atividade econômica. As receitas tributárias serão estudadas em Capítulo próprio. As receitas transferidas são arrecadadas por uma unidade federativa e repassada a outra, na forma disciplinada pelos arts. 157 a 162 da CE Existem as receitas transferidas obrigatórias, isto é, cujo titular da arrecadação não é, necessariamente, o titular do tributo. A este pertence a titularidade, seja para permanecer com a maior parte, seja para repassá-lo aos demais entes federativos, de acordo com a partilha feita na Constituição. Não pode reter o produto arrecadado, nem deixar de repassá-lo às unidades federadas, salvo para solver débitos com a União, nos exatos termos do § 4.° do art. 167. Ao lado das obrigatórias, há as receitas transferidas voluntárias, ou seja, receitas que as entidades menores vão buscar junto às maiores, a título de ajuda. É o que se denomina de transferência corrente. São dotações às quais não corresponde uma contraprestação e podem ocorrer entre as unidades federadas. É o caso da transferência de um veículo para o Município, tal como uma ambulância, ou da destinação de recursos para recuperação de vias, para obras de saneamento etc. Assim dispõe o § 1.° do art. 20 da CF: "É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração". 9.10 A Lei Complementar 101/2000 e a receita pública É requisito essencial da responsabilidade que o Poder Público institua, preveja e arrecade "todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação" (art. 11 da LC 101/2000. Evidente que nada pode ficar de fora. Como é o agente público responsável pelo destino dos recursos arrecadados, deve ser responsável pela previsão da receita. Como a lei estabelece todos os recursos do ente federativo, deve exercer o poder tributário em toda sua plenitude. Omitir-se na arrecadação também enseja responsabilidade.
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Há alguns Municípios que, por comodidade, por excesso de arrecadação ou por obter muitas receitas transferidas, deixam de instituir os tributos que lhes competem, não estabelecendo, por lei, a cobrança, por exemplo, do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana. Se for assim, o parágrafo único do art. 11 veda a "realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos". Não há como confundir a transferência voluntária com a obrigatória, decorrente de previsão constitucional. A voluntária decorre de repasse de recursos entre níveis de governo, sem que haja imposição constitucional ou legal. Ocorre quando o governo do Estado remete recursos a determinado Município para que este realize evento cultural, por exemplo. Neste caso, há vedação da remessa. Logo, as transferências que realiza por determinação constitucional ou legal não são passíveis de retenção ou de não envio. O tema é analisado quando cuidamos da Lei de Responsabilidade Fiscal, sustentando a constitucionalidade da exigência. Há a obrigatoriedade no cumprimento da norma e respectiva sanção em seu descumprimento. 9 . 1 1 Renúncia de receita O normal de qualquer governante é que diligencie o recebimento de todas as receitas. Com elas é que pode atingir as metas a que se propôs e prestar bons serviços à coletividade a que deve servir. Ocorre que, por razões políticas, até importantes, o governante é levado a abrir mão de parte de sua arrecadação para estimular outras políticas. Por exemplo, a renúncia do IPTU para um Município, em relação à instalação de indústrias em seu território, pode redundar em aumento da mão de obra, redução do desemprego, maior consumo, o que resulta em maior benefício para o Município. Assim, a renúncia de receita operada através de incentivos, como o não pagamento do IPTU e t c , pode significar importante passo no desenvolvimento de determinada localidade. A propósito do tema, Roque Carrazza desenvolve excelente raciocínio jurídico na conferência que proferiu sobre a Renúncia à receita tributária, em face da nova lei de responsabilidade fiscal. Sustenta que, acima do texto da Lei de Responsabilidade Fiscal está o art. 155, § 2.°, XII, alínea g, da Constituição Federal, que diz respeito à isenção do ICMS, decorrente de convênio entre Estados. 24
O assunto foi por nós desenvolvido no Capítulo 22 ao estudarmos a Lei de Responsabilidade Fiscal, em que sustentamos a constitucionalidade do texto normativo. 24. Publicado na Revista de Direito Tributário, v. 85, p. 99-108.
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A renúncia de receita é providência política que gera crescente rivalidade entre Municípios e entre Estados, os quais abrem mão de parte da receita do ICMS, redundando em confrontos inconvenientes. A LC 101/2000 veio dar grande passo na limitação de possíveis conflitos. A renúncia de receita, através de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária, deve estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência. Todas as formas de renúncia de receita levam a odiosas situações, normalmente em prejuízo do erário. Objetivam, evidentemente, melhoria das condições locais. No entanto, as medidas são feitas de forma atrabiliária e sem qualquer fundamento legal. Basta a elas o cunho político irresponsável. Agora, a lei corta quaisquer tentativas de benefício indevido, em detrimento de outro ente federativo ou mesmo em detrimento da União ou do Estado, que, ao final, irá suportar a renúncia mediante repasse de seus recursos. A matéria é estudada com mais dados no Capítulo sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. 9.12 Teoria dos preços. Características São inúmeras as divergências que se colocam nos Tribunais a propósito destes dois conceitos. Todo conceito tem limites, incumbindo ao cientista do direito diferenciá-los e dar-lhes o conteúdo jurídico que tem, à luz do sistema normativo de direito positivo. As controvérsias que se instauram, mesmo em face dos conceitos doutrinários, levam o Judiciário a verdadeira perplexidade ao cuidar dos temas relativos a tais espécies. A taxa é espécie tributária (inciso II do art. 145 da CF) e, pois, subordinada aos princípios e restrições constitucionais. Os preços são convencionais, no tocante ao vínculo que os vai ligar a atividades próprias do concessionário. A taxa é tributo vinculado ou dependente de uma atuação estatal. Só pode ser exigida dos particulares "em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição" (art. 145, II, da CF). Os fatos geradores ou imponíveis da taxa são o exercício do poder de polícia ou o serviço público. Cuidando-se de serviço público prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, apenas pode o Poder Público exigir taxa, sempre que o prestar diretamente. O serviço público tem sido conceituado como uma atividade estatal posta à disposição
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do contribuinte ou que lhe é efetivamente prestada, fornecendo-lhe uma comodidade materialmente fruível, sob regime de direito público. É a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello. Trata-se de serviço público quando o Poder Público age com prerrogativas próprias de órgão emanador de poder (possibilidade de interferência na esfera jurídica alheia), constrangendo o particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. É atividade própria do Poder Público. Por força de preceitos constitucionais ou legais, ao Poder Público são impostos deveres que a ele compete exercer. Se a Constituição ou as leis impõem um dever aos órgãos de emanação de poder, tem-se o conceito de serviço público. Este não é o que, em nível metajurídico, se pretende conceituar. Busca-se seu conceito em decorrência da indagação, à luz do direito positivo, de qual a atividade que foi imposta ao Poder Público e que em decorrência dela é fornecida uma comodidade ao particular. Só assim é que se tem uma visão jurídico-positiva do conceito de serviço público. Qualquer indagação sobre a real prática do serviço, em desatendimento ou desatenção ao conjunto normativo, será metajurídica e, pois, inservível. Será útil sob outro nível do conhecimento, isto é, sob visão política, econômica, social, religiosa e t c , mas não sob a ótica específica do direito. Assim, quando a atividade é própria do Poder Público, fornecendo comodidade aos indivíduos, e é exercida com prerrogativa de poder, tem-se o serviço público. Em decorrência de tal atividade, pode exigir taxa de serviço. De outro lado, quando a atividade é própria do particular, mas, por dever carreado ao Estado pela Constituição ou pelas leis, igualmente tem o Poder Público de cuidar para que a atividade de particular se desenvolva em nível de boa ordem para a convivência coletiva impondo restrições aos particulares, tem-se o exercício do poder de polícia. A pronta restauração da ordem jurídica lesada ou a prevenção de tais comportamentos antijurídicos implica atuação estatal dirigida a propósito de um contribuinte. Por tal atividade é que pode ser exigida a denominada taxa de polícia. A limitação imposta por lei a alguém implica atuação estatal em prol de determinado administrado. Ressalte-se: no serviço público, a atividade é específica e própria do Estado (é dever que lhe é imposto em decorrência constitucional ou legal); o exercício do poder de polícia decorre da livre atividade do particular, que incumbe ao Poder Público restringir, em vista do pleno e razoável exercício do particular. Ambas as taxas decorrem de uma atividade estatal. Daí se cuidar de tributo vinculado ou dependente de uma atuação do Estado. Descabida, pois, qualquer exigência tributária que se calque em taxa, independentemente de atuação do Estado. Ou presta ele um serviço público ou exerce atividade de polícia. Sem a comprovação efetiva da prestação de uma atuação em face de determinado contribuinte, descabido falar-se em cobrança de taxa. Poderá exigir o Estado um imposto, de vez que este
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não pressupõe qualquer atuação específica do Estado. Jamais se pode falar em taxa. Atente-se: não basta a mera existência do aparelho burocrático. Necessária a efetiva atuação do Estado. Sempre que o Estado deva agir, em face de alguém (administrado), pode ele exigir pagamento de uma taxa, porque despendeu uma atividade específica a determinado contribuinte. Será que o Estado, desvestindo a roupagem de órgão público e criando uma entidade da administração descentralizada, ficará livre para cobrar o que entender, aumentando os valores devidos? Será que, assumindo personalidade de direito privado, fica livre dos princípios tributários? Tais questões não vêm sendo devidamente enfrentadas pelos Tribunais. O caminho adequado para o Poder Público abastecer seus cofres e, em decorrência do que arrecada, prestar as atividades que lhe são próprias é a cobrança de tributos. É através deles que o Estado se aparelha para o desempenho das atividades que lhe são próprias. A só circunstância de pretender prestar algumas atividades, vestindo roupagem de direito privado, não implica descumprimento e desobediência dos atendimentos às garantias constitucionais. É direito do cidadão se ver tributado pelas formas que a própria Constituição estabelece. Caso contrário, o inciso I do art. 150 da CF seria letra morta. O contribuinte tem o direito de apenas se ver constrangido em sua esfera jurídica patrimonial pelo modo, tempo e local previstos e estabelecidos no ordenamento jurídico. A só circunstância de o Estado assumir forma de direito privado não o exonera de cumprir o preceituado na Constituição Federal. Se presta serviço público ou se exerce poder de polícia, apenas pode cobrar taxa. Nada mais. É verdade que, em face do art. 175 da CF, as três entidades políticas podem criar entidades da administração descentralizada para prestarem serviços públicos ou, então, transferirem a entidades privadas (concessionárias) a prestação de tais serviços. Concessão de serviço público, no exato dizer de Celso Antônio, é "o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro". 25
O concessionário, em sua origem, era o particular que assumia a prestação de serviços públicos. No entanto, com o desenvolvimento histórico das grandes 2 5 . Prestação de serviços públicos e administração indireta,p.
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civilizações, passou o Estado a criar entidades que fizessem o mesmo serviço, sob natureza de regime de direito privado (vejam-se os arts. 173 e 175 da CF). Quando uma das entidades políticas cria determinada entidade, a ela atribuindo caráter de direito privado e servindo esta como prestador de serviços públicos pertencentes a outra entidade política, tem-se, também, a noção de concessionária (por exemplo, a Cesp, que é sociedade de economia mista do Estado de São Paulo, mas concessionária de serviço público federal). Tal entidade, embora componente da estrutura estatal, pertence a uma entidade política, mas é concessionária de serviço público de outra. Tem-se, aí, a conceituação delas como concessionárias, embora não sejam particulares, mas criadas ou instituídas pelo Estado. Verifica-se a concessão a entidades estatais. Quando, no entanto, o próprio Estado cria tais entidades, mas prestam elas serviços a ele afetos, tem-se mera delegação de serviço. Não se cuida de concessionária (embora, para alguns efeitos legais, uma isenção tributária, por exemplo, possa fazer parte do conceito). Trata-se, aí, da denominada descentralização administrativa (criação de uma entidade, por lei, para prestação de serviços públicos, ou, então, para intervenção no domínio econômico). Neste caso, nenhuma prerrogativa possuem, de ordem privada. Continuam vinculadas ao Estado e, se prestadoras de serviço público, submetem-se ao mesmo regime imposto ao Estado. Não se pode aceitar que, tendo a Constituição Federal estabelecido certo figurino ao Estado, possibilitando a ele a prestação de suas atividades por entidades da administração indireta, possa, por mero conforto, descaracterizar o próprio Estado. A saber, se há uma roupagem tributária para exigência de arrecadação financeira, não pode o Estado travestir-se em pessoa jurídica de direito privado, para frustrar as determinações constitucionais. Não poderia, jamais, desconhecer ou ludibriar o que consta da Constituição Federal constituindo para o exercício de funções que lhe são próprias pessoas jurídicas componentes da Administração Indireta, transpassando a atividade a terceiros, apenas e tão somente para fugir do sistema tributário. A leitura atenta do art. 21, X, da CF, por exemplo, faz-nos sentir que apenas o Estado ou entidade por ele criada (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação) pode manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. Não há possibilidade, inclusive, de conceder o serviço, porque é dever que o Estado o preste, seja pessoalmente, seja através de entidade de administração indireta. O fato de constituir uma pessoa jurídica de direito privado, nos moldes do art. 175 da CF, não significa que desvestiu o rígido modelo estatal. É que são três os vínculos que passam a disciplinar a vida das entidades estatais. Um deles vincula o Estado à empresa, o que será disposto em lei (§ 3.° do art. 173), subordinando-se ao elo de tutela ou controle. Outro é a relação que se instaura entre a entidade e o usuário.
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O terceiro diz respeito à vida da sociedade em face dos negócios que passa a gerir e terá sua atuação sujeita "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários" (§ 1.°, inciso II, do art. 173). Observe-se, todavia, que isso alcança apenas as entidades que "explorem atividade econômica" e não aquelas que prestam serviços públicos. Assim sendo, o Banco do Brasil S/A tem seu figurino jurídico inteiramente amoldado ao feitio privado. O que cobra em decorrência de suas atividades financeiras é preço. Já, de seu turno, a Companhia do Metropolitano desenvolve serviço público de transporte coletivo, tal como determinado na legislação própria. O que vale frisar é que as entidades da administração indireta e fundacional não podem prestar serviços de concessionária à própria entidade que as cria. Sendo o poder concedente o titular do serviço, devendo prestá-lo, por determinação constitucional ou legal, não pode concedê-lo às entidades que ele próprio criou, se houve vedação constitucional. Havendo permissão, é possível a concessão, mas isso não descaracteriza o regime jurídico de direito público em que o serviço será prestado e a relação concessionária-usuário é de direito público. Caso o Poder Público conceda o serviço a um particular, a relação jurídica muda totalmente. Muda porque assim determina a Constituição Federal. A concessão pode operar-se, pois, de duas formas: a) ou há a entrega do serviço a entidade da administração descentralizada, sem que haja possibilidade de alterar a relação Estado-particular (continua ela a mesma e a contraprestação do serviço prestado será sempre taxa); b) ou a concessão é feita a particular, hipótese em que será cobrado preço público. Justifica-se a alteração. Primeiro, o Estado não pode desvestir o figurino de pessoa jurídica de direito público. Segundo, não está a seu critério adotar o regime que quiser, mas já vem este previsto na Constituição. Terceiro, é direito do cidadão se ver cobrado por tributo, quando a Constituição assim determina. Se a transferência é operada ao particular, há a política tarifária (parágrafo único, III, do art. 175 da CF), devendo haver serviço adequado. Não há suj eição ao regime rigoroso tributário, porque a empresa particular está livre para disciplinar, no regime capitalista encampado pelo ordenamento jurídico, suas necessidades, seus gastos, suas despesas, seus lucros, limitando-se, obviamente, sua atividade, pelo interesse público. Impõe-se observar, todavia, que pode haver a concessão operada de uma entidade política para um ente administrativo pertencente a outra entidade política. Exemplificando: a Companhia Energética do Estado de São Paulo - Cesp é empresa pública do Estado de São Paulo exercendo atividade concedida pela União. Isto é, cuida-se de empresa pertencente a uma entidade política (São Paulo), mas exercendo serviço público pertencente à União (letra b do inciso XII do art. 21 da CF).
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Aí prevalece a solução econômica do contrato de concessão. O Poder Público pode conceder o serviço, uma vez que está expressamente autorizado pela Constituição Federal, fazendo-o através de licitação a empresa privada ou entidade da administração indireta de outra entidade política. Existe concessão: a) quando o exercício do serviço é outorgado a particular; b) quando é contratado por entidade da administração descentralizada de outra entidade política. Quando o Poder Público presta diretamente os serviços públicos, indiscutível que o que cobra por eles é taxa. Quando, no entanto, os serviços são prestados por concessionários ou permissionários criados pelo Estado ou por particulares, há um aparente conflito de normas. O art. 145 determina que em se cuidando de serviços públicos somente se pode cobrar taxa, enquanto o art. 175 estabelece que a prestação de serviços pode ocorrer mediante concessão ou permissão, estabelecendo-se "política tarifária" (inciso III do parágrafo único). Não há contradição entre os preceitos. Ao contrário, harmonizam-se. Na prestação direta, induvidoso que somente pode haver cobrança de taxa. Será que, concedendo o serviço, fica o usuário privado de suas garantias constitucionais de ver-se cobrado através do regime próprio que é o tributário? Não, os valores representativos do preço hão de estar em contrato, fiscalizado pelo Poder Público que assegurará "os direitos dos usuários" (inciso II do parágrafo único do art. 175), bem como deverá o concessionário "manter serviço adequado" (inciso IV). Indisputável que quem estabelece quais são os serviços públicos é a Constituição e leis que sobrevenham, complementares ou ordinárias. A forma de prestá-los, no entanto, pode ser estabelecida pelo legislador que subjuga o agente público na estipulação de como desempenhar sua atividade. O regime jurídico, em última análise, é que vai informar qual a contraprestação a ser dada à prestação do serviço. Poder-se-ia dizer que é irrelevante quem presta o serviço. O critério subjetivo seria superado. Não ébem assim. Não é apenas o sujeito que muda; é o regime jurídico que fica alterado, em face da incidência de outros dispositivos constitucionais que irão reger o vínculo usuário/concessionário. Nenhum direito do usuário poderá ser comprometido. Fica a ele assegurado o regime constitucional em vigor. Poder-se-á dizer que perde ele a garantia de apenas ser cobrado no exercício seguinte àquele em que for instituída a cobrança. Ora, não se cuidando de regime tributário, mas contratual, não há a incidência de tal norma, mesmo porque, em benefício do contribuinte é que o Estado não mais está investindo no serviço. Fá-lo o particular concessionário ou estatal/concessionária, que usa seus próprios recursos para prestar o serviço e tem que ser remunerado pelo preço cobrado dos usuários.
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O que deve o Estado zelar é pela razoabilidade do valor que está sendo cobrado na prestação dos serviços. Deve ser o valor de mercado, deixando o Estado de suportar qualquer prejuízo em decorrência de eventual déficit na operação. Vê-se, pois, que não é desarrazoado, juridicamente, aceitar tese oposta à que se sustentou por muito tempo. Entende-se que a Constituição não pretendeu raanietar o Estado, cingindo-o a camisa de força, no tocante à prestação de serviços. Ao contrário, deu-lhe instrumentos, mecanismos jurídicos e fáticos para que pudesse bem prestar serviços à comunidade. Não se preocupou com a forma, mas com a garantia do cidadão.
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SUMÁRIO: 10.1 Introdução - 10.2 Competência tributária. Capacidade - 10.3 Tributo - 1 0 . 4 Tratados e convenções (superioridade hierárquica da norma internacional incorporada) - 10.5 O Código Tributário Nacional e seu conteúdo - 1 0 . 6 Princípios tributários - 10.7 Princípios decorrentes do princípio federativo - 1 0 . 8 Imunidade - 1 0 . 9 Aspectos da hipótese de incidência - 1 0 . 1 0 I s e n ç ã o . I n c i d ê n c i a e não i n c i d ê n c i a . Anistia. R e m i s s ã o -
10.11
Fiscalidade. Extrafiscalidade e parafiscalidade - 1 0 .1 2 Lançamento. Decadência e prescrição - 1 0 . 1 3 Espécies tributárias - 1 0 . 1 4 Imposto. Classificação - 1 0 . 1 5 T a x a s : 1 0 . 1 5 . 1 Taxa de i l u m i n a ç ã o - 1 0 . 1 6 Taxa e p r e ç o . Tarifa - 1 0 . 1 7 Contribuição de melhoria - 1 0 . 1 8 Empréstimo compulsório - 1 0 . 1 9 Contribuições sociais, de intervenção no domínio e c o n ô m i c o e de interesse de categorias profissionais ou e c o n ô m i c a s - 1 0 . 2 0 O tributo no direito comparado: 1 0 . 2 0 . 1 Substancial diferença c o m o sistema brasileiro; 1 0 . 2 0 . 2 Evolução das normas no Brasil.
10.1
Introdução
Como já se viu, existem receitas que são entradas decorrentes de relação de direito privado ou do que rotulamos de direito público disponível e receitas que ingressam por força da ação constritiva do Estado. Dentro da competência que lhe é fixada pela Constituição da República, o Estado pode e deve agir para receber seus tributos. Ao mesmo tempo em que tem objetivos a alcançar, ou seja, à medida que deve prestar as atividades que lhe são gizadas na Constituição, é dotado do poder de auferir recursos para atender a seus deveres constitucionais. Existem, pois, receitas tributárias e receitas não tributárias. Destas, tratamos em livro próprio, cujo título é exatamente o de Receitas Públicas não tributárias. São entradas decorrentes de atividade do Estado submetida ao direito privado, como, por exemplo, receitas decorrentes de contratos, de herança vacante, de doações, legados e t c ) , ou, então, do que se rotulou direito público disponível, ou seja, advindo da exploração do patrimônio do Estado (vias públicas, mercados, espaços em aeroportos, estradas etc. ou em decorrência de serviço público prestado por concessionário.
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Como as receitas não tributárias foram objeto de estudo à parte, agora cuidaremos apenas das receitas tributárias. Têm previsão constitucional no art. 145. Por ali se vê que aos entes federativos cabe instituir os seguintes tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria. 10.2 Competência tributária. Capacidade No Estado federal brasileiro, em que são quatro os entes federados, União, Estados, Distrito Federal e Município, cada qual, para sua sobrevivência e para atender às finalidades que lhes são traçadas na Constituição, tem que dispor de recursos para tanto. A Constituição distribui, pois, dentre eles, a competência para a instituição e arrecadação dos tributos. Prevê uma partilha do produto da arrecadação. A competência tributária é, pois, a aptidão para instituir tributos. O critério na repartição tributária decorre da vontade política do constituinte. Ao repartir, através do pacto político solene (Constituição), as atribuições que cada qual deve prestar, partilha os meios, ou seja, os recursos que irá buscar para atender a suas finalidades. Efetuada a partilha, deve haver o exercício da competência, ou seja, a instituição dos tributos. Através da lei, o ente federal cria os tributos, no montante e nos limites estabelecidos na Constituição, efetuando a arrecadação. Posteriormente, destina-os, através do orçamento, para as necessidades que entenda adequadas. O não exercício da competência tributária por parte de uma entidade política, não o transfere a outra. É indelegável e intransferível. O que se pode transferir é a atribuição de arrecadar ou fiscalizar. Jamais a de instituir o tributo. Segundo Regina Helena Costa, "o dispositivo reafirma que a competência tributária, como espécie de competência legislativa, é indelegável; por ser o seu exercício facultativo, é imprescritível, em caso de não exercício, não está autorizada a sua utilização por nenhuma outra pessoa política". 1
Capacidade é a aptidão para figurar no polo ativo da relação tributária. Distingue-se da competência, porque esta é a aptidão para instituir ou criar o tributo. A capacidade é mera perspectiva de figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária, exigindo o pagamento do tributo. 10.3 Tributo Tributo, na precisa definição de Geraldo Ataliba, é a "obrigação jurídica pecuniária, ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa 1. Código Tributário Nacional comentado, p. 29.
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situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios constitucionais (explícitos ou implícitos)". A definição coincide com a contida no art. 3.° do CTN. 2
Desde tempos imemoriais, os povos sempre cobraram por suas guerras de conquista. Na Roma Antiga, as colônias dominadas eram obrigadas a pagar tributos, ou seja, uma quantidade calculada em pecúnia ou em bens (produtos agrícolas, gado etc.) ou em serviços (escravos que prestavam serviços abrindo estradas, limpando as propriedades etc.). Tais prestações irradiaram-se através da Idade Média, apenas adquirindo contornos jurídicos erestrições através dos pactos de conquistas dos direitos humanos, tais como a Carta Magna, a "Petition of Rights", a Revolução Francesa, a Independência Americana e as Constituições que se seguiram (francesa, norte-americana, mexicana, Weimar), bem as das modernas democracias ocidentais. Decompondo a definição, pode-se dizer que o tributo não é o pagamento, mas a obrigação de entregar dinheiro (pecuniária) aos cofres públicos. Hoje, é pacífico na doutrina que a obrigação é em pecúnia. Diverge da maioria Alfredo Augusto Becker para quem a obrigação tributária pode ser através da desapropriação, quando se retira um bem móvel ou imóvel do indivíduo ou mediante requisição de bens ou serviços (militar, júri etc.). No direito brasileiro, a discussão é estéril, ainda que não o seja doutrinariamente, uma vez que há definição legal (CTN, art. 3.°). 3
A obrigação tributária apenas decorre de lei expressa. É o que vem estabelecido no art. 5.°, II, da CF, que dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", bem como do inciso I do art. 150 que estabelece que é vedado "exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça". Coloca-se a discussão se é possível instituir ou aumentar tributo através de medida provisória. Os casos de vedação expressa para a edição de medida provisória encontram-se nos incisos I a IV do § 1.° do art. 62 da CF Há admissão da edição de medida provisória em matéria tributária, obedecendo-se ao princípio da anterioridade, salvo os casos ressalvados na própria Constituição, quais sejam, os tributos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 e inciso II do art. 154. O tributo não pode constituir-se em sanção de ato ilícito. Para este existe a multa, ou seja, a prática de ato ilícito pressupõe o descumprimento de uma norma, isto é, ter um comportamento contrário ao previsto na lei. Nesta hipótese, a reação do ordenamento jurídico ocorre através de uma sanção. Se a repulsa ao comportamento antijurídico é a sanção, não há possibilidade de, em razão dele, exigir-se um tributo. O que se dizer se a renda, por exemplo, é produto de ato ilícito? Há a lição de que o dinheiro não cheira (non olet). Ainda que os "bingos" não sejam regulares (os 2. Hipótese de incidência tributária cit., 4 . ed., p. 3 0 . 3. Teoria geral do direito tributário, p. 5 7 8 - 5 8 0 , n. 169.
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que funcionavam por força de liminares) produziam receitas, ocupavam prédios e empregavam pessoas. Cabia deles cobrar tributos? Com certeza. A casa de prostituição que produz receita, deve pagar imposto de renda ou IPTU pelo imóvel que ocupa? Com certeza. O fato é que não se está cobrando tributo sobre atividade ilícita, mas em decorrência de receitas que elas produzem. Não se cobra pela prostituição; no entanto, se em razão do comportamento, houve receita aferível, devido é o imposto sobre a renda. Só pode exigir o tributo a pessoa jurídica de direito público competente. Não é quem quer, mas aquela pessoa a quem o ordenamento jurídico atribuiu a competência. A exigência nasce com a lei. Pode ocorrer que a pessoa competente convenie a cobrança do tributo. No entanto, a competência continua sendo da pessoa jurídica a quem a ordem jurídica a atribuiu. Pode, mediante delegação ou convênio, que outra pessoa jurídica exija o tributo. No entanto, não há perda da competência. Mera transferência provisória das atribuições para cobrança do tributo. O sujeito passivo é o obrigado ao pagamento do tributo. Sua identificação deve estar também prevista na lei. Pode ser o responsável direto, por estar em conexão íntima com o fato gerador. Nada impede, no entanto, que a lei eleja outro responsável ou substituto para o pagamento do tributo. É o que dispõe o § 7.° do art. 150, ao estabelecer que a "lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido" (com a redação dada pelaECn. 3/93). 10.4 Tratados e convenções (superioridade hierárquica da norma internacional incorporada) O art. 96 do Código Tributário Nacional estabelece que a expressão "legislação tributária" compreende as leis, tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Dispositivo importantíssimo para a compreensão dos dispositivos internos é o art. 98 do CTN. Diz: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha". Cabe ao Presidente da República "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional" (inciso VIII do art. 84 da CF). Ao Congresso Nacional cabe "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (inciso 1 do art. 49 da CF).
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Diga-se, inicialmente, que o constituinte não foi técnico ao discriminar tratados e convenções. Os pactos internacionais celebram-se por quaisquer meios, sendo irrelevante o rótulo. Em verdade, o país, através de seu agente designado ou o próprio Chefe do Executivo, discute o pacto e firma a intenção de torná-lo norma interna e, pois, obedecida em cada Estado. A competência do Presidente da República é privativa (inciso VIII do art. 84). Há, no entanto, uma fase de integração. No caso de se cuidar de matérias que "acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (inciso I do art. 49), há necessidade da concordância do Congresso Nacional, que emite sua vontade através de decreto legislativo. No caso de não haver encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, a manifestação do Congresso não é definitiva. Aprovado o texto, retorna ele ao Presidente para exercer sua competência, através de decreto, quando, então, ingressa no direito brasileiro. É o que consta de voto do Min. Celso Mello ao dizer que "o item procedimental de incorporação dos tratados internacionais conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes : a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno" (ADIn 1.480/DF, Informativo 135). Caso o Congresso rejeite o pacto, não há necessidade de publicar decreto legislativo. Simplesmente comunica a rejeição ao Presidente da República. 4
A mera assinatura do pacto apenas produz o efeito de trazê-lo à apreciação interna. Nada mais. Daí, segue o procedimento mencionado: a) envio ao Congresso Nacional para aprovação e, publicado o decreto legislativo de aprovação, segue para b) expedição do decreto presidencial, com o que se integra a norma ao direito interno. A intervenção do Congresso Nacional apenas é imprescindível nos casos de acordos ou atos internacionais "que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (inciso I do art. 49). Nos demais casos, o Presidente da República tem exclusividade na competência para firmá-los e fazê-los ingressar no mundo jurídico brasileiro. Tema que desperta grande interesse é o da eficácia jurídica do ato internacional no direito interno. Celso Mello, na mesma decisão, afirma que "no sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno" (Informativo n. 135). Já escrevemos sobre o assunto, acompanhando tal posição, entendendo que, incorporado o texto do pacto no direito interno, fá-lo com a força da lei ordinária e, pois, lexposterior derogat legi priori. 5
4 . A propósito, ver REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA eJosÉ RODRIGUES FERREIRA, Processo legislativo, p.87. 5. I d e m , p . 9 1 .
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Em verdade, indiscutível estarem os Tratados sob a força da Constituição da República. Incorporando-se o texto ao direito interno, sujeitam-se aos princípios e normas constitucionais. A dúvida parece nascer quando de sua incompatibilidade com norma interna que dispõe em sentido contrário. Pode-se adotar a regra de que, dispondo novamente sobre a mesma matéria, o texto do Tratado revoga a norma interna, quando incompatível. O que fica difícil aceitar é o contrário, isto é, quando a norma interna sobrevém ao pactuado internacionalmente. Prevalece o texto do Tratado ou é revogado pela norma posterior? Meditando sobre o assunto, passamos a entender que o Tratado, uma vez incorporado ao direito interno, entra num plano de eficácia superior ao das normas (complementares, ordinárias e medidas provisórias), apenas podendo ser revogadas por outra norma pactuada internacionalmente. Em verdade, o Brasil, quando entra no entrelaçamento das nações, apresenta-se como Estado soberano. Se ali pactua o que lhe convém ou convém para a humanidade, está em plano bastante superior e devidamente autorizado pela Constituição do país. Presenta-se com a seriedade que se requer num relacionamento internacional. Ora, após firmar o pacto, insere-o no direito interno, criando uma expectativa de estabilidade no relacionamento dos países. Nenhum sentido tem, pois, que, posteriormente, por ato seu, interno, revogue, unilateralmente e para surpresa do Estado ou dos Estados pactuantes, a norma então celebrada. Tanto quanto o direito interno necessita de estabilidade, mais ainda o requer o relacionamento internacional. De outro lado, a República Federativa do Brasil é dotada de personalidade jurídica internacional e de soberania, o que pressupõe seriedade nos pactos internacionais. Assumido compromisso internacional, pode ser alterado ou rejeitado até que seja firmado em caráter definitivo. Pode haver a denúncia do Tratado, retirando-se o Estado do que pactuara. Fá-lo e sofre as conseqüências político-econômicas que tal comportamento impõe. No entanto, admitir-se a instabilidade permanente dos pactos, é sem sentido jurídico. Vem tomando corpo a orientação jurídica de que a vigência dos direitos humanos independe de declaração em qualquer texto internacional ou nacional. A EC n. 45/2004 inseriu o § 3.° ao art. 5.° da CF estabelecendo: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Diante de norma expressa, cessa a discussão. 6
No entanto, não são apenas os Tratados que dizem respeito aos direitos humanos. Têm eles força de norma superior à legislação comum, por disposição expressa no § 2.° do art. 5.° da Constituição da República. Realmente, dispõe que "os direitos e 6 . FÁBIO KONDER COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos cit., p. 2 1 0 ; FLÁVIA PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 1 1 1 .
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garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Tal dispositivo dá plena eficácia aos Tratados internacionais que se incorporarem ao direito interno brasileiro. Fixa-lhes superioridade normativa em relação às normas brasileiras. Ficam revogadas, naquilo que incompatíveis com os termos dos Tratados.
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Vê-se, pois, que o art. 98 do Código Tributário Nacional outra coisa não faz encontrar compatibilidade vertical com o § 2.° do art. 5.° da Constituição revogando normas internas, devendo ser observados pela legislação que sobrevier.
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1 0 . 5 O Código Tributário Nacional e seu conteúdo
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O Código Tributário Nacional veio ao mundo jurídico em 25 de outubro de 1966, através da Lei Ordinária 5.172. A Constituição Federal de 1988, no entanto, estabeleceu que lei complementar disporia sobre os assuntos por ele cuidados. Vale a lei? Vale, na medida em que, anterior ao texto constitucional, foi por ele recebido. Cabe ao Código Tributário Nacional "dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios" (inciso I do art. 146 da CF). Como estamos em Estado Federal, com três entes superpostos, pode acontecer que haja incidência de tributos diversos sobre o mesmo fato. Cabe ao Código a disciplina de tais conflitos, a fim de harmonizar as leis e evitar as antinomias (ver arts. 6.° a 8.°). Deve regular as "limitações constitucionais ao poder de tributar" (inciso II do art. 146). Fê-lo o Código Tributário Nacional nos arts. 9.° a 15, constituindo-se nas imunidades constitucionais, no princípio da legalidade, da irretroatividade, do tratamento desigual entre entes federados e do tratamento desigual entre bens em razão de sua procedência ou destino. Cabe à legislação complementar estabelecer normas gerais que, a nosso ver, confundem-se com os princípios, sobre "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte" (alínea a do inciso III do art. 146 da CF). Entende-se, pois, como norma geral, por disposição constitucional, ainda que o não sejam, a definição do fato gerador, base de cálculo e identificação do contribuinte pode ser feita pelo Código Tributário Nacional, o que não agride a intimidade dos entes federativos. Também cabe definir a "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários" (alínea b do inciso III do art. 146 da CF). Em princípio, caberia à legislação de cada Estado e Município a descrição de tais fatores. No entanto, a Constituição, expressamente, os enquadra na competência da lei complementar federal.
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Por fim, a ela cabe cuidar do "adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas" (alínea c do inciso III do art. 146 da CF). 1 0 . 6 Princípios tributários Princípios são regras básicas de um sistema. Diz-se que são regras, porque contêm comandos que se individualizam. Conceituamos o princípio como "norma que orienta a elaboração de outras normas, de primeiro grau, extraída, por dedução, do ordenamento normativo, operando limitação das próprias normas e autointegração do sistema". É norma porque contém comando de cumprimento obrigatório. Só que são normas de cunho superior, estando acima de outras. Estão explicitadas no texto ou implícitas no sistema. Posso, caso não escritas, deduzi-las do ordenamento. São princípios que são compatíveis com outros (§ 2.° do art. 5.° da Constituição). Limitam outras normas, impondo ao Poder Legislativo a edição de leis compatíveis, sob pena de invalidade, restringindo, na seqüência, o conteúdo de outras leis. Se incompatíveis, o ordenamento tem mecanismos de sua supressão, seja mediante revogação (no caso, ato do próprio Legislativo) ou anulamento (por decisão judicial de inconstitucionalidade). 7
Pode-se falar no princípio da legalidade (inciso I ao art. 150), ou seja, a instituição ou aumento do tributo apenas pode decorrer de lei, ressalvados casos de medida provisória (art. 62, com redação dada pela EC n. 32/2001). O princípio da igualdade dos contribuintes (decorrência do princípio geral da isonomia), sendo vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função (inciso II do art. 150 da CF). O princípio daprévia existência da norma (inadmissíbilidade da retroação) instituidora ou aumentadora do valor do tributo. Não é possível fazer incidir exigência tributária antes da existência da norma que a tenha instituído ou aumentado. Não é possível falar em retroatividade quando da instituição de tributo. Claro, se não havia o tributo, não é possível fazer retroagir o fato gerador. Em relação ao aumento, prevalece o princípio. Deste decorre o da tipicidade, ou seja, a hipótese de incidência deve conter todos seus elementos, o que torna típico o tributo. O princípio da anterioridaãe, ou seja, não se pode instituir ou aumentar tributo que possa ser exigido no mesmo exercício em que instituído ou aumentado (alínea b do inciso III do art. 150). Instituído ou aumentado o tributo no mês de março, somente pode ser exigido a partir de janeiro do exercício seguinte. A norma tributária é vocacionada a alcançar fatos gerados ocorrentes apenas no exercício posterior ao em que a norma viger. A regra não se aplica aos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguros (incisos I,
7. Receitas não tributárias, p. 82.
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II, IV e V do art. 153); no caso de guerra iminente (inciso II do art. 154) e no caso de despesas decorrentes de calamidade pública e guerra externa ou sua iminência (inciso I do art. 148), nos exatos termos do que dispõe o § 1.° do art. 150). Como bem anota Luciano Amaro, "alguns tributos escapam à aplicação do princípio da anterioridade. Trata-se de exações que, por atenderem a certos objetivos extrafiscais (política monetária, política de comércio exterior) necessitam de maior flexibilidade e demandam rápidas alterações". As exceções significam que a exigência tributária, no tocante às contribuições, pode entrar em vigor no mesmo exercício, mas noventa (90) dias após a instituição ou majoração (§ 6.° do art. 195). 8
O inciso III, alínea c do art. 150 da CF, acrescentado pela EC n. 42/2003, estabeleceu que não se pode cobrar tributos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b". O inciso IV do art. 150 proíbe que haja cobrança de tributo com efeito de confisco. É o princípio do não confisco. Sobre o tema, ver excelente livro de Estevão Horvath. Significa que o montante do tributo não pode ser de tal forma que imponha o não pagamento, pela insuficiência de capacidade contributiva ou que, ao longo do tempo, implique a tomada de qualquer bem por parte do Estado. 9
Há o princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens em decorrência de tributos interestaduais ou intermunicipais (inciso V do art. 150). O pedágio não entra na restrição, não só por disposição expressa (observar o dispositivo em comento), bem como por se cuidar de exploração de patrimônio público. Por estarmos em Estado federal, nenhuma restrição, ainda que tributária, pode impedir a locomoção de pessoas ou bens. Nenhum sentido teria, por estarmos num só país, proibirmos que pessoas pudessem ter livre deslocação para outra região. Seria odiosa discriminação. Diga-se o mesmo em relação aos bens. É que nada impede que, produzidos em dado Estado, sejam vendidos em outro. Ao contrário, a vedação encontra amparo econômico e social. O princípio da capacidade contributiva emerge do concerto constitucional como absolutamente justo. Segundo Ricardo Lobo Torres o princípio manda que "cada qual pague o imposto de acordo com a sua riqueza, atribuindo conteúdo ao vetusto critério de que a justiça consiste em dar a cada um o que é seu (suum cuique tríbuere) e que se tornou uma das "regras de ouro" para se obter a verdadeira justiça distributiva. Em tese, os mais ricos pagam mais tributo, enquanto os mais pobres suportam carga menor. No entanto, em decorrência de leis de privilégio, tal fato não ocorre. No Brasil, os servidores públicos e os assalariados pagam, com certeza, uma vez que
8. Direito tributário brasileiro, p. 1 2 1 . 9. O princípio do não confisco no direito tributário.
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o desconto do imposto de renda é na fonte. Outros, através de inúmeras isenções e incentivos fiscais deixam de pagar imposto, o que cria odiosas situações. Chegar-se a um sistema adequado e correto é trabalho de análise financeira e de complexos mecanismos de arrecadação. Em verdade, cada qual deve pagar de acordo com sua capacidade econômica. Deve contribuir na proporção de suas rendas e haveres. 10.7 Princípios decorrentes do princípio federativo Embora o princípio federativo não seja especificamente incidente sobre os princípios tributários, uma vez que alcança todo o âmbito de incidência do ordenamento jurídico, dele decorrem alguns princípios importantes. O princípio da uniformidade sobre todos os tributos vem expressamente determinado (inciso I do art. 151), ou seja, não há possibilidade de se dar preferência ou distinção a qualquer pessoa ou bem em relação ao Estado, Distrito Federal ou Município, em detrimento de outro. O que se admite são incentivos fiscais. No entanto, mesmo em relação a estes, há restrições previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Há o princípio da intributabilidade das obrigações da dívida pública dos demais entes federados, bem como da remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e seus agentes (inciso II do art. 151). Não pode a União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (inciso III do art. 151). É o princípio da inadmissibilidade das isenções restritivas a entes federativos menores. Por fim, em obediência ao princípio federativo, a Constituição proíbe que Estados, Distrito Federal e Municípios estabeleçam diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (art. 152). O Estado federal deve funcionar sem ódios, sem restrições, sem limitações de origem ou destino. Logo, ampla é a circulação de todos, sem qualquer possibilidade de restrições ou limites. 10.8 Imunidade No dizer de Pontes de Miranda, "a regra jurídica de imunidade é regra jurídica no plano da competência dos poderes públicos - obsta à atividade legislativa impositiva, retira do corpo que cria impostos qualquer competência para pôr na espécie". 10
10. ComentáriosàConstituiçãoãe!946,v.
1,p. 156.
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A imunidade significa a inadmissibilidade da instituição da hipótese de incidência do imposto. Imunidade é a proibição ao poder impositivo. O legislador não pode exercer sua competência, porque esta não lhe foi dada. O problema situa-se no plano da competência, isto é, a Constituição impede que o legislador possa instituir ou criar o tributo. No dizer de Luciano Amaro é "a qualidade da situação que não pode ser atingida pelo tributo, em razão de norma constitucional que, à vista de alguma especificidade pessoal ou material dessa situação, deixou-a fora do campo sobre que é autorizada a instituição do tributo". Na precisa lição de Aliomar Baleeiro "a imunidade é de ordem constitucional e dirige-se ao legislador tributário, impedindo-o de decretar tributos, geralmente impostos, nos casos expressos". 11
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O legislador não pode criar o imposto. Não tem competência para fazê-lo. A Constituição ao dispor sobre os tributos e distribuir as competências entre os entes federativos, entendeu de não admitir a instituição de impostos sobre certos fatos. Assim, não pode instituí-los sobre patrimônio, renda ou serviços dos demais entes federados (letra a do inciso VI do art. 150). É o que se denomina de intributabilidade recíproca. A União não pode tributar patrimônio, renda ou serviços de Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como estes não podem instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço da União. A imunidade aqui prevista alcança as autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, "no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes" (§ 2.° do art. 150). O dispositivo apenas imuniza as autarquias e fundações, não servindo para as sociedades de economia mista e empresas públicas, que têm figurino privado e, pois, sujeitas às exigências tributárias (§ 2.° do art. 173). De outro lado, a vedação não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços "relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel" (§ 3.° do art. 150). Como se vê, a imunidade é restritiva. Se o bem estiver destinado à exploração econômica, por exemplo, prestação de serviços de transporte coletivo, pode haver a cobrança dos impostos. Descabe incidência de impostos sobre templos, de qualquer culto (alínea b do inciso VI do art. 150). A Constituição assegura a liberdade de consciência e de crença (inciso VI do art. 5.°), "sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantia, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". A liberdade de crença envolve a intributabilidade dos templos. A liberdade religiosa não é somente íntima ou interior. Deve ser exterior e, pois, ainda que se possa pregar 1 1 . Ob. c i t . , p . 1 4 5 . 12. Direito tributário brasileiro, p. 5 1 8 .
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em praças públicas, deve o crente ter um local garantido onde possa exteriorizar seus valores religiosos. Caso se permitisse a exigência de impostos, poderia o poder político exacerbá-los a ponto de impedir ou dificultar o exercício de um direito constitucional. Na seqüência, seria permitir o leilão de templos, o que se constituiria em inadequado procedimento, embora haja separação temporal da religiosa. No entanto, a Constituição impede qualquer ingerência ou intervenção sobre o templo religioso, de qualquer culto. Imunes são o patrimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (alínea c do inciso VI do art. 150). A justificativa da imunidade parece óbvia. Impede que haja perseguição política por parte de qualquer partido que assuma o poder. Eventualmente, poder-se-iam instituir impostos, de forma a impossibilitar o funcionamento da oposição. É essencial, em relação às instituições de educação e de assistência social, que não tenham finalidade lucrativa o que não se confunde com gratuidade. Essencial afigura-se a finalidade pública e a ausência de capacidade contributiva. Pode ser destinada exclusivamente a seus empregados. Nos exatos termos do art. 194 da CF, a "seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social". Sendo assim, a entidade que busque tal finalidade e não tenha fins lucrativos encontra-se albergada pela norma imunizante. As pessoas jurídicas relacionadas nas alíneas b e c do inciso VI do art. 150 apenas se beneficiam da imunidade em relação a seu patrimônio, renda e serviços, desde que "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas". Por conseqüência, a casa de moradia do pastor ou a casa paroquial do padre, o barracão da mãe de santo ou do pai de santo, ou de qualquer sacerdote não está amparada. Excelente análise faz Sacha Calmon Navarro Coelho ao afirmar que "desde que uns na sociedade possuam fé comum e se reúnam em lugar dedicado exclusivamente ao culto de sua predileção, este lugar há de ser um templo e gozará de imunidade tributária. Os terreiros da religião afrobrasileira funcionam, muitas vezes, agregados à casa do pai de santo. Comumente é um barracão nos fundos do terreno. Pois bem, a imunidade colhe apenas o barracão. E a casa do padre? Esta também não goza de imunidade. Não é templo, é moradia". 13
A imunidade também alcança "os livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão" (alínea â do inciso VI do art. 150). Questão interessante é saber se os livros, jornais periódicos podem ter finalidade imoral ou contrária aos bons costu13. Curso de direito tributário brasileiro, p. 2 6 9 .
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mes que, ainda assim, estariam alcançadas pela regra impeditiva. O constituinte não excluiu qualquer hipótese, nem outorgou ao intérprete qualquer critério restritivo de aferição. A norma é incondicionada. Aliás, há casamento pleno com o inciso IX do art. 5.° da CE A revista técnica está imune (RTJ, v. 72/189,87/608). 10.9 Aspectos da hipótese de incidência A hipótese de incidência é a previsão abstrata do nascimento da obrigação tributária. Em linguagem sempre precisa, Geraldo Ataliba ensinava que há "dois momentos lógicos (e cronológicos): primeiramente, a lei descreve um fato e di-lo capaz (potencialmente) de gerar (dar nascimento a) uma obrigação. Depois, ocorre o fato; vale dizer: acontece, realiza-se". 14
A hipótese de incidência, pois, contém a descrição de fatos que podem dar origem à obrigação de pagar o tributo. No dizer de Ataliba, a hipótese de incidência "é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceituai de um fato: é seu desenho)". A ocorrência fática é o fato gerador, isto é, a verificação, na realidade empírica, da ocorrência de um fato captado pela norma, do qual se origina a obrigação de efetuar o pagamento do tributo. 15
Quando da ocorrência do fato imponível, isto é, do fato previsto como gerador da obrigação tributária, opera-se a subsunção, ou seja, o fato é captado pela hipótese da norma e, pois, trazido para o mundo jurídico, estabelecendo-se uma conseqüência. Diz Ataliba que "subsunção é o fenômeno de um fato configurar rigorosamente a previsão hipotética da lei". 16
O aspecto pessoal da hipótese de incidência identifica o sujeito passivo e ativo da relação tributária. Do lado ativo encontra-se o Poder Público titular da competência e credor da obrigação tributária (são os entes públicos). Do passivo, o contribuinte ou o devedor da obrigação tributária. É a pessoa física ou jurídica que desencadeia a materialidade do fato previsto como gerador da obrigação. A lei deve identificá-los com precisão. O aspecto temporal da hipótese de incidência prevê o momento da ocorrência do fato gerador. A lei deve descrever, com exatidão, quando nasce a obrigação do pagamento do tributo. Há a fotografia do momento e de suas circunstâncias. O legislador prevê um momento temporal exato em que o devedor fica obrigado ao pagamento do tributo. Tempus regitfactum. O aspecto espacial significa onde nasce a obrigação tributária. Mercadorias e pessoas mudam de lugar a todo instante. É importante, pois, que a lei indique não 14. Hipótese de incidência tributária cit., 4 . ed. p. 5 0 . 15. Idem, p. 5 3 . 16. Idem, p. 6 5 .
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só o momento, mas o local onde surge o fato imponível. Discute-se, recentemente, onde deve ser pago o ICMS, se no local da origem da mercadoria ou em seu local de destino. Tal fato tem relevância absoluta para a cobrança do tributo e para o enriquecimento ou empobrecimento de determinados Estados. Daí sua relevância. O aspecto material ganha relevo, uma vez que identifica o que será tributado: a propriedade imobiliária, o patrimônio, a renda, a produção, o consumo, os serviços etc. A base imponível ou base de cálculo é o fator mensurável sobre que incidirá a exigência do tributo. Por exemplo, o valor da mercadoria, o valor venal do imóvel, seu valor fundiário etc. Alíquota "é o percentual incidente sobre a base de cálculo, ou, um valor prefixado para os chamados tributos fixos". A alíquota fornece o quanto a pagar. Incide sobre a base de cálculo. Por exemplo, no ICMS, a lei estabelece um percentual, imaginemos de 17%, a incidir sobre o valor da mercadoria, que dará o montante a pagar. 17
10.10 Isenção. Incidência e não incidência. Anistia. Remissão O poder de isentar decorre do poder de tributar. Enquanto a imunidade vem prevista na Constituição, a isenção decorre de lei. Outrora, a isenção amparava odiosos privilégios e tinha cunho político. A infiltração de poderosos nos desvãos do Estado facilitava a obtenção de favores inconcebíveis. Privilégios como isenções em importações, não tributação de supérfluos etc. Hoje, a isenção tem previsão legal (CTN, art. 176). Isenção significa a não incidência do tributo, em decorrência de norma específica. Aclarando o problema: a norma instituidora do tributo sofre um corte em sua incidência, a fim de permitir que, em determinadas circunstâncias e em conseqüência de fatores existentes, se elimina a exigência tributária. Baleeiro afirma que a isenção "decorre de lei e dirige-se à autoridade administrativa, excluindo do tributo decretado determinadas situações pessoais ou reais". No dizer de Roque Carrazza "isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado". 18
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As isenções podem ser gratuitas, isto é, sem qualquer contraprestação do contribuinte, ou onerosas, quando concedidas a termo, sob contraprestação ou sob obrigação de investimento (art. 179 do CTN). Se condicional, gera direito ao contribuinte (art. 178 do CTN) e, ainda que revogada, garante direito líquido e certo da fruição. As isenções não condicionadas ou concedidas por prazo indeterminado, podem ser revogadas, sem gerar direitos.
17. KIYOSHI HARADA, Direito financeiro e tributário, p. 4 3 8 . 18. Ob. c i t . , p . 5 1 8 . 19. Curso de direito constitucional tributário cit., p. 8 1 9 .
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Também podem ser subjetivas ou objetivas. As primeiras excluem a incidência sobre certas pessoas indicadas na lei. As segundas incidem sobre mercadorias ou coisas. A incidência é a previsão deôntica do comportamento. Para que possa nascer o tributo, é essencial que o ente político exerça sua competência, elaborando lei que estabeleça a previsão do pagamento. Na preciosa definição de Geraldo Ataliba "é o fenômeno especificamente jurídico da subsunção de um fato a uma hipótese legal, como conseqüente e automática comunicação ao fato das virtudes jurídicas previstas na norma". 20
Não incidência é a ausência da norma instituidora do tributo. O fato é possível de ser hipótese de incidência tributária. No entanto, o legislador não exerce sua competência, deixando de instituir a possibilidade da cobrança do tributo. Pode fazê-lo a qualquer momento, criando a hipótese de incidência. Anistia é a exclusão legal de infrações cometidas. O contribuinte que deixa de recolher o tributo, recolhe-o de forma errada ou sonega o pagamento do tributo, comete infrações. É, no dizer de Hugo de Brito Machado "a exclusão do crédito tributário relativo a penalidades pecuniárias". Lei pode eliminar o comportamento infracional, mediante anistia, isto é, concede o perdão da penalidade imposta ao contribuinte ou retira o caráter infracional. Pode ser geral ou limitada (art. 181 do Código Tributário). A geral decorre de lei, diante de certas circunstâncias. A limitada decorre de despacho, que atenda a situações descritas na lei. 21
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A remissão, na precisa definição de Roque Carrazza "é o perdão legal do débito tributário". Enquanto a anistia alcança as penalidades impostas, a remissão faz desaparecer o tributo já nascido. Decorre de lei. 23
10.11 Fiscalidade. Extrafiscalidade e parafiscalidade Afiscalidade é o comportamento do Poder Público com único intuito de abastecimento dos cofres públicos. É o poder de instituição de tributos, desprovido de qualquer finalidade que não a arrecadatória. A extrafiscalidade tem por objetivo não só a arrecadação, mas também conformar comportamentos. Destina-se a prestigiar "certas situações, tidas como social, política ou economicamente valiosas, às quais o legislador dispensa tratamento mais confortável ou menos gravoso". Da mesma forma, buscam desestimular comportamentos contrários a situações socialmente 24
2 0 . Hipótese de incidência tributária cit., p. 4 3 . 2 1 . Curso de direito tributário, p . 1 2 3 . 2 2 . Cuidamos do tema em nosso livro Infrações e sanções administrativas, p. 1 0 4 . 2 3 . Curso... cit., p. 8 5 1 . 24.
PAULO DE BARROS CARVALHO, ob. cit., p. 1 4 8 .
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indesejáveis. Por exemplo, a elevação do IPTU, a fim de obrigar o proprietário a construir muro de fecho (o terreno abandonado é terreno fértil para proliferação de baratas e ratos, cuja presença se quer evitar). O ato impositivo não se destina apenas a receber receita, mas a obrigar o proprietário a que construa o muro. A parafiscaíiâaãe é fenômeno que atribui ao titular da competência tributária a nomeação de outro sujeito ativo, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos. Assim, as contribuições previdenciárias (a União delega ao INSS a cobrança e uso dos recursos; a cobrança de pedágio por concessionárias de uso de obra). No sentir de Geraldo Ataliba "consiste em a lei atribuir a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que os arrecadam em benefício das próprias finalidades". 25
Antigamente, dava-se tal nome às contribuições arrecadadas pelo SESI, SESC, SENAC, SEBRAE etc. Outrora, eram contribuições parafiscais. É o que decorre do art. 240 da CF, ao estabelecer que, ao lado das contribuições sociais, há as "contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salário, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical". Podemos denominar de tributos (contribuições), apenas para efeitos didáticos, as destinadas a órgãos públicos e de contribuições parafiscais as que se destinam a entidades privadas, nos exatos termos do art. 240 da CE 10.12 Lançamento. Decadência e prescrição Segundo o art. 142 do Código Tributário Nacional, "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Cuida-se de atividade vinculada e obrigatória (parágrafo único do art. 142). Lançamento não é um ato, mas um procedimento. O ato é a manifestação volitiva da Administração Pública. O procedimento é série concatenada de atos. A Administração Pública tem que, primeiramente, detectar, na realidade fática, a ocorrência de um fato que é captado pela norma jurídica de incidência. Uma alienação de um bem, por exemplo. Deste fato, resultam conseqüências jurídicas e pode ser gerador de uma obrigação tributária. Há, na seqüência, uma operação ou série de operações para verificar quem é o sujeito ativo, ou seja, quem pode cobrar o tributo, quem deve pagá-lo, quanto deve pagar, quando nasce a obrigação etc. Tais atividades da Administração Pública constituem o lançamento. Alberto Xavier define-o como "ato administrativo de aplicação da norma tributária material". O complexo de procedimentos anteriores à emissão do ato não é levado em conta. O que vale é o ato em si. 26
25. Hipótese de incidência tributária cit., p. 83. 26. Do lançamento, p. 58.
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Subsumida a hipótese fática à normativa, deve ser o sujeito passivo notificado da ocorrência do fato gerador para que nasça a obrigação do pagamento. O ato é declaratório da existência de um crédito, do qual nasce a obrigação do pagamento. É, pois, declaratório-constitutivo. Pode haver o lançamento por declaração, ou seja, quando a obrigação é deixada a cargo do sujeito passivo (caso do imposto de renda). Existe o lançamento por arbitramento, no caso em que os dados de que se vale a Administração são omissos ou não mereçam fé os documentos apresentados pelo sujeito passivo. Faz-se o lançamento, acertando-se, posteriormente, eventual diferença. Há o lançamento de ofício, ou seja, quando o Fisco aponta ao sujeito passivo o quanto este lhe deve. Ocorrendo dúvida, procede-se à revisão. Por fim, há o lançamento por homologação, hipótese em que o montante a pagar e demais dados são prestados pelo contribuinte e a Administração Pública homologa o quanto lhe foi encaminhado. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos (art. 173 do CTN) para constituir o crédito tributário. O termo a quo é o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em, que o lançamento poderia ter sido efetuado" (inciso I do art. 173) ou data que houver anulado o lançamento, por vício formal (inciso II do art. 173). A primeira hipótese é mais importante. O termo inicial da decadência refere-se à constituição do crédito. É a perda do direito que tem o Poder Público de criar a obrigação tributária. Não diz respeito à ação de execução. É a perda do direito de instituir o título de cobrança. O prazo decadencial não se interrompe, nem se suspende. Constituído o crédito tributário, tem a Fazenda o prazo de cinco (5) anos para cobrá-lo, "contados da data de sua constituição definitiva" (art. 174 do CTN). A constituição definitiva ocorre com o lançamento ou, após decisão de eventual recurso administrativo. Os casos de interrupção da prescrição estão previstos no parágrafo único do art. 174. 10.13 Espécies tributárias O tributo é o gênero, de que são espécies, o imposto, a taxa, a contribuição de melhoria (incisos I a III do art. 145 da Constituição), o empréstimo compulsório (art. 148) e as contribuições especiais (art. 149, com a redação da EC n. 33/2001; destinada às entidades de serviço social, art. 240; decorrente de intervenção sobre o domínio econômico, art. 177, § 4.°; de previdência social, art. 202). Cinco, pois, são as espécies tributárias. Hoje, tal divisão é quase unanimemente aceita. 10.14 Imposto. Classificação Espécie de tributo que independe de uma atividade do Estado. Assim, quando compro uma camisa, um veículo, quando aufiro renda, em nada o Estado ajudou
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para que houvesse a transação ou a renda. No entanto, por força de lei, sou obrigado a pagar imposto. A obrigação tributária nasce, pois, independentemente de qualquer atividade do Estado. Este tributo é o que maiores meios fornece ao Estado para abastecimento de seus cofres e para cumprimento de suas finalidades. A Constituição da República reparte os impostos dentre as três esferas federais. O art. 153 estabelece quais os impostos da competência da União. São: Imposto de importação (inciso I), de exportação (inciso II), sobre a renda (inciso III), sobre produtos industrializados (inciso IV), sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativa a valores mobiliários (inciso V), sobre propriedade territorial rural (inciso VI) e sobre grandes fortunas (inciso VII). Dos Estados e Distrito Federal (art. 155, CF): Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (inciso I), ICMS, sobre circulação de mercadoria e serviços (inciso II), IPVA (propriedade de veículos automotores (inciso III). O Município pode instituir os seguintes impostos (art. 156, CF): IPTU,imposto sobre a propriedade territorial urbana (inciso I), transmissão inter vivos, a qualquer título (inciso II), ISS, sobre serviços (inciso III). No dizer de Eliana Calmon "o imposto tem como base fática um comportamento do contribuinte, ou uma situação jurídica na qual ele se encontre. Em outras palavras, o imposto, para existir, exige sempre um fato qualquer em que esteja envolvido o particular, sem a participação estatal". 27
Os impostos, tendo em vista o aspecto da incidência, podem ser diretos que alcançam situações permanentes, como por exemplo, o imposto de renda recai sobre a receita de alguém obtida no exercício anterior, ou indiretos, que incidem sobre situação instantânea e suportados por terceiro (por exemplo, ao comprar uma mercadoria, há o contribuinte de fato, que é o comprador; no entanto, quem paga o imposto é o comerciante, que é o contribuinte de direito). A classificação é financeira, uma vez que para o direito é irrelevante quem suporta o imposto. Os impostos podem ser reais, ou seja, levam em conta a matéria tributária e, pessoais, que buscam as condições pessoais do contribuinte. Fala-se também nos impostos fixos, ou seja, o montante é certo, como no ISS; proporcionais, cuja alíquota observa a base de cálculo, como, por exemplo, no ICMS e progressivos, em que a alíquota é estabelecida em percentagens variáveis, como é o caso do imposto sobre a renda. A enumeração dos impostos é exaustiva, ou seja, não há como instituir outros, salvo se emendada a Constituição. 10.15 Taxas A taxa é o tributo que depende de uma atividade do Estado. 27. Código Tributário Nacional comentado, p. 45.
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As taxas podem ser cobradas em decorrência do exercício do poder de polícia e da prestação efetiva ou potencial do serviço público, específico e divisível. Duas são as taxas: de polícia e de serviço. As atividades públicas são suportadas, normalmente, pelos impostos gerais cobrados dos contribuintes. Assim, a segurança, a saúde, a habitação e t c , todas as atividades e serviços prestados pelo Estado são suportadas pelos impostos. No entanto, quando há um serviço específico e divisível, quando se é possível mensurá-lo, nasce a possibilidade da cobrança da taxa. Em relação às taxas de polícia, impõe-se anotar que se cuida de polícia administrativa, nada tendo a ver com a polícia civil e militar. Em segundo lugar, é essencial que haja o exercício da estrutura do Estado, não havendo qualquer razão para decisões que se assentam na mera existência dos mecanismos estatais de fiscalização para autorizar a cobrança. Há equívoco conceituai. Ademais, as taxas de polícia não podem ser cobradas pela atividade potencial, o que se admite nas de serviço. O poder de polícia impõe limitações ao direito de liberdade e propriedade. A taxa é devida pelo "sim" ou "não" da Administração Pública. A noção de poder de polícia vem dada pelo art. 78 do CTN. Muito já se criticou o instituto, entendendo-se que é vazio de conteúdo e palavras que tais, só problemas trazem ao intérprete. No entanto, a palavra tem previsão constitucional e legal, cabendo ao intérprete fixar o conteúdo do conceito. 28
As taxas de serviço pressupõem a mensuração da atividade prestada. Decorrem da prestação específica e divisível de um serviço público. Este é atividade materialmente prestada a alguém, que ocasione uma comodidade. Se o serviço ocasiona um dano ou um mal, não há que se falar em cobrança da taxa. Se o serviço é prestado pelo Estado, não há dúvida que o que se cobra é taxa. No entanto, se o serviço é transferido a terceiros, através de concessão, muda-se a perspectiva da cobrança, e é devido o preço. Esclareçamos: quando a atividade é diretamente prestada, somente pode instituir-se taxa. Se a prestação do serviço pode ser transferida a terceiros, a incidência dos princípios e regras jurídicas é diverso. No primeiro caso, disciplina a hipótese o art. 145, inciso II da Constituição da República. No segundo, incide o art. 175 que assegura a revisão permanente dos contratos, tendo em vista a equação econômico-financeira. Enquanto na cobrança da taxa, há uma série de garantias em relação ao contribuinte, de que não sofrerá qualquer excesso de tributação, tendo em vista as garantias constitucionais e restrições na cobrança dos tributos (princípios), no caso dos preços, a garantia reside no contrato. Ao celebrar o contrato de concessão, o Poder Público se reserva a revisão periódica das tarifas (parágrafo único do art. 175), mediante política adequada. Demais disso, a lei 2 8 . Remetemos o leitor à leitura do livro Taxas de polícia, de nossa autoria.
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disporá sobre o regime das concessionárias e permissionárias, devendo estabelecer "o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão" (inciso I do parágrafo único do art. 175). No direito, quando um instituto jurídico é regido por princípios e normas diversos, não há como se igualarem as situações. O plexo de normas que incide sobre ele é diferente e, pois, diversas são as conseqüências jurídicas. Diferentemente dos impostos, as taxas não são numerus dausus, ou seja, não estão todas previstas na Constituição. Na medida em que nascem novas atividades, e o Estado moderno as reclama, surgem novas taxas. Se há a instituição de uma atividade de polícia ou de um serviço prestado pelo Estado, possível é a instituição de uma nova exigência tributária. Cada unidade federativa pode criar a sua, desde que o exercício do poder de polícia ou o serviço se incluam em sua competência. A taxa não pode ter a mesma base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto (parágrafo único do art. 77 do CTN). Se a atividade já é tributada por imposto, não há como ser instituída taxa sobre ela. Seria inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal já assentou, por exemplo, ser inconstitucional a "taxa municipal de conservação de estradas de rodagem, cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural" (Súmula 595). 10.15.1
Taxa de iluminação
Daí não poder ser cobrada a denominada taxa sobre o fornecimento dos serviços de iluminação pública. Insiste-se que a obra necessária para a prestação do serviço nada tem a ver com este. Afirma Ruy Barbosa Nogueira: "Dentro da lei e da lógica ou harmonia do Sistema Tributário Nacional, entendemos cabível a contribuição de melhoria para indenizar os custos da obra pública de iluminação e dos estamentos desta, entendemos que não é constitucional, legal ou juridicamente possível a cobrança de taxa dos Municípios para custear a manutenção do serviço comum da iluminação pública. O custo dessa manutenção é despesa geral, a ser custeada com a arrecadação dos impostos". Já se entendeu contrariamente, afirmando-se de sua possibilidade, e desde que possibilite a quantificação econômica e se distribua proporcionalmente o benefício (RDP18/298). 29
30
29.
BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, Doutrina eprática
das taxas, p. 1 5 2 .
3 0 . Contribuição de melhoria e taxa de iluminação pública, Revista da Faculdade de direito da USP L X X W 2 7 8 , jan.-dez. 1 9 8 1 .
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Hely Lopes Meirelles sustenta nao se poder cobrar a taxa, porque é ela uti universi, e não uti siuguli. Joaquim de Castro Aguiar tem a mesma orientação. 32
31
Em artigo que escrevemos sobre o assunto, entendemos da impossibilidade da cobrança da denominada taxa de iluminação, diante do fato de não ser serviço divisível e específico, tal como exige o inciso II do art. 145 da CE Daí ser inadmissível sua exigência. O comentário mencionado foi publicado na RDP 79/195-197. A EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002, a fim de contornar as dificuldades de estipulação legal da base de cálculo, terminou por autorizar a instituição de uma contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Como se vê, mais um desmando tributário, mais uma exigência infeliz, mais um assalto aos bolsos dos contribuinte. Evidente que os Municípios e o Distrito Federal deverão exercitar o poder tributário, instituindo a contribuição através de lei respectiva. 10.16 Taxa e preço. Tarifa Vimos o que é taxa e como se subdividem no direito brasileiro. Há bastante confusão em relação ao preço. O STF já deixou firmado que "preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu" (Súmula 545). Na prática, há muita confusão a respeito do tema, não se uniformizando os autores sobre o assunto. Para deixar clara a posição, conforme já iniciamos anteriormente, a taxa decorre de serviço prestado diretamente pelo Estado. Quando concedido, cobra-se o preço. 33
De outro lado, nos casos de o Estado explorar seus bens, a cobrança opera-se por preço. Não há possibilidade de cobrança de taxa, porque seria tributação atípica. Por exemplo, a zona azul, "box" em mercados municipais, espaços aeroportuários, pedágio. Tudo é remunerado por preço. Por fim, tarifa é o preço ou taxa tabelado. Não entendemos tarifa com conteúdo semântico próprio. Juridicamente, significa tabela, isto é, proporção entre o valor do serviço ou do bem e a atividade prestada. O resultado é taxa ou preço. Segundo anota Hely Lopes Meirelles, a palavra vem do pagamento que a cidade de "Tarife", fundada pelos mouros nas proximidades de Gibraltar, exigia dos mercadores que atravessavam com suas embarcações aquele estreito. 34
3 1 . Finanças públicas, p. 15, nota 14. 3 2 . Regime jurídico das taxas municipais, p. 100 e 1 0 1 . 3 3 . Para maiores detalhes, remetemos a nosso trabalho Receitas não tributárias, onde focalizamos o assunto. 3 4 . Finanças municipais, p. 2 0 , nota 19.
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10.17 Contribuição de melhoria A contribuição de melhoria "é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado" (art. 81 do Código Tributário Nacional). Esta espécie tributária não se confunde com as anteriores, uma vez que tem como fato gerador a obra pública. Não basta esta, no entanto. Imprescindível que haja beneficiamento ou melhoria nos imóveis alcançados. Se a obra causa dano ou desvalorização dos imóveis lindeiros, não se pode falar em cobrança do tributo. Ao contrário, cabível é ação de indenização em decorrência de comportamento legítimo do Poder Público ("minhocão", na Capital de São Paulo ou fechamento de vias públicas para construção do metrô). O texto constitucional fala apenas na possibilidade de cobrança de contribuição de melhoria, "decorrente de obras públicas" (inciso III do art. 145). Não se pode depreender que não haja ausência de limite na cobrança, pelo custo total. Não se pode ter como extinta a exigência do limite da cobrança ao custo da obra. Nada justifica eventual excesso na cobrança, acima do custo. Imprescindível a existência da obra que cause melhoria. É tributo sinalagmático. A nova redação constitucional em nada alterou a substância do tributo. Três são os aspectos imprescindíveis para caracterização do tributo: a) a existência de uma obra; b) desta deve resultar um benefício (ou melhoria) ao imóvel; c) os limites da cobrança são: o valor do acréscimo e o custo da obra. Pode haver cobrança do tributo antes da realização da obra, durante sua construção ou após seu término? O Dec.-lei 195/67, ainda em vigor cria uma série de dificuldades para a cobrança do tributo. Basicamente, determina a publicação de edital, com certos requisitos, sendo que os contribuintes podem impugná-lo, inclusive seus valores. Posteriormente, solvidas as dúvidas e terminada a obra, faz-se o lançamento. Este apenas pode ocorrer, em nosso entendimento, após o término da obra e uma vez apurado o benefício auferido pelo imóvel. O art. 82 do Código Tributário Nacional cria tantas formalidades, tornando quase impossível a cobrança do tributo. 10.18 Empréstimo compulsório Quarta espécie tributária vem prevista no art. 148 da CE É o empréstimo compulsório. Já se disse que não se cuida de tributo, porque este não é empréstimo e não é empréstimo, porque é compulsório. Em verdade, deixando de lado filigranas, desde que haja a obrigação legal de entregar dinheiro aos cofres públicos, de tributo se cuida. É irrelevante para sua natureza jurídica a destinação legal do produto da
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arrecadação (inciso II, do art. 4.° do CTN). Segundo observa Regina Helena Costa, tal aspecto é "desiníluente na sua qualificação". 35
O Supremo Tribunal Federal já entendeu que "o empréstimo compulsório é espécie tributária". 36
O empréstimo compulsório apenas pode ser exigido mediante lei complementar. Distingue-se esta da ordinária pela especificidade da matéria. A Constituição, quando exige a lei complementar, prevê expressamente. Quando o texto constitucional fala que lei disciplinará o assunto, refere-se à lei ordinária. No entanto, dependendo das hipóteses, exige lei complementar, ou seja, está impondo um quorum específico para aprovação. É o que dispõe o art. 69 ao estabelecer que "as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta", a saber, metade mais um dos parlamentares. Exige-se votação nominal. Cabe a exigência, "para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência" (inciso I do art. 148). A calamidade pública deve ser reconhecida por decreto presidencial. É o caso de grave convulsão intestina, levantes, greves, perturbações de toda ordem, que coloquem em risco a normalidade do funcionamento das instituições. Da mesma forma, pode surgir em decorrência de perturbação sísmica, inundações, tormentas que causem grave perturbação da ordem, risco à saúde etc. Em tais casos, é admissível a cobrança do tributo. Como o Estado deverá suportar despesas excessivas para conter ou solucionar os problemas, necessita de recursos para repor seu caixa. Está sua cobrança sujeita ao princípio da anterioridade? Como a Constituição não abriu qualquer exceção, há sujeição ao princípio da anterioridade, ou seja, a cobrança somente se inicia no exercício seguinte ao da instituição. Ainda que possa existir incoerência na previsão, uma vez que recursos para guerra não podem aguardar o decurso do exercício, a Constituição não prevê o contrário. Daí Roque Carrazza entender que deverá ser aguardado o próximo exercício financeiro para incidir. Ricardo Lobo Torres entende não incidir o princípio da anterioridade, em relação ao primeiro item e incidir no segundo. Em verdade, é absurdo que, para atender a exigência iminente, como é a despesa de guerra, haja necessidade de se atender a princípio tributário. No entanto, em tal caso, pode ocorrer situação que exija o decreto de "estado de defesa e o estado de sítio" (inciso IX do art. 84), hipótese em que se dispensarão requisitos constitucionais. Mas, em situação de normalidade 37
35.
O b . cit., p. 2 1 . D o m e s m o sentir, ALFREDO AUGUSTO BECKER ( o b . cit., p. 3 5 9 ) e ROQUE CAR-
RAZZA (Curso...
36.
38
cit., p. 2 9 6 ) .
Revista de Direito Administrativo, v. 2 0 0 / 1 2 9 , rei. Min. CELSO MELLO. N O mesmo sentido RDA, v. 1 9 0 / 8 2 ; RTJ, V. 1 2 6 / 3 3 0 e 1 2 7 / 1 . 0 8 7 .
37. 38.
Curso... cit., p. 2 9 2 . Curso de direito financeiro e tributário, p. 3 7 7 .
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institucional, há que prevalecer o que contém a norma constitucional e, pois, deve ser atendido o princípio da anterioridade. Da mesma forma, cabe o empréstimo compulsório no caso de "investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, V (inciso II do art. 148). No caso de ser declarado inconstitucional o empréstimo compulsório, cabe a repetição do indébito, com devolução imediata, restituição que se operará com juros e atualização monetária. 39
40
A devolução do tributo arrecadado deverá realizar-se em dinheiro e não em títulos da dívida pública (STF, RE 121.336, rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 26.06.1992, p. 10.108 e RTJ 139/624). Restituí-lo em quotas ou Notas da Dívida Pública ou Letras do Tesouro não será possível, uma vez que, se houve cobrança do empréstimo em dinheiro, em dinheiro deve ele ser devolvido. Diversamente, não se pode instituir capitalização compulsória para atender a situações outras ou financiar empreendimentos, como observa Roque Carrazza. 41
10.19 Contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas Última espécie tributária é a denominada contribuição. Tem assumido gigantescas proporções e sido alvo de distorções no abastecimento dos cofres públicos da União. As contribuições previstas no art. 149 sujeitam-se às normas gerais editadas, em lei complementar, pela União (inciso III do art. 146), cabendo haver definição do fato gerador, base de cálculo e identificação dos contribuintes, da obrigação, do lançamento, do crédito, da prescrição e decadência. Exige lei, não podendo incidir sobre fatos anteriores ao início de sua vigência ou no mesmo exercício financeiro (incisos I e III do art. 150). O Supremo Tribunal Federal efetuou uma classificação das contribuições e assim deixou decidido: "As contribuições, que podem ser assim classificadas: c.l de melhoria (CF, art. 145,111); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1 sociais, c.2.1.1 de seguridade social (CF, art. 195,1, II, III), c.2.1.2 outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4.°), 2.1.3, sociais gerais: o FGTS, o salário-educação (CF, art. 212, § 5.°). Contribuições para o SESI, SENAI, SENAC (CF, art. 240), c.3 especiais: 3.1 de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149)" (RDA 190/82, rei. Min. Carlos
39. 40.
S T F , R E 1 3 6 . 8 0 5 , rei. Min. FRANCISCO REZEK, DJU 2 6 . 0 8 . 1 9 9 4 , p. 2 1 . 8 9 1 . 1 2 1 . 3 3 6 , rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU11.10.1990.
STF, R E
4 1 . Curso... cit.,p. 294.
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Velloso). Em verdade, as contribuições destinadas à seguridade social somente podem ser as advindas do art. 195, uma vez que o § 4.° do mesmo artigo apenas se refere a outras fontes, ou seja, outros fatos que possam servir de base para a incidência da contribuição. Logo, não é contribuição nova. As contribuições sociais podem ser instituídas para a seguridade social, nos exatos termos do art. 195 e devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (inciso I, alínea a), sobre a receita ou o faturamento (inciso I, alínea b) e sobre o lucro (inciso I, alínea c) pelo trabalhador e sobre os demais segurados (inciso II) e sobre receita de concursos de prognósticos (inciso III do art. 195); e sobre o importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar (inciso IV do art. 195). O orçamento previdenciário é destacado (§ 2.° do art. 195). A pessoa em débito com a previdência social não pode contratar com o Poder Público, nem receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (§ 3.°). As contribuições previdenciárias somente podem ser exigidas após noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (§ 6.°). É a aplicação moderada do princípio da anterioridade. A contribuição apenas é exigível após noventa (90) dias de sua instituição ou majoração. Ricardo Lobo Torres entende que tal tipo de receita é parafiscal e não tem natureza de tributo, porque se destina "a fornecer recursos para atividades inessenciais do Estado ligadas à garantia dos direitos sociais, e não à proteção dos direitos fundamentais". 42
As contribuições são diretas, cobradas dos empregadores, dos empregados, dos autônomos e dos servidores públicos (INSS, Funrural, SAT e FGTS), indiretas, incidentes sobre receita ou faturamento (PIS/PASEP e COFINS), sobre lucro (CSLL), sobre receita de concurso de prognósticos (loteria) e sobre movimentação financeira (CPMF). Há contribuições sociais exigíveis de empregados e empregadores destinadas não à contribuição previdenciária, mas à garantia do serviço (FGTS) e o salário-educação destinado ao ensino fundamental (§ 5.° do art. 212). Os Estados também podem instituir as referidas contribuições, cobradas dos servidores, "para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40..." (§ 1.° do art. 149, com a redação determinada pela EC n. 41/2003). Há as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE). Como anota Ricardo Lobo Torres "o fato gerador da CIDE é a intervenção do Estado no domínio reservado pelos cidadãos, no pacto constitucional, para o exercício das atividades 4 2 . Curso... cit., p. 3 7 1 .
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econômicas". Diante da relevância de certas situações, o legislador recorta o fato econômico próprio dos particulares e sobre ele faz incidir uma alíquota, que resultará no montante a pagar. Limita-se o texto constitucional a vedar a incidência da contribuição sobre "as receitas decorrentes de exportação" (inciso I do § 2.°do art. 149, com a redação dada pela EC n. 33/2001). O inciso II do § 2.° foi acrescentado pela EC n. 42/2003 que estabeleceu a incidência sobre "a importação de produtos estrangeiros ou serviços". A redação anterior, dada pela EC n. 33/2001 fazia incidir a contribuição sobre o petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. A Lei 10.336/2001 instituiu a CIDE sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados e álcool etílico combustível. Em tal hipótese, incidem as restrições previstas no § 4.° do art. 177 da CE Agora, a nova redação dada pela EC n. 42/2003 ampliou as hipóteses de incidência da contribuição, dando maior elasticidade ao legislador para a criação de fatos geradores. A previsão constitucional era, em princípio, desnecessária, uma vez que, instituída a norma exceptiva (modal deôntico - proibido), o mais era permitido. Estabelece o inciso III do § 2.° do art. 149, nos termos da redação dada pela EC n. 33/2001 que as alíquotas podem ser ad valorem, podendo incidir sobre o faturamento, a receita ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro (alínea a), alíquota específica, tendo por base a unidade de medida adotada (alínea b). 43
Podem existir as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, tal como prescreve o art. 149. A primeira reflete interesse, normalmente, de sindicatos e tem previsão constitucional no inciso IV do art. 8.°, ao estabelecer que compete à assembléia geral fixar a "contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei". Observe-se que, pela dicção do artigo, há a contribuição confederativa e a contribuição que venha a ser instituída por lei, para manutenção do respectivo sindicato e para atendimento de seus objetivos de representação. No âmbito rural existe a contribuição própria. Podem ser instituídas contribuições de interesse de categoria econômica. Resta comentar a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública prevista no art. 149-A, acrescentado pela EC n. 39/2002. Escandalosamente, a Constituição tem sido malferida pelo constituinte derivado, a ponto de inserir novos artigos onde já não mais cabe algum. Ridículo procedimento, com o objetivo único de atender aos Prefeitos que não lograram êxito em suas inúmeras tentativas de instituir a taxa de iluminação pública, porque não conseguiam estabelecer uma base de cálculo divisível e específica, tal como exige o inciso II do art. 145 da CE Assim, atendendo aos clamores municipais, resolveu remendar a Constituição e intro4 3 . Idem, p. 3 7 2 .
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duziu o malfadado artigo que prevê a possibilidade de Municípios e Distrito Federal instituírem "contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública". Para facilitar, mais ainda, a vida dos Prefeitos, facultou a cobrança da contribuição "na fatura de consumo de energia elétrica" (parágrafo único do art. 149-A). Assim sendo, a titularidade do tributo continua sendo dos Municípios, mas a cobrança poderá ser feita pelo fornecedor, público ou particular, dos serviços de energia. A nova contribuição enseja discussão, pois já se afirma que falta o pressuposto básico da contribuição "que é exatamente o benefício diferenciado dos demais (não contribuintes)" , 44
Em boa hora foi extinta a CPMF (Comissão Provisória sobre Movimentação Financeira). Houvera sido instituída pela EC n. 12/96 para viger por dois anos, teve sua vigência prorrogada por 36 (trinta e seis) meses pela EC n. 21/99 e, depois, pelas Emendas n. 37/2002 e 42/2004 até 2007. O Governo pretendeu a prorrogação do texto ainda uma vez que, o que foi barrado pelo Senado Federal. 10.20 O tributo no direito comparado Nenhum ordenamento constitucional do mundo é tão pormenorizado em matéria tributária quanto o brasileiro. O contribuinte é cercado de muitas garantias e há inúmeras restrições ao Estado. Todos os sistemas são abertos, ou seja, transferem à legislação a instituição das garantias do contribuinte em face da Administração Pública. A Constituição de Portugal, p. ex., no item 1.° do art. 106, dispõe que "o sistema fiscal será estruturado por lei...", e seu item 2 estabelece que "os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes" (Constituição de 25.04.1976). A da Espanha dispõe que "la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante lei," (art. 133 da Constituição de 27.12.1978). A da Itália contém dispositivo semelhante, ao dispor que "nenhum tributo pessoal ou patrimonial pode ser imposto a não ser com base na lei" (art. 23 da Constituição de 1948, com as alterações de 1963 e 1967), sendo o sistema tributário informado pela progressividade (art. 53). A da Suíça contém dispositivos específicos dirigidos aos diversos Cantões, disciplinando a tributação de produtos (itens 1 a 9 do art. 32) (Constituição de 29.05.1874, com emendas até 1985).
44.
KIYOSHI HARADA, ob. cit., p. 3 2 7 .
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CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
A Carta Magna inglesa de 1215 prevê que o imposto deva ser moderado (art. 14), enquanto que a Declaração de Direitos de 13.02.1689 estabelece que "a cobrança de impostos para uso da Coroa, a título de prerrogativa, sem autorização do Parlamento e por um período mais longo ou por modo diferente do que tenha sido autorizado pelo Parlamento é ilegal". Na França, compete apenas ao Parlamento votar leis que estabeleçam regras relativas "à coleta, às taxas e aos modos de cobrança de quaisquer impostos, assim como ao regime de emissão de moeda" (art. 34 da Constituição de 1958). Na Alemanha (antiga Ocidental), havia disposição de que apenas a lei podia ordenar o pagamento de impostos (art. 105.2 do texto de 1949, com as alterações de 1983). Nos Estados Unidos apenas o Congresso pode lançar e arrecadar tributos (seção 8). Na América Latina, as disposições são semelhantes. No Chile, a Constituição dispõe a previsão de lei e a repartição dos encargos públicos, devendo os tributos ser proporcionais e justos (item 20 do cap. III, que dispõe sobre "los derechos y deberes constitucionales" 08.10.1981). Na Argentina, apenas lei pode prever a instituição de tributos (art. 67). O mesmo dispõe a Constituição do Uruguai de 1967 (com as modificações plebiscitadas de 26.11.1989, 26.11.1994 e 08.12.2004), em seu art. 85, que fixa a competência da Assembleia-Geral. Vê-se, em conseqüência da exaustiva transcrição ou menção de textos constitucionais de países diversos, que inexiste específica discriminação das restrições constitucionais à atividade tributária do Estado, salvo a necessidade de lei, que é garantia comum. Reconhecendo a importância do assunto, a União Européia começa a preocuparse com as soluções financeiras, diante dos problemas que surgirão em face da união econômica. Em 13.03.1990 firmou-se o Tratado da Comunidade Econômica Européia, que, no art. 201, dispõesobre arancel, ou seja, taxas aduaneiras. O orçamento da União Européia começa a tornar-se importante. Discute-se a quota tributária. Ainda não existe dimensão para que se possa falar em sistematização dos denominados "ingressos comunitários". Entretanto, o assunto começa a ser discutido, merecendo, no âmbito deste trabalho, menção como notícia e como pesquisa. 45
10.20.1
Substancial diferença com o sistema
brasileiro
Nos países mencionados, livre é o Estado para optar pela escolha do tributo, como forma de abastecimento dos cofres públicos, ou optar pela prestação infor4 5 . V. MARIANO ABAD FERNÁNDEZ, Tasas y precios públicos en la Comunidad Europea, Tasas y Precios Públicos en el Ordenamiento Jurídico Espanol, p. 5 5 1 - 5 6 4 .
Receitas Públicas Tributárias
169
mal de qualquer atividade, com o que se despe das prerrogativas próprias de poder público, passando a ter condições de cobrar preços pelas atividades que presta. Há liberdade política de escolha da forma e dos meios de que se vai valer para abastecimento do Erário. Diversamente ocorre no Brasil, onde há toda uma legislação restritiva ao exercício da competência tributária. Em outras palavras, nos diversos países, o Estado tem caminhos alternativos de atuar na prestação de serviços públicos, podendo escolher a forma de fazê-lo. Inúmeros autores não atentaram para a circunstância de que, enquanto, nos países mencionados, o legislador é livre para estabelecer diversidade de cobrança em relação aos tributos, diante da não restrição das Constituições e de ter o poder constituinte relegado a disciplina tributária ao Poder Legislativo, no Brasil a situação é diferente. Percebe-se que não há limites de opção ao legislador nos países mencionados. Pode ele estabelecer que haverá cobrança apenas de impostos. Outros poderão dispor sobre taxas e impostos, dispensando a contribuição de melhoria. Terceiros poderão estabelecer que os serviços serão remunerados por preço ou taxa. É-lhes indiferente, uma vez que o poder constituinte não traçou limites rigorosos ao legislador, exigindo, apenas e tão somente, que a instituição tributária se faça por lei. Erige-se a lei como ponto central da garantia do cidadão em relação à matéria tributária. É seu limite e sua garantia. Diversamente ocorre no Brasil. Os contornos tributários estão rigorosamente traçados na Constituição. Há três espécies tributárias e dá-se às contribuições o mesmo regime tributário das espécies mencionadas. De outro lado, a denominada contribuição de melhoria tem rigor dogmático. O imposto tem seus limites também fixados. Por último, as taxas, que apenas são devidas em face das atividades estabelecidas na Constituição Federal. Sendo assim, o denominado sistema de preços deve ter, entre nós, outra visão que não a importada de países europeus ou americanos. Há rigor no tratamento do sistema tributário e não pode o intérprete perder tal situação de vista, sob pena de tratar da diferença entre ingressos públicos sob análise de regime jurídico diverso e sob o ângulo de ordenamento jurídico que não é o nosso. Evidentes os erros que serão cometidos e óbvios os equívocos a que ele será levado. Sob tal precaução é que analisaremos as receitas públicas não tributárias.
170
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
10.20.2
Evolução das normas no Brasil
Normalmente, os juristas escreveram sobre o assunto que se tem sob estudo à luz da Constituição de 1946, que tinha o seguinte dispositivo: "Art. 30. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar: 1 - contribuição de melhoria, quando se verificar valorização do imóvel, em conseqüência de obras públicas; II - taxas; III - quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços". Em gostosa observação, Geraldo Ataliba escreve que o dispositivo significa levar em conta como espécie tributária o branco, o preto e qualquer outra cor. Assinala que "o inciso III tornava inócuos, inúteis e insignificantes os incisos I e II. Todo o artigo tem seu sentido reduzido à significação de mera autorização para outras receitas, além dos impostos". Acrescenta que, "nesse clima, não tinha importância distinguir taxa de preço. Livre o legislador, a doutrina refletia, sem estranheza, tal liberdade, do mesmo modo que a jurisprudência". 46
47
A maioria dos escritos foi produzida sob a égide de tal dispositivo constitucional. Ocorre que em 05.12.1965 sobreveio a EC n. 18, que, no art. 18, determinou a incidência de taxas "em função do exercício regular do poder de polícia, ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição". A Constituição de 1967 dispôs que: "Art. 19. Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar: I - os impostos previstos nesta Constituição; II - taxas pelo exercício regular do poder de polícia ou pela utilização de serviços públicos de sua atribuição, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; III - contribuição de melhoria dos proprietários de imóveis valorizados pelas obras públicas que os beneficiaram." A EC n. 1/69 assim estabeleceu, a propósito dos tributos: "Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir: I - taxas arrecadadas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; II - contribuição de melhoria (...)". A atual Constituição de 1988 assim dispôs: "Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas". 46.
Hipótese de incidência tributária, p. 144.
47. Idem, ibidem.
Receitas Públicas Tributárias
171
Observa-se que não mais há a liberdade existente na Constituição de 1946 para dispor sobre a forma e meios de obtenção de "rendas" públicas. Enquanto, sob aquele texto, fácil era ao Poder Público a invasão da intimidade jurídica dos indivíduos, para retirar-lhes dinheiro, já o mesmo não acontece a partir da EC n. 18/1965, que traçou normas rigorosas para a cobrança de tributos. O desenvolvimento de raciocínio sob determinado regime jurídico sedimenta determinadas convicções, tornando difícil qualquer alteração posterior. A mudança de posições nem sempre é cômoda e a manutenção de orientações dificulta o raciocínio jurídico. Daí por que, embora se possa aceitar que é mais cômodo ao Estado cobrar livremente por seus serviços denominados industriais ou comerciais, não se logra detectar quem tenha tido sucesso na delimitação dos campos de incidência. De um lado, o serviço público relativo à soberania, como pretendem alguns - e, pois, não passível de concessão - e, de outro, os denominados serviços industriais e comerciais, sujeitos a concessão. Ainda que assim se pudesse argumentar, não se pode conceber que a transmissão da forma de prestação do serviço, ou, por outra, a mera mudança da pessoa jurídica encarregada de sua prestação, possa alterar o vínculo a que estão sujeitos os indivíduos e, mais sério ainda, possa romper com as garantias constitucionais. Assinalam Hamilton Dias de Sousa e Marco Aurélio Grecco que, à luz da Constituição de 1946, não estavam às taxas "correlacionados nem o serviço público, nem o exercício do poder de polícia, tarefa reservada ao legislador ordinário. Por isso, ao legislador ordinário era deferida larga margem de escolha na disciplina do serviço público e sua remuneração". 48
À luz de tal disciplina normativa surgiu a Súmula 545 do STF, que assim dispôs: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária em relação à lei que as instituiu". Ora, tal orientação sumulada, hoje, já não tem qualquer repercussão, nem pode continuar orientando os julgamentos. Primeiro porque a Súmula 66 do mesmo STF já firmou que "é legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro". Em segundo lugar porque a facultatividade e a compulsoriedade não estremam os preços e taxas, mesmo porque cuidam de matéria relativa à Ciência das Finanças, ou seja,firmamsoluções desapegadas do que a respeito dispõe o sistema normativo. Buscam soluções na realidade empírica. A invocação de autores é buscada nos que escreveram sobre conhecimentos enciclopédicos da realidade, e não sobre o ordenamento jurídico. O critério distintivo servia à luz de ordenamento jurídico anterior.
4 8 . A natureza jurídica das custas judiciais, p. 106.
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CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
Daí afirmarem Hamilton Dias de Sousa e Marco Aurélio Grecco que "toda a discussão doutrinária a respeito da distinção entre taxa e preço público não pode mais calcar-se na compulsoriedade ou facultatividade da figura, pela simples razão de que a discussão tinha origem num dispositivo constitucional que não mais existe". E acrescentam que, "se o dado normativo mudou - e substancialmente - a interpretação do direito positivo não pode permanecer a mesma" . 49
50
Em relação ao tema ora desenvolvido, naquilo que mais se relaciona com as receitas não tributárias, temos as taxas que estão disciplinadas nos arts. 77 a 80 do CTN (Lei 5.172, de 25.10.1966), que, embora anterior à nova Constituição de 1988, foi recebido pela ordem jurídica posterior, diante da inexistência de antinomias. Ressalvam-se, evidentemente, aquelas que, por contraporem-se às normas constitucionais, ficaram revogadas. A incompatibilidade vertical leva à supressão das regras. E uma das formas de superação das antinomias, ou seja, a revogação por hierarquia (força intrínseca dentro do ordenamento normativo). No caso das taxas, as disposições subsistem. Assim delineia-se a contextura normativa constitucional e legal a respeito das taxas.
4 9 . Idem, p. 1 1 0 - 1 1 2 . 5 0 . Idem, p. 1 1 1 .
11 TEORIA DOS PREÇOS
SUMÁRIO: 1 1 . 1 Linhas iniciais sobre preço - 1 1 . 2 Limites de seu valor - 1 1 . 3 Relação entre taxa e preço: 1 1 . 3 . 1 Babel de enfoques - 1 1 . 4 Possibilidade de opção do legislador. Poder, dever, direito, obrigação.
11.1 Linhas iniciais sobre preço Desde logo afastamos qualquer qualificação dos preços. Não há, em direito, preços privados, quase privados ou públicos, como pretenderam diversos autores. As classificações teorizadas por Einaudi, Seligman e Jèze tiveram por base noções meramente financeiras, ou seja, da realidade de outro ramo de conhecimento, independentemente do que a respeito dos preços dispunha o ordenamento normativo. Eram visões de ciência das finanças, e, pois, desajustadas dos conhecimentos jurídicos. Ademais disso, levavam em conta a maior ou menor intensidade do interesse público. A maior relevância para o Estado e menor para os particulares. Os critérios classificatórios são fluidos e não oferecem ao jurista qualquer interesse. Para este, interessam apenas as significações jurídicas, representadas em seus efeitos ou da forma como o ordenamento jurídico as recepcionou em suas normas. Fora daí, não há critério juridicamente útil. Como ensina Geraldo Ataliba, "sob a perspectiva da ciência das finanças - isto é, no plano pré-jurídico - as taxas se podem confundir com as tarifas (preços). O princípio financeiro que as informa é o mesmo: remuneração de despesa estatal, ressarcimento etc.". 1
Como ensina Antônio Amorth, "o preço é noção atinente à ciência econômica e de natureza complexa, ligada pela sua formação a múltiplos elementos (andamento do mercado, relação entre demanda e oferta, valores intrínsecos de um bem e t c ) , mas que pode ser genericamente definido como o correspectivo, normalmente eri-
1 . Hipótese... cit., p. 1 4 5 .
174
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
gido em dinheiro, para a aquisição de um bem ou para o gozo de um serviço ou de uma prestação". 2
Como se percebe, o preço tem conteúdo basicamente privatístico. Cuida-se de noção fundada em relações que se formam por meio da vontade dos que afluem para a formação de determinado vínculo. Podem ser bi ou multilaterais, fundadas em situações obrigacionais. Assentam-se, basicamente, na vontade das pessoas e na autonomia para a formação dos vínculos. Como bem assinala Plínio Gustavo Prado Garcia, "a liberdade de contratar pressupõe, ipsofacto, a liberdade de não contratar. Qualquer interpretação em sentido contrário resultaria em tornar essa liberdade em liberdade apenas relativa, o que, em última instância, significaria a anulação dessa própria liberdade". 3
Inúmeros autores transcrevem as classificações de Einaudi, Seligman e Jèze. Dispensamo-nos de fazê-lo, não sem anotar que tiveram seu papel histórico, mas foram fundadas em conceitos da ciência das finanças e pouco podem contribuir para o aprimoramento do tema. O critério de Einaudi foi o das necessidades públicas. Afirmou a existência do preço quase privado "quando, p. ex., os homens provêm, através do Estado, a satisfação de suas necessidades por meio da lenha" . Afirma que "se tem o preço público quando os homens provêm, por meio de uma ferrovia do Estado, a satisfação de suas necessidades individualizáveis e divisíveis de viagem ou quando expedem mercadorias"É interesse privado, mas que é satisfeito através de empresa do Estado. O preço/político quando, ao lado da satisfação do interesse privado, há interesses comuns a todos. Há contribuição quando, ao lado de satisfazer interesse comum, satisfaz, em segundo lugar, interesses particulares, individualizáveis e divisíveis. Dá como exemplo a construção de uma estrada. Por fim, fala em imposto quando satisfaz interesses comuns a todos e indivisíveis, dando como exemplo a defesa nacional. 4
6
O mesmo autor anota a imprecisão terminológica, que não deve confundir as pessoas. Esclarece que, nos países de língua inglesa, a palavra taxa é usada como sinônimo de tributo. No direito italiano a mesma palavra taxa é usada para identificar diversos institutos, como o próprio imposto, o preço público, o preço político e a contribuição. 7
A propósito, observa Genaro Carrió que "os problemas deste tipo são analisados e estudados sob o rótulo de "ambigüidade" das linguagens naturais", e acrescenta 8
2. Prezzi (disciplina dei), Enciclopédia dei Diritto, v. XXXV/431. 3 . Taxa ou preço público: a defesa do consumidor, p. 3 2 - 3 3 . 4 . Ob. c i t . , p . 7. 5. Idem, ibidem. 6. Tal classificação encontra-se no livro mencionado, p. 7-8. 7. O b . c i t . , p . 9. 8. Notas... c i t . , p . 2 8 .
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Teoria dos Preços
que "as dificuldades práticas podem superar-se se tomamos a precaução de precisar, em todos os casos de possível dúvida, o sentido com que temos empregado tal ou qual palavra ou expressão". 9
É ilusão que cada palavra tenha apenas um significado,. No mais das vezes, como são palavras do mundo das realidades, pode ocorrer - e é freqüente que ocorra - uma só palavra servir de rótulo para diversos conteúdos. São rótulos que apomos às garrafas, que não mudam, todavia, o vinho. O fato de utilizarmos uma palavra não garante que estejamos referindo-nos à mesma coisa. Daí, é fundamental que, antes do discurso normativo, esclareçamos ao interlocutor sobre o que se vai falar e em que sentido estaremos utilizando determinada palavra. Não nos podemos perder pelos rótulos, nem é conveniente qualquer discussão jurídica sobre eles. Assim, quando utilizamos a palavra preço, significamos a entrada que advém de um relacionamento privado, embora possa estar do outro lado do vínculo jurídico o Estado ou direito disponível pertencente ao Poder Público. O que vai ensejar a cobrança advém de um relacionamento fundado em permissão ou concessão de serviço, calcado no direito privado ou quando o Poder Público utiliza seus próprios bens para auferir renda. Como assinala Aliomar Baleeiro, "o Estado, quando cobra preços pela venda de coisas, entrega unidades de seu patrimônio, como terras dominiais, edifícios, navios ou veículos imprestáveis ao serviço público e t c , ou os frutos e produtos desse patrimônio, como reprodutores bovinos, eqüinos de suas fazendasmodelo ou estações experimentais, plantas enxertadas, obras de ferro semiacabado (Volta Redonda), livros e jornais, adubos, lenha de suas florestas etc.". 10
Agindo assim, o Estado simplesmente aufere preços, sem qualquer qualificação. Esta, aderida ao preço, não tem sentido jurídico. Limita-se ao campo econômico. Assim, p. ex., o preço político significa apenas que o Estado, por qualquer conveniência, não pretende sua elevação, porque quer atender ao maior número de usuários de determinada atividade. Pode existir a taxa ou preço político, o que ocorre quando o Estado, não pretendendo aumentar seu valor ao nível real, subsidia a empresa, para que o montante da passagem não onere excessivamente o trabalhador. Assim ocorre com as passagens de transporte coletivo, com os selos dos correios etc. O preço quase privado é preço, apenas. O preço público inexiste, cedendo lugar, apenas, ao preço. Poder-se-á falar em preço público, querendo, quando se cuida de relação Estado/ particular, nos casos de concessão ou permissão de serviço público. No entanto, ressalte-se, a distinção é financeira, e não jurídica. 9. Idem, ibidem. 10. Uma introdução à ciência das finanças, p. 122. Atente-se para o fato de que alguns dos exemplos elencados por Baleeiro não mais se inserem na ordem constitucional e econômica vigente, servindo-nos para aclarar situações similares futuras.
176
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
Insista-se em que as classificações dos autores sobre os preços financeiros baseiam-se em situações típicas de outros países, que nada têm a ver com a moldura jurídica dada aos tributos no Brasil. Os escritores analisaram outros regimes jurídicos e, com base neles, criaram a teoria dos preços. Todavia, não serve ela para o Brasil, cuja disciplina constitucional é completamente diferente da de outros países. Seligman, da mesma forma, levou em conta a "vantagem do particular" e a "vantagem pública" em relação aos ingressos, para classificar as receitas. Daí falar em preços quase privados, que levam em conta a vantagem particular com exclusividade e a pública de forma apenas acidental. Os preços públicos têm diminuída a vantagem particular, -preponderando o interesse público. As taxas têm a vantagem particular vinculada a interesse público maior. As contribuições diminuem a vantagem particular, sendo superior a pública. E, por fim, os impostos, em que há consideração exclusiva do Poder Público, sendo a do particular apenas incidental. Vê-se, da mesma forma, que a classificação atende a critério não jurídico. A preponderância não está na Constituição. Ademais, constitui-se em conceito fluido, ficando a critério de cada estudioso saber o que deve preponderar e, com base em seus preconceitos, orientar, arbitrariamente, a classificação. Veja-se que não se fala em conceitos jurídicos, mas em preconceitos, o que anula a boa visão das coisas jurídicas. A classificação de Jèze não fica atrás. Tem em conta o mesmo critério, e o próprio autor reconhece que não tem sua classificação rigor jurídico. As classificações, como já se observou, não são certas ou erradas. São úteis ou inúteis, na medida em que podem servir como esquema mental de raciocínio, na forma de apresentação das coisas. 11
O que nos interessa, para o trabalho, diz respeito à afirmação de que, cuidando-se de preços, não estão eles adstritos à rigidez dos princípios da legalidade e da anterioridade. Em conseqüência, como afirma Aliomar Baleeiro, "podem ser criados ou majorados em qualquer época do ano". 12
O grande problema é este: se se chega à conclusão de que o que se cobra por determinados serviços públicos épreço, onde está a garantia do administrado? Como pode ele resistir à tentação do Poder Público de sufocá-lo mediante desmedida elevação de seus valores? Escreveu Jèze ser "necessário não esquecer que, freqüentemente, conscientemente ou inconscientemente, as soluções preconizadas ou adotadas em matéria de imposto são inspiradas por interesses de classes. E, então, sob o nome pomposo de princípios dejustiça em matéria de impostos, são formuladas as regras as mais diversas, 11. Cours élémentaire... cit., p. 5 3 2 . 12. Uma introdução...
cit., p. 127.
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Teoria dos Preços
o que leva os autores a afirmarem todo seu cuidado de interesse geral e da justiça, mas tendem freqüentemente a cuidar mais ou menos de uma classe, a proteger, a garantir mais ou menos uma categoria de indivíduos. Examinando o sistema de impostos em vigor em um país e em dada época, pode-se dizer, seguramente, qual é a classe que possui o poder político". 13
Sem embargo de o poder tributário refletir determinada ideologia dominante em determinado país, não se pode esquecer a famosa e célebre frase de Marshall de que "the power to tax involves the power to destroy". A jurisprudência norte-americana foi suavizada depois, possibilitando ao fisco o abastecimento dos cofres públicos com elevação das alíquotas. Todavia, não se pode, a pretexto de arrecadação, lesar o contribuinte. Não pode, da mesma forma, o Estado deixar de lado os princípios tributários, a pretexto da necessidade de dinheiro. A Constituição da República fixa balizas. Dentro delas, pode o poder tributário ser exercido. Nada mais. Inclusive, a transferência de determinada atividade para o regime privado não tem o condão de retirar o direito do indivíduo de ver-se constrangido financeiramente através dos veículos constitucionalmente previstos, ou seja, através de tributos. O que pode ocorrer, o que ainda deve ser discutido, é a obrigação de o Estado suportar quaisquer necessários acréscimos decorrentes de problemas de natureza social, política e econômica. Deve ele, diante de situação que obriga a elevação do preço do serviço público concedido, suportar o acréscimo? Não nos parece ser esta a solução, uma vez que, de qualquer forma, será a população que suportará o acréscimo. A garantia do cidadão está em ver-se tributado de acordo com o modelo constitucionalmente previsto. Não se pode dele fugir. Da mesma forma, não se pode cobrar preço no lugar da taxa. Aquele tem seus limites no interior do mercado. Esta tem seus limites na Constituição Federal. Como diz Ramon Valdés Costa, "os preços são contraprestações relacionadas com prestações de caráter econômico, realizadas pelo Estado; isto é, prestações que proporcionam ao cocontratante - de acordo com o Código - uma "vantagem ou proveito" e - de acordo com a terminologia econômica - uma utilidade que leva o usuário a demandar voluntariamente o bem ou o serviço e a prestar seu consentimento para pagar um preço". 14
11.2 Limites de seu valor Aceitando-se o preço como termo referencial nas relações de mercado, cabe indagar se há limites para sua instituição e sua exigência. Negativamente respondem Alcides Jorge Costa; Américo Lourenço Masset Lacombe; Aurélio Pitanga Seixas 15
13. 14. 15. 16.
Cours élémentaire... cit., p. 4 . Curso de derecho tributário, v. 1/158 e 159. Taxa e preço público, Caderno de Pesquisas Tributárias 10/6. Idem, p. 2 2 .
16
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Filho, lembrando que o limite é o da livre concorrência; Carlos da Rocha Guimarães; Edvaldo Brito, anotando que há apenas a necessidade de compatibilização com ajusta remuneração das concessões e o melhoramento e expansão dos serviços; Gilberto deUlhôa Canto; Hugo de Brito Machado, afirmando que os limites se encontram nos lindes do serviço prestado; Ives Gandra da Silva Martins, esclarecendo que os limites à cobrança do preço estão nas exigências do asseguramento da justa remuneração do capital, em relação à concessão de serviço público; José Eduardo Soares de Melo, esclarecendo que o limite deve ser o do "dispêndio da atividade"; Toshio Mukai, também levando em conta o caráter contratual da concessão; Wagner Balera; Ylves José de Miranda Guimarães, entendendo que o limite da exigência se encontra na "capacidade econômica do usuário"; Zelmo Denari, afirmando que há limites de política fiscal. 17
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Observa-se, pela exaustiva menção a autores, que não apontam eles limites jurídicos à sua instituição ou ao dimensionamento de seu montante. Aqueles que tentaram cerceá-lo indicam a hipótese da concessão de serviço público como ponto de chegada da exigência. Como asseveramos, a taxa subordina-se aos limites do direito tributário e a seus princípios, depende de lei e sujeita-se ao princípio da anterioridade. De seu turno, o preço, tal como foi por nós conceituado, é aferível, no mais das vezes, de acordo com as regras do mercado, flutuando ao sabor das conveniências, das regras de oferta e procura, dos interesses em jogo, dos esquemas de natureza social, política e econômica vigentes na sociedade. O montante do preço surgirá de acordo com as necessidades de cada qual. É o que afirma Miguel Carrobe Gene, à luz do direito espanhol e em relação ao uso do bem público. 28
Modernamente, os preços já não mais estão "livremente fixados pelo mercado", o que vem confirmar a falácia da afirmativa, como esclarece Sacha Calmon Navarro Coelho. Há a intervenção do Estado no âmbito da economia, fixando preços, 29
17. Idem, p. 3 6 . 18. Idem, p. 4 6 . 19. Idem, p. 8 2 . 2 0 . Idem, p. 1 0 8 . 2 1 . Idem, p. 1 5 0 . 2 2 . Idem, p. 1 8 4 . 2 3 . Idem, p. 2 1 4 . 2 4 . Idem, p. 2 5 0 . 2 5 . Idem, p. 2 9 3 . 2 6 . Idem, p. 3 1 9 . 27. Idem, p. 3 4 8 . 2 8 . La base imponible cri Ias tasas y precios públicos, Tasasy precios en el ordenamiento jurídico espanol, p. 2 9 6 . 2 9 . Taxa e preço público, Caderno...
cit., 2 2 3 .
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desmesurada e descabidamente, mas, entretanto, continua fixando-os. Demais, nos modernos contratos de serviços, já não mais há a discussão do preço; há mera adesão pacífica a eles. Nada obstante, os preços têm que ter limites. Normalmente, fluem de acordo com o mercado. Por exemplo, na cobrança pelo estacionamento na via pública, se o Poder Público aumenta o valor exageradamente, o cidadão opta pelo estacionamento particular. Pode ocorrer, todavia, que não haja outra alternativa, ou seja ela precária, como a passagem por única estrada pública. Se houve concessão, o limite será ajusta remuneração do capital empatado mais o asseguramento do lucro, pelo prazo fixado no contrato. Logo, há restrições palpáveis. Cuidando, de outro lado, de estrada pública, explorada pelo próprio Poder Público, o montante será o necessário - para a conservação da estrada ou via pública como, também, a vantagem auferida pelo particular (encurtamento de distância etc.). Enfim, não fica o particular ao desamparo. Todo exercício de atividade pública ou destinada ao público tem limites. Não pode o particular ficar inerte e à mercê, seja do particular, seja do Poder Público. Sempre há regras que disciplinam os comportamentos, tornando-os rígidos na fixação dos lindes de agressão à individualidade do cidadão. Estes são os limites do Estado na fixação do preço, podendo ser objeto de exame pelo Poder Judiciário. 11.3 Relação entre taxa e preço Todos os autores apontam as dificuldades em encontrar critérios distintivos e anotam que se "trata de um setor particularmente delicado, já que freqüentemente a linha de separação entre ela e as relações contratuais é muito sutil, que não fica fácil dizer se se encontra frente a um ou a outro dos dois institutos: uma relação de taxa ou de um contrato". Do mesmo sentir é A. D. Giannini, ao afirmar que, embora os conceitos de direito público e privado sejam claros e precisos, "a discriminação, em contrato, de uma ou outra espécie de entrada oferece, como veremos em pouco, as maiores dificuldades". O mesmo diz Hector B. Villegas. Giuliani Fonrouge retrata sua perplexidade em relação ao tema, afirmando que, ao lado do que ensina Giannini, deve-se efetuar análise "dei desarrollo histórico de la institución". 30
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Em interessante decisão da Corte Constitucional italiana, a dicotomia taxadireito público/preço-direito privado sofreu forte questionamento. A decisão é de 3 0 . ANTÔNIO BERLIM, Principi di diritto tributário, n. 6 7 , p. 2 9 5 . 3 1 . Istituzione di diritto tributário, n. 1 8 , p. 3 5 .
3 2 . Idem, ibidem. 3 3 . Manual definanzaspúblicas, p. 2 6 5 - 2 6 7 . 3 4 . Derecho financiem, v. 2 , p. 9 9 1 .
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1969, sobre matéria de tarifa telefônica, tendo havido substancial modificação da orientação até então dada: "A dicotomia ingresso de direito público/ingresso de direito privado perdeu eficácia delimitadora em uma sociedade onde interesse comum e interesse particular se imbricam em uma desdibujaãa moraria; em um ordenamento onde, como corolário, normas públicas e privadas, ambas aplicadas em âmbitos tradicionalmente vetados, insistem em prevalecer. A dualidade tributo/prestação contratual, fundamentada no critério da coação, perdeu substantividade". Acrescenta o autor que se observa, em certas ocasiões, "sujeitos supostamente privados exercitarem efetivos poderes de supremacia sobre outros, que não se plasmam como tais no direito". 35
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Não mais se pode lidar com o problema em sua pureza conceituai inicial, nem com os conceitos advindos da ciência das finanças. A matéria deve ser resolvida à luz de modernas dificuldades, em que os escaninhos mentais anteriores não mais resolvem problemas ocorridos hoje, em sociedade diferente e de necessidades cada vez mais complexas. No direito brasileiro, os autores afirmam que é tarefa das mais difíceis apartar taxa de preço. A jurisprudência é bastante indefinida e, embora afirme, por vezes, cuidar-se de preço, diante de relação jurídica privada, ao mencionar serviços fundamentais, como o de transporte, água e esgotos e t c , afirma cuidar-se de serviços industriais ou comerciais e aceita a cobrança de preços. Daí a tentativa que se faz no sentido de deixar clara a distinção entre ambos. A grande discussão sobre os fundamentos das taxas e preços foi resumida por Sacha Calmon da seguinte forma: "a) O preço decorreria do livre encontro das vontades (contrato). A taxa - espécie tributária - proviria da 'vontade da lei' (tributo). O primeiro é autonômico, a segunda heterônoma. b) No preço predominaria a 'facultatividade', na taxa - tributo - a 'compulsoriedade'. c) No preço, de origem sempre contratual, haveria a possibilidade do 'desfazimento do pactuado' e, ainda, antes disso; a recusa da cobrança, só possível após a acordância do usuário. Na taxa, ao revés, predominaria a vontade da lei e a obrigação, às vezes existindo apenas a simples disponibilidade do serviço, só seria elidível pela revogação da norma legal, irrelevante o querer do obrigado, d) O preço seria ex contractu, por suposto, e a taxa - tributo - ex lege. e) Em conseqüência, o preço reger-se-ia pelos preceitos do direito privado, com influxos, aqui, e acolá, do direito administrativo (preços públicos), e a taxa reger-se-á pelas regras do direito público e, portanto, estaria sujeitada aos princípios constitucionais da legalidade, anterioridade e anualidade. f) Os preços seriam do jus gestionis e as taxas, jus imperii. g) Os preços, por isso que contratuais,
3 5 . ANGEL AGUALLO AVILES, U n critério jurídico para delimitar tasas y precios. Tasas y Precios en el Ordenamiento Jurídico Espanol, p. 1 5 5 . 36.
Idem, ibidem.
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sinalagmáticos, não comportariam 'extrafiscalidade' esta típica da ação governamental via tributos (inclusive taxas), tese, de resto, polêmica no respeitante às taxas, nos contrafortes do próprio direito tributário, em razão da natureza 'contraprestacional' desta, h) Os preços seriam adequados para remunerar atividades estatais delegáveis, impróprias, ao passo que as taxas seriam utilizáveis para remunerar serviços estatais 'próprios', indelegáveis, tipo 'polícia', 'justiça', 'fisco' etc. Os preços estariam livres do controle congressual, possuindo maior elasticidade. As taxas, ao contrário, porque seriam tributos, estariam sujeitas ao controle do Legislativo, daí a maior rigidez do seu regime". 37
Aí estão os fundamentos tradicionais do embate sobre o assunto taxa e preço. Observemos o que dizem alguns autores a respeito. Berliri afirma que é possível a formação de vínculo obrigacional com o Estado e seus cidadãos, independentemente de cuidar-se de uma relação subordinada ao direito privado. Da mesma forma o fato de cuidar-se o serviço público de coisa fora do comércio, ainda que aja o Poder Público em sua personalidade particular. Dá o exemplo de um menor ou interdito que coloca o selo na carta e a coloca no correio. Seria nulo o contrato? Evidentemente, não, uma vez que não é relevante a manifestação da vontade, mas o fato de que a carta esteja colocada nas dependências da repartição pública, devidamente endereçada e selada. 38
Assegura, da mesma forma, que não é necessário o pedido do particular. Cuidase de obrigação decorrente da própria coisa, isto é, do serviço que está prestando. Se, em caso tal, tem o contribuinte o dever de pagar, afirma Berliri, nasce uma taxa. Caso contrário, uma entrada de direito privado. Villegas diz que os serviços inerentes à soberania é que identificam a possibilidade da cobrança da taxa. Afirma que "existem atividades que só o Estado pode executar, porque não se concebem as mesmas levadas a cabo por particulares, e que, por outra parte, é obrigatório para o Estado prestá-las" . Exemplifica com os ataques externos, a administração da justiça, o poder de polícia e a ordem interna. 39
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A posição do autor, a nosso ver, significa, simplesmente, deslocar o eixo da controvérsia. A dificuldade de se encontrar o regime jurídico dos preços e distanciá-lo do das taxas levaria à dificuldade de saber o que são serviços inerentes à soberania. Daí, elimina, tirando os acima mencionados, todos os demais serviços como ensejadores da cobrança de taxas. 3 7 . Taxa e preço público, 3 8 . Ob. cit., p. 2 9 8 - 2 9 9 .
39. Manual... cit., p. 257. 4 0 . Idem, ibidem. 4 1 . Idem, ibidem.
Caderno... cit., p.
55-56.
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Alberto Xavier, embora reconheça a dificuldade da distinção, entende que ela há de se buscar na "essência da titularidade do Estado, de acordo com a concepção política dominante numa sociedade". Afirma que os preços "correspondem a bens ou serviços que não são por essência da titularidade do Estado, de acordo com a concepção política dominante, e que são objeto de oferta e procura, dada a sua suscetibilidade de avaliação nos termos que são próprios do regime de mercado". 42
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Vê-se que a posição do último autor coincide com a de Villegas, só que com alteração da terminologia. É nesse sentido, também, a posição de Armando Giorgetti, acompanhando Giannini. 44
Rubens Gomes de Sousa ensina que "são preços públicos as exações instituídas pelo Estado para custear atividades que, por sua natureza, não sejam específicas das funções do Estado em sua qualidade de entidade soberana de direito público; por outras palavras, atividades que, por sua natureza intrínseca, seriam próprias da atividade particular, mas cujo exercício é avocado pelo Estado em razão do interesse público que exija a sua instituição, o seu efetivo exercício, ou a sua difusão. Em resumo, o preço público é o próprio preço privado, sempre que perca esse caráter privado em razão do monopólio legalmente instituído pelo Estado". 45
A doutrina francesa igualmente refere que sobre os serviços obrigatórios ou quando exigidos pelo uso normal de dependências de uso público cobra-se taxa. Já, quando se fala em liceus escolares, serviço de água, ônibus, gás e t c , tem-se preço. Quando o serviço é não obrigatório, não se cuida de imposto ou taxa. É a orientação de Gastonjèze. No mesmo sentido Louis Trotabas, ao dizer que "la contrepréstation d'un service publique obligatoire ou de 1'usage normal du service publique" é o que se denomina taxa. 46
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A dificuldade em concordar com a doutrina francesa diz com o que é obrigatório. Obrigatório a quem? Destina-se à prestação obrigatória do serviço, por parte do Estado, ou ao uso obrigatório por parte do administrado? Poderia o Estado deixar de exercer o serviço público? Fica a seu critério prestar utilidades aos cidadãos? Está nele a escolha? Fica-se, evidentemente, sem saber o que é serviço público. Mais que isso, as garantias dos cidadãos são relegadas a segundo plano. 4 2 . Manual de direito fiscal, v. 1/54. 4 3 . Idem, ibidem. 4 4 . Lezioni di scienza dellefinanze
e di diritto finanziario, v. 1/104.
4 5 . Parecer em RDA 26/364-385. 4 6 . Nota de jurisprudência, Révue de Science et de Législation Financières, 4 7 . Précis de science et législation financières, p. 164.
p. 3 6 2 - 3 7 2 .
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Demais disso, em pleno inverno, seria possível deixar de fornecer gás ou energia elétrica, para o aquecimento dos imóveis? Poderia o Estado cessar, se quisesse, o fornecimento de água? Como fazer com o princípio denominado de continuidade da prestação de serviços públicos? Uso terminológico inadequado bastante grande é feito por Giuseppe Ugo Papi, ao falar sobre os preços que rotula de públicos e neles engloba o imposto. Para nós, a confusão terminológica, aí, fica completa, embora o problema esteja sendo analisado à luz da economia e da ciência das finanças. Bastaria, então, falar-se em meras entradas, independentemente de qualquer outro qualificativo.
48
José Luiz Perez de Ayala e Eusébio Gonzales, após estudarem a taxa, definemna "como um tributo que se estabelece expressamente por lei a favor do Estado ou outro ente público e exigível quando se presta um determinado serviço, sendo o prestatário o obrigado ao pagamento do tributo" , 49
11.3.1
Babel de enfoques
Na doutrina brasileira reina confusão generalizada. Tanto que alguns autores publicaram texto sobre a distinção entre taxa e preço e chegaram às mais diversas conclusões. Alcidesjorge Costa esclarece que, de legeferenda, deveriam "excluir-se do campo das taxas os serviços denominados industriais, como, p. ex., o fornecimento de água, correios e telégrafos" , mas reconhece a dificuldade no tratamento do tema. Américo Lourenço Masset Lacombe é taxativo: "Sempre que o Estado exige uma prestação como decorrência de um serviço público prestado ou posto à disposição do obrigado, estaremos diante de uma taxa". No mesmo sentido a posição de Aurélio Pitanga Seixas Filho, distinguindo taxa e preço em razão do regime jurídico. Carlos da Rocha Guimarães busca no serviço o critério distintivo. Edvaldo Brito sustenta tratar-se de taxa sempre que se destinar, a atividade do Estado, para custear função pública, seja qual for o instrumento utilizado. Gilberto de Ulhôa Canto calca seu critério de enfoque da matéria sob o ângulo da "natureza das atividades, sob o prisma da inerência às funções do Estado". Hamilton Dias de Sousa e Marco Aurélio 50
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4 8 . Novíssimo Digesto Italiano, na rubrica "Prezzi ( E c o n o m i a e Scienza delle F i n a n z e ) " , v. 13/826. 4 9 . Curso de derecho tríhutario, v. 1. 5 0 . Taxa e preço público, Caderno... cit., p. 5 . 5 1 . Idem, p. 15. 5 2 . Idem, p. 2 8 . 5 3 . Idem, p. 4 2 . 5 4 . Idem, p. 77. 5 5 . Idem, p. 9 0 .
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Grecco alteram, ligeiramente, sua posição anterior, admitindo que o legislador possa disciplinar o serviço, à sua maneira, mas afirmando que, se o fizer, entendendo-o como serviço público, a remuneração será taxa. 56
Hugo de Brito Machado afirma que não é razoável admitir que o Poder Público preste, diretamente, serviços remunerados mediante preços. Ives Gandra da Silva Martins firma suas conclusões em admitir relação de subordinação e falta de alternativa da utilização, por parte do usuário, do serviço público. José Eduardo Soares de Melo esclarece que as taxas remuneram serviços públicos previstos constitucionalmente, enquanto que os preços remuneram os serviços prestados sob regime de direito privado. Sacha Calmon Navarro Coelho submete a taxa aos princípios da anterioridade e legalidade, enquanto que os preços públicos podem ser fixados e cobrados compulsoriamente, caindo por terra a falácia de que são sempre definidos pelo mercado. Toshio Mukai fala na função essencial do Poder Público para identificar a taxa. Wagner Balera coloca o problema no provir a taxa da lei e o preço de acordo de vontades. Ylves José de Miranda Guimarães afirma que o preço público tem em vista o regime jurídico público, eqüivalendo a tributo. Zelmo Denari afirma que as taxas são tributos vinculados à atuação estatal, enquanto que os preços são receitas expressivas de serviços prestados por entidades governamentais ou concessionárias de serviço. 57
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Ainda que exaustiva a menção a todos os autores que meditaram sobre o tema, de acordo com as monografias publicadas no Caderno ãePesquisas Tributárias n. 10, sob o rótulo Taxa e preço público, a pesquisa valeu para que fossem apontadas as divergências com que cada autor focalizou o assunto. E que, dependendo do enfoque e da ideologia com que cada qual analisa o problema, chega a conclusões distintas. Evidente está que havemos de nos definir, teoricamente, para que possamos chegar a nossas conclusões, em face da detida análise do ordenamento jurídico. Assinala Caio Tácito que "podemos concluir, consequentemente, que no plano da elaboração legislativa, como no da exegese jurisdicional, a noção de preços públicos já adquiriu foros de autonomia, inconfundindo-se com o conteúdo das taxas. Ambas correspondem à apropriação de bens ou serviços divisíveis e caracterizados. Mas, 5 6 . Idem, p. 1 2 4 - 1 2 5 57. Idem, p. 1 4 9 . 5 8 . Idem, p. 1 7 8 . 5 9 . Idem, p. 2 0 1 . 6 0 . Idem, p. 2 2 3 . 6 1 . Idem, p. 2 4 7 . 6 2 . Idem, p. 2 6 7 . 6 3 . Idem, p. 3 1 7 . 6 4 . Idem, p. 3 4 6 .
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enquanto as taxas pressupõem a obrigatoriedade e dispensam a utilização efetiva (é necessário, apenas, que os serviços se encontrem à disposição dos usuários), os preços públicos eqüivalem a serviços facultativos e não se impõem senão em virtude do ato direto de uso ou aquisição". 65
Termina por concluir que as "tarifas" dos serviços públicos concedidos são preços. Acrescenta que "o fato de que as tarifas constituam emanação, da vontade do Estado não é suficiente para lhes imprimir natureza tributária. Falta-lhes, de uma parte, o liame a um serviço público obrigatório, oriundo da soberania do Estado". Esclarece que os preços podem ser fixados independentemente de qualquer lei, uma vez que, não se cuidando de taxa, fora estão das restrições tributárias (no taxation without representation). 66
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Em contrapartida, afirma Eros Grau que "nisso, pois, uma determinação impositiva, enunciada pela Constituição: serviços públicos específicos e divisíveis devem ser remunerados através da arrecadação de taxas" ; e, em seguida, categoricamente, afirma que "custos do exercício da atividade de poder de polícia e da prestação de serviços públicos -não importa se facultativos ou compulsórios, desde que específicos e divisíveis - devem e só podem ser remunerados através da arrecadação de tavas". 68
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Como bem salientado, estão presentes a supremacia do interesse público e sua indisponibilidade. Ao Estado não é dado transigir com ele. Vem definido na Constituição e nas leis. Logo, se o interesse público é indisponível, não pode a atividade prestada pelo Estado estar submetida a regime contratual. Como ensina Marco Aurélio Grecco, "se o serviço público se qualifica pelo regime jurídico próprio (o administrativo), se o princípio basilar do regime administrativo é o da indisponibilidade do interesse público (negador da liberdade contratual - o administrador não é dono, logo não é livre), se a força propulsora (fundamento) da atuação estatal é a lei, via de conseqüência, o pagamento a cargo do particular que se utiliza do serviço é conseqüência da atuação e não compõe a hipótese de prestação de serviço. Esta darse-á tendo por fundamento único e exclusivo a lei: "Assim, se o serviço público se caracteriza pelo regime jurídico, e este não se constitui em regime de direito privado, logicamente não pode dar ensejo a um preço, que é a figura mais típica e expressiva da relação de direito privado". 70
6 5 . Parecer sobre: Taxa, imposto e preço público - Tarifa - Preço público no serviço concedido - Direito do concessionário à renda do serviço - Desvio de poder, RDA 44/518-534, especialmente p. 5 2 8 . 66. 67. 68. 69. 70.
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Idem, ibidem. Idem, p. 5 2 9 . Taxa e serviço público, RDT 52/86-96, especialmente p. 9 5 . Idem, p. 9 6 . Tributos e preços públicos, R D T 11-12/276-283, especialmente p. 2 8 2 .
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Conclusivamente, afirma o autor que, "em outras palavras, em nosso modo de ver, afirmar que um serviço público está sendo remunerado por preço é contradição nos termos". 71
Vê-se, pois, que, cuidando-se de serviço público específico e divisível, somente é possível a cobrança de taxas, ressalvada a hipótese de ser ele prestado mediante permissão ou concessão, casos em que a retribuição será mediante preço. Caso se cuide de serviço indivisível, p. ex., a segurança pública, a cobrança não pode ser efetuada individualmente, sendo os serviços suportados pelos impostos. Daí a irrefutável conclusão de Marco Aurélio Grecco ao afirmar que o "critério distintivo de preço e tributo não se encontra - como afirmam certos autores - no regime da entrega do dinheiro, mas no regime a que se submete a atividade desenvolvida pelo Estado". 72
11.4 Possibilidade de opção do legislador. Poder, dever, direito, obrigação Não se pode aceitar, em hipótese alguma, a opção do legislador para fixar o que vai cobrar, a não ser que a definição do que seja serviço público fique ao exclusivo alvedrio do intérprete. O serviço público vem emoldurado na Constituição Federal. Dão-lhe conteúdo os diversos artigos e parágrafos normativos que consagram os deveres do Estado. 73
Como já escrevemos, "por poder, no âmbito do direito público, entendemos a possibilidade de um centro de imputação normativa interferir na esferajurídica do outro. Isto é, se alguém pode constranger outrem a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ou abster-se de fazê-la, em decorrência de autorização contida em norma integrante do sistema normativo, possui poder. É situação jurídica. Logo, não relacionai. Sempre que alguma pessoa tenha competência (limite de poder, de vez que a garantia de todos estará em que o poder seja utilizado de acordo com a competência estabelecida) para criar vínculo jurídico, independentemente do consentimento de outra, extrovertendo o linde traçado no interior de sua própria esferajurídica, alcançando outro centro de imputação normativa, estamos perante um centro emanador de poder. Não tem sentido unidirecional". Como afirma Santi Romano, "poderes em sentido estrito são aqueles de desenvolvimento da capacidade jurídica qualificada numa das suas direções ou aspectos genéricos". 74
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O poder é visto desse ângulo estático. No direito público não basta que o Estado seja um dos sujeitos, "senão que cabalmente há de aparecer em sua condição de "poder público". 76
71.
Idem, ibidem.
7 2 . Norma jurídica... 73.
cit., p. 7 6 .
Correta a observação de GERALDO ATALIBA, Sabesp... cit., RDP 9 2 / 8 9 .
7 4 . Licitação, p. 1 0 . 7 5 . Princípios de direito constitucional geral, p. 1 3 8 . 7 6 . GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, p. 4 1 0 .
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O dever igualmente tem sentido estático e implica limitação ou supressão de atuação na ordem jurídica. O sistema determina obediência à norma. Quando se afirma que o Poder Público tem o dever de licitar, quer-se dizer que sua atuação está limitada às próprias normas que disciplinam sua atividade. Não pode agir livremente. Sua ação tem peias. Curiosamente, a restrição do dever coloca a pessoa jurídica na situação de poder. Ou seja, tendo o dever de fazer alguma coisa (p. ex., o serviço público), a ordem jurídica concede o poder correlato. Tanto o poder como o dever representam situações jurídicas. Ambos não se exaurem e não se extinguem pelo exercício, possuindo caráter estável e permanente, podendo ser fonte ou causa de uma série indefinida de relações. 77
Quem tem poder, está em dada situação. Assim, os órgãos do Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário) sempre estão sobranceiros, podendo fazer uso do poder, a qualquer tempo, investindo no íntimo da esfera jurídica de terceiros. Na situação jurídica, as características são as seguintes: a) é genérica; b) não se esgota; c) não diz respeito a objeto específico; d) não tem correlata obrigação; e) é prévia à relação decorrencial e 0 é o órgão emanador que possui força imperativa. Assim se, caracterizando as situações, o administrado apenas tem direito de exigir que o Estado limite sua ação à moldura dos poderes e deveres traçados. É garantia sua de que não extravase o poder, limitado pela competência, e aja nos moldes dos deveres impostos. No caso que se analisa, tem a Administração Pública o dever, isto é, limitação de agir. Somente pode prestar as atividades dentro dos esquemas traçados na Constituição Federal, prevendo a ordem normativa o poder correlato, para atingimento dos desideratos traçados na Constituição. Encontrar-se em situação jurídica significa que sempre ensejará afluência de relações geradoras de direitos e obrigações. Consoante já escrevemos, na estrutura jurídica do Estado, assume ele "como dever a perseguição de determinadas finalidades (ou valores). O que tem que prestar, por força de imposição em nível constitucional ou legal, de vez que a enumeração constitucional não é exaustiva, constitui-se em serviço público". 78
Ao ingressar na relação, gera o Estado direitos subjetivos, tendo como correspectivo as obrigações. O direito subjetivo serve para identificar um sem-número de relações e situações, sendo palavra ambígua, já tendo sido descartada de utilidade por Alf Ross, ao afirmar que "não é nada em absoluto, é simplesmente uma palavra, uma palavra vazia desprovida de toda referência semântica". Ao depois, afirma que "o conceito de direito subjetivo é um instrumento para a técnica de apresentação 79
77.
SANTI ROMANO, ob. cit.;
7 8 . Licitação, p. 2 3 . 7 9 . Tú-tü, p. 2 2 .
p. 1 3 7 .
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que serve exclusivamente a fins sistemáticos e que em si não significa nem mais nem menos que £ü-tü". 80
Tentamos analisar o direito subjetivo como certa situação em que alguém esteja em posição de supremacia e outrem em posição de inferioridade. Necessária a existência de um título especial. Alguém tem que sacrificar seu interesse em atendimento à posição de superioridade em que se encontra o titular do direito subj etivo e atender ao que lhe manda a ordem normativa, seja voluntária, seja coercitivamente, através do Judiciário (que tem poder, isto é, está qualificado a investir contra a esferajurídica de alguém). É a obrigação. A situação jurídica é não relacionai e a relação jurídica (manifestada por direitos e obrigações) é sempre vinculativa de alguém a outrem, ligados por um título. Significa esse o elo que vai unir dois centros subjetivados de interesses, em torno de um bem da vida, seja pela convergência das pretensões, seja por sua divergência, com o que se instaura a lide, mas, de qualquer forma, ungidos em torno de um objeto jurídico. Como bem assinala Santi Romano, "o direito implica sempre uma determinada relação e dela é elemento; o poder pode compreender-se em relações, mas permanece fora delas. O direito, como nas relações reais, pode ter um objeto ou pode, como nas relações pessoais, constituir uma "pretensão", de um sujeito para com um outro que, em correlação, tem um dever. O poder não tem nunca um objeto específico e não se resolve em pretensões". 81
Poder e dever não se exaurem pelo uso, enquanto que direito e obrigação extinguem-se, seja pelo cumprimento espontâneo ou pela perda do objeto, ou, ainda, pelo reconhecimento e satisfação da pretensão através do Poder Judiciário. O que se diz é que, tendo o Estado o dever de prestar determinada utilidade aos indivíduos, não pode deixar de fazê-lo. O serviço público é dever do Estado. Em seu exercício, desenvolve obrigações em face dos administrados e, de seu turno, dá origem a direitos subjetivos, como o direito subjetivo ao serviço público. Seria possível, em face do que se vem dizendo, fazer com que o Estado opte pela forma de prestação do serviço? Em voto proferido no STF, o Min. Xavier de Albuquerque afirmou: "Não aceito a doutrina de que o legislador possa, a seu arbítrio, qualificar certo encargo como taxa oü como preço. Poderia admiti-la, atendendo às conhecidas dificuldades que a identificação das duas espécies oferece, se a qualificação fosse indiferente para o direito constitucional e o direito tributário nacionais. Mas não posso consentir em que o legislador, no uso desse propugnado arbítrio, possa, transmudando-a em
8 0 . Idem, p. 4 2 . 81. Ob.cit.,p. 141.
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preço, livrar determinada taxa da rígida disciplina a que está submetida pela Constituição e pelo Código Tributário Nacional, que uma e outra encerram o estatuto do contribuinte". 82
Como ensina Gordillo, a ordem "jurídica constitucional, ao criar o Estado e lhe reconhecer certas faculdades frente aos habitantes, estabelece e reconhece também os direitos que os indivíduos possuem frente ao Estado". E continua o mestre afirmando que "a enunciação dos direitos dos indivíduos não é uma mera declaração programa tica, é uma norma jurídica imperativa imposta pelo povo ao Estado, a quem tem que reconhecer - aquelas faculdades". Em seguida, afirma que "os limites que o Estado de Direito impõe são estendidos à própria lei; se diz então, como já vimos, que também a lei deve respeitar princípios superiores". 83
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Como se vê, não pode o Estado, a pretexto de facilitar a prestação dos serviços públicos ou de melhorá-los, estabelecer normas infraconstitucionais que possam esvaziar o conteúdo dos princípios e direitos constitucionais. Nem pode alterar o regime da prestação de serviços, para efeito de tornar os direitos assegurados meras regras desprovidas de conteúdo garantidor. Tal não se passa quando o Estado, por decorrência do disposto no art. 175 transpassa serviços, mediante permissão ou concessão. Atuando dentro da previsão constitucional, não lesa direitos, nem agride a intimidade dos usuários. Os direitos constitucionalmente assegurados servem de limite à ação do Estado. Este pode tentar, por todos os meios, diminuir a robustez dos direitos estabelecidos. Todavia, deve o Judiciário restaurá-los. Sendo assim, pode-se afirmar que, cuidando-se de serviços públicos, na forma conceituada e delimitada, não tem o Estado opção legislativa. A única alternativa vem prevista no art. 175 da Constituição, quando admite que serviços públicos possam ser prestados mediante permissão ou concessão, casos em que se assegurará legítima "política tarifária", o que significa garantir os ganhos aos permissionários ou concessionários de serviços públicos, mediante contraprestação que os remunere, de acordo com o pactuado em contrato. A lição de Geraldo Ataliba tem sido apontada como a de autor que permite a escolha por parte do legislador sobre a incidência de taxa ou de preço, diante do texto contido em seu trabalho sobre "Considerações em torno da teoria jurídica da taxa" . O que diz o autor é que seria lícito ao legislador alterar ou dispor sobre o tipo da contraprestação, se não houvesse restrições, como há no Brasil. Daí afirmar: "Ou se trata de relação contratual, na qual a base da obrigação de pagar está na vontade 86
8 2 . RDA 135/48.
83. Princípios gerais de direito público, p. 66. 8 4 . Idem, ibidem. 8 5 . Idem, p. 6 8 . 8 6 . RDP 9/43-54, em especial p. 5 1 .
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das partes, ou a relação surge em virtude da lei, relegadas as vontades das partes à mera função de movimentar o mecanismo previsto na lei". 87
Em suma, não há escolha. A propósito da denominada taxa de remoção do lixo, entendeu o STF que não podia o Município cobrar "tarifa" dos contribuintes, uma vez que o serviço de coleta de lixo é serviço público e que a contraprestação admitida constitucionalmente é apenas a taxa. Entendeu que sua utilização é compulsória. 88
Conclusivamente, não tem o Estado opção legislativa para instituir taxa ou exigir preços por atividades obrigatórias que tem que prestar. O sentido da ação do Estado tem conteúdo e limites fixados e traçados na Constituição da República, descabendo qualquer alteração, em nível legislativo.
87. Idem, p. 5 2 . 88.
KDA
160/80, rei. Min.
OSCAR CORRÊA.
12 RECEITAS PUBLICAS NÃO TRIBUTÁRIAS
SUMÁRIO: 12.1 O patrimônio da União: 12.1.1 Direito de propriedade; 12.1.2 Patrimônio mobiliário; 1 2 . 1 . 3 Privatização - 1 2 . 2 Uso de b e m p ú b l i c o . A chamada "zona azul" - 12.3 Receitas decorrentes de obras públicas: 1 2 . 3 . 1 Pedágio - 1 2 . 4 O suposto contrato de transporte público - 12.5 Serviço de fornecimento de água e esgotos - 12.6 Anuidades escolares: 1 2 . 6 . 1 Escolas particulares - 12.7 Custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais - 1 2 . 8 . Prescrição aquisitiva. E x t e n s ã o . Invenção - 1 2 . 9 Receitas comerciais e industriais. Fazenda. Loteria - 1 2 . 1 0 Transporte aéreo; aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária: 1 2 . 1 0 . 1 Serviços e instalações nucleares - 1 2 . 1 1 O serviço postal e a taxa (selo) - 1 2 . 1 2 Serviço de radiodifusão sonora, sons e imagens e demais serviços de telecomunicações — 12.13 Serviços de telefonia e telegrafia. Energia elétrica - 1 2 . 1 4 I n s t r u m e n t o s processuais de defesa do administrado - 1 2 . 1 5 Conclusões.
12.1 O patrimônio da União . O art. 20 da CF dispõe que são bens da União: "(...) I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terreno de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; I V - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. § 1.°
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É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da Administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2.° A faixa de até 150 km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei". A origem de todo o patrimônio do Poder Público advém de terras, prédios, bens móveis e semoventes que historicamente eram terras, minas, florestas e rebanhos. Os Estados-membros têm o domínio das terras devolutas situadas em seus territórios. Muitos bens, ao longo da história, foram adquiridos por guerras de conquista. Interessantes, a respeito, as páginas de Sainz de Bujanda, em seu Hacienday derecho. 1
Pode o Estado, ao lado de manter seu patrimônio imobiliário, utilizá-lo mediante concessão, permissão ou autorização de uso, obtendo renda. Alberto Deodato divide o patrimônio em público e privado. Para obtenção de receitas dele provenientes, a distinção é irrelevante. 2
Embora o art. 87 do Dec.-lei 9.760/46 fale em locação de bens imóveis, de locação não se cuida, mas das diversas formas possíveis de uso e ocupação do patrimônio imobiliário do Poder Público, mediante pagamento de um preço, tanto que é feita a locação através de licitação, "pelo maior preço" (arts. 95, parágrafo único, e 94, § 1.°, do Dec.-lei 9.760/46). A observação de Hely Lopes Meirelles é exata ao procurar evitar confusão terminológica. 3
Fala-se, então, em autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso e concessão de direito real de uso. As duas primeiras são precárias e não geram direitos. Podem ser remuneradas. A autorização beneficia exclusivamente o particular (retirada de água de fonte pública, p. ex.). A permissão tem interesse coletivo (é o caso de mercados públicos ou áreas de instalação de feirantes, estacionamento de táxis e t c ) . A concessão tem caráter contratual (concessão de minas, de águas, áreas de aeroportos, de terrenos de cemitérios e t c ) . A concessão do direito real de uso ocorre quando a Administração transfere o uso de terreno a particular, como direito real resolúvel. É o caso dos terrenos de marinha. O que vale dizer é que o Poder Público pode outorgar (expressão genérica, de forma a abarcar todas as modalidades de cessão) o uso de seus bens a particular, mediante o pagamento de determinado valor. 1. V l , p . 1 4 0 - 3 0 8 . 2. Manual de ciência das finanças, p. 3 4 - 3 5 . 3 . Nota 14 do capítulo Domínio público, em seu Direito administrativo brasileiro, p. 4 3 8 .
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É entrada originária, uma vez que advinda de bem público. Irrelevante cuidarse de ato unilateral ou bilateral (contratual). Na verdade, a vontade do particular apenas vai concorrer para a formação do vinculo. Em tais casos, o pagamento é preço, de vez que se o realizará nos termos e de acordo com as regras normais do mercado, ou em decorrência de lei, como é o caso do aforamento. Assim, pagar-se-ápreço pela autorização, pela permissão de uso, pela concessão ou pela concessão do direito real de uso. No caso de perpétua, no cemitério, p. ex., paga-se o preço real do imóvel. É como se fora uma compra e venda. Só que, cuidando-se de terreno público destinado a uso exclusivo e privativo de particular, ocorre a concessão mediante o pagamento de um preço. São livres a oferta e a procura. Concedia-se a enfiteuse ou aforamento (art. 678 do CC/1916), incidindo dois titulares sobre o mesmo imóvel (o enfiteuta e o senhorio direto). O atual Código Civil extinguiu o instituto, como se vê do disposto no art. 2.038. Da mesma forma, o aforamento. Não mais se pode cobrar o laudêmio (inciso I do § 1.° do mesmo artigo), ficando ressalvadas as enfiteuses anteriormente existentes, que continuam disciplinadas pelo Código revogado (art. 2.038). Melhor fica a concessão do direito real de uso, em moderna técnica administrativa. Pela ocupação, paga-se o foro, a saber, "contribuição anual e fixa que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o domínio útil do imóvel". O laudêmio "é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio direto quando ele, senhorio, renuncia ao seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas condições em que o terceiro adquire". Cuidava-se, aqui, de imóveis situados em terrenos de marinha ou foreiros e que, por se constituírem em concessão de direito real de uso (art. 678 do antigo CC), o concessionário era obrigado a pagar o foro e, na hipótese de alienação, o laudêmio. Já se decidiu que "a taxa de ocupação de terreno de marinha não é tributo, mas preço público" - com o quê se concorda. 4
5
6
Em relação aos imóveis públicos, a Lei 9.636/1998 disciplina a matéria, com algumas alterações legislativas, como se comenta brevemente. O aforamento significa a permissão para que o proprietário possa atribuir a outrem o domínio útil do imóvel, pagando um foro anual. É a transferência do domínio útil de imóvel público à posse de particular. Há diversas formas administrativas para se permitir o uso do bem público. São cessões de uso, que podem assumir algumas feições (arts. 18 a 21 da Lei 9.636/1998, com alterações da Lei 11.481/2007). A autorização, que é ato unilateral e precário
4.
HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo...
cit., p.
440.
5 . Idem, ibidem. 6.
T F R , rei. Min. CARLOS VELLOSO, citado na RDA 1 5 3 / 8 8 .
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pelo qual se investe alguém na prática de determinada atividade individual em um bem público. Pode existir a autorização de uso especial prevista no art. 9.° da MP 2.220/2001, que permite ao ocupante possuir área de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, em área urbana, para fins comerciais. Há a permissão de uso, que é ato discricionário e precário pelo qual se autoriza alguém a utilizar um bem público. É ato negociai e revogável. A concessão de uso é contrato pelo qual alguém se investe na posse exclusiva do bem dominial. De seu turno, é admissível a alienação dos bens públicos (art. 23 da Lei 9.636/1998) com as cautelas e providências previstas nos arts. 24 e ss. Também são possíveis a permuta (art. 30) e a doação (art. 31). Alguns autores confundem a cobrança de tais valores, que são preços, por provirem da disponibilidade de bens patrimoniais do Estado, com as denominadas taxas de polícia. O poder de polícia destina-se acondicionar a liberdade e propriedade dos particulares, adequando-as ao bem comum. No caso que se analisa, as entradas são originárias, por provirem da "exploração" do patrimônio público, e, pois, não se confundem com as taxas, como se verá oportunamente, em maior riqueza de detalhes. 7
Pode, também, o Poder Público alienar (art. 23 da Lei 9.636/98) seus bens, quando, então, haverá ingresso de dinheiro. Como é de sabença comum, os bens públicos diferem dos particulares, diante do regime jurídico que os ornamenta. Gozam de certas características (inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade). Todavia, uma vez desafetados (art. 99 do CC) do uso comum ou do uso especial, caem na categoria de dominiais, e, daí, pode ocorrer sua venda (art. 24 da Lei 9.636/98). Isto em relação aos imóveis. Já, móveis e semoventes não têm regras rígidas para sua alienação, mas exigem avaliação prévia (inciso II do art. 17 da Lei 8.666/93). Os bens públicos podem ser "de uso comum do povo (...) (inciso I do art. 99 do CC), de uso especial (...) (inciso II) e dominicais (inciso III)". A alienação opera-se mediante avaliação (art. 17 da Lei 8.666/93), depois de desafetados. Depende a alienação de autorização legal, avaliação prévia e licitação, se imóvel (inciso I, art. 17 da Lei 8.666/93, com alterações posteriores), e avaliação prévia e licitação, se móvel (inciso II). Há legislação específica a respeito das alienações (art. 23 da Lei 9.636/98). Todavia, o que nos importa é saber as formalidades iniciais e que o resultado final será um preço, obtido mediante aferição no mercado livre. Trata-se de ato administrativo em sua origem (liberação) e contrato civil em seu resultado. 8
A disciplina normativa das alienações, por quaisquer de suas formas, vem prevista no art. 17 da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). O que importa, para o direito 7.
CELSO ANTÔNIO, Elementos de direito administrativo, p. 2 4 3 .
8.
R T J 3 2 / 3 5 2 e RDA
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financeiro, não é a forma pela qual ocorre a alienação, se móvel ou imóvel, se há doação, dação em pagamento, permuta, aforamento, autorização, permissão ou concessão de uso, mas o ingresso de receita. A lei em tela estabelece requisitos e exigências para que haja a saída valorativa de bens móveis ou imóveis, bem como o ingresso de receitas. Para o direito financeiro, vai interessar, não só a obediência aos preceitos em questão, mas, basicamente, o momento da entrada da receita. No caso, qualificada como patrimonial, uma vez que advém de alienação de patrimônio público, trata-se de receita originária. Como esclarece Sainz de Bujanda, "o que interessa aqui destacar é que nas alienações de bens do Estado a lei, quando seja necessária, não constitui o título de transmissão. O título de transmissão é o título privado (venda, permuta e t c ) . A lei de transmissão é o título de legitimação do órgão administrativo que concorre a dito negócio privado. Esta é ajustificação de que o produto de alienações constitua um ingresso de direito privado". 9
Tanto quanto a venda resulta em preço, de igual maneira, as demais formas de exploração do patrimônio público, que, ao lado de serem entradas originárias, resultam sempre em preço. As fazendas do Poder Público, destinadas à exploração econômica quando da venda deseus produtos, recebem preços, concorrentes no mercado livre. Por exemplo, se produzem ovos, semoventes e árvores de qualquer espécie, uma vez alienados no mercado, o ingresso é originário e denomina-se preço. Os recursos minerais pertencem à União, inclusive os do subsolo (inciso IX do art. 20 da CF). Para a expedição do alvará de autorização de pesquisa (art. 176, §§ 1.° e 2.°) e, posteriormente, a concessão para exploração da jazida em lavra há necessidade do pagamento de determinado valor, que é um preço. Cuida-se de exploração dos bens públicos. É ato constitutivo de direito outorgado ao particular que possibilita a exploração do bem público, tal como definido na Constituição Federal. Em relação ao mar territorial, disciplinado pela Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993, exige a União o registro das embarcações estrangeiras, o que dimana do exercício do poder de polícia em relação à pesca. Fica ela reservada às embarcações brasileiras. Passam a compor o patrimônio do Estado, caracterizando entradas, as denominadas áreas institucionais decorrentes do pedido de aprovação de loteamentos. A inscrição do loteamento no Cartório de Registro de Imóveis competente "transfere para o domínio público do Município e torna inalienáveis, por qualquer título, as vias de comunicação, e os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes dos planos de arruamento e loteamento
9. Notas de derecho financiem, v. 2 , 1 . 1 , p. 9 8 .
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e do memorial, independentemente de qualquer outro ato alienativo". Anota o ilustre autor que algumas leis municipais exigem a doação da área, entendendo legítimo tal procedimento, que, inclusive, tem efeito de transferência, "com validade inequívoca". Trata-se de receita pública. 10
11
12.1.1 Direito de propriedade O direito de propriedade no direito romano era visto como o direito de usar, gozar e abusar da coisa, o que revelava o sentido individualista da propriedade. Em todas as modernas Constituições vem ele assegurado, o que acontece em nosso texto (inciso XXII do art. 5.° da CF), mas limitado pelo atendimento à sua função social (inciso XXIII). No direito privado, a definição legal assegura "a faculdade de usar, gozar e dispor" da coisa e o direito, de reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228 do CC). Problema maior surge no direito público, quando se fala em propriedade do Estado, afimde distingui-la da particular, negando diversos autores que o Estado seja proprietário de seus bens. Inúmeras são as teorias para a caracterização do regime jurídico que exerce o Estado em relação a seu patrimônio, vendo alguns o domínio público como insuscetível de propriedade. Outros visualizam um direito de polícia ou de "guarda e superintendência". Evidente está que não se pode admitir um direito individualista sobre o domínio do Estado, nem se rege ele pelos mesmos princípios e regras de direito privado. Não mais se pode entrever no conceito de propriedade o conteúdo individualista do direito romano, nem do Estado liberal. 12
Nada impede, todavia, que o Estado possa explorar os bens pertencentes a seu domínio e as utilidades econômicas que o bem possa conter. Não tem ele o direito de extrair do bem a fruição econômica que possa ter? Tem o dever de zelar por isso. Como diz Laubadère, "é a coletividade proprietária que intervém quando se trata de extrair as conseqüências da propriedade, p. ex., de receber as rendas que a dependência dominial é suscetível de produzir sem entravar a afetação". 13
Nem se pode confundir a propriedade particular com a pública, porque esta tem destinação específica. Não há um bem público que não esteja vinculado a um objetivo especial ou público. É o que se denomina de "propriedade afetada". Nem se pode subtrair do domínio público as características de inalienabilidade e impres14
10.
J O S É AFONSO DA SILVA, Direito urbanístico,
11. 12.
Ob.cit.,p.392. V nota de rodapé 1 do capítulo Domínio público em HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 4 2 6 . Manuel de droit administratif spéciál, p. 1 4 9 . Idem, p. 134.
13. 14.
p. 3 9 1 .
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critibilidade. Pelo mesmo princípio, pode-se entrever a desafetação como aspecto inverso da destinação, tornando livre o bem para comércio. A inalienabilidade pressupõe que não se pode vender o bem, nem dá-lo, sem que sofra o processo da desafetação. Da mesma forma, proíbe de submetê-lo aos denominados direitos reais em proveito de terceiros. A imprescritibilidade pressupõe que o domínio não possa ser perdido pela prescrição aquisitiva ou pelo desuso. Respeitados os requisitos acima, que inexistem no direito privado, evidente está que há o exercício do direito de propriedade, mas com aspectos específicos. Como ensina Celso Antônio, a substância do uso e gozo do bem está vinculada à idéia de funcionalidade. "Entende-se por funcionalidade a aptidão natural do bem em conjugação com a destinação social que cumpre, segundo o contexto em que esteja inserido". Assim realmente é. Os bens de uso comum do povo, "tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças" (inciso I do art. 99 do CC), destinam-se a não sofrer qualquer tipo de impedimento para fruição de qualquer do povo. Nem pelo fato de o Poder Público, por lei, destiná-los a alguma atividade e que esvai seu caráter de funcionalidade, ou seja, não perde sua aptidão natural, e tem destinação social, possibilitando à Administração obter rendimentos que o bem, naturalmente, pode oferecer. 15
Deve a Administração Pública explorar os bens que constituem verdadeira riqueza, podendo orientar-se para obter sua melhor utilização econômica. A relação que se forma, pois, entre o Poder Público e seus bens é de propriedade. Não é propriedade regida pelo direito privado, mas o que se denomina propriedade administrativa, o que lhe dá o direito de dela retirar as utilidades econômicas. Diga-se o mesmo em relação aos denominados bens de uso especial. Pode destinar os boxes de um mercado, p. ex., à permissão de uso, havendo dos permissionários o pagamento mensal ou anual, tal como dispuser a lei. Embora provenha a relação de um vínculo regido pelo direito público, nem por isso se pode entender cuidar-se de pagamento de taxa; ao contrário, de preço cuida-se. É que não se pode falar nem em poder de polícia, nem em serviço público, mas em típica relação de "locação", decorrente da exploração, pelo Estado, de seus bens, advinda de um vínculo de propriedade. Maior razão se tem quando se reafirma a premissa em face dos denominados bens dominicais. Aliás, não foi por outro motivo que o art. 103 do CC dispôs que "o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencem". Vê-se que os bens podem ter destinação gratuita - permissão de estacionar, independentemente de qualquer retribuição - ou pode ser exigido preço, em de15. Natureza jurídica do zoneamento: efeitos, Estudos de direito público, 1/10, ano 1.
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corrência não do exercício do poder de polícia desenvolvido pela circulação de veículos, mas pelo uso especial que alguém faz de um bem de uso comum do povo. Os escaninhos mentais cedem ante as exigências de novos tempos e diante de nova interpretação que se deve dar às normas. As afirmativas de que os bens públicos não podem ser explorados pelo ente a que pertencem cedem ante exigências modernas. Daí a caracterização do vínculo ser outra. Qual o fundamento de não poder o Estado "locar" ou, mais tecnicamente, dar "autorização", ou "permissão" ou "concessão" do uso de seus próprios bens? Não só pode, como deve, diante de novas exigências econômicas da sociedade. De repente, os estacionamentos particulares tornaram-se onerosos e o número de veículos aumentou, de tal sorte que se impôs nova solução de aproveitamento das vias públicas. Em conseqüência, nada impede que o Poder Público as utilize e exija retribuição pelo uso do bem público, ainda que de uso comum do povo. Resulta claro, em conseqüência, que a relação que se instaura entre o usuário do bem e o Poder Público é de propriedade e disponibilidade do bem. É a posição de Hely Lopes Meirelles. 16
12.1.2
Patrimônio
mobiliário
No conjunto do patrimônio público encontram-se bens de toda espécie. O mais representativo é o imobiliário. Todavia, pode o Estado possuir obras de arte de toda espécie colocadas em museu e expostas à visitação pública ou em repartições. Também pode possuir ações representativas de capital social de empresas, seja por aquisição, seja por doações ao Poder Público. Há outras formas de receita que advêm de diversos comportamentos do Estado. A cultura não ingressa entre as suas atividades obrigatórias. O art. 215 da CF apenas determina que devam ser garantidos o exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, cabendo o apoio, o incentivo, a valorização e a difusão das manifestações culturais. Não fixa a atividade como serviço público ou como dever do Estado. Logo, trata-se de atividade livre à iniciativa privada, que pode explorar tal domínio. Cabe-lhe a preservação do patrimônio, na forma determinada no § 1.° do art. 216 da CF. Em conseqüência do que se vem dizendo, pode o Estado promover recitais de música, bem como peças de teatro, festivais de ópera, onde seja contratado o tenor Plácido Domingo, ou qualquer outro espetáculo. Da mesma forma, pode manter museus, seja para preservação da própria história, seja de arte, antropologia, história natural etc. Em tais casos, age no mesmo nível da atividade privada, podendo os particulares manter museus ou locais de espetáculos públicos ou zoológicos etc. O que se cobra em razão de tal atividade é preço. Diga-se o mesmo dos casos de serviços que presta a particulares, mas em concorrência com estes, tais como o serviço de reprodução dtxerox, ou quando, embora 16. Direito administrativo brasileiro, p. 4 3 2 .
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unilateralmente, vende para recomposição de seus custos a "pasta" contendo edital e anexos de procedimento licitatório. Salienta Celso Bastos que "é sempre encontrável no patrimônio dos Estados uma certa quantidade de títulos representativos de crédito ou mesmo de parte do capital de empresas - 'ações'. São múltiplas - as razões que levam o Poder Público a deter esses papéis; por vezes em decorrência do direito sucessório. A ausência de herdeiros e legatários faz reverter ao patrimônio público os bens vacantes, e, dentre estes, podem figurar valores mobiliários cuja administração e exploração o Estado tem que cumprir". 17
É comum que o Estado assuma o controle acionário de algumas empresas que possam estar em dificuldade financeira. Eventualmente, assume-as para aumento do patrimônio ou para exploração da atividade por elas desenvolvida. Da mesma forma, como assinala o mesmo Celso Bastos, pode ocorrer que o Estado componha capitais particulares (tornando-os mistos) para regularizar a exploração de atividades econômicas. É comum que assim proceda. Tais ações rendem frutos civis ao Estado, na forma de juros ou correção monetária ou, também, dividendos. Tudo ingressa para o patrimônio público, formando a massa de receitas. Os Estados podem receber ações, seja a que título for, e, vendê-las, desfazendose de seu patrimônio mobiliário, caso não possam mantê-las. Auferem, também, rendas financeiras decorrentes de ações, que são, na terminologia legal, "receitas correntes, da espécie 'patrimonial'" (§ 4.° do art. 11 da Lei 4.320/64, com a redação dada pelo Dec.-lei 1.939/82), bem como recebem frutos civis de aplicações bancárias, advindas, então, de "receitas de capital". A legislação efetua classificação das receitas que não é jurídica, mas advinda de conceitos econômicos. O montante de tais bens móveis forma o patrimônio mobiliário do Poder Público; possui, também, como mencionado, móveis, quadros, objetos de arte de qualquer espécie, tudo formando seu patrimônio, que pode ser trocado, alienado ou alugado, o que gera receita; pode o Estado, por exemplo, alugar diversos quadros para exposição em algum lugar ou em outro país. De tal relação resulta receita originária. 12.1.3
Privatização
O Estado, ao longo dos anos, deixou de adotar o regime capitalista tal como determinaram as diversas Constituições (arts. 163 da CF/67 com a EC 1/69 e 170 c/c o art. 173, ambos da vigente CF), passando a intervir, decisivamente, na economia. 17. Curso de direito financeiro e de direito tributário, p. 4 2 .
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De instrumento de estímulo e apoio ao desenvolvimento nacional, passou a ser seu propulsor quase exclusivo. De agente de incremento, tornou-se produtor. Inflou o Estado, em franca hostilidade aos preceitos constitucionais, passando a intervir em todos os domínios da vida econômica do País: adquiriu siderúrgicas, passou ao monopólio do petróleo, criou estatais de toda sorte. Enfim, passou a ostensivo gerador de riquezas; inseriu-se em todo o setor produtivo, passando a desenvolver o capitalismo de Estado. Evidente que houve uma distorção. De liberal-burguês, o Estado passou a dominador total da economia, antípoda do que lhe determinou o Texto Maior. O setor produtivo sempre foi, de acordo com o ordenamento normativo brasileiro, campo próprio aos particulares. Era, exatamente, o que caracterizava o regime capitalista, mas em manifesto desvio de poder, agigantou-se o Estado, de forma a ocupar espaço que não lhe cabia. Com tais distorções, criaram-se estatais sem o menor controle, todas destinadas ao processo produtivo, mas a má gestão, a falta de meios eficazes de controle, a notícia de dotações orçamentárias globais, levaram ao descompasso completo entre os objetivos do Estado e à interferência indevida na economia. Passaram as empresas do Estado a servir de dóceis instrumentos na mão de políticos inábeis, gananciosos e irresponsáveis, de sorte a transformarem as estatais em quintais de cooperação e desvio de verbas públicas. Já não preponderavam nobres interesses, nem estavam eles alinhados com reais necessidades públicas. Ao contrário, ignobilmente, eram bens e serviços das entidades gastos em serviços particulares e escusos, tornando as empresas altamente deficitárias. Com tal perfil, era necessária inj eção de recursos do Estado, que a elas destinava parte substancial das receitas públicas, como subsídio, fazendo sangrar os cofres públicos. Não menos vezes, eram empréstimos nacionais ou internacionais que faziam horrorosa sangria no Erário, sempre em detrimento dos interesses maiores do Estado e normalmente em benefício de interesses escusos de administradores incompetentes e corruptos. Agigantou-se o Estado, em tal ordem que passou a ter interferência em toda a vida nacional. Excrescente a tarefa do Estado, com indevida interferência no domínio econômico, em detrimento da prestação efetiva de serviços públicos. Estes, de seu turno, não tinham verbas suficientes, porque eram desviadas para cobrir o déficit das estatais. Chegou-se a tal ponto, que era necessária a privatização, palavra que chegou com a chamada modernização do Estado. Na verdade, não se cuida de modernização, mas apenas e tão somente, trata-se de cumprir o quejá estava no texto do ordenamento normativo, pois, até então, o que ocorreu foi que os órgãos de controle, controle não tinham; aqueles que deviam zelar pelos interesses públicos não o faziam. Somando-se a isso, havia uma insuficiência instrumental processual para coibir abusos e
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desmandos. A ação popular servia apenas a interesses mesquinhos e politiqueiros e inexistiam os modernos instrumentos processuais (ação civil pública, legitimação extraordinária, mandado de segurança coletivo) a ensejar que instituições como o Ministério Público pudessem agir com maior eficiência. Desmandos de toda ordem foram cometidos, sem que os instrumentos de defesa da sociedade tivessem sido acionados. Daí a geração de um sem-fim de abusos. Não se chamava ninguém à responsabilidade e os desvios de comportamento cresceram, de sorte a fazer do Brasil o país de uma das maiores dívidas internacionais do mundo. Evidente está que a ação contrária à Constituição, mas obediente a critérios políticos e econômicos, nem sempre sadios, levou o Estado a tornar-se paquidérmico e caótico. O descontrole das despesas leva à mistificação dos interesses, o quéatinge, facilmente, a corrupção. Em outros termos, o rótulo modernização do Estado outra coisa não significa senão trazer o Estado para dentro das balizas do permitido constitucionalmente. Se o Estado não pode gerir atividade econômica, senão aquela "necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo", conforme contido na Constituição (art. 173), óbvio está que tudo o que daí exceder será excrescente ao leito do permitido. Deve, em conseqüência, abandonar a intervenção desmedida e retornar ao constitucionalmente permitido. Tem que funcionar o Estado na fiscalização, incentivo e planejamento do setor privado (art. 174 da CF). Evidente que o Estado tem interesse na condução correta da economia do País. Não pode, todavia, desviar-se de seus fins, atingindo objetivos diversos. Ao falar-se, agora, em privatização, está o Estado cumprindo o que manda a Constituição. Não é porque quer, mas porque se desviou de seus objetivos. Com a privatização, dá o Estado origem ao ingresso de receitas objetivo deste trabalho.
originárias,
As formas de desestatização estão compreendidas no art. 2.° da Lei 9.491/97, consistindo a desestatização ná "alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras entidades, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade" (alínea a do § 1.°) ou na "transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade" (alínea b). O problema da privatização ou não do patrimônio público não é uma questão ideológica. É problema basicamente financeiro, que vai depender dos interesses em jogo. A prevalência é evidente do interesse público. O que se pode criticar é a forma como foi ela feita, com dilapidação do patrimônio público. Por exemplo, a venda da
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Companhia Vale do Rio Doce foi feita sem qualquer discussão com a sociedade, de forma açodada, alienando-se, assim, reservas estratégicas de minerais e transferindose ao patrimônio particular empresa que, comprovadamente, era bem administrativa e trazia receita ao Poder Público. Enfim, o que se discute não é a privatização. É a alienação inconseqüente e sem que tivesse havido plano apropriado para a amortização da dívida pública ou o investimento em outras empresas, para recuperá-las ou adequá-las aos planos econômicos do governo. 12.2 Uso de bem público. A chamada "zona azul" Geraldo Ataliba afirma que pode o Município exigir "taxa de polícia paia disciplinar o estacionamento em vias públicas suas". Continuando seu estudo, afirma que, "se o direito constitucional brasileiro (art. 18,1 [a Constituição é a anterior]) não admite as taxas por uso de bem público, consente, porém, nas taxas por serviços de quadro [sic] de veículos, para os casos em que o Município os organize. Quanto às zonas azuis, é lícita a taxa cobrável, p. ex., a cada duas horas de estacionamento em via pública, a título de taxa de polícia. É que, se todos são iguais perante a lei (art. 153, § 1.° [a remissão também é à Constituição anterior]), todos têm direito de estacionar seus veículos nas vias públicas. Para que isso seja possível, é mister que, no uso do seu poder de polícia, o Município regulamente tal estacionamento e o limite, de modo a permitir o exercício de igual direito, por todos os cidadãos. E, para assegurar a eficácia dessa disciplina, deverá fiscalizar sua observância. Essa atividade de fiscalização configura exercício de poder de polícia". É essa, também, a posição de Roque Carrazza. 18
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Sem embargo do peso das autoridades mencionadas, não podemos com elas concordar. Em primeiro lugar, diga-se que se cuida de entrada originária, e não derivada. A saber, a receita não advém do patrimônio particular, mas da exploração do bem público. A utilização do bem público para gerar riquezas por parte do Estado é perfeitamente possível. Em segundo lugar, não está o Estado delimitando comportamentos, com o quê estaria no exercício do poder de polícia. É que este se destina a conformar condutas particulares em benefício do pleno desenvolvimento da sociedade. No caso em análise, disso não se cuida. Como o Estado é o titular do domínio das vias públicas (no caso do Município), pode explorar seus próprios bens, em seu benefício. Daí, fixa caso de ocupação de bem público ou de seu uso, em prol de particulares, que irão pagar o preço adequado e previamente fixado pelo ente público.
18. Taxa de estacionamento em via pública, RDP 69/287. 19. Artigo cit., p. 2 8 8 . 2 0 . Remuneração pelo estacionamento de veículos em logradouros públicos - Natureza tributária - Taxa, RDT 4/292-299.
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Não se pode falar em poder de polícia, porque não está restringindo o direito de propriedade, nem a liberdade dos indivíduos. Simplesmente, explora seu próprio bem, possibilitando que os indivíduos, durante certo tempo, usem-no, em seu prol, mediante o pagamento de um preço. O exercício do poder de polícia estará na fiscalização de trânsito, que é da competência do Município (inciso V do art. 30 da CF), e não no liso do espaço físico de estacionamento. Nada impede que o Poder Público utilize seu bem para exploração econômica. Ao contrário, deve fazê-lo, diante dos problemas financeiros que pode encontrar. No caso de outorga de bem público para uso de particular, fica o usuário subordinado à fiscalização do Estado. Em decorrência dela, pode exigir a cobrança de uma taxa. Mas, como bem ensina Maria Sílvia Zanella di Pietro, "essa taxa não se destina a retribuir o uso consentido, tanto assim que, independentemente de sua cobrança, pode o usuário ficar suj eito ao pagamento de importância correspondente ao uso da coisa pública". Em seguida, afirma que "a remuneração do uso privativo não corresponde a taxa nem a qualquer outra forma de tributo, basta lembrar que o quantum dessa remuneração é, em grande parte dos casos, estabelecido no próprio ato administrativo de outorga ou no contrato celebrado entre a Administração e o particular, o que não seria possível em se tratando de tributo, em decorrência do princípio da legalidade". 21
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Em seguida, afirma Maria Sílvia que "o usuário pode estar sujeito ao pagamento de taxa, como ocorre com qualquer particular que exercite atividade fiscalizada pelo Poder Público. Mas essa taxa não tem por fato gerador o uso privativo de bem público, e sim o exercício do poder de polícia do Estado. A taxa não visa a remunerar o uso; a contraprestação deste constitui preço público". 23
No caso das denominadas "zonas azuis", em que particulares pagam para estacionar seus veículos, não concordamos com a posição dos autores antes mencionados e corroboradas por Maria Sílvia , ao afirmar que "não há o uso privativo, mas uso comum remunerado, regulamentado e limitado pelo poder de polícia do Estado". 24
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Ora, independentemente de se cuidar de uso privativo ou comum, há exploração, pelo Estado, de seu domínio. Nada impede ao contrário, recomenda - que este explore seu domínio. O bem dominial presta-se a isso, podendo os demais ser explorados pela Administração Pública. O que se cobra em decorrência de tal permissão não é taxa. Esta pode decorrer da fiscalização a que se encontram submetidas tais pessoas. Todavia, o que se cobra é o uso do bem público, pouco importando que se cuide de uso privativo ou não. 2 1 . Uso privativo de bem público por particular, p. 5 3 . 2 2 . Idem, ibidem. 2 3 . Ob. c i t . , p . 5 5 . 24. Ob.cit.,p. 78. 2 5 . Ob. c i t . , p . 7 8 .
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Assim sendo, toda vez que o Poder Público autorize, permita ou conceda o uso de bem público, pode e deve cobrar por tal outorga, fazendo-o através de preços. Quando outorga atos para uso de bancas de jornal, de box em mercados públicos, estacionamento de táxis, bares de calçadas ou vias públicas, bancas em feiras livres, terreno em cemitério público, apenas pode cobrar preços. Assim afirma Maria Sílvia, orientando, inclusive, para o mau emprego da palavra "taxa".
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Em todas as hipóteses em que o Estado outorga o uso de seus bens, cobra preços. É o que conclui Maria Sílvia, ao afirmar que "o uso privativo pode ser gratuito ou remunerado; neste último caso, a contribuição paga pelo usuário como contraprestação pela ocupação do bem público tem a natureza de receita originária, resultante da exploração econômica do patrimônio público" . 27
Já julgou o STF que "é preço público e não taxa a quantia cobrada para a manutenção e conservação de estação rodoviária". 28
No mesmo sentido leciona Ramon Valdés Costa, ao afirmar que "as entradas do Estado pela ocupação de bens públicos têm a mesma natureza das dos bens fiscais. Há só uma acentuação dos caracteres do direito público, mas não uma transformação de preços em tributo. O Estado não recorre à sua soberania financeira; obtém uma remuneração ou contraprestação pela concessão do usufruto de seu patrimônio, seja este alienável ou inalienável" . 29
Bem anota Geraldo Ataliba que não se pode cobrar taxa por uso de bem público.
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1 2 . 3 Receitas decorrentes de obras públicas Ensina Hely Lopes Meirelles que obra pública é toda realização material a cargo da Administração ou de seus delegados". A alteração material da realidade é a obra. Pode constituir-se em construção, isto é, erigir uma edificação ou qualquer alteração no mundo empírico. Pode constituir-se, também, em reforma, ou seja, o melhoramento nela introduzido, sem aumentar sua área ou capacidade, e em ampliação, que, como o nome indica, impõe o aumento da área ou capacidade da construção. As noções foram colhidas do mesmo autor. 31
Poderia haver alguma cobrança em razão da obra pública? O Estado pode realizar a obra diretamente ou mediante concessão. Alguns autores, outrora, negavam a possibilidade de tal tipo de contrato. Todavia, hoje, já
26.
O b . cit., p. 9 8 - 9 9 .
27. Ob.cit.,p. 1 3 3 . 2 8 . RDA 1 0 3 / 7 8 , rei. Min. Luiz GALLOTTI. Anteriormente, assim j á decidira ( R T J 5 3 / 5 0 0 ) . 29.
O b . cit., v. 1 / 1 7 9 , nota 2 9 . '
30.
Artigo cit., RDP 6 9 / 2 8 7 .
3 1 . Direito administrativo brasileiro, p. 2 3 3 .
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se admite sua celebração, sem maiores problemas. Segundo Maria Sílvia Zanella di Pietro, "tem por objeto a execução de uma obra, sendo secundária a prestação ou não de um serviço público". No caso da concessão, "ao concessionário é assegurado o direito de administrar o serviço pelo tempo necessário para recuperar o capital que investiu e ainda obter um lucro". Dá como exemplos a construção de uma ponte, de um viaduto, de uma estrada em "que se assegurasse ao concessionário o direito de cobrar pedágio durante certo tempo, para ressarcimento dos gastos efetuados, ou, ainda, a construção de um estacionamento, que fosse administrado posteriormente pelo mesmo concessionário que o construiu". 32
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Saliente-se que, cuidando-se de serviço público a contraprestação é taxa. Em relação à obra pública, paga-se, pelo seu uso ou exploração, o preço. É que, para este último, não há qualquer restrição de direito constitucional ou legal. Afirma, categoricamente, Celso Antônio que "o que descabe é tomar a obra, em si mesma, como fonte de obrigação tributária". Após tal assertiva, admite que se possa captar, através de um serviço público, recursos para amortização ou custeio da obra necessária a seu desempenho. Afirma que "o que se proíbe é erigir a obra em hipótese de incidência tributária (hipótese 'a'). Não se proíbe, nem teria sentido fazê-lo, erigir um serviço público em hipótese de incidência, angariando através da taxa recursos que custeiem todas as despesas que lhe são inerentes, inclusive as obras necessárias (hipótese 'b')"35
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Temos dificuldade em aceitar a afirmação. Se o autor entende inviável a cobrança de taxas decorrentes da construção, ampliação ou reforma, nenhum sentido teria admitir pudesse haver cobrança, através dos serviços, para suportar o peso da obra. Seria o mesmo que não se admitir, admitindo. Daí por que divergimos, neste passo, da orientação do mestre. É que, ou é possível a cobrança, ou não. Se não é, nenhum sentido teria embutir seu valor na cobrança dos serviços, suportando, de qualquer maneira, o contribuinte o valor das obras, em decorrência de subterfúgio administrativo. O comportamento administrativo estaria viciado por desvio de poder. Em outros países é comum a concessão de obras públicas, para exploração por particulares de estradas ou de estacionamentos em grandes centros. A obra é entregue ao particular, que a constrói, por sua conta e risco, mediante exploração dela, durante determinado tempo. São comuns, especialmente na Europa, tais tipos de prestação de atividades ao particular, mediante a construção de obra pública. Não se cogita da cobrança de taxa. Nem está submetida ao princípio tributário. 32. 33. 34. 35. 36.
Direito administrativo, p. 2 2 2 . Ob.cit.,p.222. Idem, ibidem. Taxa de serviço, P D T 9-10/28. Artigo cit., p. 29.
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Como advertência para que não nos percamos pelos rótulos, anote-se que James M. Buchanan, da Universidade de Virgínia, entende as grandes estradas como serviço público. Não nos parece que o serviço está na própria obra. Ao transitarmos pelas vias públicas não nos pode ser cobrado qualquer tributo que diga respeito ao próprio uso de obra. 37
12.3.1
Pedágio
Muito já se discutiu o que se cobra em razão do pedágio e sobre a constitucionalidade da exigência. Hely Lopes Meirelles faz longa análise sobre seu nascimento e desenvolvimento. Busca a etimologia da palavra (pedaticum-onde se põe o pé), mencionando a origem da cobrança em relação às carruagens e os valores cobrados (tolT) para construção das rodovias norte-americanas (1940), da Itália (1923) e da França (1955). 38
O art. 27 da CF de 1946 dispunha que "é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas". Ressalta o autor que "a inclusão do pedágio dentre as taxas deveu-se, evidentemente, a um erro de técnica do constituinte de 1946, não muito afeito à moderna terminologia dos tributos e preços". 39
O erro foi transmitido para a Constituição de 1967 (inciso II do art. 20), sendo corrigido pela EC n. 1/69. O atual texto, a propósito de dizer que é vedada limitação ao tráfego de pessoas ou bens, abriu a exceção e permitiu a "cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público" (inciso V do art. 150). Ora, não está a dizer que se cuida de taxa. Ao contrário, está aceitando que se cobre pela "utilização" da obra, o que não significa possibilidade de cobrar taxa. O saudoso mestre afirmou que tarifa "não é taxa; não é imposição fiscal compulsória e dependente de autorização constitucional para sua fixação e arrecadação. É um preço público de livre pagamento por quem utiliza o bem ou serviço oferecido aos interessados na sua fruição". 40
3 7 . Hacienda pública, p. 6 2 7 . 3 8 . Pedágio - Condições para sua cobrança, Estudos e pareceres de direito público, v. 1, 323-335. 39. O b . c i t . , p . 3 2 8 . 4 0 . Ob. cit., p. 3 2 9 .
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Do mesmo sentido a opinião de Aliomar Baleeiro, que, após efetuar estudo sobre a origem do pedágio ou "rodágio", afirma cuidar-se de preço. Entende Sacha Calmon Navarro Coelho que, em relação ao pedágio, é possível a cobrança seja de taxa ou preço, dependendo do regime jurídico. Todavia, esclarece que, "seja lá como for, o uso em si das estradas não caracteriza o fato gerador das taxas, tal como prescrito pela Constituição. Esta autoriza a instituição de taxa pela prestação de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, certo ainda que, nesta última hipótese, a utilização tem que ser declarada compulsória para que se aproposite a cobrança pela mera disponibilidade do serviço de utilidade". Afirma, todavia, que "o que autoriza a cobrança do pedágio - melhor seria chamá-lo rodágio, como quis Baleeiro — é o liso da via, e os serviços prestados". 41
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Julgando o RE 181.475-6/RS, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o pedágio tem natureza de taxa (rei. Min. Carlos Velloso, em 04.05.1999). Os argumentos básicos: em primeiro lugar, a alocação topográfica do artigo, inserto nas limitações constitucionais ao poder de tributar. O argumento não colhe, porque não é sua colocação topográfica no corpo da Constituição que lhe pode dar natureza jurídica. É um argumento; não decisivo. O segundo é que nenhum sentido teria qualquer limitação, caso se cuidasse de preço. Entendemos diversamente, o preço, especialmente contratado pelo Poder Público, pode ter limites, como é o caso da subvenção a entidade da administração indireta ou a concessionário, para manter determinado preço dentro dos limites do razoável e suportado pelo povo. Dir-se-á que a fato gerador é o serviço de conservação das estradas. Tentou-se instituir uma taxa, fixando tal fato gerador. No entanto, o que se cobra, em verdade, é o uso da obra pública. Em suma, sem embargo da orientação da Colenda Corte, seguimos com nossa orientação. Sustentamos que o que se cobra em razão do denominado pedágio é preço; isto porque se cuida de disponibilidade patrimonial do Poder Público em relação aos particulares e, sendo o fato gerador o liso do bem público, cabe cobrar o preço daqueles que se utilizam da estrada; os serviços de auxílio ao usuário, de telefones para chamadas de veículos de apoio, fazem parte do valor do que se paga pelo uso do imóvel. Daí nada poder ser cobrado pela disposição do serviço. Em verdade, o montante pago destina-se à manutenção da rodovia em boas condições de uso. O que embasa a cobrança é o uso da obra pública. Por esta, não está limitado o legislador, de vez que a Constituição determina a cobrança de taxa em face de serviços públicos. Nada mais. Diversamente entende o ilustre tributarista Sacha Calmon. 44
41. 42. 43. 44.
Ob. c i t , p. 2 4 0 - 2 4 1 . Comentários à Constituição de 1988 - Sistema tributário, p. 6 9 . Idem, ibidem. O b . c i t . , p . 70.
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Sem embargo do respeito pelos argumentos, estamos convencidos de que não se cobra pelos serviços, nem pela obra. Em verdade, pela construção da obra, como já vimos, apenas é possível cobrar contribuição de melhoria, nos exatos termos constitucionais. O uso que dela se faz, posteriormente, e a utilização dos serviços que ela pode fornecer são remunerados por preço, uma vez que o que se está usando é o patrimônio do Estado. Em verdade, não se paga pelo potencial serviço de guinchamento, de socorro, de reboque, de iluminação, de segurança, ou seja lá o que for. Paga-se pela utilização da obra pública. Por isto, não se pode pagar taxa, por falta de previsão constitucional. Seguindo raciocínio que se vem desenvolvendo, chega-se à conclusão de que se cuida de preço. Não se pode dizer que há exercício do poder de polícia para controle do tráfego, nem que se está prestando serviço público. A diferença entre serviço e obra vem demonstrada pelo fato de que a obra altera o mundo material. O serviço é mera prestação de comodidade. Ensina Celso Antônio que "obra pública é construção, edificação, reparação, ampliação ou manutenção de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público. Serviço público, no sentido restrito em que foi tomado pelo Código Tributário Nacional - e que, aliás, coincide com o sentido que se lhe atribui ao distinguirem-se os institutos da concessão de serviço público e concessão de obra pública - vem a ser o desempenho de uma atividade material, consistente em prestação de um comportamento cuja atuação proporciona uma utilidade pública ao administrado". 45
Sendo assim, a obra constitui alteração no mundo físico. O serviço, não. É necessária, por vezes, a realização de uma obra para que, posteriormente, se preste o serviço (ex.: canalização para posterior prestação dos serviços de água e esgotos). Enquanto se constrói, pode-se cobrar contribuição de melhoria pela decorrente valorização; posteriormente, somente o serviço. Mas obras há que serão utilizadas pela população (as estradas, p. ex.), e, em decorrência do uso que delas pode fazer o cidadão, legítima a cobrança do denominado pedágio, para que o uso da obra seja permitido. O TJSP, em sessão plenária, entendeu cuidar-se de preço, e não de taxa (RITJSP 37/184 e 40/124). A reforçar o entendimento, dispõe o inciso V do art. 150 da CF que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios "estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Com base no texto, afirma Ives Gandra que a "natureza da taxa fica definitivamente consagrada no atual texto constitucional". 46
4 5 . Taxa de serviço, RDT9, p. 1 0 - 2 9 . 4 6 . Comentários...
cit., v. 6 , 1 . 1 , p. 1 6 6 .
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Ao contrário, entendemos que fica consagrada a natureza de preço. Em primeiro lugar porque não se cuida de serviço público constitucionalmente estabelecido. Em segundo, a inserção da exceção no dispositivo constitucional deveu-se à circunstância de evitar discussão jurídica a respeito de sua natureza, como se vê de acórdão constante da RDA 121/311, através do qual o STF foi chamado a definir a admissibilidade da cobrança do pedágio. Em terceiro, porque, geograficamente, não havia lugar para inserir a exceção, senão onde se cuida da vedação da limitação de tráfego de pessoas ou bens. Há exploração do Estado de seus próprios bens, cuidando-se de receita originária. Advém ela da exploração do uso de bem do Estado. Não há constrangimento sobre o particular. Como vai ele utilizar-se de uma obra pública, para sua maior comodidade, deve suportar o pagamento de um preço para a manutenção da obra (sua conservação etc.) e, até, para prestação de um serviço (o de socorro a veículos avariados, guinchamento e t c ) . Inúmeros autores têm sustentado a natureza híbrida (taxa ou preço), dependendo das circunstâncias. 47
Ora, não podeficarao alvedrio do legislador o critério instituidor de taxa ou preço. Estão eles previstos na Constituição da República e não podem ser alterados. Como entendemos que não se pode cobrar taxa pelo uso de bem público, porque se cuida de exploração do próprio patrimônio, trata-se, na espécie, de preço. 12 A O suposto contrato de transporte público Alguns autores afirmam que o transporte, enquanto serviço, é remunerado por preço, celebrando o usuário um contrato com a Administração Pública. O só fato de se afirmar que se cuida de um serviço público tem, implícita, a consideração de que não se pode falar de verdadeiro contrato, nem de preço. Assinala Alessi que não se aceita que "um serviço público por parte da Administração possa ter natureza privatística, enquanto que faltam as condições necessárias para sujeitá-lo ao direito privado, ou seja, a consideração de um interesse subjetivo, patrimonial (em sentido amplo), a satisfazer" , Se se cuida, todavia, de um banco, com interesse tipicamente econômico, fala-se, tranqüilamente, em preço, advindo das inúmeras relações creditícias com os particulares (títulos de crédito, aplicações, investimentos e t c ) . Por isso não se cogita de contrato, mas de admissão ao serviço público. 48
Se o serviço inexiste, não há como se falar em direito público subjetivo à sua prestação. Todavia, consumada a admissão, transforma-se em direito à prestação. 4 7 . EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, Pedágio - Natureza jurídica - Constitucionalidade - Legalidade, RDP 16/410-414; Seabra Fagundes, Pedágio: Constitucionalidade - Legalidade, RDP 18/330-334. 48.
Principi di diritto anmministrativo, v. 1, p. 4 6 9 .
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Não se obrigou a Administração Pública ao impossível. Tem o dever de prestar o serviço, e deve fazê-lo da melhor forma. Todavia, pode deparar com impossibilidade material de fazê-lo. Daí não haver como constranger a Administração a prestar o serviço que se pretende. Mas, uma vez consumada a estrutura para sua prestação e a ele admitido o particular, indiscutível surgir direito a usufruí-lo. O mesmo ocorre nas relações entre usuário e concessionário. Não tendo o particular participado do vínculo da concessão, subordinado a contrato, onde, embora discutam as partes suas cláusulas, há o núcleo contratual, ou seja, inalterável ao arbítrio do Poder Público, surge o vínculo decorrente entre usuário e concessionário. Nasce o que se denomina de negócio jurídico unilateral, isto é, declaração unilateral da Administração Pública prestando o serviço em favor da generalidade dos particulares. Afirma Fragóla que "não se pode falar de contratualismo onde existe uma relação jurídica, essencialmente regulada por normas de direito público" , Entende melhor a expressão "negócio jurídico", uma vez que o serviço é abstratamente prestado, isto é, em "favor do público". 49
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Poder-se-ia admitir que se cuida de contrato de adesão. Tal teoria não impressiona, porque não há possibilidade da discussão das cláusulas. Nem mesmo de horários, pontos de tomada, demora entre um veículo e outro, tipo de iluminação, tempo do traslado etc. Não se pode discutir com o titular do serviço, seja o Estado, seja o concessionário, a inalterabilidade das cláusulas. Há, então, situação regulamentar de adesão, subordinada ao direito administrativo, derivando os direitos e deveres do que estiver expresso em contrato firmado entre o concedente e o concessionário. Notavelmente, esclarece Orlando Gomes que "a abertura do serviço ao público não é oferta a pessoa indeterminada, obrigação legal de contratar, ou promessa unilateral ao público, senão uma obrigação de natureza peculiar de direito público que deriva do princípio da necessária atuação do fim. A Administração Pública tem liberdade para assumir ou não o propósito de obter determinados fins, mas, se assume, fica vinculada à sua consecução. Não pode, por conseguinte, recusar-se a prestar o serviço que abriu ao público. Cumpre-lhe, desse modo, admitir, um por um, o usuário eventual. Todo indivíduo possui, em tese, o direito de ser admitido, que se traduz no direito a adquirir um direito à prestação de dois elementos: de um lado, uma manifestação de vontade do particular dirigida a solicitar a admissão; do outro, uma manifestação de vontade da Administração dirigida a concedê-la. O encontro dessas duas vontades não significa que os dois elementos se fundem num acordo de natureza contratual. Originam dois atos unilaterais: o ato de admissão praticado pela Administração e o ato de requerê-la, que não passa de ato preparatório da providência ou medida administrativa". 51
4 9 . GIí atti aniministrativi, p. 6 3 . 5 0 . Idem, p. 6 5 . 5 1 . Contrato de adesão, p. 6 9 - 7 0 .
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Ressalva-se, apenas, a faculdade de a Administração assumir o serviço. Se está ele previsto, há dever, não faculdade. Não nos preocupamos com a efetividade ou não do serviço, nem com sua regularidade e os direitos do usuário em relação a ele. O obj eto da preocupação diz respeito ao que se paga em decorrência da prestação do serviço. Se se cuidasse de contrato típico, inclusive, como afirmam alguns, de adesão, teríamos a contraprestação do preço. Todavia, como se vê, não se cuida de contrato, mas de sujeição a determinado serviço expressamente disciplinado através do regulamento constante de contrato firmado entre poder concedente e concessionário. Em excelente estudo sobre a Situação jurídica do usuário do serviço público, Odília Ferreira da Luz Oliveira rejeita a tese da estipulação em favor de terceiro e a tese contratual, aderindo à da situação legal e regulamentar. Não há o contrato de adesão, diante do fato da ausência do debate sobre as cláusulas, e, ainda que isso fosse possível, o concessionário estaria vinculado ao contrato firmado com o concedente, tornando-se inadmissível, ainda que o queira, alterar o já convencionado. Vê-se, pois, que não há contrato e não se pode falar em preço. Cuidando-se de relação adesiva de caráter regulamentar, pode-se asseverar que o que se paga pela admissão ao serviço público de transporte, como a qualquer outro, é tara, inexistindo escolha da Administração para alterar a prestação. 52
Problema curioso vem colocado por Alessi sobre a incapacidade legal ou a natural. Observa que, embora verificado tal defeito, é ele irrelevante para a admissão no serviço público. Assim sendo, nenhum requisito de capacidade ou de vontade para ser admitido ao serviço é necessário. Evidente que tal forma ou desconhecimento de eventual vício de vontade é ignorado no direito privado, mas é plenamente receptivo no direito público. 53
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Com notável percepção do problema e analisando os ângulos da controvérsia, afirma Alessi, após elaborar distinção entre taxa e preço - para quem a primeira é correspectivo de serviço público e preço tem seu vínculo a relação privada - que "a idéia de preço vincula-se essencialmente com as relações privatísticas, enquanto que a de taxa a relações publicistas: posta, portanto, para nós a natureza essencialmente publicista das relações de prestação administrativa, daí deriva a essencial natureza de taxa da contribuição pecuniária posta a cargo do particular utente". 55
Daí a seguinte conseqüência: a taxa pode não representar o efetivo equivalente econômico. Pode-se falar em taxapolítica. Caso se cuidasse de preço, haveria a cobrança de acordo com o valor de mercado ou valer-se-ia o Estado do preço político. 52. 53. 54. 55.
RDP 69/45-69. Ob. cit.,v. l , p . 4 8 1 . Idem, p. 4 8 2 . Ob. cit.,v. l , p . 4 8 8 .
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O serviço de transporte foi elevado, expressamente, à categoria de serviço público, diante de disposição constitucional (alíneas d e e do inciso XII do art. 21 da CF). Mais que isso, foi o transporte coletivo erigido a serviço essencial do Município, evidentemente quando por este prestado (inciso V do art. 30). Dispõe referido dispositivo legal que compete ao Município organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, "os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial". Como se pode aceitar que, sendo o transporte coletivo de caráter essencial, assim determinado pela própria Constituição Federal, possa o prefeito, juntamente com a Câmara, por lei, conceder o serviço e ver-se a população desprovida de qualquer garantia de que os valores cobrados um decorrência de sua prestação não sejam alterados a qualquer tempo, inclusive tornando impossível ou extremamente difícil sua utilização, por parte das camadas mais pobres da população? Estaria na vontade do administrador a possibilidade de inviabilizar, por excessiva elevação dos valores cobrados, a própria prestação de serviços públicos? Imagine-se que os munícipes tenham o valor do transporte como componente de seu orçamento, já limitado pelos baixos salários que recebem. Como tal, e não sofrendo aumento o orçamento pessoal ou familiar no correr do mês, como admitir-se possa o Poder Executivo, por ato seu, alterar os valores cobrados, tornando insuportável, para o orçamento familiar, o uso do transporte coletivo? Será que estaria na livre disposição de uma só pessoa alterar aquilo que a Constituição consagrou como essencial? Não está o dispositivo constitucional limitando o agente administrativo, e também o Poder Legislativo, de forma tal que não podem esvaziar o conteúdo do direito que o Texto Maior consagrou? Pensamos que não pode haver alteração a qualquer tempo, porque de taxa se cuida. Como tal, sujeita-se aos princípios tributários, e, por conseqüência, ao da anterioridade. Logo, para que houvesse aumento no curso do ano fiscal, seria imprescindível que a lei previsse os reajustes, tornando clara a pretensão do Executivo. Em verdade, como, durante muitos e longos anos, houve a excrescência do Poder Executivo em detrimento dos outros dois, aceitou-se que pode o chefe de tal Poder comportar-se de qualquer forma, inclusive alterando direitos. Na esteira de George Orwel, em A Revolução dos Bichos, o que ocorre é que perdemos a visão das coisas corretas, diminuindo nossa sensibilidade jurídica. A dimensão constitucional do problema tem sido negligenciada. Não basta que se altere o rótulo da cobrança, de taxa para preço, nem basta dizer que se cuida de serviço concedido, para que os direitos caiam por terra. Não se cuida, em verdade, de desprestigiar direitos. O que vale é a forma alternativa da prestação de serviços, ficando mudada a composição dos interesses em jogo e todos constitucionalmente acolhidos. É imperioso que não percamos a visualização de nossa realidade, permitindo que, ao se dizer que o transporte coletivo não é serviço público, mas mera prestação de atividade comercial do Poder Público, os direitos se desmanchem.
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O serviço público, como já se viu, implica garantia de que o cidadão o tenha e dentro de determinados parâmetros de garantia constitucional. É importante a visão que se dá ao problema. Não mais nos preocupa a taxa enquanto contraprestação pecuniária, mas o dever do Estado de prestar serviços. Pode-se dizer que o cidadão tem a faculdade de não os usufruir (p. ex., o de não apanhar um ônibus ou o "metrô" para dirigir-se à sua casa). O que se tem em mente é o dever de colocar em ordem os serviços públicos, de prestá-los aos indivíduos, de mantê-los em estado adequado. Daí não se cuidar de relação meramente contratual. A liberdade de não usufruir do serviço público, como diz Pugliese, "tem um conteúdo puramente ilusório, porque significa a liberdade (quando não seja verdadeira coação direta) de renunciar a uma boa parte dos benefícios da vida social". Não é que não se queira utilizar o serviço, pois a Administração Pública, no sistema brasileiro, é obrigada a colocar o serviço à disposição do cidadão, use-o este ou não. A vontade do obrigado é irrelevante para ensejar o nascimento da obrigação. Pode ela surgir contra sua vontade quando, por exemplo, ao morar em longínquo rincão, não tem outra alternativa senão a de apanhar o trem ou o ônibus para sua locomoção. 56
O que está por detrás do problema, em verdade, não é mais o fato de se cuidar de serviço obrigatório ou não. Nem de serviços essenciais ou imprescindíveis à manutenção da soberania, como querem alguns. O problema crucial é a coação, que vamos denominar de pressão endógena ao indivíduo, como pressão psicológica à necessidade de valer-se do serviço público. Por exemplo, o de iluminação particular. Pode haver opção de não se servir do fornecimento de energia elétrica, no Estado atual? Não há opção. Há constrangimento. Ao lado do endógeno, há o exógeno que parte da própria administração pública. Esta, como detém a necessidade e o dever de prestar os serviços, presta-os à sua vontade, interferindo na vida do indivíduo e tornando-se essencial a sua subsistência, ao menos em uma sociedade de comodidade média. Ora, deixar de utilizar o serviço do Estado é abster-se de usufruir ou privar-se de "une activité indispensable ou três utile". A afirmação vem reforçada por Garcia de Enterría ao dizer que a liberdade de não usar os serviços públicos "é ilusória, pois significa a liberdade de renunciar a uma parte fundamental da vida social". No mesmo sentido Falcón y Telia, para quem "se este bem ou serviço torna-se essencial para alcançar uma liberdade real ou efetiva, sob a óptica da "procura existencial", e especialmente quando o Estado monopoliza a prestação do mesmo, não cabe dúvida 57
58
5 6 . La tassa nella scienza e nel diritto positivo italiano, p. 3 6 . 57. Louis TROTABAS, Finances publiques, p. 9 0 . 5 8 . Sobre la natureza de la tasa y Ias tarifas de los servicios públicos, Revista Publica, n. 12, p. 1 3 8 .
deAdministración
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de que se trata de uma voluntariedade fictícia, e nesse sentido, devem considerar-se incluídas no âmbito da reserva da lei, pois na realidade são prestações "impostas" ao cidadão, já que a liberdade de renunciar a uma parte importante da vida social torna-se ilusória". Gustavo Ingrosso chega a afirmar que basta ter a Administração Pública o "monopólio" de determinada atividade, para que se tenha a configuração do tributo. 59
60
Excelente julgado da Corte Costituzionale da Itália retrata bem a preocupação atual daquele país em relação ao problema de que se cuida. Em decisão sobre os serviços telefônicos, afirmou a Corte que "o caráter impositório da prestação não é excluído pelo só fato de que a promessa do serviço dependa da vontade do particular"; e argumenta com o fato de que se um serviço tem considerável importância e é reservado ao Poder Público a possibilidade de exercício da liberdade é quase nenhuma. Conclui que "se é verdade, com efeito, que o cidadão é livre de estipular ou não o contrato, é, assim mesmo, certo que essa liberdade se reduza à possibilidade de escolher entre a renúncia à satisfação de uma necessidade essencial e a aceitação de condições e de obrigações unilaterais autoritariamente fixadas". 61
Vê-se que a coação se exerce sobre o particular, que não tem escolha. Não se está pensando na classe alta brasileira, nem na classe média alta. Pensa-se na grande massa de coitadinhos que formam o grosso do País. A grande massa de sem-teto, sem-terra etc, que perambulam pelo País afora, formando a periferia das grandes cidades, as favelas, os cortiços, os mocambos. Já não se pode falar em ajudá-los. Perderam eles, de tal forma, a identidade, que deve a vontade dos abnegados sociais substituí-la. Dar a mão é pouco. É cuidar deles. Zanobini, ao efetuar uma distinção entre as entradas, afirma que a doutrina as separa em duas categorias fundamentais: entradas de direito público e de direito privado: "as primeiras tratam das rendas dos bens patrimoniais e das indústrias próprias do Estado, as segundas, efeito do exercício, de parte dele, do Poder Público de império". 62
O que caracteriza o valor a pagar em decorrência do serviço não é só o fato de ser cobrado pelo Estado. Pugliese dá exemplo do que se paga ao Estado em face do sal e do tabaco. Tal circunstância é insuficiente para caracterizar a taxa. O mesmo autor diz que os serviços prestados pelo Estado podem distinguir-se em dois grupos: 63
5 9 . La finalidad financiera en la gestión dei patrimônio, Cívitas - Rev. Esp. de Derecho
Finan-
ciem, n. 3 5 , p. 3 8 4 - 3 8 5 .
60. 61.
Corso difinanza pubblica, p. 8 7 . E LEVI, Impresepubbliche eservizi pubbliciesenziali tra l'art. 2 3 e F a r t . 4 3 Cos., Giurisprudenza Costituzionale, p. 1 . 0 8 0 - 1 . 0 8 2 . 6 2 . Corso di diritto amministrativo, v. 4 , p. 3 3 5 . 6 3 . Ob.cit.,p. 6 9 .
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215
"Aqueles que o Estado presta na sua qualidade e por causa de sua qualidade de soberano de direito público - aqui, corresponde o pagamento a um tributo; é àqueles que o Estado presta substituindo-se às empresas privadas por motivos de oportunidade política ou de conveniência econômica, corresponde o pagamento de um preço". Afirma o mesmo autor que a taxa deriva de uma prestação obrigatória paga ao Estado por aquele que frui em modo particular dos serviços jurídico-administrativos inerentes à soberania do Estado. 64
65
Há serviços que, em determinado período histórico, a consciência coletiva considera sua prestação como dever absoluto do Estado. 66
Afirmar que o preço advém de relação contratual, e não a taxa, não significa que todas as relações como o transporte coletivo, a compra de selos para o envio de carta pelo Correio, possam servir de alegação para que a relação tributária não seja contratual. É que não podemos confundir os institutos. Exemplo típico dá Berliri ao estudar as taxas, como já mencionamos, do caso de menor que adquire selo e, após jogar o envelope na caixa, descabe à Administração recusar recebê-lo sob alegação de provir de um incapaz. Esclarece que "o que determina a obrigação da Administração não é a manifestação de vontade do contribuinte, mas o fato de que esteja a carta destinada em envelope registrado". 67
Em alguma atividade da Administração Pública pode ela advir sem nenhum preventivo pedido do particular. Pode-se falar aqui, como ensina Santi Romano, em obligatio ex re, isto é, independe da vontade do contribuinte, advindo da própria coisa, ou seja, do serviço público. 68
Não se pode falar, então, de contrato na relação de direito tributário, de que advém a obrigação do pagamento de uma taxa. Fala-se em adesão a regulamento. O serviço público advém ou da prestação pessoal e direta do Poder Público ou de concessão de serviço. Em tal hipótese, a prestação vem disciplinada em regulamento. O contrato celebra-se entre o poder concedente e o concessionário, através do qual vêm discriminadas as obrigações de ambos. Estipulam-se, p. ex., em concessão de transporte coletivo através de ônibus, o horário, os pontos de parada, a regularidade, o estado de conservação, a lotação etc. O usuário simplesmente adere à disciplina regulamentar. Há o dever do serviço, que é retribuído por taxa, e a sujeição a ele, denominando-se de adesão regulamentar. Como ensina Giannini, "ou se trata de uma relação contratual, em que a obrigação do pagamento da soma devida ao ente público tem sua base na vontade das 64. 65. 66. 67. 68.
Ob. c i t . , p . 3 0 . Ob.cit.,p.47. Ob. c i t . , p . 3 2 . Ob. cit.,v. l , p . 2 9 9 . Principi di diritto amministrativo, p. 3 5 3 .
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partes, ou trata-se, ao invés, de uma relação que surge em virtude da lei, não tendo a vontade do particular outra serventia senão aquela de colocar em movimento o mecanismo legislativo: no primeiro caso trata-se de uma entrada de direito privado, no segundo, uma taxa" , 69
12.5 Serviço de fornecimento de água e esgotos Como preliminar à prestação do serviço, há necessidade de que o Estado construa a rede de galerias, de fornecimento, de limpeza, para, posteriormente, prestar o serviço. Em decorrência da construção da rede pluvial, apenas pode ser exigida contribuição de melhoria, tal como previsto no inciso III do art. 145 da CF, ou seja, há a possibilidade da cobrança "decorrente de obras públicas". Como já dissemos o que se entende por obra, basta que o Estado efetue a construção da rede para que possa exigir o tributo denominado contribuição de melhoria. Uma vez construída, surge a prestação do serviço. Discutem doutrina e jurisprudência o que pode ser cobrado em decorrência de tal atividade. Para alguns, cuida-se de taxa; para outros, de preço. Diante da ótica que se vem dando ao presente trabalho, somente pode ser cobrada taxa. Hely Lopes Meirelles afirma que "dificilmente se poderá cobrar o serviço de água mediante tarifa, porque a sua ligação domiciliar é de interesse sanitário e por isso deve ser compulsória para todos os moradores da cidade. Ora, como uma das características da tarifa (preço público) é a facultatividade na utilização do serviço, torna-se incompatível a liberdade de seu pagamento com a obrigatoriedade de sua utilização. Somente nas cidades em que seja facultativa a ligação domiciliar de água à rede urbana o que não é aconselhável - poder-se-ia adotar a remuneração por tarifa". A orientação foi reiterada em parecer denominado Cobrança de taxa d'água ou tarifa. 70
71
Diversamente entendia o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Afirmou, todavia, que "o preço público não passa de preço de atividade industrial jurídicoprivada da Administração Pública, autorizada por lei a prestar determinados serviços públicos, mediante cobrança de tarifas fixadas por decreto executivo, como seu pagamento". Deixou o eminente autor bem clara a distinção de preço, contratual, e de taxa, obrigação decorrente de lei. 72
73
6 9 . Ob. c i t , p . 4 8 . 70. Direito municipal brasileiro, p. 3 1 4 . 7 1 . Estudos epareceresâe direito público, v. 1 1 , p . 6 5 1 - 6 5 7 . 72. Tarifa de água, RDP 2 0 , p. 3 6 5 - 3 7 8 . 7 3 . Idem, p. 3 7 3 .
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Na jurisprudência há manifesta confusão em relação aos conceitos básicos, o que gera decisões ora afirmando cuidar-se de preço, ora de taxa. Em antigo julgado, decidiu o extinto 1.° TASP que se cobra taxa, porque a "rede de esgoto e o abastecimento de água constituem serviços eminentemente públicos". Tal decisão recebeu elogioso comentário do Prof. Caio Tácito. No mesmo sentido decisão do STF constante da RT 646/216, rei. Min. Sydney Sanches, ao entender que "a conservação das redes de água e esgoto não é obra pública, mas, sim, um serviço público. Cabível, portanto, a cobrança através de taxa". Em outra decisão do extinto 1.° TASP afirmou-se que "não se trata de tarifa, mas de taxa, a retribuição paga, obrigatoriamente, pelos serviços de fornecimento de água e esgoto". Em outro julgado houve excelente análise do hoje Desembargador Carlos Ortiz reconhecendo ser "inconstitucional a majoração da taxa de água por decreto do Executivo". 74
75
76
77
Há julgados em sentido contrário, e o próprio STF já entendeu que o que se paga é preço. Afirmou que "a tarifa paga pelo fornecimento de água é preço público". Há acórdãos anteriores. Contrariando a posição do próprio STF, há decisão sustentando que "a majoração da taxa de água e esgoto, em virtude de sua natureza tributária, depende de lei", acórdão alterado em embargos. 78
79
80
81
82
A doutrina segue a orientação jurisprudencial, não se firmando em qualquer dos sentidos. Caio Tácito afirma cuidar-se de preço e sua conclusão é a de que "as tarifas de fornecimento em causa têm a natureza jurídica de preços públicos, não representando obrigação tributária". No mesmo sentido o parecer de José Afonso da Silva na RDA 146/273-289. 83
Inúmeros autores entendem que o serviço de água, como serviço típico, é remunerado por taxa. Já em decisão publicada na RDT 5/285-290 expunha minha posição a respeito do assunto. A decisão é de 1978. Há mais de 30 anos entrevia na prestação de serviços por parte do Estado apenas a possibilidade da cobrança de taxa. A sentença mereceu comentário do Prof. Geraldo Ataliba, que endossou o que 84
74.
RDA 6 4 / 9 6 .
7 5 . Comentário na mesma Revista, p. 9 9 - 1 0 4 . 76.
RDA
77.
RDA 1 0 9 / 7 1 e R T 4 3 5 / 1 5 0 .
124/86.
78.
RDA
79.
RDA 1 3 3 / 1 3 5 , rei. Min. LEITÃO DE ABREU.
80.
RTJ 3 3 / 1 4 7 e 4 6 5 .
81.
RDA 7 5 / 9 8 , rei. Min. Luiz GALLOTTI.
82.
RDA 8 2 / 6 2 .
146/246.
83.
Parecer, RDA 1 4 6 , p. 2 6 5 - 2 7 2 .
84.
AUGUSTO BECKER, Teoriageral
do direito tributário, n. 1 0 6 , p. 3 4 8 ; THEMÍSTOCLESBRANDÃO
CAVALCANTI, Tratado de direito administrativo, v. 2 , p. 2 0 7 , cap. V E outros mencionados no excelente acórdão constante da RT 4 3 5 / 1 5 0 , rei. Des. CARLOS ORTIZ.
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foi decidido. Entendia, à época, que, cuidando-se de serviço público, como o de fornecimento de água, apenas caberia a exigência tributária, não se podendo falar em preço. Coerente com o que se vem dizendo ao longo do trabalho, cuidando-se de serviço público, a contraprestação somente pode ser taxa. Caso haja concessão do serviço, como fica? O raciocínio é o mesmo que se vem desenvolvendo ao longo do trabalho, ou seja, na imbricação dos serviços que podem ser desempenhados através de concessão, o valor pode vir a ser um preço, alterável, pois, dependendo da situação econômica por que passar o País. Dizem alguns que o serviço de fornecimento de água e esgotos não é serviço público, mas atividade comercial do Município ou do Estado. Ora, se o Município, através de sua lei orgânica ou através de lei própria, define-o como serviço que deva ser prestado aos munícipes, não pode, posteriormente, cobrar preço, nem elevá-ló a qualquer tempo, como tem sido feito. O que vale notar é a definição normativa de cuidar-se de serviço público. O que é fundamental é a definição normativa de ser atividade própria do poder municipal. O mais, fica em mera opinião. 12.6 Anuidades escolares Cuida-se a educação de um serviço público, tal como define o art. 205 da CE Dispõe: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho". Determinando o legislador constituinte que se cuida de um dever do Estado, transforma-a em serviço público. Determina, ainda, o texto constitucional que "o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito (...)" (art. 208, com redação da EC n. 59/2009). De outro lado, estabelece o § 1.° do art. 208 que "o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo". Atente-se a que a Constituição da República institui o ensino primário e o médio (incs. I e II do art. 208) como dever do Estado, e, pois, serviço público. Estabeleceu sua gratuidade. No curso universitário, que deve manter - ao lado da iniciativa privada (art. 209 da CF) - , o ensino é também gratuito (inciso IV do art. 206). Há tempos, discutiu a jurisprudência o que se deveria cobrar para a admissão a tal serviço, tendo firmado orientação de que se cuida de preço, e não de taxa. Decidiu
219
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o STF que "as anuidades escolares não constituem taxa e sim preço público". Este entendimento quedou-se ultrapassado pelos fatos que passamos a expor (e que já expúnhamos em edições anteriores). 85
A se entender devida a anuidade em estabelecimento de ensino público superior, não se pode aceitar a afirmação dos eminentes ministros. Assentaram as decisões na facultatividade da prestação. É que remanesce a opção do aluno em freqüentar uma escola particular. Ora, nada mais enganoso. A distinção entre preço e taxa não se encontra no seu caráter facultativo ou obrigatório. Afirma Bilac Pinto em seu voto que, "se o estudante preferir estudar em ginásio particular, estará obviamente dispensado de recolher a contribuição a que se refere a portaria, e isso pela razão essencial de que ela não é uma taxa - que se revestiria de caráter obrigatório - mas um preço, que, sendo de natureza contratual, é facultativo". 86
Ninguém pode ser obrigado a ser comerciante ou industrial, mas o ICMS e o IPI não deixaram de ser tributos. O erro é de visão, pois a facultatividade jamais define o caráter do vínculo. Não nos parece correto o raciocínio. Já em outro ponto discorremos sobre o serviço de transporte, em determinadas regiões do País, há casos em que o transporte é obrigatório para quem queira locomover-se. Não há opção. No caso do ensino, diante de o indivíduo não possuir dinheiro, meios para freqüentar colégio particular, terá (obrigatoriedade, por impossibilidade material) que freqüentar o colégio do Estado, diante de sua gratuidade. A opção não está na própria coisa, mas nas possibilidades do cidadão. Nem se diga que, se não freqüentar, não está obrigado a pagar o montante e que, no caso, o serviço só pode ser prestado efetivamente, ou, melhor, a taxa apenas poderá ser cobrada se houver efetiva prestação de serviços. Não poderá haver cobrança pela sua potencialidade. Como se vê, cuidando-se de serviço público, não é que tenha ele que ser obrigatório. É obrigatório para o Poder Público, e não para o indivíduo. Para este, será obrigatório o pagamento da taxa caso matricule-se no estabelecimento de ensino. Oportuna contribuição ao entendimento da matéria oferece Giorgio Stefam. Após entender a taxa como contraprestação do serviço público, dá como exemplo o pagamento da instrução pública, a instrução elementar, afirma, é gratuita. Para "a instrução secundária e superior é requerido o pagamento de uma taxa, que cresce para os estudos universitários". Acrescenta: "Similarmente diga-se em relação aos outros serviços que os cidadãos obtêm pagando as taxas judiciárias, as taxas 87
85.
R D A 1 1 1 / 8 9 , rei. Min.
86.
RDA 111/91.
BILAC PINTO, e 1 1 1 / 9 2 , rei. Min.
8 7 . Corso difinanzapubblica,Y>-^-€>L
Luiz GALLOTTI.
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CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
administrativas etc.". Posteriormente - com o que não concordamos - afirma que se cuida de taxa, em nossa terminologia, apenas quando o pagamento é inferior ao custo do serviço. Aí, quebra o sistema que vimos sustentando. 88
89
Não se pode deixar de argumentar com a realidade do Brasil. Se tem o Estado o dever de prestar ensino, tem que fazê-lo, não se constituindo em sua opção: há dever. De outro lado, os indivíduos têm o direito de exigir sua prestação, diante do fato de ser serviço público. Apenas não há o dever no âmbito do ensino universitário. Aqui, a grande parte da coletividade fica marginalizada. A grande freqüência das universidades públicas é de pessoas de posse, uma vez que, tendo feito cursos de primeiro e segundo graus melhores, estão mais aptas a alcançar a universidade. Logo, curiosamente, no Brasil, quem freqüenta a escola universitária pública são filhos de famílias abastadas. Embora haja seleção dos mais aptos, não se pode falar em facultatividade, uma vez que é possível a freqüência à universidade particular. No mais das vezes, o indivíduo não tem condições de pagar o curso para o filho e somente em escola pública poderia haver continuidade da educação cultural. Como se vê, o argumento da facultatividade é falho e hipócrita. Não há opção, ou freqüenta escola pública, ou não continua seus estudos em grau universitário. O Supremo pôsfima qualquer discussão ao editar a Súmula Vinculante 12 nos seguintes termos: "A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal". 12.6.1
Escolas
particulares
Ao lado do ensino público, é ele "(...) livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; e II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público" (art. 209 da CF). Para funcionamento de escola particular é imprescindível que haja ato de autorização. A autorização é ato que cria direito, "ao ampliar as faculdades jurídicas de quem recebe a autorização". Vê-se, pois, que é imprescindível a existência de um ato recognitivo do direito. 90
Pressuposto do cumprimento das normas gerais da educação é o poder de fiscalizar o funcionamento das escolas, aí se extingue a competência estatal. Após constatar a existência de pressupostos para expedição da autorização de funcionamento e podendo exigir o cumprimento das normas gerais da educação nacional e a 8 8 . Idem,p. 1 6 2 . 8 9 . Idem,p. 1 6 3 . 90.
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, 509.
Princípios gerais de direito administrativo, v. 1 , p.
508-
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221
avaliação de qualidade, a partir daí cessa a competência do Poder Público. Percebese, claramente, que não há a menor possibilidade de o Estado ingressar na esfera jurídica íntima do relacionamento escola/particular. Diferentemente do ordenamento jurídico anterior, não há obediência estatal na relação mencionada. Dispunha o § 2.° do art. 176 da CF de 1967 com modificações advindas da EC n. 1/1969: "Respeitadas as disposições legais, o ensino é livre à iniciativa particular (...)". Vê-se que a disposição legal poderia determinar o que quer que fosse. A emissão da lei não se continha em qualquer restrição; desde que fosse por lei, o Estado poderia determinar normas de comportamento às escolas particulares. Já, a dicção do novo texto é diversa, o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as condições estabelecidas no art. 209 da CE Não há outra restrição que possa ser imposta, nem há condicionantes fixadas em lei. O texto constitucional revela a concessão de liberdade às escolas, que podem dispor da melhor forma de organização de seu ensino, submetendo-se, apenas, aos preceitos gerais da educação nacional e sujeitando-se à avaliação de qualidade pelo Poder Público. Em conseqüência do quanto se vem dizendo, pode-se afirmar que não há possibilidade de o Estado imiscuir-se na intimidade da escola, para fixar padrões de mensalidades pois estas são livremente estipuladas pelas escolas, a quem, de acordo com o poder aquisitivo dos alunos, incumbirá a dosagem dos salários de seus professores. A equação possibilidade do aluno/necessidade da escola fica a critério desta. Os limites são os da possibilidade do aluno. É correto que se deve desvincular o paternalismo estatal que vigora entre nós. A escola oferece determinado padrão de ensino e se o aluno não está satisfeito, muda; formam-se movimentos entre os pais para melhoria de ensino. O pai discute com a direção da escola os aumentos das mensalidades e retira o filho se entender que a cobrança é muito alta. Enfim, é a livre iniciativa gerindo a economia de mercado no pertinente à educação. 12.7 Custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais Entende Sacha Calmon Navarro Coelho que o que se cobra a título de custas judiciais e também de emolumentos é taxa. Afirma: "A prestação dos serviços públicos judiciais e notariais possa servir de suporte à cobrança de taxa é algo que refulge com inteira pertinência, pois são serviços públicos, que ensejam apropriação individualizada, apropositando aquela atuação estatal, tida por/ato gerador genérico das taxas". Do mesmo sentir é Bernardo Ribeiro de Moraes, ao dizer que "são taxas 91
9 1 . Comentários à Constituição de 1988, p. 6 6 .
222
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remuneratórias, devidas sempre que o Poder Público presta ao particular um serviço que o favorece de modo especial". É o que sustenta a doutrina. 92
93
As custas são valores cobrados pelo Estado para prestação de serviços judiciais e extrajudiciais, englobando, em seu montante, os emolumentos. Estes se destinam à remuneração dos serventuários que prestam os serviços extrajudiciais. De qualquer maneira, como constituem prestações cobradas de quem se vale do serviço, cuida-se de taxa. Arruda Alvim também afirma que "as custas são taxas", o mesmo fazendo Humberto Theodoro Jr. 94
95
Torna-se irrelevante, para Sacha Calmon, a destinação das custas, se ao tabelião, se a alguma caixa de assistência de advogados. Entende irrelevante o destino que a elas se dê. 96
Alcides Jorge Costa ensina que "o Estado organiza os serviços de sua Justiça no exercício da sua competência, podendo, pois, cobrar taxas (CTN, art. 80), com o quê exercita sua competência tributária". 97
Assinalam Hamilton Dias de Sousa e Marco Aurélio Grecco que, "apesar de outras teorias que possam ser lembradas em sentido contrário, não vemos como deixar de concluir que a atividade de administração da Justiça é um serviço público, conscientes da advertência de Carlos Maximiliano quanto ao papel e importância das decisões judiciais para compreender o alcance e sentido das normas constitucionais, o que se aplica in casu à determinação do significado da expressão 'serviço público' C ) " . 9 8
Na doutrina estrangeira não há divergência sobre o caráter de taxa das custas judiciais. Entre nós, não diverge a opinião dos autores. 99
100
Em notável estudo sobre o assunto, os autores já mencionados Hamilton Dias de Sousa e Marco Aurélio Grecco terminam por afirmar que as custas e emolumentos 92.
Doutrina eprática das taxas, p. 9 3 .
93.
AMARO CAVALCANTI, Elementos de finanças, p. 170; J . H. MEIRELLES TEIXEIRA, Estudos de direito
94. 95. 96.
administrativo, v. 1, p. 1 8 0 . Código deProcesso Civil comentado, v. 2, p. 1 7 2 . Digesto de Processo, v. 2, p. 3 5 2 . Ob.cit.,p. 67.
97. Imposto sobre serviços. Não incidência sobre serviços notariais, RDP 4/106. 98. A natureza jurídica das custas judiciais, p. 7. 99.
A . D. GIANNINI, Istituzioni...cit.,
p. 5 0 4 ; HECTORVILLEGAS, Cursodefinanzas,
p. 81;ALBERTO
XAVIER, Manual... cit., v. 1, p. 4 9 . 100.
THEOTÔNIO MONTEIRO DEBARROS, A S taxas eseusprincipaisproblemas
teóricos, p. 6 1 ; FRANCISCO
CAMPOS, Tributação de bens, rendas e serviços da União, dos Estados e dos Municípios - I m p o s t o s e taxas, Direito constitucional, v. 1, p. 2 5 3 ; THEODORO NASCIMENTO, Preços, taxas e parafiscalidade, p. 110.
223
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"são taxas pela prestação de serviço público específico e divisível". Do mesmo sentir é Yonne Dolácio de Oliveira ao asseverar que "é irrefutável que custas e emolumentos são taxas remuneratórias de serviços públicos". 101
102
Na jurisprudência, notável voto do Min. Moreira Alves esgotou o assunto, deixando assentado que "taxa judiciária é tributo da espécie taxa". Anteriormente, tal caráter já havia sido assinalado. 103
104
Irrelevante o fato de se tratar de atividade exercida em caráter privado (art. 236 da CF) quando se cuida de serviços notariais e registrais. É que há a delegação, matéria até agora não explicada. De qualquer maneira, é obrigação pecuniária que decorre de lei, à vista de um ato do Estado. 12.8 Prescrição aquisitiva. Extensão. Invenção Pode ocorrer receita originária a partir da denominada prescrição aquisitiva. Embora os civilistas discutam sobre a propriedade do termo, em verdade, pode ocorrer que o Estado ocupe um imóvel por tempo suficiente para adquiri-lo pelo que se denomina aquisição originária - ou seja, rompe com a cadeia de aquisições anteriores, criando novo título para o titular do domínio. Pode haver a aquisição de bens patrimoniais, seja incidente sobre móveis ou imóveis. Basta o decurso do prazo estabelecido em lei, aliado à inércia do titular, para que possa haver a aquisição do domínio. Importante atentar que os bens do Poder Público são imprescritíveis, nos exatos termos do § 3.° do art. 183, c/c o parágrafo único do art. 191, ambos da CE Todavia, pode ele adquirir pela prescrição aquisitiva. O veículo é o usucapião, que significa, no dizer de Clóvis Beviláqua, a "aquisição de domínio pela posse prolongada". 105
106
O Poder Público adquire, também, pela mera ocupação de área. O art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 inadmite o retorno de bens expropriados. É verdade que se admite a retrocessão, mas, ocorrendo a mera ocupação de imóvel que fica destinado a finalidade pública, tem entendido a jurisprudência que descabe a reivindicação do bem, resolvendo-se o problema em perdas e danos. 107
Embora se afirme que a denominada desapropriação indireta constitua esbulho possessório, a orientação doutrinária é do descabimento da reivindicação e, assim, a 1 0 1 . Ob.cit.,p. 1 2 7 . 1 0 2 . A natureza jurídica das custas judiciais, p. 1 4 3 . 103.
RDA 158/21.
104.
RTJ 6 7 / 3 2 7 e ss. e 1 1 2 / 4 9 9 , rei. Min.
105.
RDA 28/222.
DJACI FALCÃO.
1 0 6 . Comentários ao Código Civil, v. 3 , obs. ao art. 5 5 0 do C C . 1 0 7 . R T J 1 0 4 / 4 6 8 e nosso A retrocessão no direito brasileiro, R D P 7 7 / 4 7 e R D A 1 6 6 / 1 7 .
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ocupação torna-se forma ordinária de aquisição imobiliária. Diga-se o mesmo do denominado "direito de extensão", ou seja, a inclusão obrigatória na desapropriação de bem inutilizado para aproveitamento. É o que ensina Hely Lopes Meirelles. 108
109
Da mesma forma, pode haver o usucapião de bens móveis (art. 1.260 do CC), seja ordinariamente, por prazo de três anos, ou de forma extraordinária, no prazo de cinco anos, independentemente de boa-fé (art. 1.261 do CC). O perdimento de bens e valores em prol da Fazenda Pública constitui-se em instrumento de ingresso de receitas nos cofres públicos. O perdimento tem fundamento constitucional (letra b do inciso XLVI do art. 5.° da CF), no caso de produto de crime. Nada impede, no entanto, que a legislação institua outras formas de perda de produtos e bens em prol da Fazenda Pública, uma vez que haja a ocorrência de infração penal ou mesmo abandono de coisas em vias e qualquer outro local público. A Lei 10.833/2003, dando nova redação ao Dec.-lei 37/66, estabelece o perdimento em face de mercadorias importadas (art. 104, parágrafo único, I), o mesmo sucedendo com a legislação do imposto sobre a renda (art. 19 da Lei 9.779/99). Em relação a servidores públicos, a lei estabelece o seqüestro e o perdimento dos objetos adquiridos com enriquecimento ilícito (art. 16 da Lei 8.429/92). Em âmbito estadual, por exemplo, recente Portaria 70/2007, modificada pela Portaria 114/2007, da Receita Pública, Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso, dispõe sobre o procedimento e perda dos objetos abandonados junto às repartições da receita. Em relação a valores recolhidos nos cofres públicos, e não reclamados em 5 (cinco) anos, são declarados de posse do Poder Público (art. 2.° do Dec. 22.468/33). Também a legislação civil dispõe sobre a indenização em prol do que descobre alguma coisa (art. 1.234 do CC). Todavia, "pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido" (parte final do art. 1.237 do CC). O excedente referido diz respeito à alienação do bem. Vê-se que há diversas formas de aquisição de bens móveis e imóveis, todos eles passando a compor o patrimônio público. Todos os ingressos constituem receitas originárias, porque advêm de relação regida pelo direito privado. 12.9 Receitas comerciais e industriais. Fazenda. Loteria Como já se viu, o Estado pode intervir na produção econômica. A participação impõe que existam os requisitos da "segurança nacional" ou "relevante interesse coletivo", conforme definição legal, nos exatos termos do art. 173 da CF.
1 0 8 . HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 5 0 7 .
1 0 9 . Ob.cit.,p. 5 2 2 .
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Pode o Estado produzir armamentos, tal como for deliberado em lei federal (inciso XXVIII do art. 22 da CF) ou em lei federal ou estadual, no caso de relevante interesse público. É o que assinala Eros Grau, ao dizer: "Daí a conclusão de que essa lei, que definirá relevante interesse coletivo, tanto poderá ser lei federal quanto lei estadual. A esta cumprirá defini-lo desde a perspectiva do interesse (coletivo) predominantemente estadual". 110
O Dec.-lei 3.688/41, em seu art. 18, impede a fabricação de armas sem a devida autorização da autoridade competente e a Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) estabelece o porte de arma de fogo. De outro lado, a empresa pública e as sociedades de economia mista poderão explorar a atividade econômica, nos mais diversos setores. Como já foi por nós entendido, as entidades poderão participar do processo produtivo, sem que usufruam de qualquer privilégio. Terão personalidade jurídica de direito privado, apenas podendo, a partir da Constituição de 1988, ser criadas por lei específica (inciso XIX do art. 37 da CF), não podendo a sociedade de economia mista e as empresas públicas gozar de qualquer privilégio fiscal não extensivo ao setor privado (§ 2.° do art. 173 da CF). No processo produtivo agem tais entidades como quaisquer outras. Os exemplos são inúmeros: bancos estatais, como o Banco do Brasil, dos Estados, empresas produtoras de aço, armamentos, aviões etc. Todas as receitas daí advindas são, inequivocamente, preços. Não se pode falar em taxa. Nenhuma de tais entidades desenvolve qualquer serviço público, nem fornece utilidade materialmente usufruível pelos particulares. São empresas comuns que agem perante o Estado como qualquer outra, desmerecedoras de privilégios ou vantagens econômicas e fiscais. Por serem entidades comerciais ou industriais do Estado é que têm seus produtos pagos mediante preço. Aqui, pode falar-se no livre mercado e em preços estabelecidos de acordo com as leis da produção (oferta e procura). Conforme sintetiza Aliomar Baleeiro, o grupo das receitas originárias "compreende as rendas provenientes dos bens e empresas comerciais ou industriais do Estado, que os explora à semelhança de particulares, sem exercer os seus poderes de autoridade, nem imprimir coercitivamente a exigência de pagamentos ou a utilização dos serviços que os justificam, embora, não raro, os institua em monopólios. A essas receitas originárias corresponderia a noção de 'preços', mais adiante exposta". 111
Possui, também, o Estado suas fazendas, nelas podendo produzir o que bem entender, com técnicas aprimoradas, e o fruto de tal atividade terá, da mesma forma, 110. A ordem econômica... c i t . , p . 2 7 5 . 1 1 1 . Uma introdução à ciência das finanças, p. 117.
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um preço. Por exemplo, produz reprodutores bovinos, plantas enxertadas, sêmen etc. Tudo tem preço de mercado e pode ser vendido, até para o próprio autossustento. O que arrecada é preço. Pode, também, participar dos seguros e resseguros, dividindo a fatia do mercado com as demais empresas do setor. Nenhum privilégio pode ter, luta no campo econômico como qualquer outro. Daí por que se pode falar na responsabilidade objetiva das entidades prestadoras de serviços públicos e não daquelas que participam do processo econômico, na conceituação exata do disposto no § 6.° do art. 37 da CE Observe-se, atentamente, que a separação dos campos de atividade é importante também e por causa das conseqüências que pode ter a distinção. Em relação às prestadoras de serviço público, entende a doutrina que é cabível a responsabilidade subsidiária do Estado, o mesmo não sucedendo com as demais. É o que ensina Celso Antônio, afirmando que apenas há responsabilidade subsidiária quando as entidades prestarem serviços públicos. 112
As loterias constituem fonte de renda retribuível por preços. Como ensina Aliomar Baleeiro, "a exploração das loterias pelo Estado, ou por um concessionário deste, constitui negócio puramente comercial". E, a seguir, esclarece que, "do ponto de vista financeiro, a loteria deve ser classificada entre as rendas comerciais ou industriais do governo". No mesmo sentido Ricardo Lobo Torres. O mesmo Baleeiro narra que "de começo, havia livre competição entre os sorteios e tômbolas do príncipe e os de seus súditos. Posteriormente, os monarcas transformaram esse negócio em direito regaliano e fundaram as 'loterias reais' em regime de monopólio". 113
114
115
116
Aos poucos, as loterias foram sendo admitidas em quase todos os países do mundo. O caráter aleatório do jogo não existe para o concessionário de loterias que opera sob a base de cálculos atuariais, segundo as leis da probabilidade. O lucro é sempre certo para quem se entrega a tal negócio em bases racionais. Sobre a "receita de concursos de prognósticos" poderá ser instituída uma contribuição previdenciária, tal como dispõe o inciso III do art. 195 da CE Aí, adquire caráter de tributo, porque compulsório e decorrente de obrigação legal, fugindo, apenas, dos rigores do princípio anual da anterioridade, mas obedecendo ao prazo de 90 dias (§6.° do art. 195). 1 1 2 . Elementos de direito administrativo, p. 3 3 4 . 1 1 3 . O b . c i t . , p . 142. 114. Idem, ibidem. 1 1 5 . Curso de direito financeiro e tributário, p. 172. 116. Ob. c i t . , p . 1 5 2 .
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A disciplina normativa é dada pelo Dec.-lei 204/67, que define a loteria como "serviço público exclusivo da União" (art. 1.°), o que constitui disparate. Tal circunstância foi detectada por Valmir Pontes Filho. O destino das receitas é para aplicação "de caráter social e de assistência médica" (parágrafo único do art. 1.°). As receitas são distribuídas para o sistema de seguridade social (art. 4.° modificado pelo Dec.-lei 717/69), havendo um Fundo Especial da Loteria Federal (art. 27), repartindo-se as receitas aos Fundos de Assistência Médica, de desenvolvimento das operações da Caixa Econômica Federal, de serviços públicos e investimentos municipais (art. 28). 117
Não se cuida, evidentemente, de serviço público, o que admite sua exploração pelos particulares, mediante autorização do Poder Público. Daí caracterizar atividade meramente contratual (do revendedor com o adquirente do bilhete ou congênere). Exerce, então, poder de polícia. Porfimcumpre mencionar a Súmula Vinculante n. 2 do STF, de 06 de junho de 2007, redigida nos seguintes termos: "É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias". 12.10 Transporte aéreo; aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária Na alínea c do inciso XII do art. 21 da CF encontram-se outros serviços que são qualificados como públicos. Nem pelo fato de a Constituição não utilizar a expressão "serviços" é que se poderá deixar de assim entender. Posição contrária seria adoção de interpretação literal, que, como já se viu, não tem prevalência nem aceitação na doutrina moderna. Diga-se o mesmo da alínea/deste mesmo dispositivo constitucional. O STF entendeu que a cobrança é feita por preço público. Mais recentemente, identificou o denominado Adicional de Tarifa Portuária como contribuição de intervenção no domínio econômico. 118
119
Em excelente estudo, o Prof. Haroldo Valladão afirma que "as contribuições devidas pelos que se utilizam das instalações dos serviços do aeroporto e pagas às respectivas administrações são preços públicos e não taxas no sentido técnico dos tributos". 120
117. Loterias: sua exploração por particulares, Revista Trimestral de Direito Público, v. 2 2 , p. 4 0 - 4 1 . 118. 119.
RDA 76/42. RE 209.365-3/SR rei. Min. CARLOS VELLOSO, que entendia cuidar-se de taxa, ficando ven-
120.
RDA 2 0 / 3 5 1 - 3 6 1 .
cedores os votos de ILMAR GALVÃO e NELSONJOBIM, j . 0 4 . 0 3 . 1 9 9 9 .
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O antigo TFR entendeu que o que se paga pela utilização de espaço aeroportuário não é taxa, mas preço, decisão que foi mantida pelo S T F Consta do voto do Min. Orozimbo Nonato que "o Estado pode vender, alugar ou dispor dos bens ou utilidades de sua propriedade como se fosse um particular. O preço respectivo não corresponde a um tributo; não decorre do poder fiscal, de soberania, mas de simples exercício do direito de propriedade". Em seguida, arremata, afirmando que "são rendas do Estado, sem esse caráter, decorrentes da utilização de bens e serviços industriais e comerciais do mesmo Estado. Não têm feição compulsória; são cobradas somente dos que se utilizam dos mesmos serviços e bens". 121
122
123
O STF chegou, inclusive, a consolidar em Súmula o entendimento de que "legítimo o aumento de tarifas portuárias por ato do ministro da viação e obras públicas" (Súmula 148). Em outros acórdãos, o mesmo Pretório Excelso entendeu cuidar-se de taxa. Embora com outro argumento, entende A. Theodoro Nascimento que se cuida de taxa, por definição legal. 124
125
Se a infraestrutura aeroportuária compõe o complexo das atividades que devem ser desenvolvidas pelo Estado, não há como se deixar de entender cuidar-se de preço. É típica exploração de bem público. Na prestação de serviço de transporte aéreo, ou marítimo, fluvial ou lacustre, por qualificarem serviço público, o que se cobra é taxa. • É o que vem disposto na alínea c do inciso XII do art. 21. Não há como fugir de seu imperativo. Cuida-se de atividade vinculada a serviço. É um dos casos em que a Constituição a eleva à categoria de obra obrigatória destinada a serviço público. Pelos mesmos motivos afirma-se que o transporte aéreo é elevado à categoria de serviço público. Não se trata de opção do doutrinador, mas de determinação constitucional, de acordo com a metodologia até aqui seguida. 12.10.1
Serviços e instalações
nucleares
Cabe também ao Estado a exploração dos serviços e instalações nucleares. A relevância da atividade leva o constituinte a albergá-la sob o manto do Poder Público, atribuindo à União a exploração dos serviços e instalações nucleares (inciso XXIII do art. 21 da CF). Da mesma forma, e aplicando o elemento teórico que se assentou sobre a utilização de radioisótopos (alínea b do inciso e art. citados), chega-se à conclusão de 1 2 1 . RDA 27/170. 1 2 2 . RDA 37/195. 1 2 3 . Idem, ibidem. 124. RDA 84/75 e 94/75; RTJ 67/506. 125. Ob.cit.,p. 183.
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que, no tocante aos serviços, a contraprestação é taxa; no tocante às instalações, se dadas em permissão ou concessão de uso, cuida-se de preço. 12.11 O serviço postal e a taxa (selo) Pensa-se que o serviço postal é remunerado por preço e que pode seu valor ser alterado a todo instante. O raciocínio é equivocado e somente pode ser validado pela ciência das finanças, jamais pelo jurista que se debruça sobre a Constituição Federal. O inciso X do art. 21 dispõe que é da competência da União "manter o serviço postal e o correio aéreo nacional". Pelo rigor metodológico que nos impusemos e pelo raciocínio jurídico desenvolvido, cuida-se de serviço público. A circunstância de estar sendo prestada a atividade por empresa pública é irrelevante. Cuida-se de mera delegação, e não de concessão de serviço, uma vez que a entidade compõe a Administração indireta. Não se pode falar em monopólio do serviço, uma vez que seria contradição nos termos. Como ensina Geraldo Ataliba, "não tem cabimento mencionar-se a expressão monopólio, nos casos de serviço público, já que se refere a realidades jurídicas excludentes uma da outra. Por definição, o serviço público pertence ao Poder Público (arts. 145, II, e 175 da CF de 1988) e jamais poderia estar ínsito na esfera de atividades dos particulares. Daí a imprópria e absurda invocação da expressão monopólio, para explicar os correios". 126
Cuidando-se, como se cuida, de serviço público, a contraprestação somente pode ser taxa. Não se pode falar em preço. O montante representado no selo identifica o valor da taxa. 12.12 Serviço de radiodifusão sonora, sons e imagens e demais serviços de telecomunicações Nos termos da alínea a do inciso XII do art. 21 da CF, os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações constituem dever do Estado e, pois, serviço público. A outorga de concessão altera a natureza do vínculo jurídico que une concedente e concessionário, continuando o serviço a ser público, devendo o assunto ser estudado caso a caso, para se saber se é matéria ou não de concessão. O que se vai cobrar do anunciante nos canais de televisão é matéria típica de direito privado, uma vez que será relacionamento entre particulares. O relacionamento de direito público ocorre entre o concessionário do canal televisivo ou radiofônico e o usuário. Este tem direito ao serviço e o montante será 1 2 6 . SABESP, parecer inserido em RDP 92/70-95, especialmente p. 8 7 .
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taxa, tanto quanto a assinatura de TV a cabo. Como o Poder Público tem o dever de prestar a atividade e concede-a, o vínculo não fica frustrado com a liberação da intermediação do concessionário. A tese central que se vem desenvolvendo perdura ã análise de tal tipo de serviço, isto é, o de transmissão de imagens através de televisão, que suporta a incidência da taxa. Aliás, o STF já decidiu que é cabível a cobrança do tributo, diante da prestação de um serviço à comunidade. 127
12.13 Serviços de telefonia e telegrafia. Energia elétrica Os serviços telefônicos e telegráficos foram erigidos, expressamente, pelo texto constitucional, em serviço público (inciso XI do art. 21). Sendo assim, todos os dados teóricos já firmados aplicam-se ao serviço de telefonia e telegrafia. A contraprestação ao serviço é taxa, pelos pressupostos já assentados. Todo material teórico anterior tem sentido para solução dos serviços aqui mencionados. O problema é o mesmo, e igual a conclusão. Da mesma forma, aplicável o esquema aos serviços e instalações de energia elétrica (alínea b do inciso XII do art. 21). 12.14 Instrumentos processuais de defesa do administrado Em face de receber recursos e deles utilizar-se no cumprimento de seus objetivos, pode o Estado extravasar ou ultrapassar os limites do permitido. Imaginemos que haja cobrança excessiva de preços, quando estes estejam em desacordo com os limites da própria prestação dos serviços ou quando ultrapassem os lindes do razoável. Não estamos pensando nas hipóteses em que a cobrança atenda aos valores de mercado. Em tal caso, as regras não invadem a vontade livre dos contratantes, não havendo como dizer que agrida os valores protegidos no ordenamento normativo. Pode-se pensar no desequilíbrio entre as partes provocado por vício de consentimento. Até aí, não há novidade, porque o ato ou contrato pode ser desfeito pela anulatória de ato jurídico. O que se pretende saber é: qual ou quais os veículos processuais que tem o contribuinte para defender-se de eventual exagero do Estado? Imaginemos que, de repente, e movido por intuitos meramente especulativos ou emulatórios, o Estado resolva elevar enormemente o preço do pedágio, de forma a torná-lo insuportável para os proprietários de veículos automotores. O exemplo
1 2 7 . RDP 1 3 0 / 1 0 1 , rei. Min. RODRIGUES DE ALCKMIN.
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231
pode ser multiplicado, no caso de áreas públicas. Imaginemos que haja elevação do preço pago em virtude de ocupação de lojas em mercados públicos ou estações rodoviárias. Suponha-se que o prefeito de pequeno Município queira elevar o preço de box em mercado, motivado por perseguição política. Os permissionários fazem movimento contra ele ou apoiam moção de impedimento. Em represália, o prefeito baixa decreto elevando o preço bastante acima do suportável, manipulando os valores. Claro está que o permissionário poderá discutir em juízo o montante fixado, buscando anular o ato abusivo. Como desenvolvemos a tese no sentido de visualizar sempre o indivíduo como centro de interesses e merecedor da proteção constitucional e legal, vendo-o não como mero destinatário das normas, mas como emanador delas, evidente está que tem toda sorte de remédios processuais à sua disposição para fazer com que o Estado restrinja sua atuação aos lindes do legalmente permitido. Em conseqüência, poderá o indivíduo impetrar mandado de segurança para lograr o desfazimento do ato constrangedor de sua intimidade jurídica (inciso LXIX do art. 5.° da CF), desde que a lesão a direito provenha de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A proteção diz respeito a direito líquido e certo, ou seja, o direito que advém de fatos certos e documentalmente demonstrados, subsumidos a princípios ou regras jurídicas, de tal operação surgindo a pretensão objetivada no pedido. Cuidando-se de direito que possa alcançar uma sorte de pessoas, como uma associação ou sindicato de trabalhadores em mercado municipal, cabe o mandado de segurança coletivo (inciso LXX do art. 5.° da CF), com o quê haverá proteção a direito não individual, mas pertencente a certa coletividade. Caso haja dano ao patrimônio público, cabe o ingresso de ação popular (inciso LXXIII do art. 5.° da CF). Dependendo da hipótese, cabível será a ação civil pública. Em todos os casos até aqui mencionados, deve o juiz conceder, de imediato, a medida liminar, decisão vinculada, sustando os efeitos do ato ou comportamento apontado como ilegal. Não podendo os fatos merecer demonstração imediata, possível será o ingresso com ação anulatória da decisão administrativa, que terá rito ordinário ou sumaríssimo, dependendo do enquadramento da hipótese. Em quaisquer dos casos mencionados, o Poder Judiciário poderá e deverá resguardar os direitos dos administrados. Da mesma forma, caberá o ingresso com defesa administrativa, para revisão da decisão que tiver sido dada. Em suma, contra os abusos e ilegalidades praticados pelo Poder Público cabe a pronta ação do particular, na salvaguarda de seus direitos, seja pela via administrativa, seja pela via jurisdicional.
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12.15 Conclusões À luz do quanto se expôs no capítulo, podemos chegar a algumas conclusões: Para análise dos valores cobrados pelo Estado, inexiste conceito universal sobre os serviços públicos. Trata-se de decisão política. A Constituição e as leis definirão os meios de arrecadação do Poder Público. Embora seja legítimo o estudo do direito comparado, não serve ele de paradigma para a análise das receitas originárias brasileiras. O estudo das formas de atividade do Estado é importante para a análise teórica das diversas entradas. A possibilidade constitucional prevista para que o Estado dê, em concessão, algum serviço público não só sofre limitações na própria Constituição como, também, não tem o condão de alterar as garantias asseguradas aos indivíduos. O vínculo continua sendo de serviço público. Nas hipóteses de permissão e concessão, diante do art. 175 da CF, pode-se cobrar preço. Não é admissível ao Estado optar pela cobrança de preços quando prevista a taxa, salvo no caso de serviços permitidos ou concedidos; o inverso é possível. Os serviços públicos estão constitucionalmente expressos, admitindo-se outros em decorrência de criação legislativa, e constituem-se em dever do Estado. São eles a este obrigatórios, podendo gerar ou não relacionamento obrigatório com os particulares. Há direito dos indivíduos de que a cobrança dos valores devidos se faça de acordo com certos cânones e limites. A prestação de serviço público enseja apenas e tão somente a cobrança de taxa, sujeita aos princípios constitucionais, exceto no caso de permissão ou concessão, quando se cobra preço. Pela exploração de seu patrimônio, em relação de propriedade, o Estado pode cobrar preços. O uso de obras públicas enseja a cobrança de preços. A prestação de serviços industriais e comerciais do Estado, seja diretamente ou pelas entidades da Administração indireta, enseja a cobrança de preços, o mesmo ocorrendo quando o Estado intervém no domínio econômico.
13 RECEITAS PROVENIENTES DE MINERAIS E ENERGIA ELÉTRICA
SUMÁRIO: 13.1 Competência - 13.2 Patrimônio público. Bens públicos - 13.3 Águas públicas. Energia elétrica. Partilha em sua exploração - 13.4 Isenção de partilha - 13.5 Partilha da produção mineral. Petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos. Contrato de concessão - 13.6 Partilha dos recursos minerais - 13.7 Forma de pagamento. Receita bruta ou líquida. Sanções - 13.8 Natureza jurídica da partilha de receitas. Compensação - 1 3 . 9 Participação ou c o m pensação? - 1 3 . 1 0 Participação de órgãos da Administração Direta da União - 1 3 . 1 1 O problema dos Estados e M u n i c í p i o s - 1 3 . 1 2 O pré-sal: 1 3 . 1 2 . 1 Introdução; 1 3 . 1 2 . 2 O marco regulatório; 1 3 . 1 2 . 3 O regime de concessão; 1 3 . 1 2 . 4 O sistema de partilha; 1 3 . 1 2 . 5 A ANP e o Ministério de M i n a s e Energia; 1 3 . 1 2 . 6 A Petrobras S.A.; 1 3 . 1 2 . 7 A Petro-Sal.
13.1 Competência É da competência da União a exploração dos serviços e instalações de energia elétrica (letra b do inciso XII do art. 21), tendo o monopólio da "pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos" (inciso I do art. 177), pertencendo-lhe, também, "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica" (art. 176, com a redação dada pela EC n. 6/95), constituindo-se em propriedade distinta da do solo. É que integram o patrimônio da União "os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva" (inciso V do art. 20), "os potenciais de energia hidráulica" (inciso VIII do art. 20) e "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (inciso IX do art. 20), a ela cabendo sua exploração. De outro lado, aos Estados-membros compete "registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios" (inciso XI do art. 23). 13.2 Patrimônio público. Bens públicos Hely Lopes Meirelles define o patrimônio público como "o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens
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públicos) ,ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse públicos), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nuílius)". 1
A relação que se instaura entre o Poder Público e seus bens é de propriedade administrativa, ou seja, deles pode dispor e deve explorá-los, como bom gestor. Há o domínio eminente, que se revela na sujeição sobre todos os bens dentro do território nacional. Como o Poder Público titulariza direitos públicos e deve zelar pelo patrimônio histórico, artístico, imobiliário, mobiliário, estético e t c , é dotado de poderes para preservá-los. De outro lado, há o domínio patrimonial, ou seja, direito de propriedade, de forma a dispor e usufruir todas as potencialidades que os bens podem possuir. Assim, destina-os ao uso comum do povo (inciso I do art. 99 do CC), ora vincula-os a um uso especial (inciso II do art. 99 do CC), e, por fim, possui os denominados bens dominicais (inciso III do art. 99 do CC). Os dois primeiros são inalienáveis (art. 100 do CC), salvo se desafetados, ou seja, se retirados da finalidade à qual se acham destinados. Os últimos são disponíveis desde logo, na forma do que dispõe o parágrafo único do art. 99 do CC, ao estabelecer que "não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado". Referidos bens "podem ser alienados, observadas as exigências de lei" (art. 101). Os bens públicos, salvo se destinados a uma determinada atividade, podem e devem ser explorados pela entidade titular. A boa administração revela-se não só na idoneidade, mas também pela capacidade de fazer com que o patrimônio dê lucro. Não pode abandonar seus bens, nem permitir que sejam ocupados ou usufruídos por terceiros. Ao contrário, tem que fazê-los produzir, dar renda, aproveitando-os de forma a que possam gerar receitas, revertendo-as em proveito da comunidade. Não é pressuposto da noção de serviço público a idéia de prejuízo. Não lhe é estranha a de lucro. Daí porque a Constituição estabelece estarem compreendidos no patrimônio da União, não só os bens que hoje lhe pertencem (inciso I do art. 20 da CF), as terras devolutas (inciso II), os lagos e rios que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (inciso III), as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países, as praias marítimas, as ilhas oceânicas e as costeiras (inciso IV), os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva (inciso V), o mar territorial (inciso VI), bem como os terrenos de marinha (inciso VII). Ao lado destes, igualmente se compreende nos bens da União, "os potenciais de energia hidráulica" (inciso VIII) e "os recursos minerais, inclusive o subsolo" (inciso IX). Demais disso,
1. Direito administrativo brasileiro, p. 4 2 4 .
Receitas Provenientes de Minerais e Energia Elétrica
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as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos (inciso X), bem como as terras ocupadas pelos índios (inciso XI). O Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tem sua disciplina normativa no Dec.-lei 25, de 30 de novembro de 1937, sendo certo que o Dec.-lei 9.760, de 5 de setembro de 1946 dispõe sobre os bens imóveis da União. A Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993 dispõe sobre o mar territorial, zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros. Em relação à regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis do domínio da União, tudo foi disciplinado pela Lei 9.636 de 15 de maio de 1998, regulamentada pelo Dec. 3.725/2001. Mar territorial é a faixa de doze (12) milhas marítimas de largura, a contar do litoral (art. 1.° da Lei 8.617/93). Zona contígua é a faixa de doze (12) a vinte"e quatro (24) milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 4.° da mesma Lei). Zona Econômica Exclusiva é a faixa de doze (12) a duzentas (200) milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 6.° do mesmo texto legal). Plataforma continental é o leito e o subsolo das águas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território continental, até duzentas (200) milhas marítimas (art. 11 da mesma Lei). Como se disse, os entes federados têm o dever de bem explorar seus bens e fazêlos produzir para suportar as despesas públicas, não só em sua manutenção, mas também para que dêem lucro ao Poder Público. Assim, podem conceder, permitir ou autorizar seu uso, que são as formas pelas quais pode haver a outorga de uso de bem público. 13.3 Águas públicas. Energia elétrica. Partilha em sua exploração Dentre os bens que cabe ao Poder Público explorar e gerir, encontram-se as águas, que podem ser internas e externas. As primeiras banham apenas o interior do território ou são limítrofes a outros Estados. As segundas contornam o país. Não se vai examinar o regime jurídico das águas, cingindo-se o estudo sobre as quedas d'água como potenciais de energia elétrica, nos exatos termos do art. 176 da CF, que são "propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra". O aproveitamento das águas somente poderá ocorrer mediante autorização ou concessão da União (§ l.°doart. 176). O proprietário do solo participa dos resultados da exploração. As águas minerais têm disciplina especial, cabendo à União legislar sobre águas e energia (inciso IV do art. 22 da CF). Sobre o produto da exploração, há a partilha dos resultados, nos exatos termos do § 1.° do art. 20. Pelo aproveitamento das quedas dágua e uso das turbinas, produz-se energia elétrica. Esta é vendida à população através das linhas de transmissão, não só nas
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vias públicas, como também nas propriedades e residências urbanas ou rurais. Do produto de tal venda é que há a partilha dos resultados. Recentemente, alguns diplomas jurídicos foram produzidos para disciplinar a exploração, mediante concessão, dos serviços públicos de energia elétrica, bem como para cuidar da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Sobreveio a Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, alterada pela Lei 10.848/2004 e posteriormente pela Lei 12.111/2009, em seu art. 3.°, dando novas atribuições ao poder concedente frente aos concessionários, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, autarquia sob regime especial, na definição legal (art. 1.°). De outro lado, sobreveio a Lei 9.984, de 17 de julho de 2000, através da qual se criou a Agência Nacional de Águas - ANA, do mesmo figurino jurídico que a anterior (art. 3.°). Esta última lei alterou o disposto no art. 17 da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, determinando nova partilha dos Estados e Municípios, no tocante à participação prevista no § 1.° do art. 20 da CE Assim, o art. 28 das Disposições Finais e Transitórias da Lei 9.984/2000 estabeleceu que a compensação financeira será de "6,75% (seis inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor da energia elétrica produzida, a ser paga por titular de concessão ou autorização, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios em cujos territórios se localizarem as instalações destinadas à produção de energia elétrica, ou que tenham áreas invadidas por água dos respectivos reservatórios, e a órgãos da administração direta da União". Do percentual, 6% serão distribuídos a Estados e Municípios e órgãos da administração direta da União e 0,75 serão entregues ao Ministério do Meio Ambiente (incisos I e II do art. 28 da Lei 9.984/2000). Há, como se vê, uma compensação pela utilização de recursos hídricos e outra compensação financeira (art. 28 da Lei 9.984/2000, que deu nova redação ao art. 17 da Lei 9.648/98), que vem a ser a partilha. Neste sentido, dispõe o art. 29 da Lei 9.984/2000 que o art. 1.° da Lei 8.001, de 13 de março de 1990, com a redação dada pela Lei 9.433/1997, passa a vigorar com a seguinte redação: "A distribuição mensal da compensação financeira de que trata o inciso I do § 1.° do art. 17 da Lei 9.648, de 27demaio de 1998, comaredação alterada por esta lei, será feita da seguinte forma: I - 4 5 % (quarenta e cinco por cento) aos Estados; 11-45% (quarenta e cinco por cento) aos Municípios; 111-4,4% (quatro inteiros e quatro décimos por cento) ao Ministério do Meio Ambiente; I V - 3,6% (três inteiros e seis décimos por cento) ao Ministério de Minas e Energia; V - 2% (dois por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia", sendo certo que o Distrito Federal receberá a parte de Estados e Municípios. Havendo energia que é produzida por particular e para seu uso, nos limites de sua propriedade, quando aproveitada para uso externo de serviço público recaem 6% sobre o valor da energia, "correspondente ao faturamento calculado nas mesmas condições e preços do concessionário do serviço público local". Se o uso da energia fica no interior da propriedade e apenas uso do permissionário, não incide a partilha.
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No caso de o aproveitamento do potencial hidráulico atingir mais de um Estado ou Município, "a distribuição dos percentuais referidos nesta Lei será feita proporcionalmente, levando-se em consideração as áreas inundadas e outros parâmetros de interesse público regional ou local" (art. 5.° da Lei 7.990/89). 13.4 Isenção de partilha Pode-se utilizar o termo, ainda que de tributo não se cuide, para significar que não há a obrigação da repartição do produto, quando houver produção de baixa produtividade (inferior a 10.000 quilowatts) (inciso I do art. 4.° da Lei 7.990/89). Da mesma forma, não caberá a partilha, em se cuidando de consumo privativo de produtor, no limite de seu consumo próprio, em processo industrial (inciso II do art. 4.° da Lei 7.990/89). No caso de as instalações industriais localizarem-se em outro Estado, a compensação será devida ao Estado onde estiverem as instalações de energia elétrica (parte final do inciso II). Terceira hipótese vem prevista no inciso III do art. 4.° da Lei 7.990/89 e se cuida do caso de energia gerada e consumida para uso privado do produtor, "quando a instalação consumidora se localizar no Município afetado". Observe-se que, embora haja dano, não há, no caso, obrigatoriedade da partilha do produto. 13.5 Partilha da produção mineral. Petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos. Contrato de concessão Os recursos minerais são bens da União (inciso IX do art. 20 da CF), cabendolhe legislação privativa (inciso XII do art. 22), sendo de competência comum com os Estados o registro, o acompanhamento e a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração (inciso XI do art. 23). A matéria não é nova, tanto que já "os veeiros e as minas de outro, prata ou qualquer outro metal constituíam, no regime das Ordenações Filipinas (L. II, tít. XXVI, n. 16), direito real, o que significa que o soberano deles pode dispor, tal como se fossem, para usar, de exemplo legislado, portos de mar. As minas se distinguiam do solo, certo que as doações de terras não compreendiam as jazidas nelas existentes (idem, tít. XXVIII). Preocupado com o enriquecimento que as minas trariam, o soberano - de acordo com o alvará de 17 de dezembro de 1557, depois incorporado às Ordenações - liberalizou as licenças aos pesquisadores, com promessa de prêmios" } Prossegue o autor afirmando que o rei auferiu o "quinto", em salvo de todos os custos ("Ordenações Filipinas", tít. XXXIV). Daí adveio o Regimento de Terras Minerais do Brasil, datado de 15 de agosto de 1603. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais são propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento (art. 176 da CF). Imprescinde,
2. RAYMUNDO FAORO, Os donos do poder, v. 1, p. 2 2 9 .
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sua exploração, da competente autorização ou concessão da União. Ao proprietário do solo é assegurada participação (§ 2.° do art. 176 da CF). Nos exatos termos do art. 177 da CF, há o monopólio da União em relação à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (inciso I), em relação à refinação do petróleo nacional ou estrangeiro (inciso II), à importação e exportação de tais produtos (inciso III), o transporte marítimo ou por meio de conduto (inciso IV), e também, a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados (inciso V). Com a palavra petróleo indicam-se substâncias minerais líquidas que estão no subsolo, dando-se o nome de hidrocarboneto. É formado de substâncias orgânicas em decomposição, especialmente de organismos marinhos. Constitui-se em lagos subterrâneos. Furando-se a camada impermeável do subsolo encontra-se o petróleo. Este é conduzido por oleodutos até portos de embarque em petroleiros e enviado às refinarias, para o preparo. Daí resultar o nafta, petróleo para iluminação, óleos lubrificantes, vaselina, parafina e asfalto. O monopólio não pode ser de serviço público, evidentemente, porque o serviço público já é do Poder Público. Ocorre o monopólio quando se cuida de atividade particular e o Poder Público, em face da importância que a atividade tem para ele, concentra-a em suas mãos. Monopólio é a exclusividade na exploração de determinada atividade econômica. Em relação aos recursos minerais, incidirá o valor de 3% "sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial" (art. 6.° da Lei 7.990/89). O art. 7.° da Lei 7.990/89 alterou leis anteriores (2.004/53,3.257/57,7.453/85 e 7.525/86), estabelecendo que a sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a Estados, Distrito Federal e Municípios, 5% sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraídos de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural", operados pela Petrobrás, sendo distribuídos 70% para os Estados produtores, 20% para os Municípios produtores e 10% ao Município onde se localizarem as instalações. Da mesma forma a partilha é devida no caso de extração da plataforma continental, dos mesmos minerais, sendo 1,5% aos Estados e Distrito Federal e 0,5% aos Municípios onde se localizam as instalações; 1,5% aos Municípios produtores e respectivas áreas geoeconômicas; 1 % ao Ministério da Marinha, para atender a encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas nas áreas referidas e 0,5% para constituição de fundo especial a ser distribuído entre Estados e Municípios (§ 4.° do
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art. 27 da Lei 2.004/53, hoje revogada pela Lei 9.478/97, com alterações posteriores, de acordo com a redação dada pelo art. 7.° da Lei 7.990/89). Atualmente, a disciplina da distribuição dos royalties é dada pelo art. 49 da Lei 9.478/97 (modificado pela Lei 11.921/2009), que criou o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE (art. 2.°) e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP (art. 7.°, com a redação dada pela Lei 11.097/2005, regulamentada pelo Dec. 5.448/2005), distribuindo a participação de 5% entre Estados (52,5%), Municípios (15%), onde ocorrer a produção, 7,5% aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque e 25% ao Ministério de Ciência e Tecnologia, quando a lavra ocorrer em terra, lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres. Quando, no entanto, a exploração ocorrer na plataforma continental, a partilha será de 22,5% aos Estados produtores confrontantes, 22,5% aos Municípios, 15% ao Ministério da Marinha, 7,5% aos Municípios em decorrência de operação de embarque e desembarque, 7,5% ao Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios e 25% ao Ministério de Ciência e Tecnologia (inciso II do art. 49 da Lei 9.478/97, com alterações promovidas pela Lei 11.921/2009). Referida lei teve sua constitucionalidade questionada pelas ADIn 3.273 e 3.366, propostas pelo Governo do Estado do Paraná e pelo PDT - Partido Democrático Trabalhista. Por voto vencedor do Min. Eros Grau, ambas foram julgadas improcedentes, subsistindo a lei em seu inteiro teor. Entendeu-se que como é a União proprietária exclusiva do subsolo e das reservas minerais, nada impede que atribua a terceiros o resultado da propriedade da lavra das jazidas de produtos minerais. Esclarece que seria impossível a concessão sem que o proprietário se apropriasse do produto da exploração das jazidas, o que também se daria quanto ao produto resultante das contratações. Constitucional, pois, aLei 9.478/97, que disciplina a exploração dos resultados do petróleo. Bem anotou Kiyoshi Harada o fato de ter sido omitida a compensação financeira em relação às explorações feitas no mar territorial e na zona econômica exclusiva. É irrelevante que a lei não disponha a respeito, uma vez que o § 1.° do art. 20 da CF não fez exceção. Logo, devida é a repartição das receitas decorrentes da extração. 3
A Lei 7.990/89 dispunha, em seu art. 8.°, sobre a partilha ou compensação financeira a Estados e Municípios, a ele tendo sido dada nova redação pelo art. 3.° da Lei 8.001/90. Em discussão levada ao Supremo Tribunal Federal, entendeu o órgão de jurisdição serem os dispositivos de ambas as leis constitucionais, porque pelo fato de se tratar de prestação pecuniária compulsória não transforma, necessariamente, a obrigação em tributária. 4
3 . Ob.cit.,p. 7 0 . 4.
R E 2 2 8 . 8 0 0 / D F , rei.
Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, D J 1 6 . 1 1 . 2 0 0 1 .
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Merece ser analisada que espécie de relação se instaura entre o Poder Público, a ANP e o concessionário da exploração. O vínculo entre o Poder Público e a Agência Nacional de Petróleo é de controle, rotulado de tutela. Tem o Poder Público a titularidade da exploração, atendendo aos interesses nacionais, tais como definidos no art. 177 da CE Dada sua relevância no mundo atual, alguns aspectos da exploração do petróleo são monopolizados. Logo, a agência não fica ao largo dos interesses públicos tutelados pela Constituição. Nem o só fato da instituição de uma entidade estatal significa sua desvinculação no complexo de interesses do país. Ao contrário, titulariza interesses não próprios, mas vinculados aos objetivos maiores do Brasil. De outro lado, nasce um contrato que é firmado entre a Agência e as concessionárias. Edita, então, o Estado diretivas legislativas, estipulando apenas o conteúdo essencial. É o que se rotula de lei-quadro (lois-cadre, na doutrina francesa). É uma aberta mensagem normativa, que deixa o preenchimento dos demais dados à regulação que deverá ser emitida pela agência. A complexidade técnica relativa a setores suscetíveis de rápidas mudanças não admite o engessamento em regras específicas. Prevê, em termos bastante amplos e genéricos, a orientação geral, remanescendo ao órgão executor da política pública a disponibilidade de especificar a forma da operação. No mais das vezes, há interesses fugazes que não podem ser enquadrados em lei. Transfere-se ao órgão regulador a edição de normas específicas, mas nem por isso menos vinculativas de obrigações ao concessionário. Demais disso, a edição de tais normas são imprescindíveis, não apenas para estabelecer direitos e deveres, mas também para assegurar a forma de execução de determinada atividade. É imperioso, pois, que remanesça disponibilidade regulamentar ao órgão executor, para que cumpra sua finalidade. Aquilo que não estiver pré-normatizado pela lei é passível de ser instituído pela agência reguladora, inclusive criando cláusulas contratuais adaptadas à realidade. As leis não são as únicas fontes emanadoras de direito. Detém o Estado o monopólio da legislação; não do direito. Este é mais amplo e brota do relacionamento humano, empresarial e social. A lei assegura direitos ou os restringe diante de valores. No entanto, prevalece a norma geral negativa, a saber, o que não está proibido ou obrigatório, é facultativo. Neste aspecto, privilegia-se o indivíduo em toda sua potencialidade, no sentido de fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Daí o significado da norma regulamentar que é limitativa da atuação do concessionário, em benefício dos interesses do Estado. Impende, agora, analisar o contrato que se estabelece entre a agência e o concessionário. Diga-se que a exploração de petróleo, no Brasil, não é serviço público. Se o fosse, não seria monopólio. Logo, é atividade econômica. Segue-se que o contrato de concessão é de direito privado, com normas de direito público. Tem natureza híbrida. Há o interesse do Estado que deve ser prestigiado. Nem por isso, há o rigor de contrato de direito público. É essencialmente de direito privado, com inserção de
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normas de direito público, naquilo que nao forem contrariadas com o que constar da lei instituidora da agência específica. No exato dizer de Alexandre Santos de Aragão, o que não é "de qualquer forma admissível é se presumir e inferir de uma suposta e a nosso ver inexistente natureza jurídica de direito público do contrato de concessão petrolífera, prerrogativas administrativas e sujeições do concessionário não previstas no marco regulatório, que decorreriam automática e implicitamente apenas de tal natureza do contrato". 5
Pode-se dizer que se cuida de contrato de concessão de exploração de atividade econômica, firmada sob normas de direito privado, com algumas inserções de normas de direito público. Em que limite? Na exata proporção da preservação do que consta da Constituição. 13.6 Partilha dos recursos minerais A orientação é semelhante aos demais produtos explorados. O art. 6.° da Lei Z.QQQ/89 estabelece que a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de 3 % (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. O art. 7.° da mesma Lei estabelece que 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios serão partilhados com os Estados e Municípios, na proporção de 70% (setenta por cento) aos Estados produtores e 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores, sendo que os restantes 10% serão destinados aos Municípios "onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural". A lei dispõe, ainda, sobre a exploração ocorrida na plataforma continental. 13.7 Forma de pagamento. Receita bruta ou líquida. Sanções O pagamento será efetuado mensalmente, em conta direta a Estados, Distrito Federal e Municípios e aos demais órgãos mencionados em lei, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao fato gerador. Os recursos transferidos não podem ser destinados ao pagamento de pessoal ou de pagamento da dívida (art. 8.°). Do que recebe, a União deve repassar para Estados, Distrito Federal e Municípios determinado percentual sobre areceitabruta e não efetuar qualquer desconto, a título 5. O contrato de concessão de exploração de petróleo e gás, Revista de Direito Administrativo, FGV, jan.-mar. 2 0 0 5 , n. 2 3 9 , p. 4 3 0 .
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de despesas com a arrecadação. O ônus do recebimento das receitas é da União, não podendo repassá-lo às outras entidades federadas. Qualquer orientação em contrário será inconstitucional. Mais recentemente, houve decisão no mesmo sentido. 6
7
No caso de retardamento na transferência, cabe a multa de mora, que será aplicada pela agência encarregada, podendo o Estado ou o Município postular seu recebimento, uma vez que o atraso pode ter prejudicado o pagamento de débitos públicos. Em verdade, Estados e Municípios não têm vínculo jurídico em relação à exploração dos serviços por parte dos concessionários. Há o elo entre União e concessionário. Estados e Municípios são credores da União, em relação à compensação. Logo, podem dela reclamar o que entender devido. 13.8 Natureza jurídica da partilha de receitas. Compensação Embora de pouca exploração doutrinária, nasce controvérsia sobre a natureza jurídica da "participação" ou da "compensação" do resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para geração de energia elétrica e de outros recursos minerais, tal como previsto no § 1.° do art. 20 da CE Pode-se pensar que se cuide de tributo. Como ensinava Geraldo Ataliba, toda vez que alguém se depare com "uma situação em que alguém esteja colocado na contingência de ter o comportamento específico de dar dinheiro ao Estado (ou entidade dele delegado por lei, deverá inicialmente verificar se se trata de: a) multa; b) obrigação convencional; c) indenização por dano; d) tributo". 8
Alberto Xavier sustenta tratar-se de tributo. No mesmo sentido a posição de Roque Carrazza ao afirmar que "a lei obrigará a pessoa ou a empresa que explora, mediante autorização ou concessão, os recursos minerais a pagar esta compensação financeira, mas por meio de tributo". 9
10
Tal posição afirma que, em havendo uma obrigação legal de pagamento, de tributo se cuida. No entanto, como bem salientou Kiyoshi Harada, não se pode aí ver imposto, se há contraprestação pela exploração de bens pertencentes à União. No 11
6. Revista Trimestral de Jurisprudência do STF, v. 134/526. 7. Ação Cível Originária 412/SR rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU 2 5 . 1 0 . 2 0 0 2 , p. 2 3 , Ement. v. 2 . 0 8 8 , p. 2 8 . 8. Hipótese de incidência tributária, 4 . , ed., p. 3 3 . 9. Natureza jurídica e âmbito de incidência da compensação financeira por exploração de recursos minerais, Revista Dialética de Direito Tributário, n. 2 9 , p. 1 1 . 10. Natureza jurídica da compensação financeira pela exploração de recursos minerais. Sua manifesta inconstitucionalidade, Direito, p. 3 0 6 . 11. O b . c i t . p . 7 2 .
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mesmo sentido Aurélio Pitanga Seixas Filho quando afirma que o que "descaracteriza totalmente a compensação financeira de ser um tributo (ou contribuição para intervenção do domínio econômico) é que a causa de seu pagamento é a exploração (lavra, extração, industrialização e venda) de um bem público, de um bem pertencente à União, e não a venda ou circulação econômica de uma mercadoria ou produto de propriedade do explorador do bem público". 12
Em excelente análise, Heleno Taveira Torres separa a compensação financeira e a participação nos resultados dos conceitos de tributo, de indenização e de preço. Na seqüência de seu estudo, afirma que não se confunde com a noção de tributo, "por se qualificar preliminarmente como uma receita pública típica, autônoma, independente da noção de tributo, assim como da noção de preço e de indenização". Afasta, de outro lado, qualquer confusão com a contribuição social de intervenção no domínio econômico. 13
14
Não há confusão possível, de vez que a contribuição prevista pelo § 4.° do art. 177 da CF, com a redação dada pela EC n. 33, de 2001 tem por hipótese de incidência as "atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível", nos exatos termos da dicção constitucional, não se confundindo com a exploração e extração do petróleo. Heleno Taveira Torres ainda afasta do conceito o denominado preço público. Disto não se cuida, positivamente, uma vez que não há "qualquer relação jurídica consensual que permita à contraprestação ser qualificável como tal". 15
Na seqüência, elabora o autor quadro das diversas hipóteses de incidência tanto da energia elétrica como do petróleo, para bem esclarecer a diversidade dos conceitos. A multa é sanção de ato ilícito, do que não se cuida, uma vez que a previsão é constitucional. O tributo é obrigação pecuniária decorrente de lei que não constitua sanção de ato ilícito e cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. É, em termos aproximados, a definição constante do art. 3.° do CTN. De tributo não se cuida, uma vez que, caso assim fora, o comportamento deveria ter sido instituído por lei pelo agente competente. A obrigação tributária não decorre diretamente da constituição, como se fora ato de governo. Imprescindível é o ato de intermediação legal. 12. Natureza j u r í d i c a da compensação financeira por exploração de recursos minerais, Grandes questões atuais do direito tributário, p. 3 3 . 13. A compensação financeira devida na exploração de petróleo e recursos minerais e na geração de energia elétrica, Cadernos de Direito Tributário, RDT, v. 7 4 , p. 69. 14. Idem, p. 7 1 . 15. Ob. c i t . , p . 77.
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No preciso dizer de Ataliba "o conceito de tributo é constitucional", não podendo ser alargado por qualquer lei, cuidando-se de "conceito-chave para demarcação das competências legislativas e balizador do 'regime tributário', conjunto de princípios e regras constitucionais e proteção do contribuinte (...)". 16
17
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir a respeito da natureza jurídica da receita, firmando orientação no sentido de que o fato de se tratar de "prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira prevista no art. 20, § 1.°, da CF, que configuram receita patrimonial" (RE 228.800/DF, rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 16.11.2001, p. 21, Ement. v. 2.052, p. 471). No mesmo sentido ADIn 2.586/DF, rei. Min. Carlos Velloso, DJ01.08.2003, ao sustentar que na exploração, pelo particular, de bem da União, nasce preço e não taxa. A obrigação convencional decorre de acordo de vontades, a propósito de que não se cuida. No caso, decorre ela ex lege, o que se distingue da prevista no texto constitucional, uma vez que a obligatio decorre de preceito normativo. Resta a indenização por dano, a que alude Ataliba que, no caso, é presumido. Em verdade, a construção de usinas para produção de energia elétrica envolverá tomada de terrenos de Município e Estados, remoção de grandes quantidades de terra, problemas sérios ou eventuais de impacto ambiental, danos possíveis à jusante, quiçá preocupações com o ecossistema etc. 18
No dizer de Ricardo Lobo Torres, tais verbas "têm a natureza de indenização pela perda de recursos naturais situados em seus territórios ou de contraprestação pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos (...)". 19
Afirma Kiyoshi Harada que a receita pública pressupõe acréscimo ao patrimônio, enquanto a compensação financeira decorreria de indenização, não se podendo falar em receita, mas apenas em entrada. Entende cuidar-se de receita patrimonial no que toca à União e de natureza contraprestacional em relação às demais entidades políticas. 20
A indenização decorrerá não de comportamento infracional, de ato ilícito ou de conduta legítima que ocasione dano. Advirá de comportamento plenamente legítimo, 16. Hipótese de incidência... cit., p. 2 9 . 17. Idem, ibidem. 18. Idem, p. 3 3 . 19. Curso de direito financeiro, p. 1 7 1 . 2 0 . Ob. c i t , p. 7 2 - 7 3 .
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quando é cabível a atuação, mas, de em decorrência dele, há dano a alguém. Logo, é dano decorrente de comportamento lícito do Poder Público. Tratando-se de bem público da União, que pode e deve explorá-lo, este ente federativo vê-se na contingência, em decorrência de obrigação legal, de repartir as receitas que daí advêm. Cuida-se, pois, de exploração patrimonial lícita, que onera outros entes federativos, pela construção de obras de arte. Da exploração de seu bem, a União aufere rendimentos que, por previsão constitucional, deve repartir com os demais entes federativos. Há, pois, que se bipartir a análise do dispositivo constitucional. Ao falar o § 1.° do art. 20 da CF emparticipação, estabeleceu uma receita patrimonial originária dos bens da União e, por determinação constitucional, deve haver uma partilha dos recursos daí auferidos, na forma legal. Ao falar o mesmo texto em compensação financeira pressupõe que, em decorrência de tal exploração, há causado danos ao Estado e Município, em que se situai exploração patrimonial e, pois, a compensação destina-se a indenizar eventuais prejuízos ocasionados. Importante observar-se que se cuida de indenização decorrente de ato lícito do Poder Público. Como é obrigado a extrair de seus bens, de acordo com nosso entendimento já manifestado em outro texto, todas suas potencialidades, pode causar dano e, em contrapartida, fica obrigado a efetuar compensação financeira, na dicção constitucional. A reparação, então, far-se-á de acordo com as normas da legislação civil apropriada. 21
Bem enfocou o problema o Min. Sepúlveda Pertence ao salientar, em seu voto que "a compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera. Com efeito, a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente para os municípios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais - como a remoção da cobertura vegetal do solo, poluição, inundação de extensas áreas, comprometimento da paisagem e que tais - sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos. Além disso, a concessão de uma lavra ou a implantação de uma represa inviabilizam o desenvolvimento de atividades produtivas na superfície, privando Estados e Municípios das vantagens delas decorrentes" (RE 228.800/DF, DJ 16.11.2001). 13.9 Participação ou compensação? A dicção do texto pode ensejar dúvidas. Participação decorre de associação. Basta que alguém integre alguma sociedade ou associação de interesses que fará jus à partilha, seja de lucros, seja de prejuízos. Bem andou Manoel Gonçalves Ferreira 21.
Receitas públicas não tributárias,
p. 121-125.
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C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
Filho ao afirmar que "a norma distingue entre participação e compensação. Esta última pressupõe um "prejuízo" decorrente da exploração. Já a participação constitui uma associação de benefícios" , 22
Embora a propriedade sej a da União, nos exatos termos do art. 176 da CF, efetua o texto uma partilha, quando se cuida da exploração mineral ou de energia elétrica. A participação decorre do texto constitucional e a lei deve fixar os percentuais que cabem a cada um dos entes federativos. A propriedade é da União. No entanto, ao lado de se encontrar a jazida no Estado Federal, está em um dos Estados-membros e dentro de determinado Município. Logo, os três entes federais repartem o resultado da exploração. De acordo com Ricardo Lobo Torres, "a participação representada pelas importâncias calculadas sobre o resultado da exploração de petróleo ou gás natural etc., matéria ainda não regulamentada". Já a compensação tem natureza indenizatória, segundo o mesmo autor. 23
É ingresso originário, uma vez que advém do patrimônio da própria União. Por força do dispositivo constitucional, do resultado participam Estados (Distrito Federal) e Municípios. De seu turno, a compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer. Como já disse, em virtude das obras para exploração de energia elétrica ou de qualquer exploração mineral, incluindo petróleo e gás natural, decorrem danos momentâneos ou permanentes para o Município. Num alagamento de área, há óbvio prejuízo ao Município, o mesmo se diga da constante exploração mineral, com destruição ambiental, movimentação de veículos, colocação de postes ou estruturas metálicas de qualquer natureza, movimentação de terras, possível poluição ambiental, enfim, há um prejuízo, que deve ser indenizado. A lei fixa montantes para compensar os prejuízos ou os incômodos causados pela exploração mineral ou energética. De se estranhar, como o faz Manoel Gonçalves Ferreira Filho que haja compensação em plataforma continental ou mar territorial. Afirma ser "menos aceitável é que faça jus a uma participação quando a exploração se der na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, que não integram o território". 24
Cremos que o constituinte não foi técnico ou juridicamente preciso, ao utilizar os termos constantes do § 1.° do art. 20 da CE Ambos quiseram referir-se à mesma coisa, ou seja, quando houver a exploração mineral ou de energia elétrica, dos resultados financeiros daí advindos haverá a divisão (partilha ou compensação) entre os 2 2 . Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1, p. 154. 2 3 . Curso de direito financeiro... cit., p. 1 7 1 . 2 4 . Comentários à Constituição... cit., p. 1 5 4 .
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entes federados. Não haveria como disciplinar nova partilha, por outra lei, de forma a ensejar participação, uma vez que a Lei 7.990/89 fala em compensação, mas dispõe sobre partilha. Nem por outro motivo é que fala em produção particular, onde não há se falar em compensação, mas há participação no faturamento por parte dos entes federativos. Logo, entendemos que o constituinte utilizou duas palavras, sem darlhes conteúdo específico e jurídico, querendo dizer que, nas hipóteses mencionadas, haverá divisão dos resultados da produção. 13.10 Participação de órgãos da Administração Direta da União É sem sentido que assim se estabeleça, uma vez que órgão da União não pode receber recursos diretamente. No caso de se cuidar de zoneamento indígena, por exemplo, tal como dispõe o art. 231 da CF, "o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei" (§ 3.°). Em tal caso, embora incumba à Fundação Nacional do índio a preservação das culturas indígenas, bem como cuidar de todos seus interesses, os recursos não podem ser a ela canalizados, uma vez que devem eles integrar o caixa único da União para, posteriormente, haver a alocação deles nos diversos itens orçamentários, bem como sua destinação às diversas pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta. Ricardo Lobo Torres afirma a participação do Ministério da Marinha. Manoel Gonçalves Ferreira Filho salienta a aberração da previsão, o mesmo sucedendo com Kiyoshi Harada. O legislador constituinte não é técnico e, pois, utiliza palavras em desconexão jurídica. Ora, nenhuma vinculação é permitida, nos exatos termos do inciso IV do art. 167 da CF, preservadas as exceções referidas. Demais, todos os recursos são dirigidos diretamente ao orçamento e não há qualquer possibilidade de destinar verbas a um órgão com predestinação. Mesmo porque todos os recursos vão para um caixa único para que, depois, possam ser distribuídos. Descabida a possibilidade de destinar recursos a um órgão, salvo a existência de fundo. 25
26
27
As diversas leis que disciplinam o assunto "distribuem" os recursos ao Ministério do Meio Ambiente (inciso III do art. l.° da Lei 8.001/90, com a redação dada pelo art. 29 da Lei 9.984/2000), ao Ministério de Minas e Energia, ao denominado Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (art. 2.° da Lei 9.993/2000, que deu nova redação à Lei 8.001/90), ao Ministério da Ciência e Tecnologia (inciso V do art. 1.° da Lei 8.001, com a redação dada pelo art. 29 da Lei 9.984/2000). 2 5 . Curso de direito financeiro... cit., p. 1 7 1 . 2 6 . Comentários à Constituição... cit., p. 154. 27. Direito financeiro e tributário, p. 6 9 .
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Em suma, quando a Constituição determina que haja participação nos resultados , está a impor ao Poder Executivo, quando da elaboração da proposta orçamentária, que destine, obrigatoriamente, recursos para as populações indígenas, ou para órgãos que a lei estabeleça. No entanto, não há a vinculação prévia; nasce a obrigatoriedade de previsão orçamentária de recursos. O comando normativo constitucional dirige-se ao legislador para, quando da elaboração das leis orçamentárias, distribua recursos em percentual estabelecido em regulamento ou em percentual que for atribuído em decorrência de ato inserto no orçamento anual. 13.11 O problema dos Estados e Municípios Como se viu, aos Estados e Municípios cabe "registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios" (inciso XI do art. 23 da CF). É competência comum. Não há competência privativa da União. Na definição de André Ramos Tavares competência comum "é aquela pela qual todos os entes federativos detêm, concomitantemente, idêntica competência" . Esclarece o mesmo autor que, "no âmbito da competência comum, todos os entes federativos podem atuar administrativamente. Assim, tanto a União quanto os Estados-membros, Municípios e Distrito Federal encontram-se aptos a realizar atividades quanto às matérias mencionadas" , 28
29
A solução é a do princípio da predominância do interesse. Ora, se Estados e Municípios podem efetuar registros das concessões concedidas pela União, a quem cabe efetuar a outorga, pode fiscalizar tais atos. Ademais, como tem participação no "resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva" (parte central do § 1.° do art. 20), tem o direito de acompanhar a exploração e geração respectivas. Daí ter o Supremo Tribunal Federal decidido que "embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1.°)" (MS 24.312/DF, rei. Min. Ellen Gracie, DJ 19.02.2003). No acórdão entendeu-se que descabia a fiscalização do Tribunal de Contas da União sobre referidas receitas, apenas cabível quando vai ter aos cofres dos entes federativos mediante convênio, acordo ou ajuste (inciso VI do art. 71 da CF). 2 8 . Curso de direito constitucional, p. 8 3 8 . 2 9 . Idem, ibidem.
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Afigura-se que deve zelar, em seu benefício, por dois pontos. O primeiro é o da legalidade da concessão. Terá legítimo interesse em acompanhar e fiscalizar tais providências. Segundo dado que pode e deve fiscalizar é a correta e adequada partilha das receitas daí provenientes. Seria inadmissível que ente federativo fosse credor de determinada receita não tributária e não pudesse fiscalizar seu recolhimento ou a produção mineral ou geração de energia elétrica, na preservação de seu interesse. Os órgãos da administração direta da União nenhum interesse terão, uma vez que integram uma só pessoa jurídica. No entanto, Estados e Municípios são entes federativos, dotados de personalidade jurídica de direito público. Logo, aptos a exercerem seus direitos no mundo do direito. De outro lado, aos Estados-membros (aqui os Municípios não têm competência) cabe legislar, concorrentemente, com a União, sobre direito financeiro (inciso I do art. 24 da CF). Ora, o campo específico do direito financeiro diz respeito às entradas e saídas de recursos. Dentre estes, englobam-se as receitas tributárias e também as meramente financeiras, como é o caso em análise, ou seja, receitas que advêm da exploração do patrimônio público. Como já definimos, "o direito financeiro é, por fim, o estudo da atividade financeira do Estado quando encampada pela norma jurídica". Cabe, pois, aos Estados-membros e aos Municípios curar de tais assuntos, juntamente com a União. Não pode esta pretender qualquer privilégio ou exclusividade para decidir sobre o problema. 30
Ainda que possa daí advir algum confronto de competência, resulta inequívoco que têm Estados e Municípios legitimidade constitucional para discutir o ato de concessão, bem como fiscalizar a exploração que em seu território ocorra, uma vez que é coparticipante dos recursos daí advindos. Logo, podem Estados e Municípios solicitar da empresa exploradora ou da União, quaisquer informações que pretenda. Se a Estados e Municípios cabe fiscalizar as concessões outorgadas pela União (inciso XI do art. 23 da CF), pressupõe-se que podem exigir documentos relativos à exploração, volume da extração etc. Ensina Hely Lopes Meirelles que "fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais regulamentares instituídos para cada atividade administrativa". 31
A fiscalização pressupõe o dever de controlar. Todos que agem em decorrência de uma fração de poder do Estado estão submetidos à permanente fiscalização dos 3 0 . Manual de direito financeiro, p. 2 8 . 3 1 . Direito administrativo brasileiro, p. 120.
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diversos órgãos titulares da competência específica. Deter, por direito próprio ou que lhe é atribuído significa que a pessoa é responsável pelo que faz, o que não a desobriga do dever de prestar contas. Ademais, se cabe a um ente federativo ou a determinada pessoa jurídica o poder de fiscalização, trata-se de dever constitucional ou legal. Não é mera opção do ente ou do órgão, mas vínculo normativo que a obriga a agir. Não fiscalizar é descumprir preceito constitucional ou legal. Decorrente do dever de fiscalizar é o de impor sanção. Esta advém do descumprimento da norma. Ter conduta contrária à devida é infringir dever legal de ter aquele comportamento. Logo, no exato dizer de Kelsen a prática da conduta oposta à prevista ou exigida é o pressuposto de uma sanção. Institui-se, pois, uma estrutura de preservação do sistema normativo que conduz a sociedade. A cada infração, uma sanção. A quem cabe o dever de fiscalizar incumbe o dever de punir, na hipótese de uma conduta infracional. Na origem, "a cobrança dos quintos subordinou a região das minas a uma vigilância severa, de caráter militar, com o controle dos caminhos e da entrada e saída de pessoas" . 32
33
Como se percebe, inarredável que os Estados e Municípios têm competência originariamente fixada pela Constituição da República para acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa outorgadas pela União, naquilo que contende com a exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. É o que decorre do inciso XI do art. 23 da CF. Não há como se conceber fiscalizar sem o poder de controle e este sem o poder de sanção. Conformam a exata estrutura do funcionamento do ordenamento jurídico, em todas suas direções. Um dos poderes vem imbricado no outro, de modo a formar um todo único. Não se pode ignorar que, tanto para disciplinar o exercício de sua competência constitucional, como para prever sanções, os Estados-membros devem editar suas leis procedimentais. Referidas normas, ao lado de estabelecerem o caminho para o desenvolvimento da atividade do Estado, ditam restrições a serem obedecidas pelo próprio Estado. Nada impede, de outro lado, que o concessionário da lavra possa efetuar os pagamentos diretamente à entidade beneficiária, independentemente de proceder a recolhimento dos royalties através da entidade que a instituiu. O recolhimento em caixa único apenas se destina ao controle dos demais entes federativos. Se, no entanto, sabe-se o quantum a pagar e sabe-se quem é o credor, nada impede que haja transferência direta das receitas.
3 2 . Infrações e sanções administrativas, p. 2-3. 33.
RAYMUNDO FAORO, ob. cit., p.
230.
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A responsabilidade civil é exclusiva do concessionário. Por ser pessoa jurídica independente e titular de direitos e obrigações, não se pode acionar o Estado em decorrência de qualquer comportamento danoso do concessionário. Somente na hipótese de exaurimento de suas forças financeiras é que se poderá, em tese, acionar o Estado, por força de responsabilidade subsidiária em decorrência de culpa in eligenâo. O réu será, então, o concedente e não os Estados e Municípios, meros destinatários da receita, que não participaram do ato de concessão. 13.12 Opré-sal 13.12.1
Introdução
O Brasil, por suas empresas petrolíferas, descobriu que, no mar territorial, havia grande, camada de sal e, sob ela, gigantes reservas de petróleo, o que as distingue daquelas que estão sobre a camada de sal. Alcança cerca de 150 mil km . A espessura da camada de sal pode variar de 800 a 3.000 metros. 2
A área citada alcança apenas a que foi por ora delimitada, sem prejuízo de outras que possam surgir, a partir de novos estudos geológicos. Referida área é considerada estratégica para o Brasil. Não que outras não o sejam, só que esta tem alcance primordial para o futuro do país. Definida a área estratégica, será explorada através do que se denomina modelo de partilha de produção.
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Ao lado das dificuldades de exploração, teremos que desenvolver tecnologia altamente especializada, porque se trata de perfuração em alto mar. Ainda que a Petrobras S.A. possua tecnologia muito desenvolvida, a exploração no pré-sal se constitui em novidade. Ademais, há que se perquirir que o preço do barril de lá retirado será economicamente viável. O cenário atual acena pela viabilidade do negócio que envolverá bilhões de reais em investimentos. Decorrente da descoberta será o aumento do volume do gás.
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É importante, pois, que o Brasil defina quem irá ser responsável pela exploração dos campos, sob que regime, para onde serão canalizados os recursos daí resultantes, Tais questões martelam de preocupação o governo. Tudo há que ser resolvido em benefício de gerações futuras.
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O marco atual da exploração de petróleo e gás é disciplinado pela Lei 9.478/97 que retratou a época vivida pelo país, qual seja, de dependência de importação de petróleo do exterior. Qualquer elevação do preço do barril significa alta do custo de vida no Brasil.
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Em 2007 o país deu decisivo passo para a liberação da exportação, com a descoberta de petróleo e gás natural na bacia de Santos, o que praticamente libertou o Brasil da dependência da importação estrangeira.
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Com a descoberta do pré-sal, impoe-se a definição de novo marco regulatório.
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13.12.2
O marco regulatório
252 13.12.3
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
O regime de concessão
No regime atual, denominado de concessão, o concessionário ao descobrir jazidas de petróleo ou gás natural torna-se proprietário da produção. Para compensar o titular da mina, paga royalties e as demais participações governamentais (ocupação da área, participação especial a órgãos e entes públicos). É que, diante da carência de produção, era conveniente que os concessionários investissem seus próprios recursos e distribuísse receitas. Ressalte-se que não haverá nem poderá haver alteração nos contratos de concessão já firmados e em plena execução. Tal providência seria aceitar a ruptura do contrato com indenização correspondente, o que seria absurdo. Diga-se o mesmo dos blocos já concedidos, isto é, os que já tiverem sido pactuados assim em relação ao pré-sal. A partir daí, não mais haverá concessão na área definida como estratégica. 13.12A
O sistema de partilha
Com a nova descoberta, impõe-se novo sistema de partilha. Nesta, há uma repartição entre União e contratado, do produto extraído da área. Na exploração, o contratado assume o risco da prospecção e extração. Nada encontrando ou sendo inviável ou não conveniente a exploração, suporta o prejuízo. Em caso positivo, descontados os investimentos e custos, o que se produz é dividido entre União e contratado. O pagamento ao contratado será feito em óleo. O excedente é partilhado. Pode haver a alteração dos percentuais pactuados, dependendo da eficiência econômica, rentabilidade, volume de produção etc. Com a titularidade do controle da área pela Petrobras não haverá volta de monopólio. Este foi desfeito e não mais poderá retornar. O que há é a participação efetiva da empresa nas operações em águas profundas, que é de sua especialidade. Haverá, sim, cooperação da empresa brasileira para exploração, representando os interesses brasileiros. O normalno mundo todo é o regime de concessão. Alguns governos, no entanto, adotam o regime de partilha, tais como a Rússia, Angola, Líbia e Cazaquistão. É cabível a existência de dois modelos no Brasil? Sem qualquer problema, uma vez que o regime de concessão perdurará naqueles casos em que já há contrato, pois pacta sunt servanda, isto é, os pactos devem ser preservados tais como firmados. O regime de partilha é plenamente aceito para exploração de alto risco. O Brasil começa a receber sua parte quando da exploração, de forma imediata. Não há que se efetuar, primeiro, o pagamento dos investimentos da contratada. Desde logo, os resultados já beneficiam o país. Imediatamente poderá exportar o excedente, bem como terá um Fundo Soberano Social para depositar os lucros do empreendimento.
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Ressalte-se que todos os investimentos são da contratada que pode ser, também, a Petrobras S.A. Aqui, haverá capitalização da União à empresa, para que ela possa executar todas as atribuições que lhe serão por lei conferidas. De outro lado, todos os equipamentos pertencem ao contratado. Findo o contrato, poderá haver renovação ou não, hipótese última em que haverá reversão dos bens em favor da União. Importante ressaltar que a União nada investe, salvo em dotar a Petrobras de instrumentos necessários para a concorrência que se instaurará. A União poderá exigir a aquisição de bens e serviços no país, desde que haja condições para tanto. 13.12.5
A ANP e o Ministério de Minas e Energia
Haverá, necessariamente, licitação, para que as empresas se habilitem à exploração na área do pré-sal. O critério para a escolha é o de maior parcela do excedente em óleo para a União. A licitação será realizada pela Agência Nacional do Petróleo, que atenderá às orientações estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia. Importante será também a participação do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, que, como órgão de assessoria, proporá os blocos destinados à contratação direta com a Petrobras e os que serão objeto de licitação, estabelecerá parâmetros para os contratos, sugerirá a delimitação de outras áreas do pré-sal e proporá a política de comercialização do petróleo e do gás. O Ministério de Minas e Energia igualmente terá participação ativa na exploração do pré-sal, fiscalizando as licitações. A Agência Nacional de Petróleo terá atribuições específicas diante da nova situação. Como se sabe, a denominada agência reguladora tem papel de execução da política estabelecida pelo governo. A fiscalização e regulação são suas atribuições intrínsecas. 13.12.6
A Petrobras S.A.
A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados. Em cada um deles é-lhe garantida a participação mínima de 30%. Interessante questão de caráter constitucional surge diante da análise do art. 173 da Constituição Federal. Dispõe o § 1.° que a lei estabelecerá o estatuto das entidades estatais que explorem atividade econômica. Se a Petrobras fosse prestadora de serviços públicos, como o são outras tantas estatais, nenhum problema teríamos, uma vez que a elas podem ser atribuídas vantagens legais. Já às intervenientes na atividade econômica, não: porque se sujeitam "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários" (inciso II do § 1.° do art. 173).
254
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
Ao estabelecer que a União cederá à Petrobras, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, em áreas não concedidas e localizadas no pré-sal, não estaria a União privilegiando uma entidade estatal, sem poder fazê-lo, à luz da Constituição? No que concerne à discussão sobre a inconstitucionalidade das prerrogativas da Petrobras, evidente que a União busca da melhor solução para o país. No entanto, é constitucional tal comportamento? Parece-nos que há o problema da inconstitucionalidade. Invocou-se o acórdão proferido na ADIn 3366, j . 02.03.2007, rei. Min. Eros Grau, como paradigma a ser seguido na hipótese. Ocorre que a decisão do Supremo Tribunal Federal não alterou (nem podia) o texto constitucional. O que se limitou a dizer foi que, por força do disposto no art. 176, há o monopólio da pesquisa e lavra de recursos minerais. Constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento. Assim, foi o que se decidiu: que há distinção entre "atividade e propriedade que permite o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio (art. 177 da CB/88)". Acrescenta que a propriedade do produto da lavra pode ser concedido ao concessionário. Há, pois o monopólio da atividade e o monopólio da produção. São coisas distintas. Tal decisão, no entanto, não elimina a inconstitucionalidade de não poder a Petrobras ser cessionária do exercício das atividades de pesquisa e lavra dos produtos mencionados, sem qualquer licitação. É que, como vem referido no texto do próprio acórdão proferido da pela Colenda Corte, a Petrobras é prestadora de serviço público. "Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1.°, II, do art. 173 da CB/88). Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar no âmbito de procedimentos licitatórios (art. 37, XXI, da CB/88) as contratações previstas no § 1.° do art. 177 da Constituição do Brasil" (ÀDIn 3366). Em sendo assim, não pode a lei outorgar competência exclusiva à Petrobras. Por mais relevante que seja a participação e atuação de tal empresa para o Brasil, em verdade não está imune à sujeição às regras estabelecidas na Constituição Federal. O fundamento explicitado pela União para outorgar à Petrobras o exercício das atividades de pesquisa e lavra foi o de fortalecer a empresa e dotá-la com recursos para exploração pelo caráter de boa possibilidade de rentabilidade e baixo risco exploratório. O que se denomina de capitalização da Petrobras ocorrerá pela negociação dos direitos de exploração a serem a ela transferidos. Como haverá aumento de capital, a União integraliza a parcela, com títulos da dívida pública federal. Em contrapartida,
Receitas Provenientes de Minerais e Energia Elétrica
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a Petrobras pagará pela cessão onerosa dos direitos de exploração utilizando-se dos títulos da dívida pública mobiliária federal. Observe-se que não haverá onerosidade para qualquer lado, uma vez que os mesmos títulos serão devolvidos à União. A operação será neutra do aspecto orçamentário. O mesmo se diga em relação ao aspecto financeiro. O importante é que, havendo a capitalização do capital, os demais acionistas terão que ingressar com igual parcela de recursos, o que revitalizará o capital social da empresa. Quem não o fizer verá sua participação reduzida. De seu turno, a Petrobras pagará os aportes financeiros que forem realizados através de títulos da dívida pública mobiliária. 13.12.7
APetro-Sol
Ao lado da Petrobras S.A. nascerá Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. - Petro-Sal, sociedade de economia mista que terá por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União (art. 2.° do PL 5.939/2009). Ressalte-se que não será responsável pela execução das atividades de exploração, desenvolvimento, produção e comercialização dos produtos. Não concorrerá com a Petrobras. Cabe-lhe representar os interesses da União perante terceiros, avaliar os planos de exploração dos produtos, bem como monitorar e auditar a execução dos proj etos, fazendo o mesmo com os custos e investimentos relacionados aos contratos. Cabe-lhe também, celebrar contratos com agentes comercializadores, monitorar os custos e preços da venda da produção e analisar dados sísmicos da ANP. Como entidade estatal de gestão tem dispensada a licitação para desenvolver suas atividades. Será dirigida por Conselho de Administração e Diretoria Executiva, sendo estes nomeados pelo Presidente da República. Os integrantes do Conselho serão eleitos pela Assembléia Geral. O regime de seu pessoal é trabalhista, mas com ingresso sujeito a concurso público. Como entidade estatal está subordinada ao Ministério de Minas e Energia, tendo suas contas fiscalizadas pela Controladoria-Geral e pelo Tribunal de Contas da União. Na exposição de motivos encaminhada ao Congresso Nacional, estão relacionadas a competência e a necessidade da criação da nova entidade. Poderia a Petrobras executar as atribuições conferidas à Petro-Sal? Em tese, sim. Só que se cuida de competências diferentes. Enquanto a primeira tem por objetivo a busca de lucro, realizando interesses econômico-financeiros, a Petro-Sal tem por finalidade os resultados econômicos para todo o país. Uma é empresa interventora no domínio econômico, objetivando lucro a seus acionistas. A segunda é empresa toda dirigida à gestão dos contratos, para obter rendimento em prol do país.
14 A CORRUPÇÃO COMO DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS (A AGRESSÃO AOS DIREITOS HUMANOS)
SUMÁRIO: 14.1 Introdução. Conceito - 1 4 .2 Psicologia do brasileiro -
14.3
Democracia e corrupção - 1 4 . 4 F o r m a s de prejuízos - 1 4 . 5 Convenção da O C D E , a Convenção interamericana e a Lei 1 0 . 4 6 7 , de 11 de j u n h o de 2 0 0 2 - 14.6 Comportamentos corruptos. O agente público (sujeito ativo da infração administrativa e do crime) - 14.7 Propina. Conceito. Obrigação natural. A i m p r o b i d a d e c o m o c o r r u p ç ã o - 1 4 . 8 A c o r r u p ç ã o n o Legislativo e no Judiciário - 14.9 A corrupção c o m o crime - 1 4 . 1 0 O desvio de recursos no Brasil - 14.11 A corrupção c o m o agressora dos Direitos Humanos - 1 4 .1 2 A corrupção como fator de desenvolvimento social - 14.13 As multinacionais e a corrupção - 1 4 . 1 4 Medidas de combate à corrupção - 1 4 . 1 5 Conclusões.
14.1 Introdução. Conceito O normal na vida das pessoas é o pagamento dos tributos, quando devidos. Todos têm o dever de colaborar para o suporte das despesas que o Estado tem no cumprimento de suas obrigações constitucionais. Ocorre que, de uma forma ou de outra, as pessoas procuram caminhos (ou descaminhos) de elisão, evasão ou quaisquer outros meios, de não arcar com a carga tributária. Não só a elisão ou evasão, repita-se, mas valem-se dos meandros, dos desvãos comportamentais para não pagarem os impostos. Sonegam seu pagamento, desviam mercadorias, buscam receber serviços em moeda estrangeira, mantendo contas no exterior ou, cooptam agentes públicos para que evitem exigir o imposto, quando devido ou, por fim, valem-se, em colaboração com estes, dos mais diversos meios para ilaquear a boa-fé, obter vantagem indevida, e sempre causam danos ao erário. É a corrupção. No conceito de Samuel P. Hutington é "o comportamento de autoridades públicas que se desviam das normas aceitas, a fim de servir a interesses particulares". 1
1. A ordem política nas sociedades em mudança, p. 7 2 .
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A Corrupção como Desvio de Recursos Públicos
Repare-se que não são só as autoridades que se envolvem, mas também seus agentes. O servir a interesses particulares pode ser para obtenção de alguma vantagem ou não e independe de causar ou não lesão ao patrimônio público. Manoel Gonçalves Ferreira Filho define a corrupção como "a conduta de autoridade que exerce o poder de modo indevido, em benefício de interesse privado, em troca de uma retribuição de ordem material". No dizer de Michael Johnston, de forma ampla, pode-se defini-la como "o abuso de funções ou de recursos públicos, ou como o uso de meios ilegítimos de influência política por membros das esferas pública e privada". 2
3
Manoel Gonçalves Ferreira Filho indaga dos motivos que levam à corrupção e esclarece ser o mesmo que saber por que se peca. "Fato é que sempre houve quem corrompesse e quem se corrompesse em todas as sociedades conhecidas. Para isto, fatores pessoais e circunstâncias que é impossível resumir, sempre contribuem. Entretanto, há fatores gerais que a isso estimulam, como há outros que a tanto desencorajam, os quais se identificam com um pouco de bom senso e alguma experiência devida". 4
Pode-se indagar das causas da corrupção. Sem pretensão de esgotar a matéria, é ela identificável nas dificuldades criadas pelos governos para obtenção de documentos ou autorizações; na amplitude dos poderes detidos pelos governantes; restrições comerciais (que levam ao descaminho e ao contrabando); rigores fiscais excessivos (que leva à sonegação); ausência de controle democrático das instituições; restrições à imprensa; subsídios governamentais, que leva à renda improdutiva; controle de preços; baixos salários do funcionalismo. Escreve o autor que "quando os funcionários públicos não recebem remuneração suficiente para que se mantenham, é possível que sejam obrigados a fazer valer suas posições para a coleta de propinas, principalmente quando a expectativa de custo de flagrante e de demissão é baixa". 5
6
Estas são algumas das causa, sem prejuízo de outras tantas que possam ser arroladas. 14.2 Psicologia do brasileiro Como bem anota Marcos Fernandes da Silva, o brasileiro tem comportamento paradoxal. É crítico acerbo da conduta antiética, pública ou privada. No entanto, 7
2 . A corrupção c o m o fenômeno social e político, RDA 1 8 5 , p. 1 - 1 8 . 3 . Agentes públicos, interesses particulares e democracia sustentável: quando política e corrupção se unem, A corrupção e a economia global, p. 1 0 4 - 1 0 5 . 4 . Corrupção e democracia, RDA 2 2 6 / 2 1 3 . 5 . PAOLO MAURO, O S efeitos da corrupção sobre crescimento, investimentos e gastos do governo: uma análise de países representativos, A corrupção e a economia global, p. 1 3 9 . 6 . Manual... cit., p. 1 3 9 . 7. T h e political economy of corruption in Brazil, Revista de Adm. de Empresas, v. 3 9 , n. 3 , p. 2 6 - 4 1 .
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ao mesmo tempo, comete comportamentos aéticos, diariamente, quando busca dar propina para guardas de trânsito, no caso de infração, para evitar a aplicação de multa; paga servidores públicos para não serem autuados; admite a sonegação como necessária para sobrevivência de empresas; exerce atividades onde a lei municipal proíbe. Cria um escudo que não o atinge, sendo crítico do comportamento do outro, mas descobrindo desculpas para aliviar sua consciência. Acrescenta o autor que "Brazilians ignore or tolera te corruption or just accept it as a cultural feature of the homus brasiliensis". De outro lado, é bom anotar que o problema não é brasileiro, mas universal. 8
Um dos estímulos é a impunidade. Da mesma forma, o grau de reprovação. Se nada acontece ao servidor quejecebe vantagem indevida, estando ciente seu colega, fica este estimulado a ter o mesmo comportamento, vendo o "sucesso" financeiro do outro. De outro lado, se a convivência continua e o corrupto aproxima-se do centro de poder, dele tornando-se íntimo, sem qualquer reprovação, há o estímulo para que o colega também se corrompa. Multiplicam-se as hipóteses, os seres humanos e os interesses nada nobres. 14.3 Democracia e corrupção Nenhuma razão há para que se possa afirmar a existência de elo entre democracia e corrupção. Ao contrário, quanto mais forte a dose de democracia, menos possibilidade têm os comportamentos ilícitos de prosperar. Nas ditaduras é que ela pode germinar e, sub-repticiamente, estender seus tentáculos em todas as áreas, minando a Administração Pública. Mediante resistência e lutando pela liberdade de expressão é que se pode controlar condutas antijurídicas. Sem dúvida alguma que só a democracia não é suficiente para eliminar a corrupção. Esta anda no submundo, na calada das noites, nos desvãos de mentes pervertidas. Logo, ao lado da democratização das instituições, impõe-se democratizar a sociedade e permitir a participação desta nas estruturas burocráticas. O mencionado autor conclui seu estudo afirmando que a corrupção "is an institutional phenomenon, and the Brazilian case confirms this assertion" , produzindo conseqüência, como fato econômico. 9
É verdade que a corrupção não existe apenas em regimes antidemocráticos. No entanto, "nenhuma democracia é livre de corrupção, e alguns regimes autoritários (chamam a atenção, nesse caso, a Cingapura e o Chile) registraram baixos índices. Mas em Estados antidemocráticos os líderes tendem a não prestar contas aos cidadãos comuns. Se a corrupção ocorre, e em que grau de disseminação, são nessas circuns8. Idem, p. 3 0 . 9. Idem, p. 3 9 .
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tâncias, fatores que dependem bastante da honestidade pessoal dos ocupantes do alto comando e de seus aliados". 10
14.4 Formas de prejuízos A conseqüência da corrupção, no setor público, redunda em sérios prejuízos para o país. Decorrência de comportamentos ilegais significa menos pagamento de tributos ou não ingresso de receitas, o que causa amargo prejuízo aos objetivos públicos. É que, tendo o Poder Público, como objetivos fundamentais, a educação, a saúde, a defesa externa, a justiça, a habitação e o transporte, tudo fica muito prejudicado, uma vez que, não tendo recursos, ou sendo eles devidos, há fatal prejuízo à boa prestação de tais serviços. Em suma, há sério prejuízo à população, diante dos desvios dos ingressos públicos que, em decorrência da corrupção, deixam de vir para os cofres do Estado. Os prejuízos decorrem não só do não ingresso, mas de despesas aumentadas, o que ocorre, por exemplo, com elevação dos valores de venda apresentados ao Poder Público em licitações. Como há a institucionalização dos "20%" que devem ser pagos aos agentes políticos ligados à obra, ao serviço ou à compra, os valores formulados nas propostas comerciais, normalmente, estão acima do mercado, o que obriga maior dispêndio de recursos para obter o mesmo bem. Muitas vezes, os editais já são preparados para que determinada empresa ganhe o objeto do contrato, o que, evidentemente, irá encarecer seu montante. De outro lado, são as "revisões" dos valores contratuais que, ainda que com previsão em lei, superam os parâmetros de mercado. Susan Rosa Ackerman salienta que "quando o governo está na posição de comprador ou na de fornecedor, surgem diversas razões para o pagamento de propinas aos agentes públicos. Primeira: uma companhia pode pagar para que seja incluída no rol dos concorrentes habilitados. Segunda: essa companhia pode pagar para que os agentes organizem as especificações da concorrência de tal modo que a empresa corrupta seja a única a atender os requisitos. Terceira: a companhia pode pagar para ser selecionada como vencedora da concorrência. Finalmente: uma vez selecionada a empresa pode pagar para obter preços inflacionados ou para poupar em qualidade". 11
Também pode a corrupção decorrer de renúncia fiscal, ou seja, incentivos que são outorgados a determinadas pessoas ou em razão de algum fato, que significam menos recursos que irão abastecer os cofres públicos. Como anotou Susan Rose Ackerman, "como os impostos são sempre onerosos, é possível que empresas e indivíduos se mancomunem com arrecadadores fiscais para diminuir os valores arrecadados". 12
10.
MICHAELJOHNSTON, ob. cit., p. 1 1 3 .
1 1 . A economia política da corrupção, A corrupção e a economia global, p. 6 4 . 1 2 . Idem, p. 6 7 .
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O agente público pode praticar atos que prejudiquem o patrimônio público, seja conluiado com outros agentes, seja com particulares. De qualquer forma, seu comportamento implica dano ao erário. A Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 estabelece as diversas formas de ação ou de omissão através das quais pode haver lesão ao patrimônio público. Em termos de direito financeiro, podemos falar que tais atos envolvem desvio de recursos do povo. Imaginemos uma licitação, em que haja conluio entre o agente, que prepara o edital, para que determinada empresa seja a vencedora, ou em que haja conluio entre os licitantes e, no seio deles, já delimitam trechos da obra que irão realizar. É comum, especialmente em grandes empreendimentos, que a obra seja repartida em segmentos. Normalmente, os interessados resolvem entre eles e já sabem sobre qual trecho apresentarão as respectivas propostas, ou seja, não haverá confronto e, sabedores das propostas dos outros, apresentarão as suas. Logo, cada qual ficará com seu quinhão. Diga-se o mesmo em relação a outras compras, obras ou serviços de que necessita o Poder Público. São formas difíceis de combater. Em todas, haverá sobre preço, uma vez que já se sabe quem irá vencer e, pois, haverá evidente lesão aos cofres públicos, à medida que se obterá serviço por preço acima do mercado. Em trabalho formulado pelo Fundo Monetário Internacional, datado de 1997, rotulado Why worry about corruption?, escrito por Paolo Mauro, apurou-se que a perda de receita pode decorrer da evasão fiscal, da concessão de isenções indevidas, da redução da cobrança de tributos ou do aumento do nível das despesas públicas. 14.5 Convenção da OCDE, a Convenção Interamericana e a Lei 10.467, de 11 de junho de 2002 No âmbito da OCDE - a "Convenção sobre o combate da corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais" - foi firmada pelo Brasil, na França, em 1997, teve a ratificação autorizada pelo do Decreto legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto presidencial 3.678, de 30 de novembro de 2000. Obriga a edição de lei sobre a corrupção de crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira. O Brasil aprovou a Convenção Interamericana contra a Corrupção, celebrada em Caracas, por meio do Decreto legislativo 152, de 25 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto 4.410/2002, entrando em vigor. Em tal documento, os membros signatários estavam convencidos de que "a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos". Reconheceram a corrupção no exercício das funções públicas que resulta em distorção na economia. No artigo VI, a Convenção identifica os atos de corrupção no exercício de função pública, esclarecendo os atos praticados pelos funcionários.
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Em cumprimento ao ditado nas Convenções, em que se obrigavam os países signatários a editar lei sobre a corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais, o Brasil editou a Lei 10.467, de 11 de junho de 2002. Acrescenta a lei dispositivos ao Código Penal, instituindo os crimes contra a administração pública estrangeira. Foram acrescentados os arts. 337-B, C e D, tipificando os crimes de vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, direta ou indiretamente. Fixa a lei o tipo ativo e passivo, considerando "funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro" (art. 337-D). Equipara a tais servidores "quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais" (parágrafo único do art. 337-D). No direito brasileiro, a noção de função pública significa a possibilidade jurídica de poder agir, mediante dever jurídico da ação, em atendimento e em cumprimento a determinada finalidade insculpida em norma jurídica, que giza sua atribuição. Isto é, pressupõe um direcionamento a determinada finalidade e impõe a norma o dever de agir. Já no tocante ao funcionário, as noções variam e têm dimensões diferentes, dependendo do contexto em que se inserem. Assim, uma é a definição do Código Penal (art. 327); outra se destina à titularização de direitos; terceira, à identificação de todos que mantêm qualquer vínculo com a Administração Pública (agentes administrativos); outros são os agentes políticos; há os empregados e também aqueles que são particulares em colaboração com o Poder Público. A legislação penal, no caso dofuncionário estrangeiro, sobreveio em cumprimento a dispositivo convencional internacional, dando outra concepção de forma a incluir vínculo com empresas do Estado e em organizações públicas internacionais. A Convenção Interamericana define a função pública como "toda atividade temporária ou permanente, remunerada ou honorária, realizada por uma pessoa física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades, em qualquer de seus níveis hierárquicos". Define bens, fixa os propósitos, prevê medidas preventivas, institui mecanismos para tornar efetivo o cumprimento das normas de conduta. No Brasil já existem o Código de Ética dos Servidores (Dec. 1.171/94), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) a Lei 8.730/93 que obriga os servidores a apresentar declaração de bens, com indicação das fontes de renda, a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), os tribunais de contas, a ouvidoria da República, a Lei 9.613/98, sobre repressão da lavagem de dinheiro, a Lei de Crimes de Responsabilidade Fiscal (Lei 10.028/2000). 13
13. Cite-se também: Lei8.027/1990 (Código de Ética dos Servidores Públicos), Lei 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público), e Dec. 6.029/2007 (Institui Sistema de Gestão da Ética
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Em suma, dispositivos constitucionais e legais existem de sobra, para prevenir e reprimir comportamentos antiéticos, ilícitos civis e penais. Resta que os governos disponibilizem mecanismos e instrumentos de prevenção e repressão dos ilícitos de toda ordem, devolvendo a seriedade que o comportamento público exige. 14.6 Comportamentos corruptos. O agente público (sujeito ativo da infração administrativa e do crime) A conduta pode resultar de ação ou omissão. Imaginemos a venda de patrimônio público. Pode ocorrer o procedimento infracional na avaliação dos ativos da empresa, aumento ou diminuição do valor, para permitir eventual permuta ou locação. Dentre os comportamentos que podem ensejar lesão ao erário, estão: o superfaturamento (aumento artificial de preços de bens ou serviços, com o intuito de propiciar lucros às empresas em troca de propina); agilização de pagamentos (apressar a liberação de verbas); intermediação para obtenção de contratos; preparo de editais (arrumar dificuldades para afastar concorrentes); fraude nas licitações (seja no conluio, prévio à apresentação de propostas, seja no acerto posterior, obtendo composição na subempreitada); manipulação de regras (concessão de incentivos não previstos ou maquiados, para favorecer alguém); venda de informação (dar informação privilegiada sobre taxas de câmbio, juros, medidas específicas do governo); empréstimo de máquina ou bens; tolerância na realização de jogos de azar, casas de prostituição, redução sobre quantidade de peso, medidas e t c , compra de nota fiscal, sem a entrada da mercadoria; omissão na fiscalização de número de varrição, na coleta de lixo; redução de peso, para o mesmo efeito; omissão na fiscalização ou na restauração de bens históricos, obras artísticas, pinturas, esculturas e t c ; operação financeira, sem as devidas formalidades, aceite de garantias insuficientes ou de contragarantias inidôneas. Em suma, os exemplos podem ser multiplicados, mas não exauridos, diante da inventividade do brasileiro. Na hipótese de uma licitação bem feita e idoneamente preparada, não haverá prejuízo para o Poder Público e restarão recursos para outro investimento. No caso de comportamento infracional, outros serviços deixarão de ser atendidos. O sujeito ativo da corrupção é o agente público que pode agir sozinho ou em cooperação, parceria ou coautoria com terceiros. Pesquisa da ONU aponta que 2 1 % dos servidores públicos estão envolvidos em suborno na América Latina. Para espanto de todos, trinta (US$ 30) bilhões de dólares de ajuda à África foram desviados para contas em bancos estrangeiros. A ONU perdeu US$ 48 (quarenta e oito) bilhões de dólares por causa da corrupção. 14
do Poder Executivo Federal). 14. Jornal da Tarde, 14 de abril de 2 0 0 0 .
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Antenor Batista faz menção a inúmeros fatos mundiais de corrupção na Geórgia, Rússia, Azerbaijão, China, Estados Unidos, Japão, Irã, Coréia do Sul etc. 15
14.7 Propina. Conceito. Obrigação natural. A improbidade como corrupção Propina, no exato dizer de Maria Helena Diniz, é "ato vedado ao agente público, que consiste no fato dele receber, direta ou indiretamente, em razão de suas funções, alguma vantagem econômica indevida, para praticar, omitir ou retardar algum ato de suas atribuições". É a denominada "caixinha" do funcionalismo público, já cantada em música por Juca Chaves. 16
A seguir, efetua a autora a enumeração dos requisitos imprescindíveis para a caracterização da propina como ato de improbidade. São: a) relação entre agente público e terceiro; b) vantagem patrimonial indevida oferecida àquele agente pelo administrado (terceiro); c) aceitação da dádiva pelo agente público, sem embargo da vedação legal; d) ausência de qualquer fundamento jurídico justificativo daquela vantagem ofertada; e) nexo causai entre o benefício indevido e o comportamento do agente público e de terceiro ofertante que o corrompe". A Lei 8.429/92 especifica quais os comportamentos que caracterizam atos de improbidade. A previsão identifica alguns atos de improbidade, que não esgotam os de corrupção. No preciso dizer de Caio Tácito, "a probidade administrativa é, em suma, a norma que rege a conduta do agente público como elemento subj etivo na prática do serviço público, cuj a violação caracteriza o instituto da improbidade administrativa". A improbidade decorre da moralidade, estando as condutas infracionais previstas na lei própria. 17
18
O favor não precisa ser, necessariamente, o benefício pecuniário. Pode ser um presente de qualquer ordem, ou menos, um encontro sexual. O induzimento do particular não tem limites. Favores para a família, por exemplo, uma internação em hospital, uma consulta com renomado especialista etc. 14.8 A corrupção no Legislativo e no Judiciário A corrupção não existe só no Executivo. No Legislativo, é pródiga, no sentido de apresentação de projetos ou na sua aprovação ou rejeição. Nas oportunidades das votações, o parlamentar procura obter liberação de verbas ou recebe vantagens pecuniárias. Das leis, podem advir prejuízos ao Poder Público (concessão de isenções, anistias, alteração de alíquotas, alteração de planos de uso de ocupação de solo e t c ) . 15. Corrupção fator de desenvolvimento?, p. 5 3 - 6 0 . 16. Natureza jurídica da propina, Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 5 0 6 . 17. Idem, p. 5 0 7 . 18. Improbidade administrativa c o m o forma de corrupção, Revista Diálogo Jurídico, ano 1, v. l , p . 1-4.
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Diga-se o mesmo quando das eleições. Até que sejam públicas, os diversos candidatos buscam aqueles que podem dispor seja de recursos financeiros, seja de camisetas, painéis, papel para edição de panfletos, cessão de veículos, gasolina etc. Tais doações propiciam troca futura de favores, ainda que de forma sub-reptícia ou subliminar. Fica a gratidão que deve ou tem que ser paga. No Judiciário, pode ocorrer a obtenção de liminares, de sentenças e acórdãos, mediante pagamento de propina. Ocorre tanto no meio dos servidores, como também entre juizes, desembargadores e ministros. Aqui pode haver a intermediação mediante pedidos, insinuações por parentes e amigos, alegações extra-autos. A prática, dada a possibilidade de interposição de recursos e a existência permanente de advogados de ambos os lados ou do Ministério Público, torna muito mais difícil a existência da corrupção. No entanto, não se pode descartar sua existência. 14.9 A corrupção como crime A corrupção é punida na legislação penal (art. 317 do CP), que consigna o seguinte tipo: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem". Na legislação administrativa, a prática de atos criminosos significa a aplicação de sanção administrativa, ou seja, pode culminar com a demissão do cargo, função ou emprego. Excelente trabalho realizou Waldo Fazzio Júnior em seu livro Corrupção no Poder Público, ao cuidar da corrupção ativa e passiva, da concussão, da prevaricação e do peculato. Analisa as diversas facetas de tais tipos penais. Corrupção, para o autor mencionado "designa a ação de apodrecer, estragar ou desnaturar. Há que o entenda (o termo) como depravação, suborno, desmoralização. Contudo, hoje em dia, apresenta-se afetado por conotação moral, por sentido metafórico que traduz um distanciamento de conduta em relação a determinado padrão tido por correto, um desvio de atuação. No uso vulgar, cifra-se na falta de honestidade, precisamente o atributo que deve ornamentar o desempenho das funções públicas". No dizer de Jesus González Pérez "a corrupção consiste, precisamente, na utilização de poderes públicos para interesses particulares, qualquer que seja a forma de se manifestar, seja embenefício próprio ou de terceiro o do partido político; seja por razão de amizade ou por dinheiro ou por outras prestações". 19
20
Evitando-se ou buscando evitar a ocorrência da corrupção, protege-se o bem jurídico da boa ordem na Administração Pública e também o patrimônio público.
19.
WALDO FAZZIO JÚNIOR,
Corrupção no Poder Público, p.
2 0 . La ética en la administración publica, 2 . ed., p. 6 4 .
162.
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Este nem sempre é atingido, porque pode haver conseqüências danosas apenas para a ética governamental, sem que seja atingido o patrimônio público. Salienta Waldo Fazzio Júnior que a corrupção não se confina à ilicitude de conduta isolada. Não é solitária, não se isola; a capacidade de contágio é-lhe imanente. Perfaz o ilegítimo quando promove a edificação de um sistema contra o interesse social. Não pode ser entendida, restritivamente, como simples questão política em que o interesse do aparato estatal (interesse público secundário) é submetido ao império do interesse privado. Trata-se da submissão deliberada do comunitário ao singular, acrescentando à desviação de poderes administrativos, uma desviação da moral social. Tal é o caso do ocupante de cargo público que o concebe como posto de maximização de lucros". 21
Em outro tópico, é a corrupção dentro da corrupção. Caso é da formação de quadrilhas em que diversos servidores se unem para uma prática delituosa, ou quando concertam que todos cobrarão o mesmo "pedágio". Caso de se figurar, igualmente, é o de "criar dificuldades para obter facilidades", isto é, simular exigências desnecessárias para provocar o aumento ou a situação de propiciar o recebimento ou a oferta de propinas. 14.10 O desvio de recursos no Brasil No mundo todo, fala-se que se desperdiça entre 5% a 10% do PIB. São cerca de US$ 4 a US$ 8 bilhões de dólares perdidos ou desviados dos cofres públicos (há estudo elaborado por Paolo Mauro, economista do FMI a respeito - veja-se endereço eletrônico do banco). Excelente estudo foi feito por Marcos Fernandes Gonçalves da Silva, que foi publicado pelo SENAC. No Brasil, a corrupção tem aumentado. Em estudo feito pela ONG Transparência Internacional (TI), o Brasil aparece em 80.° lugar dos países menos corruptos do mundo, com nota 3.5, conforme relatório da ONG "Tranparência Internacional" (ranking com contagem de 0 a 10 pontos, sendo os de maior índice, países com menor grau de corrupção). 22
Os dados, como se vê, não são animadores. De tudo resulta grave prejuízo para o Brasil, que perde recursos, na medida em que contrata acima de preços de mercado; contrata sem querer ou, querendo, contrata mal; dá incentivos fiscais que serão desvirtuados; frauda licitações; exige propinas; vende informações, tudo em detrimento do erário público, chegando, segundo pesquisas, a prejuízos de cerca de 5% do PIB. 2 1 . Idem, p. 3 5 . 2 2 . Disponível em: . Acesso em: 0 2 . 0 2 . 2 0 1 0 .
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Desnecessário dizer que os desvios de recursos públicos significam perda para a denominada sociedade civil. Com tais mecanismos inescrupulosos e criminosos, as verbas não chegam a seu destino. Assim, dos 25% das receitas dos impostos que Estados, Distrito Federal e Municípios devem destinar à educação, valor mais protegido e privilegiado pelo constituinte, cerca de 5% são desviados de seu destino. Da determinação de investimento em saúde, tal como estabelecido pela EC n. 29/2000, percentuais significativos são, também, surrupiados. Diga-se o mesmo dos recursos destinados à habitação, saneamento básico e justiça. Logo, nascem a má prestação dos serviços jurisdicionais, os movimentos dos sem teto, os movimentos dos sem terra, crianças sem aula e famílias em atendimento médico adequado. No Brasil, a "flexibilidade" do comportamento moral é o grande incentivar das condutas desviantes. É o que salienta Manoel Gonçalves Ferreira Filho ao afirmar que o fator que, talvez, no Brasil, o fator que "mais favorece a corrupção seja a tolerância da sociedade para com ela". 23
No exato dizer de Antenor Batista, "como se vê, somos todos partícipes da corrupção; ora somos réus ou corréus; ora somos autores ou coautores; ora somos vítimas; ora somos omissos. Ora oponentes ativos de suas práticas". 24
14.11 A corrupção como agressora dos Direitos Humanos Se entendermos os direitos humanos como aqueles bens da vida consagrados nas Constituições e que permitem uma vida digna, inequívoca a conclusão de que a corrupção impede a plena preservação dos direitos sagrados do indivíduo. Os direitos fundamentais vêm consignados nos textos formais das Constituições das grandes democracias. Só que o desvio dos recursos impede a plena execução material dos direitos consagrados nos modernos diplomas legais. Os direitos humanos são obra de milênios de luta na briga pela preservação da integridade física e moral do ser humano. Sevícias da Idade Média, agressões de toda ordem, Inquisição, insegurança, despotismo, ditaduras sem fim que violentam as liberdades, o autoritarismo, o analfabetismo, o absolutismo, a fome, tudo leva àsegregação das pessoas, que, desvalidas, não podem exercer o mínimo de seus direitos. O direito à vida, à dignidade, ao trabalho, à moradia, à justiça social, à liberdade e, por fim, o pressuposto de todos, à alimentação, tudo dá respeitabilidade ao homem. O Estado não pode ser inimigo da sociedade civil. Ao contrário, complementa-se com esta e é seu representante. A sociedade, de seu turno, é a destinatária natural dos recursos obtidos pelo Estado. Afinalidadeprecípua do Estado é assegurar o bem estar das pessoas, dar-lhes dignidade de vida. Valendo-se de sua atividade instrumental, de 2 3 . Ob. c i t . , p . 15. 2 4 . O b . c i t . p . 17.
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arrecadação de recursos, tem que destiná-los à prestação de serviços, do exercício do poder de polícia e da intervenção no domínio econômico. Enfim, estruturar-se para o atingimento de sua finalidade primeira, qual seja, prestar atividades ao indivíduo. Conseqüência evidente da corrupção é a agressão aos direitos humanos. Na medida em que os recursos públicos são desviados para pagamento de propinas, para extorsão de servidores, para fraudes, para compra de consciências, para liberação acelerada de verbas, para ganho em licitações, para não pagamento de tributos, para sonegação, enfim, para deturpação de qualquer espécie, o lesado não é o governo, mas o ser humano. Se um serviço sai mais caro do que o preço de mercado, menos recursos chegam, por exemplo, para a construção de escolas, de creches, de postos de saúde e hospitais. Como as empresas sabem que terão que "molhar a mão" de servidores, já vem embutido um sobrepreço para suportar tal "excesso". Logo, a obra sai mais cara, o que retira recursos de outros serviços. Diga-se o mesmo do atraso do governo em liberar recursos, o que obriga os empreiteiros a efetuar o pagamento de propina para receberem o que é seu, uma vez que o serviço já foi feito ou a obra já concluída. Se é assim, evidente está que com receitas que poderiam gerar mais hospitais, creches, escolas, merenda escolar, leite, cestas básicas e t c , e como são elas desviadas de seus objetivos para atender a comportamentos corruptos, há o que se pode rotular de disfunção da função. No dizer de Bobbio "a disfunção pertence à patologia da função e a função negativa à fisiologia (...). A disfunção refere-se ao funcionamento de uma determinada instituição e a função negativa a sua funcionalidade. Uma instituição com funcionalidade positiva pode funcionar mal sem que sua função se faça negativa por isto, assim como um instituto com funcionalidade negativa pode funcionar bem sem que sua função se faça positiva". A disfunção refere-se à anomalia no exercício da função. 25
Ora, o vício na função prejudica a boa ordem dos serviços e atividades da Administração Pública. A disfunção revela o desvio na conduta. Logo, o que poderia estar servindo aos relevantes interesses da Administração, servirá como instrumento para comportamento desviante. Logo, os mais sagrados objetivos da sociedade estarão comprometidos pela conduta desviante. Por conseqüência, os recursos que foram gerados pelo Poder Público para o cumprimento de suas finalidades, ficam em mãos espúrias. Daí não termos dúvida em afirmar que a corrupção violenta os Direitos Humanos. Como assinala Susan Rose Ackerman, "na índia e no Paquistão, a corrupção nos sistemas de irrigação faz que aqueles que se situam na base do sistema correm 2 5 . Contríbución a la teoria dei derecho, p. 2 7 1 .
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o risco de obter muito menos água do que aquela de que precisam mesmo para a lavoura de subsistência". Outra informação importante provinda da Nigéria onde boa parte do petróleo "foi dissipada pela corrupção". De outro lado, "a exportação de subornos é uma forma de fuga de capital que costuma sair cara para os cidadãos do país". Assinala a mesma autora que "uma parcela da riqueza do país é distribuída para pessoas do sistema e para concorrentes corruptos, o que contribui para as desigualdades de renda". 26
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Indisputável, em conclusão, que a corrupção impõe pesadas perdas na arrecadação pública. Os desvios são trágicos no desvio de recursos que poderiam estar sendo destinados à consecução dos objetivos primeiros do Estado. No entanto, alimentam triste mercado paralelo da dignidade humana. 14.12 A corrupção como fator de desenvolvimento social É comum que chefes do Executivo sintam-se estimulados a construir obras públicas, uma vez que aumentam os benefícios de que irá usufruir percentualmente, através do "pedágio", isto é, da propina que lhes será encaminhada. Por vezes em vantagens materiais (apartamento em nome de terceiro ou em moeda estrangeira, depositada no exterior ou para guarda pessoal). No entanto, com a realização da obra, beneficiam-se o transporte, os prédios públicos e residências que venham a ter as vias públicas asfaltadas etc. Se há busca de recursos minerais e são descobertos, pode haver participação do agente político, o que estimula a liberação de alvarás de lavra etc. A disponibilidade de recursos para construção de prédios particulares, apartamentos e casas leva o servidor a entusiasmar-se com a liberação rápida de alvarás de licença para construção ou de localização. Em suma, benefícios privados, corrupção pública, que pode levar, no entanto, ao desenvolvimento social. Vícios privados podem redundar em benefícios públicos. Muito interessante a análise que faz Eduardo Giannetti da Fonseca, ao estudar a ética na riqueza das nações. Interessante o relato que faz sobre Bernard de Mandeville, ao defender a prostituição em nome da proteção da castidade sexual e atacou a educação popular em nome da preservação da felicidade do povo - "a ignorância servindo, no caso, como uma espécie de ópio capaz de trazer contentamento e alegria aos menos favorecidos" . Chega a afirmar que "a virtude era o crime bem-sucedido" . O autor 30
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26. Ob.cit.,p. 78. 27. Idem, ibidem. 2 8 . Idem, p. 77. 2 9 . Idem, p. 7 8 . 3 0 . Vícios privados, benefícios 31 32
Ob. c i t . , p . 1 3 5 . Idem, p. 136.
públicos?
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relata a vida de uma colmeia, pujante, vibrante, cheia de vícios e os trabalhos eram sempre para sobrepujar o anterior. "A economia da colmeia girava alimentada pelos vícios que moviam as abelhas como consumidoras e produtoras" . Eram "escravas da volúpia, do exibicionismo e do capricho da moda". As abelhas não eram apenas aproveitadoras, corruptas e egoístas; eram míopes e incapazes de ver "que o esplendor econômico da colmeia, do qual tanto se orgulhavam, resultava precisamente de seus vícios e taras". Em suma, o esplendor da colmeia era tal que cada abelha se achava acima das demais e acima de toda desonestidade e depravação que percebia a sua volta. Acrescenta o autor que "a cada nova denúncia, a cada novo escândalo, ao menor incidente que se tornasse público, as abelhas embarcavam numa verdadeira orgia de insultos, acusações e recriminações mútuas, cada uma clamando por mais honestidade e rezando pela regeneração moral das demais". Ocorre, acrescenta o autor, que Júpiter baixa um decreto eliminando qualquer traço de egoísmo, oportunismo e corrupção da colmeia. A primeira que surge é um sentimento de vergonha. Posteriormente, cai a máscara da hipocrisia e despencam os preços, os tribunais se esvaziam, os devedores pagam suas dívidas, o sistema judicial torna-se ocioso, o clero fica inútil, porque não há pecados a perdoar. No setor público, a economia experimenta uma brutal contração. Os cargos, antes ocupados por três abelhas, "que assistiam à canalhice umas das outras", esvaziam-se. Deixam a mamata. Políticos tornam-se frugais, vivendo com seus salários. Declina o comércio, a produção e sem guerra, não há indústria de armamento e sem vaidade, não há produção e comércio de bens de luxo. Mandeville faz uma análise de sua própria obra, mostra a impossibilidade de usufruir os elegantes confortos da vida e ser abençoado com toda a virtude e inocência. Exibe, então, a insensatez dos que, desejosos de pertencer a um povo florescente, próspero e sequioso dos benefícios que podem receber enquanto tal, está sempre murmurando e condenando aqueles vícios "que desde o início do mundo até o dia presente sempre foram inseparáveis de todos os reinos e Estados que se renomaram pelo seu poderio, riqueza e refinamento ao mesmo tempo". 33
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Chega-se à conclusão de que a completa virtude leva à estagnação. Afirma que "o vício benéfico se mostra, quando pela justiça podado e limitado". Tirando os excessos (virtude absoluta) em contraponto com o vício completo, há que se ponderar, como faz Eduardo Giannetti da Fonseca que "afirmar que a virtude pura não 39
3 3 . Idem, ibidem. 3 4 . Idem, ibidem. 3 5 . Idem, ibidem. 3 6 . Ob.cit.,p. 1 3 7 . 3 7 . Idem, ibidem. 38.
Ob. cit. de EDUARDO GIANNETTI DA FONSECA, p. 1 3 8 , citando BERNARD DE MANDEVILLE, e seu
livro A fábula das abelhas ou Vícios privados, benefícios 3 9 . Ob. c i t . , p . 1 4 0 .
públicos.
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funciona na economia, o que é verdadeiro, de forma alguma significa dizer que o vício puro funcione, o eu é falso". 40
É paradoxal, mas verdadeiro. De outro lado, afirma Paolo Mauro que "recentes evidências empíricas sugerem que a corrupção reduz o crescimento econômico", o mesmo sucedendo com "os investimentos". Prova "perdas na arrecadação tributária quando assume a forma de evasão de impostos ou o uso indevido de isenções arbitrárias na tributação". De igual maneira afeta a "composição das despesas do governo". 41
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Não se pode confundir o exercício da prática política com a corrupção. Aquela envolve negociações, transações, acertos. Tudo no sentido nobre do termo. O lobby nos parlamentos é absolutamente adequado e correto, desde que utilizado no sentido de convencimento do parlamentar. Bandeia para a corrupção quando algo é ofertado e aceito. Temos que encontrar o ponto de equilíbrio entre o sopesamento da natureza humana, que é frágil em ceder às tentações do fácil e do ganho imediato, ao lado de estimular a vaidade, há o regramento dos comportamentos éticos e econômicos que deve balizar a vida das nações. 14.13 As multinacionais e a corrupção Esclarecem Patrick Glynn, StephenJ. Kobrin e Moisés Naim que, com a globalização, com a era da informação, os instrumentos corruptivos também aprimoraram seus métodos de ação. Anotam que em "nenhum setor da economia mundial os bits tomaram o lugar dos átomos na mesma proporção que no mercado financeiro internacional. Hoje o sistema financeiro internacional engloba centenas de milhares de computadores, ligados a satélites, em comunicação instantânea entre si. Tais computadores possuem ligação mais estreita que a das barracas da feira de uma aldeia. O volume que transita por essa rede é quase incalculável: bem superior a US$ 1 trilhão por dia, somente nas transações cambiais". Em tais casos, basta um toque para que tudo se altere. As autoridades governamentais são obrigadas a ir atrás de tal dinheiro, no mais das vezes provindo de recursos sujos. 45
Acrescenta que "à exceção das multinacionais dos Estados Unidos, que criminalizaram essa prática há quase vinte anos, é costume das multinacionais instaladas 4 0 . Ob. c i t . , p . 144. 4 1 . Ob. c i t . , p . 140. 4 2 . Idem, ibidem. 43. Idem.p. 141. 4 4 . Idem, ibidem. 4 5 . A globalização da corrupção, A corrupção e a economia global, p. 3 7 .
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A Corrupção como Desvio de Recursos Públicos
em países industriais oferecer propinas a autoridades de países em desenvolvimento como mecanismo para firmar acordos comerciais. Muitos países desenvolvidos não só autorizam, e por meios legais, essa prática de suborno, como também permitem que as empresas deduzam as propinas como despesas legítimas do negócio". 46
Em 1993 um grupo de ex-executivos do Banco Mundial fundou a Transparência Internacional, que se dedica à luta contra a corrupção nas transações comerciais e financeiras internacionais. O Grupo tem tido muito sucesso. No entanto, os desvãos do crime são bastante grandes e buscam meios de lograr a fiscalização seja dos Estados, sejam de ONGs que têm por objetivo o combate à corrupção. De qualquer maneira, tentativas existem e devem ser estimuladas. É comum que grandes empresas, querendo iniciar suas operações comerciais em determinado país, busquem, por todos os meios, caminhos lícitos ou ilícitos, para superar qualquer dificuldade. Buscam alguém ligado ao governo, com forte relacionamento, primeiro para iniciar o lobby. Depois, para propiciar reuniões, jantares, presentes e t c , com o que "minam" inicial resistência. Posteriormente, oferecem recepções, viagens etc. No terceiro momento, vem o bote. Normalmente, a presa cede e se corrompe. Como dizem Dani Rodrik e James E. Rauch, "nas licitações do governo, o suborno ou o tráfico de influência, é comum até mesmo nos países industrializados mais desenvolvidos. Com freqüência faz confusão em relação à linha que divide subornos e contribuições políticas legais. No país do qual tenho maior conhecimento, ou seja, os Estados Unidos, os incidentes da seleção de empreiteiros com base nas contribuições de campanha (normalmente irregulares) podem ser observados desde a esfera municipal até o governo federal". 47
É comum que funcionários públicos deixem seus empregos para atuarem como empregados de multinacionais que participam de licitações junto a órgãos públicos. É o que se denomina de "porta giratória". Os Estados têm tentado instituir a conhecida "quarentena", isto é a proibição de ex-servidores empregarem-se em empresas, durante certo tempo. 14.14 Medidas de combate à corrupção O combate à corrupção faz-se através da educação da população, bem como pela democratização das instituições. Os sistemas de controle devem sobrevir, não só para modernizar o serviço público, mas para fazê-lo permeável a eles, possibilitando a participação da população. De outro lado, a livre imprensa tem papel importante, através da denúncia de fatos ou atos ilícitos. 46.
Autores citados, p. 41.
47.
A corrupção e a economia global, p. 175.
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Enumeremos comportamentos que podem resultar em redução efetiva da corrupção: a) participação dos cidadãos nos instrumentos de controle da Administração Pública; b) recuperação ética no funcionamento das instituições; c) transparência na gestão pública; d) instituição de mecanismos efetivos de controle do gasto público, seja através de organismos fortes e eficazes, seja pela redução da discricionariedade orçamentária; e) tomada de contas, não pelos instrumentos atuais, mas através da efetiva demonstração do gasto público; 0 vontade política efetiva; g) instituição de mecanismos de controle, tais como Defensoria do Povo, do Ombusdman, da Corregedoria do Serviço, da Corregedoria ou outros assemelhados; h) transparência nas práticas empresariais, com contabilidade que seja fiscalizada ou que obedeça a regras normativas; i) combate duro e permanente ao tráfico de drogas; j ) educação e de informação à população, através de programas de alfabetização e de educação para a cidadania; k) criação de normas e procedimentos eficazes e rápidos para a apuração de desvios e sua respectiva punição; 1) regulamentação adequada ao sistema bancário nacional para o controle de transações acima de determinados limites; m) estrutura policial bem paga e unificada; n) sistema judicial preparado para julgamento e aplicação de sanções, com preponderância sobre outros casos de menor importância; o) estímulo à crença religiosa. 14.15 Conclusões Não se alteram comportamentos mediante legislação apenas. Embora possa ela ter caráter educativo, não resolve o problema. A mudança de comportamento é obra de sedimentação da cultura de um povo. Os exemplos vão se multiplicando, vão sendo divulgados, os feitos heróicos e patrióticos vão sendo exibidos, as condutas dignas vão sendo elogiadas. Assim, mediante a democratização não só das instituições, mas da sociedade é que as camadas segmentadas vão adquirindo a consciência de que um país e uma nação apenas se fazem com educação e com um povo alimentado e que tem orgulho próprio. Não existem taumaturgos, não sobrevivem os ilusionistas permanentes da vontade popular. A boa-fé e a crença em valores nascem e sobrevivem à custa de exemplos e de conscientização das mais diferentes camadas da população. A fábula das abelhas não pode servir de exemplo para que os povos se multipliquem e vivam à margem das regras jurídicas. A ordem normativa é essencialmente para a disciplina do povo. Um sistema judiciário forte. Instituições duradouras e respeitadas. Políticos que não usufruam indevidamente do governo, nem que tenham sua conduta deteriorada. Tudo se faz com vigilância permanente nas instituições, na eliminação das ervas daninhas, na segregação de bandidos que saqueiam os cofres públicos, agredindo não só o erário, mas também retirando das populações menos favorecidas os benefícios públicos que os recursos podem propiciar. A falta de planejamento, a desordem burocrática, os desmandos administrativos, os editais de
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licitação preparados para predispor o vencedor, a propina institucionalizada, a percepção de recursos vindos de condutas ilícitas, dinheiro para campanhas eleitorais, com assunção de compromissos escusos ou menos nobres, nem sempre destinados ao amparo popular. Em suma, a história da vida pública brasileira vem recheada de maus exemplos e de condutas desviantes dos operadores políticos. Tudo em detrimento de tirarmos a imagem de um país que não é sério. Como dissemos, um país não se faz apenas com legislação. É necessário mais, para que se construa uma nação e um povo forte em princípios. Antes de qualquer coisa, imperioso que se democratize a sociedade, propiciando a todos o acessos aos bens da vida. Depois, que se consiga alimentar a população. Apenas com educação e um povo alimentado é que se pode pensar no restante. Não apenas um povo alfabetizado, mas preparado para o exercício da cidadania. Aí, os ilaqueadores da boa-fé desaparecerão, os maquiadores da vontade popular serão eliminados, os incautos poderão valer-se das autoridades públicas para que os ampare. Nosso povo ainda depende de esperança, já que a realidade lhe é tão crua. Essa realidade buscada, hoje antípoda dos desejos, é fruto da redução, para não dizermos da eliminação da praga que é a corrupção dos servidores públicos e, especialmente, da classe política. Com tais ponderações, resta deixar escrito o desejo de que este país mude, evidentemente, para melhor. Apenas de tal forma é que se poderá crer que os direitos humanos serão mais tutelados. É que, deixando de roubar os cofres públicos, haverá recursos para que se humanizem os serviços de saúde, educação e habitação, três dos grandes valores perseguidos pela grande massa de nossa população.
15 DESPESA PÚBLICA
SUMÁRIO: 15.1 Conceito de despesas públicas - 15.2 Decisão política - 15.3 Requisitos para a despesa. Vinculação constitucional - 1 5 . 4 Classificação das despesas - 1 5 . 5 Geração da despesa à luz da Lei de ResponsabilidadeFiscal - 15.6 Despesa obrigatória de caráter continuado - 15.7 Despesas com pessoal - 15.8 Do controle da despesa total com pessoal - 15.9 Despesas com seguridade social - 1 5 . 1 0 Democratização do gasto público: 1 5 . 1 0 . 1 C o n s titucionalismo. Direitos negativos e positivos; 1 5 . 1 0 . 2 As políticas públicas; 1 5 . 1 0 . 3 O gasto constitucional, o legal e o político; 1 5 . 1 0 . 4 Mecanismos e i n s t r u m e n t o s de co n t r o l e; 1 5 . 1 0 . 5 O direito de exigir o c u m p r i m e n t o do dever c o n s t i t u c i o n a l ; 1 5 . 1 0 . 6 Princípios j u r í d i c o s tributários das receitas e p r i n c í p i o s financeiros dos gastos; 1 5 . 1 0 . 7 Ainda os princípios e a j u s t a distribuição dos recursos. O princípio da proporcionalidade. O princípio da legalidade. O princípio da anualidade. O princípio da isonomia. O princípio da capacidade receptiva. O princípio da eficiência; 15.10.8 Distribuição racional de recursos; 15.10.9 Crises; 1 5 . 1 0 . 1 0 A extrafiscalidade como solução ou problema?; 1 5 . 1 0 . 1 1 O gasto com os valores constitucionais. O meio ambiente; 1 5 . 1 0 . 1 2 O mau uso das receitas públicas - 15.11 Contingenciamento de despesas: 1 5 . 1 1 . 1 Localização do problema. Conceito; 1 5 . 1 1 . 2 Requisitos; O art. 9.° da Lei de Responsabilidade Fiscal. 1 5 . 1 1 . 3 Legalidade de sua adoção frente à não realização da receita; 15.11.4 A falsa previsão de receitas; 15.11.5 M o m e n t o apropriado para o p r o c e d i m e n t o ; 1 5 . 1 1 . 6 C o n t i n g e n c i a m e n t o das receitas transferidas obrigatórias; 1 5 . 1 1 . 7 Cancelamento de empenhos. 1 5 . 1 1 . 8 Pressupostos.
15.1 Conceito de despesas públicas De acordo com Aliomar Baleeiro, há dois conceitos de despesa pública. O primeiro dispõe que se trata do "conjunto dos dispêndios do Estado, ou de outra pessoa de direito público, para o funcionamento dos serviços públicos". O outro, estipula, trata-se da "aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público competente, dentro duma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do governo". 1
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1. Direito... cit., p. 6 5 . 2. Idem, ibidem.
Despesa Pública
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Ambas definições apresentam bem a noção de despesa pública. Após traçar as finalidades que devem ser atendidas - qualificadas como de interesse público - o Estado tem necessidade de abastecer-se monetariamente para financiar o atendimento e o cumprimento de seus objetivos. Após a entrada de dinheiro, por arrecadação, deve aplicá-lo nos fins previamente traçados. Daí a despesa. Em tempos remotos era dispensável a arrecadação de dinheiro porque o Estado (embora não tivesse as conformações do Estado Moderno) satisfazia suas necessidades mediante requisições de serviços ou bens. Se houvesse a necessidade de abrir uma estrada, determinava-se aos aldeões ou escravos que a abrissem (requisição de serviço), e, se precisasse de alimentação para a corte, determinava-se a entrada da colheita ou de animais (requisição de bens). Assim, satisfazia suas necessidades não se preocupando com os interesses individuais dos súditos. Com a crescente politização das camadas populares e o avanço dos direitos e garantias fundamentais, torna-se intocável a liberdade pessoal, que apenas pode ser tangenciada quando de expressa disposição constitucional. O patrimônio particular apenas pode servir como base de arrecadação pelo Estado quando houver expressa previsão constitucional e nos limites por ela traçados. Posteriormente, passou-se por fase intermediária, em que os agentes públicos eram diretamente remunerados pelos usuários (até hoje ainda existem os denominados emolumentos de cartórios extrajudiciais, isto é, o que se paga ao escrivão por serviço prestado). 15.2 Decisão política A decisão de gastar é fundamentalmente uma decisão política, O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas. Dependendo das convicções políticas, religiosas, sociais, ideológicas, o governante elabora seu plano de gastos. Daí a variação que pode existir de governo para governo, inclusive diante das necessidades emergentes. As opções podem variar: hospital, maternidade, posto de puericultura, escolas, rodovias, aquisição de veículos, contratação de pessoal etc. Uma vez estabelecidas as prioridades, mediante autorização legislativa (aprovação da lei orçamentária ou de créditos especiais e complementares), opera-se a despesa (saída de dinheiro) pelas formas estabelecidas em lei e que serão adiante analisadas. 15.3 Requisitos para a despesa. Vinculação constitucional Por expressa disposição constitucional, "a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por
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cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino" (art. 212, caput, da CF). Para o ensino tem o governo que despender os percentuais previstos (dependendo do nível da entidade estatal). Poderá haver afetação para a prestação de garantias de financiamento por antecipação da receita. É o que dispunha o inciso IV do art. 167 da CF, com a redação dada pela EC n. 29/2000, que estabeleceu vinculação de recursos para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde. Com o advento da EC n. 42/2003 as hipóteses foram aumentadas para a administração tributária e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita e pagamento de débito para com a União. A despesa é vinculada em relação ao ensino e também no tocante à saúde. Deve o administrador efetuar o pagamento das despesas legais, tais como os servidores públicos, bem como o serviço da dívida que não pode ser contingenciado. De outro lado, deve efetuar previsão orçamentária do pagamento dos serviços públicos e consumá-lo. Logo, pouco resta ao Poder Público como eleição de despesa, tirante obras e serviços e compras que deva realizar. O Poder Público elege, então, politicamente, quais os rumos a dar à economia. Sofre, todavia, algumas restrições. Todas as despesas têm de estar devidamente autorizadas pelo Congresso Nacional, quando da aprovação da lei orçamentária (arts. 165, §§ 5.°, 6.° e 9.°, 167 e 169, todos da CF). Os dispositivos mencionados estão em consonância com os incisos V a IX do art. 52 da CE Nenhuma despesa pode ser efetuada sem a prévia autorização do Poder Legislativo. Outra restrição que se impõe à despesa é que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI, da CF). Ao lado da autorização legislativa, torna-se imprescindível que o Estado realize suas obras, serviços e compras mediante licitação. Sem obediência ao processo da licitação, a aquisição poderá ser anulada. O texto que disciplina a licitação, hoje, é a Lei 8.666/93. Evidente está que há certas despesas que dispensam a licitação. A própria lei disporá sobre as causas de exclusão (impossibilidade da licitação) e de dispensa (hipóteses de desnecessidade). Apenas a título de exemplo, pode-se mencionar determinado objeto único (a espada da proclamação da independência) ou despesa ínfima (a aquisição de uma lâmpada para substituição em escola de distrito, no interior). Em tais casos, a licitação pode ser indispensável ou dispensável.
Despesa
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Além de tais exigências, todas as despesas devem estar devidamente documentadas. Toda despesa, além de prevista, deve estar empenhada. De acordo com o art. 58 da Lei 4.320/64, "o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição". O art. 60, caput, da mesma Lei estabelece taxativamente que "é vedada a realização de despesa sem prévio empenho". Formalmente, pode operar-se a despesa através de contrato (hipóteses de licitação-concorrência, tomada de preço), por nota de empenho e por comprovantes de entrega de material ou da prestação de serviços (art. 63, § 2.°, I a III, da Lei 4.320/64). Daí ser viável exercer o controle rígido sobre a despesa realizada. Importante, todavia, que esse controle não se limite a seu exame formal, mas, fundamentalmente, abranja o atendimento da finalidade. Enfim, efetuamos estudo sobre a vinculação das despesas à luz do novo conceito de orçamento que propomos, chegando à conclusão que, ao lado das vinculações constitucionais, outras há, decorrentes da Lei de Responsabilidade Fiscal, do orçamento participativo, dos fundos de destinação e t c , tal como exposto em ou^-•-> capítulo. 15.4 Classificação das despesas Como já foi dito anteriormente, as classificações não são "certas ou erradas", elas são úteis ou inúteis, na medida em que logram transmitir claramente o pensamento ou facilitar o entendimento do objeto de classificação. Primeiro, considerando-se sua periodicidade, os gastos podem ser ordinários ou extraordinários. De acordo com Griziotti, "os gastos ordinários devem sustentar-se com recursos que possam renovar-se a cada orçamento, isto é, com os recursos ordinários proporcionados às disponibilidades da renda nacional que podem destinar-se às finanças públicas". Já os extraordinários atendem a questões momentâneas, ou seja, de caráter esporádico. 3
Esta classificação é importante por servir ao agente público como fundamento para a eleição dos recursos que devem ser direcionados para tais despesas. Utilizando-nos de classificação legal, disposta na Lei 4.320/64, é possível distinguir as despesas em correntes e de capital (art. 12). As primeiras são as de custeio (pessoal civil, militar, material de consumo, serviços de terceiros e encargos diversos) e de transferências correntes (subvenções sociais, econômicas, inativos, pensionistas, salário-família e abono familiar, juros da dívida pública, contribuições de previdência social e diversas). As de capital
3. Princípios... cit., p. 61.
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comportam os investimentos (obras, serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, participação em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades industriais ou agrícolas), as inversões financeiras (aquisição de imóveis, participação em aumento ou constituição de capital de empresas ou entidades comerciais ou financeiras, aquisição de títulos representativos de capital de empresas em funcionamento, constituição de fundos rotativos, concessão de empréstimos e diversos) e as transferências de capital (amortização da dívida pública, auxílios para obras públicas, auxílios para equipamentos e instalações, auxílios para inversões financeiras e outras contribuições). Por último, tendo-se em conta a competência, as despesas podem ser federais, estaduais e municipais, de conforme o ente responsável por sua implementação. 15.5 Geração das despesas públicas à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal Como mencionado anteriormente, todas as despesas devem encontrar respaldo constitucional ou legal, necessário que gerem benefício ao Poder Público, seja como aumento patrimonial, seja como retribuição a serviços prestados ou compra de bens ou serviços etc. Assim, serão consideradas "não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17" (art. 15 da LC 101/2000). "A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes" (art. 16, caput e I, da LC 101/2000). Caso o governo delibere realizar qualquer atividade, deverá ter em mente o que isso gerará de despesa. Por exemplo: o Prefeito do Município "X" resolve estruturar um serviço de fornecimento de dados a outros Municípios e necessita estimar o custo da iniciativa por três anos, bem como verificar se há dotação para tanto. A exigência de estimativa do impacto deve vir acompanhada de "declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias" (art. 16, II). A despesa há de estar adequada, ou seja, com dotação específica e suficiente ou, em se tratando de previsão genérica, deve estar acobertada entre as despesas realizadas e a realizar, não ultrapassando os limites estabelecidos para o exercício (art. 16, § 1.°, I). Exige-se ainda, que seja compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, adaptada a objetivos, prioridades e metas previstos em tais instrumentos (art. 16, § 1.°, II). Em sendo assim, classifica-se a despesa, de acordo com a lei, tendo em vista o critério de adequação ou não às leis anteriores: a) adequada; b) compatível; e c) irrelevante.
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Nos termos do art. 16, § 4.°, da LC 101/2000, as normas analisadas constituem condição prévia para: "(...) I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras" e "II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3.° do art. 182 da Constituição". Veja-se que a lei reitera seu rigor em suas diversas disposições. Especificamente em relação à despesa, exige compatibilidade vertical com normas anteriores, ao lado de ter previsão de impacto não apenas no exercício em que deva entrar em vigor como também nos dois seguintes. Apenas depois de atendidos tais requisitos é que haverá empenho e licitação, bem como a desapropriação de imóveis urbanos. 15.6 Despesa obrigatória de caráter continuado Será obrigatória de caráter continuado a despesa "corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios" (art. 17 da LC 101/2000). Desta norma decorre a imprescindibilidade de que a despesa ocorra por no mínimo três exercícios, uma vez que a lei expressamente menciona período superior a dois exercícios. Sobre o tema, análise mais detalhada será feita no Capítulo sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. 15.7 Despesas com pessoal Todas as restrições a despesas com pessoal passaram a ser disciplinadas pela LC 101/2000. O art. 18 considera despesa total com pessoal, de cada ente federativo, os gastos: a) o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas; b) relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza; c) encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência; e, por fim, d) os valores de contratos terceirizados de mão-de-obra (§ 1.°), substitutiva de servidores e empregados públicos. 15.8 Do controle da despesa total com pessoal A Lei estabelece casos de nulidade de ato que provoque aumento de despesa com pessoal (art. 21 da LC 101/2000) ; tal invalidade pressupõe que esse ato tenha sido praticado em desobediência a preceito constitucional ou legal. 4
4 . O STF, na ADIn 2 . 2 3 8 - 5 (Acórdão publicado no DJE 1 2 . 0 9 . 2 0 0 8 ) , conferiu, liminarmente, interpretação conforme a C F ao inciso II do art. 2 1 da LC 101/2000, para que se entenda como limite legal o previsto em lei complementar.
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Caso haja excesso na despesa com pessoal, deverá ocorrer redução desta aos limites estabelecidos em lei nos dois quadrimestres seguintes, sendo ao menos um terço no primeiro quadrimestre, podendo inclusive ser adotada exoneração de estáveis, tal como previsto nos §§ 3.° e 4.° do art. 169 da CF (art. 23). Em primeiro lugar, deve haver redução de despesas com cargos em comissão e funções de confiança (art. 169, § 3.°, I, da CF). Este é um dos maiores cancros da Administração Pública brasileira. Embora devam existir, porque são mais bem remunerados e destinam-se a provimento por pessoas capacitadas, os políticos deturparam os denominados cargos em comissão ou de confiança. É que ali são colocados apaniguados políticos e todo tipo de pessoa que só irá servir para trabalhar "politicamente", com manifesto prejuízo para a Administração Pública e para as exigências de seriedade no trato com as coisas do Estado. Em segundo lugar, devem ser exonerados os não estáveis. Ora, se já se sabe que haverá excesso na despesa, ultrapassando os limites legais, não poderá haver nomeação. O curioso é que se decreta a nomeação para dali a um tempo descobrir que ela não poderia ter ocorrido, exonerando-se o não estável. Sabidamente, a estabilidade é adquirida após três anos de efetivo exercício para os nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41 da CF). Apenas depois de tais providências é que o estável poderá ser atingido, e o será nos termos dos §§ 4.° e 5.° do art. 169 da CE Ainda assim tem aplicação a Lei 9.801/99 (menor tempo de serviço, maior remuneração, menor idade e t c ) . Qualquer descumprimento das normas, criará impedimento para o recebimento de verbas tributárias transferidas. As disposições relativas às despesas com pessoal são e devem ser severas. Há Municípios que se endividam ou fazem política mesquinha de inchaço dos quadros públicos, na expectativa sórdida de fazer "média" com os recursos públicos. A prática remonta ao coronelismo, dando margem ao surgimento do compadrio, do filhotismo e do nepotismo, o que arruina os cofres públicos. Municípios vivem na expectativa de repasses de verbas dos Estados e da União. Como os tributos transferidos já se mostram insuficientes, efetuam nomeações irresponsáveis, gerando obrigação dos entes maiores de socorrer os menores. Tal prática tende a terminar com severidade no cumprimento das obrigações legais que regem o equilíbrio financeiro dos entes federativos. A gerência pública é coisa bastante séria para ficar em mãos menores. 15.9 Despesas com seguridade social A seguridade social compreende um conjunto integrado de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a "assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social" (art. 194 da CF). Para sustentar tal conjunto de propostas e atividades, o Estado deve abastecer seus cofres, cobrando contribuições (art. 195). Daí destiná-las àsfinalidadesprevistas na Constituição, controlando não só sua arrecadação, mas também seu emprego, vinculando os recursos às atividades previstas.
Despesa
Pública
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15.10 Democratização do gasto público 15.10.1
Constitucionalismo. Direitos negativos e positivos
Discussão que vem tomando corpo na doutrina, diz respeito ao denominado constitucionalismo ou neoconstitucionalismo. Significa o apogeu da constituição escrita. Tudo que rege a sociedade deve estar em um texto de maior prestígio. Partese do pressuposto de que deve haver: a) o reconhecimento da força normativa da constituição; b) a jurisdição constitucional; c) a superioridade dos comandos nela contidos, que englobam valores sociais e éticos. Todos os ramos do direito passam a ser refletidos no texto na Lei Maior, inspirando-se nos valores por ela encampados. Em sua gigantesca dimensão, a constituição acolhe, em seu texto, valores da mais diversa espécie e tipo, alcançando o direito privado e o público. Estes já não se sentem separados, mas imbricados em interesses comuns. Essa moderna tendência deveria ser alterada para iniciar-se movimento contrário. Pensa-se na constitucionalidade do direito para restringir a discricionariedade do Poder Legislativo, impondo-lhe deveres para emissão de comandos, disciplinando direitos, obrigações e programas no mundo da sociedade. Limita o Poder Executivo no tocante à escolha de opções em relação às políticas públicas, instituindo atuações ou omissões e, por fim, fixa parâmetros de interpretação ao Poder Judiciário. Ocorre que o mundo contemporâneo exige tomada imediata de decisões, de vinculações internacionais, de rapidez na adoção de políticas públicas, na solução de conflitos e t c , o ideal seria o movimento inverso, isto é, o esvaziamento dos comandos constitucionais, transferindo-se para a legislação e para os regulamentos o atendimento das necessidades públicas. Voltaríamos à velha discussão acerca da Constituição material, sem se pensar na real, idealizada por Lassalle. Devemos incentivar o país a desenvolver-se com celeridade e a adotar tomada de soluções rápidas, no que concerne à essência da Constituição. Não nos devemos preocupar com o que Nietzsche rotulava de "múmias conceituais". O problema é saber o que é a constituição e sua necessidade para a vida do Estado e dos indivíduos. O que em verdade interessa é saber até que ponto o indivíduo se sente garantido em face da norma jurídica e até que momento ele logra defender-se das mãos do Estado. Para tanto, basta a fixação de como o poder estatal é exercido, quem o exerce, quais seus limites e a fixação dos direitos da pessoa humana. Estabelecido tal equilíbrio no texto constitucional, o mais é norma sem substância, mero procedimento, mera pertinência com outros direitos menores, cuja alocação na norma primeira é sem sentido. Nasce daí a atual discussão sobre o substancialismo, que vê a constituição como o conjunto de valorações essenciais e o procedimentalismo, que vê o funcionamento da participação democrática, podendo alterar o texto, diante de mudanças no contexto histórico.
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Em verdade, constituição é o arcabouço essencial do Estado; estrutura substancial de determinado agrupamento político e, assim, não pode e não deve dispor sobre outras garantias, direitos e deveres que não caibam na essência do relacionamento garantidor do indivíduo contra o Estado. Nesta dialética conflitual é que se insere o ser humano a ser assegurado e amparado. Sem prejuízo das definições do que cabe ao Estado realizar, traçando suas finalidades, explicitar a maneira como o faz e traçar as limitações da contribuição do cidadão, enquanto sustentador da estrutura do Estado. Direitos negativos epositivos. Aproteção dos direitos fundamentais do indivíduo pressupõe ora omissão (direitos negativos), ora ação do Estado (direitos positivos). Em seu aspecto negativo, basta não agir para não interferir na liberdade do indivíduo. Garante pela inação. Do ângulo positivo, vê-se obrigado a desenvolver políticas públicas, ou seja, atos e ações imprescindíveis para a prestação de serviços públicos, de limitação de excessos, de disciplinar a ordem econômica, de garantia do meio ambiente e da solução dos conflitos. De seu turno, para exercitar tais atividades, depende de pessoas, aparelhos, instrumentos, veículos e edifícios. No complexo da atuação do Estado, deve haver equilíbrio entre as receitas e as despesas. Não se deve tirar nada mais do indivíduo do que o necessário para que aja o Estado. Mister, antes de prosseguir, delimitar o conceito do interesse primário, titularizado pela sociedade como um todo, não apenas a denominada sociedade civil, mas também a grande massa da população, englobada com o rótulo de povo ou de população do censo, do interesse secundário, de competência do Estado. Obviamente que, para atender ao interesse primário, deve abastecer-se de recursos tomados da sociedade. Estabelecidos os direitos ou consagrados em norma jurídica, nasce o que há de mais difícil, no dizer de Bobbio, ou seja, é preciso garanti-los e assegurar que sejam exercidos. Exigem-se, em conseqüência, omissões e ações do Estado. Deve haver omissões no sentido de permitir o exercício de um direito. Não pode haver ação do Estado no sentido de proibir a liberdade de expressão (inciso IX do art. 5.°), de pensamento (inciso IV), de crença (inciso VI), de reunião pacífica (inciso XVI) etc. Em dadas situações, pois, será a omissão do governo que assegura o pleno exercício de um direito. Como anota Luiz Roberto Barroso, o dever jurídico "correspectivo do direito assegurado, consiste não em uma atuação, mas em uma omissão, um não fazer, normalmente dirigido ao Estado". 5
Em outras circunstâncias, depende de uma ação positiva do Estado, o que ocorre na educação, saúde, habitação etc. Todos dependem, basicamente, de atuação, seja propiciando escolas, centros de saúde e hospitais ou financiando a construção de casas populares ou construindo-as. 5 . O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 1 0 8 .
Despesa 15.10.2
As políticas
Pública
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públicas
As receitas obtidas pelo Estado destinam-se ao atendimento das finalidades traçadas na Constituição da República. O federalismo impõe o fracionamento do exercício do poder. As três entidades políticas repartem, nos exatos termos da partilha constitucional, não apenas os objetivos, mas os recursos. Nem sempre a divisão é adequada e correta. No caso brasileiro, há verdadeira distorção em benefício da União, que fica com a parte do leão, cabendo ao Município muito pouco e o restante aos Estados-membros. O desequilíbrio reflete o sentido de dominação (verdadeira violência simbólica) existente entre os entes políticos. A União, por deter maiores recursos, obriga Estados e Municípios a pedirem recursos, instituindo dominação política não querida, mas existente. Diga-se o mesmo no relacionamento entre Estado-Município. A economia apresenta modelos de desenvolvimento. O destino dos recursos públicos não mais pode estar dirigido ao universo dos indivíduos, mas deve focalizar sua ação para os mais carentes, para os mais necessitados. A lógica da decisão sobre destino de recursos deixa de ter como centro o global do Estado, dirigindo-se aos problemas sociais. O Estado, modernamente, deve ser inclusivo, não só democratizando as instituições, mas, essencialmente, a sociedade. Logo, o direcionamento dos recursos não mais pode ser efetuado às classes organizadas e mandantes, mas aos que necessitam do amparo do Estado. Este deixa de atender às oligarquias dominantes, calcadas na indústria e no agronegócio, para o sentido de terem as políticas públicas o caráter compensatório do abandono a que as classes menos favorecidas foram relegadas. A Constituição não se restringe à declaração de direitos. Contém imperativos de sua realização. Se é assim, nascem obrigações que podem ser extraídas de seus ditames, ao que correspondem ações para exigir seu cumprimento. Cabe ao Poder Público: a) "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (inciso I do art. 225)"; b) "preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético" (inciso II); c) "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade" (inciso VII). Para cumprir tais determinações constitucionais, essencial é que existam meios disponíveis ao Estado para desempenhar tais atribuições. Neste passo, assenta-se a discussão em como efetuar o gasto público e como dar preferência a determinadas finalidades encampadas no ordenamento normativo. Tomar providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados é o que se rotula d&políticas públicas. Em última análise, cabe ao Executivo implementar os direitos formalmente previstos
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na Constituição. Cabe-lhe concretizar a previsão normativa, cumprindo o papel do Estado. Dar realidade aos preceitos asseguradores dos direitos é, basicamente, a finalidade do ente político. Transformar em proveito social e individual os direitos traçados como essenciais à vida em sociedade. Dar educação, saúde, habitação, saneamento básico, transporte, iluminação e t c , é propiciar a todos o que se rotula de política pública. Evidente está que para atender a toda a estrutura traçada na Constituição, o Estado necessita de recursos que serão gastos na manutenção dos órgãos de exercício do Poder - Judiciário, Legislativo e Executivo, ao lado do Ministério Público, da Advocacia Geral - da remuneração de seus integrantes e da aquisição e manutenção das instalações físicas necessárias para o desempenho de seus objetivos. Ao lado e além de tal atendimento, urge implementar ações para o atendimento das necessidades básicas da população, propiciando serviços públicos, no sentido amplo da expressão. De pouco vale a existência de instituições livres e democráticas sem que exista uma sociedade livre e democrática. A falta de estrutura impede que parte da sociedade tenha acesso aos bens da vida, tornando-se injusta sua existência. Daí, ao lado de liberdades políticas, deve haver a segurança econômica, "oportunidades sociais (na forma de serviços de educação e saúde)", facilidades econômicas e transparência na gestão pública. É o que nos ensina Amartya Sen. O desafio da democracia hoje, é garantir seu funcionamento efetivo para as pessoas comuns. 6
Como fazê-la funcionar e efetuar a inclusão social, se os recursos de que dispõem os entes políticos são finitos? A finitude de receita pressupõe escolha, isto é, opção política sobre como e onde gastar. A complexidade de uma sociedade de massas impõe novos gastos. A população conscientizada de seus direitos não só exige a satisfação de seus interesses como a busca do bem estar. Não mais serve de massa de manobra e não mais assiste passivamente à fluência dos acontecimentos: quer deles participar, passa a ter consciência de seus direitos, vai às ruas, organiza-se e busca a efetivação dos direitos individuais, sociais e difusos previstos nas constituições atuais. Há uma assimetria entre recursos e gastos. Nasce por conseqüência a perquirição pelo conceito de necessidade que terá conteúdo econômico, em verdade. Revela a busca por um bem da vida, em determinado momento histórico. Diz respeito à correlação entre o interesse e a disponibilidade. Juridicamente, vem delimitado pela Constituição ao encampar uma série de providências que o Estado tem que curar. No Estado federal, tripartem-se os objetivos e as finalidades. No entanto, há alguns valores que dizem respeito ao Estado federal como um todo. É o caso da dignidade da pessoa humana, tida como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil 6. Desenvolvimento como liberdade, p. 25.
Despesa
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Pública
(art. 1.°, inciso III). O princípio é prenhe de significados. De menor carga valorativa não é um dos objetivos fundamentais do Brasil, qual seja, o de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (inciso I do art. 3.°), bem como o de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (inciso III do art. 3.°). Tais vetores não são meras declarações, nem se constituem em diretrizes ou regras de aconselhamento. Ao contrário, são princípios jurídicos inseridos na Constituição, que encampam valores imensos, de grande carga social e que se constituem em objetivos básicos da nacionalidade brasileira. São princípios impositivos e jurídicos, a saber, são dotados do mínimo de eficácia exigido para consolidação dos direitos encampados no texto maior. A aglomeração e a concentração das massas em grandes cidades, o abandono do campo, a universalização da educação, saúde e cultura, fazem com que grandes contingentes busquem as melhorias sociais. A globalização impõe aprimoramento na produção de bens e valores, o que faz com que haja aperfeiçoamento dos instrumentos de trabalho e refinamento no relacionamento internacional. O crescimento de moléstias, sua vulgarização, epidemias, fenômenos naturais, desmatamento irracional, secas, violência urbana, a necessidade de transitar pelos grandes centros, a locomoção para o trabalho, a favelização de grandes quantidades de pessoas, o crescimento de necessidades de todos, em diversos sentidos, faz com que os recursos sejam insuficientes para o atendimento e realização efetiva das políticas públicas. Como as necessidades aumentam e o mesmo não ocorre com o ingresso de recursos, há um descompasso entre as necessidades públicas e a finitude das receitas, o que impõe a tomada de decisão política. Anota Luiz Roberto Barroso que os limites "econômicos derivam do fato de que certas prestações hão de situar-se dentro da 'reserva do possível', das disponibilidades do erário". 7
A efetivação dos direitos fundamentais e democráticos pressupõe a escolha dos instrumentos e a liberação de verbas para o atendimento e realização das políticas públicas. O atendimento dos interesses básicos da sociedade pressupõe a tomada de uma decisão política do gasto. Este é, essencialmente, uma deliberação política, isto é, fundada na conveniência e oportunidade do interesse público. Como os recursos são finitos, a arte de bem administrar pressupõe a boa decisão na escolha. Os problemas ocorridos na França em novembro de 2005 mostram os resultados de uma política mal dirigida. Os bonlieus foram sacudidos por onda incrível de violência que manifestou a rejeição às políticas públicas até então desenvolvidas. A população mais pobre sentiu-se discriminada e descarregou toda sua inconformidade 7. O b . c i t . p . 1 0 9 .
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em incêndios patrimoniais. O mesmo poderia ter ocorrido na Inglaterra, país que conserva verdadeiros guetos de estrangeiros vivendo à parte da sociedade inglesa. Os exemplos poderiam ser dados com base em quase todo o continente europeu cujos países mantêm imigrantes marginalizados, embora sejam úteis ao desenvolvimento regional, por sujeitarem-se a executar serviços braçais humilhantes. Em razão disso, renasce a noção de discriminação positiva, ou seja, a realização de políticas públicas que visam fazer mais pelos que têm menos. Os investimentos, pois, devem ocorrer para igualar homens e mulheres, para inserir deficientes, para realizar política de inclusão de negros, árabes, homossexuais etc. Sem falar em grandes contingentes de imigrantes de diversas nacionalidades que ficam segregados em países tidos de primeiro mundo. O Estado deve ser o vetor da promoção social em todos os setores. Políticas de discriminação positiva podem ser adotadas, pagando mais a quem se credencia a servir em situações difíceis, bairros longínquos e de alto índice de criminalidade; remunerando melhor os professores que aí possam servir ou de policiais que possam ter maior dedicação etc. Sem dúvida alguma, pode-se dizer que a discriminação positiva é, na situação que ocorre em diversos países, imperiosa necessidade e obrigação do bom governante. 15.10.3
O gasto constitucional, o legal e o político
Griziotti esclarece que o fim da atividade financeira consiste na satisfação das necessidades que o Estado estima dever prover com os gastos. A predefinição é política, tendo em vista como o particular se comportaria na escolha de suas próprias necessidades. Nega, todavia, que o Estado deva atender a indivíduos particularmente. Nega que o Estado se preocupe com cidadãos uti sínguli e trate de valorar apreciações que estes fazem do dinheiro. Afirma que o Estado considera os cidadãos enquanto coletividade. 8
Divergem Musgrave, R. e I. P. Busca assegurar recursos para o que a sociedade considera justo e equitativo. Divide os bens em sociais e privados. Os primeiros não podem ser providos pelas regras de mercado. Logo, têm que ter prevalência nas precisões orçamentárias. 9
A decisão de gastar é, em essência, política. É o aferir das necessidades públicas que leva à decisão da despesa. Programados os recursos e elaborada estimativa de seu quantum, resta a opção, dentre as inúmeras finalidades estatais, em que gastar e como fazê-lo. 8 . Princípios de política, derecho y ciência de la hacienda. 9. Hacienda pública teóricay
aplicada.
Despesa
Pública
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A decisão de alocação das prioridades de despesas, ao lado das finalidades encampadas no ordenamento normativo, pode sofrer flutuações, ao longo da execução orçamentária. É que a mutação das situações, a alteração das conveniências mundiais, a mudança dos interesses pode ocorrer durante o exercício financeiro. A realidade fática é mutável empiricamente. A previsão do homem é limitada. Podem surgir situações emergenciais ou, mesmo, a falta de uma adequada alocação de recursos. Tudo a impor alterações ao longo da execução do orçamento. Isso leva a uma contingência não prevista, o que obriga a alteração do gasto. Por isso é que há a previsão dos créditos adicionais. 10
A lei orçamentária anual admite a autorização para abertura de créditos suplementares (§ 8.° do art. 165). O crédito suplementar é apenas o destinado aoreforço de dotação orçamentária (inciso I do art. 41 da Lei 4.320/64). É que a previsão pode ter sido insuficiente, o que obriga à suplementação. Como tem previsão na lei orçamentária anual, é aberto por ato do Chefe do Executivo, mediante decreto. O mesmo não se pode dizer dos demais créditos que obrigam a edição de lei, tal como os especiais e extraordinários (os primeiros que não têm dotação orçamentária específica e os segundos destinados a despesas urgentes e imprevistas). Diante de situações imprevistas, soluções não previstas. No entanto, como não há previsão constitucional, há necessidade de lei. A despesa pública assenta-se sobre uma decisão prévia: deve atender aos interesses do Estado, provendo sua subsistência ou deve atender ao direito dos habitantes? Se há inação por parte do Estado, podem ocorrer diversas lesões a direitos dos indivíduos. Assim, o Estado deve prover-se. É o caso do cachorro que quer morder o próprio rabo. Sem dotação orçamentária, não pode funcionar e se há dotação institui-se o Estado democrático de direito, ou seja, o que deve atender à sociedade, dirigindo seus recursos aos mais fracos. O constituinte originário efetuou a primeira decisão sobre o valor que deveria pairar sobre os demais: estabeleceu no art. 212 da CF o dever de a União aplicar nunca menos de dezoito por cento (18%) e os Estados, Municípios e o Distrito Federal, vinte e cinco por cento (25%), no mínimo, "da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino". Logo, o valor maior encampado pelo constituinte originário foi o do ensino. Privilegiou-o inequivocamente com a maior dotação orçamentária e estabeleceu exceção ao princípio da não vinculação orçamentária. A decisão cabia exclusivamente ao órgão originário que instaurou a Constituição, sendo-lhe lícita tal opção, por não estar restrito a qualquer força anterior, nem limitado por outra que lhe fosse superior. 10. Sobre contingenciamento veja o item 1 5 . 1 1 deste capítulo.
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Tal gasto é obrigatório e decorre de determinação constitucional. Logo, não há como se furtar ao cumprimento da norma, incumbindo a toda a sociedade o controle de tal aplicação, mas, especificamente, ao Legislativo e ao Tribunal de Contas respectivo a verificação do atendimento do preceito. Na seqüência, o constituinte derivado, por força da EC n. 29/2000, assegurou recursos específicos às ações e serviços públicos de saúde (art. 198). O § 2.° do art. 198 estabelece a forma de vinculação de recursos a tais ações e serviços. Abriu-se nova exceção ao princípio da não vinculação de impostos (inciso IV do art. 167 da CF). A segunda opção do constituinte foi destinada às ações e serviços de saúde. Elencou, pois, dois direitos que entende serem essenciais, quais sejam: educação e saúde. Dois valores a que deu relevância constitucional. Em terceiro lugar, dispositivos transitórios e posteriormente emendas constitucionais, destinaram recursos ao atendimento de alguns fundos. O primeiro foi o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental, tal como previsto no § 1.° do art. 60 do ADCT. O art. 71 do ADCT introduzido e alterado pelas EC n. 1/94, 10/96 e 17/97, criou o Fundo Social de Emergência, com o objetivo do saneamento financeiro e estabilização econômica da União. Posteriormente, tomou o nome de Fundo de Estabilização Fiscal. Na seqüência, foi alterado para Fundo Social de Emergência, por força do art. 72 do ADCT. O art. 79 do ADCT instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza com o objetivo de "viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência", na forma do art. 80 do ADCT. Os fundos são admitidos no corpo da Constituição e destinam-se ao atendimento de determinados valores, igualmente encampados no ordenamento e, como tal, estão acima de outros, também importantes, mas dogmaticamente não tão favorecidos. A Constituição ainda estabeleceu a necessidade do pagamento em decorrência de débitos transitados em julgado em ações movidas contra o Poder Público. É o que se rotula de precatórios. A eles deu um tratamento especial, obrigando ao pagamento, nos exatos termos do art. 100 da CE É verdade que, ao mesmo momento da vigência de seu texto, permitiu descabida moratória (art. 33 do ADCT) e, posteriormente, nova e indecente prorrogação (EC n. 30/2000) e hodiernamente a inconstitucional prorrogação com a criação de regime especial para pagamentos dos precatórios (EC n. 62/2009). No entanto, tem que haver a previsão de recursos orçamentários para seu pagamento. Na seqüência de uma esteira hierarquicamente proposta, vem o pagamento das obrigações legais do ente; na forma disposta no § 2.° do art. 9.° da Lei de Responsabilidade Fiscal. Cessadas as deliberações e determinações de cunho constitucional, sobrelevam as de força legal. A lei que estabelece as boas práticas fiscais identificou
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no pagamento dos gastos legalmente assumidos o privilégio do pagamento, uma vez que estabelece não serem tais despesas objeto de limitação. É o que ocorre com o pagamento dos servidores públicos. Passa, assim, a ter uma eficácia maior na satisfação dos débitos públicos, o pagamento dos serviços ativos e inativos. Em seguida, vem o pagamento do "serviço da dívida", na forma identificada no mesmo dispositivo legal (§ 2.° do art. 9.°). Outra opção válida do legislador infraconstitucional. Pode-se indagar se tal opção é constitucional. Se os recursos são finitos e, pois, impõe-se a escolha do gasto, beneficiando a determinados credores ou políticas e desprestigiando a outros, vale a afirmativa de que a escolha é legítima, desde que compatível com os desígnios e os valores previstos na Constituição da República. É possível sacrificar o interesse da sociedade em benefício de credores contratuais ou quirografários? É legítimo beneficiar credores da dívida fundada em detrimento dos valores encampados na Constituição? A resposta só pode ser negativa. Ao cuidar da ordem social (Título VIII), o constituinte estabeleceu como essenciais, a seguridade social (Capítulo II do Título VIII), nela englobando a saúde (Seção II), a previdência (Seção III) e a assistência sociais (Seção IV). Assegurou que a saúde é um direito de todos e dever do Estado (art. 196) e a assistência social será prestada a quem dela necessitar (art. 2 0 3 ) . Garantiu a educação como direito de todos e dever do Estado (art. 205). Fez o mesmo com a cultura (art. 215), com o desporto (art. 217) e com o meio ambiente (art. 225). De outro lado, estabeleceu a segurança pública como dever do Estado (art. 144), ao lado da obrigação de garantir a prestação jurisdicional (inciso XIII do art. 21), a defensoria pública (art. 134) e demais atividades que incumbem à União (art. 21), aos Municípios (art. 30), aos Estados (§ 2.° do art. 25) eao Distrito Federal (art. 32, § 1.°). Ao lado dos valores insculpidos nos arts. 1.° e 3.° da CF, há outros tantos, como mencionado, que amparam essencialmente os direitos da pessoa humana. Por conseqüência, a opção feita pelo legislador do pagamento da dívida pública, em detrimento da consecução dos fins constitucionalmente estabelecidos, é inconstitucional. Como pode haver alternativa ao legislador para escolha quando a Constituição estabeleceu vetores nos arts. 1.° e 3.°, bem como outros esparsos, todos destinados a amparar o ser humano em sua essência e existência? Nem por outro motivo é que há superioridade jurídica da Constituição na orientação de todo o sistema. Os valores por ela encampados e positivados hão de ser atendidos, não deixando ao legislador, nesta hipótese, margem de escolha possível. A opção já vem traçada na estrutura dos direitos humanos estabelecida em seu conteúdo.
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Diante da finitude dos recursos financeiros, nasce a dúvida do que deve ser atendido com prioridade. A Constituição elenca alguns valores que devem ser priorizados, enquanto a legislação erige outros. Nesta seqüência é que deve haver a alocação dos recursos no momento político da decisão orçamentária. No confronto entre prioridades do Estado versus direitos dos indivíduos, que sejam qualificados como humanos, não há dúvida que deve prevalecer a segunda. Isto é, diante dos vetores estabelecidos na Constituição, que decorre de opção política do constituinte originário ou derivado, não pode o legislador escolher outra alternativa, incompatível com os valores encampados pelo constituinte. A opção há de ser aquela compatível e sujeita ao que o constituinte estabeleceu. Daí a discussão que se assenta em saber se, já eleitas as despesas que devem ser feitas, o que fazer se não houver recursos para atendimento individual. A saber, o interesse público está dotado na peça orçamentária, ou seja, há recursos para a saúde, educação, saneamento básico, iluminação, habitação etc. No entanto, em determinada situação, não há recursos para o atendimento individual no sentido de uma internação, de uma vacina, de um tratamento específico, que depende de remédios importados ou de operação que só pode ocorrer no exterior. Em tais casos, como fazer e como compatibilizar os valores, diante da finitude dos recursos disponíveis. Qual o valor que deve ter prioridade? A discussão recairá para o tema da importância do valor albergado diante da situação de fato. Se, em determinado instante, a situação do indivíduo é de vida ou morte, não havendo outro caminho a seguir, salvo, o atendimento imediato daquele bem, que em hipótese contrária perecerá, a solução é o imediato atendimento. Não se trata de sopesar valores, de compará-los, de entendê-los empatados, em jogar com lesão mínima, média ou grave. O que importa é saber que diante daquela realidade, diante daquela situação específica, haverá perecimento do direito. Nessas circunstâncias, age o Estado para salvar o valor encampado na norma. Nem se diga que haverá quebra de valores ou de garantias. Nem que o direito de um prevalece sobre o de outro. Em verdade, todos os bens jurídicos protegidos pela Constituição são importantes. No entanto, uns são mais importantes que outros. Não há igualdade real. A igualdade é conceito relativo, que depende das circunstâncias de fato e dos critérios de discriminação eleitos pela norma jurídica. Se naquele instante, diante da situação dramática em que se encontram os interesses, não há como confrontá-los. Um deve prevalecer sobre o outro. Apenas a prática é que dará a rotulada otimização do conceito, no dizer de Dworkin e Alexy, dois importantes juristas. 15.10 A Mecanismos e instrumentos de controle Em verdade, ao estabelecer que o Estado deve uma prestação a alguém, previu um serviço público que tem que ser desempenhado. Não pode dar-se ao luxo de
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deixar de prestar a atividade que pela constituição lhe foi imposta. Não se cuida de norma de mera recomendação, uma vez que esta inexiste no direito brasileiro. Toda norma é dotada de eficácia jurídica e, pois, possui um mínimo exigível, no dizer kelseniano. Se é assim, o Estado não pode deixar de cumprir as determinações constitucionais, sob pena de poder ser acionado em juízo. Tem o dever da prestação positiva. Como controlar o Estado, para que cumpra suas obrigações? Em primeiro lugar, existe o Legislativo que participa da elaboração do orçamento e, pois, pode ser forte parceiro na implementação de políticas públicas, ao menos em termos de previsão orçamentária. Em segundo lugar, cabe-lhe divulgar informações a respeito do andamento da execução dos gastos públicos. Antes de mais nada, a discussão prévia à elaboração do orçamento é essencial nos Estados democráticos, não só em decorrência de preceito legal (parágrafo único do art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal), como também pelo inciso II do art. 2.° da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que determina a realização de audiências, debates e consultas, como condição obrigatória para aprovação do orçamento pela Câmara. A decisão autoritária que era tomada anteriormente cede espaço à decisão democrática com a oitiva da população, por meio de seus segmentos politizados e organizados. Cabe, pois, estabelecer que a decisão tomada através de audiências, debates e consulta torna-se obrigatória ao Poder Público. De que adiantaria realizar tais movimentações populares se, ao final, o agente político pudesse desconhecer o que foi deliberado em tais discussões? Como se disse, toda norma tem um mínimo de eficácia e, se assim é, não pode o agente político desconhecer o que se passou na manifestação democrática direta. Logo, deve acolher, ao menos, uma das prioridades indicadas pela população em suas reuniões deliberativas. Há, pois, parâmetros de identificação do encaminhamento que se deve dar às políticas públicas. O segundo controle é feito pelo Tribunal de Contas. Ainda que meramente formal, uma vez que se limita a controle posterior ao gasto, é relevante instrumento, como forma de constranger o administrador público que não pode agir impunemente. Inclusive, a ele é atribuído o poder de aplicar sanções, como meio coercitivo de obrigar ao cumprimento da norma. Interessante instrumento de controle é o acesso à informação. A transparência é assegurada através de ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso ao público (art. 48 e 48-A, ambos da Lei de Responsabilidade Fiscal). Evidente está que, por se cuidar de matéria excessivamente técnica, fica difícil o controle do material divulgado. O relatório da execução orçamentária é técnico. No entanto, o relatório da gestão fiscal pode ser elaborado em linguagem de leitura fácil.
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O essencial é que a sociedade organizada por intermédio das organizações não governamentais, de lideranças políticas e entidades interessadas, possam ter acesso às informações expedidas pelos órgãos públicos. Poderá conferi-las e analisá-las. Não nos esqueçamos também do Ministério Público, órgão encarregado de investigar e apurar todos os desencontros normativos e verificar a correção do comportamento dos agentes públicos. É instrumento essencial na democracia moderna. 15.10.5
O direito de exigir o cumprimento do dever constitucional
Diante da finitude dos recursos e dos direitos assegurados é possível exigir em Juízo o cumprimento dos deveres constitucionalmente impostos? É possível exigir prestações positivas do Estado? Efetuamos ligeira análise do assunto quando cuidamos da Lei de Responsabilidade Fiscal. A questão que agora emerge diz respeito à possibilidade de a sociedade exigir o cumprimento dos deveres impostos ao Estado em confronto com os recursos finitos de que dispõe. Como fica o balanço de tais valores em confronto? Ante o fato de se cuidar de norma constitucional de eficácia plena, isto é, que independe da expedição de norma complementar, como ficam os direitos por ela garantidos? Anota Luiz Roberto Barroso que os "limites econômicos derivam do fato de que certas prestações hão de situar-se dentro da 'reserva do possível', das disponibilidades do erário. Atente-se bem para esta questão delicada: a ausência da prestação será sempre inconstitucional e sancionável; mas determinar se ela é plenamente satisfatória é tarefa árdua, muitas vezes impossível outras tantas". 11
Os direitos previstos na Constituição da República não admitem qualquer contestação. Devem ser inequivocamente assegurados pelo Poder Público, na forma nela estabelecida. São direitos imediatamente usufruíveis, independentemente de qualquer norma que lhes venha dar eficácia. São diretamente aplicáveis do texto da Lei Maior. Desnecessária qualquer integração legislativa. Ao Poder Judiciário, pois, cabe assegurar a plena execução dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição. O único obstáculo será a explanação ampla e convincente da autoridade pública no sentido de demonstrar a impossibilidade material do cumprimento. É que, como já se ressaltou, os recursos são finitos e, pois, não há como atender a tudo e a todos de forma plena. Por conseqüência, deve haver por parte do Estado o atendimento a todos os direitos assegurados. A única escusa é a impossibilidade financeira, diante do caso concreto. Imaginemos que alguém solicita ao Judiciário que lhe garanta determinado remédio inexistente no Brasil. Não havendo previsão orçamentária de aquisição de 11. Ob.cit.,p. 109.
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tal remédio, como se fará? A ordem deverá ser inserida na previsão orçamentária do exercício seguinte, para atendimento posterior. Compliquemos o problema: e se houver risco de morte para o requerente, devidamente demonstrado? Apenas se exonerará o Poder Público no caso de insuficiência de previsão financeira. Nasce daí a tese do financeiramente possível, diante da finitude de recursos. Em excelente excerto, afirma Horácio Guillermo Corti que "sempre que se afete um direito abre-se a possibilidade judicial do controle de constitucionalidade: sem embargo, em virtude daquele suposto, entende-se que a atividade orçamentária é um assunto puramente 'interno' de Estado e ante o qual os 'particulares administrados' não são normalmente alheios. Mas a isso se opõe toda a lógica da Constituição, na qual estão esgarçadas de maneira contínua a declaração de direitos,.o acordo constitucional e as cláusulas financeiras. De tal forma, quando o Poder Judiciário intervém controlando a constitucionalidade do orçamento (ou das decisões em matéria de gasto público), não está cumprindo o papel de árbitro, senão, ao contrário, está realizando a mesma tarefa que normalmente leva a cabo: proteger os direitos constitucionais frente às ações e omissões que os vulneram e, por isso, avaliando o direito infraconstitucional do ponto de vista das exigências constitucionais. Não há dúvida que é atribuição exclusiva do órgão legislativo selecionar os meios que considere adequados, mas seja qual for o meio eleito ele deve estar de acordo com pautas, princípios ou critérios que a Constituição estabelece". 12
Pinto Ferreira tem valioso escólio sobre o direito à educação, afirmando que "o direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX". No mesmo sentido Celso Lafer ao analisar o direito à educação como direito de segunda geração e ter como sujeito passivo o Estado, porque, "na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade". 13
14
Pinto Ferreira, no mesmo artigo, afirma que "o direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações". 15
12. 13. 14. 15.
Derechofinanciem, p. 2 4 6 . Educação e constituinte. Revista de Informação Legislativa n. 9 2 , p. 1 7 1 - 1 7 2 . A reconstrução dos direitos humanos, p. 127 e 1 3 9 - 1 3 1 . Ob.cit.,p. 171-173.
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Diante de tais dados, o Poder Judiciário não pode omitir-se de assegurar ou tornar efetivos os direitos assegurados na Constituição (RTJ 175/1212-1213, rei. Celso de Mello). Se assim não for, restará comprometida a inteireza e a eficácia dos preceitos constitucionais. Em decisão do STF o mesmo Min. Celso Mello assinala que "não se ignora que realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política". 16
É essa a correta análise do confronto suscitado entre os direitos previstos na Constituição da República, rotulados de segunda geração (ou mesmo os de primeira) e a limitação financeira constante da dotação orçamentária. 15.10.6
Princípios jurídicos tributários das receitas e princípios financeiros dos gastos
Os tributaristas arrolam um plexo de princípios que orientam o sistema tributário, a saber, princípios que limitam a atividade do Estado no que tange ao abastecimento dos cofres públicos. Pode haver uma simetria entre os vetores que orientam a captação de recursos com as orientações básicas que presidem o gasto? Temos que colocar as seguintes e importantes indagações: é legítimo, diante da ordem constitucional, impor um direito mesmo na ausência de recursos? É correto deixar de exercer um direito sob alegação de inexistência de receitas? A inadequada ou insuficiente arrecadação de recursos pode levar à frustração de direitos constitucionalmente assegurados? Pode a insuficiência de receitas obstar o exercício de direitos constitucionais? O conceito de necessidade, de caráter econômico, tem o condão de esvaziar o conteúdo de direitos insculpidos na Constituição? O devido pelo Estado e tido por justo pode submeter-se ao despotismo da necessidade econômica? O Estado como titular dos interesses públicos tem o dever de cuidar deles. Ele é o protagonista da atividade financeira e a captação de recursos deve atender, não apenas à manutenção da malha estatal, em seu macro conjunto de bens, instalações, serviços, pessoal, instrumentos etc., mas também deve ter em vista os interesses sob sua responsabilidade. O Estado não deve estar a reboque da estrutura financeira. Sua atividade econômica é um subsistema do sistema econômico. Evidente está que no mundo de hoje não há como o país alienar-se ao grande conjunto de nações. Não está só: faz parte do grande concerto de países que compõem o universo ou, ao menos, a um bloco 16. RE 4 3 6 . 9 9 6 . Informativo STF 4 0 7 , de 24/01 a 04/11 de 2 0 0 5 .
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econômico que o ajuda a sobreviver. Pouco adianta ter produção interna se não logra comercializá-la, de modo que é natural os países incorporem-se a blocos comerciais, buscando subsistir da melhor forma. É verdade que pode isolar-se e elaborar apenas produção para subsistência interna, no entanto, não progredirá. Passa a ser natural, hoje, que os países aproximem-se e liberem suas fronteiras. É verdade, de outro lado, que tanto a teoria das receitas como das despesas tem que se assentar na análise de garantias constitucionais. A maior parte da arrecadação estatal diz respeito ao campo tributário e é sobre ele deitaremos nossa análise. O direito tributário vem amparado por inúmeros princípios que os autores rotulam de: legalidade, tipicidade, isonomia, capacidade econômica, progressividade, não confisco etc. (sem nenhuma pretensão de esgotar o rol). De seu turno, da mesma forma, o gasto público vem acompanhando a evolução dos mesmos princípios: proporcionalidade, legalidade, isonomia, anualidade, capacidade econômica, eficiência etc. Todo gasto tem previsão constitucional, porque está imbricado com a receita. Arrecada-se para gastar, para dar cumprimento às necessidades públicas. Tributa-se para que o Estado cumpra seus fins. Sendo assim, os recursos devem ser equiparados aos fins titularizados pelo Estado. A legalidade é inarredável na teoria do gasto. A tipicidade requer estejam contidos todos os pressupostos legais para que o gasto ocorra. A isonomia alcança igualmente a todos. Se todos são desiguais no campo da realidade empírica (ainda que iguais em termos de realidade jurídica), devem receber os recursos de forma desigual. A saber, os mais carentes têm que receber mais do Estado em termos de retribuição tributária. Se, da mesma forma, têm menor capacidade econômica para contribuir, devem receber mais, pois são economicamente debilitados. Efetuemos uma análise sobre alguns dos princípios norteadores do direito financeiro. 15.10.7
Ainda os princípios e ajusta distribuição dos recursos. O princípio da proporcionalidade. O princípio dalegalidade. O princípio da anualidade. O princípio da isonomia. O princípio da capacidade receptiva. O princípio da eficiência
Como se vê, há um reverso que é coerente com a teoria jurídica do gasto. A classe menos favorecida, órfã dos investimentos públicos, dos serviços de segurança pública, dos benefícios de asfalto, luz, energia elétrica e t c , pode e deve exigir em juízo, que os mesmos benefícios usufruídos pela classe alta e média a ela sejam estendidos. Não se pode esquecer, como tem sido feito pela teoria do direito tributário, que se, em tese, há justiça na tributação, deve haver justiça no gasto. A carência de recursos e de investimentos junto à população de baixa renda pode significar deturpação na gestão da coisa pública. Pode ocorrer que, a pretexto de "privilegiar privilegiados", o Chefe do Executivo deixe levar-se pela má alocação de recursos. Premido pelo jogo político, a cúpula que detém o poder de decisão
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sobre a colocação das receitas, pode estar, sub-repticiamente, buscando atender a interesses poderosos em detrimento dos mais necessitados. Será que haveria decisão aberrante ou não prevista? Será que as coisas não se passam de tal forma, ficando as finalidades sociais ao oblívio em determinado contexto político? Seguindo tal ordem de idéias, pode ocorrer que a má distribuição dos recursos seja causa da insuficiência de recursos para atendimento dos setores menos favorecidos da população. A concentração do poder de decisão em mãos de alguns poucos pode gerar a desconexão com a real necessidade da população. A decisão autoritária do gasto pode resultar em odiosa proteção a interesses que menos dela necessitam. A falta de democratização na decisão do gasto pode resultar em grotesca falta de proteção aos direitos humanos constitucionalmente assegurados. Sob tal ótica, isto é, de privilegiar os mesmos princípios que amparam o contribuinte ativo, a orientação deve beneficiar o recebedor dos recursos. É o outro lado da moeda. Literalmente falando, a mesma moeda que ingressa nos cofres públicos deve ter a contra face do benefício social a que se refere. Nem por outro motivo é que Horácio Guillermo Corti define a atividade financeira como "a atividade encaminhada à obtenção de ingressos e realização de gastos com o objetivo de fazer efetivos os procedimentos (democráticos) e os direitos (fundamentais) constitucionalmente estabelecidos". 17
Sob tal ângulo, é possível dar novo enfoque ao direito financeiro, qual sej a: o de, mediante justa distribuição dos recursos, atender a princípios de garantiado indivíduo. Assim, quando se pensa no atendimento do direito à saúde, não se está cumprindo mera função estatal, mas garantindo uma necessidade essencial a todos os habitantes do país. Superiormente, responde o mesmo autor que resulta "claro, senão óbvio, que não tem habitantes, que por exemplo devido a circunstâncias, fáticas e aleatórias de nascimento, tenham mais direito à saúde que outras". 18
Vê-se como os princípios tributários encontram-se vinculados aos princípios do direito financeiro. Apenas a eles se fez menção para equipará-los, embora tenhamos outra classificação e identificação dos princípios do direito financeiro. Não se pode aceitar, pois, que haja absoluta sujeição do direito aos ditames da economia, uma vez que há diferença não apenas conceituai, mas de fundo entre a economia de mercado e a economia do setor público. Assim sendo, os princípios que informam a tributação não podem estar alheios aos mesmos princípios que amparam o direito financeiro. Neste campo, os princípios de direito financeiro devem estar calcados nos mesmos princípios que ornamentam a Constituição da República, isto é: os da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1.°), a construção de uma
17.
Ob.cit.,p.98.
18. Idem, p. 9 9 .
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sociedade livre, justa e solidária (inciso I do art. 3.°), a erradicação da pobreza, da marginalidade e da redução de desigualdades sociais e regionais (inciso III do art. 3.°). Desnecessário qualquer acréscimo afetivo ou emotivo a tais princípios, prenhes de conteúdo social. De que valeria a atividade financeira, senão para dar eficácia a tais princípios? Instituído o Estado, definem-se - por documento solene - os direitos e deveres de cada indivíduo que sob ele estará, seja nacional ou estrangeiro. Esses direitos, frutos de longeva conquista, inclusive regada pelo sangue de mártires, não são meros pedaços de papel. Consubstanciam importante conteúdo de asseguramento da ordem jurídica. Modernamente, o direito outra coisa não pode ter em mente, senão a dimensão da pessoa humana. Não mais pode subsistir o mero aspecto sintático de conexão de normas, desprovida de conteúdo sensível. Em verdade, o conjunto normativo dirigese a uma sociedade identificada por uma série de ideais, de cultura, de folclore, de emoções coletivas, tudo a identificar uma nação. Esta não pode ser tratada como punhado de ignorantes ou então como mais privilegiados de um lado e abandonados de outro. Há de se instaurar uma justa distribuição de recursos, para que haja a democratização da sociedade. Isto se faz com a democratização dos gastos. O objetivo, pois, do direito financeiro é dar efetividade aos direitos constitucionais. Não se está mencionando o direito à prestação negativa do Estado, o que se tem em mira é a eficácia das políticas públicas, obrigando-se o Estado a ações positivas. A atividade financeira há de ser solidária e justa, seguindo o que dispõe o inciso I do art. 3.° da CF, que é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Logo, o gasto há que atentar aos menos favorecidos. Seria descabido, por exemplo, emprego excessivo de recursos em publicidade, ainda que obrigatória (§ 1.° do art. 37) em relação ao investimento no sentido de preservar a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1.°). Daí privilegiar-se o princípio da proporcionalidade na distribuição dos gastos públicos. O princípio da proporcionalidade não pode ser descurado: na oportunidade da escolha política para prover as necessidades públicas, o administrador, ouvida a sociedade, não pode descurar de atentar à proporcionalidade que deve imperar na repartição dos recursos. O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade - tomados como sinônimos - não está expresso na Constituição, mas deflui dos fundamentos de justiça. Na partilha dos recursos, tendo em vista que são insuficientes para o atendimento pleno de toda a sociedade, deve o administrador escolher em que irá despendê-los. Deve sopesar neste momento deliberativo, a importância dos valores (no sentido axiológico) que deve atender, tendo em vista a disposição constitucional. As finalidades ali encampadas são prenhes de valoração. Logo, deve haver o equilíbrio entre os inúmeros pontos a distribuir o faturamento tributário e extrafiscal.
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No confronto dos interesses, poderá haver a escolha ponderada e razoável dos objetivos a alcançar. Tendo em vista o "bolo" arrecadatório, há uma segunda fase que é a de efetuar as escolhas daquilo que deve ser atendido. Tirante as vinculações orçamentárias constitucionais e as obrigações legais que devem ser atendidas, há uma margem de escolha do administrador, no tocante à distribuição dos recursos. Aí incide o princípio da proporcionalidade, como um critério que deve pesar na decisão do chefe do executivo. Deve pois, haver uma ponderação sobre como gastar e escolher no que gastar. Evidente que as necessidades se alteram na medida em que a sociedade muda. Diante de determinado momento histórico, pode ser mais conveniente o investimento público em saneamento básico (há proximidade de epidemia divulgada pela mídia, calcada em pareceres de técnicos) do que em asfaltamento de vias públicas. Assim, córregos que recebem captação de dejetos a céu aberto podem exigir rápida canalização, enquanto o asfalto da via pública pode aguardar momento mais propício. De seu turno, pode o Executivo entender que deva asfaltar todos os córregos, desprezando o atendimento em postos de saúde, para o que, em determinada oportunidade, alocará quantidade mínima de recursos. Tal desproporcionalidade ou irrazoabilidade poderá ser questionada, obrigando a transposição de valores para o atendimento de situações tão urgentes quanto a outra. Dir-se-á que o critério é exclusivamente político, descabendo qualquer interferência do Poder Judiciário, no saneamento da alocação dos recursos. A afirmativa é apenas meia verdade. Se houver manifesta desproporção entre as diversas alocações, caberá a interferência do Judiciário, apenas no momento da definição legal. Diferente é o entendimento de Horácio Guillermo Corti para quem as "atividades tributária e de despesa são de diferentes naturezas. Uma jurídica, a outra política. Portanto são diferentes ao momento do controle: a tributação está sujeita ao controle judicial, a distribuição de receitas não". 19
Caberia o apelo ao Judiciário já em momento de tramitação legislativa do projeto de lei orçamentária? Entendemos que sim, dependendo da situação concreta específica. Evidentemente não cabe ao juiz interferir nas inúmeras ponderações político-administrativas que devem ser efetuadas pelo administrador na decisão de alocação de recursos. No entanto, diante de determinada hipótese, tendo em vista os princípios constitucionais e demonstrada à saciedade que estará agredido o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) ou o descumprimento de comandos normativos constitucionais, caberá a intervenção e não será desarrazoada. O princípio da legalidade é aquele que dá garantia ao contribuinte de apenas ser tributado em decorrência da representação política (inciso I do art. 150 da CF) é o 19.
Ob.cit.,p.522.
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mesmo que assegura o indivíduo a postular ajusta distribuição das receitas. O gasto público decorre exclusivamente da lei (art. 165). Ainda que não exclusivo do direito financeiro, o princípio da legalidade é, na verdade, regra-vetor de todo o sistema jurídico. Como decorrência, aplica-se ao gasto público, ou seja, somente por lei é que se gasta. O princípio da anualidade é o princípio que orienta a elaboração orçamentária estabelecendo que a lei anual "não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa" (§ 8.° do art. 165). Inúmeros outros dispositivos regem a receita, reforçando o sentido do princípio, como, por exemplo, o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (inciso I do art. 167), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (inciso II do art. 167), a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital (inciso III do art. 167). Qualquer aumento a servidores apenas pode ser feito se houver prévia dotação orçamentária (inciso I do § 1.° do art. 169). Desnecessários apontar todos os artigos que disciplinam o princípio da anterioridade. O que não se pode é gastar sem prévia autorização orçamentária. O princípio da isonomia, visto da ótica tributária, tem o condão de impedir que contribuintes em situações iguais possam ter tratamento desigual (inciso II do art. 150). No campo da despesa, o princípio é de extrema aplicação, uma vez que obedecido o tratamento isonômico em relação aos contribuintes, deve guardar a mesma fina sintonia com os contribuintes, à luz da distribuição dos recursos. Se todos são iguais perante a lei, significa que o gasto deve privilegiar aqueles que estão distantes dos bens da vida. Os recursos devem atender aos valores encampados no sistema normativo, privilegiando as classes menos favorecidas, para que se caminhe à sociedade justa e solidária prevista no inciso I do art. 3.° da CF e para que se inicie a erradicação da pobreza e a marginalização, com redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III do art. 3.°). Como se fossem dois lados da mesma moeda, o contribuinte não pode estar sujeito ao pagamento de mais daquilo que o outro também possa suportar. Por conseqüência e inversamente, os recursos devem ter a justa distribuição, para que se possam atingir os objetivos traçados. O princípio da capacidade receptiva, em relação ao contribuinte vem ele estampado no § 1." do art. 145, rotulado de capacidade contributiva, ao estabelecer que sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Segundo Roque Carrazza, tal princípio "hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que, em termos econômicos, quem tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar
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mais imposto do que quem tem menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para a manutenção da coisa pública". Idêntico raciocínio deve ser seguido em face da despesa pública. 20
De igual sintonia o efeito reverso da capacidade receptiva, isto é, os recursos devem ser distribuídos de acordo com a menor capacidade contributiva do indivíduo. Aqueles que têm menos devem ser aquinhoados pelo Estado com maior aplicação de recursos, exatamente para que possam atender aos princípios republicanos inseridos no art. 1.° da CF, dentre eles o da dignidade da pessoa humana e com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, nos exatos termos do art. 3.°. O princípio da eficiência, reflete a situação de operosidade e da formulação de resultados por parte da Administração Pública. A produtividade passa a ser ideiamatriz da ação administrativa. É comportamento a que repugna a negligência, a lentidão, a morosidade, o descaso, o desleixo. O servidor que é o instrumento para acionar a máquina administrativa deve ser valorizado. No entanto, dele deve ser exigida presteza na solução dos problemas, discussão dos assuntos da rapidez na busca de soluções. Cuida-se de princípio relativo à boa gestão da coisa pública; norte da ótima condução dos negócios públicos. A tomada de soluções deve ser sempre a melhor, aquela que atende aos interesses da comunidade, dos diversos segmentos a serem beneficiados etc. Induvidosamente, em relação ao gasto é um princípio norteador dos demais, pois exige diligência na tomada da decisão ótima. Daí a importância na escolha das despesas públicas, dos objetivos a serem atingidos e do controle que sobre o gasto se vai exercer. 15.10.8
Distribuição racional de recursos
Ao mesmo tempo em que a decisão de gasto é basicamente política, é, também, racional. Política no sentido de atender a critérios flutuantes, ao sabor das necessidades e atender a critérios exclusivamente de conveniência. No entanto, o sistema normativo é, essencialmente, racional. É sistema lógico de proposições. "Sistema implica ordem, isto é, uma ordenação das partes constituintes, relações entre as partes ou elementos. As relações não são elementos do sistema. Fixam, antes, sua forma de composição interior, sua modalidade de ser estrutura". 21
22
O constituinte elege valores e os coloca no texto constitucional: saúde (art. 196), assistência social (art. 203), educação (art. 205), cultura (art. 215), desporto 20.
Curso de direito constitucional tributário, p. 8 5 .
21.
LOURIVAL VILLANOVA, Estruturas lógicas e sistema de direito positivo, p. 1 1 5 .
22.
Ob.cit.,p. 1 1 6 .
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(art. 217), ciência e tecnologia (art. 218) e meio ambiente (art. 225), além de outros, tidos como serviços públicos e os reparte pelos três entes federativos. O problema que terá o agente político é distribuir os recursos de forma compatível e de maneira a atender a todos os bens que elegeu como aqueles que têm ele o dever de cuidar. Em relação a alguns (educação e saúde), fixa percentuais constitucionais para seu atendimento. Elegeu-os como os de maior conteúdo valorativo. No entanto, em relação a todos os demais, deve atentar à adequada distribuição, de forma a que sejam bem atendidos. Seria ilícito defender uma irracional distribuição das receitas. Não basta o encaminhamento tempestivo dos projetos de lei orçamentária. Tem-se que elaborar estudo adequado das diversas necessidades que deve tutelar e efetuar uma racional distribuição de atendimento. Não é só o gesto formal de iniciativa, para desincumbir-se de competência constitucional. O conteúdo orçamentário deve guardar compatibilidade com os valores que deve, racionalmente, atender. De outro lado, há que efetuar o adequado exame do confronto entre os direitos humanos e os interesses do Estado. Para este, não pode descurar de dar racional alocação de recursos, para que possa funcionar razoavelmente, provendo-o de instrumentos, hospitais, escolas, centros de saúde, creches, museus, prisões, quartéis, estádios, teatros, veículos, prédios para o funcionamento burocrático da administração etc. Ao lado disso, deve remunerar convenientemente seus servidores, escaloná-los em ordem hierárquica pertinente, prepará-los para o atendimento ao público. Toda estrutura administrativa deve dirigir suas atenções para o objetivo final de sua própria existência que é de atender à comunidade a que servem. Não há administração para si própria. Dirige-se ao atendimento dos segmentos sociais que deve curar e nos limites de sua competência. Se há número suficiente de servidores, deve direcionar os recursos para sua atividade-fim, qual seja, o atendimento das pessoas que com ela entrem em relacionamento. Tudo dependerá, evidentemente, do momento por que se passa. As necessidades são variáveis e mutáveis de acordo com determinada situação. O momento da deliberação é crucial para o atendimento dos interesses públicos. Daí ser importante o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (incisos do parágrafo único do art. 48 e art. 48-A) e do Estatuto da Cidade (art. 44) no que toca à realização de audiências públicas, de debates, de consultas e inquirições de pessoas do ramo, para que a própria comunidade aponte suas prioridades a serem atendidas. Obriga-se o agente político ao acolhimento de alguma das prioridades apontadas para que sejam inseridas no orçamento. É verdade que remanesce área íntima e indevassável do administrador público para escolher prioridades. No entanto, a tomada de decisão está ficando cada vez mais racional, em vez de remanescer integralmente no âmbito volitivo do chefe do
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Executivo. A decisão autoritária é insensata. A decisão tomada a portas fechadas leva ao erro. A solução democrática de deliberação sobre o gasto público é exigência do atual estágio da civilização. O racional é menos atributivo de equívoco. A ponderação supera o irracional, levando o político a ter critérios de escolha, antes de efetuar a decisão de qualquer gasto, apenas para livrar-se de encargo constitucional de encaminhamento ou na decisão irracional de prejudicar desafetos políticos. As diretivas estão dadas pelo texto constitucional e também pelo legal (art. 9.° da Lei de Responsabilidade Fiscal). O mais, é tomada de decisão sob o império de atendimento dos valores estampados e albergados na Constituição da República. 15.10.9
Crises
No mundo atual, é bastante comum que ocorram momentos de crise. Hoje, mais do que nunca, diante da globalização da economia, pode surgir situação anômala que imponha soluções anômalas, o que irá repercutir na decisão do gasto público. Por exemplo, uma gripe asiática (aviaria) pode impor deliberação de investimento no setor de estudos de vacina e sua produção em massa para evitar epidemia. Podem surgir desentendimentos com vizinhos próximos sobre fronteiras, sobre imigração, de forma a impor a necessidade de deslocamento de tropas para determinada região do país. Convulsões internas de conflitos entre facções poderão levar a saques e a desequilíbrios sociais que necessitem de atendimento urgente. Podem surgir situações de emergência provocadas por fenômenos naturais, o que obrigará o gestor da coisa pública à necessidade de direcionar recursos para o atendimento de tal fenômeno. Enfim, inúmeras situações podem representar uma verdadeira crise, seja no direcionamento do gasto, seja na entrada de recursos, o que obriga a uma providência de contingenciamento. Tais oportunidades não são previstas nem previsíveis, o que pode redundar em decisões anômalas e revela estado de desequilíbrio entre recursos e necessidades a serem atendidas. Diante de tais acontecimentos inesperados, o governo tem que agir rápido, isto é, deve tomar decisões imediatas para contornar os problemas que daí surgem. A primeira solução está no remanejamento de itens orçamentários, deslocando recursos para as finalidades que deve curar. Por exemplo, no setor de segurança pública, haverá necessidade de investimento imediato na compra de melhores e mais eficientes armas, de aparelhos para proteção dos policiais, viaturas etc. Diante de possível epidemia, pode requerer solução urgente na aquisição de remédios, de desenvolvimento de vacinas, compra delas do exterior etc.
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Pública
Segunda solução está no uso de benefícios fiscais para facilitar a importação, por exemplo, ou investimentos que possam resultar em aprofundamento de pesquisas, o que permitirá a descoberta de antídotos. Em suma, diante de situações de crise, a solução envolverá remanejamento de recursos e a tomada de decisão deverá ser imediata, para evitar o crescimento de problemas sociais que possam surgir. 15.10.10
A extrafisccüidade como solução
ouproblema?
A extrafiscalidade consiste, no precioso dizer de Geraldo Ataliba "no uso de instrumentos tributários para a obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados". Utiliza-se o mecanismo tributário para obtenção de finalidades diversas da mera arrecadação. Busca-se determinado comportamento incentivando-o ou inibindo-o. 23
Pode-se utilizar o instrumento inibidor ou incentivador concedendo-se isenções políticas, diminuindo alíquotas, possibilidade de dedução de despesas etc. Tais mecanismos tributários são importantes para estimular comportamentos, ao mesmo tempo em que envolvem redução de arrecadação. A extrafiscalidade é sempre importante instrumento para a melhoria de todos os problemas. Há situações em que é extremamente justa, como por exemplo a isenção no pagamento do imposto predial e territorial urbano a proprietários ou possuidores de imóveis ocupados por pessoas de pequeno poder aquisitivo. De outro lado, envolverá redução na possibilidade de gastos. Estes, no entanto, são compensados por permitir o incentivo a empresários que invistam em maior produção e, pois, propiciem maior arrecadação. A extrafiscalidade é, pois, poderoso instrumento tributário no estímulo à produção e no consumo. 15.10.11
O gasto com os valores constitucionais. O meio ambiente
Como foi dito, o constituinte elege valores e os protege no texto constitucional. Mais a uns que a outros. Para alguns, determina a preorientação de quantias que devem ser obrigatoriamente gastas. A outros, simplesmente coloca-os como essenciais, mas não lhes destina verbas específicas. Logo, fica ao sabor do chefe do Executivo a maior ou menor predestinação de recursos para atendimento daquele valor. Como já se afirmou, no confronto Estado versus direitos humanos, o constituinte fez inequívoca opção pelo segundo valor. 2 3 . IPTU e progressividade, RDP 93/233.
304
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
Hoje, coloca-se a ecologia ou o meio ambiente como valor absolutamente essencial para esta e para as futuras gerações. O art. 225 da CF tem a seguinte redação: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Na seqüência, estipula os caminhos que se devem seguir para o atendimento da finalidade principal. Como bem essencial que é, os doutrinadores debruçam-se sobre fórmulas tributárias como instrumentos de preservação do meio ambiente. De tal ordem, as políticas ambientais devem utilizar-se não só dos instrumentos tributários, mas também dos financeiros para incentivar o atendimento aos princípios delineados na Constituição. Podemos fazer uso de tributos, subsídios, depósitos em garantia ao início da atividade poluidora, disciplina das licenças e prêmios ou sanções na proteção da natureza. A propósito do assunto Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida realizou excelente análise dos instrumentos disponíveis para intervenção na preservação do meio ambiente. 24
Sem prejuízo da análise tributária e seus inúmeros aspectos, releva notar que a preservação do meio ambiente, o uso de materiais, móveis, máquinas, utensílios, veículos e pessoas depende do gasto que se irá despender para preservação do meio ambiente. Essencial que os governos compreendam a grandeza da responsabilidade que devem ter na preservação ambiental e se mostrem dispostos a investir em tal valor consolidado na Constituição. 15.10.12
O mau uso das receitas públicas
Não basta dizer que os recursos devem ser gastos em benefício dos objetivos fundamentais do Brasil, nem que os destinatários devem ser os menos aquinhoados dos benefícios governamentais. É importante, também, que haja bom uso das receitas públicas e que possa haver efetivo controle sobre a formalização dos gastos. Vinod Thomas, ex-diretor do Banco Mundial, em recente livro, esclarece que uma das metas que o Brasil deve seguir é fazer com que os investimentos na área 25
2 4 . A efetividade e a eficiência ambiental dos instrumentos econômico-financeiros e tributários. Ênfase na prevenção. A utilização econômica dos bens ambientais e suas implicações - artigo em Direito Tributário Ambiental. Organizador Heleno Taveira Torres, p. 5 2 7 - 5 6 4 . 2 5 . O Brasil visto por dentro - Desenvolvimento em uma terra de contrastes. Ed. J o s é Olímpio, 2005.
Despesa
Pública
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social a ela efetivamente cheguem. Esclarece que há mais gasto em educação e saúde, comparativamente, que Coréia do Sul e China, respectivamente. Só que os índices apresentados por aqueles países são extremamente superiores aos do Brasil, o que significa que está havendo mau investimento. Estudo do Banco Mundial realizado em 2003 mostrou que apenas 0,13 (treze) centavos, de cada real investido na área social chegam às pessoas pobres situadas na faixa de 20% de renda mais baixa. Da mesma forma, há gasto em educação superior desmesurado em relação ao gasto nos ensinos infantil, fundamental e médio. 26
Diga-se o mesmo em relação à previdência social, na qual são investidos recursos que amparam os idosos e que não tem o resultado que se pode esperar. Sem contar que cerca de 60% dos brasileiros estão na economia informal e não são cobertos pela previdência, o que significa que os benefícios estão concentrados em proveito de poucos. Em tal área, convém que existam controles informais sobre o gasto público, como por entidades não governamentais, formadas com a participação dos usuários dos serviços, de participantes dos planos de previdência, de contribuintes etc. A participação deve alcançar não apenas a discussão sobre como arrecadar e como distribuir recursos no interior do orçamento, mas também conferir como, de que forma e para quem é realizado o gasto público. O controle da eficiência, agora inserido como um dos princípios administrativos, sujeita a Administração Pública a um controle de qualidade. A saber, não é só gastar os recursos; deve gastá-los bem e de forma apropriada, tendo em vista sempre os interesses públicos inseridos na Constituição. Demais disso, a comprovação não pode ser apenas vista sob o aspecto formal, mas exibir-se em termos de resultados. O princípio da eficiência deve resultar na exata aplicação dos recursos naquilo que é essencial e importante para a população, não apenas em termos de despesa, mas pelo rendimento, pelo atendimento às necessidades sociais. Trata-se antes de tudo, de um princípio de gestão da coisa pública, isto é, de demonstração da operatividade e da boa alocação dos recursos, com os resultados exigidos. A Administração Pública deve demonstrar que utilizou bem o recurso e apresentar os resultados exigidos. Para isso, tem que traçar metas de operosidade. Deve ser eficiente no uso da máquina administrativa que deve produzir, estatisticamente, soluções e diminuir as desigualdades sociais. 15.11 Contingenciamento de despesas 15.11.1
Localização
do problema.
Conceito
O governo de qualquer esfera tem, em princípio, o dever de aplicar os recursos realizados durante a gestão orçamentário-financeira. Se a despesa vem prevista 2 6 . O Estado de S. Paulo, de 27 de novembro de 2 0 0 5 , J 3 .
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CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
no orçamento e a receita existe faticamente, nao há qualquer motivo para que não seja realizada e executada. O problema que ocorre, na prática, situa-se no fato de que: não se realizando a receita não se pode ter a despesa. Daí a possibilidade legal de ocorrer o denominado contingenciamento, a saber, deixar de atender à despesa prevista. Estabelece o § 2.° do art. 165 da Constituição Federal que a lei de diretrizes orçamentárias disporá sobre as metas e prioridades da Administração Pública. A discussão acentuou-se com o advento do art. 9.° da Lei de Responsabilidade Fiscal ao estabelecer que "os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias". De seu turno, o § 2.° dispôs que não poderão ser "objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias". Por defeituosa interpretação do dispositivo em análise é que se afirma que há a possibilidade permanente do contingenciamento em quaisquer circunstâncias, o que não é factível. No caso do descumprimento de metas, cabe a limitação. É obrigatória, em verdade, uma vez que ocorridos os pressupostos de sua emanação, deve advir o ato de restrição à despesa. Restabelecendo-se a receita, libera-se o gasto (§ 1.° do art. 9.° da LRF). Quem deve fazer a limitação é cada órgão de poder, uma vez que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o § 3.° do art. 9.° que autorizava ao Executivo limitar as despesas dos demais poderes (ADIn n. 2.238-5, rei. Min. limar Galvão). Tal fato não desonera os demais poderes de efetuar a limitação por ato próprio. Estabeleceu-se descaber ao Executivo tomar a providência frente a eles, o que não os desobriga de cumprir o caput do art. 9.°. Sendo assim, é imperioso o contingenciamento de despesas, quando não atingidas as metas. Pode ocorrer gasto excessivo em determinada situação ou em certo ponto e inexistirem recursos para cumprimento das obrigações assumidas. A regra de boa gestão financeira estabelece que, em tais casos, susta-se a despesa até que se recomponham os recursos e, então, se possa de novo, deflagrar o cumprimento do que se obrigara. Tal comportamento não tem qualquer novidade do ângulo financeiro. Não se gasta mais do que se arrecada. No campo do relacionamento privado é o que ocorre. Todo aquele que gastar mais do que recebe não terá condições de cumprir as obrigações assumidas. Daí ser de boa cautela e é comportamento de racional e responsável gestão de recursos públicos que haja a limitação dos empenhos.
Despesa
307
Pública
Contingenciar é controlar ou limitar despesas previstas no orçamento para evitar desequilíbrio durante o exercício financeiro. 15.11.2
Requisitos. O art. 9." da Lei de Responsabilidade
Fiscal
A limitação de empenho apenas pode ocorrer, como se vê, a partir da análise de possível não cumprimento das metas. Não se pode efetuar o contingenciamento a qualquer hora e indistintamente, sem razões hábeis e fundamentação adequada. Na precisa dicção do art. 9° da LRF apenas poderá ocorrer o contingenciamento se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal. A frustração do cumprimento de metas pode ocorrer de duas maneiras: a) diminuição de receitas ou b) aumento de despesas. A primeira hipótese vem expressamente prevista no texto do art. 9 ao dizer que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas... A segunda decorre da flutuação das necessidades públicas diante de fatores desconhecidos ou não previstos. Busca-se, então, o aumento do superávit primário para atender ao aumento de despesas obrigatórias. o
Decorre que a proposta orçamentária apresentada pelo governo há de ser, antes de mais nada, adequada e plausível, buscando balancear recursos e despesas, implementado com o desejado equilíbrio fiscal. Bem de perto vem o planejamento, princípio consagrado na gestão pública, bem como o controle e a prevenção de eventuais desequilíbrios das contas públicas. Seqüência natural do que se vem dizendo foi o advento do art. 11 da LRF que determina ao ente federativo que institua todos os tributos a que tem direito e recebe por distribuição das competências, em termos constitucionais. Antes do advento da LRF era comum que se aguardasse um decreto que limitasse as despesas, para buscar algum intuito menos nobre ou, então, a busca de superávit primário. Nos exercícios de 2000 e 2001 houve necessidade do contingenciamento que atendeu rigorosamente o disposto na LRF, uma vez que houve frustração da receita. No entanto, a partir de então, o governo realiza contingenciamento sem qualquer cautela ou prudência. De outro lado, o contingenciamento, diante da previsão legal, deve ser comunicado aos demais poderes, para que efetuem, também, no interior de seus orçamentos, as respectivas limitações. Com o advento da LRF, pois, apenas há uma possibilidade de contingenciamento, qual seja, quando a realização da receita não for a prevista. A lei orçamentária anual é compreensiva de todas as receitas, contendo, nela, todos os orçamentos de todas as pessoas jurídicas, órgãos, fundos e entidades da administração indireta. Nada foge a sua previsão, por força do princípio da universalidade (§ 5.° do art. 165 da Constituição). De seu turno, as receitas constituem-se em mera previsão, nos exatos termos do § 8.° do mesmo dispositivo.
308 15.11.3
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
Legalidade de sua adoção frente a nao realização das receitas
Como se vê, a legalidade do contingenciamento apenas ocorre quando houver a não realização das receitas; jamais por outra causa. Não é o que vem sendo feito pelo governo federal que busca efetuar a limitação diante do aumento de gastos obrigatórios por ele mesmo efetuados. A única situação fática que legitima o contingenciamento é a arrecadação abaixo da previsão orçamentária. O contingenciamento é importante instrumento para o planejamento e para o equilíbrio orçamentário, estabelecendo gestão responsável. O que foge aos bons princípios da gestão pública é o contingenciamento a qualquer tempo e sem fundamento. Tem sido comum que, após aprovado o orçamento, depois de tantas e tão prolongadas discussões, o governo baixa decreto estabelecendo, meses após, o contingenciamento de tantos bilhões. Tal prática é inconcebível. Pior ainda é prevê-la em texto na lei de diretrizes orçamentárias. Por vezes, estabelece o critério de contingenciar montante para investimento em obras ou atividades. Demais disso, o contingenciamento não pode sobrevir em relação a toda e qualquer despesa. Deve haver critérios para que isso ocorra. O uso desmedido e genérico da previsão pode redundar em graves danos para a correta aplicação dos recursos. O critério poderia ser específico ou, então, transferir às diversas unidades orçamentárias as balizas de limitação. Alcançar uma obra em pleno andamento é desestimular o co-contratante e pode resultar em sanções ou cobranças por parte dos particulares, em detrimento do patrimônio público. Bem mais racional seria transferir às diversas unidades, diante da quebra de arrecadação apenas, o momento e as hipóteses em que efetuariam as respectivas limitações. Alcançar, genericamente, por um só ato, é ocasionar eventualmente injustiças e causar danos a determinadas obras ou atividades. 15.11.4
A falsa previsão de receitas
Verifica-se a importância de se elaborar um orçamento adequado e não inflado por quaisquer questões. É comum que municípios aumentem suas receitas para efeito de se enquadrarem dentro dos limites de endividamento estabelecidos nas resoluções do Senado Federal. Também buscam o mesmo artifício para revisão de sua dívida, o que os deixa em padrões confortáveis. Tal prática é danosa à boa gestão da coisa pública. 15.11.5
Momento apropriado para o procedimento
O momento adequado para que haja a baixa de ato limitador da despesa é o previsto na lei, ou seja, o final do bimestre (cf. art. 9.° da LRF). Logo, não é ade-
Despesa
309
Pública
quado que o governo insira a previsão na lei de diretrizes orçamentárias, nem o faça a qualquer instante. Deve atender, rigorosamente, o que vem preceituado na LRF, isto é, eventual contingenciamento decorrente de frustração de receitas apenas pode ocorrer ao final de cada bimestre e não a qualquer tempo, como tem sido feito. 15.11.6
Contingenciamento das receitas transferidas
obrigatórias
Anote-se, por apropriado, que não há como se fazer contingenciamento das denominadas receitas obrigatórias. Têm elas previsão constitucional (educação no art. 212 e saúde - § 2.° do art. 198) e legal (pagamento obrigatório e decorrente de lei dos servidores públicos), ao lado do pagamento do serviço da dívida (art. 9.° da LRF). Tais despesas são constitucional ou legalmente obrigatórias, o que envolve a inadmissibilidade de sua limitação. Os demais gastos podem ser restringidos, quando haja insuficiência na arrecadação das receitas, única hipótese de viabilidade do contingenciamento. Se a restrição não pode alcançar gastos obrigatórios ou vinculados, o que constituem exceção ao princípio da não vinculação orçamentária, tal como previsto no inciso VI do art. 167 da Constituição, somente pode recair sobre despesas discricionárias. Ao se falar em atividade discricionária quer-se referir às que envolvem atos de opção do administrador. A atividade vinculada vem previamente delineada na constitucional ou nas leis, de forma a impedir que haja qualquer escolha por parte do agente público. A discricionária admite opção por um ou outro caminho. Em sendo assim, pode haver escolha pelo não pagamento provisório de determinadas despesas que especifica. Descabe a restrição genérica e incondicionada. 15.11.7
Cancelamento de empenhos
Ressalte-se, também, que não há se falar em cancelamento de empenhos já efetuados. O empenho significa a ordem de pagamento a um serviço, obra ou fornecimento ao Poder Público. Gera justa expectativa de recebimento do montante devido. Expede-se a nota que instrumentaliza a ordem do gasto público. Apenas pode ser cancelado se ocorrer alguma nulidade superveniente. Só se revogam atos válidos e só se anulam atos inválidos. Ora, se o empenho ocorreu de forma legal, não há como se efetuar seu cancelamento. Limitar empenho é outra coisa. Trata-se de instrumento adequado à boa gestão da coisa pública, diante da ocorrência de insuficiência de recursos no caixa do ente público. Tendo em vista tais conceitos, o que se pode afirmar é que a restrição somente pode incidir sobre a atividade discricionária legítima. O interesse público prevalece sobre a atividade discricionária. Esta apenas pode ser exercida em busca do interesse público tutelado pelo ordenamento normativo. O interesse público não é o
310
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
que cada um entende que seja, mas aquele previamente definido na constituição ou na lei como tal. Os interesses albergados pelo sistema normativo estão explícita ou implicitamente estabelecidos no ordenamento. Por conseqüência, o denominado contingenciamento de recursos apenas pode servir de amparo e ter embasamento legal quando buscar atingir interesses públicos. Nem sempre o interesse público se confunde com o interesse governamental e os instrumentos governamentais não podem ser utilizados contra a lei ou contra o interesse público. 15.11.8
Pressuposto
Em sendo assim, a limitação de empenho apenas pode decorrer da insuficiência de recursos para o atingimento dos interesses públicos. Evidente está que, se a lei definiu em que circunstância pode ocorrer e fixou o momento adequado para que ocorra, óbvio que trabalhar de outra forma, é agredir o ordenamento jurídico. Na hipótese de circunstâncias estranhas que venham a ocorrer no mercado mundial ou mesmo qualquer abalo que venha a existir no mercado interno, qualquer problema intestino que possa alterar as finanças públicas, nasce a reação adequada do governo que, na hipótese versada, é o contingenciamento. Excetuadas tais circunstâncias que podem ser comprovadas faticamente, não há como o governo agir acima e sobre os textos normativos editados pelo Congresso Nacional. Surge, então, a importância da atividade congressual, na apreciação dos diversos projetos orçamentários. O Congresso Nacional não trabalha com dados empíricos. Serve-se dos documentos e de todas as informações fornecidas pelos órgãos técnicos do Poder Executivo para elaborar a peça orçamentária. Pode realizar diligências, solicitar informações e documentos. O que não se deve levar deixar é por qualquer projeção a maior de arrecadação, para forçar determinados programas ou para que posteriormente possa limitar os gastos em função de critérios não declinados. Função básica do Executivo é trabalhar com seriedade. São apanágios da ação administrativa a correção de propósitos, a dignidade e a probidade. Logo, jamais pode trabalhar e mal informar o Legislativo para adulterar, posteriormente, os dados. Nenhum sentido tem que possa limitar posteriormente as despesas previstas, salvo na hipótese de não realização da receita. Embora nos filiemos à corrente que entende seja impositivo o orçamento, não se trata de tal questão. Em verdade, cuida-se de mero cumprimento de lei, ou seja, se há previsão de determinado gasto e realizada foi a receita, impõe-se o dispêndio. Não há como se fazer contingenciamento de qualquer maneira ou sustar cumprimento de contratos ou, por fim, anular empenhos.
16 FUNDOS PÚBLICOS FINANCEIROS
SUMÁRIO: 16.1 Conceito. Tipos - 16.2 Os Fundos à luz da Lei 4.320/64 (Fundos de participação) - 16.3. Fundos de participação - 16.4 Fundos de destinação - 16.5 T ê m os Fundos personalidade jurídica? Finalidade dos Fundos - 16.6 São os Fundos dotados de personalidade judiciária? - 16.7 Fiscalização - 16.8 Retenção de recursos - 16.9 Autopagamento mediante vinculação de recursos. Defesa judicial.
16.1
Conceito. Tipos
Na precisa definição de Hely Lopes Meirelles, "fundo financeiro é toda reserva de receita para a aplicação determina em lei". No dizer de Cretella Júnior, "é a reserva, em dinheiro, ou o patrimônio líquido, constituído de dinheiro, bens ou ações, afetado pelo Estado, a determinado fim". O art. 71 da Lei 4.320/64, que cuida de normas gerais de direito financeiro, define o fundo como "o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam a realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação". A Constituição da República veda toda forma de vinculação orçamentária (inciso IV do art. 167, com redação determinada pela EC n. 42/2003), apenas prevendo afetação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212), e para financiar ações e serviços públicos de saúde. 1
2
Interessante retrospecto histórico-legal foi feito por Ezequiel Antônio Ribeiro Balthazar. 3
Quanto aos tipos, o vocábulo/undo tem dois significados em direito financeiro: a) vinculação de receitas para aplicação em determinada finalidade e; b) reserva de recursos para distribuição a pessoas jurídicas determinadas. O primeiro, que se pode rotular de fundo de destinação, tem fundamento constitucional no inciso II do § 9° 1. Finanças municipais, p. 1 3 3 . 2. Comentários à Constituição brasileira del988, 3. Federalismo fiscal, p. 1 2 5 - 1 2 8 .
v. 7, p. 3 . 7 1 8 .
312
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
do art. 165. Cabe à lei complementar dispor a respeito de sua instituição e de seu funcionamento. O segundo, denominadofundo departicipação, tem caráter tributário e tem previsão constitucional nos arts. 157 a 162, sendo de se mencionar o Fundo de Participação dos Estados e o Fundo de Participação dos Municípios. A Constituição Federal, no art. 36 do ADCT, extinguiu todos os fundos então existentes, salvo se fossem ratificados pelo Congresso Nacional. O inciso IV do art. 167 vedou qualquer "vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa (...)". No dizer de Celso Antônio "órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado". Acrescenta que os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integral, isto é, não têm personalidade jurídica". Despesa é mera operação aritmética do gasto público. 4
5
Existem, pois, transferências obrigatórias de receitas arrecadadas por ente federal para outro, conforme previsão constitucional e, também, reservas que cumprem determinação constitucional para cumprimento de certo objetivo. 16.2 Os Fundos à luz da Lei 4.320/64 (Fundos de participação) Dispõe o art. 71 da Lei 4.320/64 que "constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação". Exige-se, pois: a) receitas especificadas, isto é, a Constituição - ou a lei - deve mencionar, expressamente, quais receitas são atribuídas à formação de um Fundo; b) deve a mesma lei vincular as receitas a determinada finalidade, ou seja, programas instituídos pela norma, de interesse da Administração Pública; e c) normas peculiares. Pode a lei dispor sobre a maneira pela qual serão empregados os recursos. A aplicação das receitas obedecerá ao que estiver estipulado na lei orçamentária (art. 72 da Lei 4.320/64). Toda autorização de gasto deve ter previsão orçamentária. Demais, deve haver um plano para o atingimento dos fins estabelecidos. A receita obtida pelo Fundo durante determinado exercício pode passar para o exercício seguinte, se sua instituição não estabeleceu termo final. Há balanço patrimonial e financeiro que o demonstra. Não há retorno de recursos ao erário, ao final do exercício. Não tendo prazo de extinção, os recursos passam, de um exercício para outro (art. 73 da Lei em comento). As normas peculiares a que se aludiu podem determinar: a) especificidade na aplicação dos recursos, b) forma alternativa de controle, prestação e tomada de 4.
Curso âe direito administrativo,]).
5. Idem, ibidem.
130.
Fundos Públicos Financeiros
313
contas. É o que dispõe o art. 74 da Lei 4.320/64. Evidente que alterar a forma de prestação de contas não significa abdicar da competência do Tribunal de Contas para sua atribuição própria. Os recursos transferidos para tais Fundos podem ser, posteriormente, repassados, mediante contrato, a empresas, a título de financiamento. Tal circunstância não os desnatura nem os descaracteriza. 16.3 Fundos de participação Dentre os primeiros, avultam: a) o Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; e b) o Fundo e Participação dos Municípios. Descabe à União e aos Estados estabelecer qualquer condição para o repasse, que é automático. 6
Os Fundos de Participação têm previsão constitucional no art. 159. A União distribuirá 48% do que arrecada dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados aos Fundos de Participação Estadual e Municipal e de Desenvolvimento Regional. Estabelece referido dispositivo que a União entregará ao FPE, 21,05% do que arrecada a título de imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados (alínea a do inciso I do art. 159, com alterações introduzidas pela EC n. 55/2007). Da mesma receita, entregará 22,05% ao FPM. Ademais, será entregue 1% ao FPM "no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano" (alínea d do inciso I do art. 159 da CF). Esta última alínea citada foi acrescentada pela EC n. 55/2007, com a qual se aumenta a participação dos Municípios na partilha constitucional. Apanha os Municípios exatamente em época de dificuldades financeiras, isto é, no momento em que devem pagar o 13.° salário de seus servidores e também providenciar o pagamento dos débitos assumidos no mesmo exercício, para que não figurem como restos a pagar de forma indevida. Dispôs o inciso II do art. 161 da CF que lei complementar estabelecerá normas sobre a entrega dos recursos e dos critérios de rateio, "objetivando promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios". A LC 62/89 é que deu plena eficácia ao contido no artigo e dispôs, dentre outros percentuais, que 85% dos recursos destinam-se às unidades da federação das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e 15% para as unidades integrantes das regiões Sul e Sudeste (art. 2.°), resolvendo a aplicação do FPE. A LC 91/97, que estabelece sobre a divisão dos recursos entre os Municípios, solucionou a aplicação do FPM. Poderão os interessados, Estados, Distrito Federal e Municípios acompanharem o cálculo das quotas e das liberações respectivas (inciso III do art. 161 da CF). 6. ADIn 1.106/SE, rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, D J 1 3 . 1 2 . 2 0 0 2 .
314
CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
Cabe ao Tribunal de Contas da União o cálculo das quotas e seu controle (parágrafo único do art. 161). A competência é constitucional, descabendo ao Supremo Tribunal Federal alterar os cálculos. Os dados são fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). A regra é que o uso dos dados vigore anualmente. A alteração em seu curso agride direito líquido e certo de unidade federada prejudicada, podendo haver restabelecimento da situação anterior através de mandado de segurança. 7
8
A partir do momento em que os recursos são transferidos a Estados e Municípios, cessa a competência do mencionado Tribunal. A contar daí, como receitas próprias que são, a competência é exercida pelo Tribunal de Contas do respectivo Estado ou do Município, onde houver. Estabelece o § 9.° do art. 165 da CF, em seu inciso II que compete à Lei Complementar "estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos". Em sendo assim, supõe-se que lei possa instituir um fundo. Pode-se concluir que o fundo ou é criado pela norma constitucional ou pela lei. É o que, taxativamente, dispõe o inciso IX do art. 167 da CF ao estabelecer que é vedada "a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa". Não é essencial que a lei o institua, basta que autorize sua criação. 16.4 Fundos de destinação A Constituição instituiu o Fundo de Desenvolvimento das Regiões Norte (FNO), Nordeste (FNE) e Centro-Oeste (FCO) (alínea c do inciso I do art. 159). Unem recursos para contribuir com o desenvolvimento econômico e social das regiões que mencionam. Há fundos que foram criados por Emenda Constitucional. Assim, a EC n. 14/96 criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), que já teve seu conteúdo jurídico expirado. Referido fundo duraria até 12.09.2006. Sobreveio a EC n. 53/2006, que instituiu o Fundeb - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, de natureza contábil. Em sendo assim, desapareceria o Fundef e criar-se-ia o Fundeb. Foi o texto modificado pela Lei 11.494, de 20 de janeiro de 2007. Existia o Fundo Social de Emergência (FSE) instituído no art. 71 do ADCT, que foi alterado pela EC n. 10/96, passando a se denominar de Fundo de Estabilização
7.
M S 2 2 . 8 2 8 , r e i Min. NÉRI DA SILVEIRA, D] 1 4 . 6 . 0 2 ; MS 2 4 . 0 5 7 / D F , rei. M i n . CARLOS VELLOSO, DJ 21.6.2002.
8.
M S 2 4 . 0 9 8 / D F , rei. Min. CEZAR PELUSO, Informativo, n. 3 4 8 , 3 1 . 0 5 . 2 0 0 4 , p. 5 .
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Fiscal (FEF). Tem por finalidade a estabilização econômica, mediante aplicação no custeio de ações dos sistemas de saúde e educação. Há o Fundo Partidário, previsto no § 3.° do art. 17 da CF Foi instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), com a introdução do art. 79 ao ADCT, por meio da EC n. 31/2000 e regulamentado pela Lei Complementar 111/2001. Sua composição é disciplinada pelo art. 80 do ADCT, de acordo com a EC 31/2000. Conta ele também com recursos de desestatização (art. 81 do AD CT, incluído pela EC 31/2000). A finalidade é viabilizar aos brasileiros acesso à subsistência digna, com aplicação dos recursos em habitação, educação, saúde etc. Em resenha atual, temos: 1) FA - Fundo de Amortização da Dívida Pública Mobiliária Federal. Destina-se a efetuar o pagamento da dívida mobiliária; 2) FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador - é vinculado ao Ministério do Trabalho e tem por finalidade custear o Programa do seguro-desemprego, o, pagamento de abono salarial aos empregados participantes do Fundo e o financiamento de programas de desenvolvimento e aperfeiçoamento dos trabalhadores; 3) FAPI - Fundo de Aposentadoria Programada Individual - constituído sob forma de condomínio de quotas individuais com o objetivo de complementar a aposentadoria do trabalhador, mediante aplicação de recursos no mercado financeiro; 4) FCVS - Fundo de Compensação de Variações Salariais - busca garantir limite de prazo para a amortização de dívidas contraídas por adquirentes de habitações financiadas pelo SFH, cobrindo saldos devedores residuais a agentes financeiros; 5) F P E X - Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos Industrializados - busca compensar os Estados pela perda de receita; 6) FDS - Fundo de Desenvolvimento Social - destina-se ao financiamento de projetos de investimento de interesse social, nas áreas de habitação e saneamento; 7) FGE - Fundo de Garantia à Exportação - é vinculado ao Ministério da Fazenda e busca dar cobertura às garantias prestadas pela União nas operações de seguro de crédito à exportação; 8) FGDLI - Fundo de Garantia dos Depósitos e Letras Imobiliárias - Obj etiva garantir os depósitos de poupança e letras imobiliárias; 9) FGPC - Fundo de Garantia para a Promoção da Competitividade - Destina-se a garantir riscos nas operações realizadas pelo BNDES e pela FINAME - Agência Especial de Financiamento Industrial; 10) FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Tem por finalidade remunerar os empregados pelo tempo efetivamente trabalhado. A Lei 5.107/66 obriga os empregadores ao depósito de 8% da remuneração paga a cada trabalhador. Em verdade, cuida-se de uma contribuição social, e não de um efetivo Fundo; 11) FINAM - Fundo de Investimento da Amazônia - busca acelerar o, processo de desenvolvimento da Região Amazônica; 12) F I N O R - tem por objetivo acelerar o desenvolvimento da Região Nordeste; 13) Fundo de Terras e da Reforma Agrária - Fundo da Terra - busca financiar programar de reforma fundiária e os assentamentos rurais; 14) FGC-Fundo Garantidorde Créditos-Embora como nome de Fundo, tem personalidade jurídica de direito privado, o que foge do objeto
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denosso estudo. É associação comonome de Fundo; 15) FND-Fundo Nacional de Desenvolvimento - tem por finalidade propiciar à União recursos para investimento de capital no desenvolvimento nacional. De se mencionar o programa fome zero, que não éum fundo, mas estratégia para assegurar o Direito Humano à alimentação adequada e é coordenado pelo Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (CONSEA). Vê-se que referidos fundos, cuja enumeração foi colhida junto ao Banco Central do Brasil, sempre têm uma finalidade específica. Logo, os recursos aportados não podem se destinar a outro objetivo. Observa-se que alguns foram instituídos por preceito constitucional, outros por lei ou mediante decreto ou resolução, criando balbúrdia legal em torno dos Fundos. Como se cuida de vinculação de recursos, a rigor, apenas pode existir vinculação exceptiva de disposição constitucional. No entanto, a própria Constituição admite outros Fundos por constituição legal. No mais, freqüentemente, quando se fala em Fundo, em verdade, cuida-se de mera distribuição de receitas para atender a determinadas finalidades, sem que se possa falar, tecnicamente, em Fundo. 16.5 Têm os Fundos personalidade jurídica? Finalidade dos Fundos Referidos fundos não têm personalidade jurídica, ou seja, não titularizam interesses próprios. A personalidade jurídica significa que alguém tem direitos e deveres assegurados na ordem jurídica. No caso, os Fundos não têm direitos próprios, nem obrigações. Correspondem a meros lançamentos fiscais. No exato dizer de Amoldo Wald, constituem os fundos "um patrimônio com destino específico, abrangendo elementos ativos e passivos vinculados a um certo regime que os une, mediante a afetação dos bens a determinadas finalidades, que justifique a adoção de um regime jurídico próprio". 9
Objetivam, ao lado de ter uma finalidade quando de sua instituição, a distribuição de riquezas. "Por meio dos fundos, manifesta-se o objetivo constitucionalmente consagrado de perseguir um desenvolvimento econômico nacional global e harmônico". 10
O fato de nos encontrarmos em uma federação significa que existem diversidades regionais. Há regiões de maior potencial de riqueza, outras com vocação turística, de preservação ambiental etc. Para sobrevivência do Estado Federal, devem ser absorvidas tais tipicidades e providenciadas a distribuição adequada de recursos, para que exista harmonia e cada qual siga sua tendência natural ou opcional de crescimento. Os Fundos são, neste sentido, forte instrumento de política financeira, e destinam-se
9 . Da natureza do fundo imobiliário, Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 8 0 , p. 1 5 - 2 3 . 1 0 . MISABEL DERZI, ao atualizar a obra de ALIOMARBALEEIRO, Direito tributário brasileiro, p. 6 0 1 .
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a remanejar recursos de regiões mais fortes para as mais fracas, propiciando desenvolvimento sustentado ou buscar recursos para financiamento de empresas que possam estabelecer-se em zonas de fraca procura. Com tais providências, há racional distribuição de riquezas, para manutenção do crescimento uniforme do País, atendidas as peculiaridades regionais. Assenta-se do princípio da solidariedade, segundo Ezequiel Antônio Ribeiro Balthazar. 11
16.6 São os Fundos dotados de personalidade judiciária? Embora não sejam dotados de personalidade jurídica, teriam os fundos a denominada personalidade judiciária! Afirma Cretella Júnior que "embora não tenha personalidade jurídica, não sendo, pois, nem junáação, nem corporação, o Fundo é dotado de personalidade judiciária, podendo, assim, figurar, na relação jurídicoprocessual, como parte, autor ou réu, tal como a herança jacente, o condomínio em edifícios, a massa falida, a Câmara Municipal, o espólio, o consórcio". 12
Machado Júnior e Costa Reis, embora reconheçam ser essa posição a maj oritária, no direito brasileiro, anota posições divergentes. Maurício Conti partilha de posição oposta, afirmando que "uma vez não configurando qualquer tipo de pessoa jurídica, não tendo personalidade jurídica de qualquer modalidade, e sendo os fundos figuras que, por sua natureza, não praticam nenhuma espécie de ato jurídico, não há que se falar em capacidade postulacional". 13
14
A corrente que entende da inexistência, seja de personalidade jurídica, seja de personalidade judiciária, é a correta. Em primeiro lugar, os fundos não são titulares de direitos, nem sujeitos de obrigações. Ser pessoa jurídica significa ser centro de imputação normativa, isto é, ter vontade, praticar atos, interferir no centro imputativo de outra pessoa jurídica, poder firmar contratos, ir a juízo e t c , mas nada disso faz o Fundo. De outro lado, não pratica atos jurídicos e, pois, não pode ser sujeito ativo ou passivo em relação processual. O Fundo tem uma administração e uma fiscalização: digamos que a União deixe de efetuar um repasse para o fundo de Participação dos Municípios. Quem será titular do direito para exigi-lo? Qualquer Município. Quem seria o sujeito passivo? AUnião -jamais o Fundo. Diga-se o mesmo do Fundo de Participação dos Estados. Como a distribuição do FPM é pelo número de habitantes (art. 1.° da LC 91/97) e quem fixa tais dados é a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, caso haja erro, a disputa será entre o Município e o IBGE. O Fundo é neutro, não tem direito, não cria deveres: nada. 1 1 . Ob.cit.,p. 1 3 2 . 12.
Ob.
cit.,
p. 3 . 7 1 8 .
e COSTA REIS, A Lei 4.320 comentada, p. 1 3 3 . 1 4 . Federalismo fiscal e fundos de participação, p. 8 0 . 13.
MACHADO JÚNIOR
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O gerenciamento do Fundo será efetuado com base na legislação, ficando assegurada a participação da sociedade civil; nenhum administrador pode sacar contra o ele e não pode assumir obrigações em seu nome. Se o Fundo não pode assumir obrigações, nem ninguém por ele - e, da mesma forma, não é titular de direitos - , não há como se lhes reconhecer personalidade judiciária tampouco é de ser feita comparação com outras coletividades que podem sofrer constrições na ordem jurídica e, pois, são dotadas de personalidade judiciária. Imaginemos, por fim, que haja liberação de recursos a maior para um Município, em detrimento de outros. Como os critérios de participação são fixados na Constituição ou nas leis complementar es, fácil a fiscalização e controle, uma vez que se cuida de mera aritmética e, pois, lida-se com conceitos teoréticos. Detectado o equívoco, haverá compensação entre os recursos, que será efetuada pelos órgãos de controle interno da Receita Federal do Brasil ou do Ministério da Fazenda, via Banco do Brasil ou, então, pelo órgão externo de controle, que é o Tribunal de Contas. Enquanto os recursos dependem de liberação, acham-se em caixa único. Posteriormente, efetuados os cálculos e liberados, são transferidos, imediatamente, a cada entidade federativa. Imaginemos que determinado Município entenda que recebeu a menor. A quem se dirigirá? De início, ao Tribunal de Contas da União, encarregado de efetuar o cálculo das quotas e fiscalizar sua distribuição, nos exatos termos do parágrafo único do art. 161 da CF. Caso obtenha resposta negativa e, ainda assim, não se conformando, poderá ir a juízo contra o critério do Tribunal de Contas ou da aplicação equivocada que está fazendo, diante de dispositivo legal. Não poderá acionar o fundo. O Supremo Tribunal Federal decidiu: "O Tribunal de Contas da União mostra-se em tese como autoridade apontada como coatora, no que haja baixado ato a definir os parâmetros da distribuição do fundo de participação dos Municípios". Na seqüência, o mesmo Tribunal decidiu que "a aferição do direito líquido e certo relativo à impetração, em que se busca manter quota de distribuição do fundo de participação municipal, faz-se a partir dos parâmetros da tutela antecipada". É, pois, contra o Tribunal de Contas que se ingressará com ação, objetivando eventual correção de percentual disponibilizando a quota de participação. 15
Em suma, os Fundos não são dotados, seja de personalidade judiciária, seja de personalidade jurídica. Mera conta-corrente, como anota Maurício Conti. 16
16.7 Fiscalização Pergunta pertinente é a que indaga a quem compete a fiscalização dos Fundos. Ao Tribunal de Contas da União, dos Estados ou dos Municípios? Há duas etapas. 15. RT 822/178, MS 2 4 . 4 7 2 - 1 - D F , rei. Min. MARCO AURÉLIO. Idem, ibidem. 16. Ob. cit., p. 8 0 - 8 1 .
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Enquanto os recursos estão no Banco do Brasil prontos para sua distribuição, a apuração das quotas é de competência do Tribunal de Contas da União. Repassados os recursos para os Estados e Municípios, cessa a competência do Tribunal de Contas da União, nascendo a competência das Cortes Estaduais ou Municipais de Contas. É que, em se cuidando de receitas transferidas, ou seja, são arrecadadas pela União (imposto sobre a renda e proventos e imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 159 da CF), mas com destinação específica de repasse a Estados e Municípios, uma vez ocorrida a operação, falece competência ao Tribunal de Contas da União, uma vez que tais recursos não mais são federais, mas passam a integrar o orçamento de Estados e Municípios. Problemas podem surgir em relação aos demais Fundos, em que há participação, na formação do bolo arrecadatório, das três entidades federadas. A quem compete a fiscalização? Em relação a estes, a competência é dos dois Tribunais de Contas ou dos três, para os Municípios que o possuem, a quem cabe o controle dos repasses e aplicação de recursos, uma vez que o dinheiro público proveniente de cada ente federado é unido em apenas uma fonte de despesa. Os cálculos elaborados pelo Tribunal de Contas da União, nos exatos termos do art. 161 da CF, são anuais e, pois, outorga direito ao prejudicado de ir ao Judiciário contra eventual alteração no curso do exercício. Não pode haver qualquer alteração nos índices durante o exercício financeiro, porque prevalece a idéia da anualidade de sua vigência. 17
De outro lado, o Tribunal de Contas se vale dos dados que lhe são repassados pelo IBGE. O Tribunal não elabora os índices. Estabelece-os de acordo com o levantamento do que lhe foi passado por outro órgão. Logo, não pode responder por equívoco no levantamento efetuado pelo IBGE. Daí descaber qualquer ação contra o Tribunal por força de equívoco de dados fornecidos por outro órgão. Pelo descumprimento das normas, malversação de recursos, desvio, apropriação indébita e t c , sujeitam-se os controladores e administradores dos Fundos às diversas penalidades administrativas que podem ser aplicadas pelos Tribunais de Contas. Da mesma forma, sujeitos estão à responsabilidade criminal e civil, de cunho indenizatório, apuradas pela entidade federada que tenha sido prejudicada, por seus órgãos próprios. 16.8 Retenção de recursos Por fim, impõe-se a análise do art. 160 da CF É "vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta Seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos
17.
MS 2 4 0 9 8 / D F , rei. Min.
CEZAR PELUSO.
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relativos a impostos". A regra, pois, é a vedação de retenção; os recursos repartidos, de acordo com a Constituição da República, e transferidos às unidades federadas, não são passíveis de qualquer restrição, retenção ou resistência ao repasse. É que as entidades federadas maiores funcionam como órgãos de arrecadação e, posteriormente, transferem o produto obtido às entidades menores. Vê-se que, por força de dispositivo constitucional, os recursos não pertencem à União, por exemplo. Tem ela a legitimidade arrecadatória e, na seqüência, efetua a remessa dos recursos ao Fundo, para que este os reparta a todos os titulares. Toda regra tem exceção. Daí não ser aplicável a regra, tornando-se possível o condicionamento do repasse enquanto não for efetuado o pagamento dos créditos à União. Esta e Estados-membros podem condicionar a transferência dos recursos "ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias" (inciso I do parágrafo único do art. 160 da CF). O texto fala em condicionar, o que não significa que possa retê-los, nem haver o autopagamento. Não podem a União e os Estados reter os recursos para satisfação dos créditos que possuam com os Municípios. Supõe-se que os créditos sejam aqueles estabelecidos na própria Seção IV que está cuidando da repartição dos recursos tributários. Logo, está-se tratando apenas e tão somente de recursos de tal ordem. A Constituição também admite o condicionamento no caso de não haver aplicação de recursos no Fundo da Saúde instituído pela EC n. 29/2000, que deu nova redação ao § 2.° e respectivos incisos do art. 198. Caso não esteja havendo efetiva aplicação dos recursos vinculados ao respectivo Fundo, pode a União reter o repasse que deveria efetuar. A permissão destina-se, pois, a constranger Estados, Distrito Federal e Municípios a aplicarem o que lhes é exigido pela Constituição em ações e serviços públicos de saúde. Insista-se que o texto fala que cabe, apenas, o condicionamento da transferência dos recursos, não podendo a União, na segunda hipótese, utilizar-se da faculdade constitucional para satisfazer possíveis créditos que possua perante as demais entidades federativas. Na dicção do Código Civil, condição é "a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto" (art. 121). Condicionar, aí, não significa reter, mas subordinar o repasse a evento futuro e incerto. 16.9 Autopagamento mediante vinculação de recursos. Defesa judicial Estabelece o § 4.° do art. 167 que "é permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os art. 157,158 e 159,1, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à
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União e para pagamento de débitos para com esta". Cuida o dispositivo de recursos tributários para pagamento de títulos, empréstimos avalizados etc. O relacionamento é apenas tributário entre os entes federados, ou seja, o vínculo que pode existir entre União, Estados-membros (o Distrito Federal acha-se a estes equiparado) e os Municípios é apenas de titularidade tributária. O dispositivo em análise significa que a União está dotada de poderes acima do que se admite num Estado Federal? Teria a EC n. 3/93 quebrado a regra federativa da autonomia dos Estados-membros? Na dicção constitucional, admite-se que a União receba, mediante mera determinação financeira, creditando-se nos Fundos Públicos estaduais, satisfazendo seu crédito diretamente nos recursos estaduais ou municipais? A forma adequada para exigir o pagamento é a comum utilizada por todas as pessoas físicas ou jurídicas portadoras de um título, isto é, levá-lo ao Judiciário para apuração de sua liquidez e, então, sujeitar-se à expedição de precatórios, como todo e qualquer mortal. Caso o Estado-membro não reconheça a legitimidade do título jurídico da cobrança ou seu montante, poderá discuti-lo perante o Judiciário e o linde da controvérsia não fica limitado. A defesa judicial do Estado-membro, Distrito Federal ou do Município pode centrar-se num dos seguintes argumentos: a) impossibilidade material do pagamento, por escassez de recursos ou insuficiência para satisfação das obrigações primárias, constitucionais e legais do ente federativo; b) divergência sobre o montante do débito e c) falta de legitimidade do título. Se a situação de fato se alterou de forma a impossibilitar o cumprimento do contratado, não há como se exigir a satisfação do crédito. Como diz Larenz, caso ocorra uma "transformação fundamental das circunstâncias, possibilidade em que não haviam pensado as partes contratantes e que de nenhum modo haviam tido em conta ao ponderar seus interesses e distribuir os riscos, pode ocorrer que o contrato execute-se nas mesmas condições, perca por completo seu sentido originário e tenha conseqüências totalmente distintas das que as partes haviam projetado ou devessem razoavelmente projetar". Tal circunstância, alteração da situação de fato, pode ser discutida em juízo, de forma a impedir, mediante suspensão liminar, o cumprimento da obrigação. 18
Havendo divergência em relação ao montante da obrigação, igualmente pode haver a desoneração temporal do pagamento, enquanto é ele discutido. Por fim, pode ocorrer que falte legitimidade ao título. Por exemplo, pode ocorrer a hipótese da exceção do contrato não cumprido. A saber, o banco ou país credor 18. Base dei negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, p. 9 7 - 9 8 .
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originário deveria cumprir determinada obrigação, como, por exemplo, participar com investimentos em determinada obra e, no entanto, deixou de fazê-lo. Claro está que a obrigação contratual ainda seria objeto de discussão em foro estrangeiro ou no Brasil e, no entanto, com a satisfação da obrigação, ficou o devedor frustrado de poder discutir o cumprimento de cláusulas. No entanto, ainda que repugne ao senso jurídico e ao espírito federativo, pode a União quebrar, de forma inconstitucional, em decorrência de um crédito obrigacional, o pacto federativo? Pode a União satisfazer seu crédito nas disponibilidades tributárias ou não, do ente federativo menor? A abstrusa norma constitucional vigente no direito brasileiro necessita de aclaramento. Na deturpação federativa em que vivemos, basta um dispositivo constitucional que estabeleça poder a União dispor, da forma que quiser, de todos os recursos que arrecada ou da execução das contragarantias dadas, para que se estabelecesse sua superioridade federativa. Como anotaJosé Afonso da Silva "a autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competência para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa". A seguir afirma que o Estado Federal "assenta no princípio da autonomia das entidades componentes e que se apoia em dois elementos básicos: existência de governo próprio e posse de competência exclusiva" . Oswaldo Aranha Bandeira de Mello escreve que "autonomia se conceitua como a faculdade que tem uma comunidade jurídica de regular os seus próprios negócios, mediante normas jurídicas por ela própria editadas". É, em outras palavras, o que dispõe o art. 18 da CE, na redação dada pela EC n. 15/96. Autonomia pressupõe autogoverno e autoadministração. Não sé confunde com soberania, somente atribuída ao Estado Federal. O autogoverno pressupõe cobrança de tributos e liberdade de administração, com eleição de seus dirigentes. Logo, não há sujeição constitucional de um ente federal a outro. Todos são autônomos, no interior de suas próprias competências. Para manutenção da unidade federativa é que se pode outorgar competências interventivas de um sobre o outro, em hipóteses raras. Nem por outro motivo é que o art. 18 fala na autonomia, "nos termos desta Constituição". Com isso, dá à União a possibilidade de intervir para manter a coesão interna da federação. Em hipótese alguma, repita-se, isso pode significar qualquer ingerência na intimidade jurídica de outro ente, nem mesmo para cobrar-lhe alguma coisa que é devida. 19
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A vinculação de recursos a que alude o § 4.° do art. 167 da CF diz respeito, como se vê, aos recursos tributários. A alocação topológica do dispositivo dá o norte para sua interpretação. A seção em que se insere diz respeito aos orçamentos. Deve a norma ser interpretada. Dispõe de permissão (strongpermíssion), modal deôntico "é permitido que", para que o ente federativo possa vincular recursos "para 19. Curso de direito constitucional positivo, p. 4 7 7 . 2 0 . Ob. cit., p. 4 8 2 . 2 1 . Natureza jurídica do Estado Federal, p. 4 6 .
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a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta" (parte final do § 4.° do art. 167 da CF). Não se encontra na dicção do artigo que a União possa apropriar-se dos recursos que deva repassar aos Estados-membros ou aos Municípios, para satisfazer eventual crédito que possua. O poder vincular recursos não significa que deva sujeitar seus créditos tributários ou não à sanha de outro poder. Seria incongruente outro entendimento que possa aceitar a autossatisfação dos créditos. Há o princípio orçamentário da não vinculação previsto no inciso IV do art. 167. O § 4.° do mesmo artigo abre uma exceção à regra orçamentária, isto é, permite, ao lado das vinculações constitucionais orçamentárias à educação e à saúde, que receitas podem destinar-se ao garante de cumprimento de obrigações contratuais. Nada mais. Não se está dizendo que ficará frustrado o conceito federativo, permitindo-se que um dos entes possa satisfazer seu crédito, independentemente de dirigir-se ao Judiciário, como fazem todas as pessoas físicas e jurídicas. O comportamento permitido não pode constituir-se em restrição à disponibilidade orçamentária dos recursos é evidente que a norma de cunho orçamentário nada tem a ver com a possibilidade de execução "de mão própria" por parte da União sobre as receitas dos demais entes federativos. Imagina-se, até que a intenção do constituinte originário tenha sido movida pelo instinto centralizador dos governos federais brasileiros, a de propiciar à União a satisfação de seu crédito que possua com os demais entes federativos. No entanto, o princípio federativo sobrepaira interpretações menores, mesmo porque outros princípios podem ser dedutíveis dos constantes na Constituição Federal, nos exatos termosdo § 2.° do art. 5.°. Ocorre que o papel do intérprete é harmonizar os dispositivos, evitando incompatibilidades, antinomias, buscando a interpretação consonante com o todo do texto constitucional. Admitir-se que a União se aproprie de receitas federais para pagamento de créditos que possa ter, independentemente de dirigir-se ao Poder Judiciário, é atravessar o Aqueronte. A tarefa hermenêutica é suavizar o todo, é buscar a essência dos princípios e regras. Interpretação contrária é contrariar todos os princípios do Estado federativo, admitindo-se a quebra da unidade. Dentro da disponibilidade patrimonial de que gozam as entidades federativas é possível que elas, de livre e espontânea vontade vinculem receitas próprias ou recursos transferidos para prestação de garantia ou contragarantia à União. Caso a União exija contragarantia de um aval prestado para um empréstimo externo, por exemplo, pode haver a vinculação das receitas próprias ou dos recursos transferidos para o garante de tal pagamento. O parágrafo único do art. 160 da CF permite o condicionamento do repasse de tributos transferidos ao pagamento de seus créditos ou de suas autarquias. Jamais admite a satisfação direta sobre créditos existentes nos fundos. De outro lado, vê-se.que há uma conjunção aditiva para admitir o pagamento dos débitos para com esta, o que impõe a conclusão de que as soluções estão separadas. Uma coisa é a garantia dada para pagamento de aval, que deve ser, uma vez não hon-
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rado o pagamento, impor o condicionamento do repasse dos recursos transferidos, tal como determina o art. 160. De outro lado, para pagamento dos débitos para com a União, apenas se aceita a vinculação, para pagamento de débitos obrigacionais. Entende-se, pois, que a vinculação de recursos e receitas apenas têm um significado: servir a que se garanta o pagamento. Não há, como pode parecer à primeira vista, uma exceção teratológica ao princípio federativo. Enfim, os Fundos Públicos têm o grande objetivo de gerar repartição das riquezas auferidas pelo Estado Federal. Como este se subdivide em entes federativos autônomos, deve haver uma redistribuição dos recursos tributários arrecadados, de forma a propiciar a erradicação da pobreza, a marginalização e a redução "das desigualdades sociais e regionais" (inciso III do art. 3.° da CF). O § 4.° do, art. 167 introduzido pela EC n. 3/1993 é daqueles que padece do vício de inconstitucionalidade, uma vez que houve ostensiva quebra do pacto federativo. Não está escrito no § 4.° do art. 60 que é vedada a deliberação de proposta que extinga a federação, mas, simplesmente que tenda a aboli-la. A competência do constituinte derivado encontra limites no conteúdo das cláusulas pétreas, não pode haver um ente federal acima dos outros e que não se submete às mesmas regras a que os demais estão sujeitos, também não há como se assegurar a superioridade juridicamente absurda, desconexa e irrita da União sobre os demais entes federados, pois a harmonia é essencial para subsistência do pacto. Em suma, a possibilidade outorgada pelo § 4.° do art. 167 é excrescente e deve, em próxima revisão, ser retirada da Constituição. Caso contrário, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como guardião de seu texto, dar-lhe a interpretação adequada, limitando seu conteúdo ao possível, harmonizando o dispositivo com o todo constitucional.
17 ORÇAMENTO: BREVE HISTÓRIA. ESPÉCIES. CONTROLE SOCIAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A origem do orçamento na evolução histórica. A palavra orçaO orçamento na União Européia - 1 7 . 3 O orçamento no Brasil - 1 7 . 4 Aspectos do orçamento - 1 7 . 5 Espécies de orçamento - 1 7 . 6 Controle social do orçamento - 1 7 . 7 Ação direta de inconstitucionalidade contra a lei orçamentária. SUMÁRIO: 1 7 . 1
mento —
17.2
17.1 A origem do orçamento na evolução histórica. A palavra orçamento O orçamento, tal como existe no mundo de hoje, não era conhecido na antigüidade. Confundia-se o orçamento do rei com o do Estado. O processo inicial era de concentração de poderes nas mãos do Príncipe. Basicamente, existia o aerarium, confiada ao Senado e ofiscus, em mãos do rei. Anota Sainz de Bujanda, em tradução livre, que "o grave foi que os recursos do Estado romano confundiram-se com a fortuna particular do Imperador, e que este se acostumou a manejar os recursos públicos como coisa de sua propriedade". Assim, todos os ingressos que chegavam a Roma eram comuns à caixa de César e do governo de César. Era uma só coisa. 1
Na Antigüidade, pois, não se pode falar em orçamento nos moldes atuais. Pode-se imaginar seu início em 1215, quando os barões impingiram a Magna Carta a João Sem Terra. Tributos não lhes poderiam ser exigidos, salvo quando de sua concordância. O texto do art. 12 é o seguinte: "Nenhum tributo ou auxílio será instituído no Reino, senão pelo seu conselho comum, exceto com o fim de resgatar a pessoa do Rei, fazer seu primogênito cavaleiro e casar sua filha mais velha uma vez, e os auxílios para esse fim serão razoáveis em seu montante". Tal dispositivo foi reforçado em 1689 pelo Bül ofRights. Esclarece James Giacomoni que "mesmo antes da implantação do orçamento formal, a Câmara dos Comuns adotou o princípio de só aprovar propostas de despesas oriundas da Coroa. Tal regra visava respeitar 1. Hacienda y derecho, Institutos de estúdios políticos, v. 1, p. 1 6 8 .
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as prerrogativas do Executivo, como o responsável pelas finanças do Estado. Ao Legislativo competia aprovar, reduzir ou rejeitar a despesa proposta, bem como o controle da execução do orçamento. Tal modelo ainda hoje é seguindo, não tendo sofrido modificações sensíveis quando da transferência das atribuições executivas da Coroa para o Gabinete" . 2
No entanto, efetivamente, apenas se pode pensar no orçamento quando do início do regime representativo. O Parlamento passa a ser um órgão de controle do rei e começa a discutir o destino dos recursos públicos. Ignora-se um determinado momento histórico da instituição do orçamento. Anota Griziotti que "sob o reinado de Carlos II, o princípio de aprovar por lei os recursos para gastos determinados foi formalmente estabelecido como uma das condições nas quais o parlamento estava disposto a conceder dinheiro para as necessidades do Estado". 3
Na Petition os Rights de 1628 e na Declaração de Direitos de 1689 foi que se estabeleceu que as despesas com o exército deveriam ser aprovadas pelo Parlamento. Na Revolução Francesa (1789) foi que esse estabeleceu o princípio da periodicidade da votação e a autorização pelo Parlamento para arrecadação de impostos. A grande revolução ocorreu com o início do Estado liberal clássico e término do Estado absolutista. Este controlava tudo e não prestava contas a quem quer que seja. Logo, o erário se confundia com o fisco e, pois, despicienda era a idéia de orçamento. A partir do Estado liberal e do advento da responsabilidade do Estado e de seus governantes, nasce o orçamento como noção importante para o controle dos gastos públicos. Pode-se concluir, seguindo Luiz Emydio E da Rosa Júnior que a origem do orçamento decorreu de razões políticas e não financeiras. 4
Como salienta Aliomar Baleeiro, segundo ocorria na Idade Média, os monarcas necessitavam de recursos e para tê-los precisavam do consentimento dos principais vassalos e era ele dado por conselhos ou assembléias. Com o tempo, tal consentimento tomou o nome de orçamento. 5
Sobre a origem da palavra, em francês e em inglês fala-se em budget que, ao que consta, provém de bougette, ou seja, pequena bolsa de couro. Relata Nelson de Sousa Sampaio que, na Inglaterra, designava a pasta em que o ministro levava papéis e documentos para seu discurso sobre a proposta orçamentária (budget speech). O então Min. Gladstone, por volta de 1860 utilizava-se de tal expediente. Era hábito que o discurso de apresentação do orçamento durasse bastante, dando-se por certo que o 2 . Orçamento público, p. 4 6 . 3 . BENVENUTO GRIZIOTTI, Princípios de ciência de lasfinanzas, p. 3 7 . 4 . Direito financeiro e direito tributário, p. 7 5 . 5 . Uma introdução à ciência de finanças, p. 4 1 3 .
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mesmo ministro discursou por quatro hora e quarenta e cinco minutos em 18 de abril de 1853, explicando o conteúdo da proposta orçamentária. Já na língua portuguesa, provavelmente provenha do italiano orzore. No Brasil identifica o conteúdo da lei que prevê receitas e despesas, traçando um plano de governo. 17.2 O orçamento na União Européia A União Européia organizou sua integração através de diversos órgãos. A tomada de decisão é feita por algumas instituições como a Comissão Européia, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Européia. A União Européia é instituição politicamente independente que representa o centro de tomada de decisões. É força que impulsiona o sistema. Cabe-lhe propor a legislação. A cada cinco anos, após a eleição do Parlamento, é nomeada nova comissão. Os governos designam um novo Presidente, após discussão com os Estados-membros. Responde perante o Parlamento, que tem a competência para a demitir. Cabe-lhe, basicamente: a) propor leis; b) gerir e executar as políticas aprovadas; c) gerir e executar o orçamento; d) garantir a aplicação do direito aprovado e e) representar a União Européia internacionalmente. No que nos interessa, cabe a tal órgão o encaminhamento da proposta orçamentária. A gestão orçamentária é controlada por um Tribunal de Contas. Encaminhado o orçamento, cabe ao Parlamento discuti-lo e aprová-lo. O Parlamento é composto, atualmente, com o ingresso de diversos Estados, de 786 (setecentos e oitenta e seis) membros, eleitos na proporção da população de cada país. Tem como principais funções o controle do exercício democrático das demais instituições, especialmente a Comissão e partilha com o Conselho a execução do orçamento, podendo influenciar a destinação das despesas. O orçamento é decidido pelo Parlamento e pelo Conselho. O debate realiza-se em duas leituras. Aprovado, é encaminhado para sanção do Conselho. Posteriormente, deve decidir se aprova a forma como a Comissão o executou. Recebe o nome de quitação. Enquanto o Parlamento funciona como nossa Câmara de Deputados, o Conselho equipara-se ao Senado. Representa os Estados-membros e, em suas reuniões, participa um representante de cada governo integrante da Comunidade. A Presidência do Conselho é rotativa a cada seis meses. O orçamento é composto de receitas próprias e de outras receitas. As primeiras provêm de rendas de participação dos direitos alfandegários, agrícolas, percentual incidente sobre o imposto sobre valor agregado e parte da receita nacional bruta de cada Estado. As demais receitas são juros bancários e contribuições de outros países a programas comunitários. Deve haver equilíbrio entre receitas e despesas.
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Subordina-se o orçamento aos princípios da unidade, universalidade, anualidade, equilíbrio e especialidade das despesas. A iniciativa, como se viu, cabe à Comissão que discute o anteprojeto com todos os países até 15 de junho. Procede-se a uma primeira leitura até 31 de julho e, após debates, é transmitido ao Parlamento na primeira quinzena de setembro. Este efetua a primeira leitura no mês de outubro, sujeitando-se a emendas. Efetua-se a segunda leitura, após um acordo com uma delegação do Parlamento. Pode haver mudanças no texto em função de emendas apresentadas. Efetuadas as alterações, há nova transmissão ao Parlamento em 22 de novembro. É submetido a votação na sessão plenária de dezembro para exame de todas as despesas. É aprovado por três/quintos dos votos. É promulgado pelo Presidente do Parlamento e torna-se executórió. A partir daí, o titular da execução é a Comissão, cabendo-lhe a gestão, sob sua responsabilidade. Pressupõe-se que haja a boa gestão sobre os recursos disponíveis. Há distinção entre o ordenador da despesa e do controlador financeiro. Ambos são encarregados das diferentes operações de execução, tanto no que concerne à realização das receitas, como à efetuação das despesas. A estrutura do orçamento é revelada por atividades, tais como ajuda humanitária, luta contra fraude, pesca, mercado interior, política regional, meio ambiente, pesquisa, agricultura e desenvolvimento rural, tarefas sociais, emprego etc. Subordina-se a execução orçamentária a um controle interno através de diversos dispositivos e ao controle externo da Corte de Contas. A Corte de Contas não tem função jurisdicional e não dispõe de poder sancionatório. Elabora uma relação anual sobre receitas e despesas; realiza auditorias; emite declaração sobre a correção das contas e relata os resultados dos controles executados. É integrado por um membro de cada Estado-membro que, entre si, indicam o Presidente, por um período de três anos. A principal missão é verificar a boa execução do orçamento. Emitido o parecer, as contas são remetidas ao Parlamento para discussão e aprovação. O procedimento é equiparado ao dos Estados modernos. Cabe-lhe, no entanto, a difícil tarefa de coordenar diversos interesses e eventualmente contraditórios, já que pode haver um confronto de posições entre os Estados-membros. 17.3 O orçamento no Brasil No Brasil, ao tempo colonial, havia cálculos de receita e despesa, mas ainda não se podia falar em orçamento, nos termos de hoje. A Constituição de 1824 dispunha, no art. 172 que "o Ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros
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ministros os orçamentos relativos às despesas das suas repartições, apresentará na Câmara dos Deputados anualmente, logo que esta estiver reunida, um balanço geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano antecedente, e igualmente o orçamento geral de todas as despesas públicas do ano futuro, e da importância de todas as contribuições, e rendas públicas". Cabia ao Poder Legislativo a iniciativa sobre impostos (inciso I do art. 36), autorizar a contrair empréstimos (n. 13 do art. 15), estabelecer meios conveniente para pagamento da dívida pública (n. 14 do art. 15). Ainda que Constituição Imperial e, pois, sob a batuta do Poder Moderador (art. 98) que pairava sobre os demais, nasce alguma restrição ao poder absoluto do Imperador. O orçamento deveria, pois, ser aprovado. Na República, decretada com base no Decreto 1, de 15 de novembro de 1889, a Constituição superveniente, de 1891, dispôs caber ao Congresso "orçar a receita e fixar a despesa federal anualmente" (inciso 1.° do art. 34), incumbindo o Ministério da Fazenda de "centralizar, harmonizar, alterar ou reduzir os orçamentos parciais dos Ministérios para organizar a proposta" (Lei 23, de 30 de outubro de 1891, com a redação da Lei 30, de 8 de janeiro de 1892). A Constituição de 1934 já contém uma Seção disciplinando a estrutura orçamentária. Será uno, contendo todas as receitas e despesas (art. 50). A Constituição de 1937 (Polaca) dispõe, nos arts. 67 a 72, detalhadamente sobre o orçamento. Foi instituído junto à Presidência da República, um Departamento Administrativo para efetuar estudo pormenorizado da estrutura administrativa, para organizar a proposta orçamentária e fiscalizar a execução orçamentária (alíneas a a c do art. 67). O orçamento seria uno (art. 68), contendo, pois, todas as receitas e despesas, devendo conter discriminação por órgão. Prevê, também, modificações que devam ocorrer quando da execução orçamentária. Impede qualquer dispositivo estranho à despesa e receita (princípio da exclusividade - art. 70). A época foi criado um Conselho Federal composto de representantes dos Estados e de dez membros nomeados pelo Presidente da República (art. 50). A este Conselho cabia, após aprovada a proposta orçamentária pelo Legislativo, pronunciar-se a respeito, cabendo à Câmara, então, apreciar as emendas formuladas pelo referido Conselho (art. 71). Terminada a fase de discussão e aprovado o orçamento, era publicado pelo Presidente da República (art. 72). Coube ao antigo DASP (Departamento Administrativo do Serviço Público) a elaboração dos estudos orçamentários (criado pelo Dec.-lei 579, de 30 de julho de 1938). Anota James Giacomini que o advento do Estado-Novo trouxe a disciplina orçamentária. No entanto, salienta que, em 1939 "o regime estado-novista liquidou com o que restava de autonomia dos Estados e Municípios ao transferir ao presidente da República a prerrogativa de nomear os governadores estaduais (interventores) e a esses a nomeação dos prefeitos". A aprovação dos orçamentos era tarefa estrita ao âmbito administrativo, através do Conselho Administrativo. 6
6. Ob. c i t , p . 5 8 .
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Em 1939 o Conselho Técnico de Economia e Finanças do Ministério da Fazenda convoca uma conferência de técnicos em contabilidade pública para estudos sobre o orçamento e mediante o Dec.-lei 1.804, de 24.11.1939 ficou aprovado um projeto de padronização dos orçamentos, até que sobrevém a Lei 4.320/64. Em 21 de fevereiro de 1940, pelo Dec.-lei 2.026 foi criada a Comissão de Orçamento, primeiro órgão central orçamentário. Retornando o país à normalidade democrática, sobreveio a Constituição de 1946, tendo o orçamento ganho, da mesma forma, feição democrática, isto é, manteve-se, em linhas gerais, a estrutura de aprovação, inexistindo, evidentemente, o Conselho a participar das deliberações do Congresso Nacional. Curiosamente, estabeleceu-se a prorrogação do orçamento anterior, caso não tivesse ido à sanção até 30 de novembro (art. 74). Tomou o Tribunal de Contas sua feição atual (arts. 76-77). As Constituições que se seguiram não alteraram o perfil constitucional do orçamento (Constituição de 1967, EC n. 1, de 1969 e, por fim, a atual Constituição de 1988), tendo sido criado o cargo de ministro extraordinário de planejamento e coordenação econômica, então ocupado por Celso Furtado, que tinha a competência de coordenar a elaboração e a execução do orçamento geral da União e dos orçamentos dos órgãos e entidades subvencionadas pela União, harmonizando-os com o plano nacional de desenvolvimento econômico (Dec. 53.914, de 11.05.64). Interessante estudo realizou Mario Sebastião Nogueira de Freitas, economista, sobre a perspectiva histórica do orçamento. 7
Com o advento da Lei 4.320/64 foi que o orçamento adquiriu contorno de transparência. Assim o art. 2.° dispõe que "a Lei de Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa, de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do governo, obedecidos os princípios da unidade, universalidade e anualidade". Em síntese, a história do orçamento, poderoso instrumento de controle do Estado. 17.4 Aspectos do orçamento Normalmente, o orçamento é estudado apenas de seu ângulo financeiro. Indaga-se qual a quantidade de recursos que ingressam em determinado período e quais os gastos necessários no mesmo período. Elabora-se, pois, um balanço de despesas e receitas. Só que o orçamento não tem apenas este caráter meramente contábil. Esta é uma de suas facetas. No entanto, não se limita a isso. Pode-se entrever o orçamento sob aspecto político, isto é, como fazer funcionar o respeito ao funcionamento dos três Poderes, assegurando-lhes recursos para que 7. Finanças públicas,
Bahia análise & dados, v.
12, n. 4 , p. 9 - 2 4 .
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cumpram suas finalidades. De sua elaboração participam todos os Poderes, sendo certo que ao Presidente da República compete encaminhar a proposta orçamentária do plano plurianual, do projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento (inciso XXIII do art. 84 da CF). Em sendo assim, o Poder Executivo, através de seu chefe, tem a competência para iniciar os projetos de lei orçamentária. Ao Poder Judiciário, igualmente é assegurado o poder de iniciativa para elaborar "suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias" (§ 1.° do art. 99 da CF). O Judiciário não elabora o plano plurianual, nem a LDO, nem o orçamento anual. Tais leis, como reza o art. 165 da CF, são de iniciativa do Poder Executivo. Como interpretar harmonicamente o texto se dois são os poderes de iniciativa? Ora, o Executivo é que tem condições de saber quanto irá ser a arrecadação no próximo exercício. Logo, pode, melhor que ninguém, estruturar as despesas que se seguirão. No entanto, ao Poder Executivo não estão subordinados os demais Poderes, nem se segue que deverão encaminhar ao Executivo as respectivas propostas. São elas encaminhadas diretamente ao Poder Legislativo, o mesmo ocorrendo no caso do Ministério Público (§ 3.° do art. 127 da CF). Cabe ao Legislativo, então, efetuar a composição das receitas e despesas, harmonizando-as. O Congresso Nacional participa através da deliberação, alteração, modificação e aprovação dos diversos projetos encaminhados (inciso II do art. 48). Vê-se, pois, que do ângulo político, os três poderes são chamados a se manifestar e participam, ativamente, da elaboração e aprovação das peças orçamentárias. De outro lado, pode-se analisar a proposta por seu conteúdo, isto é, pelo que nela se contém e, pois, ter-se idéia das finalidades que serão atingidas pela destinação de recursos. Assim, um governo tido por socialista e que queira dedicar-se ao atendimento de finalidades sociais, destinará maiores recursos ao assentamento de agricultores sem-terra, à^mrnts^o, à éuucagão, à saúde, enfim, a áreas que mais carecem de atendimento. Pela destinação de verbas, sabe-se qual o caráter ideológico do governo. De outro lado, um governo que apenas pensa em recursos para grandes e faraônicas obras, tais como monumentos, grandes edifícios, estradas, que busca incentivo a indústrias e comércio e t c , terá outra ideologia, buscando a liberdade de mercado e de propulsão dos mecanismos empresariais de produção. O caráter liberal de tal governo marcará sua identidade. No meio acham-se os temperamentos próprios de tendências mais ou menos socializantes. A democratização dos mecanismos de controle dará também cunho estritamente político ao orçamento. A ampla publicidade arrecadatória, mecanismos de controle social, tudo leva à verificação dos aspectos políticos do orçamento. Por fim e essencial é a análise dos encargos que deverão ser suportados pelo contribuinte. Este está do outro lado da instituição de tributos. Logo, impõe-se que
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se leve em conta a capacidade econômica do contribuinte, o limite que pode suportar em face do planejamento global. Logo, não pode haver carga elevada em face do PIB. Hoje a carga brasileira está por volta de 37%, o que se constitui em escândalo. Logo, deve haver políticas que diminuam a carga tributária, até para permitir que haja maior disponibilidade de moeda em circulação. É essencial que se imponham limites ao Estado e, pois, que se proteja o contribuinte de sua sanha arrecadatória. Como escreveu Gastonjèze, "todo governo no poder tem, necessariamente, um plano de ação". No Estado moderno, os partidos políticos opõem seus programas e suas concepções. Um governo não está no poder senão para realizar o programa do partido político que o sustenta. Isso é evidente para os governos e partidos de reformas sociais e políticas. Se são conservadores, o programa é de não modificar as instituições existentes e de manter o statu quo. É um plano de ação. "A realização do programa político se traduz, necessariamente, em despesas novas ou reduções de despesas. Por outro lado, há que achar os meios de pagar as despesas. Então intervém o problema das receitas, imposto, repartição dos gravames entre os indivíduos. Problema essencialmente político, porque se trata de saber quem pagará, em que medida se pagará, de que maneira se pagará. Aqui aparecem, em primeiro plano, as concepções políticas de justiça social, igualmente verdadeira, solidariedade nacional". 8
Do ângulo econômico verifica-se o equilíbrio que deve imperar entre receitas e despesas, dando ajusta medida da ponderação das forças em jogo. É regra da economia que todo aquele que gasta além do que pode tende a ter dificuldades financeiras, endividando-se a ponto de não poder cumprir suas obrigações. Logo, o equilíbrio é imposto pelas regras econômicas e pelo mercado. De outro lado, há os empréstimos que levam ao endividamento exacerbado, que também merece controle. Outrora, era regra de ouro das finanças públicas. Com o tempo, os doutrinadores "relegaram a plano secundário a preocupação de evitar-se, à custa de todo o sacrifício, o déficit". 9
O orçamento deve atender à conjuntura econômica. Se as finanças particulares vão bem, com pleno emprego, com crescimento alentado, mister que se elabore a peça-meio com os olhares voltados para tais circunstâncias. Em determinadas situações, não convém até que se elabore peça rígida, ausente o déficit. Este, em verdade, nem sempre é ruim. Eventualmente, juros baratos podem ser importantes e, pois, a tomada de empréstimos que eleve a dívida externa pode até ser interessante, em determinada circunstância. O crescimento do déficit pode não ser totalmente um mal. No período clássico da análise orçamentária, havia repugnância pelo déficit ou pelo superávit. Modernamente, entende-se que o equilíbrio orçamentário está jungido à vida econômica do país. 8. Cours - Théorie générale du budget, p. 34 e ss. 9.
BALEEIRO, ob. cit., p. 4 2 6 .
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Paralelamente, impõe-se planificação econômica. Não que se deva restringir ou domesticar a economia. O mercado corre livre, mas ao Estado impõe-se que deva planejar seu crescimento. Não se pode dizer ao agricultor o que ele irá ou deverá plantar. No entanto, não se pode deixar de liberar créditos pelos estabelecimentos oficiais de crédito, quais serão os planos para financiamento de recursos a juros subsidiados para incrementar determinada área. Um orçamento bem organizado pode ser bom suporte para eventuais choques econômicos que possam resultar de desacertos internos ou externos. Eventual alteração na produção do petróleo, em seu custo, crises políticas ou econômicas de países com quem o Brasil mantenha estrita vizinhança e grande comércio pode abalar as estruturas econômico-financeiras do país. Logo, impõe-se a elaboração de plano vinculado às variantes econômicas e que reflita os interesses em jogo em determinado exercício. Terceiro aspecto é a técnica orçamentária, que ressalta o aspecto contábil. Aliamse os princípios orçamentários com a técnica de elaboração da peça. 17.5 Espécies de orçamento Pode-se falar em espécies orçamentárias, analisando seu conteúdo, ou seja, sobre que está dispondo o projeto de lei. Assim, há os tipos (plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual) e as espécies, que são o orçamento fiscal, o de investimento eoâe seguridade social (incisos I a III do § 5.° do art. 165 da CF). O orçamento fiscal que contém o que se arrecada e o que se gasta. Mera peça financeira de receita e despesa, sem qualquer tipo de incursão sobre os interesses em jogo. Deve conter toda a arrecadação referente "aos poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" (inciso I do § 5.° do art. 165 da CF). O orçamento de investimento engloba o orçamento das "empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto" (inciso II do § 5.° do art. 165 da CF). Por fim, existe o orçamento da seguridade social "abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público" (inciso III do § 5.° do art. 165 da CF). Este orçamento passou a ganhar vulto a partir do déficit crônico de que se revestiram os gastos previdenciários. O sistema previdenciário é superavitário quando de seu início em que apenas são arrecadados recursos. Claro, somente há contribuições e não há pagamentos. Os participantes do plano são novos, devem suportar pagamentos durante toda a vida para apenas depois de longo tempo come-
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çarem a receber quaisquer benefícios (pensão por morte, aposentadoria, pecúlios, dependendo do sistema). A seguridade social compreende um "conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social" (art. 194 da CF). A seguridade social "será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (art. 195), além das contribuições estabelecidas nos incisos I a IV e respectivos parágrafos do art. 195 da CF A seguridade social é composta pelos sistemas de saúde (arts. 196 a 200 da CF), de previdência social (arts. 201 e 202 da CF) e de assistência social (arts. 203 a 204 da CF). 17.6 Controle social do orçamento O controle do gasto público efetuado pelos três Poderes e demais entes e empresas sujeitas à disciplina orçamentária não dispensa a participação social. As estruturas burocráticas são insuficientes para efetuar um adequado e correto controle do gasto público. Da mesma forma se pode dizer da arrecadação da receita. Sem erro pode-se afirmar que a democracia moderna não se sustenta na teoria montesquiana de fiscalização recíproca entre os Poderes. Com certeza, aceita-se a premissa de que todo aquele que detém o poder tende a dele abusar. É experiência eterna, dizia o grande autor. Logo, não só se impõe que o poder controle o poder, mas que o povo o controle, também. Não se pensa em dispensar os controles tradicionais (controle hierárquico, tribunal de contas, fiscalização legislativa e o judicial, por meio de inúmeras ações). Busca-se o controle democrático, para impedir abusos e desmandos que ocorrem. Que todo poder emana do povo é sagração constitucional (parágrafo único do art. 1.°). Participa através da eleição dos governantes (art. 14), podendo confirmar leis (inciso I do art. 14), aprová-las ou não (inciso II), propô-las (inciso III) e tal caráter é tão sagrado que não pode sequer ser objeto de emenda constitucional (inciso II do § 4.° do art. 60). O cidadão é parte legítima para "denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União" (§ 2.° do art. 74). A seguridade social terá caráter democrático (inciso VII do parágrafo único do art. 194), exigindo "gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados" (acrescentado pela EC n. 20/98). Em relação à saúde, é obrigatória a "participação da comunidade" (inciso III do art. 198). Há o asseguramento ao participante dos planos de benefícios de entidade de previdência privada "o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos" (§ 1.° do art. 202). No tocante à assistência social, obrigatória é a
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"participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis" (inciso II do art. 204). Na educação, é imprescindível a "gestão democrática do ensino público" (inciso VI do art. 206). Fala-se, por ora, no controle social, em termos de dispositivos constitucionais. Inúmeras leis dispõem sobre a gestão democrática, o que vem se acentuando com o advento de leis modernas. Como assinala Juarez de Freitas, "o constituinte originário, em boa hora, consagrou tal princípio da participação popular (integrante do nosso conceito de controle social), já numa decorrência do art. 1.°, parágrafo único, da CF, já explicitamente, como sucede, apenas para ilustrar, nos arts. 194, VII (caráter democrático da gestão da seguridade social), 198, III (participação da comunidade como diretriz do Sistema Único de Saúde - SUS), 204, II (participação da população no controle das ações de assistência social), 206, VI (gestão democrática do ensino público), sem falar de outros instrumentos (por exemplo, os previstos no art. 14 da Lei Maior, tais como o plebiscito e o referendo)". 10
Não se pode falar em controle social apenas para constar que existe. É comum que haja manipulação da vontade popular e dos segmentos que participam da discussão com o poder público. O importante é encontrar mecanismos que possam dar legitimidade à participação popular. No orçamento participativo, por exemplo, em que se torna obrigatória a consulta à população sobre suas necessidades, deve haver instrumentos que possam permitir a livre manifestação da vontade. Não se pode excluir a manifestação da oposição. O debate, a dialética de argumentação, deve fluir, para que permita a captação da necessidade efetiva e real de determinada comunidade. Certos locais que são dominados por líderes carismáticos ou que manipulam o povo, prestando-lhes serviços comunitários, bancados por políticos, distorcem a vontade popular. Nem se diga que o líder pode compor determinados conselhos ou grupos de debate e decisão que possam ser coordenados por cabos eleitorais predispostos a chegar a determinada proposta. A ilusão de se chegar a determinados valores fica imposta. A vontade fica maquiada pela falsa vontade composta por interesses escusos dominantes. Dir-se-á que democracia é a prevalência da vontade da maioria. Nem sempre, no entanto. Apenas há a prevalência da vontade efetiva da maioria, quando esta respeita a minoria. Na medida em que a minoria não reconhece qualificação à maioria, rompe-se o diálogo e perde-se a pureza da participação popular. Enquanto a maioria utiliza métodos persuasivos de captação da vontade da minoria, permitindo a livre fluência do debate, há a qualificação da comunicação. Quando, no entanto, se percebe que a discussão livre das idéias é mera formalidade para que se chegue rapidamente ao resultado final, há farsa. De nada adianta, pois, pretender o controle social, se não há mecanismos hábeis e adequados para se chegar à efetiva captação da vontade correta. 10. O controle social do orçamento público, Interesse público, n. 1 1 , p. 15.
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Não se pode falar em democracia formal, em que se democratizam as instituições, mas não se democratiza a sociedade. Enquanto esta se vir alijada dos procedimentos decisórios, não há democracia. Há arremedo. Há burlesca encenação de episódios. Enquanto apenas poucos se alimentam dos restos que sobram da farta mesa dos ricos, não se pode falar em democracia. Esta é luta entre iguais. Esta significa oportunidades que se abrem a todos, selecionando os mais hábeis. A tragédia humana há, pelo menos, que se converter em comédia. ^Vtft/ (Ãu\. f\ Observe-se que não se postula a igualdade absoluta, ideal e romântica. O que se intui é a igualdade de oportunidades, para que todos possam mostrar sua capacidade e, a partir daí, ter chances numa sociedade desigual. Com certeza, não se pode falar na igualdade absoluta, quando o indivíduo é desigual. A sociedade reflete a realidade humana. Esta é composta de indivíduos desiguais e, pois, há de ser desigual. No entanto, deve chegar a um ponto de permitir que as desigualdades se superem ou se aproximem do mínimo aceitável. Dir-se-á que tal expressão (mínimo aceitável) não tem conteúdo. É verdade que se cuida de expressão vaga. No entanto, tem um mínimo de compreensão e de conteúdo. Significa que todos devam ter ensino oficial de boa qualidade, alimento que lhe permita uma vida saudável e habitar com dignidade. Este é o mínimo. Nfrjrnrri hnuluta prrmnnente Hnn rln^ei, rlmrnçnri e r\n", cores. V/M fAjjLR- S5 &(IMT~Q <9U v/*i CS M IW"A.«,Ç/ ^èc/^es /MlüS^i O que nao se pode, no entanto, e aiastar, a pnori, a participação popular do controle social. Ao contrário, a Constituição dá as diretivas que devem imperar no orçamento. Se a população pode apresentar projeto de lei, pode apresentar emendas ao orçamento. Aquelas discutidas em comunidade e colhidas pelo Poder Público. r
Nem por outro motivo é que o art. 43 do denominado Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) estabeleceu que haja órgãos colegiados, debates audiências, conferências sobre assuntos de interesse urbano e consultas públicas e iniciativa popular de projeto de lei e planos (incisos I a IV). A elaboração do Plano Diretor dos Municípios exige a "promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade" (inciso I do § 4.° do art. 40). Pressupõe, para a validade da proposta orçamentária, que haja discussão, debates, audiências e consultas "como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal" (art. 44). Vê-se, pois, que, no âmbito municipal, é imperiosa a participação popular. Até que ponto, tendo em vista o orçamento participativo e os dispositivos que limitam a autonomia municipal podem vincular o Executivo? Ora, se há obrigatoriedade na participação da população, que indica ao Executivo quais suas reais necessidades, pode este ignorar, por completo, as propostas que lhe foram encaminhadas? Entende-se que não. É que, não há, no ordenamento normativo, norma de mera recomendação. Todas são cogentes e contêm um mandamento. Se assim é, nenhum sentido tem que fosse ouvido o povo e que nenhuma de suas pretensões seja albergada pelo estamento burocrático. A norma não é de recomendação. Toda
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norma é eficaz, ou possui um mínimo de eficácia, como disse Kelsen. A norma que determina a realização de debates, audiências, discussões etc. deve impor a aceitação de algumas das propostas apresentadas. Quais? Aquelas que, em primeiro lugar, estiverem em sintonia ou de acordo com o plano plurianual. Depois, que estiverem em consonância com a lei de diretrizes orçamentárias. A seguir, deve ser aceita a proposta que, realmente, reflita os interesses de determinada comunidade. O que é isso? Há a sociedade organizada que discute o tema. As associações comerciais ou industriais, a Ordem dos Advogados do Brasil, os sindicatos, as Igrejas de qualquer culto, as universidades, a imprensa local, as associações de classe e, por fim, as associações de bairro. Todas representam a sociedade. Impossível será a reunião de toda a sociedade, à imagem grega do agora, para que todos decidissem pessoalmente sobre as decisões da comuna. Se assim é, pode-se afirmar que há um consenso sobre determinadas obras ou serviços que devam ser prestados pelo Poder Público. A imprensa noticia eventuais atropelamentos em determinadas vias públicas que necessitam asfalto ou pontos de travessia segura. Por vezes, torna-se imprescindível um viaduto, uma escola, uma creche, um posto de saúde ou um hospital. Enfim, as necessidades são reais e não fruto do imaginário popular. Logo, sente-se o pulsar da sociedade que transmite suas apreensões e angústias aos representantes do Poder Público. Estes devem estar capacitados a captar as mensagens do diálogo político e convertê-las em projetos, que serão encaminhados ao Legislativo, para que se transformem em leis. De seu turno, o Legislativo, verdadeira caixa de ressonância dos anseios populares, deve ter sensibilidade para converter em lei aquilo que o povo reclama. Não só seus representantes podem e devem participar das discussões preparatórias dos projetos de lei orçamentária, como podem e devem aprofundar as discussões quando do encaminhamento da proposta. No percurso do projeto, até chegar à votação, deve o Legislativo abrir possibilidades para novas discussões e a participação de novos atores sociais. Os que foram excluídos na primeira discussão, isto é, na preparação do anteprojeto das leis orçamentárias, devem ser chamados para a discussão interna no parlamento. Nada nem ninguém pode ser excluído, se é que se quer lei que reflita os efetivos interesses sociais. Embora se possa pensar que apenas no Município é que deva ocorrer a participação popular, tal conclusão é mero engano. Embora seja mais fácil a participação nos municípios, em verdade deve ser instigada e provocada para tornar-se efetiva nos Estados e perante a União. Nem por outro motivo é que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) cuidou do princípio da transparência, ou seja, de ideal da participação social. A transparência será assegurada também mediante: "I - incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II
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-liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; III - adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A" (com redação dada pela LC 131/2009). O art. 48-A, por sua vez, tem a seguinte redação: "Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I - quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; II - quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários". Aí está. Consagra-se, expressamente, a participação popular como instrumento de eficiência administrativa, na elaboração dos orçamentos. De outro lado, o princípio da eficiência é decorrência da leitura do art. 37, caput, da CF Ao lado da moralidade, da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, a eficiência foi erigida como norma basilar da Administração Pública. O sigilo, o segredo, o cochicho são incompatíveis com a moderna administração. Quanto mais, em se cuidando do orçamento público, que deve refletir uma determinada situação econômica do país, dos Estados e dos Municípios. O reflexo há de se situar não na visão narcisista dos problemas de cada ente federado, mas na efetiva coleta de receitas e no dispêndio de acordo com as necessidades populares. De outro turno, o processo de controle não é estático. Na medida em que avançam os conhecimentos técnicos e os instrumentos eletrônicos de facilitação da vida administrativa dos Estados, hão de ser postos à disposição da coletividade. Nem por outro motivo é que se determina que os dados, os projetos, as propostas orçamentárias sejam divulgadas através dos meios eletrônicos de comunicação (§2.° do art. 55 da Lei de Responsabilidade Fiscal), inclusive a internet. A rede eletrônica de dados deve ficar à disposição dos administrados, para que possam acessá-los, conferi-los, discuti-los e formular propostas contrárias. Neste passo, as organizações não governamentais podem ter papel de relevo. Desde que conste de seu estatuto social a possibilidade de fiscalização dos entes públicos ou o controle dos atos por estes praticados, poderá ir a juízo para obrigar o cumprimento da lei. Em verdade, a população consciente há de organizar-se em entidades legitimadas a pressionar os agentes públicos a que disponibilizem dados e informações, para que possam exercer efetivo controle sobre o gasto público e que possam participar da elaboração de projetos de interesse da cidadania. Falar em cidadania é falar em palavra-chave na discussão democrática. É um dos fundamentos da República federativa brasileira, tal como insculpido no inciso II
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do art. 1.° da CF. Como relata José Afonso da Silva, Pimenta Bueno falava em cidadão ativo para distingui-lo do cidadão em geral. Em verdade, há o cidadão e os direitos a ele inerentes. Cidadão não é só o titular de direitos políticos. Aí a titulação é formal. Pode participar de partidos políticos, votar, ser votado etc. Não é a isso que me refiro. Cidadania, em nosso entender, tem qualificação de participação e consciência social. Não é só exercitar direitos formais. É a participação que o qualifica. É o ingresso em partido político, mas para exercício de atribuições inerentes ao partidário. É o que ingressa no Diretório Acadêmico da Faculdade. É o que discute em classe. É o que vai às ruas protestar. É o que propugna pela alteração da sociedade. É o que participa de ONGs. É o que ingressa com ação popular. Enfim, é o cidadão ativo, na definição de Pimenta Bueno é o que titulariza os direitos políticos que são "as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos". 11
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Assim, o rotulado cidadão ativo tem a obrigação e o dever de zelar pelo patrimônio público, pela regularidade do exercício do poder, pela boa gestão da coisa pública. Enfim, pode e deve participar da fiscalização dos atos dos poderes do Estado. Se a cidadania obriga, por decorrência de preceito constitucional, nenhuma lei pode limitar sua participação. Como se disse ao início, o controle social é complementar e subsidiário do controle formal. Um não exclui o outro. Ambos se completam. Estão integrados para a melhoria das atividades públicas. De outro lado, o incentivo à participação popular tem caráter pedagógico de exercício da cidadania. É o exercício da atividade que dá a dimensão do poder político. Se logra o partidário captar determinada conclusão em seminário interno do Partido Político, sujeita-se este a acolher a deliberação e, pois, pode obrigar-se à fiscalização das leis orçamentárias. O Brasil caminha, a passos largos, para democratizar as instituições, bem como a sociedade e tornar-se permeável à participação popular. Com bem dissejuarez Freitas "urge, conclusivãmente, destacar que o controle social do orçamento público deve, no prisma adota, assumir condição eminentemente suprapartidária, mostrando-se avesso a qualquer manipulação. Não deve, pois, ser exercido com a mácula de interferências espúrias de natureza grupuscular". 13
Deduz-se, do quanto se vem dizendo, que a participação popular é imprescindível para inclusão da cidadania nos procedimentos decisórios. Chega a tornar 11. Curso de direito constitucional positivo, p. 3 4 6 . 12. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, p. 4 5 8 , n. 6 5 4 . 13. O controle social do orçamento público, Revista Interesse Público, p. 13-26, especialmente 25.
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nulas algumas decisões quando não for acionada (caso do orçamento, de acordo com o Estatuto da Cidade). £ importante como processo pedagógico de exercício da cidadania, mas também para educar o político a que não deve dar atenção ao povo apenas nas vésperas de pleitos eleitorais. Tem, pois, função bipolar, ou seja, inclui e integra o cidadão na tomada das decisões do Poder Público, o que configura autêntica participação política e, ao mesmo tempo, redireciona o comportamento do político, que deve tornar efetivas as promessas de palanque. Enfim, a participação popular na elaboração do anteprojeto orçamentário e a discussão do projeto, bem como na tramitação do projeto junto ao Legislativo é essencial para os caminhos seguros da democracia. Se no orçamento participativo há a obrigatoriedade de participação, pode-se aceitar que nenhuma conseqüência daí deflua? Pode-se afirmar que o Executivo não está obrigado a aceitar qualquer indicação feita pelos debates que antecederam a formulação da proposta orçamentária? Evidente que, se toda norma tem um mínimo de eficácia, não é possível realizarem-se as audiências públicas apenas por espírito lúdico dos participantes. Evidente que a participação popular produz efeitos e obriga o Chefe do Executivo. Não está ele obrigado a seguir, à risca, tudo que foi proposto, mesmo porque tem que adequar as preferências ao disponível financeiro. No entanto, não pode ignorar o que foi proposto. Como é impossível delimitar, com exatidão, o que deve ser acolhido pelo Executivo, pode-se afirmar que, ao menos, a primeira prioridade eleita pela microcomunidade deve ser acolhida. Tudo o mais dependerá de disponibilidade financeira e da vontade política do governante. No entanto, não se pode afirmar que tudo dependerá da boa vontade do titular do Executivo. Deve acolher, ainda que seja a primeira prioridade. Caso não acolha, haverá nulidade do anteprojeto ou do projeto ou da lei? Não se pode falar em nulidade da proposta, mesmo porque a proposição apenas alcança parte do projeto ou da lei, seja aprovada. O que se deve ter em mira é a possibilidade de discussão judicial, para inserção da prioridade eleita. Como o problema é de legalidade, poderia a entidade interessada ir a juízo para exigir a colocação de sua prioridade no bojo da proposta orçamentária, o que importaria em anulação de algum recurso (como se cuidasse de emenda parlamentar). No caso de lei j á aprovada, caberia a determinação da inclusão da prioridade, mediante anulação que seria feita pelo Executivo, recaindo sobre qualquer previsão orçamentária, a seu critério. 17.7 Ação direta de inconstitucionalidade contra a lei orçamentária Discute-se sobre a possibilidade de interposição da denominada ação direta de inconstitucionalidade - ADIn - contra as leis orçamentárias. Será possível discutir, em ação direta de inconstitucionalidade, preceitos da lei orçamentária? Descabe o controle concentrado de inconstitucionalidade sobre a lei orçamentária, uma vez que se cuida de ato político administrativo, e não normativo. Decidiu-se que não se pretendia a declaração de inconstitucionalidade de uma norma,
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mas da destinação de recursos. Em outro julgado, o mesmo órgão decidiu que a Lei de Diretrizes Orçamentárias, ao vincular percentuais a programas, contém norma meramente administrativa, o que é incompatível com a ação direta, uma vez que ela somente pode ser dirigida contra norma geral e abstrata (ADIn 2.1007RS, rei. Min. Nelson Jobim). No mesmo sentido acórdão relatado pelo Min. Maurício Corrêa (ADIn 2.057/AR DJU-31.03.00), em ação que objetivava a anulação de emenda parlamentar ao projeto de lei orçamentária. Decidiu-se que "constitui ato de natureza concreta a emenda parlamentar que encerra tão somente destinação de percentuais orçamentários, visto que destituída de qualquer carga de abstração e de enunciado normativo". Vê-se, pois, que descabe ação direta de inconstitucionalidade a dispositivos da lei orçamentária anual que apenas indica recursos para atendimento a despesas específicas, uma vez que se cuida de ato concreto. No mesmo sentido a emenda parlamentar que altera destino de recursos. Diversamente, no entanto, há que se entender quando a norma é genérica, o que torna cabível o controle direto (ADIn 2.925). Em outro julgado, a Suprema Corte entendeu "inadmissível a ação direta conti < disposições insertas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, porque reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a votação do orçamento fiscal" (ADIn 2.535, rei. Min. Sepúlveda Pertence, RT 822/169). No mesmo julgado, entendeu-se que "configura norma geral, susceptível de controle abstrato de constitucionalidade a primeira das regras contidas no dispositivo legal questionado, que institui comissão de representantes dos três poderes e do Ministério Público à qual confere a atribuição de proceder ao "criterioso levantamento" dos precatórios a parcelar, conforme a EC n. 30/2000 [matéria agora disciplinada pela EC n. 62/2009], com vistas a "apurar o seu valor real". Tal comportamento, no entender da decisão, configura "conduta a ser desenvolvida em relação a cada um dos precatórios a que alude; por outro lado, a determinabilidade, em tese, desses precatórios, a partir dos limites temporais fixados, não subtrai da norma que a todos submete à comissão instituída e ao procedimento de revisão nele previsto a nota de generalidade". Evidente que, em se cuidando de norma específica e individual, descabe o controle direto. Já, se no orçamento se insere norma geral e abstrata, cabível é o controle direto.
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SUMÁRIO: 18.1 Conceito - 18.2 Evolução do conceito de orçamento - 18.3 Controvérsias sobre a natureza j u r í d i c a do o r ç a m e n t o - 1 8 . 4 C o n c e p ç ã o moderna de orçamento - 18.5 Noção moderna de gasto público dentro do o r ç a m e n t o - 1 8 . 6 O s princípios administrativos e o art. 3 7 da C F - 1 8 . 7 Sistema de controle externo do orçamento - 1 8 . 8 Princípios orçamentários: 1 8 . 8 . 1 Princípio da universalidade; 1 8 . 8 . 2 Princípio da anualidade; 1 8 . 8 . 3 Princípio da exclusividade; 1 8 . 8 . 4 Princípio da unidade; 1 8 . 8 . 5 Princípio da não afetação - 1 8 . 9 As leis orçamentárias: 1 8 . 9 . 1 O plano plurianual; 1 8 . 9 . 2 A lei de diretrizes orçamentárias; 1 8 . 9 . 3 O orçamento anual (fiscal, de investimento e da seguridade s o c i a l ) ; 1 8 . 9 . 4 A lei complementar financeira - 1 8 . 1 0 A tramitação legislativa: 1 8 . 1 0 . 1 Iniciativa; 1 8 . 1 0 . 2 Mensagem aditiva; 18.10.3 Comissão mista; 1 8 . 1 0 . 4 Emendas - 1 8 . 1 1 A não devolução do projeto no prazo ou sua rejeição total ou parcial - 1 8 . 1 2 Vedações orçamentárias - 1 8 . 1 3 Recursos dos três Poderes - 1 8 . 1 4 Despesa c o m pessoal - 18.15 O orçamento e o tributo nele não previsto - 18.16 O direito ao auxílio ou subvenção - 1 8 . 1 7 Relatório - 1 8 . 1 8 Norma constitucional transitória - 1 8 . 1 9 Desvinculação de receita da União. A liberdade outorgada, por lei, ao Chefe do Executivo - 18.20 O orçamento participativo - 18.21 Problemas e divergências doutrinárias a respeito do orçamento; 1 8 . 2 1 . 1 Orçamento de competência e de caixa e os resíduos passivos; 1 8 . 2 1 . 2 Cobrança de tributos não previstos na lei orçamentária anual; 1 8 . 2 1 . 3 Alteração da lei orçamentária no curso do exercício; 1 8 . 2 1 . 4 Iniciativa popular; 1 8 . 2 1 . 5 Orçamento base zero; 1 8 . 2 1 . 6 Orçamento funcional. PPBS.
18.1 Conceito Classicamente, o orçamento era uma peça que continha a previsão das receitas e a autorização das despesas, sem preocupação com planos governamentais e com interesses efetivos da população. Era mera peça contábil, de conteúdo financeiro. Ensina Louis Trotabas que "a noção geral repousa sobre a necessidade de autorização de despesas e das receitas do Estado pelo Parlamento". Esclarece Giuliano 1
1. Finances publiques, p. 77.
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Founrouge que "a evolução das idéias acerca da função do Estado na atividade econômica, singularmente acelerada no correr do século, determinou modificações substanciais no conceito de orçamento. Assim como aquele mudou sua qualidade de espectador transformando-se em autor do processo vital da nação, assim também o orçamento deixou de ser um mero documento de caráter administrativo e contábil, para assumir a significação de elemento ativo com gravitação primordial sobre as atividades gerais da comunidade. Poderia dizer-se que adquiriu uma condição dinâmica de que antes carecia, pois em sua concepção tradicional o orçamento equilibrado não era forçosamente neutro em suas repercussões sobre a economia; a diferença sedia-se no que o efeito outrora admitido é, agora, deliberado, intencional, de modo tal que passou a ser um instrumento mediante o qual o Estado atua sobre a economia". 2
Daí o orçamento se constituir em peça importante na vida das nações. Deixa de ser mero documento financeiro ou contábil para passar a ser o instrumento de ação do Estado. Através dele é que se fixam os objetivos a serem atingidos. Por meio dele é que o Estado assume funções reais de intervenção no domínio econômico. Em suma, deixa de ser mero documento estático de previsão de receitas e autorização de despesas para se constituir no documento dinâmico solene de atuação do Estado perante a sociedade, nela intervindo e dirigindo seus rumos. Assim como tudo na vida, é cíclico, vendo nascer e extinguirem-se relações jurídicas. Tem seu aspecto político, porque revela desígnios sociais e regionais, na destinação das verbas; econômico, porque manifesta a atualidade econômica; técnico, com o cálculo de receitas e despesas; e jurídico, pelo atendimento às normas constitucionais e legais. 18.2 Evolução do conceito de orçamento No direito romano, dá-nos notícia Theodor Mommsen de que havia a cobrança de despojos de guerra, além de pagamentos que se faziam ao erário. A administração dividia-se em a) administração dos bens de raiz e móveis da comunidade e b) administração do caixa respectivo, com inclusão dos créditos e dívidas em dinheiro. A administração patrimonial cabia aos censores, enquanto a administração do caixa aos questores. Não havia, ainda, o denominado orçamento, pelo menos em teoria, ainda que na prática era clara uma previsão, embora nada ortodoxa, de despesas. Como vigia a irresponsabilidade do imperador, não indagava ele, ao declarar guerra ou determinar a construção de aquedutos ou prédios públicos, se havia recursos. Era o início, mas bastante precário, do conceito de orçamento, no qual a autoridade do imperador era absoluta: ele simplesmente determinava e quem fosse inteligente que obedecesse. 3
2. Derechofinanciem, p. 1 2 5 . 3. Ob. cit., p. 4 5 3 - 4 5 4 e 4 7 3 .
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Jean Bodin já afirmava o caráter sacro do patrimônio público. Asseverava que havia grande diferença entre a tesouraria nas monarquias e nos Estados populares. "El príncipe puede tener, como ya he dicho, junto al tesoro particular de su patrimônio, llamado por los antiguosfiscus, el tesoro, el erarium, perfectamente separado por Ias leyes antiguas; esto no ocurre en los estados popular o aristocrático (...) son infinitos los abusos que la república padece debido a la enajenación dei patrimônio". 4
Tanto no direito romano como na Idade Média, não se podia falar de controle orçamentário, mas era intuitiva a necessidade de abastecimento do erário para suportar os devaneios do príncipe. Aos poucos, os governantes começaram a ver a necessidade da existência de um controle entre gastos e receitas, passando-se de um Estado absoluto para o Estado liberal, em que o ideal era nada ter de imposto e também gastar pouco. 5
Nasce, em teoria, o conceito de orçamento. Os autores, como René Storm e Maurice Duverger, definiam-no, originariamente, como "ato contendo a aprovação prévia das receitas e das despesas públicas". No dizer de Sainz de Bujanda, "el presupuesto sigue siendo, como hace un siglo, el médio de que el Estado se sirve para ordenar el mecanismo de sus gastos y de sus ingresos". 6
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No Brasil, afirmou José Afonso da Silva que o "orçamento clássico, cuja origem se identifica com a das instituições democráticas representativas, era uma peça de previsão das receitas e autorização das despesas públicas, classificadas estas por objeto, sem se cogitar das necessidades reais da administração e da população, nem dos objetivos econômico-sociais a atingir com sua execução". Apontava para a evolução por que passava a Lei de Meios, esclarecendo que, "deixando sua posição de neutralidade em face da economia, as finanças públicas se transformaram em elementos ativos de interferência nas relações de ordem econômica e social. O orçamento, então, como instrumento básico da atividade financeira do Estado, teria que assumir novas funções, para exercer finalidades de política fiscal de relevo nos momentos de depressão ou de prosperidade econômica". A idéia de orçamentoprograma surge com a planificação econômico-social, aparecendo na União Soviética como instrumento da planificação da economia. Após a Segunda Guerra Mundial é que se desenvolve a idéia, como meio para a recuperação das economias de diversos países que nela foram envolvidos. 9
10
4 . Ob. cit.,p. 2 6 8 . 5 . J. B . SAY. Traité d'économiepolitique, 6 . Le budget, p. 4 . 7 . Finances publiques, p. 2 0 5 .
p. 2 9 8 .
8 . Ob.cit.,v. l,p. 7 8 . 9 . Orçamento-programa
1 0 . Idem, p. 3 .
no Brasil, p. 1 .
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O mesmo autor afirma, ainda, que, sendo o orçamento uma previsão, traz ínsita a noção de cálculo prospectiv o de receitas e despesas, "denotando o que se há de realizar no futuro". 11
Aliomar Baleeiro afirma que, "sob certo ponto de vista, é um quadro de técnica contábil para coordenar comparativamente despesas e receitas públicas, de sorte que o Estado possa imprimir ordem e método na Administração". 12
Outro não é o entendimento de Osvaldo Aranha Bandeira de Mello, ao definir o orçamento como "ato jurídico em que se faz a previsão da receita, autorizando-se a sua arrecadação, e a fixação da despesa, autorizando-se, outrossim, a sua execução, relativas a determinado exercício financeiro". 13
Em livro recente, o Professor José Joaquim Teixeira Ribeiro, Jubilado da Universidade de Coimbra, faz distinção entre orçamento e conta: "O orçamento é uma previsão; se o é, distingue-se da conta. Porque conta é uma efectivação". 14
O orçamento, enfim, na lição de notáveis especialistas da área, era mero documento de cunho financeiro, a saber, continha a previsão de receitas e despesas, enquadrando-se, também, como peça contábil - simples lei autorizativa, figurando como previsão de entradas e gastos públicos, sem maior responsabilidade com a vida do país e sem maior relevância na programação da sociedade. Desvinculada de ideário político, continha mera previsão financeira. Logo, era neutra. Não continha quaisquer obrigações, de vez que mera proposta, e tornava o administrador irresponsável, pois ele não era obrigado a exaurir o que na lei se continha. Como lei de previsão, poderiam não se realizar os valores nela contidos, o que desarmava a sociedade de qualquer possível ação para o cumprimento do previsto em lei. Como ensina Sainz de Bujanda, "en nuestros dias esa finalidad estrictamente financiera pálida casise esfuma, si se la contrasta con los objectivos de política econômica y social a que el presupuesto se subordina". 15
Como tal, era o que se denomina de peça de ficção, ou seja, uma lei para não ser cumprida. Irrelevante, pois, a previsão legal, uma vez que o dirigente poderia atendê-la, caso lhe aprouvesse, ou deixar de executá-la, em obediência a interesses escusos ou menos nobres. Cumpria-se a previsão orçamentária na dependência das conveniências políticas, ou deixava-se de cumpri-la ao sabor de interesses políticos. Urgia, pois, alterar o conceito, uma vez que o orçamento atendia apenas ao governante de plantão, e não aos reais interesses da população. 11. 12. 13. 14. 15.
Idem, p. 3 8 . Uma introdução... cit., p. 4 1 2 . Princípios gerais de direito administrativo, v. 2, p. 154, item 2 0 . 4 . Lições de finanças públicas, p. 5 6 . Ob. c i t . , p . 7 8 .
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No Brasil, a Constituição do Império, de 1824, fazia menção ao orçamento (art. 172). A primeira Constituição republicana, de 1891, determinava ao Congresso Nacional "orçar a receita, fixar a despesa federal anualmente e tomar as contas da receita e despesa de cada exercício financeiro" (art. 34, § 1.°). A Constituição de 1934 dele cuidou em seção específica (Título I, Capítulo II, Seção IV), e a de 1937 transformou-o em ato administrativo (arts. 67 a 72). Renasce o orçamento na Constituição de 1946, no Título I, Capítulo II, Seção VI. Competia ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, votar o orçamento (art. 65,1). O Congresso votava o orçamento e o Presidente o sancionava. Com os novos ventos, passa o orçamento a ser visto não mais como peça financeira, mas como um programa de governo, através do qual havia de se demonstrar não apenas a elaboração financeira, mas também definir a orientação do governo. Adquire, pois, caráter político. Como assinala Baleeiro, "nasceu a concepção do orçamento moderno, graças ao qual os representantes dos contribuintes condicionavam sua aprovação ao emprego dos fundos aos fins que mais interessam ao povo representado". Acrescenta esse autor que, "de quadro contábil, para o ordenamento racional da Administração e do Tesouro, o budget inglês e francês passou ao papel do instrumento do equilíbrio político entre os órgãos executivo e legislativo da soberania nacional. Os reis, os presidentes da república e ministros compreenderam que só por uma transação com os legisladores poderiam obter as autorizações para receitas e gastos sem os quais nenhum governo é praticamente possível". 16
17
Gastonjèze, a propósito do tema, afirma que "todo governo no poder tem necessariamente um plano de ação. No Estado moderno, os partidos políticos opõem seus programas e suas concepções. Um governo não está no poder senão para realizar o programa do partido político que o sustenta. Isso é evidente para os governos e partidos de reformas sociais e políticas. Se são conservadores, o programa é de não modificar as instituições existentes e de manter o statu quo. É um plano de ação". E prossegue, afirmando que a realização "do programa político se traduz necessariamente em despesas novas ou reduções de despesas. Por outro lado, há que achar os meios de pagar as despesas. Então, intervém o problema das receitas, imposto, repartição dos gravames entre os indivíduos. Problema essencialmente político, porque se trata de saber quem pagará, em que medida se pagará, de que maneira se pagará. Aqui aparecem, em primeiro plano, as concepções políticas de justiça social, igualmente verdadeira, solidariedade nacional". 18.
Tal afirmação resulta evidente, como se vê na conjuntura brasileira atual, em que o governo procura deslocar verbas para ações sociais, tais como Fome Zero, Bolsafamília e t c , deixando de lado grandes investimentos. Em 2007, o Governo Federal 16. Uma introdução... cit., p. 4 1 9 . 17. Idem, p. 4 2 0 . 18. Cours — Théorie générale du budget, p. 3 4 e ss.
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lançou o PAC-Plano de Aceleração do Crescimento. Aguardemos o resultado, uma vez que é cedo para uma análise mais profunda. Isso denota o caráter social que o governo procura imprimir à sua ação. Com certeza, quando da elaboração da peça orçamentária do exercício seguinte, haverá remanejamento de novos recursos para novos planos que destaquem tal caráter. Os governos modernos, pois, já não se satisfazem em manipular os recursos arrecadados. Buscam instrumentos poderosos de intervenção na sociedade, planejando a economia, dando-lhe o rumo que sua ideologia determina. Vão sendo superados conceitos antigos, com adaptação aos novos tempos, de novas realidades, em que o orçamento vai perdendo seu cará terfiscal, isto é, de mero abastecimento dos cofres públicos, para ter caráter extrafiscal, ou seja, de conformar comportamentos, de pressionar certas condutas e de encaminhar determinadas soluções. A economia é trazida para o centro da política. As vetustas soluções de mera técnica legislativa em relação ao orçamento cedem perante os comandos modernos dos interesses ideológicos em jogo. Os instrumentos partidários e os apelos sociais passam a comandar os conflitos que se instauram não só no seio da sociedade, mas também junto aos parlamentares das mais diversas ideologias. Já não querem os políticos apenas manejar os recursos e, por conseqüência, a administração. Buscam o controle da economia. v-fj Daí a orientação segundo a qual o orçamento deixa de ser mera peça orçamentária para tornar-se um poderoso instrumento de intervenção na economia e na sociedade. Passa a ser um programa de governo. Pode-se conceituar o orçamento como a lei periódica que contém previsão de receitas e fixação de despesas, programando a vida econômica e financeira do Estado, de cumprimento obrigatório, vinculativa do comportamento do agente público. 18.3 Controvérsias sobre a natureza jurídica do orçamento Prestam-se também as discussões para indagar qual a natureza jurídica do orçamento. Instaurou-se a controvérsia. Afirmam alguns que se cuida de simples ato administrativo, sem caráter de lei. Para outros, é lei em sentido formal, lei em sentido material, lei material e formal. Por fim, alguns sustentam que é lei em relação à receita e ato administrativo no tocante à despesa. A última classificação que surgiu coloca-o como ato-condição. O orçamento é, por vezes, designado lei de meios. Seria mero instrumento de arrecadação, mesmo porque não diz respeito aos objetivos maiores do Estado. É simples procedimento arrecadatório para que o Estado cumpra suas funções. Cuidar-se-ia de ato administrativo. Formalmente, não há distinção das demais leis. É ele aprovado pela mesma forma dos demais projetos (arts. 59 a 69 da CF), ainda que possa ter, em seu conteúdo, atos específicos. Formalmente, é lei. É o que pensa Trotabas. 19
19. Finances publiques, p. 7 9 - 8 0 .
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Se analisarmos o orçamento por outro ângulo, teremos que é lei que difere das outras. Em primeiro lugar, há prazos para que seja encaminhado pelo Executivo ao Legislativo (art. 35, § 2.°, do ADCT). Demais, não pode ser objeto de lei delegada (art. 68, § 1.°, III, da CF). O descumprimento da lei orçamentária resulta em responsabilidade do Presidente da República (art. 85, VI), cabendo-lhe iniciar o processo legislativo (art. 84, XXIII). Há uma série de restrições previstas na destinação de recursos (art. 167), bem como as emendas são limitadas (art. 166, § 3.°) e tem tramitação própria perante o Congresso Nacional. Tem conteúdo limitado à despesa e receita (art. 165, § 8.°). São estas algumas das peculiaridades orçamentárias, sem prejuízo de outras existentes em dispositivos esparsos da Constituição. Vê-se, pois, que não é uma lei comum. É uma lei diferente. De outro lado, pode-se também ver o orçamento como lei em sentido material, em relação às receitas. É que, na previsão dos recursos tributários e das denominadas receitas originárias, há a constante possibilidade de cobrança. A previsão legal não se exaure em uma só previsão, mas sua ação-tipo é repetida. Tem, pois, o caráter de generalidade e abstração, e inova, primariamente, no ordenamento jurídico. A generalidade vem caracterizada pelo fato de alcançar uma série ou classe de pessoas. Assim, a lei que dispõe sobre os servidores públicos a eles alcança, somente. Já a legislação processual alcança todo o país. A abstração é identificada pela repetição, sem exaurimento da previsão legal, da denominada ação-tipo. A saber, quando se prevê a hipótese de incidência de um dado tributo, vem ele descrito em todos os seus elementos, e em cada ocorrência fática no mundo empírico incide a norma, sem exaurir seu conteúdo. Operando-se a subsunção, reitera-se a situação jurídica, dando como conseqüência a operação de nascimento da obrigação tributária. De outro lado, a lei tem o condão de inovar o mundo jurídico, fazendo-o de forma originária, isto é, produz efeitos na realidade, transmudando direitos ou criando obrigações. Intervém, pois, na realidade, produzindo efeitos. Não se pode negar que o orçamento opera alterações na realidade jurídica, permitindo que sejam os tributos exigidos, colocando em posição de sujeição aqueles que praticarem fatos geradores, dando nascimento à obrigação tributária. Ademais, permite à Administração efetuar a cobrança, lançar, impor restrições e obrigações. A publicação da lei orçamentária coloca a Administração em posição sobranceira na exigência de seus créditos, na medida em que ocorrerem. De seu turno, vê-se na contingência de operar seus instrumentos para realizar seus créditos e, igualmente, nasce para ela a obrigação de perseguir as finalidades ou aplicar os recursos naqueles débitos que a lei previu. Outro motivo pelo qual o orçamento deixa de ser mera peça financeira para ser plano de governo é que os fins têm de ser buscados tal como previstos pelo legislador. A posição da Administração Pública é, pois, ancilar das determinações constantes da lei específica.
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Alguns autores, no entanto, vêem, na peça orçamentária, uma mescla de lei em sentido material e formal. Dizem que é ela lei material em relação às receitas e lei formal no tocante às despesas. Têm alguma razão. É que o aspecto despesa da lei vem sempre previsto em um ato administrativo. O ato administrativo é uma manifestação unilateral do Poder Público, ou de quem faça suas vezes, no exercício de função administrativa, que produz efeitos jurídicos individuais e imediatos. É a posição de Léon Duguit, para quem o orçamento é, na despesa, simples operação administrativa, enquanto a receita é lei. 20
De seu turno, Gastonjèze, criador da distinção entre situações gerais e impessoais (ato-regra), atos que geram situações individuais e concretas (ato-subjetivo) e, por fim, situações que, para que produzam efeitos, necessitam de situação intermediária (ato-condição), identifica o orçamento com a terceira espécie. Classifica despesa e receita como ato-condição, uma vez que o ato em nada aumenta o conteúdo da lei, mas torna-a eficaz para determinadas situações. Assim, as receitas estão previstas em lei e tornam-se efetivas através de atos dos funcionários. O orçamento autoriza esses atos e dá eficácia à lei. Em relação às despesas, maior a razão, uma vez que dependem de expressa previsão legal. De seu turno, as receitas dominiais independem de previsão orçamentária. Daí por que se torna prescindível a previsão orçamentária. Em suma, e inserindo-nos na discussão, basta a afirmação de que se cuida de lei em sentido formal, que estabelece a previsão de receitas e despesas, consolidando posição ideológica governamental, que lhe imprime caráter programático. Ao lado de ser lei, é o orçamento um plano de governo, mas que deve possuir previsões efetivas de ingressos públicos e previsões reais de despesas, equilibradas com aqueles. 18.4 Concepção moderna de orçamento Deixando de lado a controvérsia sobre a natureza jurídica do orçamento, importa notar que vem ele se firmando e evoluindo para uma nova concepção. Já não é somente mera peça financeira de previsão de receitas e despesas, nem está simplesmente subordinado à concepção política predominante. Obviamente sofre tal influência e identifica-se com o governo dominante. No entanto, não é só isso. É claro que, em relação às receitas, devem elas ter previsão normativa e estar vinculadas, ademais, à previsão no plano plurianual, na lei de diretrizes e bases, desembocando na lei orçamentária anual. Todas devem guardar fina sintonia. A ampla previsão na primeira das leis limita a segunda e esta amarra a terceira, de modo a apenas consentir nos gastos que estiveram taxativamente previstos nas anteriores. Evidente que se cuida, o plano plurianual, de previsão bastante genérica, uma vez
20.
RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Ato administrativo cit., p. 5 6 - 5 7 .
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que quadrienal. No entanto, tem um mínimo de conteúdo, a produzir eficácia vinculativa ao legislador anual, que, no primeiro semestre, lança as previsões futuras sobre a peça orçamentária anual. Esta, já submetida às leis anteriores, tem o objetivo de explicitar os desejos do Executivo, inseridos na proposta de lei, que será alterada, na medida do possível, pelo legislador, via emendas. O que se pretende deixar claro, agora, é a nova concepção da lei orçamentária, como vinculativa da ação do Estado. Pinto Ferreira, que propõe uma reforma orçamentária, assinala que, sem ela, "sem uma boa disciplina orçamentária, não é possível a restauração do equilíbrio orçamentário e das finanças públicas. É preciso, assim, retificar a elaboração da Lei de Meios: o orçamento não deve continuar a ser uma cornucópia de benesses financeiras e eleitorais, mas um órgão de planejamento". 21
Com a assunção de novas responsabilidades, a estrutura do Estado moderno cede a imperativos de boa administração. Já não bastam boas intenções. O Estado, através de seus governantes, tem o dever de planificar a peça orçamentária, de forma a identificar a intenção de cumpri-la. Não pode estabelecer previsões irreais ou fúteis, apenas para desincumbir-se de determinação constitucional. A peça orçamentária há de ser real. A positivação não só do ideário político, mas da concretude da peça orçamentária passa a vincular a ação administrativa e a ação política. As finalidades que forem inseridas na peça orçamentária deixam de ser mera ação governamental, mas identificam a solidez de compromissos com o cumprimento dos objetivos ali consignados. Já não se pode admitir um orçamento sem compromissos, apenas para cumprir determinação legal. Já não se aceita o governante irresponsável. Já longe vai o tempo em que se cuidava de mera peça financeira, descompromissada com os interesses públicos. Já é passado o momento político em que as previsões frustravam a esperança da sociedade. A introdução do orçamento participativo foi o primeiro passo. Para que serve ele? Está o governante obrigado a acolher as propostas que lhe forem apresentadas? Para que ouvir a sociedade? Trata-se de mero jogo lúdico? É mera diversão, tal como os jogos com os cristãos da Antiga Roma, que eram devorados pelos leões para gáudio de uma platéia destituída de sentido ético? Serviria de mera burilação de ocupante desocupado do governo? Mera elucubração mental para brincadeira com os interesses públicos? A evidência das respostas às questões formuladas leva-nos à conclusão de que o orçamento não pode ser mera peça financeira, nem apenas simples plano de governo, mas representa o compromisso político de cumprimento de promessas sérias levadas ao povo. A previsão desperta esperança, expectativa de satisfação dos compromissos, certeza de que os desejos serão atendidos.
21.
Curso de direito constitucional, p. 497.
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Como disse, o chamado à participação da população para manifestar-se sobre os gastos públicos identifica que aquilo que se inserir como previsão na peça orçamentária deve ser atendido pelo governante. Nem por outro motivo é que o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10 de julho de 2001) estabelece no art. 44 que, no âmbito municipal, "a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea/do inciso III do art. .4.° desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal". É dispositivo inovador e preciso, de alta significação. Nem tem sentido que a lei determine a participação popular, o que, aliás, deveria ser obrigação do governante, efetuando-se reuniões públicas para discussão sobre onde deve o dinheiro ser gasto para depois enganar a população, pois a participação popular era "de mentirinha". Seria ignóbil fazer comícios, travar discussões, dar a palavra à população, e, ao final, toda essa mise-en-scène não produzir qualquer efeito ou ter qualquer utilidade prática. É essencial que a participação democrática não se esgote no mero exercício de escolha dos governantes, mas permita iniciar outro processo, qual seja, o da participação direta. No entanto, não pode esgotar-se a participação no prazer lúdico do palpite. Tem de se consolidar em decisões tomadas na sociedade, incluindo-se elas nas decisões que forem formalizadas pelo governante. Não se pode brincar impunemente com a população ou colocá-la na mera condição de participante de uma comédia. Se é ela ouvida, devem os gastos ser alocados na denominada Lei de Meios. É verdade que ao Chefe do Executivo resta a última palavra, na estruturação e elaboração do orçamento. No entanto, a sensibilidade política impõe que sejam atendidas as reivindicações da população ou que, ao menos, sejam levadas em conta. É imperioso que se passe a um estágio democrático mais adiantado, não só com a participação do povo nas deliberações do governo, como também que seja ele ouvido e atendido em suas angústias e apreensões. Como anota Tarso Genro, "o processo do Orçamento Participativo não se choca somente com a estreiteza e as limitações da democracia representativa. Ele também se diferencia do 'conselhismo puro', aquele processo não regrado, em que os mais hábeis e ativos levam vantagem. E também do 'populismo tradicional', meramente consultivo, no qual a participação popular é um simples elemento de conhecimento, para que o Executivo tome as decisões que lhe pareçam mais convenientes". 22
Decorre daí que o orçamento vai perdendo seu caráter autoritário de mera alocação de recursos onde e naquilo em que o governo tenha interesse. Resta evidente, diante da notável evolução social por que se passa, sensível aos olhos de todos, que já não pode o governante elaborar "o seu" orçamento. O possessivo perde seu caráter. 2 2 . Orçamento participativo: a experiência de Porto Alegre, p. 3 4 .
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É ele obra da participação popular juntamente com representantes do governo, em saudável mescla democrática, que culmina com a atuação bastante ativa do Parlamento, maior ou menor, na busca de soluções técnicas misturadas com políticas, resultando obra digna das modernas democracias. Na preciosa lição de Ricardo Lobo Torres, "a vida financeira e orçamentária do País deve se ajustar ao culto da justiça e dos direitos humanos. Com efeito, duas idéias básicas, de conteúdo ético e jurídico, passam a orientar a humanidade na virada do século e do milênio: a da supremacia dos direitos humanos e a da busca da justiça. O constitucionalismo hodierno não tem por missão apenas garantir uma ordem financeira equilibrada, senão que se orienta no sentido de obtê-la e sustentá-la com vista à defesa dos direitos humanos e à procura da justiça material". Na seqüência, o autor enfatiza que não há justiça material se "não se otimizam os direitos sociais, isto é, se não se concedem as prestações estatais, na via do orçamento ou dos serviços públicos, em sua dimensão máxima, mas possível" , 23
Daí é que se pode afirmar que a peça orçamentária vem sofrendo inúmeras alterações, transformando-se em algo que envolve a responsabilidade do governante. De mera previsão de despesas e receitas, passa para o estágio de plano de governo, absorvendo as diversas ideologias em jogo. Mais recentemente, já é o orçamento uma peça real de movimentação econômica. 18.5 Noção moderna de gasto público dentro do orçamento Continuamos insistindo, como sempre fizemos, que a decisão da despesa é uma decisão política, no sentido de que deve o agente público optar por atender aos reais interesses da sociedade. Só que, mais recentemente, essa decisão vem sendo restringida de acordo com valores que a Constituição e as leis vão encampando. Por exemplo, quando o art. 212 da CF dispõe que "a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino", fez clara opção por privilegiar o ensino como valor básico e pleno da afirmação democrática. Somente através da educação é que o homem e a mulher se tornam cidadãos. Por ela é que as pessoas se valorizam perante si próprias e perante a sociedade. É o único instrumento de capacitação dos indivíduos para a participação democrática. Sem ela, o indivíduo é manipulado. É objeto de jogo político mesquinho. É dócil instrumento de manobra nas mãos dos poderosos. É inocente útil na exploração de políticos desonrados, servindo de massa de manobra para intenções menos nobres e corruptas. De outro lado, a EC n. 29/2000 alterou os arts. 34, 35, 156, 167 e 198 para permitir e determinar que recursos possam financiar "ações e serviços públicos de 23. Tratado de direito constitucionalfinanceiroe tributário, p. 387.
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saúde". Assim sendo, efetuou a vinculação de recursos destinados ao atendimento da saúde. Vê-se, pois, que o legislador constituinte, o primeiro originário e o segundo derivado, elegeram valores que entenderam essenciais e primordiais para a subsistência e o desenvolvimento da sociedade. Já se começa a ver que o legislador, ao estruturar a peça orçamentária, não tem mais a liberdade que possuía. Já está, parcialmente, vinculado. O que era uma atividade discricionária, que ensejava opções ao político na escolha e destinação das verbas, passa a ser vinculada. Não deixa de ser decisão política, uma vez que o constituinte optou por uma solução dentre várias que possuía. Pode não ser a melhor, nem a menos ruim, mas é a solução que deu. De outro lado, há obrigações que decorrem de lei, como, por exemplo, o pagamento dos servidores, tal como deflui do art. 9.°, § 2.°, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), que dispõe que "não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias". Tal dispositivo, introduzido na referida lei por obra e graça do Fundo Monetário Internacional - FMI, cria outras limitações ao executor orçamentário, a saber, não pode deixar de pagar as obrigações constitucionais e legais e o "serviço da dívida". Logo, novas vinculações surgem, obrigando o agente político a cumprir o orçamento, não podendo contingenciar recursos. É curioso observar a evolução das obrigações orçamentárias. Como se isso não bastasse, a Lei de Responsabilidade Fiscal obriga a que, juntamente com a proposta do orçamento, sejam enviados o Anexo de Metas e o de Riscos (art. 4.°, §§ l . ° e 3 . ° ) . Servem eles, exatamente, para balizar o comportamento do agente político. Caso deixe de atender às finalidades traçadas na lei de diretrizes orçamentárias, deve demonstrar que não atingiu as finalidades porque ocorreu algum Risco Fiscal, ou seja, alguma contrariedade fática (ex.: pesadas chuvas que justifiquem o adiamento de uma obra) ou jurídica (ex.: concessão de liminar suspendendo edital de licitação e, pois, atrasando o início das fundações de um hospital). Tal balizamento do comportamento administrativo dá bem idéia de como são rigorosos os dispositivos legais. Poder-se-ia dizer que violentas não são as águas que fluem nos rios, mas as margens que limitam sua ação, no precioso dizer de Brecht. No entanto, menos verdade não é que a discrição vem sendo, paulatinamente, substituída pela vinculação da ação administrativa, atingindo os gastos públicos. Como ensina Ingrosso, "sono jisse le spese derivanti da leggi organiche e da obblighi permanenti dello Stato, com scadenze determinate e costanti, che di esse si conosce in via preventiva la data dei pagamento, il nome dei creditore e, normalmente, l'ammontare (es. Stipendi, pensioni, ecc.)". Adiante, afirma que são obrigatórias
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as despesas "periodiche, necessarie, obbligatorie sono le spese richieste per altri servizi Che per il progredire e il perfezionarsi dei bisogni pubblici si sono aggiunti a quelli originari e fondamentali dalla costituzione e delramministrazione dello Stato, e formano como questi compiti normali e permanenti delPazzione statale (parechi dei cosi detti servizi di civiltà o âelVattività sociale dello Stato, quali la pubblica istruzione, la pubblica sanità, ecc.". 24
A disponibilidade dos meios não é absoluta, nem é exclusivamente discricionária. É livre o agente para estabelecer suas prioridades, suas finalidades, mas, aí a ressalva, se há serviços a atender, se há débitos absolutamente reconhecidos e induvidosos, se há, como disse Ingrosso, o nome do credor, a data do pagamento e o montante a pagar, não há como se subtrair ao comando normativo. Há a vinculação ao pagamento. Atenção: a discrição opera-se no momento intelectivo da escolha das atividades que se irão desenvolver. A vinculação, conhecidos devedor, data do pagamento e montante a pagar, torna-se irreversível. Na disposição da Lei do Enquadramento do Orçamento do Estado (Lei 8/91, de Portugal), em sintonia com a Constituição daquele país, que no n. 4 do art. 108 dispõe: "O orçamento do Estado deve prever os recursos necessários para cobrir todas as despesas" (grifo meu), detecta-se a obrigatoriedade da despesa pública, uma vez realizada a receita. É dispositivo importante no saneamento da gestão pública. Mais incisivo em sua afirmação de que todas as despesas devem ser pagas é Heinz Haller, ao afirmar que "si los pagos están unidos a supuestos de hecho totalmente determinados y fijada su quantia por una ley, entonces se modifica su importe total en el transcurso de Ias oscilaciones de la conyuntura, en la misma forma automática como se modifica la cuantia de los ingresos tributários si Ias leyes tributárias que determinan los supuestos de hecho tributários y los tipos permanecen inviariables". Na seqüência de seu pensamento afirma que, "mediante un cálculo cuidadoso de los tipos correspondientes, puede lograrse esto en cierta medida, si se conoce la cuantia de los gastos estatales que no dependen de la conyuntura". 25
No correto dizer de Hely Lopes Meirelles, "a execução do orçamento é de ser feita com fiel atendimento do que ele dispõe, quer quanto à arrecadação, quer quanto à despesa. Executar é cumprir o determinado". 26
A decisão de gastar, como já se disse, é eminentemente política. Na elaboração da proposta orçamentária, o Executivo, juntamente com os demais poderes, iniciam estudos, por seus técnicos, das prioridades que devem atender na distribuição dos recursos. Decorre daí a pesquisa do montante que arrecadarão com os tributos e as demais receitas originárias. Após conhecer o montante das receitas, passam à fase 24. Instituzione di diritto finanziario, p. 6 4 1 . 25. Política financiem, p. 210. 26. Direito municipal brasileiro, p. 569.
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da decisão de quais finalidades, quais setores da Administração terão de atender. É a fase mais importante da elaboração orçamentária. Como diz Baleeiro, "em todos os tempos e lugares, a escolha do objetivo da despesa envolve um ato político, que também se funda em critérios políticos, isto é, nas idéias, convicções, aspirações e interesses revelados no entrechoque dos grupos detentores do poder. Tanto mais lúcidos, cultos e moralizados sejam os governantes quanto mais probabilidades existem de que se realize aquele cálculo da máxima vantagem social". 27
No curso da decisão política de saber no que gastar, entram conhecimentos das mais diversas ciências. Inúmeros ramos do conhecimento norteiam o agente do Executivo a decidir onde e no que gastar. Ocorre que, se houver débitos que deva saldar, o Chefe do Executivo não tem opção. Não pode ele simplesmente, em gesto irresponsável, deixar de pagar. É pouco comum ver nos comentaristas de direito público que se preocuparam com o orçamento a afirmação de que o gasto previsto deve ser efetuado. Em verdade, chegamos à clara impressão de que o administrador público não tem opção para inserir ou não na lei orçamentária anual e, pois, nas precedentes leis orçamentárias (plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias) débitos já vencidos. Ademais, isso é o que se pode deduzir do texto constitucional, quando faz a determinação de que a lei orçamentária não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa (art. 165, § 8.°, da CF). O verbo fixar, utilizado para estabelecer as despesas, não se conforma com o sentido pouco estável da mera previsão de despesas. Fixar é mais que lançar provisoriamente no rol de gastos. É séria demonstração de reconhecimento de dívida, só ilidida por motivos relevantes e fundados. Trotabas ensina que "tout le droit budgétaire repose sur 1'idée d'autorisation: le controle de 1'exécution du budget doit donc assurer la conformité de cette exécution aux autorisations données par le parlement". Essa autorização dada pelo Legislativo não pode ser desconsiderada sem nenhuma justificativa, sob pena de inteira inutilidade do ato. "Il en resulte que le controle budgétaire doit être conçu comme une reddition de comptes par laquelle le gouvernement, qui a reçu les autorisations budgétaires, permet au parlement de s'assurer que ses décisions on été correctement exécutées. Tel est bien 1'esprit general de ce controle, avec la loi de règlement". 28
Se assim é, o controle da execução do orçamento deve ser eficaz, pois, na feliz expressão de Trotabas, "il faut qu'il ne reste pas platonique". Ele pode ser administrativo, político, jurídico e jurisdicional. Se a inexecução puder ser considerada como um excesso de poder, fora de limites discricionários razoáveis, ela pode ser questionada judicialmente por quem tiver interesse jurídico na demanda. Se não existe ato totalmente discricionário, o Executivo sempre deve balizar a sua conduta de 27. Uma introdução... cit., p. 78. 2 8 . Louis TROTABAS e JEAN-MARIE COTTERET, Droií
budgétaire et comptabilité publique, p.
127.
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maneira condicionada ao sistema legal vigente, aí incluindo os princípios expressos no art. 37 da CE A proposta orçamentária e a autorização do Parlamento vinculam o Executivo à lei formal editada. Fonrouge entende que "el presupuesto es un acto de trascendencia que regula la vida econômica y social dei país, con significación jurídica, y no meramente contable; que es manifestación integral de la legislación, de caracter unitário en su constitución, fuente de derechos y obligaciones para la administración y productor de efectos con relación a los particulares. Como dice Ingrosso, 'es una ley de organización, la mayor entre Ias leyes de organización'". 29
Se o orçamento é ou não lei formal, se constitui simples autorização e se fosse verdade que em relação às despesas não seria mais que um ato-condição, parece claro que o que pode ou não obrigar o Executivo a executar o orçamento, tal como aprovado e autorizado pelo Legislativo, não é nenhum desses motivos, mas as particularidades de cada caso concreto. Não se pode, objetivamente, sem considerar a realidade dos fatos, obrigar o administrador a cumprir cegamente a lei orçamentária, nem deixar a seu arbítrio eleger o que pode ou não ser efetivado. Ainda que se admita ser ele uma lei formal, certamente não é simples ato-condição, mero ato administrativo, pois "é inadequado extrair conclusões jurídicas da estrutura externa do orçamento. Não se pode estabelecer uma separação entre a parte que contém o plano financeiro ou as previsões (que seria o ato administrativo) e o texto legal que os aprova (lei propriamente dita); porque ambos constituem fragmentos de um todo orgânico. A lei orçamentária, pois, é um ato unitário e as cifras de gastos ou recursos ostentam caráter substancial e integram o próprio ato". 30
Nesse exato sentido, José Afonso da Silva realça com precisão que "é certo que os funcionários administrativos devem cumprir as metas previstas na programação orçamentária, e não o podem fazer livremente, mas nos termos e limites fixados na lei de orçamento. Não podem deixar de cumprir as atividades e projetos constantes da lei de orçamento, sem razão justificativa para tanto, ou com a simples justificativa de que não eram obrigados a executá-los, porquanto a lei não lhes dá mais do que uma autorização para isso, ficando sua efetivação dependendo de sua vontade exclusivamente" . 31
Nem é viável entendimento diverso. Em regra, as despesas autorizadas obrigam o administrador, salvo se demonstrar a impossibilidade ou séria inconveniência de sua efetivação. Evidentemente, em se tratando de despesas continuadas, notadamente se forem essenciais à normal atividade diária do Executivo, não é possível deixar de efetivá-las. Luz, água, gás e outras despesas semelhantes não admitem justificativa 29. Ob.cit.,7.ed.,2001,p. 181. 3 0 . Idem, p. 179. 3 1 . Orçamento-programa...
cit., p. 2 7 2 .
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capaz de impedir o seu consumo. Justificadamente, dentro de limites razoáveis, podem ocorrer situações excepcionais que justifiquem o não pagamento dessas contas em determinado exercício, sem que ocorra um efetivo controle parlamentar ou judicial. Porém, quando se trata de pagamento que pode interferir na normal prestação de um serviço público essencial como o abastecimento de água, indispensável ao saneamento e à saúde pública, a situação merece solução totalmente diferente. É que a inadimplência do Estado consumidor, que não paga a água que ele próprio consome, é intrinsecamente diversa da inadimplência do Poder Público Municipal que não paga a água repassada a seus habitantes, rompendo a normal prestação dos complexos serviços de saneamento e saúde públicos. Uma coisa é a Municipalidade não pagar os seus próprios gastos, a água que consome; outra, bem diferente, é não pagar o bem utilizado para a preservação da higiene e saúde pública. Como já dito, não é a relação comercial de consumo que está em jogo, mas a solução de continuidade imposta, em cada inadimplemento, aos mais preciosos serviços públicos. Demais disso, o serviço público de saneamento, no caso dos grandes municípios limítrofes, nunca é local, mas regional, com reflexo ambiental nacional, o que explica a impossibilidade de se considerar, isoladamente, o descumprimento de uma parcela da competência comum para prestá-lo. Dessa forma, mais convencidos estamos de que é inviável, diante das premissas assentadas na peça orçamentai, que possa o Chefe do Executivo prever receita, para pagamento de serviços públicos essenciais, menor que o valor sabidamente certo que deve satisfazer. Em sendo assim, o orçamento converte-se em lei real e não de mera previsibilidade. As entradas são previsíveis, mas não exatas. A liquidação operar-se-á no curso do exercício financeiro. No entanto, há previsão aproximada, salvo evidente risco que se pode converter em sério obstáculo para a satisfação das obrigações assumidas. Não havendo riscos, tem o credor razoabilidade de certeza em receber o montante previsto. Não só isso, mas não há a opção do devedor (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) de não prever recursos para pagamento dos serviços públicos que deva suportar. No exercício de mandato parlamentar (2007-2010) apresentei proposta de lei tornando impositivo o orçamento. Não pode o Chefe do Executivo contingenciá-lo, uma vez que apenas poderá fazê-lo no caso de não haver realização das receitas. Se o montante das receitas eqüivale ao das despesas previstas, o cumprimento exato do orçamento torna-se obrigatório. Apenas poderá haver o contingenciamento na hipótese de não realização das receitas. 18.6 Os princípios administrativos e o art. 37 da CF A Constituição da República deixou assentes alguns princípios que orientam e servem de base à Administração Pública. Em seu exercício, a Administração obedecerá aos princípios da "legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", ao lado de outros princípios que a norteiam.
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Um dos pilares da boa administração diz respeito ao atingimento de suas finalidades. No exato dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, "implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos". Na precisa lição de Vitor Nunes Leal, se a Administração "não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou de seu poder. (...) O fim legal é, sem dúvida, um limite ao poder discricionário. Portanto, se a ação administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou de sua zona livre, violando uma prescrição jurídica expressa ou implícita, o que a transpõe, por definição, para a zonavinculada". O sempre preciso Celso Antônio afirma que tal princípio "impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução". 32
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Aliomar Baleeiro, tratando exatamente do caráter facultativo ou obrigatório das autorizações orçamentárias, abstraindo a obrigação de cobrar as receitas, entende que as despesas variáveis, sem arrimo legal, ficam sujeitas ao discricionarismo administrativo, podendo ou não ser pagas, enquanto as fixas, decorrentes de norma constitucional ou legal, criam direito subjetivo em favor do credor, vinculando a competência do agente público. Este autor deixa claro que "o Presidente da República incorrerá em crime de responsabilidade se suspender a realização de tais dispêndios. O próprio Congresso está vinculado e não poderá evadir-se do dever de incluí-las no orçamento". 35
Como bem anotou esse autor, em se tratando de despesas fixas, a Administração não tem a livre faculdade de incluir ou não as chamadas despesas obrigatórias de caráter continuado no orçamento. Essa obrigação decorre do vínculo existente entre o ato da despesa e a lei que obriga o ente federativo a efetivamente realizá-la. Aqui, o vocábulo lei está sendo empregado em sentido genérico, podendo a despesa resultar de norma constitucional, lei ordinária ou simples ato administrativo normativo, todos eles aptos a deferir direito subjetivo público ao beneficiário da obrigação pecuniária. Como já visto, a não inclusão dos valores referentes ao fornecimento de serviços públicos no orçamento dos municípios, com o correspondente empenho da despesa, constitui falta que transcende a órbita da questão comercial e pode ser qualificada como uma recusa no cumprimento da competência prevista no art. 23, IX, da CE Em face desse comando, cuja finalidade é a busca integrada da melhoria das condições 32. 33. 34. 35.
Curso de direito administrativo, p. 2 6 . Problemas de direito público, p. 2 8 5 . Curso... cit., p. 5 3 . Uma introdução... cit., p. 4 4 2 .
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de saneamento básico, e aceita a tese de que qualquer membro da Federação que dificulta, retarda ou deixa de cumprir a sua parte na complexa prestação de serviços públicos de saneamento estará omitindo ato de sua competência e impedindo que o Estado continue a prestar normalmente as suas próprias competências, chega-se à conclusão de que não há justificativa para o administrador recusar-se a prever e, posteriormente, empenhar os valores necessários a esses pagamentos. A despesa decorre de norma constitucional. Em conseqüência, pode ser qualificada como despesa obrigatória de caráter continuado. A obrigatoriedade da despesa exclui qualquer juízo de conveniência e oportunidade para realizá-la. Optar pela não efetivação da despesa é optar pela renúncia da prestação dos serviços ao usuário. Não há discricionariedade possível capaz de justificar a não inclusão dessas despesas no orçamento, nem pode o administrador deixar de cumpri-lo. Em tese, pode deixar de executá-lo na presença de motivos graves e excepcionais, desde que justificadamente expostos. Ainda assim, o descumprimento da previsão orçamentária não se dá livremente, segundo o juízo do administrador, uma vez que deve ser confrontado com a cabal demonstração da impossibilidade de cumprimento da ordem constitucional, prevista nos arts. 23, IX, e 30 da CE No dizer de Caio Tácito, o administrador não age no vácuo, apreende a existência dos motivos para agir e procede à valoração desses motivos, no sentido de avaliar a necessidade de agir e a razoabilidade, proporcionalidade e moralidade, dentre outros critérios, dos meios empregados para agir e obter a resposta expressa ou implícita na lei. Assim, a pura e simples omissão do administrador, que deixa de incluir no orçamento a verba necessária para pagamento de serviços públicos, não se sustenta. Sob outro enfoque, abstraindo-se a questão do compulsório cumprimento de ato decorrente da competência comum acima relatada, constitui, igualmente, despesa de custeio, de obrigatória inclusão no orçamento. Também aqui, se não há discricionariedade de prestar ou não serviços, inexiste discricionariedade para pagar ou deixar de pagar tais despesas. O que se enfatiza é que não se pode falar em discricionariedade para incluir ou não a despesa no orçamento. Não pagar pela utilidade conscientemente adquirida não é uma opção válida. Excepcionalmente, o administrador pode deixar de saldar suas contas, justificadamente, quer dizer, na presença de motivos extraordinários que o obriguem a não pagá-las. Mesmo nesse caso extremo, não há lugar para discricionariedade, pois, se estiverem presentes os motivos determinantes para a não execução do orçamento, não se afiguraria defensável o pagamento. Nesse caso, ressalta-se que a inconveniência do pagamento prende-se à execução do orçamento, relativo a fatos ocorridos após a concretização do negócio, com a emissão da competente nota de empenho. A previsão da verba necessária para efetuar a despesa e a sua inclusão no orçamento não admite justificativa para desconsiderá-la. Se o negócio padecer de algum vício, poderá a administração, posteriormente, em prazo razoável, efetuar os trâmites necessários para anulá-lo.
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18.7 Sistema de controle externo do orçamento Assentada a obrigação de os entes federados incluírem nos seus orçamentos e reservarem verbas para o pagamento de serviços públicos, não importa se em decorrência do exercício da competência comum para prestação do serviço de saneamento ou da inviabilidade da prolongada suspensão dos pagamentos de despesa essencial de custeio, resta demonstrar como é possível fiscalizar a execução do orçamento e obrigá-los a ultimar os pagamentos. Como o Judiciário não pode examinar o mérito político da decisão do administrador, mas apenas a legalidade do ato, não se pode falar em invasão de competência, pois não há discricionariedade para o Estado agir sem previsão legal ou com excesso do poder. Isso porque a discricionariedade pressupõe liberdade de escolha de soluções possíveis, aceitáveis. Na questão que se analisa, os entes federados estão infringindo um padrão legal, por isso que o Judiciário não pode deixar de apreciar o risco de dano exposto, conforme previsto no art. 2.° da CE Importante salientar que a vinculação ocorre em face do princípio da legalidade. O vocábulo legalidade, nesse caso, possui ampla significação, abrangendo todo o sistema normativo, aí incluídos os princípios gerais do direito administrativo, previstos no art. 37 da CE O orçamento é um plano de ação exposto à consideração pública. Ele reflete a estratégia política do governo, as suas metas, prioridades, política social e econômica. Desnuda-se, ao mesmo tempo, diante da comunidade local e nacional, demonstrando as verdadeiras condições econômicas que possui para efetivar as suas reformas e promessas. Sob esse prisma, o orçamento pode ser um alerta ou pode ser uma recomendação aos investidores e aos cidadãos, que podem chancelar as suas intenções ou exercer pressão política para aparar os excessos e as insuficiências do plano apresentado e reconduzi-lo a patamares aceitáveis de respaldo popular. O orçamento público assemelha-se aos balanços das empresas privadas, só que, ao lado do que foi feito, demonstra-se detalhadamente o que se está por fazer. É através deles, verdadeiras radiografias da saúde econômica das empresas e do ente político, que consegue crédito suficiente para fechar as contas e rolar as suas dívidas. Se o governo não inclui despesas feitas e omite provisões de pagamento, mascara uma situação de inadimplência e alardeia uma pujança econômica que não possui. Desse modo, deixa de fornecer dados seguros e confiáveis sobre a racionalidade econômica de seu plano de governo e a sua capacidade de endividamento. Um orçamento sistematicamente descumprido torna-se mera peça de ficção, vã promessa de austeridade, desenvolvimento e igualdade social, que desacredita seus dirigentes e menospreza seus verdadeiros mandantes. Se a reprimenda popular não é suficiente para assegurar o cumprimento das diretrizes previamente traçadas, o controle externo do orçamento deve ter a intensidade suficiente para reconduzir o governo a níveis aceitáveis de subordinação à lei e de credibilidade financeira.
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Esse controle é feito pelo Legislativo e pelo seu órgão auxiliar, o Tribunal de Contas, que irão exercer a fiscalização orçamentária não só sob o aspecto estritamente legal, mas segundo critérios de legitimidade e de economicidade. O fato de a Constituição ter atribuído ao Legislativo a fiscalização do cumprimento da lei orçamentária, entretanto, não exclui, por óbvio, o controle judiciário dos atos do governo. Esta é apenas a medida mais rápida para correção das irregularidades, mas não retira de qualquer cidadão a utilização de meios judiciais, como a ação popular, para resguardar interesses coletivos. As portas do Judiciário também estão abertas para resguardar pretensões individuais, desde que a parte seja capaz de demonstrar interesse jurídico para ocupar o polo ativo da demanda. Como o Tribunal de Contas não exerce função jurisdicional, não julga pessoas, mas contas, e o Legislativo não defende interesses individuais, o plano abstrato não resguarda o direito subjetivo que qualquer prejudicado possa, eventualmente, possuir. Quais os limites, entretanto, que devem ser colocados à ação do Poder Judiciário para assegurar, ao mesmo tempo, a harmônica independência dos Poderes e a enfática garantia de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", conforme previsto no art. 5.°, XXXV, da CF? Há áiscricionariedadepara o cumprimento das previsões orçamentárias ou o administrador encontra-sevinculado ao disposto na lei orçamentai, de suaprópria iniciativa? Para responder a essa questão é preciso estabelecer, inicialmente, que não há ato inteiramente discricionário. Abstraindo-se o fato de que não é o ato que é discricionário, mas o exercício da apreciação discricionária de que dispõe o administrador, em determinado caso concreto, para decidir conforme as opções admitidas pelo direito, temos que a conduta vinculada submete-se à regra de direito, enquanto a discricionária sujeita-se ao sistema jurídico, notadamente aos princípios gerais de e do direito. Não obstante a precisão dessa técnica, não há impropriedade no uso da locução, que significa ato praticado no exercício de atividade discricionária. Não se quer dizer com isso que a Administração não pode exercer nunca critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, mas apenas se está afirmando que o administrador, no exercício de sua competência, diante de determinado caso, encontra-se inexoravelmente contido pelo sistema de direito. Já sustentamos que "o poder discricionário se exterioriza na própria emanação do ato. Quando de sua prática, a Administração, após optar pelo meio ou pelo comportamento previamente validado pelo sistema, fará ingressar o ato no mundo jurídico. Nesta oportunidade é que haverá a exteriorização da discricionariedade. É o ato o seu revelador". 36
O que importa, deixando de lado aspectos técnicos sobre discricionariedade e vinculação do ato, é que a liberdade outorgada pela lei ao administrador está vin3 6 . Ato administrativo cit., p. 8 7 .
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culada à finalidade pública em face da qual foi admitida a discricionariedade. Está, portanto, o poder discricionário sempre manietado pelos objetivos públicos contidos na competência em vista da qual foi o ato expedido. A lei não consegue prever a infinidade de casos que, na prática, podem ocorrer, por isso que, como uma técnica da legalidade, permite à Administração decidir conforme as opções que lhe são previamente facultadas. A forma, os limites da competência, a finalidade, a moralidade e todos os demais princípios de e do direito vinculam o ato à legalidade. Mesmo dito discricionário, o ato nunca deixa de estar vinculado à ordem jurídica. Como bem anotou Juarez Freitas, "o engano maior está em supor que a vinculação se dê inteira e exclusivamente em relação ao princípio da legalidade, quando é claro que deve ser mais abrangente, vale dizer, o ato administrativo deve estar ligado à totalidade dos princípios, sendo este um ideal irrecusável de que deve cuidar o estudioso e o aplicador do direito administrativo. Hansjulius Wolff e Otto Bachof bem observaram - e com extrema objetividade - que cada abstrata ou concreta criação de direito se situa entre os pólos da inteira liberdade e da rigorosa vinculação, sem que estas extremas possibilidades jamais se realizem. (...) Simplesmente quer-se afirmar que há uma porção de vinculação que precisa acompanhar a discricionariedade, a qual não se desfaz por esta presença, senão que se legitima, por não se auto-referenciar nem correr o risco de fixar residência no espaço fluido de vontades meramente particulares, incompatíveis, nesta condição, com a índole do direito, mormente na sua vertente publicista". 37
Finalisticamente, portanto, todo ato administrativo deve estar vinculado aos princípios expressos ou implícitos na Constituição Federal, especialmente os contidos nos arts. 37 e 70. Como já se disse, os autores discutem sobre a natureza jurídica do orçamento. Para nós, a discussão é ociosa. Merecem, em breve lanço, menção reiterada algumas teorias. Para León Duguit, o orçamento é ao mesmo tempo um ato administrativo em relação aos gastos, porque basta mera operação administrativa para a despesa, e, em relação à arrecadação dos tributos, adquire caráter de lei em seu sentido material, porque gera obrigações fiscais de conteúdo jurídico para o contribuinte e é geral e abstrato. 38
Para Gaston Jèze, o orçamento, no que respeita a recursos, constitui-se em ato-condição, porque contém mera autorização para recebê-los. Jèze utiliza a classificação dos atos jurídicos de Duguit para dele discordar. Duguit afirmava que o ato jurídico poderia ser ato-regra, que contém normas de direito em caráter geral e impessoal. A lei e o regulamento são exemplos típicos. O ato subjetivo é o que gera 3 7 . Estudos de direito administrativo, p. 1 3 4 . 3 8 . Traité de droit constitutionnel, 1.1, p. 1 4 1 - 1 4 2 .
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direito individual. Os contratos dão bem a idéia do que pensa o autor. Há o ato-condição, que está entre os dois anteriores. Tem previsão no ato-regra, mas para gerar situação subjetiva deve passar por situação intermediária. O orçamento funcionaria como condição para a deflagração de todos os efeitos que contém em seu bojo. Como diz Baleeiro, "as receitas tributárias são estabelecidas em leis e tornam-se efetivas pelos atos jurídicos dos funcionários fiscais, que operam os lançamentos e demais formalidades regulamentares. O orçamento autoriza esses atos e torna a lei eficaz cada ano. Funciona, pois, como ato-condição nessa parte". 39
Há autores que afirmam cuidar-se de mero ato administrativo; outros, que se cuida de decisão política adotada pelo Parlamento, com aparência de lei. 40
Em verdade, ao jurista importam apenas as conseqüências jurídicas ou, em mais preciso dizer, a eficácia que determinado ato tenha no mundo do direito. O direito lida com significações jurídicas e não com conteúdos. Em sendo assim e reafirmando o que se disse a propósito no início, o orçamento é lei, independentemente de sua qualificação, se material, formal, ordinária ou complementar. No Brasil, basta a afirmação de que se cuida de lei. É o que vem estatuído no art. 165 da CE É lei em seu sentido formal; lei ordinária, uma vez que não precisa de quorum qualificado para sua aprovação. É lei temporária, ao menos em relação ao orçamento anual. 18.8 Princípios orçamentários Por princípios entendemos as regras que defluem do todo sistematizado do ordenamento jurídico e que dirigem a sociedade em determinado momento histórico. São mais fortes que meras regras, que podem ser destruídas. Os denominados princípios orçamentários são características específicas que tais leis têm e que as tornam distintas das demais e dos outros atos praticados pelo governo. Giuliano Founrouge erige, como primeiro, o princípio do equilíbrio, o que, hoje, está previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal (letra a do inciso I do art. 4.°). Diremos que não se cuida de princípio. Antes, é pressuposto do orçamento. O equilíbrio deve haver em decorrência lógica da própria existência do orçamento. Se este significa um plano de ação mediante ponderação das receitas e despesas, óbvio está que deve haver equilíbrio entre gastos e receitas, sob pena de aniquilamento do próprio Estado, ou seu endividamento. 41
18.8.1
Princípio da universalidade
O princípio da universalidade significa que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei orçamentária. Dispõe o art. 165, § 5.°, da CF: "A lei orçamentá3 9 . Direito... cit., p. 4 1 6 . 40.
SAINZ DE BUJANDA, ob. cit.,
4 1 . Derechofinanciem
v. 1 , p. 3 2 7 .
cit., p. 1 4 8 .
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ria anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público". O princípio ganha novo conteúdo com o advento da nova Constituição Federal. Não há possibilidade de qualquer exclusão. Tudo deve estar previsto no orçamento. Ocorre que apenas um ponto rompe com a universalidade. Diz respeito aos tributos que podem ser cobrados de um ano a outro, sem que estejam previstos na lei orçamentária, pois podem ser previstos posteriormente à aprovação e sanção da lei própria. É o que consta da Súmula 66 do STF, ao dispor: "É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro". É que o tributo sujeita-se ao princípio da anterioridade. Basta que tenha sido instituído ou aumentado no exercício anterior para que possa ser cobrado no seguinte. Independe, pois, de previsão na peça orçamentária. Como afirma Founrouge, "el principio de universalidad, también conocido como dei proâucto bruto, exige que no haya compensación o confusión entre gastos y recursos; que tanto unos como otros sean consignados en el presupuesto por su importe 'bruto' sin extraer saldos netos". 42
18.8.2
Princípio da anualidade
O princípio significa que o orçamento deva ser atualizado todos os anos, ou seja, que para cada ano haja um orçamento. Dispõe o art. 165, III, da CF que "leis de iniciativa do Executivo estabelecerão: (...) III - os orçamentos anuais". Em verdade, não há princípio, antes periodicidade do orçamento, pois é importante que haja um termo inicial e final dos gastos e receitas públicas. Inclusive para controle por parte da população. Tal princípio hoje está ultrapassado, porque, ao lado do orçamento anual, há o plurianual, denominado "plano", na Constituição Federal (art. 165,1). Inclusive dentro do orçamento anual há diversos orçamentos (fiscal, de investimento, da seguridade social). Já não mais se pode tratar a anualidade como princípio. 18.8.3
Princípio da exclusividade
Vem ele textualmente previsto no art. 165, § 8.°, da CF, que dispõe: "A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação
42. Idem, p. 173.
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da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei". A exclusividade significa que não pode o texto da lei orçamentária instituir tributo, por exemplo, nem qualquer outra determinação que fuja às finalidades específicas de previsão de receita e fixação de despesa. O próprio dispositivo abre exceções. A operação para antecipação de receita significa que, no início do ano, normalmente, o governo não tem caixa para suportar os gastos iniciais, especialmente aqueles relativos ao pagamento do funcionalismo público. Logo, tem de obter financiamento perante bancos comuns para suportar os gastos iniciais, até que haja ingresso de dinheiro. Da mesma forma, quando se cuida de crédito suplementar. Isso independe de previsão orçamentária, diante da excepcionalidade do fato. Em suma, o princípio da exclusividade inadmite exceção, salvo aquelas previstas expressamente. 18.8A
Princípio da unidade
Como diz Founrouge, "el principio de unidaâ presupuestaria consiste en la reunión o agrupación de todos los gastos y recursos dei Estado en un documento único". 43
Como se vê do § 5.° do art. 165, a peça orçamentária deve ser única e uma só, contendo todos os gastos e receitas. Cuida-se de princípio formal, isto é, o documento é único. 18.8.5
Princípio da não afetação
Dispõe o inciso IV do art. 167 da CF, com redação determinada pela da EC n. 42/2003, que são vedados: "(...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2.°, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8.°, bem como o disposto no §4.° deste artigo". Há, pois, algumas exceções: a primeira decorrente de previsão do constituinte originário, que diz respeito à vinculação de recursos para o ensino; e a segunda introduzida pela da EC n. 42/2003. Não se pode olvidar que a EC n. 31/2000 instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, vinculando verbas federais, estaduais 43. Idem, p. 167.
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e municipais para a atividade que será desenvolvida. A EC n. 42/2003 acrescentou vinculação "para realização de atividades da administração tributária", o que complementa o inciso XXII do art. 37 da CF, para prestação de garantias às operações de crédito em antecipação de receitas previstas no art. 165, § 8.°, e para atender ao pagamento de débitos para com a União (§ 4.° do art. 167). Vai-se, aos poucos, mutilando o orçamento, voltando-se ao antigo regime das caudas orçamentárias. É lamentável o que vem ocorrendo. A exceção torna-se a regra, e o que deveria ser desenvolvido através de políticas públicas passa a ser fruto de oportunidades momentâneas, ao sabor de acontecimentos fúteis, volúveis e eleitoreiros. O dispositivo constitucional fala em vinculação de receita de impostos, o que significa que será possível vincular taxas e contribuições de melhoria. As exceções estão especificadas, tratando-se dos fundos aludidos nos arts. 158 e 159 e também dos recursos de educação e saúde. Ainda é exceção a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita e pagamento de crédito da União. Nada impede, pois, que, ao obter financiamento para atender a algum compromisso financeiro, o Estado, quando da obtenção de dinheiro, destine-o a saldar o compromisso. O salutar princípio significa que não pode haver mutilação das verbas públicas. O Estado deve ter disponibilidade da massa de dinheiro arrecadado, destinando-o a quem quiser, dentro dos parâmetros que ele próprio elege como objetivos preferenciais. Não se pode colocar o Estado dentro de uma camisa de força, minguando seus recursos, para que os objetivos traçados não fiquem ou não venham a ser frustrados. Deve haver disponibilidade para agir. Estes são os princípios que devem ser ressaltados no estudo do orçamento. Alguns autores apontam outros, como, por exemplo, o da especificação, programação, legalidade, sinceridade, clareza etc. Todavia, aos principais já se fez referência. É o quanto basta. 44
18.9 As leis orçamentárias Dispõe o art. 165 da CF que existirão três leis orçamentárias, todas de iniciativa do Executivo: o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias e a de orçamentos anuais. 18.9.1
O plano plurianual
O plano plurianual corresponde ao desdobramento do orçamento-programa. De acordo com o § 1.° do art. 165 da CF, "a lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada".
44.
J O S É AFONSO DA SILVA, Orçamento-programa...
cit., p. 1 0 4 .
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A economia mostrou que o orçamento anual é instável e não mais atende às necessidades públicas. Surgem os superávits e déficits de forma a complicar o orçamento anual com previsão de planos. O mesmo autor citado esclarece que, "com a intervenção estatal na ordem econômica e social, o orçamento passou a ter novas funções, passou a ser um instrumento de programação econômica, de programação da ação governamental, em consonância com a economia global da comunidade a que se refere. Visa a influir na economia global do País. É um instrumento de política fiscal, quando procura criar condições para o desenvolvimento nacional, estadual ou municipal, conforme se trate de orçamento federal, estadual ou municipal". 45
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O plano plurianual define o planejamento das atividades governamentais. Limita o dispositivo às despesas de capital e às delas decorrentes e às relativas aos programas de duração continuada. As despesas de capital constituem-se nos investimentos, nas inversões financeiras e nas transferências de capital (art. 12 da Lei 4.320/64). Os investimentos são as "dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro" (art. 12, § 4.°, da Lei 4.320/64). As inversões financeiras destinam-se à aquisição de imóveis ou de bens de capital já em utilização, à aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital, e à constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros (art. 12, § 5.°, da Lei 4.320/64). De outro lado, transferências de capital são as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, constituindo-se em auxílios ou contribuições (art. 12, § 6.°, da Lei 4.320/64). Quando da construção de uma obra, por exemplo - é o caso típico - , que possa demorar de 5 a 10 anos (ponte Rio-Niterói, ferrovia norte-sul, hidrelétrica de Itaipu), é fundamental que exista a previsão da "despesa de capital", que resulta de investimentos e inversão financeira. "Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional" (art. 165, § 4.°, da CF). 4 5 . Idem, p. 7 e ss. 4 6 . Idem, p. 4 1 .
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A Constituição Federal prevê a realização de alguns planos regionais ou setoriais, para efeito de abarcar um complexo geoeconômico e social, objetivando a diminuição das desigualdades regionais (art. 43). Tais planos devem estar harmônicos com aqueles constantes do chamado plano plurianual, agora previsto expressamente, que contém a programação governamental por algum tempo. O objetivo específico de tais planos plurianuais, juntamente com aqueles regionais ou setoriais, será o de "reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional" (art. 165, § 7.°, da CF). Importante observar que "nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade" (art. 167, § 1.°, da CF). Com tal determinação cerceia-se a irresponsabilidade do governante. Por mera medida demagógica, não é incomum que se iniciem obras apenas com objetivo político. Agora, haverá responsabilidade por tal comportamento. O que sucede se o Presidente não envia o projeto de plano plurianual? Primeira providência seria a instauração de processo por crime de responsabilidade (inciso VI do art. 85), o que não resolve o problema. A restrição seria a de que não se poderia iniciar qualquer atividade que envolvesse despesa de capital e outras dela e para as relativas aos programas de duração continuada, nos exatos dizeres do § 1.° do art. 165. Toda e qualquer obra ou serviço que envolvesse mais de um exercício não poderia ser iniciado, salvo autorização legislativa. O que sucede se o Congresso não devolver ou rejeitar o plano plurianual? Em ambos os casos, o Presidente poderia promulgar seu próprio projeto, assumindo o risco de administrar o país. Outra solução é a de que o Presidente deveria solicitar, desde que incidisse o dispositivo mencionado no parágrafo anterior, autorização legislativa. Desnecessário salientar os empeços que tal solução apresenta. No entanto, juridicamente é plausível e razoável. Não haveria impedimento de o governo iniciar seus projetos. Exigiriam, evidentemente, autorização legislativa. De se indagar, também, se pode haver alteração do Plano Plurianual na fluência de seus efeitos, isto durante o período de sua vigência. Se alteradas forem as circunstâncias econômicas e sociais do Estado, nada impede que haja mudança no Plano. Este não é estático, mas dinâmico, objetivando alcançar as novas realidades. Cabe, pois, por novo projeto, encaminhar as mudanças que forem imprescindíveis, com adaptação dos novos rumos do país. 18.9.2
A lei de diretrizes
orçamentárias
Dispõe o § 2.° do art. 165 da CF: "A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de
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capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento". Discute-se sobre a aludida lei de diretrizes. Cuida-se de lei anual, porque fala o texto nas "despesas de capital para o exercício financeiro subsequente". Ora, a lei de diretrizes, o próprio nome está dizendo, deve traçar regras gerais para aplicação ao plano plurianual e também aos orçamentos anuais. Deve traçar "metas e prioridades" que deverão constar do plano plurianual, orientando "a elaboração da lei orçamentária anual", ou seja, o que deve ela conter. Deverá dispor, também, "sobre as alterações na legislação tributária", isto é, quando pode haver a inserção das receitas. Como esclarece José Afonso da Silva, "a lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da Administração Pública Federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (art. 165, § 2.°). Trata-se de lei anual". 47
O STF decidiu que a LDO "tem por objeto orientar a elaboração da lei orçamentária anual e dispor sobre as alterações na legislação tributária, além de estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. A ordinária vinculação da Lei de Diretrizes Orçamentárias a um exercício financeiro determinado define-lhe a natureza essencialmente transitória, atribuindo-lhe, em conseqüência, eficácia temporal limitada. Esse ato legislativo - não obstante a provisoriedade de sua vigência - constitui um dos mais importantes instrumentos normativos do novo sistema orçamentário brasileiro" (ADIn 612/RJ, rei. Min. Celso de Mello, j . 19.09.97). A LC 101/2000 adicionou exigências ao disposto no § 2.° do art. 165 da Constituição. Exige do administrador que a lei de diretrizes orçamentárias, ao lado de estabelecer metas e prioridades, orientar a lei orçamentária anual e dispor sobre política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento, trate do "equilíbrio entre receitas e despesas" (art. 4.°, I, a). É verdade que o equilíbrio orçamentário, visto por alguns como princípio, deve ser real. Não mais se pode supor o equilíbrio formal, de maneira a servir de base a "maquiar" a receita e buscar novas operações junto ao Senado Federal, que impõe exigências para endividamento em relação ao produto da receita. O Legislativo também poderá ser envolvido em qualquer disfarce para iludir outros órgãos se não examinar com profundidade os valores que lhe são encaminhados. A tarefa do Legislativo não deve ser vista, também, como mera formalidade à aprovação do orçamento: deve ele esmiuçar a proposta, estudá-la, uma vez que se cuida de projeção futura, mas deve alicerçar-se em dados concretos e factíveis.
4 7 . Curso de direito constitucional positivo, p. 6 1 3 .
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A lei de diretrizes orçamentárias deverá igualmente dispor sobre limitação de empenho. A obrigação de pagamento por parte do Poder Público decorre da lei ou de contrato. A lei fixa, por exemplo, o que se paga ao servidor público, após identificar seu cargo e a posição funcional em que se encontra. O contrato é o instrumento obrigacional decorrente de uma licitação ou de mera convergência de vontades, nas hipóteses em que a lei a dispensa. O empenho é, na lição de Hely Lopes Meirelles, "operação financeira de caráter contábil, visando à reserva de numerário para o pagamento da despesa comprometida, dentro da dotação específica" . A ser inteligente a lei, melhor seria falar-se em limitação de obrigações, uma vez que, se decorrente a liquidação e o pagamento de obrigação legal ou contratual, não há como deixar de cumpri-la. O que se propõe, salvo engano, não é que não se realize a operação financeira, mas que se limite a possibilidade de vinculação pecuniária. 48
O que se veda, na verdade, não é o pagamento que decorre do empenho, mas a assunção de novas obrigações, não se podendo realizar operações de crédito que ultrapassem o limite do possível, em face das disponibilidades orçamentárias. Os critérios exigidos são para o contingenciamento ("congelamento") de dotações. A mesma lei de diretrizes orçamentárias deverá estabelecer "normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos" (art. 4.°, I, e, da LC 101/2000). Deve ela fixar parâmetros para o administrador, no sentido de que existam critérios para os custos que serão assumidos. Por exemplo, não há sentido algum em que órgãos diversos de determinado Município possam adquirir bens de consumo ou remédios por preços diversos. Demais disso, o custo não pode ser sazonal. É comum na aquisição de alimentação que, no dia da cotação, haja elevação dos valores na CEAGESP e, no dia seguinte, os preços retornem a seu equilíbrio. Com tal providência, o fornecedor aumenta seus lucros, em detrimento do Poder Público, que passa a adquirir determinada mercadoria por preço acima daquele de mercado. Da mesma forma, deve prever critérios para aferição de resultados de programas financiados com recursos orçamentários. Não há sentido em financiar um programa qualquer, por exemplo, esportivo, e, depois, não ter qualquer controle sobre ele. Os critérios apontam para uma administração proba. A mesma lei deve dispor sobre outras "condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas" (art. 4.°, I,/, da LC 101/2000). É comum que normas orçamentárias transfiram recursos para outras entidades públicas ou mesmo de caráter privado. Normalmente, operam sem quaisquer condições. Ora, ao transferir recursos que são públicos, o ente pode estabelecer quais requisitos exige para a remessa e, inclusive, as suas finalidades. De outro lado, pode estabelecer critérios meramente formais para a transferência, tais como destinação do repasse, metas a serem atingidas etc. 4 8 . Direito municipal... cit., p. 2 2 2 .
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No que toca ao repasse a entidades públicas, isso pode ocorrer em relação às despesas que o Município possa suportar quando da realização de eleições, auxílio a funcionamento de fórum etc. Outro dado de importância é a exigência de Anexo de Metas Fiscais, que deve acompanhar o projeto de lei de diretrizes orçamentárias. Como a Constituição exige que referida lei estabeleça as metas que devem ser atingidas pelo ente estatal, é importante que vá ela acompanhada do Anexo referido, para que fiquem as metas definitivamente estabelecidas. Deve fixar as receitas e despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes (art. 4.°, § 1.°). O Anexo refere-se, então, a três exercícios. É o triênio. Por resultado primário entende-se a diferença entre receita e despesa, excluídos juros e o principal da dívida, tanto pagos como recebidos. O resultado nominal é a diferença de todas as receitas e despesas. Assim, para obtenção do resultado primário, apura-se o quanto ingressou de receita, a qualquer título, e abatem-se eventuais operações de crédito, restos a pagar, receitas obtidas com aplicações financeiras e despesas empenhadas. O Anexo ainda deverá conter a "avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior" (art. 4.°, § 2.°, I). A avaliação deverá conter dados objetivos. Não é mera opinião do Executivo. Deve conter dados objetivos que possam fundamentar qualquer análise. Avaliar pressupõe emitir números, dados, estatísticas etc. que possam embasar a análise do cumprimento das metas. A LC 101/2000 passa a enumerar exigências, todas elas no sentido de robustecer dados para conferência do cumprimento dos objetivos traçados. Deve haver "demonstrativo das metas anuais, instruído com memória e metodologia de cálculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional" (art. 4.°, § 2.°, II). Exige, também, a "evolução do patrimônio líquido, também nos últimos três exercícios, destacando a origem e a aplicação dos recursos obtidos com a alienação de ativos" (art. 4.°, § 2.°, III). O patrimônio líquido aí referido é o resultado patrimonial positivo, ou seja, aquilo que se incorporou ao patrimônio público. Além disso, deve mencionar o que foi feito caso tenha havido alienação de qualquer bem integrante do patrimônio. Caso haja resultado patrimonial negativo (passivo real descoberto), também a ele deve haver menção. A alienação de ativos (patrimonial) é importante veículo para reduzir a dívida. É o que ocorre com a denominada privatização. De igual maneira, o Anexo deve conter "avaliação da situação financeira e atuarial dos regimes geral de previdência social e próprio dos servidores públicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador", bem como "dos demais fundos públicos e programas
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estatais de natureza atuarial" (art. 4.°, § 2.°, IV, a e b, da LC 101/2000). Da mesma forma, a avaliação deve conter dados objetivos para análise do Poder Legislativo. Por fim, o Anexo deve conter "demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado" (art. 4.°, § 2.°, V). A renúncia de receita revela-se através de anistias, remissões, isenções, subsídios e t c , tudo de forma a impor a não entrada de recursos nos cofres públicos. Toda renúncia de receita deve ser compensada por alguma forma. É fundamental que a renúncia não frustre os objetivos propostos da lei de diretrizes orçamentárias ou, então, que a perda da receita seja compensada com aumento da receita tributária própria (não se podendo computar a transferida). A compensação pode operar-se com a isenção a imóveis residenciais de pessoas de baixa renda e com o aumento da alíquota ou dos valores da planta para imóveis de pessoas de alta renda. A previsão da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado diz respeito, por exemplo, a nomeações de servidores, elevação de padrão, progressividade funcional, aumento de vencimentos, reestruturação de planos de carreira. Tudo deriva de lei e sujeita o Poder Público a seu pagamento. Despesa obrigatória de caráter continuado tem natureza corrente, ou seja, é realizada com a manutenção dos equipamentos e com o funcionamento dos órgãos, e decorre de lei, medida provisória, ou ato administrativo normativo, tendo a duração de pelo menos três exercícios (art. 17 da LC 101/2000). Constando da dicção legal que a obrigação é assumida por "período superior a dois exercícios", evidente está que o mínimo é de três exercícios. O descumprimento das metas sujeitará o infrator às penas estabelecidas em legislação extravagante. O § 3.° do art. 4.° dispõe que a lei de diretrizes orçamentárias conterá Anexo de Riscos Fiscais, "onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem". Os riscos podem se constituir, por exemplo, em elevação excessiva de moeda estrangeira, o que alteraria o câmbio de forma desmesurada. Caso tenha o Município assumido obrigação em moeda estrangeira, há risco que pode afetar as contas públicas. Em tal caso, qual a providência que o Executivo tomará? De outro lado, pode haver o risco de perder determinada ação e sobrevir o precatório. Digamos que a condenação seja bastante elevada, de forma a comprometer o orçamento. O que fazer? Tais providências são importantes e devem revelar a preocupação do governante na tomada de decisões. Por último, a lei de diretrizes orçamentárias da União deverá conter "os objetivos das políticas monetária, creditícia e cambial, bem como os parâmetros e as projeções para seus principais agregados e variáveis, e ainda as metas de inflação, para o exercício subsequente" (art. 4.°, § 4.°, da LC 101/2000). A exigência diz respeito
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apenas à União, diante dos termos legais, que falam em política monetária, creditícia e cambial, matérias afetas apenas à União, bem como à previsão da inflação, o que diz respeito a tal entidade política. O que sucede no não encaminhamento, pelo Presidente, do projeto de lei de diretrizes orçamentárias? Saída possível será a de se efetuar atualização na lei do exercício anterior e o Congresso promulgaria seu texto, sem prejuízo da instauração de processo por crime de responsabilidade. Outra situação complicada ocorrerá quando da apreciação do projeto de orçamento anual. Como não foram instituídos parâmetros pela lei de diretrizes orçamentárias, haverá necessidade de autorização legislativa específica para cada despesa. O que sucede na não devolução ou rejeição do texto? O Presidente pode promulgar o texto enviado ou impor-se-á a aplicação do contido no § 2.° do art. 57 da CF, isto é, "a sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias". Referida lei é de tal forma importante que não só impede o recesso parlamentar, como obriga sua apreciação. Decorrência natural de sua não apreciação é a paralisação da pauta, obrigando o Congresso a se manifestar. Se o projeto for rejeitado, ou haverá publicação do texto pelo Presidente, promulgando-o, ou haverá necessidade de solicitação específica de verbas adicionais a todo instante. De qualquer forma, haveria uma crise institucional que apenas teria solução política. Pode haver alteração da lei de diretrizes orçamentárias durante sua execução? Dificilmente isto pode ocorrer, uma vez que se cuida de lei temporária e aprovada até o término do primeiro período da sessão legislativa e encaminhado para sanção. Logo, em setembro já deve ser encaminhado o projeto de lei de orçamento anual, que irá guardar compatibilidade vertical com aquele. Daí a dificuldade em sua alteração. Demais disso, não há como fazê-lo, uma vez que já estará disciplinando o conteúdo do projeto orçamentário anual. O art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzido pela EC n. 29/2000, instituiu recursos próprios para as ações e serviços públicos de saúde. Cuida-se de exceção ao princípio da não vinculação orçamentária. Criou um Fundo de Saúde, que gerirá recursos advindos da União, dos Estados e dos Municípios, até o exercício financeiro de 2004. Determinou a edição de lei complementar, tal como estabelecido na nova redação dada ao art. 198 do corpo permanente da Constituição. Na ausência de tal lei, prevalecerá a disposição transitória, que fica prorrogada por prazo indeterminado (art. 77, § 4.°, do ADCT). 18.9.3
O orçamento anual (fiscal, de investimento e da seguridade
social)
A lei orçamentária anual compreende o orçamento fiscal (relativo a receita e despesa) de todos os poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da admi-
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nistração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 165, § 5.°, I, da CF). O dispositivo consagra o princípio da universalidade. Doravante, a peça única (princípio da unidade) conterá o orçamento de todas as entidades que detenham ou recebam dinheiro público. De igual maneira, conterá "o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto" (art. 165, § 5.°, II). Como se vê, nada fica fora do orçamento anual. As empresas que contem com a participação da União deverão sujeitar-se ao encaminhamento de seu orçamento, na mesma peça. Por aí haverá maior possibilidade do controle sobre elas, inclusive saber de seus planos, para que poderão os recursos ser orientados. Por fim, conterá "o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público" (art. 165, § 5.°, III, da CF). A seguridade social significa os planos de atuação do Estado relativamente à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF). Os recursos serão repassados pela União (art. 195), devendo constar do orçamento anual. O § 8.° do art. 165 confirma e assegura o princípio da exclusividade, já comentado. Somente matéria orçamentária deve figurar no orçamento, ou seja, previsão de receita e destinação da despesa. Nenhuma outra determinação poderá constar do orçamento. As exceções estão previstas no mesmo § 8.°. Deveria ter sobrevindo lei complementar que dispusesse sobre as normas orçamentárias, nos exatos termos do art. 165, § 9.°, I e II, da CE Logo, os prazos de encaminhamento dos proj etos ainda não estão definitivamente resolvidos. O proj eto aprovado pelo Congresso Nacional da Lei Complementar 101/2000 cuidava dos prazos. O Sr. Presidente da República, no entanto, vetou os dispositivos que deles tratavam. Prevalece, então, o disposto no § 2.° do art. 35 do ADCT. Estabelece o inciso I desse artigo que o projeto do plano plurianual é encaminhado até o dia 30 de agosto. Deve ele ser encaminhado no primeiro ano do exercício financeiro do mandato do governante, para devolução até o término do encerramento da sessão legislativa. A lei de diretrizes orçamentárias deve ter seu projeto encaminhado até 15 de abril e devolvido para sanção até o término do primeiro período da sessão legislativa (dia 30 de junho). O projeto de lei anual é encaminhado até 30 de agosto e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa. O projeto encaminhado ao Congresso Nacional (Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais e Distritais) conterá, anexo, "demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do documento" (art. 5.°, I, da LC 101/2000) que consta da lei de diretrizes orçamentárias, a saber, o Anexo de Metas Fiscais. Prevalece, aí, a regra geral, ou seja, que a lei orçamentária
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anual deve guardar compatibilidade com a LDO. Logo, se nesta consta o Anexo de Metas e elas estão explicitadas, tal como determina o § 1.° do art. 4.°, a lei anual deverá conter anexo compatível. Se na primeira consta um superávit de 5%, a segunda obedecerá a tal determinação. Não pode haver divergência entre os textos. No projeto deve haver a previsão do caráter compensatório entre a arrecadação e a renúncia de receita. Se houver isenção beneficiando um produto ou algum contribuinte ou grupo destes, deve haver a previsão do aumento de receita, com elevação da alíquota de determinado tributo. Diga-se o mesmo das receitas de caráter continuado. É o que dispõe o inciso II do art. 5.°. O inciso III do art. 5.° estabelece a previsão de reserva de contingência .(congelamento) para atendimento de "passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos" (letra b do inciso III). A reserva de contingência destina-se a garantir pagamentos imprevistos (condenação judicial excessiva, por exemplo). O Sr. Presidente vetou a letra a do referido inciso, evitando, assim, que houvesse a previsão dos denominados "restos a pagar", ou seja, permitindo que houvesse assunção de responsabilidade fiscal acima das disponibilidades financeiras do exercício. No § 1.° do art. 5.° a lei reitera o princípio da universalidade, tal como estabelecido no § 5.° do art. 165 da Constituição. Referido princípio dispõe que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei. O texto da lei determina que "todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual". Estabelece o § 2.° que deve o refinanciamento da dívida constar da lei orçamentária e das leis de crédito adicional. Os créditos adicionais são autorizações de despesas públicas não computadas ou insuficientemente dotadas no orçamento. São de três espécies: a) o crédito suplementar, que se destina a reforço de dotação insuficiente; b) o especial, destinado a despesas para as quais não haja dotação específica; c) o extraordinário, destinado a atendimento de despesas urgentes e imprevisíveis, nos casos de subversão intestina ou externa ou no caso de calamidade pública. A atualização monetária do principal da dívida mobiliária refinanciada não poderá superar a variação do índice de preços previsto na LDO, ou em legislação específica. É o que determina o § 3.° do art. 5.° da LC 101/2000. A lei veda qualquer previsão de "crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada" (§ 4.°). O § 5.° da lei repete normas já consagradas. O orçamento anual apenas admite norma para viger no mesmo exercício, salvo aquelas já constantes do plano plurianual. Como há a exigência de que a lei orçamentária anual guarde sintonia e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, não pode haver qualquer previsão de investimento com duração superior a um exercício financeiro.
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O § 6.° repete outra exigência já consagrada. Determina que todas as despesas do Banco Central devem integrar o projeto. Ora, pelo princípio da universalidade, todas as despesas e receitas, vedada qualquer exceção, devem ter previsão no proj eto. Logo, a norma é redundante. O art. 7.° da LC 101/2000 estabelece que "o resultado do Banco Central do Brasil, apurado após a constituição ou reversão de reservas, constitui receita do Tesouro Nacional, e será transferido até o décimo dia útil subsequente à aprovação dos balanços semestrais". Caso seja negativo o resultado, "constituirá obrigação do Tesouro para com o Banco Central do Brasil e será consignado em dotação específica no orçamento" (§ 1.°). "O impacto e o custo fiscal das operações realizadas pelo Banco Central do Brasil serão demonstrados trimestralmente, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias da União" (§ 2.°). Determina o § 3.° que "os balanços trimestrais do Banco Central do Brasil conterão notas explicativas sobre os custos da remuneração das disponibilidades do Tesouro Nacional e da manutenção das reservas cambiais e a rentabilidade de sua carteira de títulos, destacando os de emissão da União". A norma é estritamente financeira e o art. 7.° disciplina obrigatoriedade de comportamento do Banco Central. Não é importante em termos de responsabilidade do governante, mas objetiva fiscalizar o Banco Central, no uso de sua política financeira. Pode a lei orçamentária anual ser mudada no curso de sua execução? Entende Gustavo Ingrosso que não há problema, uma vez que, como toda e qualquer lei, pode ser alterada por outra. Há que se distinguir entre a mera alteração pontual e substituição. Eventuais problemas no curso da aprovação, dados imprecisos, equivocada previsão de receitas e despesas, podem ser alterados, por outra lei, no curso da execução da lei orçamentária anual. Substituí-la já não será possível, uma vez que, com sua fluência inicial, já produziu efeitos. Ao entrar em vigor ao início do exercício financeiro, pressupõe-se que seja compatível com o PPA e com a LDO. Eventual desvio de previsão ou é inconstitucional ou nulo. Equívocos podem ser corrigidos. Substituição é inadmissível. 49
18.9 A Alei complementar
financeira
À lei complementar caberá "dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual" (art. 165, § 9.°, I, da CF). Para plena eficácia dos dispositivos orçamentários, impõe-se a existência de uma lei complementar que disporá sobre a matéria prevista nos três orçamentos e nas respectivas leis. 49. Dirittofmanzia.no cit., p. 67.
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Incumbe à mesma lei "estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos" (art. 165, § 9.°, II, da CF). 18.10 A tramitação legislativa 18.10.1
Iniciativa
O poder de iniciativa é do Presidente da República (art. 84, XXIII, da CF), a ele incumbindo "enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição". Ao Judiciário compete o encaminhamento de proposta orçamentária relativa a seus interesses (art. 99, § 1.°, da CF), juntamente com o Executivo. Caberia projeto de iniciativa popular, nos termos do inciso III do art. 14 da CF? A resposta é negativa. A Constituição estabeleceu a competência exclusiva do Presidente da República para iniciar a tramitação dos projetos orçamentários. Em segundo lugar, os projetos são eminentemente técnicos, pressupondo informações sobre arrecadação de recursos e estabelecendo prioridades inseridas na competência do Chefe do Executivo. Logo, falece competência à iniciativa popular para iniciar referidos projetos de lei. Dificilmente poderia ocorrer o plebiscito, uma vez que tal procedimento precede a lei orçamentária (cf. Lei 9.709/98). Diga-se o mesmo em relação ao referendo (ato posterior à aprovação da lei), uma vez que sua tramitação é burocrática e perderia qualquer efeito caso aprovado, pois o orçamento já estaria em plena fluência. Não se pode esquecer que a preparação do aparato eleitoral é morosa. Não se pode afastar, de plano, no entanto, a possibilidade de aprovação prévia ou posterior do projeto orçamentário anual pelo povo, onde se assenta o poder soberano (parágrafo único do art. l . ° d a C F ) . Importante ressaltar o descabimento do uso de medidas provisórias no processo orçamentário. É o que dispõe a letra d do inciso I do § 1.° do art. 62 da CF, sendo vedada a edição de medida provisória sobre "planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.°". A vedação é taxativa, apenas admitindo exceção no caso de "despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62" (§ 3.° do art. 167 da CF). Evidente o sentido do texto, diante de situações absolutamente imprevistas e imprevisíveis. Demandam soluções emergenciais e céleres, não admitindo protelações ou soluções burocráticas.. O Supremo Tribunal Federal entendeu descaber medida provisória para abertura de crédito extraordinário para pagamento de "despesas de simples custeio e invés-
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timentos triviais, que evidentemente não se caracterizam pela imprevisibilidade e urgência" (ADIn 4.049 MC/DF, rei. Min. Carlos BrittoJ. 05.11.2008). Há violação ao §3.° do art. 167 da CF. O projeto, unificado, é remetido ao Poder Legislativo para discussão. De acordo com o § 6.° do art. 166 da CF, "os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.°". A lei ainda não existe. Todavia, em relação ao orçamento anual, o Presidente da República deverá enviar o projeto até o mês de agosto de cada exercício. Sob a Constituição anterior, discutiu-se o caso de o Presidente da República não remeter o projeto orçamentário no prazo então fixado, que era de até quatro meses antes do início do exercício financeiro seguinte (art. 66 da CF/67, com a EC n. 1/69). Sem embargo de responsabilidade do Presidente, a discussão era sobre como resolver o problema. Fica-se sem orçamento? Dispõe o art. 32 da Lei 4.320/64: "Se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente". Não se deve esquecer a atualização por índices oficiais. Não poderá ser considerada a proposta anterior, sem qualquer correção. Evidente a dificuldade do problema, porque as verbas anteriores que possuíam destinação específica foram gastas e as necessidades atendidas. Aquelas já esvaziadas de conteúdo ficarão como créditos especiais ou suplementares, para atendimento específico, mediante prévia autorização legislativa (art. 166, § 8.°, da CF). Pode-se extrair daí a conclusão adotada. A legislação superveniente disporá sobre o prazo que o Presidente terá para envio do projeto e o termo final de sua apreciação. Enquanto não vem a lei complementar, adota-se a solução da Lei 4.320/64. "O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia" (art. 165, §6.°, da CF). 18.10.2
Mensagem aditiva
Querendo alterar a proposta, o "Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta" (art. 166, § 5.°, da CF). 18.10.3
Comissão mista
Os projetos serão apreciados "pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum" (art. 166, caput, da CF).
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A apreciação incumbirá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados (art. 166, § 1.°, da CF). De posse do projeto, incumbirá a tal Comissão mista "examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República" (art. 166, § 1.°, I, da CF). Da mesma forma, incumbirá à Comissão "examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58" (art. 166, § 1.°, II, da CF). A criação da Comissão mista permanente é de fundamental importância para o controle dos gastos públicos. Ao Plenário caberá apenas a votação do que contiver o relatório ou substitutivo apresentado. 18.10.4
Emendas
"As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional" (art. 166, § 2.°, da CF). A Constituição ao referir-se ao regimento comum, no art. 166, cabeça, e naforma regimental, em seu § 2.°, transfere à competência do Congresso Nacional dispor sobre a maneira de aprovação das leis orçamentárias e respectivas emendas apresentadas pelos congressistas. Não outorgou competência, à Comissão Mista, para deliberar em definitivo, limitando a força do parecer. Ao Plenário caberá a última palavra. A Comissão emite parecer. O Pleno aprecia e delibera. Emendas poderão ser apresentadas na forma prevista, mesmo que não haja poder de iniciativa. Na Constituição anterior, o poder de emenda estava excessivamente restrito. Agora, há plena liberdade. O canal de sua apresentação, apenas, é que é limitado. Recai na Comissão mista. A apreciação será pelo Plenário. A aprovação das emendas dependerá do preenchimento das exigências previstas no § 3.° do art. 166: "I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias". Evidentes estão o sentido e o objetivo do preceito. É que, se houver incompatibilidade, poderá haver falta de sintonia com o que o governo pretende, conspurcando, assim, as diretrizes maiores do Poder Público. Também é exigência que "II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal". Há limitação. É importante que a emenda apresentada indique de onde provirão os recursos para atender à emenda proposta. Pode haver "anulação" de despesa (crê-se que não se houve
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o constituinte com muita tecnicidade, pois apenas se anula o que é incompatível com anorma superior). No caso, é mera alteração de item seu deslocamento, com a transferência de um item para outro. Percebe-se que não pode haver emenda que objetive aumentar a despesa. Deve, sempre, haver previsão da transferência que se pretenda efetuar. Por fim, também pode haver emendas que "III - sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei". Meras emendas formais, portanto. Em relação ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias, as emendas "não poderão se aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual" (§ 4.° do art.. 166 da CF). Devem guardar sintonia com o plano, não o deformando. Adquire o Legislativo, com a atual redação, nova dignidade no tocante às emendas sobre o texto do projeto tanto da lei anual como da de diretrizes. Como não há rito para o andamento dos projetos sobre os orçamentos, "aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo" (§ 7.° do art. 166). Daí a necessidade da promulgação (atestação da existência de lei), da sanção (aprovação pelo Executivo) ou veto (rejeição pelo Executivo). Diante de eventual alteração do projeto, pode haver recursos que fiquem sem destinação específica. Daí dispor o § 8.° do art. 166: "Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa". Evidente está que os recursos não se perdem. Devem ter utilização. Não podendo ter destinação específica, em virtude de problemas surgidos na tramitação legislativa (veto, emenda ou rejeição do projeto de lei anual), serão utilizados como créditos especiais ou suplementares, dependendo de nova autorização legislativa. 18.11 A não devolução do projeto no prazo ou sua rejeição total ou parcial Poderia o constituinte ter resolvido difícil questão que já foi discutida e proposta perante os tribunais, qual seja: a da rejeição parcial ou total do projeto de lei orçamentária. Qual será a solução? A Constituição do Estado de São Paulo de 1969 dispôs que, "rejeitado o projeto, subsistirá a lei orçamentária anterior". Houve também julgamento que assim determinou. 50
5 0 . RF 207/211.
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A querela já foi suscitada perante o Supremo Tribunal Federal, que entendeu inconstitucional o dispositivo. Afirmou-se que a solução seria a de se entender não devolvido o projeto enviado ao Congresso Nacional. 51
É que a Constituição Federal de 1967, com a EC n. 1/69, dispunha que, no caso da não devolução, para sanção, seria o projeto promulgado como lei (art. 66). O dispositivo era o seguinte: "o projeto de lei orçamentária anual será enviado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, para votação conjunta das duas casas, até quatro meses antes do início do exercício financeiro seguinte; se, até trinta dias antes do encerramento do exercício financeiro, o poder legislativo não o devolver para sanção, será promulgado como lei" (grifo meu). Entendia-se que a disposição valia tanto para a hipótese de não devolução como para a de rejeição. A matéria foi discutida em acórdão constante da Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça 41/240.0 Supremo Tribunal Federal entendeu que o projeto não devolvido deveria ser promulgado. 52
Indisputável tratar-se a lei orçamentária de lei temporária, e, como tal, tem sua eficácia cessada automaticamente, quando da ocorrência de seu termo. Para a prorrogação, impõe-se nova lei. A época, José Afonso da Silva, contudo, defendeu a prorrogação da lei. Essa também foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que sustentou que haveria a promulgação pelo Presidente da República. Pontes de Miranda confirma a orientação do Supremo, equiparando a situação da falta de devolução à rejeição total. 53
54
A Constituição de 1988 não resolveu o intrincado problema. Certamente o fará a lei complementar. À luz da Constituição de 1988, entendejosé Afonso da Silva que "a conseqüência mais séria da rejeição do proj eto de lei orçamentária anual é que a Administração fica sem orçamento, pois não pode ser aprovado ou tro. Não é possível elaborar orçamento para o mesmo exercício financeiro. A Constituição dá a solução possível e plausível dentro da técnica do direito orçamentário; as despesas que não podem efetivar-se, senão devidamente autorizadas pelo Legislativo, terão de ser autorizadas prévia e especificamente, caso a caso, mediante leis de abertura de créditos especiais". Trata-se de interpretação diversa da de Ingrosso, que entende ter o problema cunho político, e não jurídico, sem apontar solução. 55
56
Assim, José Afonso da Silva sustenta que não pode haver rejeição do projeto de lei de diretrizes orçamentárias, uma vez que existe previsão de não ininterrupção
51.
Rei.
M I N . THOMPSON FLORES, RDA
112/263.
5 2 . Idem, ibidem. 5 3 . Curso... c i t . , p . 3 0 2 . 5 4 . Comentários à Constituição de 1967, com aEmenda 5 5 . Curso... c i t . , p . 6 2 3 . 5 6 . Dirittofinanziario cit., p. 6 3 .
1/69, v. 3 , p. 2 1 8 .
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da sessão legislativa "sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias" (art. 57, § 2.°). "Mas admite a possibilidade da rejeição do projeto de lei orçamentária anual, quando, no art. 166, § 8.°, estatui-se que os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa". Afirma o autor, ainda, que a rejeição não pode ser praticada por vinâita ou por irresponsabilidade de vereadores. A solução que aponta o autor é de que as despesas deverão ser "autorizadas prévia e especificamente, caso a caso, mediante leis de abertura de créditos especiais". No mesmo sentido a opinião de Ives Gandra da Silva Martins. 57
58
59
Há duas possibilidades: a) opera-se o decurso de prazo e o orçamento não é devolvido para sanção ou b) a proposta orçamentária anual é rejeitada pelo Parlamento. Não tendo sido aprovado o orçamento tempestivamente, pode o Congresso Nacional fazê-lo posteriormente, colocando-o em vigor ao início do exercício financeiro. Com tal providência, haveria apenas um período em que a nação estaria sem a lei orçamentária. A matéria foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu ser admissível que a lei estabeleça um período pelo qual a programação constante do projeto de lei pode ser executada por um determinado período, suplantado o qual é imprescindível a solicitação de abertura de crédito especial (Ação originária n. 547/AL, rei. Min. NelsonJobim, j . 24.05.99). Em tal hipótese, poderia haver a solicitação de créditos orçamentários. No entanto, subsistindo a ausência de texto, a solução deverá ser outra. Como se disse, a Constituição não deu solução à controvérsia. Instaura-se, pois, uma lacuna (ausência deôntica de um comportamento). Diante dela, o intérprete há de buscar uma solução razoável. Uma delas é a dada por José Afonso da Silva, qual seja, a de que a cada despesa haverá necessidade de obtenção de lei autorizativa. Tal solução paralisa a Administração Pública. Se a cada despesa o Executivo tiver que buscar a anuência do Legislativo para efetuá-la, comprometida estará a gestão da coisa pública. Especialmente nos dias de hoje, em que as decisões têm que ser tomadas com extrema rapidez. A solução que se me afigura mais consentânea é buscar no direito interno ou em normas revogadas uma solução plausível. A que mais nos convence é o texto da Constituição anterior, qual seja, a promulgação, por decreto, do texto proposto. É que, se o Legislativo não discutiu tempestivamente o assunto e não ofereceu proposta de lei orçamentária com as alterações que tenha querido fazer, a competência 57. Curso de direito constitucional positivo, 29. ed., p. 7 4 7 . 5 8 . Idem, p. 7 4 8 . 5 9 . Comentários à Constituição do Brasil, vol. 6, t. II, p. 3 2 7 .
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retorna ao Executivo, que, então, administrará o país, o Estado ou o Município por sua conta. Sujeita-se, evidentemente, ao controle do Legislativo. Ademais, assume o risco de seu comportamento. É que, ao elaborar o texto do projeto de lei orçamentário anual, estabeleceu um plano de ação governamental, sujeito, evidentemente, ao controle do Legislativo. Como este se recusou a endossá-lo, compreende-se que renunciou ao direito de emenda e de traçar orientação ao Executivo. Logo, abriu mão do direito de sujeitar o texto às alterações que entendia conveniente. O Executivo, então, assume a gestão do orçamento, por sua conta e risco, sujeitando-se, como se disse, ao controle Legislativo. Tal era a solução dada pelo direito anterior. Santi Romano focaliza com precisão a questão. Afirma que no caso de rejeição do orçamento ou de não lograr sua aprovação ou quanto não alcance um acordo sobre aqueles pontos em que a aprovação é livre, "a urgência do trabalho das Câmaras impede que elas se ocupem do orçamento dentro do prazo prevista. Seja no caso de rejeição ilícita, seja naquele de falta de aprovação por motivos lícitos, pareceria à primeira vista que a administração financeira do Estado deveria ficar suspensa; não mais poderia arrecadar os tributos que são elementos imprescindíveis desta administração e nem autorizar as despesas. Nesta hipótese, recorrer-se-ia a um daqueles casos de necessidade urgente, que facultaria o Governo a continuar a gestão sob a própria responsabilidade, não segundo o orçamento não aprovado, mas fazendo uso daqueles poderes que às vezes são indispensáveis e que ela poderia atribuir-se com decretos-lei". 60
A solução se afigura correta, seja do ângulo da não devolução da proposta, seja pela sua rejeição. Esta pode ocorrer por diversos motivos. Por estar o projeto equivocado e cheio de vícios, hipótese em que caberá ao Parlamento sua adequação ou, então, não ter o Executivo a maioria legislativa e, pois, haverá mutilação da proposta original ou alteração de tal forma a descaracterizá-la, profundamente. Caracterizado estaria o desvio de poder legislativo, de forma a implicar a solução aventada, qual seja, a promulgação da proposta originária. A competência ao Parlamento é outorgada para que legisle adequadamente e tendo em vista os interesses públicos albergados no sistema normativo. Caso deles se afaste e tenda a prejudicar ou estorvar, de qualquer maneira, a Administração Pública, desviar-se-á de sua função primária, que é de produzir textos normativos. Em tal hipótese, distancia-se de sua competência originária e específica, cabendo ao Executivo executar o orçamento na forma da proposta encaminhada. A competência é dada ao agente público (no caso, a coletividade parlamentar) para que a exerça tendo em vista as finalidades públicas - no caso, a produção adequada e regular de normas jurídicas. Utilizando-se de sua competência para atingir finalidade diversa, qual seja, de prejudicar a Administração Pública, desvia-se de sua competência e, pois, não poderá ser reconhecido como legislador. 6 0 . Princípios de direito constitucional geral, p. 368.
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Em sendo assim, pode-se afirmar que o Poder Legislativo não pode rejeitar o orçamento por motivos políticos menores. Não pode deturpar a proposta orçamentária, de forma a impedir o exercício administrativo e político da entidade federativa. Não pode adulterar a proposta com propósitos mesquinhos e subalternos. Em tais hipóteses, autorizado está o executivo a, preenchendo a lacuna interpretativa, promulgar a proposta orçamentária e executá-la, sujeitando-se, evidentemente, à prestação de contas posterior. Nas hipóteses propostas, a solução será a promulgação, invocando-se texto da Constituição anterior que pode ser buscada à falta de norma vigente. Como se disse, a lacuna admite diversos critérios de preenchimento. Pode o intérprete valer-se do argumento a simili, do argumento a contrario, do direito costumeiro, do direito comparado ou da invocação de normas não mais vigentes, mas que em algum momento regeram determinada situação jurídica. 18.12 Vedações orçamentárias Dispõe o inciso I do art. 167 da CF que é vedado "o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual". Visa o dispositivo evitar que a mudança de governo ou mesmo a orientação demagógica de algum político possam adulterar o orçamento. Da mesma forma, evita a ausência de planos e veda a improvisação administrativa. Todo governo deve ser sério, utilizar as verbas orçamentárias de acordo com o que no orçamento ficou estabelecido. Nenhum sentido tem elaborar-se um texto programático e depois olvidá-lo. É vedada, também: "Art. 167 (...) II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". Da mesma forma, procura-se limitar o comportamento do administrador. O agente público tem limite em seu gasto. Não pode ultrapassar suas disponibilidades. Vedada é também "a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta" (inciso III do art. 167 da CF). As despesas de capital já foram objeto de análise. Não pode haver empréstimos excedentes. De qualquer forma, no caso de necessidade, deve haver aprovação pelo Legislativo. É vedada, também, a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2.°, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8.°, bem como o disposto no § 4.° deste artigo (inciso
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IV do art. 167 da CF, com a redação dada pela EC n. 42/2003). A vedação incide sobre a vinculação da receita do imposto. Como já se viu, é a consagração do princípio da não-afetação, isto é, nenhum imposto pode esvaziar seu conteúdo com destinação específica. Outrora, sob a égide da Constituição de 1946, era comum a vinculação de produto de arrecadação, o que implicava mutilação das receitas. Agora, apenas pode haver vinculação de taxas e contribuições de melhoria, em matéria tributária, além dos empréstimos compulsórios e contribuições parafiscais que têm destinação específica. As exceções estão previstas no próprio corpo do dispositivo transcrito. Apenas há a possibilidade das vinculações previstas no corpo da própria Constituição: destinação de recursos à educação, nos exatos termos do art. 212, e à saúde, tal como disposto pela EC n. 29/2000. O STF tem declarado a inconstitucionalidade de leis que insistem em prever, ao arrepio da vedação constitucional, vinculação orçamentárias (ADIn 1.848/RO, rei. Min. limar Galvão; ADIn 103/RO, rei. Min. SydneySanches; ADIn 2108/PE, rei. Min. Marco Aurélio, j . 17.12.99; RE 190.678-2/SR rei. Min. limar Galvão, j . 16.12.97). Poderia haver destinação de verbas transferidas? Entendemos que não. A maior parte das receitas municipais é de verba transferida por operação financeira da União e dos Estados. Provêm de arrecadação de impostos. Logo, não podem ser vinculadas. Igualmente é vedada a "abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes" (inciso V do art. 167 da CF). Reforça-se o Legislativo e não se autoriza crédito suplementar ou especial sem a indicação de recursos. No curso da execução orçamentária, não pode haver "a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa" (inciso VI do art. 167 da CF). Evidente está que, uma vez aprovado o orçamento, deve ele ser cumprido. Não pode o Executivo, a pretexto de melhor atendimento das necessidades públicas, alterar as categorias de programação nem transferir verbas de um órgão para outro, porque estaria adulterando a definição das necessidades, dada pelo próprio Legislativo. Evidente está que poderá haver a alteração, caso haja "prévia autorização legislativa", na forma prevista no texto. Afirmou Carlos Schmidt de Barros Júnior que "decreto não pode alterar os quantitativos constantes dos grupos de despesa discriminados nos quadros anexos do orçamento". 61
É vedada "a concessão ou utilização de créditos ilimitados" (inciso VII do art. 167 da CF). Evidente o objetivo do texto. Crédito ilimitado não se pode dar a quem quer que seja, sob pena de quebra da seriedade do orçamento e de seu princípio básico, que é o equilíbrio. 6 1 . Orçamento - N a t u r e z a jurídica. RDA 83/404.
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Igualmente é vedada "a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5.°" (inciso VIII do art. 167 da CF). Observe-se que o dispositivo fala em autorização legislativa específica. Nos demais incisos fala apenas em autorização legislativa, sem qualquer qualificação. É importante a previsão, porque é imperiosa a exigência de lei. Nos demais incisos, basta mera previsão genérica, embora em texto de lei. Houve decisão no sentido de que "fere direito líquido e certo de Câmara Municipal a conduta de prefeito que edita desde logo lei de meios, sem consideração para com a emenda supressiva referente à verba para aumento do capital de entidade paraestatal, sujeita a aprovação do Legislativo, em razão de sua lei instituidora", 62
Vedada é, também, "a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa" (IX do art. 167 da CF). Mais restrição ao comportamento do órgão executivo. O inciso X do artigo em comento, que foi acrescentado pela EC n. 19, de 04.06.1998, dispõe que é vedada a "transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". Refere-se o dispositivo à transferência voluntária de recursos, o que elimina qualquer restrição em relação aos tributos transferidos, ou seja, os que pertencem a uma unidade federativa e são arrecadadas por outra. A transferência voluntária diz respeito a repasses para auxílio das entidades federativas menores, como por exemplo a ajuda para construção de prédio, para vacinação ou programas educacionais. Tais repasses não podem se destinar a pagamento com pessoal de qualquer espécie. O inciso XI do art. 167 da CF, acrescentado pela EC n. 20, de 15.12.1998, estabelece que é vedada "a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195,1, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. -s 201". O dispositivo introduzido é altamente salutar. Impede que as contribuições sociais do empregador sobre a folha de salários, receita ou faturamento e lucro e do trabalhador pobre sejam destinadas a outra finalidade que não o pagamento dos benefícios ao próprio trabalhador sujeito ao regime geral da previdência, tal como previsto no art. 201 da CE Novas restrições são feitas no § 1.° do art. 167, ao estabelecer que "nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena 62. RT 560/97.
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de crime de responsabilidade". Impõe-se o planejamento, no mundo atual. Não mais pode o agente dispor sobre as verbas públicas de acordo com a vontade pessoal do governante. Se a planificação impõe alguma obra que demande mais de um ano para sua execução, deve ela estar prevista no plano plurianual ou deve haver autorização legislativa específica, para início da obra. A sanção é o crime de responsabilidade. Dispõe o § 2.° do art. 167: "Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente". O § 3.° do art. 167 da CF estabelece: "A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62". O art. 62 prevê as denominadas medidos provisórias. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, que têm força de lei, e, uma vez expedidas, efetuará comunicação ao Congresso Nacional. Aprovadas, vigoram com força de lei. Não aprovadas, seja comissivamente, seja por mera não apreciação, têm-se por revogadas. 18.13 Recursos dos três Poderes Dispõe o art. 168 da CF: "Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.°". A LC 101/2000 disciplinou o assunto. Obriga, todavia, o Executivo a repassar as verbas orçamentárias de cada órgão de Poder até o dia 20 de cada mês. A não liberação constitui exercício irregular de poder e, pois, habilita o órgão preterido â ingressar em juízo para obter os recursos. No caso, o Executivo funciona apenas como órgão de arrecadação. A verba é do Judiciário, do Legislativo, do Ministério Público e da Defensoria Pública, sendo vedado ao Poder Executivo retê-la, seja a que título for. 18.14 Despesa com pessoal Estabelece o art. 169 da CF: "A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar". A LC 101/2000 disciplinou o assunto. Evitase o empreguismo e o nepotismo, tão comuns no Brasil de hoje. Dá-se seriedade ao tratamento do funcionalismo público, evitando-se o inchamento dos quadros administrativos.
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Dispõe o § 1.°: "A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista". Dispositivo com sentido moralizador. O administrador público é farto em admissões políticas e sem qualquer conteúdo público. Despe-se de sentimento do justo e da boa prestação de serviço público para inflar a máquina administrativa, com intuito eleitoreiro e inútil. Somente se houver prévia dotação orçamentária e autorização específica é que será possível a admissão de pessoal ou o reajustamento de seus vencimentos. A propósito, veja-se o comentário à LC 101/2000 no item 9.10. 18.15 O orçamento e o tributo nele não previsto Discute-se a possibilidade da cobrança de tributo instituído ou aumentado após a aprovação da lei orçamentária, sem que tivesse havido previsão. Decidindo sobre orçamento municipal, entendeu o Supremo Tribunal Federal que "a falta de previsão orçamentária municipal não constitui óbice à cobrança do imposto transferido aos Municípios por emenda constitucional, porque aquela exigência já estava atendida". O Plenário do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que "a Constituição Federal não exige que a lei tributária preceda à lei orçamentária; impõe, apenas, que ambas precedam ao exercício financeiro em que vão ser aplicadas". 63
64
A matéria encontra-se resolvida pela Súmula 66 do STF: "É legítima a cobrança do tributo que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro". Em relação ao empréstimo compulsório, a Súmula 418 dispôs que "não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária". Data venia do STF, o empréstimo compulsório é tributo e, pois, não fica eliminada a possibilidade de previsão orçamentária prévia. O advento da Constituição de 1988 não alterou a solução que já havia sido dada. Sem razão, pois, Francisco Campos. 65
O mero esquecimento da inclusão de arrecadação de algum tributo torna impossível sua cobrança? Imaginemos que já esteja instituído o tributo. Todavia, o
63.
Rei. Min.
64.
Rei. Des. HELY LOPES MEIRELLES, R T 3 5 6 / 4 7 7 .
GONÇALVES DE OLIVEIRA, R F 2 0 5 / 1 0 6 .
65.
Orçamento - Natureza jurídica. RDA 7 1 / 3 2 4 .
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agente, por mero equívoco material, esquece-se de colocar a previsão orçamentária de sua arrecadação. Isso o torna indevido? Absolutamente não. A exigência da cobrança do tributo limita-se à existência prévia da lei e que apenas venha a ser ele cobrado no exercício seguinte. Nada mais. 18.16 O direito ao auxílio ou subvenção A matéria objeto deste item foi analisada, detalhadamente, em capítulo próprio. A ele remetemos o leitor. 18.17 Relatório Após o encerramento de cada bimestre, o Executivo publicará relatório resumido da execução orçamentária (art. 165, § 3.°, da CF). É mais uma forma de controle. 18.18 Norma constitucional transitória A falta de norma legal disciplinando o processamento, a vigência e o encerramento do exercício financeiro, o § 2.° do art. 35 do ADCT dispôs que, "até a entrada em vigor da Lei Complementar a que se refere o art. 165, § 9.°, I e II, serão obedecidas as seguintes normas: I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subsequente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; II - o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa; III - o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa". Vê-se, pois, que a norma transitória estabeleceu prazos para vigência das disposições legais relativas ao orçamento. Este, como é documento político-financeiro fundamental na vida dos países modernos e respectivos Estados-membros, bem como Municípios, passa a ter disciplina rigorosa. A desobediência dos prazos, como já se viu, envolve crime de responsabilidade. 18.19 Desvinculação de receita da União. A liberdade outorgada, por lei, ao Chefe do Executivo A EC n. 56/2007 estabeleceu, mediante alteração do art. 76 do ADCT, que "é desvinculado de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2011,20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção
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no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais". O § 1.°, até a referida data inalterado, estabeleceu que "o disposto no caput deste artigo não reduzirá a base de cálculo das transferência a Estados, Distrito Federal e Municípios na forma dos arts. 153, § 5.°, 1 5 7 , I ; 1 5 8 , I e l I e l 5 9 , I , a e i > ; e I I , d a Constituição, bem como com a base de cálculo das destinações a que se refere o art. 159,1, c da Constituição". Tal dispositivo, praticamente, desvinculou as receitas nele mencionadas das finalidades para que estavam originariamente previstas. Evidente está que o Poder Legislativo abriu mão de dar a palavra final sobre a destinação dos gastos públicos, restringindo sua competência 80% das receitas, relegando ao critério exclusivo do Executivo os restantes 20%. Excelente análise foi feita por Fernando Facury.Scaff em Direitos humanos e desvinculação das receitas da União - DRU. 66
É verdade que as Emendas anteriores que cuidavam do assunto estabeleciam uma finalidade aos recursos liberados. No caso em tela, "sequer uma finalidade foi mencionada referente a esta massa de recursos despregada de qualquer vinculação e órgão, fundo ou despesa". 67
Outorgou-se ao Executivo faculdade totalmente descabida, ficando a seu alvedrio a alocação de recursos, o que é incompatível com o todo constitucional. No entanto, a norma subsiste e desobriga de qualquer vinculação o comportamento do Chefe do Executivo. Normalmente, no âmbito das três entidades federativas, há um consenso, no sentido de que o Chefe do Executivo não pode ficar totalmente "amarrado" às previsões orçamentárias, devendo ser-lhe outorgada uma certa margem de discricionariedade para o emprego dos recursos públicos. Evidente está que podem ocorrer situações que necessitam melhor atendimento que outras, sendo imprescindível que haja uma certa discrição na liberação de recursos. É compreensível. As Casas legislativas estabelecem um percentual (variável de 1% a 15%) para que o Chefe do Executivo atenda a tais emergências. Não se cogita, no entanto, de liberar o emprego de recursos de forma indiscriminada. Ao contrário, a tendência é o ajustamento parcial e progressivo de restrita liberdade ao Chefe do Executivo, que fica obrigado a cumprir o que no orçamento se estabeleceu. A EC n. 59, de 11 de novembro de 2009, alterou dispositivos relativos à educação e previstos nos arts. 208, 211, 212 e 214, fixando a educação básica obrigatória e gratuita que acontecerá dos quatro (4) aos 17 (dezessete) anos. O objetivo é o atingimento da universalização. Traça, de seu turno, metas a serem atingidas e objetivos a serem alcançados. 66. RDA 236, abr.-jun. 2004, p. 33-50. 67. FACURYSCAFF, ob. cit.,p. 40.
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De seu turno, acrescenta o § 3.° ao art. 76 do ADCT para dispor: "Para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição, o percentual referido no coput deste artigo será de 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento) no exercício de 2009,5% (cinco por cento) no exercício de 2010, e nulo no exercício de 2011". A cabeça do art. 76 do ADCT estabelecia a desvinculação das receitas da União de todos os impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico até 2007. A EC n. 56 alterou o período para até 2011. A atual Emenda 59/2009 estabelece a redução de 20%, tal como previsto originariamente, para 12,5%, 5 % e eliminação total para o exercício financeiro de 2011. A partir de 2012, portanto, haverá investimento total dos recursos da educação nas políticas públicas a ela relativas, não mais havendo redução do percentual. Beneficia-se, pois, o serviço de educação de mais recursos que nele serão investidos. O Poder Executivo não mais terá tais recursos desvinculados do que é o maior valor constante da Constituição, qual seja, a educação. A alteração veio em boa hora, fazendo com que sejam destinados à educação o que dela nunca deveria ter saído.
A iniciativa tomada pela Prefeitura do Partido dos Trabalhadores em Porto Alegre trouxe importante alteração no procedimento do Poder Executivo e no comportamento político moderno. A base, no dizer de Tarso Genro, foi um "novo tipo de descentralização". Na seqüência, o mesmo autor esclarece que "foi criado um novo centro decisório que, juntamente com o Poder Executivo e o Legislativo, democratizaram efetivamente a ação política e integraram òs cidadãos comuns num novo 'espaço público'". Com tal orientação de convocar os cidadãos a participarem das decisões do Governo Municipal, deu-se um grande avanço. Busca-se um "novo tipo de cidadão". 68
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70
Em verdade, pensamos que a iniciativa traz uma grande evolução na participação da sociedade. O brasileiro, diz-se, é comodista. Com a convocação para que ele discuta suas necessidades básicas, seja no microcosmo que habita, seja no macrocosmo que é uma cidade com tantos problemas, passa ele a ver a cidade com tantos problemas, passa ele a ser cidadão ativo, despertando novas lideranças políticas, novas idéias e fazendo com que a democracia, efetivamente, se estabeleça. O brasileiro acha, e isso é encarado como um ônus, que democracia é votar, apenas. Democracia, porém, é 6 8 . Ob. c i t . , p . 10. 6 9 . Idem, p. 12. 7 0 . Idem, p. 1 6 .
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participação, é discussão dos problemas e busca de soluções. Logo, não se esgota no ato de votar, que é mera escolha. O mais segue depois, ou seja, a luta na busca de soluções e o confronto dialético de idéias. Como bem ressaltado no livro mencionado, é importante que o voto "não esgote a participação da sociedade, mas, ao contrário, permita iniciar um outro processo, gerando dois focos de poder democrático: um, originário do voto; outro, originário de instituições diretas de participação". 71
A iniciativa poderia ser assim resumida: a) busca a decisão descentralizada; b) cria conselhos populares, o que enseja a produção de opinião pública independente; c) faz com que o cidadão desloque seu centro de atenção para os problemas locais; d) gera a consciência da participação do cidadão; e) dá nascimento a dois focos de poder democrático; um, pelo voto; outro, pelas instituições diretas de participação; f) objetiva criar condições para aprovação do orçamento e despertar a participação; g) enseja a instauração de um processo aberto de discussão; h) necessita de autoregulação interna, para disciplina do processo decisório e para que não nasça ele viciado. Assim, a estrutura interna do processo decisório tem regras que cria pesos para as prioridades buscadas pelas pessoas em suas comunidades, bem como cria a representatividade dos cidadãos, que irão apresentar-se perante os órgãos oficiais para discutir os problemas da cidade. Institui-se a discussão temática, que é dividida nos interesses locais, ou seja, educação, transporte, segurança, obras etc. A partir do micro chega-se ao macro. As reuniões vão limitando o número dos interesses até se chegar a uma composição efetiva, e, então, os cidadãos e as entidades representativas apresentam um documento através do qual indicam ao Governo quais as prioridades que elegeu. O fundamento constitucional da participação popular encontra-se no XII do art. 29 da CF, que prevê a cooperação das associações representativas no planejamento municipal. De outro lado, os Municípios, como integrantes da federação, e como entes autônomos, possuem autonomia para cuidar de seus interesses, da forma que lhes aprouver (art. 30, VIII), e legislar sobre "assuntos de interesse local" (art. 30,1). Ainda que assim não fosse, o conceito amplo de autonomia e de liberdade (o Poder Público, à luz do direito público, somente pode fazer aquilo que a legislação determinar) envolve o cidadão. Logo, como está ampliando a esfera de participação do cidadão nos interesses locais, inexiste qualquer impedimento à iniciativa do Executivo, independentemente de lei que a autorize. Em tudo e por tudo é elogiável a iniciativa do Partido dos Trabalhadores. Surgem, no entanto, como não poderia deixar de ser, algumas dificuldades práticas, de vez que, como já se viu, nenhuma dificuldade jurídica existe. 71. Idem,p. 19.
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Primeiramente, há que se estabelecer critérios seguros para que a busca da opinião da sociedade não seja manipulada. Em grandes centros, o problema fica menor. Nas pequenas comunas, onde os conflitos políticos são maiores, pode haver a manipulação, seja na discussão, seja na decisão, para que a real vontade do povo não chegue ao governante. É o caso de líderes associativos que recebam propinas, ou de cabos eleitorais tendenciosos que componham uma maioria fictícia e dêem as ordens. É, pois, imperioso, que se identifique uma forma de evitar a manipulação da vontade popular. Em segundo lugar, é essencial que, após identificadas as prioridades de determinada comunidade, se consiga controlar o gasto público. Assim, o metro do asfalto que numa via pública pode custar x, em outra, de bairro próximo, pode custar y. É imprescindível que exista uma central de preços de obras, materiais e serviços, para que se possa ter controle. Já não basta o controle dos gastos pelos Tribunais de Contas - é necessária a participação da sociedade na fiscalização dos gastos públicos. Outro problema crucial é avaliar a sujeição do governante ao que foi decidido em reuniões com a comunidade. Está o Prefeito obrigado a inserir no orçamento aquilo que foi deliberado pela sociedade? Caso não esteja, para que serve o orçamento participativo? A lei não pode ser mera recomendação, nem conter preceitos de mera advertência. Sabe-se que toda norma jurídica tem de ser eficaz. Se há a instituição do orçamento participativo, que busca conhecer as prioridades da população das diversas regiões das cidades, parece claro que o que foi deliberado deve prevalecer. Evidente está que muitas sugestões serão inviáveis; outras, sem importância. No entanto, aquilo que for captado como real necessidade não pode ser desprezado pelo governante - deve ser incluído no orçamento e cumprido. Como se percebe, a lei que obriga a participação popular produz efeitos, não sendo meramente lúdica. Se obriga, o governante é compelido a inserir no orçamento aquilo que foi debatido pela comunidade e, posteriormente, cumprir o orçamento, tal como previsto. Caso contrário, estaríamos perante norma sem eficácia ou perante governos despidos de seriedade. 18.21 Problemas e divergências doutrinárias a respeito do orçamento 18.21.1
Orçamento de competência e de caixa e os resíduos passivos
Há inúmeras dificuldades que os autores vêm discutindo a respeito do orçamento. Uma delas diz respeito a como se entender o que se denomina de balanço de competência e balanço de caixa. O primeiro diz respeito a todos os ingressos e saídas comprometidas durante o ano. Não se atende ao momento em que se fazem efetivos. É um sistema que prolonga o débito para o futuro. O segundo diz respeito ao período em que se realizam entradas e saídas.
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Em verdade, o balanço de competência diz respeito a todas as despesas e receitas que têm que ser satisfeitas, independentemente do período de tempo. No de caixa presumem-se que serão recebidas receitas e efetuadas despesas. Há limitação temporal. No balanço de competência ficam resíduos; o que não ocorre no de caixa. Daí surge a distinção entre ano e exercício financeiro. O ano tem aspecto temporal, isto é, alcança o prazo de doze meses. O exercício é a satisfação de todos os interesses positivos e negativos do ano. No Brasil, a diferença é irrelevante, uma vez que o ano civil se confunde com o exercício financeiro. É verdade que subsistem os resíduos passivos, isto é, o que não foi pago durante o exercício. É exemplo típico o não pagamento das dívidas decorrentes de precatórios judiciais. Da mesma forma, o não pagamento de dívida com fornecedores e empreiteiros de obras públicas. 18.21.2
Cobrança de tributos não previstos na lei orçamentária
anual
Problema que pode surgir diz respeito à cobrança de tributos não previstos na lei orçamentária. Em relação aos instituídos ou aumentados após a aprovação da lei orçamentária, já a Súmula 66 deu a adequada interpretação. A dificuldade surge quando da existência de tributos não consignados na lei orçamentária anual, mas existentes em face de lei anterior. Imaginemos que o redator do projeto de lei esqueceu-se de alocar um recurso tributário advindo de determinada lei. Não figura o recurso na lei que vem a ser aprovada. Ainda assim, aquele tributo pode ser exigido? Entendemos que a lei não é de mera previsão, mas de realidade efetiva, o que diminui o impacto da questão colocada. Para quem entende que se cuida de lei de previsão e não previsto o recurso, não poderia, em tese, ser exigido. No entanto, entendendo-se que se cuida de lei de cumprimento obrigatório, não há a perspectiva de eliminação da existência de tributo não previsto na lei orçamentária, mas devidamente instituído por lei anterior. Logo, entendemos devida a exigência, descabendo a alegação de não autorização, para eximir-se do pagamento. Seria o caso de repristinação da exigência, no exercício seguinte? Assim não nos parece, uma vez que admitimos a cobrança no próprio exercício, ainda que não estabelecida em lei. A isso faz menção Gustavo Ingrosso. 72
18.21.3
Alteração da lei orçamentária no curso do exercício
Ingrosso coloca difícil problema, qual seja, o de poder a lei ser alterada no curso do exercício. Esclarece que "a lei de orçamento, como é de todas as leis, pode ser 7 2 . Dirittofinanziario
cit., p. 6 1 .
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modificada por nova lei". No entanto, afirma, que, em relação ao orçamento, tal hipótese é insustentável, até por impossibilidade material. 73
A questão merece análise detalhada. Não temos dúvida que o Plano Plurianual pode ser alterado a qualquer tempo, diante de circunstâncias novas. Como se destina a viger por quatro anos, no direito brasileiro, o mundo empírico é móvel e, pois, pode sofrer alterações que não se destinam a ser rígidas. Mudam os tempos, mudam as circunstâncias, mudam as situações. Por exemplo, sobreveio, recentemente, a lei das parcerias público-privadas e seu texto estabelece que apenas seriam possíveis as parcerias se previstas no Plano Plurianual. Evidente está que, em tal caso, há que se admitir seja o Plano alterado para prever as parcerias, sob pena de se criar circunstâncias de inalterabilidade de lei e de retrasar providências urgentes de desenvolvimento. Pode haver, em conseqüência a alteração do plano. Diga-se o mesmo em relação à Lei de Diretrizes Orçamentárias. Em havendo circunstância imperiosa, não descartamos a possibilidade de alteração do texto da lei, no curso de sua vigência. É que não se pode impedir alterações que redundem em melhoria para a população. O fim não é a lei em si mesma ou a lei não é um fim em si mesmo. O que vale é a sociedade e, à vista de empecilhos que possam surgir, nada mais razoável que pensar na alteração da lei. Já o mesmo não se diga da Lei Orçamentária Anual. É que esta, ao lado da margem de remanejamento de recursos prevista em todas as leis, pode ser modificada mediante créditos adicionais, tal como prevê a Constituição. Logo, inadmissível se falar em alteração de seu texto. 18.21 A Iniciativa popular Haveria a possibilidade de a lei orçamentária estar subordinada à iniciativa popular. Poderia haver tal iniciativa? Pode haver alteração na lei mediante iniciativa popular? Não nos parece possível a permissão. É que o texto constitucional estabelece iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo em relação ao orçamento de tal poder e, também, iniciativa das demais autoridades em relação ao orçamento do Judiciário, Legislativo, Ministério Público e Defensoria Pública. Logo, exclui qualquer outro poder de iniciativa. Poderia ser objeto de plebiscito ou referendo a lei orçamentária? Entendemos que não, diante da realidade. Poderia o povo ser consultado em relação a determinada iniciativa. Não no que toca a toda a proposta. É que não haveria tempo de consulta e a matéria é excessivamente técnica para que se possa formular um quesito compreen7 3 . Idem, p. 67.
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sível por toda a comunidade. Demais, no curso da execução orçamentária, sujeitá-lo à consulta popular, via referendo, seria incongruente, uma vez que, rejeitada a lei, como ficaria a administração dos recursos? 18.21.5
Orçamento base zero
Outra questão diz respeito ao orçamento base zero. Significa que cada unidade deva zerar a receita em relação à despesa programada. A questão é gerencial e não jurídica. É econômica e não nos diz respeito. O Zero Base Buãgeting (ZBB) foi introduzido em 1977 na administração Carter e consiste serem as despesas "avaliadas em cada ano (ou de dois em dois anos, ou de cinco em cinco anos...) como se fossem feitas pela primeira vez, como se não tivessem existido no passado, como se o passado fosse zero. Isso para evitar que elas possam ser avaliadas rotineiramente com base nas despesas do ano anterior". 74
Não há, assim, a recondução automática das autorizações de programa de um ano para outro. 18.21.6
Orçamento funcional. PPBS
Outra solução que vem sendo apontada é a orçamento funcional (performance budget). Ao invés de se efetuar a tradicional especificação de gastos, far-se-ia previsão global em favor de servidores encarregados de serviços estatais. A matéria é de opção política ou contábil, em vez de jurídica. A introdução de tal tipo orçamentário deve-se a MacNamara no orçamento do Pentágono para frear as despesas de certos serviços. Os Estados Unidos inovaram ao instituir o planning-programming buãgeting system (PPBS), ou seja, o orçamento passa a ser considerado como instrumento de controle de execução. A atividade administrativa é considerada por programas; efetua seleções estratégicas; estuda a continuidade do processo de decisão e analisa as medidas das realizações. Busca-se a otimização das despesas públicas. Vê-se que é mera técnica de aplicação do orçamento, o que em nada altera sua análise jurídica. Eram ações planejadas a longo prazo, com base na análise de custo-benefício. A tentativa não foi bem aprovada e abandonada (vejam-se as observações de José Joaquim Teixeira Ribeiro). 75
Na França, tomou o nome de RCB (rationalisation des choix buâgétaires). O orçamento por programa e de planejamento a longo prazo não se mostrou factível e também foi abandonado. 76
7 4 . Lições definanças públicas, p. 107. 7 5 . Idem, p. 1 0 6 , nota 1. 7 6 . J o ê l Mekhantar La Lolf, Finances publiques de VÉtat, p. 7 0 .
19 A LEI 4320, DE 17 DE MARÇO DE 1964 (LEI GERAL DE ORÇAMENTO)
SUMÁRIO: 1 9 . 1 Considerações gerais - 1 9 . 2 . Receita - 1 9 . 3 Realização da receita - 1 9 . 4 . Despesa: 1 9 . 4 . 1 Despesas sigilosas - 1 9 . 5 Realização da despesa - 1 9 . 6 Requisitos formais da proposta orçamentária - 1 9 . 7 Exercício financeiro - 1 9 . 8 Dívida ativa. Conceito. Crédito tributário e não tributário. Inscrição. Presunção de liquidez e certeza: 1 9 . 8 . 1 Crédito proveniente de decisão do Tribunal de Contas; 1 9 . 8 . 2 Administração Indireta; 1 9 . 8 . 3 Terceirização do crédito público proveniente de dívida ativa - 1 9 . 9 Créditos. Inadmissibilidade do uso de medida provisória para edição de crédito extraordinário -
19.10
Controle e execução orçamentária - 1 9 . 1 1 Prestação de contas.
19.1
Considerações gerais
Dispõe o § 9.° do art. 165 da CF que lei complementar disporá sobre o "exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual" (inciso I), cabendo-lhe também "estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos" (II). Referida lei complementar ainda não sobreveio à Constituição de 1988, sendo certo que a Lei 4.320/64, ainda que lei ordinária, mas de conteúdo complementar, foi recepcionada pela Constituição atual. É da competência da União a edição de normas gerais sobre direito tributário e financeiro (§ 1.° do art. 24 da CF) e a Lei 4.320/64 estabelece, em cumprimento a preceito constitucional, normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços (art. l.°) e, pois, de cumprimento obrigatório por Estados, Distrito Federal e Municípios. Em relação ao orçamento, determina a discriminação de receitas e despesas, "de forma a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho do Governo" (art. 2.°), devendo ser obedecidos os princípios da "unidade, universalidade e anualidade". A proposta orçamentária será instruída com alguns anexos, tal
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como discriminado no art. 2.°. A Constituição Federal, em verdade, bem disciplinou o que deve constar do orçamento, suas exclusões e inclusões. Não haverá qualquer dispositivo estranho à receita e despesa, salvo "abertura de créditos suplementares" e "contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação da receita" (§ 8.° do art. 165 da CF). A norma é repetida pelo art. 7.° da Lei em comento. 19.2 Receita A lei define tributo como receita derivada "destinando-se seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas" (art. 9.°). Classifica as receitas em correntes e de capital. As receitas correntes são constituídas de: a) tributo, alcançando as contribuições, b) patrimoniais (agropecuária, industrial, serviços e financeiros, recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender as despesas correntes). As de capital proveem da realização de recursos financeiros oriundos de: a) dívidas; b) conversão em espécie, de bens e direitos; c) recursos transferidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas de tal ordem. As receitas tributárias resultam do poder impositivo. As patrimoniais advêm da fruição do patrimônio, tal como estradas, zona azul, zonas portuárias, aeroportuárias etc.; da exploração agropecuária, envolvendo produção vegetal e animal, como venda de animais, plantas e árvores, sêmens etc.; provêm também da receita industrial, tais como empresas que a tanto se dediquem. Assim, os serviços, tais como hotéis públicos, hospitais explorados por serviços sociais etc. e, por fim, receitas transferidas as que são encaminhadas por outras entidades, tais como os tributos transferidos ou recursos provenientes de minerais, energia elétrica etc. 19.3 Realização da receita A realização da receita pressupõe lei anterior e prévia autorização orçamentária. No âmbito tributário, o ato que verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como a pessoa devedora, è o lançamento. Evidente está que o agente tributário deve fornecer recibo ou documento hábil do que arrecada. 19.4 Despesa As despesas são: a) despesas correntes (custeio e transferências correntes) e; b) despesas de capital (investimentos, inversões financeiras, transferências de capital) na classificação do art. 12 da Lei 4.320/64. Despesas representam as saídas de recursos públicos. As de custeio são dotações. para manutenção de serviços existentes e as "destinadas a atender a obras de conser-
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vação e adaptação de bens imóveis" (§ 1.° do art. 12). Os imóveis a que se refere a lei são todos aqueles que integram o patrimônio público, independente da finalidade a que estejam, momentaneamente servindo, seja de uso comum do povo, dominais ou especiais. O custeio engloba o pagamento do pessoal, civil e militar, inclusive de terceiros, material de consumo e despesas de exercício anterior. As transferências correntes implicam passagem de recursos de uma para outra pessoa jurídica. Destinam-se a hospitais, órgãos de previdência, fundos de participação e destinação etc. São intragovernamentais (operacionais, econômicas, fundos e t c ) . Aqui se localizam os Fundos de Participação de Estados e Municípios, bem como os demais Fundos criados na Constituição ou nas leis; o pagamento de inativos, pensionistas, assistência médico-hospitalar, benefícios previdenciários, acidentes de trabalho e t c ; os encargos da dívida também aqui se incluem: juros, encargos, correção monetária e t c ; os juros de dívida contratada e juros do tesouro; também as condenações judiciais. As subvenções destinam-se a custear despesas de entidades beneficiárias. São sociais as que se destinam a entidades públicas ou privadas de caráter assistência ou cultural, sem finalidade lucrativa e econômica, as destinadas a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril (§ 3.° do art. 12). A concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços de assistência social, médica e educacional, desde que a aplicação particular seja mais econômica (art. 16). Agora, há a prestação de serviços médicos através das entidades sociais, de natureza particular, aqui se enquadrando tal despesa. A subvenção apenas pode ocorrer a entidades cujo funcionamento tenha sido julgado satisfatório pelos órgãos administrativos (art. 17). As subvenções econômicas objetivam a "cobertura de déficits de manutenção das empresas públicas" (art. 18). Evidente que o objetivo é atender a dificuldades momentâneas das entidades públicas. As despesas de capital englobam os investimentos, as inversões financeiras e as transferências de capital. Os investimentos são "dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro" (§ 4.° do art. 12). As inversões financeiras são destinadas à aquisição de imóveis ou de bens de capital, de títulos representativos de capital de empresas de qualquer espécie e constituição ou aumento de capital de empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros (incisos I a III do § 5.° do art. 12). Estão englobados os títulos de crédito, empréstimos etc. Transferências de capital são "dotações para investimento ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independente-
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mente de contraprestação direta em bens ou serviço, constituindo essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da lei de orçamento ou de lei especial anterior, bem como dotações para amortização da dívida pública" (§ 6.° do art. 12 da Lei em comento). Aqui se localizam as contribuições a Fundos e todas as transferências na partilha da receita, inclusive para organismos internacionais, a amortização da dívida, resgate de títulos etc. Há expressa vedação legal de ajuda financeira a empresa de fins lucrativos, salvo autorização em lei especial (art. 19 da Lei 4.320/64). Pode ocorrer que determinada empresa esteja atravessando dificuldades momentâneas, mas, pelo exame de seus dados, seja viável e seu possível fechamento vá ocasionar desemprego nocivo ao País, em tais casos, torna-se admissível a ajuda financeira como, por exemplo, no caso conhecido da Parmalat, em que pode haver interesse do Governo em auxiliar a empresa. 19.4.1
Despesas sigilosas
Todo Estado tem que ter um núcleo indevassável no qual toma medidas sigilosas em garantia de sua sobrevivência. Tudo que exerce e lhe cabe deve ser público, à exceção do que seja "imprescindível à segurança da sociedade e do Estado" (parte final do inciso XXXIII do art. 5.° da Constituição Federal). Não se pode colocar sob tal expressão toda e qualquer despesa que se queira. Há de vir expressamente fundamentada e com autorização do Congresso Nacional. A garantia do Estado refere-se à sua segurança em face de outros Estados, como também diante de problemas intestinos que possam ocorrer (grave perturbação da ordem pública em que se busca a desqualificação do Estado). A garantia da sociedade diz respeito à ordem pública (cujo objetivo será perturbação momentânea, sem a desqualificação do Estado). Quando o exército é autorizado a intervir na segurança pública, como ocorreu quando da realização dos Jogos Panamericanos no Rio de Janeiro, a hipótese era de segurança da sociedade, uma vez que as guerras entre traficantes de diversas favelas não punham em risco a integridade do Estado, mas atingia, como continua atingindo, a segurança da sociedade. O dispositivo constitucional mencionado permite, pois, que haja informações sigilosas, o que redunda ou pode redundar em despesas necessárias. Abre-se, pois, a oportunidade para que ocorram no Estado despesas que não podem e não devem ser reveladas à sociedade, ficando limitado seu conhecimento a um grupo especial de pessoas e, com certeza, o Presidente da República. O sigilo pode acobertar operações militares, segredos de movimentação de tropas, aquisição de equipamento de defesa, etc. O Brasil pode ter interesse em manter sob sigilo a aquisição de material radioativo, de processamento de urânio para fins
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pacíficos, extração de minerais estratégicos etc. Não quer, por conveniência da segurança da sociedade ou do Estado, que países estrangeiros tenham conhecimento do que se passa em nosso interior, com obj etivo de defesa. Inclusive, em poderio militar. O valor maior da segurança da sociedade ou do Estado pode ser imprescindível para desenvolvimento tecnológico de determinadas atividades. O que importa é que as razões sejam delineadas em face de órgão nacional de segurança. O Dec.-lei 200/67, ainda vigente parcialmente, estabelece em seu art. 86 que "a movimentação de créditos destinados à realização de despesas reservadas ou confidenciais será feita sigilosamente". Evidente que, se houver previsão legislativa autorizativa da despesa sigilosa, a movimentação deve ser feita de igual maneira. A LDO estabelece que a precondição do gasto sigiloso é que o órgão tenha tal caráter. Assim, a Agência Brasileira de Inteligência - Abin (criada por força da Lei 9.883, de 07.12.1999) que tem por finalidade planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligência pode e tem interesse que seus atos não sejam divulgados e sua atividade permaneça sob sigilo. Logo, as despesas que executa devem ter o mesmo caráter, salvo naquilo que for rotineira. A LDO estabelece, então, que as despesas não só da ABIN - mas também do Ministério da Defesa e das três Armas - , sejam dotadas de tal caráter. Cabe a manutenção do sigilo em face do órgão que tem o dever de fiscalizar as despesas, isto é, o Tribunal de Contas da União? Evidente está que o caráter sigiloso tem a ver com a divulgação de despesas que possam comprometer a segurança da sociedade e do Estado. Logo, não podem ser divulgadas. No entanto, tal situação não impede que o TCU tenha acesso a tais despesas. No julgamento, deverá, de igual maneira, efetuar um julgamento sigiloso, preservado a não divulgação de dados. O sigilo da despesa não fica imune a verificação, fiscalização e julgamento do TCU. Eventualmente, poderá haver sanções que devam ser aplicadas por desvio de conduta. Tudo ocorrerá, também, em sigilo. O art. 158 do Regimento Interno do TCU estabelece o julgamento sigiloso na apreciação de verbas reservadas. Qual a participação do Poder Legislativo em tal comportamento? De igual maneira, haverá, na Comissão Mista cautela para apreciação de tais verbas. Itens orçamentários específicos farão a dotação orçamentária, preservando a política que deva ser desenvolvida pelo órgão destinatário. No Estado democrático de direito, ninguém se furta às normas jurídicas vigentes. Todos os comportamentos sujeitam-se ao controle de qualquer autoridade. No entanto, em garantia mesma do Estado de direito é que são permitidas despesas reservadas a determinados órgãos cujo destino é garantir a integridade do Estado e da sociedade. Há, pois, item orçamentário próprio para despesas sigilosas.
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Como se vê, o uso de cartões corporativos não autoriza o sigilo. Despesas comuns como de compras para o uso seja do Presidente da República, da primeira dama e dos Ministros de Estado devem ser públicos. Eventualmente, sob invocação de sigilo, mas fiscalizado pelo Tribunal de Contas, pode haver a liberação de item orçamentário para que se garanta determinado sigilo em situação específica. No entanto, como já se disse, no Estado democrático de direito, a regra é a publicidade, que decorre do art. 37 da Constituição da República. O sigilo é exceção. Mesmo porque nenhuma dessas autoridades guarda compatibilidade lógica com o objetivo da preservação, ou seja, a segurança da sociedade e do Estado. Na eventualidade, deve haver a competente autorização legislativa e posterior controle do TCU. Evidente está que tais despesas não prescindem de prestação de contas, que devem ser tomadas pelo TCU com a reserva necessária. As auditorias não podem ser limitadas. O resultado dela é que deve ser preservado, uma vez que o objetivo primeiro é a manutenção da sociedade e do Estado que devem ser preservados pelo sigilo. No entanto, a verificação, a inspeção, a auditoria e a fiscalização não podem sofrer limites. Não há, como se vê, qualquer quebra do princípio da publicidade dos comportamentos públicos. Preserva-se, simplesmente, o caráter sigiloso de determinados atos e condutas em garantia do Estado e da sociedade. 19.5 Realização da despesa Consuma-se a despesa em três fases: o empenho, a liquidação e o pagamento. Antes de mais nada, devem existir procedimentos para se aferir a necessidade da despesa. Realiza-se, nos casos em que é exigida, a licitação e, decidida a aquisição, a obra ou o serviço, deve ser efetuado o pagamento. O empenho "é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição" (art. 58 da Lei 4.320/64). Na precisa lição de José Afonso da Silva, "consiste na reserva de recursos na dotação inicial ou no salvo existente para garantir a fornecedores, executores de obras ou prestadores de serviços pelo fornecimento de materiais, execução de obras ou prestação de serviços". Materializa-se pela emissão de um documento que identifica a quem se deve pagar e quanto se paga. Anota Celso Bastos que "o empenho não cria a obrigação jurídica de pagar, como acontece em outros sistemas jurídico-financeiros. Ele consiste numa medida destinada a destacar, nos fundos orçamentários destinados à satisfação daquela despesa, a quantia necessária ao resgate do débito". 1
2
1. Orçamento-programa... cit., p. 337-338. 2. Curso... cit.
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A Lei de Responsabilidade Fiscal contém alguns limites para a realização de empenho, fixando diretrizes para o contingenciamento. Nenhum empenho pode exceder o crédito previsto. Podem ser diversas as ordens de empenho, mas não podem exceder o montante da dotação. Demais, a Lei 4.320/64 é taxativa no sentido de estabelecer ser "vedada a realização de despesa sem prévio empenho" (art. 60). Como bem anotamj. Teixeira Machado Jr. eHeraldo da Costa Reis, a nota de empenho "é simplesmente um mecanismo utilizado pelo Poder Público para materializar a garantia de pagamento assegurada pela relação contratual entre o Estado e terceiros, ou ainda para cumprimento de obrigações de pagamentos oriundas de mandamentos constitucionais e de leis ordinárias". Evidente está que há despesas que independem da emissão de nota de empenho, tais como despesas oriundas de mandamento constitucional, partilha de recursos pelos Fundos, despesas contratuais etc. 3
Não se confundem o empenho com a nota de empenho. Empenho é previsão de recursos para pagamento do débito, constituindo-se em garantia do credor no recebimento. É instrumento de programação. Daí não se poder empenhar depois de realizado o pagamento. Nota de empenho é o instrumento, é o documento que representa a autorização para pagamento. Segue-se a liquidação que consiste na verificação do direito do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do crédito (art. 63 da Lei 4.320/64). Examina-se a origem do crédito, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar. A origem encontra-se no contrato ou na nota de empenho ou nota fiscal. Tal ato nada cria, é simples verificação da legalidade e da obediência às formalidades legais. Estando tudo em ordem, emite-se a ordem de pagamento, que é o "despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga" (art. 64). A partir daí, há a mera formalidade de emissão do cheque para o pagamento ou de ordem de transferência de saldo para a conta do credor. Em se cuidando de pagamento deprecatórios, basta a movimentação financeira, mediante depósito à disposição do Juízo, que se encarrega do pagamento ao credor, mediante guia de levantamento. A ordem de pagamento passou a ser, a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal, ato de suma importância, porque identifica o responsável como ordenador da despesa. Este é o responsável pela verificação da realidade do gasto público. 19.6 Requisitos formais da proposta orçamentária A proposta de lei orçamentária é composta de uma mensagem, que contém a exposição da situação econômico-financeira do País (ou do Estado ou do Município), 3. A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 1 0 5 .
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com demonstração da dívida fundada e flutuante, salvos, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigíveis, bem como a política econômica que é adotada (art. 22,1, da Lei 4.320/64), o próprio projeto, tabelas explicativas de receita e despesa, especificação dos programas a serem realizados (incisos II e III do art. 22). Evidente que o projeto de plano plurianual será mais amplo e genérico, contendo receitas e despesas de capital (art. 23 da Lei 4.320/64). A proposta anual detalhará os investimentos, inversões financeiras e transferências (art. 26 da Lei 4.320/64) e deverá guardar sintonia com a proposta do Plano Plurianual, bem como com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, nos exatos termos do § 7.° do art. 165 da Constituição. 19.7 Exercício financeiro O exercício financeiro coincide com o ano civil (art. 34 da Lei 4.320/64) e integram-no as receitas nele arrecadadas e as despesas nele legalmente empenhadas (art. 35). Os restos a pagar são as despesas empenhadas, mas não pagas até 31 de dezembro de cada ano. 19.8 Dívida ativa. Conceito. Crédito tributário e não tributário. Inscrição. Presunção de liquidez e certeza Dívida ativa é o crédito, tributário ou não, escriturado como receita, esgotado o prazo para pagamento, e inscrito na forma da lei. Pode ser tributária e não tributária. A "dívida ativa tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas" (primeira parte do § 2.° do art. 39 da Lei 4.320/64). A dívida ativa não tributária "são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem, ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais" (parte final do § 2.° do artigo mencionado). Ressalva-se, hoje, a definição da parte final, e relação aos empréstimos compulsórios e as contribuições que têm caráter tributário. Como a definição foi elaborada em 1964, evidentemente que a doutrina não estava a par dos últimos conceitos por esta elaborados. Compreende-se no crédito tributário a atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (§ 2.° do art. 2.° da Lei 6.830/80).
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Vale a afirmação de que tudo que é tributário encontra-se na primeira rubrica e o que for entrada de outra natureza, na forma arrolada pela parte final do dispositivo é receita não tributária. O crédito deve ser inscrito. Inscrição é ato de controle de legalidade, que apura a liquidez e certeza do crédito. É ato formal de encerramento da apuração da cobrança e de constituição de título executivo que irá legitimar a execução. Toda dívida inscrita goza de presunção de liquidez e certeza (art. 3.° da Lei 6.830/80). A presunção éjúris tantum, isto é, admite prova em contrário. É presunção relativa que ampara a cobrança, mas pode ser destruída por documento contrário (parágrafo único do art. 3.°). A Lei 6.830/80 estabelece os requisitos do termo de inscrição (§ 5.° do art. 2.°). Sendo a execução da dívida ativa afeta ao Poder Judiciário, pode-se permitir que seja sua cobrança realizada pela própria administração pública? Em tal sentido apresentamos projeto de lei junto ao Congresso Nacional a fim de se permitir que a execução se faça por órgãos administrativos, e não em Juízo. Evidente que, na hipótese de lesão ou ameaça de lesão a qualquer direito constitucional, não poderá ela ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário, como determina nossa Constituição. A hipótese de que se cogita é a de permitir que a execução se faça no nível administrativo, isto é, que a citação e penhora se realizem através de funcionários públicos - e não por oficiais de justiça - , perante a própria Administração Pública, e não perante o Judiciário. Ora, ainda que se trate de ato constrangedor do patrimônio individual, não há inconstitucionalidade no fato de se permitir que agentes administrativos realizem a penhora. É que a mera lavratura de tal ato se constitui, efetivamente, em ato administrativo. Produz o efeito de tornar indisponível o bem objeto da penhora, de iniciar prazo para que haja interposição de embargos e inicia a controvérsia sobre o débito. Tais atos não são exclusivos do Poder Judiciário, porque, em princípio, não cometem qualquer ilegalidade. Em verdade, são atos de rotina. O que ocorre, a partir da hora em que o dever apresenta os embargos, o julgamento, aí sim, somente pode ser feito perante o Judiciário. No entanto, na hipótese de pagamento, houve a autocomposição da lide. No caso de pagamento parcelado, igualmente as partes estão se compondo, o que dispensa a intervenção do Judiciário. Este apenas intervém na hipótese de ameaça ou lesão a direito. É o quanto assegura a Constituição da República. 19.8.1
Crédito proveniente de decisão do Tribunal de Contas
Dispõe o § 3.° do art. 71 da CF que "as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo".
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O Tribunal de Contas, no exercício de sua missão constitucional, decide sobre a prestação de contas, fiscaliza a aplicação de recursos, fiscaliza contas de empresas públicas, autarquias, sociedades de economia mista etc. No caso de apuração de débito ou de infração à legislação de que possa resultar imposição de sanção pecuniária, os atos que emana têm eficácia de título executivo. Discute a doutrina se é necessária a inscrição do crédito como dívida ativa para que possa ser executada. Não é o que deflui da dicção do dispositivo constitucional, nem necessita ele de qualquer norma complementar. Seu entendimento deflui diretamente da norma e é bastante claro: se à decisão foi atribuída a eficácia de título executivo, dispensa-se a inscrição. A única hipótese de constituição de título executivo de forma unilateral é o crédito público. Todos os demais títulos dependem de manifestação confluente de vontades para a formação do vínculo. Hipótese única é a constituição do crédito da Fazenda Pública. A inscrição do crédito terá o efeito de dar a ele a eficácia de transformação em título executivo. Ora, se a Constituição já estipulou o efeito das decisões dos Tribunais de Contas, desnecessária qualquer providência complementar para dar-lhe eficácia e, pois, dar-lhe forma de título executivo. A decisão do Tribunal é o título, tornando despicienda a inscrição na dívida ativa. 19.8.2
Administração
Indireta
As autarquias também têm o privilégio da constituição de seus próprios títulos. É o que estabelece o art. 1.° da Lei 6.830/80. As demais entidades da Administração Indireta não o possuem. Desde que a entidade tenha sido instituída por lei, sob forma de autarquia, que veste a mesma roupagem da Administração Direta, indisputável que todos os seus créditos podem ser inscritos e gozarão da presunção de liquidez e certeza. A Lei 9.649/98 alterou a natureza das entidades de fiscalização profissional. A ADIn 1.717 declarou inconstitucional o art. 58 da Lei, retornando tais entidades à natureza de pessoas jurídicas de direito público. São autarquias corporativas que se destinam a organizar e fiscalizar o exercício profissional. É a chamada política das profissões. 19.8.3
Terceirização do crédito público proveniente de dívida ativa
É controversa a questão sobre a possibilidade de o Estado terceirizar a cobrança de sua dívida ativa. Como se sabe, há uma enorme divergência de opiniões a respeito. Normalmente, os fundamentos pró e contra calcam-se em ordens subjetivas e corporativas. Diz-se da impossibilidade com fundamento primeiro no § 3.° do art. 131 da CF que estabelece: "Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em
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lei". Não parece que seja este um argumento decisivo. É que o art. 131 está cuidando de dois órgãos que representam a Fazenda Pública federal em Juízo e cabia-lhe, como era devido, ainda que de matéria constitucional não se cuide, apartar as atribuições, o que evitaria confrontos posteriores. Está aí a chamada norma de organização, isto é, que apenas fixa atribuições, não dispondo sobre providências posteriores. Fica claro que não cabe à Advocacia-Geral da União sua representação em juízo quando se cuidar da cobrança da dívida ativa de caráter tributário. O dispositivo, ao lado de ser anômalo para figurar numa Constituição, é mera norma atributiva de competência, o que exclui as atribuições de outros órgãos. A matéria poderia ser estabelecida em lei. O fato de ser o crédito tributário cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, tal como previsto no art. 3.° do CTN, não tem o caráter de que seja ele cobrado apenas por integrantes do Poder Público. A vinculação aí aludida diz respeito à indelegabilidade da ação de constituição do crédito tributário e o dispositivo está tão somente definindo o que seja o tributo. O art. 7.° do mesmo Código, ao estabelecer que a competência tributária é indelegável, está se referindo, como o artigo anterior, à instituição do crédito, que não pode ser constituído por entidade particular. É que a invasão da intimidade jurídica do particular apenas pode decorrer de norma vinculada, uma vez que se constitui na garantia da incolumidade jurídica do indivíduo. É norma garantidora do cidadão e não prerrogativa de qualquer órgão integrante da estrutura burocrática do Poder Público. Não se pode olhar de forma vesga o texto. Quando se fixa norma estruturante da Administração Pública, tem ela o condão de efetuar limitação das atribuições do ente político ou administrativo, sem lhe outorgar qualquer privilégio. É norma que imuniza o cidadão contra ataques do particular. Gizados estão, com o advento da norma, os lindes de atuação dos órgãos públicos e respectivos agentes. Não significa conceder-lhe qualquer prerrogativa, como se ainda se cuidasse do Estado-polícia. É este visto como plexo de competências estabelecido para garantir o cidadão, protegê-lo, dele cuidar, sem que significa que se sinta beneficiado com atribuições que garantam qualquer privilégio constitucional ou legal. No confronto entre os interesses individuais e do Poder Público, não prevalecem sempre os deste. Apenas se pode ter tal visão quando está ele titularizando interesses da comunidade ou públicos; jamais garantindo benesses a órgãos ou agentes. O argumento de que o Estado não consegue lograr a cobrança de seu crédito, devendo cedê-lo a particulares, constitui fundamento que não convence. Revela desconhecimento do assunto. Há uma estrutura que é insuficiente, o que não impede que seja melhorada e possa dar conta do problema. O mesmo se diga dos baixos vencimentos. Estes são fixados em lei e dependem da existência de receitas correntes, nos exatos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Da mesma forma se pode argumentar com a insuficiência de servidores de apoio. Tal problema igualmente pode ser resolvido. De outro lado não nos interessa a análise da inércia na cobrança de créditos com financiadores de campanha. Grandes empresas que financiam
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campanhas políticas de presidentes, senadores, governadores, prefeitos e deputados ficariam à margem da execução, pois não haveria interesse no prosseguimento dos feitos e praceamento de bens para satisfação do erário, uma vez que poderia despertar a má vontade dos executados, nas próximas campanhas. Este é argumento que apenas favorece a posição da terceirização dos créditos. Em verdade, não estamos cuidando de matéria fática e não podemos perder o argumento jurídico para cairmos em discussões sobre a falta de estrutura do Poder Público. O que vale é a discussão em termos jurídicos, a saber, se o ordenamento normativo admite ou não a cessão dos créditos a terceiros ou a terceirização da cobrança da dívida ativa, tributária ou não. Ainda que se possa afirmar que não se pode terceirizar a cobrança do crédito público, os autores apontam soluções para sua consecução. Dentre elas a de estruturação dos órgãos de execução, a preferência pelos grandes devedores, melhor pagamento dos servidores. O problema aí seria de mera opção política do Poder Público. Havendo uma definição de que o Estado pretende investir na cobrança da dívida, evidente que deverá reestruturar os órgãos de execução, reajustar vencimentos de servidores e adotar política de cobrança dos grandes devedores, anistiando créditos pequenos, cujo montante não justifica uma execução. Enfim, adotaria os mecanismos necessários para impor uma política ativa de cobrança. Não podendo ou não querendo fazê-lo, caber-lhe-ia terceirizar ou ceder o crédito ou, então, entender o crédito como bem móvel e permitir a cessão onerosa a terceiros? Tal pretensão esbarraria em algum preceito constitucional ou legal? Em primeiro lugar, impende analisar a cobrança do crédito como função de Estado e, pois, indelegável. Entende-se que a constituição do crédito é indelegável. Em tal hipótese, a invasão da intimidade do indivíduo é privativa do ente público, no que tange ao crédito tributário. O poder de tributar e de punir é típico do Estado, não em decorrência da competência outorgada à Procuradoria da Fazenda Nacional, mas em face do sistema tributário e, em especial, do art. 146 da CE Toda definição constitucional é da competência estrita da Constituição e das leis, a quem cabe estabelecer o caminho reto da constituição dos créditos, atribuir-lhe privilégios (presunção de liquidez e certeza, instituição unilateral do título de crédito e t c ) . Como cabe ao Estado a instituição de seus tributos, alguém tem que cobrá-los. Este alguém deve estar legitimado pela ordem jurídica para invadir a intimidade jurídica do obrigado tributário. O sujeito ativo do crédito e o passivo do débito devem estar plenamente identificados na norma atributiva, o mesmo se dizendo da qualificação específica daquele que interferirá na intimidade do devedor para compeli-lo ao pagamento do tributo. Assenta-se uma primeira conclusão: apenas o agente público pode constituir o crédito tributário. A função de constituição e cobrança é função típica de Estado, ainda mais em face do inciso XXII do art. 37 da CF, com redação da EC n. 42/2003. Referido dispositivo cuida da Administração tributária, cuja essência vem delimitada
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pelos arts. 194-200 do CTN. Todos cuidam dos procedimentos relativos à constituição do crédito, atribuições para sua identificação, caráter investigativo sobre livros, arquivos, documentos e t c , diligências e forma de apuração do direito do Poder Público de haver seu crédito. Outra coisa, bastante distinta, é a dívida ativa tributária ou não. Não mais pode haver a invasão da esfera de intimidade do indivíduo. Em vez de alguém sem título específico, aqui temos um devedor. Não são todos os brasileiros; apenas o devedor. Porque teria este a garantia de apenas ser executado por agente público? Como já disse, a norma atributiva de competência é restritiva da ação do Estado e não se constitui em prerrogativa ou privilégio de órgãos ou agentes. Aqui já não se tem o obrigado tributário. Temos o devedor inadimplente. A atividade plenamente vinculada já se esgotou, desembocando na elaboração de um título de crédito, tendo a Fazenda Pública como credora e o não pagador como sujeito passivo da execução. Já não está o devedor na situação de mero sujeito passivo da obrigação tributária, ainda sujeita a uma análise dos órgãos, à ocorrência do fato gerador, a possível exclusão do crédito tributário etc. Do outro lado da linha, há um devedor. A atividade administrativa plenamente vinculada dá origem a um título, fazendo cessar a atribuição da administração fazendária, dando origem a um título de crédito. Para que surja a dívida ativa, imprescindível é a inscrição do crédito (ou débito, dependendo da posição ativa ou passiva que se assume). "A inscrição, assim, é o ato de convocação do débito em dívida ativa em termos jurídico processuais. Tem como pressuposto a existência de crédito da Fazenda Pública ou de pessoa a ela equiparada, vencido e inadimplido, cujo lançamento, entendido como a 'individualização do direito creditório da Fazenda' (cf. Luciano Benévolo de Andrade, ob. cit., infra, p. 148), quer de natureza tributária ou não tributária, tenha sido objeto de exame pelo órgão competente". 4
Vê-se que são coisas diferentes. Uma é a constituição do crédito tributário que nasce com o lançamento (art. 142 do CTN). É atividade vinculada e obrigatória, absolutamente necessária para a constituição do crédito. Uma fase é constitutiva, isto é, dá-se ao crédito existência material; outra, é a integrativa de eficácia, em que apuram os requisitos para criação do título executivo. Uma vez inscrito o crédito tributário na dívida ativa, adquire ele eficácia executiva e, pois, se trata de mera execução judicial. Aqui, desnecessários conhecimentos técnicos para aferição, verificação, análise dos fatos e finalmente a constituição do crédito. Basta o conhecimento jurídico restrito à matéria tributária ou não e ao conhecimento processual para execução. A discussão sobre a terceirização de créditos públicos provenientes da dívida ativa apresenta crescente relevância prática, tendo em vista as práticas de securi4.
MARIA HELENA RAU DE SOUZA, Código Tributário Nacional comentado, p. 7 7 3 .
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tização destes créditos adotadas nos últimos anos por diversos entes da federação brasileira. Merece destaque a promulgação da Lei do Estado de São Paulo 13.723/2009, a qual autoriza o Poder Executivo deste ente a ceder, a título oneroso, os direitos creditórios originários de créditos tributários e não tributários, objeto de parcelamentos administrativos ou judiciais, relativos ao ICMS, ao ITCMD, ao IPVA, às taxas de qualquer espécie e origem, às multas administrativas de natureza não tributária, às multas contratuais, aos ressarcimentos e às restituições e indenizações. Tal cessão, esclarece o artigo 1.°, poderá ser feita à sociedade de propósito específico disciplinada na mesma lei, ou à Companhia Paulista de Parcerias - CPP, ou, ainda, a fundo de investimento em direitos creditórios. A operação de securitização paulista compreende apenas os direitos autônomos ao recebimento dos créditos. Somente pode ser cedido a terceiros o produto de créditos tributários cujo fato gerador já tenha ocorrido e de créditos não tributários vencidos, efetivamente constituídos e inscritos na dívida ativa do Estado ou reconhecidos pelo contribuinte ou devedor mediante a formalização de parcelamento (§ 1.° do art. 1.°). Além das considerações já apresentadas acima sobre a controvérsia que cerca a terceirização da cobrança de créditos públicos provenientes da dívida ativa, devem ser examinadas outras duas implicações desta terceirização especialmente relevantes no campo do direito financeiro. A primeira dessas implicações diz respeito à possibilidade de a terceirização em tela caracterizar-se como "operação de crédito" nos termos Lei de Responsabilidade Fiscal. Conforme se explicará de modo detalhado em capítulo próprio adiante, esta lei traz requisitos e limitações para as operações de crédito, inclusive aquelas por antecipação de receita. Assim, caso se verifique tal caracterização, as normas específicas da Lei de Responsabilidade Fiscal hão de ser observadas na estruturação e na gestão das operações de securitização de créditos tributários. A lei paulista, buscando evitar a caracterização da securitização como operação de crédito nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, dispõe que a cessão "far-se-á em caráter definitivo, sem assunção, pelo Estado, perante o cessionário, de responsabilidade pelo efetivo pagamento a cargo do contribuinte ou de qualquer outra espécie de compromisso financeiro". 5
5. A tentativa do legislador paulista de contornar os requisitos e as limitações da Lei de Responsabilidade Fiscal é considerada inócua por alguns críticos da Lei 13.723/2009. Cite-se, nesse sentido, a posição de MÁRCIO SOTELO FELLIPE, para quem se está diante de efetiva operação de crédito "uma vez que o Estado terá sempre que prestar garantia por força do Código Civil (art. 2 9 5 ) , que não pode ser alterado por lei estadual". Cf. Devedor paulista pode lucrar com a própria dívida. Disponível em: . Acesso em: 1 4 . 1 2 . 2 0 0 9 .
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A segunda implicação relevante diz respeito aos eventuais problemas federativos que a referida securitização pode causar, uma vez que os créditos da dívida ativa cuja cobrança se procura terceirizar podem ser relativos a tributos que tenham as suas respectivas receitas repartidas com outros entes da federação. Nesses casos, deve ser assegurada em qualquer operação de terceirização da cobrança de créditos tributários a adequada repartição das receitas. No caso da lei paulista, há previsão específica que visa à mitigação desse problema federativo, determinando que a cessão dos direitos creditórios tributários seja parcial, ficando excluídas as parcelas de receitas tributárias transferidas que pertencem aos Municípios (art. 5.°). As respectivas receitas transferidas, conforme dispõe o parágrafo único deste dispositivo, serão entregues aos Municípios nos prazos e percentuais previstos na legislação financeira aplicável, no momento da concretização dos respectivos pagamentos pelos contribuintes. Deduz-se do quanto se vem dizendo que, não se cuidando de atribuição típica de Estado, não será inconstitucional lei que estabeleça a cessão dos créditos tributários ou que outorgue a terceiros a possibilidade de execução dos títulos executivos constituídos. A cessão transfere ao cessionário todos os direitos e obrigações decorrentes do título. Evidente que a arrecadação tributária é sintoma de boa e responsável gestão fiscal (art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal), o que não elimina, ao contrário, estimula, a terceirização dos créditos. Em suma, parece-nos que a atividade de constituição do crédito nada tem a ver com sua cobrança, tendo ele sido instituído. São atividades diversas. Uma inicia-se com o lançamento e termina quando esgotados os meios de defesa; outra, inicia-se com a inscrição na dívida ativa, o que enseja a cobrança executiva judicial. Fases distintas com diferentes efeitos: a primeira, atividade típica de Estado, conforme demonstrado, porque, basicamente, invade a esferajurídica do administrado; a segunda, mera operação jurídica de cobrança, que decorre da consolidação do crédito. 19.9 Créditos. Inadmissibilidade do uso de medida provisória para edição de crédito extraordinário. O crédito orçamentário é a dotação incluída na lei orçamentária para atender a qualquer despesa. Seu montante deve corresponder, efetivamente, ao do gasto. Caso seja insuficiente a previsão orçamentária ou não haja previsão, nasce a necessidade de obter autorização de crédito adicional. Divide-se este em suplementar, especial e extraordinário. O crédito suplementar é destinado a reforço de dotação orçamentária (inciso I do art. 41 da Lei 4.320/1964). O especial destina-se a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica (inciso II) e o extraordinário, o destinado a despesas urgentes e imprevistas, em casos de guerra, comoção intestina ou calamidade pública (inciso III do art. 41).
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O Supremo Tribunal Federal decidiu que descabe abertura de crédito extraordinário através de medida provisória, por violação do § 3.° do art. 167 da Constituição Federal. É que a previsão constitucional admite o crédito extraordinário apenas para despesas urgentes e imprevistas, em casos de guerra, comoção intestina ou calamidade pública. Em tais hipóteses, há que existir, no mundo empírico, o pressuposto da edição da medida provisória. Se o destino é para despesas de simples custeio ou investimentos triviais, é inconstitucional o uso da medida provisória (ADIn 4049, rei. Min. Carlos BrittoJ. 05.11.2008). Em acórdão pioneiro do Min. Gilmar Mendes, firmou-se a jurisprudência a respeito do assunto. Afirmou-se a possibilidade do controle abstrato das normas orçamentárias e a excepcionalidade da edição de medidas provisórias. "Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidadee urgência (art. 167, § 3.°) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões 'guerra', 'comoção interna' e 'calamidade pública' constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3.° c/c o art. 62, § 1.°, I, alíneas, da Constituição. 'Guerra', 'comoção interna' e 'calamidade pública' são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que, dessa forma, requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificados pela imprevisibilidade ou pela urgência" (ADIn 4048 MC/DF, rei. Min. Gilmar Mendes, j . 14.05.2008). Vê-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal acertou em analisar a realidade da matéria fática que ensejou a edição de medida provisória para abertura de crédito extraordinário. Como as hipóteses previstas na Constituição são taxativas e de conteúdo empírico denso, a Corte não se furtou em analisar a inconstitucionalidade da medida provisória do ângulo do preenchimento de seu conteúdo comparando-o com a realidade. Impunha-se tal análise, efetuando-se a subsunção do fato à hipótese normativa. Evidente que não havia enquadramento da situação empírica à previsão constitucional. Toda abertura de crédito depende de lei e é feita por decreto. Evidente que se pressupõe a disponibilidade de recursos (art. 43 da Lei 4.320/64). O crédito extraordinário, diante dos pressupostos fáticos de sua ocorrência, é aberto, imediatamente, por decreto, dando-se conhecimento ao Poder Legislativo (art. 45). O ato de abertura de qualquer crédito deve indicar a importância, a espécie e a classificação da despesa.
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Não há possibilidade de se abrir crédito ilimitado (inciso VII do art. 167 da CF). O recurso disponível constitui-se em: superávit financeiro, excesso de arrecadação, anulação parcial ou total de dotação orçamentária ou de crédito adicional ou produto de operação de crédito (§ 1.° do art. 43 da Lei 4.320/64). Superávit é a diferença entre o ativo e o passivo financeiro. Excesso de arrecadação é o saldo positivo da previsão e realização da receita. Nos exatos termos do inciso VI do art. 167 da CF é vedada "a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa". Segundo salienta Carlos Valder do Nascimento, "o texto diz respeito ao controle da programação da despesa por parte do legislativo, a fim de permitir que o processo de execução orçamentária não logre distorções ao longo do exercício financeiro, em detrimento dos interesses maiores da sociedade. De fato, os programas concebidos não podem ser modificados no curso de sua execução, sob pena de mutilar o plano global de trabalho do Governo e efetivar a política econômico-financeira adotada". 6
Em verdade, a lei orçamentária deve ser executada tal como aprovada. Sabidamente, todos os gastos públicos dependem de autorização legislativa, não podendo o Executivo ou o Judiciário alterar a proposta orçamentária, sem prévia concordância do Legislativo. Logo, qualquer alteração, remanejamento ou transferência de recursos para outra destinação depende de autorização legislativa. 19.10 C ontrole e execução orçamentária O controle da execução orçamentária compreende a verificação da legalidade dos atos que resultem tanto na arrecadação como na realização da despesa. Deve-se controlar não só a regularidade da entrada e da saída de recursos, como também o comportamento dos agentes e o cumprimento dos objetivos delineados pela Administração Pública. "A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder" (art. 70, caput, da Constituição). O Controle externo é exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas, que tem sua disciplina prevista nos arts. 71 a 75 da CE O tema foi analisado em outro Capítulo. Aqui apenas interessa o controle interno. Dispõe o art. 74 que "os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma 6. Curso de direito tributário, p. 9 1 .
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integrada, sistema de controle interno". Destina-se a "avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União" (inciso I do art. 74 da CF). O controle tem, também, por finalidade "comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado" (inciso II do art. 74). Da mesma forma, objetiva "exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União" (inciso III) e, por fim, "apoiar o controle externo no exercício de sua missão constitucional" (inciso IV). O controle pode ser de mérito e de legalidade. O exame de legalidade constitui-se em examinar a compatibilidade entre as normas. O ato inferior deve buscar respaldo no ato superior, isto é, em termos de despesa, o ato que a determina deve estar confortado em eventual contrato firmado com a Administração Pública que, por seu turno, foi calcado em lei e esta encontra fundamento na Constituição. Efetua-se rigoroso exame da compatibilidade da norma inferior com a superior. O exame de mérito significa o exame de oportunidade e conveniência da Administração Pública na prática do ato. Ambos buscam atender às diretrizes traçadas nas leis. A verificação da ilegalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subsequente (art. 77). O ato ilegal pode ser anulado; o válido, revogado, se inconveniente ou inoportuno. No exame de merecimento é que se verificam todas as ocorrências de economicidade, boa aplicação dos recursos etc. É dever dos responsáveis pelo controle interno "ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade", dela darem "ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária" (§ 1.° do art. 74 da CF). A solidariedade ocorre "quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda" (art. 264 do CC). No caso, o vínculo de solidariedade provém da Constituição. Digamos que alguém efetuou uma dívida em nome do Poder Público e o ordenador da despesa, ao efetuar a liquidação, detecta que há total ilegalidade na ordem. Deve comunicar ao Tribunal de Contas respectivo ou, em despacho, comunicar à autoridade competente, a ilegalidade da despesa. Deixando de fazê-lo, fica solidariamente obrigado ao pagamento, cabendo à pessoa jurídica de direito público credora exigir o pagamento de qualquer um dos obrigados solidários. 19.11 Prestação de contas Todos aqueles que lidam com recursos públicos são obrigados à regular prestação de contas. Nos termos do parágrafo único do art. 70 da CF: "Prestará contas
A Lei 4.320, de 17 de março de 1964 (Lei Geral de Orçamento)
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qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária". A prestação de contas realiza-se através de um ato ou de atos através dos quais o agente responsável pela gestão dos recursos relata os fatos financeiros ocorridos sob seu encargo. De outro lado, há a tomada de contas, contra face do ato de prestá-las. Deixando de fazê-lo, o órgão competente pode exigir a prestação ou realizar, por sua conta, seu exame. O órgão normalmente encarregado de tomaras contas é o Tribunal competente. No entanto, a qualquer tempo, a autoridade responsável pode exigir que alguém as preste. A prestação de contas pode ser interna, quando exigida pela autoridade hierarquicamente superior ou externa, na forma prevista pelo art. 71 da Constituição da República, pelo Tribunal de Contas. Segundo definido no art. 81 da Lei 4.320/64, "o controle da execução orçamentária, pelo Poder Legislativo, terá por objetivo verificar a probidade da Administração, a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos e o cumprimento da lei de orçamento". O Poder Executivo, anualmente, prestará contas ao Poder Legislativo, nos exatos termos do inciso I do art. 71 da CE O Tribunal de Contas dará parecer prévio, em sessenta (60) dias a contar do recebimento das contas. O instrumento da prestação de contas é feito através da contabilidade, de forma a evidenciar a situação de todas as receitas e despesas, bem como através de balanços orçamentário, financeiro e patrimonial. Todos que lidam com dinheiro público são obrigados à prestação de contas, seja a Administração Direta, sejam as entidades da Administração Indireta, na ampla definição do art. 107 da lei em comento, todos que tenham legitimidade ativa para cobrar qualquer tipo de tributo ou contribuição ou exigir qualquer receita não tributária.
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S U M Á R I O : 2 0 . 1 S u b v e n ç ã o . Precisão t e r m i n o l ó g i c a - 2 0 . 2 As s u b v e n ç õ e s na lei. Subvenções sociais e e c o n ô m i c a s - 2 0 . 3 Vedação constitucional de subvenção - 2 0 . 4 Direito à subvenção - 2 0 . 5 Não liberada a subvenção dotada, cabe responsabilidade do Estado? - 2 0 . 6 Há prazo para aplicação das subvenções recebidas? Destinação a fim diverso - 2 0 . 7 Ética na concessão de subvenções. A CPI do orçamento. Fiscalização.
20.1 Subvenção. Precisão terminológica Há certa confusão terminológica, seja na lei, seja na doutrina e mesmo na jurisprudência. Devemos, pois, para boa técnica da exposição, fixar o conteúdo dos conceitos, evitando-se confusões inúteis ou discussões em torno de palavras, o que torna ocioso e desnecessário o debate jurídico. No inciso I do art. 19 o texto constitucional fala em subvenção, ao vedar qualquer ajuda aos cultos religiosos. Ao cuidar da fiscalização dos recursos públicos, no art. 70 fala também de subvenção e "renúncia de receita", que tem sido chamada, por muitos, como subvenção, também. No linguajar cotidiano fala-se em auxílio ou subvenção. Alguns falam em subsídio. Hely Lopes Meirelles afirma que "os auxílios e subvenções concedidos pela União e pelo Estado, para fins especiais, ou em face de ocorrências excepcionais na vida do Município, constituem provisão extraordinária, que se integra na sua receita para a satisfação dos encargos a que é destinada". Logo, emprega a expressão como repasse entre órgãos públicos. Modernamente, os autores e mesmo a Constituição da República fala, quando se cuida do relacionamento entre entes federativos em "convênio, acordo, ajuste, ou outros instrumentos congêneres" (inciso VI do art. 71 da CF). O convênio é ajuste entre Poder Público e entidades públicas ou privadas para cumprimento de objetivos comuns. O consórcio é o ajuste entre duas ou mais 1
1. Finanças municipais cit., p. 1 5 4 - 1 5 5 .
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pessoas jurídicas públicas do mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta, para atingimento de objetivos comuns. Logo, não se pode falar em auxílios ou subvenções apenas como os destinados pela União ou pelo Estado a Municípios. Precisemos os conceitos. Auxílio não tem conteúdo específico no direito administrativo e no direito financeiro. Auxílio é qualquer tipo de ajuda, seja no campo do direito, seja no campo do linguajar comum. É apoio, ajuda, esmola, subvenção, subsídio etc. Não tem significado exato. É vocábulo do palavreado comum do povo. Logo, não o utilizaremos com caráter técnico. O subsídio tomou novos conteúdos com o advento da EC n. 19/98 que passou a ser a remuneração dos agentes políticos (inciso XI do art. 37, com redação dada pela EC n. 41/2003). Deve, pois, ser abandonado como palavra identificadora do auxílio fornecido através de recursos orçamentários. 2
Diga-se o mesmo do emprego da palavra quando se cuida de renúncia de receita, ou seja, quando, de alguma formai há o estímulo ou incentivo a fim de beneficiar pessoas físicas ou jurídicas com qualquer vantagem de cunho fiscal. Aplica-se a mesma conclusão quando se cuida de restituição fiscal. A renúncia de receita (subsídio) pode operar-se através da transferência de recursos do governo para os particulares, independentemente de qualquer bem ou serviço. Opera-se através de incentivos fiscais, como remissão, isenção e t c , ou, então, a título de financiamentos etc. Ao cuidarmos do auxílio que é propiciado a entes públicos ou privados, como forma de suplementação de recursos, nos campos especiais da assistência social, médica e educacional ou para cobrir insuficiência de caixa de entidades estatais, utilizaremos a subvenção. No direito francês, a subvenção é vista como "dirigida a empresas ou a programas de criação, extensão ou de localização de atividades acompanhadas da criação de empregos e de realização de investimento, e isso em função de zonas precisamente delimitadas sobre o território nacional". No mesmo sentido a definição dejacques Grosclaude e Philippe Marchessou ao afirmarem que se constituem em "uma ajuda ao funcionamento ou representa uma contribuição ao equilíbrio da empresa". Acrescentam que pode se destinar "a ajudar a adquirir imóveis". 3
4
5
2. O STF, na ADIn 3 . 8 5 4 - 1 (DOU e DJU 0 8 . 0 3 . 2 0 0 7 ) , concedeu liminar para, "dando interpretação conforme à Constituição ao artigo 3 7 , inciso X I , e § 1 2 , da Constituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da EC n. 41/2003, e o segundo, introduzido pela E C n. 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração (...)". 3 . HENRY-MICHEL CRUCIS, Finances publiques, p. 1 1 .
4 . Droitfiscal general, p. 8 6 . 5. Idem, p. 8 7 .
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C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
No direito português, vem com menor precisão, à diferença de nosso direito, entendendo cuidar-se de "dádivas monetárias". O vocábulo vem ligado à idéia de financiamento. 6
Na lição de Gaston Jèze, subvenção é "una suma de dinero que se entrega periodicamente o en su totalidad y que tiene por objeto facilitar el funcionamiento de la obra o establecimiento privado que persigue una finalidad de interés general". 7
Podemos definir subvenção como o auxílio financeiro, previsto no orçamento público, para ajudar entidades públicas ou particulares a desenvolver atividades assistenciais, culturais ou empresariais. 20.2 As subvenções na lei. Subvenções sociais e econômicas O § 3.° do art. 12 da Lei 4.320/64 define as subvenções como "as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas". Podem ser de duas espécies: a) subvenções sociais, "as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa" e b) subvenções econômicas, "as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril". Tais noções são repetidas pelo Dec. 93.872/86 (arts. 60 e 61). Despesas de custeio são dotações para manutenção de serviços, conservação de obras e de bens imóveis. Evidente que descabe ao Estado, ainda que a educação seja um direito de todos e dever deste (art. 205 da CF), suportar todos os custos educacionais. Bem por isso é que a Constituição dispõe ser o ensino "livre à iniciativa privada" (art. 209), estabelecendo, tanto para a prestação direta da atividade estatal, como para a suplementar realizada pelos particulares, algumas exigências (os deveres do Estado vêm disciplinados no art. 208, com as recentes alterações da EC n. 59/2009, e o dos particulares nos incisos do art. 209). O Estado tanto pode investir os recursos destinados à educação (art. 212, com as recentes alterações da EC n. 59/2009) no que se denomina Administração Direta, ou seja, quando ele próprio prestar o serviço, ou prestá-lo por suas entidades da Administração Indireta (entidades autárquicas - universidades públicas - prestadores de serviço público de educação) ou pode transferir recursos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei (art. 213). Evidente será o caráter supletivo de tais transferências de recursos. É o que se denomina de subvenção social, uma vez que, no caso, a aplicação se destina a empresa privada de caráter cultural.
6 . J O S É JOAQUIM TEIXEIRA RIBEIRO, ob. cit, 7.
Princípios generales dederecho
p. 4 0 3 .
administrativo,
l. parte, p. a
53.
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. O art. 16 da Lei 4.320/64 limita as entidades a que tais subvenções podem se destinar e serão apenas as que visam à prestação de "serviços essenciais de assistência social, médica e educacional" e estabelece uma restrição, ao prescrever que apenas ocorrerá a subvenção "sempre que a suplementação de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica" (parte final do art. 16). Dispõe o art. 17 da Lei 4.320/64 que "somente à instituição cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização serão concedidas subvenções". Verifica-se, pois, que para que a instituição seja destinatária de recursos públicos, imprescindível é a análise prévia da situação de funcionamento da instituição. Logo, ainda que haja solicitação de destinação de recursos orçamentários para auxílio a determinada instituição, imprescindível é que tenha havido exame anterior das condições de funcionamento e que tenham sido julgadas satisfatórias. Mesmo porque, se assim não for, sequer o recurso pode ser destinado. Há, pois, uma fase prévia à previsão orçamentária que depende do funcionamento da estrutura do exercício do poder de polícia do Estado. Para que o recurso venha a ser consignado como dotação orçamentária, é condição de satisfação dos requisitos previstos em lei. Como salientam J . Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, "não seria possível conceder subvenção a uma entidade cujo estado de precariedade de suas instalações não permitisse funcionamento adequado. Seria jogar fora dinheiro público". 8
O Dec.-lei 836/69, revogado pelo Dec.-lei 1.815/80, estabelecia como condições: a) constituir a entidade patrimônio de indivíduo; b) fundação e organização no exercício anterior ao benefício: c) que tenha prestado conta de subvenção anterior; d) condições satisfatórias de funcionamento e e) prova de regularidade do mandato da diretoria. O Dec. 93.872/86, no § 3.° do art. 60, estabelece condições para a concessão da subvenção a instituições, a saber: a) ter sido fundada em ano anterior e organizada até o ano da elaboração da Lei de Orçamento; b) não constituir patrimônio de indivíduo; c) dispor de patrimônio ou renda regular; d) não dispor de recursos próprios suficientes à manutenção ou ampliação de seus serviços; e) ter feito prova de seu regular funcionamento e de regularidade de mandato de sua diretoria; f) ter sido considerada em condições de funcionamento satisfatório pelo órgão competente de fiscalização; g) ter prestado contas de aplicação de subvenção ou auxílio anteriormente recebido, e não ter a prestação de contas apresentado vício insanável; h) não ter sofrido penalidade de suspensão de transferências da União, por determinação ministerial, em virtude de irregularidade verificada em exame de auditoria. 8. Ob.cit.,p. 62.
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As subvenções econômicas podem ser direcionadas a empresas públicas ou privadas. Cabe um esclarecimento de caráter técnico. Quando da edição da Lei 4.320/64, os conceitos em relação às entidades da Administração Indireta ainda não estavam firmados. Precisa-se, pois, que a lei, ao falar em empresas públicas, refere-se a quaisquer entidades da Administração Indireta, seja autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública e fundações. O art. 18 da Lei 4.320/64 fala do destino para cobrir déficit de manutenção das entidades estatais. Também são subvenções econômicas as destinadas a cobrir diferença de preços de mercado e de revenda de gêneros alimentícios ou outros materiais (alínea a do parágrafo único do art. 18) e dotações destinadas ao pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais. Tais subvenções são excepcionais e diziam respeito a período especial da vida institucional do país. O art. 19 da lei em tela proíbe qualquer subvenção a "empresa de fins lucrativos". Ressalte-se, pois, do conjunto dos dispositivos, que a subvenção destina-se a estimular, quando presentes os requisitos que a lei enumera. De tal arte, a subvenção apenas pode ocorrer nos limites materialmente fixados pela lei, ou seja, nos serviços de, a) assistência social, b) médica e c) educacional. Segundo requisito é a economicidade da transferência corrente, ou seja, o critério da suplementação é mais econômico do que construir prédio próprio. Terceira exigência é a proporcionalidade, ou seja, o valor da receita deve guardar sintonia com o serviço que for prestado ou oferecido à comunidade, "obedecidos padrões mínimos de eficiência" (parágrafo único do art. 16 da Lei 4.320/64). Quarto requisito para concessão da subvenção diz respeito à análise prévia das condições de funcionamento da instituição. Quinta exigência é que não tenha ela fins lucrativos (art. 19 da Lei mencionada). Satisfeitos tais requisitos, complementam-se as exigências legais para concessão de auxílios, evidente restando que às empresas de fins lucrativos apenas podem ocorrer subvenção quando a "concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial" (parte final do art. 19 da Lei 4.320/64). Como assinala Gastonjèze "el procedimiento de la subvención puede resultar muy ventájoso para la Administración: infaliblemente, la subvención cuesta menos que la trasformación en servicio público propiamente dicho". Assinala, também, que, dependendo de como andam as coisas, pode haver aumento ou redução do montante subvencionado. 9
A subvenção só é possível diante da previsão legal. Sem lei não há possibilidade do ato liberatório. De se ressalvar que não é ato de liberalidade, mas depende do aten9. Princípios generales... cit., p. 53.
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dimento de diversos requisitos que, normalmente, são previstos pela lei ou em decreto regulamentar. Normalmente, a autorização vem inserida na lei orçamentária. Comumente, a concessão de subvenção esgota-se em um só ato (previsto na lei orçamentária). Pode ocorrer, no entanto, que haja necessidade (análise de conveniência típica de polícia administrativa) de periodicidade da prestação, o que dependerá da situação fática e do critério exclusivo da Administração. Não se pode falar em subvenção perpétua, uma vez que ocorria vinculação de recursos orçamentários, o que é vedado pela Constituição (inciso IV do art. 167). Sem dúvida alguma, a subvenção não pode se destinar a criar vantagem indevida a quem quer que seja. Imperará, sempre, o interesse público, que é derrogatório do particular. É verdade que, no caso brasileiro, a Comissão Mista de Orçamento ou as Comissões financeiras estaduais ou municipais dependem da interferência de parlamentar que apresente emenda. Caso não sobrevenha por emenda, há sempre a possibilidade de dotação própria, através de ato administrativo do Chefe do Executivo ou de Ministro de Estado e seus correspondentes nos Estados e Municípios. Sempre há disponibilidade de recursos para o atendimento de pessoas físicas e jurídicas que exercem atividade considerada de utilidade pública. Pode acontecer que a verba venha concedida no corpo orçamentário e, pois, torna-se identificável o beneficiário. Caso contrário, ingressa com solicitação na repartição própria e sua concessão será apreciada pelo órgão ou agente competente. 20.3 Vedação constitucional de subvenção A única vedação constitucional diz respeito à impossibilidade jurídica de subvencionar cultos religiosos ou igrejas (inciso I do art. 19 da CF). Como o Estado brasileiro é laico, havendo separação dos interesses religiosos dos do Estado, não pode este, por qualquer forma, estabelecer ou estimular o funcionamento de qualquer culto, descabendo, também, embaraçar seu funcionamento. Vedado é ao Poder Público manter qualquer relação de dependência com os cultos ou com seus representantes, ressalvada, no entanto, a colaboração de interesse público. 20.4 Direito à subvenção Estabelecido na lei orçamentária a destinação de recursos a determinada entidade, pública ou privada, nasce direito a seu recebimento? O Supremo Tribunal Federal entendeu que "o simples fato de ser incluída uma verba de auxílio a esta ou àquela instituição no orçamento não cria de pronto, direito a esse auxílio, porque não chega a ser propriamente uma lei a chamada lei orçamentária, tão certo é que o seu objeto é a ordenação financeira do Estado, contendo autorização legislativa para a cobrança de impostos pelas várias leis anteriores existentes". Embora se discorde 10
10.
RT v. 2 8 2 / 8 5 9 , rei.
Min.
CÂNDIDO MOTA.
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da fundamentação, uma vez que a lei orçamentária é lei em sentido de generalidade e abstração, bem como de inovação do ordenamento jurídico, a verdade é que não nasce direito a seu recebimento. É que há algumas exigências legais que devem ser superadas. Em primeiro lugar, impõe-se saber se o instrumento da dotação orçamentária da subvenção é mais econômico do que o investimento direto na prestação da atividade de assistência social, médica ou educacional. Depois, é imprescindível saber se a entidade beneficiária funciona em condições satisfatórias e que deve ter sido previamente examinada pelos órgãos de fiscalização (art. 17 da Lei 4.320/64). Para que haja a previsão, pois, não depende da vontade do beneficiário. Ao contrário, deve formular requerimento. Em verdade, há total imprudência dos órgãos públicos, seja do Legislativo quando delibera inserir o benefício orçamentário, seja do Executivo que não deveria ter liberado os recursos, sem antes analisar e fiscalizar a empresa beneficiária. Em tal hipótese, surge a responsabilidade do Estado. Em primeiro plano, do Poder Legislativo, em seu todo, uma vez que efetuou previsão sem as cautelas mais elementares. Em segundo lugar, do órgão de execução que integra o Executivo, de vez que libera recursos sem as devidas cautelas e providências. A própria lei exige o funcionamento satisfatório (art. 17 da Lei 4.320/64 e alínea/do § 3.° do art. 60 do Dec. 93.872/86). Se for possível falar-se em responsabilidade de alguém, esta é do Estado que deixa de cumprir suas obrigações constitucionais, em primeiro lugar e, depois, libera recursos sem atendimento dos requisitos necessários e sem efetuar qualquer controle. Pode-se afirmar, pois, sem sombra de dúvida, que não há direito à subvenção. É mera expectativa de direito, a depender, seu exercício, de circunstâncias empíricas e da fiscalização do agente público encarregado da fiscalização não só da liberação dos recursos, mas de seu destino. No mesmo sentido, outra decisão judicial entendeu que "a previsão de despesa, em lei orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial". 11
20.5 Não liberada a subvenção dotada, cabe responsabilidade do Estado? Matéria de interessante análise diz respeito à perspectiva que cria na pessoa do beneficiário, física ou jurídica, de ver liberado o recurso objeto de dotação orçamentária. Depende da hipótese fática. Imaginemos que o governante tenha vindo a 1 1 . Revista deDireito Público, v. 2 8 / 1 8 7 , rei. Min. OSWALDO TRIGUEIRO. N O mesmo sentido R D A , v. 1 2 9 / 1 3 1 , rei. Min.
RODRIGUES DE ALCKMIN.
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público, através da mídia, e informado a previsão orçamentária e que irá liberar os recursos. Tal comportamento, calcado na seriedade do comportamento do agente, cria no beneficiário, justa expectativa que os recursos serão liberados. Imaginemos, no entanto, que para uso apropriado dos recursos previstos, imprescindível era a realização de determinada obra, que, por convicção na palavra do agente público, é iniciada. Houve investimento, contratação de pessoal etc. E, de repente, os recursos não são destinados e não vêm ao suposto beneficiário. Diante da análise específica do fato, se havia seriedade nos elementos de convicção, se a situação era de absoluta correção e tudo indicava a liberação dos recursos, eventualmente, poderá haver a apuração da responsabilidade do agente público. Não há direito à subvenção, mas, quiçá se possa pensar em indenização, na hipótese de previsão real e ausência de seriedade na intenção e comportamento do governante. 20.6 Há prazo para aplicação das subvenções recebidas? Destinação a fim diverso Bastante interessante é a hipótese que segue. Há um prazo para aplicação da subvenção recebida? Qual é ele? Deve a aplicação ou o uso dos recursos ser efetuada no exercício em que foi prevista e liberada ou pode ser utilizada em exercício posterior? É possível utilizar os recursos para outro fim, mas atendendo à mesma finalidade a que estava prevista a subvenção? A matéria impõe uma composição de raciocínio. O fator tempo é importante para se saber da razoabilidade da dilação na aplicação da subvenção. Se a liberação dos recursos ocorre logo no mês de fevereiro do exercício em curso, razoável é supor que a verba será destinada ainda no mesmo exercício financeiro. Haverá tempo hábil e suficiente para que, no caso de concessão de bolsas de estudo, sejam elas liberadas e imediatamente haja a utilização da verba. Imaginemos, no entanto, que os recursos apenas sejam liberados em dezembro, para a mesma concessão de bolsas de estudo. Qual será o comportamento plausível e razoável do beneficiário? Aplicar os recursos naquilo que se lhe apresente mais urgente, mas dentro da finalidade encampada pelo ordenamento normativo, cumprindo a determinação constitucional na seqüência imediata, ou não toca nos valores senão no exercício vindouro e deixa de cumprir compromissos inadiáveis? Se a segunda opção significar um comprometimento de sua capacidade de potencializar os serviços sociais que se propõe a prestar, não tem outro comportamento possível e sério além de colocar-se em melhores condições para atender ao objeto do investimento do Poder Público. O que se deve buscar, em verdade, é o elemento subjetivo do agente conectado com o comportamento objetivo.
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Caberia indagar, também, na hipótese da destinação a fim diverso. Desviar da finalidade, na linguagem jurídica, é dar outro fim àquele originariamente buscado pela norma jurídica. O termo é bastante utilizado em desapropriação quando no decreto expropriatório se desapropria para instalação de uma escola e, posteriormente, alterando na realidade empírica, a necessidade, destina-se a área para a construção de uma creche ou de um posto de saúde. Há violação da norma jurídica? Os Tribunais têm entendido que não há agressão ao ordenamento normativo em tal hipótese. É que a finalidade pública de qualquer sorte foi alcançada, independentemente da destinação específica. É a distinção que já fizemos entre fim e finalidade como elementos do ato administrativo. O primeiro é o fim imediato. O segundo o valor encampado pelo ordenamento. Exemplifiquemos: a finalidade é educação (art. 205 da CF) como valor encampado. Para atender a tal finalidade, pode o agente construir uma escola, comprar uniformes escolares, dar merenda, pagar melhor os professores. Desde que os recursos sejam destinados à finalidade educação, o fim é legítimo. Possível é que o benefício de recursos públicos destine os recursos recebidos a outro fim, embora guarde a finalidade como limite de sua ação. Admissível é a alteração do fim dos recursos, desde que atingida a finalidade preservada no texto constitucional ou legal. Sendo possível destinar os recursos a finalidade diversa e também não havendo prazos fixados para o investimento, como equacionar o problema? Diga-se que o que orienta a aplicação da subvenção não é um prazo exato e que tenha termo. O que vale é a destinação efetiva. Logo, não há como exigir que os recursos sejam investidos no mesmo exercício em que recebidos, por que: a) pode não ter tido tempo hábil de liberação e b) podem não existir condições empíricas para a efetiva aplicação da subvenção prevista. O que dirige o raciocínio é a razoabilidade, princípio bastante importante e sempre presente no direito administrativo brasileiro. O princípio da razoabilidade é entendido como o agir da Administração no exercício de sua discrição, "terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida" , O legislador, ao outorgar ao administrador, a competência para fiscalizar, concedeu-lhe tal encargo para que enfrente as situações da forma mais plausível para cada situação. Também anota Celso Antônio que "fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios 12
12. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
Curso...
cit., 17. ed., p. 9 9 .
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da legalidade (arts. 5.°, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5.°, LXIX, nos termos já apontados"). 13
Imaginemos que houve previsão de subvenção para concessão de bolsas de estudo e o beneficiário aplica os recursos em imóveis ou móveis. Não existindo estrutura hábil quando da liberação da verba para a concessão das bolsas, razoável se afigura a destinação dos recursos a outro fim, sua aplicação em imobilização, o que garante a seriedade do investimento, para, depois, assegurarem-se as bolsas aos destinatários dos recursos. Observe-se que a própria lei dá anteparo ao comportamento, uma vez que define subvenção como as "transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas" (§ 3,° do art. 12 da Lei 4.320/64). Ora, por "despesas de custeio" define a própria lei como "as dotações para a manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis". (§ 1.° do art. 12 da mesma Lei). 20.7 Ética na concessão de subvenções. A CPI do orçamento. Fiscalização Bem anota Ricardo Lobo Torres que a concessão de subvenções deve calcar-se no aspecto ético. Não basta, por conseqüência, a mera formalização do requerimento. Essencial é que o noticiado de fato exista e possa ser comprovada sua existência empírica. 14
É que a concessão da subvenção implica empobrecimento do Estado e enriquecimento da entidade que a recebe. Logo, a finalidade de auxílio à sociedade deve estar devidamente comprovada. Afirma o mesmo autor que "as subvenções, desde que afinadas com a idéia de justiça, são legítimas". 15
Problema que surgiu no passado disse respeito à outorga de subvenções a entidades fantasmas, ensejando a denominada "CPI do orçamento", que redundou em nada, limitando-se a algumas renúncias de parlamentares. Nos projetos de lei orçamentária posteriores houve a previsão de que os recursos apenas poderiam ser destinados a entidades sem fins lucrativos. A Lei 10.934, de 11 de agosto de 2004, que introduziu a Lei de Diretrizes Orçamentárias, no âmbito federal, estabelece as restrições (arts. 29 a 34). Há algumas normas, pois, que restringem a concessão de subvenções. A matéria ainda vem disciplinada pelo Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986. Em verdade, há um acordo partidário que permite que cada deputado insira no teor do orçamento anual verbas destinadas à sua base eleitoral. Tal situação é absurda. 13. I d e m , p . 100.
14. Tratado... cit., p. 4 5 . 15. Idem, p. 2 6 5 .
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Em primeiro lugar, beneficia o local em que é votado o deputado, o que discrimina outros, que não tiveram o privilégio de eleger um parlamentar. É odiosa, porque ajuda a reeleição de deputados e senadores que, sendo assim, ficam em posição de superioridade em relação a outros possíveis candidatos. Nada, eticamente, ampara tal providência anual ocorrida no Congresso Nacional. Tal providência, aliás, leva à dependência dos parlamentares da base do governo à liberação posterior das verbas. Dependendo da matéria em votação, haverá ou não a liberação ministerial dos recursos, o que redundará no voto favorável do parlamentar à pretensão do governo. Nada justifica este estado de coisas, cabendo à sociedade repudiar tal comportamento. O problema que ocorre é a pressão da base eleitoral para a liberação de recursos. Se o deputado não conseguir verbas para os Municípios que nele votaram, o parlamentar "não presta", "não tem força", e passa a ser desprestigiado. A "CPI do orçamento" deveria ter resultado em punições rigorosas, de cunho criminal, ao lado da mera renúncia do mandato. Com tal providência, os deputados ficaram sem qualquer sanção, não havendo notícia de que tenha existido qualquer processo penal de punição ou civil de ressarcimento. Evidente está que o Poder Público deve fiscalizar a destinação das subvenções concedidas. É que, como recursos públicos, apenas podem ter destino de interesse público. Se outorgadas para investimento em educação, saúde ou qualquer outro valor social, importante que haja a fiscalização no sentido de saber se foi dado o adequado destino ao recurso liberado. Ninguém está isento de prestar contas do que recebeu do Poder Público. Como dinheiro do povo, é essencial que tenha destinação prevista na lei orçamentária e no ato de liberação. Como incentivo financeiro que é, deve resultar em benefício público.
21 FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
SUMÁRIO: 2 1 . 1 Fiscalização financeira e orçamentária - 2 1 . 2 Tipos de controle: 2 1 . 2 . 1 Controle interno; 2 1 . 2 . 2 Controle externo.
21.1 Fiscalização financeira e orçamentária Sob tal rubrica tem sido tratado o tema do controle dos gastos públicos. A Seção IX do Capítulo I do Título IV da Constituição Federal, que cuida do Poder Legislativo, tem como título "Da fiscalização contábil, financeira e orçamentária" (arts. 70 a 75). A primeira Constituição republicana, de 24 de fevereiro de 1891, já previa o controle da legalidade pelo Tribunal de Contas (art. 89). A Constituição de 1934 manteve o controle pelo órgão externo (arts. 99 a 102), o mesmo sucedendo com a Carta de 1937 (art. 114). A Constituição de 1946 previu o sistema externo de controle nos arts. 76 e 77. A partir da Constituição Federal de 1967 foram estabelecidos os tipos externo e interno de controle (arts. 71a 73), sendo mantido o texto na Emenda 1/69 (arts. 70 a 72). A Constituição de 1988 dispõe: "A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder" (art. 70). A redação é mais complexa e institui palavras que devem ser compreendidas em seu sentido, para que o dispositivo tenha congruência. Por primeiro, fala-se em fiscalização contábil. A contabilidade, em verdade, é técnica que instrumentaliza o controle. De acordo com o disposto no art. 83 da Lei 4.320, de 17.03.1964, que subsiste após a Constituição, por não contrariá-la e porque acolhido o princípio da recepção, "a contabilidade evidenciará perante a Fazenda Pública a situação de todos quantos, de qualquer modo, arrecadem receitas, efetuem despesas, administrem ou guardem bens a ela pertencentes ou confiados". "Todo
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ato de gestão financeira deve ser realizado por força do documento que comprove a operação e registrado na contabilidade, mediante classificação em conta adequada" (art. 77 do Dec.-lei 200/67). Não há incompatibilidade entre os dispositivos. Ao contrário, completam-se. Como ensina José Afonso da Silva, "a contabilidade financeira tem por objeto registrar sistematicamente as transações a que dá lugar a execução do orçamento". 1
Em sendo assim, tem-se que a contabilidade é a técnica de que se valem o economista e o jurista para terem o controle sistemático das verbas arrecadadas e despendidas. É mera técnica de controle. É meio para que possa haver o controle meramente numérico dos gastos públicos. Fala o texto em fiscalização operacional, o que diz respeito à obediência aos meios legais de liberação de verbas ou desua arrecadação. A operacionalidade significa que deve haver rigoroso controle sobre as formas de procedimento da despesa, atendendo-se ao atingimento dos objetivos traçados. A fiscalização patrimonial significa e diz respeito à própria execução do orçamento. A saber, o patrimônio compõe-se dos bens (em sentido mais amplo) pertencentes ao Estado, sejam eles de cunho econômico ou não. As alterações patrimoniais devem ser fiscalizadas pelas autoridades públicas em benefício da preservação dos bens que integram o patrimônio público. A fiscalização financeira diz respeito ao ingresso e à saída de dinheiro. A orçamentária incide sobre a correta aplicação da lei orçamentária, isto é, as verbas apenas podem ter a destinação prevista no texto da lei especial aprovada. Cria a Constituição Federal rigorosos sistemas de controle financeiro e orçamentário, situações que nos interessam mais de perto. A grande alteração havida no texto diz respeito ao fato de a fiscalização alcançar as entidades da administração direta e indireta. No texto anterior, apenas incidia a fiscalização sobre a União (art. 70 da CF/67 com EC n. 1/69), ou seja, apenas sobre a administração centralizada, aquela desenvolvida pela Presidência da República e pelos Ministérios, bem como por órgãos (não pessoas jurídicas) a eles vinculados e por autarquias. Era controle bastante restrito. Com a nova redação, alcança a fiscalização não só a administração direta, mas também a indireta. Esta é a atividade desenvolvida por autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações: A entidade fundacional está incluída nas entidades da administração indireta. Nem há como excluí-la de seu conceito, uma vez que a administração direta é aquela que desenvolve serviços públicos, intervém no domínio econômico ou exerce atividade descentralizada, mas sempre em vinculação direta com o Poder Público, pelo controle ou tutela. Ademais, nenhum sentido teria subtrair as entidades fundacionais da fiscalização, diante da amplitude do parágrafo único do art. 70
1. Orçamento-programa... cit., p. 363-364.
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da CF/88, que dispõe: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária". O mesmo artigo, no caput, estabelece que a fiscalização se faz quanto "à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas". A legalidade significa a verificação da obediência aos requisitos necessários para que pudesse ter ocorrido a despesa, bem como da previsão para que ela pudesse realizar-se. É a compatibilidade vertical do ato ensejador da despesa com a norma autorizadora. Toda norma jurídica, para subsistir no ordenamento normativo, necessita encontrar respaldo na norma superior que embasa não apenas sua vinda ao mundo jurídico, como também seu conteúdo. A legitimidade diz respeito não à obediência formal do preceito superior, mas ao real atendimento das necessidades públicas, efetuando-se o contraste da norma com as finalidades encampadas no sistema financeiro, para saber-se do atingimento do bem jurídico que se pretendeu alcançar. Passa a ser admitido o exame do mérito. Examina-se eventual desvio de poder. Filosoficamente, a legitimidade tem sentido axiológico, ou seja, apenas será legítimo aquilo que atende à natureza do homem. Teria aspecto crítico. Não é nesse sentido que a palavra foi empregada pelo legislador constituinte. A economicidade diz respeito à obtenção da melhor proposta para a efetuação da despesa pública, isto é, se o caminho perseguido foi o melhor e mais amplo para chegar à despesa e se ela fez-se com modicidade, dentro da equação custo-benefício. As subvenções são auxílios que o Poder Público concede a entidades públicas ou privadas sem finalidade lucrativa, para ajudá-las na consecução de finalidades tidas como relevantes ou de interesse público pelo Estado. Deve haver a fiscalização da destinação das verbas públicas atribuídas no orçamento a tais entidades. Não se pode confundir tal subvenção com o auxílio que a União pode efetuar aos Estados e Municípios (denominado nos Estados Unidos grants in aid). No regime federal, cada unidade política deve bastar a si própria, sem necessitar de qualquer ajuda estranha. Todavia, criou-se a prática de as entidades políticas maiores auxiliarem as menores com subvenções, destinadas à aplicação dos recursos a um fim específico. A exigência das receitas públicas, quando previstas em lei, é sempre obrigatória. Constitui-se em dever do Poder Público. Eventualmente, por política fiscal, pode haver a renúncia ao recebimento de determinada receita, como, por exemplo, uma isenção tributária. Mesmo em tal caso, deve haver a fiscalização do Poder Público.
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O sistema de controle instituído pela Constituição Federal foi o legislativo, isto é, o Congresso Nacional é o órgão controlador das receitas e despesas públicas, sem prejuízo do controle interno. Evidente está que todas as decisões poderão ser aferidas e reapreciadas pelo Poder Judiciário, naquilo que diz respeito à legalidade dos atos praticados. 21.2 Tipos de controle Os tipos de controle são: interno e externo. 21.2.1
Controle interno
Dispõe a parte final do art. 70 da CF que a fiscalização é exercida "pelo sistema de controle interno de cada Poder". Estabelece o art. 74 que "os Poderes Legislativo, Executivo ejudiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional". Vê-se que o controle interno incumbe aos três órgãos de exercício do Poder. De início, percebe-se que cada um deve manter um sistema de controle individual, de acordo com suas características próprias, e, ao mesmo tempo, integrar o sistema com o dos outros órgãos, a fim de que haja coordenação e uniformização de comportamentos e providências. O art. 75 da Lei 4.320/64, que guarda consonância com o diploma constitucional vigente, estabelece que o controle compreende: "(...) I - a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; II - a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos; III - o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços". O controle interno será prévio, concomitante e subsequente, em relação à legalidade dos atos praticados (art. 77 da Lei 4.320/64). Dependendo da situação, poderá a legislação estabelecer sobre quais atos será realizado controle prévio. O controle concomitante ocorre durante a realização da despesa e o subsequente permite saber, exatamente, a que se destinou a despesa e seu fundamento legal. Ademais, poderá haver, a qualquer tempo, "levantamento, prestação ou tomada de contas de todos os responsáveis por bens ou valores públicos" (art. 78, parte final, da Lei 4.320/64).
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O controle também poderá ser de legalidade, hipótese em que o ato será anulado pelo agente hierarquicamente superior ou pelo próprio agente editor do ato, uma vez constatado o vício, ou de mérito, em que se apura e afere a legitimidade, a conveniência ou a oportunidade da despesa (Súmula 473 do STF). A lei dirá quais são os responsáveis pelo controle, fixando a competência. Estes, "ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária" (art. 74, § 1.°, da CF). Andou bem o constituinte ao estabelecer a responsabilidade solidária daquele que praticou a irregularidade ou ilegalidade e daquele a quem incumbe a fiscalização. Evita-se a prevaricação no serviço público. Da mesma forma, avançou o texto da Constituição Federal ao dispor: "Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União" (art. 74, § 2.°). Evidente está que o dispositivo contém, ao lado da legitimidade ativa para denúncia de ilegalidades, um apelo ao exercício da cidadania. É claro que qualquer um, mesmo antes da existência do dispositivo, poderia denunciar irregularidades perante os órgãos públicos. Todavia, convém que haja expressa previsão para evitar que algum servidor burocrata deixe de tomar qualquer providência, sob a leviana alegação de que o denunciante não é parte legítima, embora constatada evidente ilegalidade ou manifesta irregularidade. Está obrigada à prestação de contas toda e qualquer pessoa que lide com recursos públicos (art. 70, parágrafo único, da CF). A Constituição anterior não esclarecia quem estava obrigado à prestação de contas. Entendia-se, então, que apenas se sujeitavam à determinação constitucional as entidades da administração direta e as autarquias. Muitas foram as lutas para que todos aqueles que, de alguma forma, tocassem no dinheiro público ficassem obrigados à prestação de contas. A expressão utilizada pela Constituição Federal é bastante ampla, de forma a alcançar toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, que de algum modo vê passar por suas mãos, seja diretamente, seja a título de subvenção, auxílio ou qualquer outra forma de ajuda, dinheiros ou valores públicos. Ninguém, genericamente, escapa da obrigação de prestar contas aos agentes públicos competentes ou ao Tribunal de Contas, tal como se verá posteriormente. 21.2.2
Controle externo
Como se disse, o controle pode ser, na classificação constitucional: interno, conforme já estudado; e externo, desenvolvido pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da CF). Este é objeto de análise em capítulo próprio.
22 RESPONSABILIDADE FISCAL
SUMÁRIO: 2 2 . 1 Generalidades. Os arts. 1 6 3 e 169 da Constituição: 2 2 . 1 . 1 Vigência; 2 2 . 1 . 2 Conflito regimental na aprovação do texto; 2 2 . 1 . 3 Objetivos - 2 2 . 2 Lei nacional e não federal. A federação brasileira e as normas gerais de direito financeiro - 22.3 Terminologia - 22.4 A Lei de Diretrizes Orçamentárias - 2 2 . 5 A lei orçamentária anual. Pode o Judiciário determinar a realização de obras ou serviços? O confronto entre os direitos básicos e a interferência do Judiciário nas políticas públicas: 2 2 . 5 . 1 Prazos de encaminhamento dos proj e t o s de lei orçamentária; 2 2 . 5 . 2 Requisitos - 2 2 . 6 Execução orçamentária e cumprimento de metas. Intervenção do F M I - 22.7 Da receita pública: 22.7.1 Previsão e arrecadação; 2 2 . 7 . 2 Renúncia de receita - 2 2 . 8 Da despesa pública: 22.8.1 Geração da despesa; 2 2 . 8 . 2 Despesa obrigatória de caráter continuado; 22.8.3 Despesa com pessoal; 2 2 . 8 . 4 Do controle da despesa total com pessoal; 2 2 . 8 . 5 Despesas com seguridade social - 2 2 . 9 Das transferências voluntárias - 2 2 . 1 0 Da destinação de recursos públicos para o setor privado - 2 2 . 1 1 Da dívida e do endividamento. Definições: 2 2 . 1 1 . 1 Dos limites da dívida pública e das operações de crédito; 2 2 . 1 1 . 2 Da recondução da dívida aos limites - 2 2 . 1 2 Das operações de crédito: 2 2 . 1 2 . 1 Da contratação; 2 2 . 1 2 . 2 Das vedações a operações; 2 2 . 1 2 . 3 Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária; 2 2 . 1 2 . 4 Operações com o Banco Central; 2 2 . 1 2 . 5 Garantia e contragarantia; 2 2 . 1 2 . 6 Restos a pagar - 2 2 . 1 3 Da gestão patrimonial: 22.13.1 Das disponibilidades de caixa; 2 2 . 1 3 . 2 Da preservação do patrimônio público; 22.13.3 Das empresas controladas pelo setor público - 2 2 . 1 4 Da transparência, controle e fiscalização: 2 2 . 1 4 . 1 Da transparência; 2 2 . 1 4 . 2 Da escrituração e da consolidação das contas; 2 2 . 1 4 . 3 Do relatório resumido da e x e c u ç ã o orçamentária; 2 2 . 1 4 . 4 Do relatório da gestão fiscal; 2 2 . 1 4 . 5 Das prestações de contas; 2 2 . 1 4 . 6 Da fiscalização da gestão fiscal. O papel dos Tribunais de Contas - 2 2 . 1 5 Disposições finais e transitórias: 2 2 . 1 5 . 1 Aplicação a Estados e Municípios; 2 2 . 1 5 . 2 Estado de defesa e de sítio; 2 2 . 1 5 . 3 Baixo crescimento do PIB; 2 2 . 1 5 . 4 Fundo Geral da Previdência Social. Regimes próprios de entes federados; 2 2 . 1 5 . 5 Sanções civis, administrativas, políticas e penais.
22.1 Generalidades. Os arts. 163 e 169 da Constituição No Brasil, disseminou-se a idéia de que prevalece, sempre, a impunidade. Tudo é permitido se não é descoberto. De outro lado, subsiste a idéia do "rouba, mas faz",
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o que identifica certo posicionamento político aceitável pela população: generaliza-se a idéia de que "todos roubam"; logo, que assuma um político que roube, mas que faça. Adveio a Lei de Responsabilidade Fiscal por exigência do Fundo Monetário Internacional que, por meio do Comitê Interino entendeu que "graças a sua experiência na área de gestão de finanças públicas e à universalidade de seus países-membros, o FMI está bem situado em liderar a promoção de uma maior transparência fiscal. Assim, o Comitê Interino procura estimular os países-membros a aplicarem o presente Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal". Em sendo assim, no "pacote" de transações financeiras com o Brasil, o FMI exigiu a aprovação de texto normativo que desse visibilidade às contas públicas. O texto básico foi o Fiscal Responsability Act da Nova Zelândia e menciona níveis prudentes de atuação na área orçamentária e fiscal. A LC 101/2000veio sanar espaço punitivo contra o mau administrador público, pois estabelece ela requisitos imprescindíveis no âmbito financeiro público, para cumprimento pelos administradores. O político que gerencia o ente estatal como se fosse coisa sua passará a ter problemas sérios. O desequilíbrio orçamentário, o gasto excessivo com pessoal, as operações irresponsáveis de crédito, o descuido com o patrimônio público, tudo passa a ser fiscalizado e sancionado pela lei nova. Responsável é a pessoa que deve suportar a conseqüência de sua ação antijurídica, típica e punível. "Responsável principal é quem pratica a ação ou omissão antijurídica e, em linha de princípio, deve sujeitar-se à sanção correspondente. Pode a lei, no entanto, atribuir a outrem, vinculado por alguma forma ao agente, a responsabilidade de suportar a sanção. Em tal caso, a responsabilidade denomina-se subsidiária". 1
2
A LC 101/2000 veio disciplinar os arts. 163 e 169 da CE Difere ela da ordinária porque a Constituição, em alguns casos, expressamente a exige. A diferença está na previsão de quorum qualificado para sua aprovação. A primeira é aprovada pela maioria dos presentes; a segunda pede a maioria absoluta, nos exatos termos do art. 69 do texto da Lei Maior. A maioria absoluta exige a metade mais um dos congressistas. A lei complementar apenas é necessária quando o texto constitucional expressamente assim estabelecer. O inciso I do art. 163 da CF exige lei qualificada para disciplinar as "finanças públicas", a saber, o fenômeno financeiro, ou seja, a entrada e saída de dinheiro dos cofres públicos. Estabelece-se, aí, o ingresso dos recursos públicos através dos tributos ou outras receitas, e também o gasto público. Como o Estado encampa finalidades (atividades públicas em seu sentido mais amplo), deve ter disponibilidades financeiras 1.
REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA,
2. Idem, ibidem.
Infrações e sanções administrativas, p.
14.
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para atendê-las. Os objetivos do Estado só podem ser alcançados se dispuser ele de recursos para, através de meios instrumentais, tais como prédios, móveis e pessoal, cumprir as determinações constitucionais ou legais. O Estado tem que manter seu aparato, pagar seus prédios e servidores e fiscalizar suas próprias despesas. Enfim, toda entrada e saída de dinheiro revela o fenômeno financeiro. De outro lado, pode ter necessidade de buscar recursos com outras pessoas de direito público, seja interna ou externamente, ou mesmo valer-se de empréstimos comuns perante entidades bancárias ou financeiras. De qualquer maneira fica devedor de terceiros. O Estado, entidade central e os entes que por lei cria, quais sejam, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, todos podem vincular-se contratualmente. O crédito ou débito público, dependendo da perspectiva em que se esteja, deve ser objeto de séria disciplina normativa (inciso II do art. 163). Na tomada de empréstimos, pode o credor exigir garantias para o pagamento das dívidas, o que, igualmente, deve ser objeto de regulamentação legal (inciso III). Diga-se o mesmo na emissão e resgate de títulos da dívida pública emitidos para auferir dinheiro (inciso IV). É importante que a lei disponha sobre a fiscalização das instituições financeiras que operem no País (inciso V). A rigor, já houve disciplina quando da edição da lei sobre mercado de capitais. Aqui, em verdade, a regulação diz respeito às empresas privadas que exercem atividade financeira privada no País. Diferente é o estudo da lei em tela que estabelece regras sobre as finanças públicas, como já se ressaltou. Pode-se discutir a respeito da necessidade ou não de ser todo o art. 163 disciplinado. Seria admissível dispor, em lei complementar exigida no capuí do artigo e, ao mesmo tempo, separar a matéria, legislando separadamente? A questão foi debatida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 4-7/DF, DJU de 25 de junho de 1993, quando apreciou a vigência do art. 192 da CF (com redação posteriormente alterada pela EC n. 40/2003). Em tese, seria inadmissível estabelecer distinções. No entanto, como se vê da leitura dos diversos artigos, há nítida separação de substância entre a matéria alinhavada no art. 163, ou seja, alguns incisos cuidam de "finanças públicas", enquanto outros referem-se a instituições financeiras de caráter privado, o que admite tratamento legal diferenciado ou impõe a edição de dois diplomas normativos. Se a matéria é diversa, nada impede que sobrevenham duas leis, cada qual cuidando de assunto próprio. A LC 101/2000 não disciplinou, também, as "operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (inciso VI). Como as operações cambiais podem ser comuns entre as entidades, especialmente no que toca à busca de moeda estrangeira, é fundamental que o Governo Federal estabeleça regras que devem ser seguidas pelas entidades de direito público.
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O controle sobre a moeda, nos contratos internacionais firmados, é importante, porque dá a dimensão do endividamento e dos riscos na alteração cambial. Tal matéria não veio disciplinada pela lei em comento, entendendo-se que ela já estava regida pela lei de mercado de capitais. A lei poderia dispor, também, sobre "compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional" (inciso VII). Deixou de fazê-lo, por se cuidar de assunto estranho ao conteúdo da lei. O texto da LC 101/2000 igualmente regulamenta o disposto no art. 169 da CE Na exposição de motivos utilizada pelo Sr. Presidente da República para o encaminhamento do projeto à Câmara dos Deputados, afirmou o Chefe do Executivo que disciplinava ele, "de forma inovadora e abrangente, o conjunto das principais questões referentes aos efeitos macroeconômicos e fiscais decorrentes do uso dos recursos públicos. Abrangente, porque tal disciplina é válida para as três esferas de governo e para cada um dos seus Poderes. Inovadora, porque foi desenvolvida a partir da fixação de princípios definidores de uma gestão fiscal responsável, experiência que não tem precedente na história brasileira e encontra poucos paralelos, ademais, todos recentes, em outros países". Na mesma Mensagem, os Srs. Ministros, ao encaminharem a proposta ao Sr. Presidente, afirmam que "é de ressaltar-se a obrigatoriedade para que Estados e Municípios fixem metas fiscais e assumam compromissos explícitos de desempenho fiscal nas suas respectivas leis orçamentárias, sendo que isto constitui fato altamente inovador e salutar para esses níveis de governo. Importa notar que essa exigência está totalmente restrita ao próprio ente da Federação, não significando, em nenhuma hipótese, qualquer ingerência de um ente relativamente ao outro, mesmo no que diz respeito à prestação de contas, exceto nos casos constitucionalmente previstos". Aplica-se, pois, a lei a todas as entidades federadas, bem como às por elas instituídas. Dada a relevância da matéria é que resolvemos debruçar-nos sobre o texto para comentar seus principais aspectos. A experiência brasileira, em todos os planos de governo, mostra que há um verdadeiro descalabro no tocante à gestão da coisa pública. O dinheiro público é confundido com o particular. Políticos inescrupulosos cuidam do dinheiro oficial como coisa particular. Destinam-no aos mais diversos fins, longe daqueles de atingimento das finalidades públicas. O endividamento alcança as raias do absurdo. É comum que se onere o Município ou o Estado, porque está em vias de terminar o mandato do governante. O outro que pague. Os restos a pagar sobejam nos orçamentos. A emissão de títulos dá-se acima dos limites permitidos. Aqui, constata-se a inoperância dos Tribunais de Contas, a irresponsabilidade do Senado da República que,
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aliado à incompetência dos Chefes do Poder Executivo da maioria dos Municípios brasileiros, leva a uma situação caótica em relação às contas públicas, o que resvala para a impunidade do administrador. Daí a vinda da denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) que "pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar" (§ 1.° do art. 1.°). A ação planejada pressupõe a identificação de objetivos, com o traçado dos rumos a seguir. Não deve haver mais a improvisação, o amadorismo, o "achismo". Impõe-se que seja apontado o objetivo e que se fixem rumos e caminhos a seguir. Deve estar presente um procedimento para o atingimento dos fins. A transparência decorre da exigência do disposto no art. 37 da CF Nada pode ser feito às escuras, no recôndito da madrugada, nos desvãos sombrios. Tudo, no Poder Público, deve ser feito às claras, sob a luz do dia. A prevenção de riscos decorre do planejamento. Fixada a meta, o roteiro não pode ter desvios. A publicidade do que se está fazendo e do que se pretende fazer é decorrência natural do controle e da explicitação e superação de riscos. Se estiver ocorrendo alguma coisa de anormal e desviante, deve o administrador refazer o caminho para manter o equilíbrio das contas públicas. Os excessos decorrentes dos desvios devem ser corrigidos a tempo e periodicamente, como manda a lei. Se os limites forem ultrapassados, é importante que se corrija o rumo e se retorne ao norte previamente delineado. A renúncia de receita pode existir, com a correspondente recuperação dos recursos ainda não previstos. A geração de despesa com pessoal pode ocorrer, mas com a correspondente receita e com os limites fixados na lei. A seguridade social tem que identificar recursos para suportar seu pagamento. A dívida tem que ser pagável e suportável pela Administração Pública, que somente pode celebrar operações de crédito mediante autorização do Senado Federal e nos limites por ele traçados. Em suma, a legislação é rigorosa e tem orientação exuberante aos aplicadores das verbas públicas. 22.1.1
Vigência
Dispõe o art. 74 que a LC 101/2000 entra em vigor na data de sua publicação. É verdade que alguns dispositivos impõem algum prazo para sua efetiva eficácia. Apenas aqueles que protraem os efeitos da norma é que passarão a produzir seus efeitos (eficácia) quando o termo a quo se consumar. No mais, a lei é vigente e eficaz imediatamente. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que em se tratando de normas
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que cuidam de finanças públicas e, pois, de ordem pública, têm vigência imediata, inclusive alcançando obrigações de trato sucessivo ou de execução diferida. Logo, a vigência independe de qualquer outro ato, passando a lei nova a reger todas as relações jurídicas que por ela foram disciplinadas de forma diversa. 3
22.1.2
Conflito regimental na aprovação do texto
Tentou-se impugnar a lei em análise por inconstitucionalidade, com argumento de que, quando de sua apreciação pelo Senado Federal, houve algumas emendas não retornadas à Câmara para reapreciação. Entendeu o órgão revisor que houve apenas emenda de redação, desnecessário o retorno à Casa originária. No entanto, argumentou-se uma análise mais detalhada apontava alterações da substância do texto, especialmente no tocante aos arts. 3.° (vetado), 5.°, 20 e 63. Ocorre que a discussão, a rigor, seria interna corporis e não a ponto de deslegitimar o texto aprovado. É que o art. 118, § 8.°, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados afirma que a emenda de redação é a que "visa sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto". Não é a hipótese em tela, em que houve alteração de substância. O Supremo Tribunal Federal, chamado a pronunciar-se sobre o vício de tramitação entendeu que não houve inconstitucionalidade a ser proclamada. O parágrafo único do art. 65 da CF determina que o texto alterado pela Casa Revisora deva retornar à Casa Iniciadora, para acolhimento da emenda ou rejeição. Através da unanimidade de seus membros, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não houve descumprimento da norma constitucional. 4
22.1.3
Objetivos
O objetivo primeiro da lei é fixar a responsabilidade fiscal como um dos princípios da gestão pública. Não se destina apenas à fixação de agente responsável. É muito mais que isto. É redefinir a cultura da atividade pública no País. É não apenas dar contorno jurídico ao comportamento político. É uma verdadeira evolução conceituai, de forma a que o agente público saiba que exerce, não apenas um mandato ou uma função, mas que é integrante de uma ordem completa de preservação dos valores sociais. Daí estabelecer o § 1.° do art. 1.° da Lei que há o pressuposto da ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Não mais os desmandos, a corrupção, os atos insensatos, o compadrio, o filhotismo, o coronelismo a dar ordens aos agentes políticos.
3.
RT v. 6 6 1 / 1 9 9 , 6 7 3 / 1 8 4 , 6 7 4 / 2 4 1 e 6 8 1 / 1 8 8 .
4.
ADIn 2 . 2 3 8 , rei. Min. ILMAR GALVÃO.
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O agente eleito e o que exerce cargo ou função pública sabem que têm o dever de comportar-se de forma digna, séria e proba. Não se podem dar ao luxo de tomar qualquer decisão: têm a obrigação de escolher o melhor caminho para cumprir suas atribuições. Termina a improvisação e nasce o planejamento, o atingimento de metas de resultados previamente definidos. Ademais, não pode gastar mais do que ganha. O que é experiência empírica, parece não obstar passos insensatos de agentes irresponsáveis. Daí a sujeição vigorosa a limites previamente estabelecidos. Ao falar em gestão planejada e transparente não está pretendendo o legislador voltar à denominada economia planificada dos idos tempos da União Soviética, nem dos planos qüinqüenais antigos. A planificação é a busca de resultados pela via democrática. De idêntica forma, a transparência decorre do princípio democrático. Todos têm como decorrência a publicidade, a participação popular e a motivação, que legitimam os atos jurídicos. Como assinala Celso de Mello "os postulados constitucionais da publicidade, da moralidade e da responsabilidade - indissociáveis da diretriz que consagra a prática republicana do poder - n ã o permitem que temas como os da destinação, da utilização e da comprovação dos gastos pertinentes a recursos públicos, sejam postos sob inconcebível regime de sigilo. Não custa rememorar que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério, eis que a legitimidade político-jurídica da ordem democrática, impregnada de necessário substrato ético, somente é compatível com um regime do poder visível, definido, na lição de Bobbio, como "um modelo ideal do governo público em público". Ao dessacralizar o segredo, a atual Constituição do Brasil restaurou o velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, cuja incidência - sobre repudiar qualquer compromisso com o mistério - atua como fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais. O novo estatuto político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais". 5
Vê-se, pois, que o princípio da transparência implica não só a publicidade dos atos e comportamentos da Administração Pública, bem como sua adequação à lei, a explicitação dos motivos que levam à prática do ato e, por fim, a racionalidade da solução tomada. Em verdade, os princípios estão imbricados. Compõem um só todo, o da responsabilidade, transparência, publicidade, moralidade e t c ; todos integram o princípio republicano, que pressupõe a responsabilidade política e, demais disso, decorrem também, do princípio democrático, isto é, da explicitação da coragem política ao 5. Voto no MS 2 4 . 7 2 5 ,
Informativo n.
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povo. Este, como centro de tudo, embasa todos os princípios. É em homenagem ao homem que os recursos devem ser empregados de forma correta e adequada. A democracia decorre da virtuahdade do ser humano, uma vez que, como integrante de uma sociedade, dela participa na tomada de decisões e submete-se a ela. O Estado não é de ninguém. É de todos. Os interesses comuns são definidos pelo constituinte para que os representantes do povo os persigam. Aqueles são mandatários deste e a este devem dar as razões de seu comportamento e sujeitarem-se a seu julgamento. É assim que se constrói um grande país. 22.2 Lei nacional e não federal. A federação brasileira e as normas gerais de direito financeiro Como lei nacional (não apenas federal, que atingiria apenas a União) que é, a LC 101/2000 alcança todas as entidades públicas, União, Estados, Distrito Federal e Municípios (§ 2.° do art. 1.°). De seu turno, estão abrangidos os três Poderes, bem como os Tribunais de Contas e o Ministério Público (alínea a do inciso I do § 3.° do art. 1.°) e todas as estatais e respectivos fundos (alínea b do inciso I do § 3.° do art. 1.°). O art. 1.° da CF dá nosso perfil governamental, estatuindo que somos uma República Federativa. República pressupõe os seguintes requisitos: a) eleição dos governantes; b) temporariedade de mandatos; e c) responsabilidade dos agentes públicos. Aparta-se, assim, do sistema monárquico (normalmente não-eletivo e hereditário). Ao falar-se na temporariedade dos mandatos já se percebe que são eles outorgados pelo povo em eleição direta e secreta (art. 14 da CF). São duas formas de governo. A Federação, de seu turno, é forma de Estado (e não de governo), conceito bem mais complicado que o primeiro, e pressupõe que a repartição política seja estabelecida na Constituição e que haja representação dos Estados-membros junto ao Estado Federal. Esclareçamos os conceitos: o Estado Federal é o todo que engloba a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. A União é fruto de pacto político por meio do qual os Estados cedem parte de sua "soberania" para ser administrada por ela, que tem representação internacional. Teoricamente, deveria ser assim, ainda que não se ignorem as diferenças de formação histórica entre a federação norte-americana e a brasileira. Aquela, originária da Constituição dos Estados Unidos da América em 1787, depois de acalorados debates oriundos da Confederação das originárias treze colônias. Formada de fora para dentro, possui características diferenciadas das nossas. Aqui, a federação nasceu, não de pacto, mas de mera repartição física da terra, tal como consignada na primeira Constituição da República. Éramos um país unitário, fruto do reinado português, e tornamo-nos república por mero decreto, com repartição da área entre os Estados.
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Daí a discussão sobre se os Municípios integram ou não o conceito de federação. A leitura do art. 1.° da CF leva-nos a conclusão positiva. Se entendermos federação como repartição das competências políticas e financeiras no texto da Constituição, teremos a inclusão dos Municípios em sua definição. Caso, no entanto, afirmemos que é da essência do conceito de federação que os Estados-membros se representem perante a União, então eliminamos os Municípios do conceito, uma vez que apenas os Estados são representados, através do Senado. É o que ensina Dalmo Dallari. 6
Temos como pressuposto de definição que haja uma repartição de competências entre as unidades federadas. Na Constituição brasileira é o que ocorre. A União tem sua competência definida no art. 21; os Municípios têm-na no art. 30, e os Estados detêm as atribuições subsidiárias (§ 1.° do art. 25). As competências são não só em relação à política, mas também em relação a seus serviços, poder de polícia, intervenção no domínio econômico, e ao aspecto tributário, destinado ao abastecimento de seus cofres. Evidente, em Estado que mantém três ordens jurídicas, que possam surgir conflitos entre as normas editadas. Percebe-se que, de acordo com o art. 23 da CF, há competência comum em relação a diversas matérias, ao lado da competência concorrente para edição de leis sobre diversos assuntos. A competência comum diz respeito às atribuições de cada entidade federal, enquanto que a concorrente relaciona-se à legislação que cabe a cada qual. De seu turno, ainda que, teoricamente, haja ordens jurídicas interligadas, ressente-se o País de um falso federalismo. Há notória preponderância da União sobre os Estados-membros e Municípios. O primeiro aspecto que impende ressaltar é o fato de não terem eles qualquer controle sobre suas respectivas economias. Toda tratativa econômica é cuidada pelo Governo Central. Este é quem disciplina o comércio exterior, induz ou estimula entradas de produtos estrangeiros, limita ou incentiva a exportação etc. A União, a seu turno, em face da relativa autonomia que possuem os Estados-membros, dá margem a disputas regionais (entre Estados) ou locais (entre Municípios), o que é ruim para a higidez da Federação. De outro lado, os desequilíbrios regionais, que dividem os Estados em ricos e pobres, ensejam disputas pela busca de verbas federais, num conflito mal visto no sentido jurídico-político. Instaura-se odiosa guerra fiscal, com protecionismo, renúncia de receitas e busca do Judiciário para solução dos confrontos. Fatal o desgaste político. Acresce-se a isso o confronto político, ou seja, a preponderância de acordos sobrepujando reais interesses localizados. Interferências espúrias sobre empréstimos federais, avais e outras vantagens e garantias dos governantes federais podem criar animosidade indesejável. 6. Elementos de teoria geral do Estado, p. 228.
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Evidente está que o excesso de concentração de recursos da União significa que Estados e Municípios ficam dependentes de recursos transferidos. Ao invés de instituirmos a descentralização ou desconcentração de poderes, ficam as receitas concentradas na União, o que cria excrescências no seio das entidades federadas. Em suma, a federação carece de redefinição. O pacto federativo está equivocado, seja na proporcionalidade da representação política, seja na concentração de recursos nas mãos da União, o que empobrece os Estados e Municípios. Desestabiliza-se o pacto, fruto de desvio na previsão de competências políticas estatuídas na Constituição. Sempre que se tenta discutir a reforma tributária, parte-se do fim, antes de se olhar para o início. Isto é, imprescindível se efetuar um redimensionamento dos entes federativos e calcular o quanto cada qual necessita para sua subsistência, independentemente do recursos dos demais. Apenas após tal redefinição, ou seja, a estipulação das competências dos Municípios e dos Estados é que se pode discutir uma reforma tributária viável para o País e que irá evitar ou minimizar a guerra fiscal. Caso contrário institui-se uma odiosa forma de dominação, mediante violência simbólica, obrigando os entes menores a buscar recursos, de chapéu na mão, junto aos entes maiores ou mais bem agraciados pela Constituição. O Brasil é um só e não pode permanecer neste pacto federativo odioso, que serve de manipulação pelo partido político dominante. É freqüente assistir à constante troca de partidos políticos. Por quê? Porque o governo privilegiará os políticos integrantes de partido ou dos que lhe são coligados. Há, assim, o controle das divergências, esvaziando o debate ideológico legítimo, que pode formar nossa mais brilhante cidadania. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de fidelidade partidária e garantiu aos partidos os mandatos obtidos nas urnas. 22.3 Terminologia O art. 2.° da Lei comentada estabelece que, em relação às entidades políticas, tratá-las-á apenas como "ente da Federação" (inciso I). Por entidade controlada entende-se a "sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação" (inciso II). Por empresa estatal dependente entende-se a "empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária" (art. 2.°, III). A explicitação pode dar a impressão de que autarquias e fundações, bem como algumas empresas públicas, estariam fora do alcance da norma. Assim não nos parece. Ao definir, o legislador quis dar a maior amplitude possível, sem praticar qualquer exclusão. Ao contrário, pretendeu ser abrangente. Nem por isso fica de fora qualquer
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entidade. Todas aquelas que compõem a administração indireta e também a descentralizada, criadas por lei, ou aquelas que recebem recursos públicos, sem qualquer exceção acham-se atingidas pelo texto. A propósito, a alínea b do inciso I do § 3.° do art. 1.° é bastante clara. Ali estão incluídas as "respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes". Interessante a questão de saber se a fundação governamental de direito privado também se submete ao regime instituído pela lei complementar em estudo. Ora, no precioso entender de Celso Antônio "as fundações de direito privado criadas pelo Poder Público submetem-se às regras do Código Civil pertinentes (...)". Aúnica exigência é sua criação por lei. No mais, estão elas livres de qualquer entrave. Observe-se que as fundações denominadas educacionais estão livres de qualquer sujeição à LC 101/2000. É que o objetivo é específico e não buscam o atendimento à globalidade de ação do Estado. Ao contrário, têm finalidade própria e submetem-se, no mais, às regras do Código Civil. Nem serve de interpretação o fato de a alínea b do inciso I do § 3.° do art. 1.° falar em autarquias e fundações. É que a legislação costuma fazer diferença entre ambas. Em verdade, na teoria, tem prevalecido a opinião de Celso Antônio ao lecionar que não há qualquer diferença entre a fundação de direito público e a autarquia. Mera questão de rótulo que não pode confundir o jurista. É que, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, seu enquadramento jurídico é diverso. Sujeita-se à fiscalização do Ministério Público e à supervisão de Ministério ou Secretaria, dependendo de qual entidade política a houver instituído, apenas quando receber subvenções. Não sendo assim, livre está em seu agir. 7
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O inciso IV do art. 2.° define o que entende por receita corrente líquida. É o "somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos (...)". A lei passa a enumerar o que deve ser abatido do conceito de receita corrente líquida. Na União, os valores que são transferidos, por previsão constitucional, a Estados e Municípios. É o que se denomina de tributo transferido, ou seja, aquele que tem por órgão arrecadador a União, mas destinatário dos recursos o Estado ou o Município. A Constituição prevê a distribuição da receita tributária. Como Estado federal que é o Brasil, divide-se ele em Estados e Municípios (grassa dúvida se este último integra ou não o conceito de federação). Logo, há que existir partilha do bolo tributário entre todos os entes federais. Os arts. 157 a 162 da CF cuidam do assunto. Da mesma forma há a repartição de receitas não tributárias, isto é, as recebidas em decorrência da exploração de petróleo, minerais, energia elétrica e t c , na exata dicção do § 1.° do art. 20 da CE É que a lei fala em valores transferidos e não apenas em tributos, o que abarca toda e qualquer receita. 7. Prestação de serviços públicos e administração indireta, p. 166. 8 . Ob. cit., p. 1 4 5 - 1 6 6 .
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Também não integram o conceito de receita corrente líquida, na União, as contribuições incidentes sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física" (alínea a do inciso I do art. 195 da CF) que preste serviços a empregador, ainda que sem vínculo empregatício. Da mesma forma, não integra o conceito a contribuição "do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social" (inciso II do art. 195 da Lei Maior). Também não compõem o conceito de receita corrente líquida a contribuição para o PIS, estabelecido no art. 239 da CF Como se vê, os tributos transferidos pela União a Estados e Municípios e as contribuições mencionadas não integram o conceito de receita corrente líquida da União. Da mesma forma as receitas não tributárias. Em relação aos Estados, devem afastar-se os tributos transferidos aos Municípios, por determinação constitucional (alínea b do inciso IV do art. 2.°). No que toca às entidades federadas, não integra o conceito de receita corrente líquida a contribuição dos servidores para o custeio de seu respectivo sistema de previdência, na forma § 9.° do art. 201 da CE A lei também exclui outros itens menos relevantes e específicos (§§ 1.° e 2.° do art. 2.°). Por fim, dá a forma de apuração da receita corrente líquida, o que é feito "somando-se as receitas arrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades". Estas referem-se à escrituração contábil, uma vez que certas parcelas devem figurar na contabilidade de entes federados diversos. O art. 159 da CF, com as alterações introduzidas pela EC n. 55/2007, dá bem a idéia do que quis dizer a lei. Dispõe referido dispositivo que do produto de arrecadação dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados (inciso I) a União entregará 4 8 % da receita do imposto sobre a renda, sendo 21,51% ao Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (alínea a); 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios (alínea b); 3 % a programas de incentivos que estão identificados na alínea c e 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no decênio do mês de dezembro de cada ano (alínea d). Logo, há uma escrituração contábil. A União, ao receber a receita, deve transferir 10% do imposto sobre produtos industrializados aos Estados e ao Distrito Federal (art. 159, II) e estes devem repassar, do que receberem, 25% aos Municípios (§ 3.°). Logo, há um jogo de contas, as denominadas duplicidades a que se refere o texto. Não há mais recursos. É a partilha do bolo tributário. Pode-se definir receita corrente líquida como a soma das receitas públicas, excetuadas as transferidas e a contribuição dos servidores para custeio do sistema de previdência e assistência social.
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22.4 A Lei de Diretrizes Orçamentárias O texto da LC 101/2000 adicionou exigências ao disposto no § 2.° do art. 165 da CE Exige do administrador que a Lei de Diretrizes Orçamentárias, ao lado de estabelecer metas e prioridades, oriente a lei orçamentária anual, disponha sobre política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento e que tenha "equilíbrio entre receitas e despesas" (alínea a do inciso I do art. 4.°). É verdade que o equilíbrio orçamentário, visto por alguns como princípio, deve ser real. Não mais se pode supor o equilíbrio formal, de maneira a servir de base a "maquiar" a receita e buscar novas operações junto ao Senado Federal, que contém exigências, através da Resolução, para endividamento em relação ao produto da receita. O Legislativo também poderá ser envolvido em qualquer disfarce para iludir outros órgãos se não examinar com profundidade os valores que lhe são encaminhados. A tarefa do Legislativo não deve ser vista, também, como mera formalidade à aprovação do orçamento. Deve esmiuçar a proposta. Estudá-la, uma vez que se cuida de projeção futura, mas deve alicerçar-se em dados concretos e factíveis. ALei 10.257/2001, denominada "Estatuto da Cidade", contém precioso dispositivo a exigir, nos Municípios, a participação popular no plano plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no orçamento anual. Dispõe o art. 44 da Lei mencionada: "No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea/do inciso III do art. 4.° desta Lei, incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal". Em verdade, a lei criou um requisito de validade das diversas leis orçamentárias. Caso não tenha havido audiências públicas e consultas populares, poderão as leis ser questionadas, em sua validade, perante o Judiciário. Veja-se a importância do texto. Não mais decisões autoritárias tomadas no interior de gabinetes. Tem que ser ouvido o povo. Tem ele o direito de dizer o que quer. É essencial que o seja, sob pena de invalidade da lei. O texto normativo diz que a realização de audiências públicas, debates e consultas é "condição obrigatória" para aprovação dos projetos de lei que dizem respeito ao orçamento. Condição obrigatória é requisito de validade. Logo, é obrigatória a oitiva popular. A Lei de Diretrizes Orçamentárias deverá igualmente dispor sobre limitação de empenho. A obrigação de pagamento, por parte do Poder Público, decorre da lei ou de contrato. A lei fixa, por exemplo, o que se paga ao servidor público, após identificar seu cargo e posição funcional em que se encontra. O contrato é o instrumento obrigacional decorrente de uma licitação ou de mera convergência de vontades, nas hipóteses em que a lei a dispensa. O empenho é, na lição de Hely Lopes Meirelles "operação financeira de caráter contábil, visando à reserva de numerário para o pagamento da despesa comprometida, dentro da dotação específica" ? A ser inteligente 9. Direito municipal brasileiro, p. 2 2 2 .
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a lei, melhor seria falar em limitação de obrigações, uma vez que, se decorrentes a liquidação e o pagamento de obrigação legal ou contratual, não há como deixar de cumpri-la. O que se propõe, salvo engano, não é que não se realize a operação financeira, mas que se limite a possibilidade de vinculação pecuniária. O que a lei está determinando é que a LDO estabeleça o critério de congelamento (contingenciamento) das dotações quando as receitas puderem comprometer o pagamento dos débitos assumidos. Qual é o critério escolhido pelo legislador? Sobre que situação e de que forma será efetuado o contingenciamento? Deixar de expedir ato determinando limitação de empenho enseja responsabilidade administrativa (inciso III do art. 5.° da Lei 10.028/2000). O que se veda, na verdade, não é o pagamento que decorre do empenho, mas a assunção de novas obrigações, não se podendo realizar operações de crédito que ultrapassem o limite do possível, em face das disponibilidades orçamentárias. As exigências não se referem, também, ao contingenciamento ("congelamento") de dotações. "Dotação, em sentido amplo, é o recurso fixado no orçamento para atender às necessidades de determinado órgão, fundo ou despesa". O contingenciamento significa o bloqueio de empenho, como diz a lei, em alguma unidade ou em elemento de despesa. 10
A mesma Lei de Diretrizes Orçamentárias deverá estabelecer "normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos" (alínea e do inciso I do art. 4.° da LC 101/2000). Deve fixar parâmetros para o administrador, no sentido de que existam critérios para os custos que serão assumidos. Por exemplo, nenhum sentido tem que órgãos diversos de determinado Município possam adquirir bens de consumo ou remédios por preços diversos. Demais disso, o custo não pode ser sazonal. É comum, na aquisição de alimentos, que no dia da cotação, para fixação de preços licitados, haja elevação dos valores na Ceagesp e, no dia seguinte, retornam eles a seu equilíbrio. Com tal providência, o fornecedor aumenta seus lucros, em detrimento do Poder Público que passa a adquirir determinada mercadoria por preço acima daquele de mercado. Da mesma forma, deve prever critérios para aferição de resultados de programas financiados com recursos orçamentários. Não tem sentido que se financie um programa qualquer, por exemplo, esportivo e, depois, não se tenha qualquer controle sobre ele. Os critérios apontam para uma administração proba. A mesma lei deve dispor sobre outras "condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas" (alínea/do inciso I do art. 4.°). É comum que normas orçamentárias transfiram recursos para outras entidades públicas ou mesmo de caráter privado. Normalmente, as transferências ocorrem sem qualquer condição. Ora, ao transferir recursos que são públicos, o ente pode estabelecer re10. Hely Lopes Meirelles, Finanças municipais, p. 1 8 3 .
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quisitos para a remessa e, inclusive, quais as finalidades que impõe. De outro lado, pode fixar critérios meramente formais para a transferência, tais como destinação dos recursos, metas a serem atingidas etc. No que toca ao repasse a entidades públicas, isso pode ocorrer em relação às despesas que o Município possa suportar quando da realização de eleições, auxílio a funcionamento de Fórum etc. Quando da realização da Assembléia Constituinte que decidiu pela introdução da Lei de Diretrizes Orçamentárias, até então inexistente no Brasil, houve tentativa da instituição do orçamento bianual, que não prevaleceu. Entendeu-se importante, não só a discussão anual das propostas, como também que tal providência fortaleceria o exercício das atividades parlamentares. O Congresso deve debater de onde saem os recursos para fazer frente aos objetivos delineados pela Constituição a cada entidade federativa. Não só isso, ou seja, saber em quanto o povo brasileiro está sendo tributado, mas deixar amplitude para eventual redução da tributação, liberando recursos para ingresso na economia. De outro lado, ao estabelecer os gastos, fixa a efetiva política governamental. O Congresso, pois, é quem deve, em sintonia estreita com o governo, estabelecer as prioridades, as obras, os serviços e o plexo de atividades que deve ser desenvolvido pelo Executivo. Assim, introduziu-se um documento inicial de fixação das prioridades para, posteriormente, estabelecerem-se as particularidades. Afirma que a LDO "permitirá, durante o prazo adequado, umdebate mais detido sobre as prioridades orçamentárias e os financiamentos concedidos por agências públicas, cujo papel é estratégico para o desenvolvimento brasileiro. Aliás, prazos adequados para analisar o orçamento não constituem um problema novo, como sugerem as palavras dejoaquim Nabuco, pronunciadas há 120 anos". 11
12
A LDO não constitui novidade em outros países como Alemanha e França, como noticia Ricardo Lobo Torres. 13
Em verdade, a inovação não produziu melhorias nas discussões em torno da matéria orçamentária. Limitam-se os textos a repetir chavões estereotipados, sem qualquer alcance prático. Pode, eventualmente, servir de controle do conteúdo da lei orçamentária anual. No entanto, não se pode dizer que trouxe grande vantagem em relação ao passado. O problema todo do orçamento está na responsabilidade de que se deve investir o legislador para elaborar peça à altura das necessidades da população. Não apenas um ato formal e burocrático, mas de orientação e direção das políticas públicas. Assim, Carlos Alberto Longo afirma ser "muito questionável
1 1 . JOSÉ SERRA, Orçamento no Brasil, p. 5.
12. Idem, ibidem. 13. O orçamento na Constituição, Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. 5, p. 6 7 - 6 8 .
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a necessidade de uma lei específica para expor aquilo que normalmente já deveria constar do próprio orçamento, cuja hierarquia é idêntica". 14
Ricardo Lobo Torres vê o problema do ângulo da introdução de uma inovação própria de regime parlamentarista, o que traz "mais distorções e desajustes que vantagens". Marcos Nóbrega entende positiva a introdução, que busca "dar mais clareza e razoabilidade à elaboração da lei orçamentária". 15
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Sempre entendemos que o órgão apropriado para fixar ás políticas públicas e dar-lhe as diretrizes é o Executivo. Este tem todos os dados em mãos, mantém em seu poder todo o plexo de informações sobre os recursos que possui e como irá empregálos. Daí, sem sentido se afigura a transferência de tal discussão para o parlamento. O Congresso pode e deve discutir o orçamento, como peça essencial, democrática e republicana. No entanto, não tem elementos para divergir, em essência do governo. Nem pode, porque a execução caberá ao Executivo, que fixa as políticas públicas. Convenhamos que não tem o Poder Legislativo, hoj e, estrutura e conhecimentos específicos para alterar, na essência, a proposta da lei de diretrizes orçamentárias e também a proposta de orçamento anual. Em discurso, afigura-se bonito a defesa do parlamento e seu dever de participar da elaboração da peça orçamentária. Na prática, os interesses são desfeitos, limitando-se às emendas parlamentares específicas. Assim, o pré-orçamento deixa de ser uma vantagem, para constituir-se em mero instrumento burocrático. A leitura da Lei 10.934/2004, que dispõe sobre as diretrizes orçamentárias para o exercício de 2005 é um amontoado de normas que podem ser perfeitamente repetidas no texto da futura lei dos anos seguintes. Nada que não pudesse figurar apenas no orçamento anual. De seu turno, ligeiras modificações em futuros planos que possam ser criados e instituídos pelo governante podem ter respaldo apenas na lei orçamentária anual. Diga-se o mesmo da grande inovação que foi a instituição dos anexos de Metas e Riscos. Estes podem, sem qualquer prejuízo, figurar apenas na lei anual de gastos. Não se pode desconhecer a importância de sua introdução no direito brasileiro. No entanto, cabe como hóspede apenas em uma das leis. Outro dado de importância é a exigência de Anexo de Metas Fiscais que deve acompanhar o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias. Como a Constituição exige que referida lei estabeleça as metas que devem ser atingidas pelo ente estatal, é importante que vá ela acompanhada do Anexo referido, para que essas metas fiquem definitivamente estabelecidas. Deve fixar as receitas e despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para 14. O processo orçamentário: tendências e perspectivas, Cadernos de Direito Tributário e Finanças, n. 3 , p. 2 5 7 . 15. O b . c i t . , p . 7 1 . 16. Lei de responsabilidade fiscal e leis orçamentárias, p. 1 0 8 .
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os dois seguintes (§1.° do art. 4.° da LC 101/2000). O Anexo refere-se, então, a três exercícios. É o triênio. Pode-se discutir a constitucionalidade de tal exigência, uma vez que a Constituição não estabeleceu a Lei de Diretrizes Orçamentárias como de previsibilidade futura. Tem como conteúdo o estabelecido no § 2.° do art. 165 da CE Logo, não pode a lei complementar instituir novas exigências. Previu mais do que foi previsto no texto da Lei Maior. O envio do proj eto de lei sem as metas fiscais redunda em infração administrativa (inciso II do art. 5.° da Lei 10.028/2000). Por resultado primário entende-se a diferença entre receita e despesa, excluídos juros e o principal da dívida, tanto pagos como recebidos. O resultado nominal é a diferença de todas as receitas e despesas. Assim, para obtenção do resultado primário, apura-se o quanto ingressou de receita, a qualquer título, abatendo-se eventuais operações de crédito, restos a pagar, receitas obtidas com aplicações financeiras e despesas empenhadas. O Anexo ainda deverá conter "avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior" (inciso I do § 2.° do art. 4.° da LC 101/2000). A avaliação deverá conter dados objetivos. Não é mera opinião do Executivo. Deve conter dados objetivos que possam fundamentar qualquer análise. Avaliar pressupõe emissão de números, dados, estatísticas etc. que possam embasar a análise do cumprimentodas metas. A lei passa a enumerar exigências, todas elas no sentido de robustecer dados para conferência do cumprimento dos objetivos traçados. Deve haver "memória e metodologia de cálculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparandõ-as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional" (inciso II do § 2.° do art. 4.° da LC 101/2000). Exige, também, a "evolução do patrimônio líquido, também nos últimos três exercícios, destacando a origem e a aplicação dos recursos obtidos com a alienação de ativos" (inciso III do § 1 ° do art. 4.° da LC 101/2000). O patrimônio líquido aí referido é o resultado patrimonial positivo, ou seja, aquilo que se incorporou ao patrimônio público. De seu turno, deve mencionar o que foi feito caso tenha havido alienação de qualquer bem integrante do patrimônio. Caso haj a resultado patrimonial negativo (passivo real descoberto), também deve haver a ele menção. A alienação de ativos (patrimonial) é importante veículo para reduzir a dívida. É o que ocorre com a denominada privatização. Dé igual maneira, o Anexo deve conter "avaliação da situação financeira e atuarial" (inciso IV do § 2.° do art. 4.° da LC 101/2000) "dos regimes geral de previdência social e próprio dos servidores públicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador" (alínea a), bem como "dos demais fundos públicos e programas estatais de natureza atuarial" (alínea b). Da mesma forma, a avaliação deve conter dados objetivos para análise do Poder Legislativo.
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Por fim, o Anexo deve conter "demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado" (inciso V do § 2.° do art. 4.°). A renúncia de receita revela-se através de anistias, remissões, isenções, subsídios e t c , tudo de forma a impor a não entrada de recursos aos cofres públicos. Toda renúncia de receita deve ser compensada de alguma forma. É fundamental que a renúncia não frustre os objetivos propostos da Lei de Diretrizes Orçamentárias ou, então, que a perda da receita seja compensada com aumento da receita tributária própria (não se podendo computar a transferida). A compensação pode operar-se com a isenção a imóveis residenciais de pessoas de baixa renda com o aumento da alíquota ou dos valores da planta para imóveis de pessoas de alta renda. A previsão da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado diz respeito, por exemplo, a nomeações de servidores, elevação de padrão, progressividade funcional, aumento de vencimentos, reestruturação de planos de carreira. Tudo deriva de lei e sujeita o Poder Público a seu pagamento. Despesa obrigatória de caráter continuado tem natureza corrente, ou seja, é realizada com a manutenção dos equipamentos e com o funcionamento dos órgãos e decorre de lei, medida provisória ou de ato administrativo normativo, tendo como duração período superior a dois exercícios (art. 17 da LC 101/2000). Constando da dicção legal que a obrigação é assumida por "período superior a dois exercícios", evidente está que o mínimo é de três exercícios, porque superior a dois só pode ser três. O descumprimento das metas sujeitará o infrator às penas estabelecidas no art. 5.° da Lei 10.028/2000. O Anexo de Metas é essencial para que se possa controlar a Administração Pública. Traçados os vetores, através da lei, os objetivos devem ser alcançados. Se a previsão é de duas creches, por exemplo, em Município de porte razoável, a divulgação dos relatórios bimestrais ou semestrais, seja perante a Câmara, seja perante a sociedade, vai dar idéia de como evoluem os investimentos que o ente está fazendo. Se deixa de investir, como deve, uma vez que há programação, valores adequados no período, tem a oposição, a sociedade e qualquer do povo, como exigir o cumprimento dos objetivos traçados. Tal divulgação, aliada ao Anexo de Riscos, é o instrumento exato para fiscalização dos gastos públicos e o controle do atingimento das finalidades traçadas. O § 3.° do art. 4.° da LC 101/2000 dispõe que a Lei de Diretrizes Orçamentárias conterá o Anexo de Riscos Fiscais, "onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem". Os riscos podem se constituir, por exemplo, em elevação excessiva de moeda estrangeira, o que alteraria o câmbio de forma desmesurada. Caso tenha o Município assumido obrigação em moeda estrangeira, há risco que pode afetar as contas públicas. Em tal caso, qual a providência que o
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Executivo tomará? De outro lado, pode haver o risco de perder determinada ação e sobrevir o precatório. Digamos que a condenação seja bastante elevada, de forma a comprometer o orçamento. O que fazer? Tais providências são importantes e devem revelar a preocupação do governante na tomada de decisões. Por último, a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União deverá conter "os objetivos das políticas monetária, creditícia e cambial, bem como os parâmetros e as projeções para seus principais agregados e variáveis, e ainda as metas de inflação para o exercício subsequente". A exigência diz respeito apenas à União, diante dos termos legais que falam em política monetária, creditícia e cambial, matérias afetas apenas à União, bem como à previsão da inflação, o que diz respeito a tal entidade política. Como se disse, pode haver o exato controle do gasto, na combinação do Anexo de Metas com o Anexo de Riscos. Pode-se aferir do real investimento no período e também se pode justificar o não atingimento das metas, em caso de ocorrência de qualquer risco não previsto. A variação cambial, um acontecimento imprevisível, um fato anormal, despesas extraordinárias que o Município teve que assumir, podem ser fatores que impeçam o cumprimento das metas. De qualquer forma, o administrador probo tem que explicitar as razões de seu comportamento, até para justificá-lo perante os órgãos controladores e a sociedade. A Lei de Diretrizes Orçamentárias deve conter as condições para subvencionar entidades públicas ou particulares. Trata-se de atender ao que se denomina de terceiro setor, isto é, entidades de interesse público que possam receber auxílios do Poder Público. Deverão os Municípios, também, estabelecer de que forma poderão auxiliar o Estado ou a União, em forma de gastos no atendimento a Delegacias de Polícia, Juizados, Cartórios eleitorais, Tiros de Guerra etc. 22.5 A lei orçamentária anual. Pode o Judiciário determinar a realização de obras ou serviços? O confronto entre os direitos básicos e a interferência do Judiciário nas políticas públicas Um dos princípios orçamentários é a anualidade. Por ele, o Poder Público deve estabelecer sua previsão de receitas e despesas anualmente. A partir da Constituição de 1988, que reestruturou a matéria orçamentária instituindo o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), os governantes são obrigados a elaborar a lei anual, de acordo com o que foi fixado nas leis anteriores. Interessante questão tem surgido a propósito de decisões judiciais que determinam a realização de alguma obra ou a prestação de alguns serviços. Tem o Ministério Público utilizado a ação civil pública para exigir o cumprimento de obrigação da Administração Pública. Como fazer para cumprir as determinações judiciais? Releva notar que não pode o Judiciário impor ou obrigar a Administração Pública a praticar atos físicos de administração. Decisão do Superior Tribunal de
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Justiça assim entendeu: "As atividades de realização dos fatos concretos pela administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecido pelos governantes. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar". A tese foi acolhida por decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo. 17
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Na partilha das competências, remanesce à Administração Pública a definição de suas atribuições, de seus objetivos, de seus vetores, consolidando tudo nas leis orçamentárias. A definição de prioridades e de obj etivos políticos a serem alcançados integra a intimidade da gestão administrativa, descabendo a outro poder interferência sobre as atividades executivas. O controle restringe-se aos atos jurídicos produzidos pela Administração, e não pela sua executoriedade no mundo empírico. Distingue-se a atividade jurídica da Administração de sua atividade física, denominada atividade material. Como disse em outro trabalho, "os fatos em si, tal como acontecem no mundo fenomênico, não têm importância para o direito, nem mesmo o valor a eles atribuídos subjetivamente. O que importa para o direito é como o fato, tal como acontecido no mundo das realidades empíricas, foi qualificado pela norma". É que o controle do Judiciário incide sobre comportamentos e atos administrativos jurídicos da Administração. Não se lhe pode impor a prática de atos físicos, salvo se constantes de manifestação jurídica. 19
Logo, descabe ao Judiciário proferir decisões de tal quilate. No entanto, se o fizer, determinando, por exemplo, a construção de moradias, creches etc., e transitada em julgado a decisão, coisa não cabe ao Prefeito que cumprir a ordem. Para tanto, deverá incluir, no orçamento do próximo exercício, a previsão financeira. Esclarecerá à autoridade judicial a impossibilidade de cumprimento imediato da decisão com trânsito em julgado, diante da falta de previsão orçamentária, e obrigar-se-á a incluir na futura lei orçamentária recursos para o cumprimento da decisão. Ressalte-se, no entanto, que a ordem será descabida, caracterizando manifesta interferência do Judiciário no Executivo. Os poderes têm seus limites e devem ser respeitados, descabendo ao Judiciário interferir na intimidade da decisão administrativa. De outro lado, não se pode desconhecer que há situações em que a interferência do Poder Judiciário se faz necessária. Há casos de manifesto descumprimento do que determina a Constituição da República. Nestes, em que as instâncias governamentais desobedecem aos preceitos, nasce a sanção pertinente e, para que as normas sejam cumpridas, imprescindível é que outro Poder intervenha, em homenagem à harmonia que os disciplina e também em cumprimento a princípios e normas 1 7 . Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 1 1 4 / 9 9 , rei. Min. JOSÉ DELGADO. 18.
ApCiv 1 2 6 . 3 8 6 - 5 / 8 , rei. Des. VANDERCI ÁLVARES.
19.
Ato administrativo,
p. 4 4 - 4 5 .
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constitucionais. "Essa conduta estatal, que importa em uvafacere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse nonfacere e non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental". 20
Evidente está que não se inclui na órbita da competência do Poder Judiciário a estipulação nem a fixação de políticas públicas. No entanto, não se pode omitir quando o governo deixa de cumprir a determinação constitucional na forma fixada. A omissão do governo atenta contra os direitos fundamentais e, em tal caso, cabe a interferência do Judiciário, não para ditar política pública, mas para preservar e garantir os direitos constitucionais lesados. De seu turno, há que se ponderar que os recursos são finitos, devendo haver uma escolha política do executor e do legislador na fixação das prioridades. Daí a adequada ponderação de Ana Paula de Barcellos no sentido de que, diante das limitações financeiras, pois "o mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível". 21
A equação que se coloca é a seguinte: disponibilidade de recursos x direito individual ou social tutelado pela Constituição. Acentua Celso de Mello que "em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional". Ocorre, argumenta o eminente Ministro que deve ficar superada a vetusto dogma da separação dos poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação de serviços públicos básicos no Estado Social. "A negação de qualquer 22
2 0 . RTJ v. 185/794-796.
21. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 246. 2 2 . ADPF n. 45/DF (Arguição deDescumprimento de Preceito Fundamental), D J 0 4 . 0 5 . 2 0 0 5 , p. 12.
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tipo de obrigação a ser cumprida na base dos direitos fundamentais sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como direitos" (decisão mencionada). Há, pois, que se fazer consideração a propósito da necessidade de que os direitos fundamentais sejam garantidos e não negligenciados pelo órgão governamental. Não pode haver substituição da vontade política pela vontade jurídica do juiz. No entanto, diante de realidades palpáveis e à vista do descumprimento de preceito fundamental por parte do órgão incumbido da implementação das políticas públicas, cabe a intervenção do Judiciário. Não deve ser sempre e em qualquer situação. Há que se examinar a situação específica, para se aquilatar o descumprimento de dever fundamental. De outro turno, há o possível que pode ser feito pelo Poder Público. O importante é encontrar o pêndulo do razoável. Em caso curioso examinado pela Corte Suprema alemã no qual se buscava o ingresso em universidade, devendo o Estado fornecer a vaga, entendeu-se que descabia a tutela, uma vez que não se poderia colocar o direito individual sobre o coletivo, mesmo porque estaria a situação submetida "à reserva do financeiramente possível". 23
Porfim,cabível a intervenção do Judiciário para atender a determinadas hipóteses em que houver, efetivamente, dano à pessoa pelo descumprimento do preceito e desde que exista recursos para o atendimento da determinação. 22.5.1 Prazos de encaminhamento dos projetos de lei
orçamentária
Em verdade, deveria ter sobrevindo lei complementar que dispusesse sobre as normas orçamentárias, nos exatos termos do § 9.°, incisos 1 e II, do art. 165 da CE Logo, os prazos de encaminhamento dos projetos ainda não estão definitivamente resolvidos. O projeto aprovado pelo Congresso Nacional da LC 101/2000 cuidava dos prazos. O Sr. Presidente da República, no entanto, vetou os dispositivos que deles tratavam, prevalece, então, o disposto no § 2.° do art. 35 do ADCT que estabelece no inciso I do referido texto que o projeto do plano plurianual é encaminhado até "quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa". No primeiro exercício da legislatura não há, como seria de rigor, o encaminhamento seriado do Plano Plurianual, da LDO e, porfim,da Lei Orçamentária Anual. É que, para o primeiro exercício do mandato prevalece o Plano Plurianual do governante anterior. O projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias deve ser encaminhado ao Congresso Nacional até 15 de abril e devolvido para sanção até o término do primeiro período da sessão legislativa (dia 30 de junho). O projeto de lei anual é encaminhado até 30 de agosto e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa.
23.
Intervenção Federal n. 2 . 9 1 5 - 5 / S P , rei. Min. GILMAR MENDES.
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Requisitos
O projeto encaminhado ao Congresso Nacional (Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais e Distritais) conterá, anexo, "demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do documento" (inciso I do art. 5.° da LC 101/2000) que consta da Lei de Diretrizes Orçamentárias, a saber, o Anexo de Metas Fiscais. Prevalece, aí, a regra geral, ou seja, que a lei orçamentária anual deve guardar compatibilidade com a LDO. Logo, se nesta consta o Anexo de Metas e elas estão explicitadas, tal como determina o § 1.° do art. 4.° da LC 101/2000, a lei anual deverá conter anexo compatível. Se na primeira consta um superávit de 5%, a segunda obedecerá a tal determinação. Não pode haver divergência entre os textos. No projeto, deve haver a previsão do caráter compensatório entre a arrecadação e a renúncia de receita. Se houver isenção beneficiando um produto ou algum contribuinte ou grupo destes, deve haver a previsão do aumento de receita, com elevação da alíquota de determinado tributo. Diga-se o mesmo das receitas de caráter continuado. É o que dispõe o inciso I do art. 5.° O inciso III do art. 5.° da LC 101/2000 estabelece a previsão de reserva de contingência (congelamento) para "atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos" (alínea b do inciso). A reserva de contingência destina-se a garantir pagamentos imprevistos (condenação judicial excessiva, por exemplo). O Sr. Presidente vetou a alínea a do referido inciso, evitando, assim, que houvesse a previsão dos denominados "restos a pagar", ou seja, permitindo que houvesse assunção de responsabilidade fiscal acima das disponibilidades financeiras do exercício. No § 1.° do art. 5.°, a Lei reitera o princípio da universalidade, tal como estabelecido no § 5.° do art. 165 da CF Referido princípio dispõe que todas as receitas e despesas devem estar previstas na lei. O texto da lei determina que todas as "despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual". Estabelece o § 2.° do art. 5.° da LC 101/2000 que deve o refinanciamento da dívida constar da lei orçamentária e das leis de crédito adicional. Os créditos adicionais são autorizações de despesas públicas não computadas ou insuficientemente dotadas no orçamento. São três as espécies de crédito: a) o crédito suplementar, que se destina a reforço de dotação insuficiente; b) o especial, destinado a despesas para as quais não haja dotação específica; c) o extraordinário, destinado a atendimento de despesas urgentes e imprevisíveis, nos casos de subversão intestina ou externa ou no caso de calamidade pública.
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A atualização monetária do principal da dívida mobiliária não poderá superar a variação do índice de preços previsto na LDO ou em legislação específica. É o que determina o § 3.° do art. 5.° da Lei Complementar em análise. A lei veda qualquer previsão de "crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada" (§ 4.° do art. 5.°). O § 5.° do art. 5.° da Lei repete normas j á consagradas. O orçamento anual apenas admite norma para viger no mesmo exercício, salvo aquelas já constantes do plano plurianual. Como há a exigência de que lei orçamentária anual guarde sintonia e compatibilidade com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não pode haver qualquer previsão de investimento com duração superior a um exercício financeiro. O § 6.° do art. 5.° repete outra exigência já estabelecida. Determina que todas as despesas do Banco Central devem integrar o projeto. Ora, pelo princípio da universalidade, todas as despesas e receitas, vedada qualquer exceção, devem ter previsão no projeto. Logo, a norma é redundante. O art. 6.° do projeto aprovado pelo Congresso foi vetado. Dispunha que se o orçamento não for sancionado até o final do exercício, sua programação poderá ser executada "até o limite de dois doze avos do total de cada dotação, observadas as condições constantes da lei de diretrizes orçamentárias". O argumento foi o de que a autorização de apenas dois doze avos do total de cada dotação "poderá trazer sérios transtornos à Administração Pública, principalmente no que tange ao pagamento de salários, aposentadorias, ao serviço da dívida e as transferências constitucionais a Estados e Municípios". Em verdade, o que deverá ter sido estatuído na lei era a promulgação da proposta orçamentária em caminhada, no caso de não aprovação tempestiva ou rejeição do projeto. Poderia haver a alternativa da mera atualização do orçamento anterior ou a previsão de aprovação de cada receita individual. O que não tem sentido é ficar-se sem uma solução. O art. 7.° estabelece que "o resultado do Banco Central do Brasil, apurado após a constituição ou reversão de reservas, constitui receita do Tesouro Nacional, e será transferido até o décimo dia útil subsequente à aprovação dos balanços semestrais". Caso seja negativo o resultado "constituirá obrigação do Tesouro para com o Banco Central do Brasil e será consignado em dotação específica no orçamento" (§ 1.° do art. 7.°). "O impacto e o custo fiscal das operações realizadas pelo Banco Central do Brasil serão demonstrados trimestralmente" (§ 2.°), nos termos do que dispuser a LDO. O texto é bastante complexo. Atente-se ao disposto no inciso VII do art. 167 da CF que estabelece ser vedada a concessão ou utilização de créditos ilimitados. Embora não se possa dizer inconstitucional o preceito, em verdade atribuiu poderes bastante amplos ao Banco Central, uma vez que admite que possa ele agir de fôrma irresponsável, gerando resultados negativos, o que é descabido.
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Determina o § 3.° que "os balanços trimestrais do Banco Central do Brasil conterão notas explicativas sobre os custos da remuneração das disponibilidades do Tesouro Nacional e da manutenção das reservas cambiais e a rentabilidade de sua carteira de títulos, destacando os de emissão da União". A norma é estritamente financeira e o art. 7.° disciplina obrigatoriedade de comportamento do Banco Central. Não é importante em termos de responsabilidade do governante, mas objetiva fiscalizar o Banco Central, no uso de sua política financeira. 22.6 Execução orçamentária e cumprimento de metas. Intervenção do FMI O art. 8.° da LC 101/2000 contém norma importantíssima. Determina que "até trinta dias após a publicação dos orçamentos (...) o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso". A abrangência do dispositivo alcança os três órgãos de Poder. A programação, agora, é mensal. O parágrafo único é taxativo, no sentido de estabelecer que "os recursos vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso". A norma impõe rigor na aplicação dos recursos. Nada pode ser desviado de seu objetivo inicial. É o caso do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, instituído pelo art. 60 do ADCT, com a redação dada pela EC n. 53/2006. Ainda que os recursos sejam disponibilizados em exercício posterior, devem eles ser destinados ao mesmo Fundo. É a universalização do Fundo, ainda que haja ingresso de receitas após dezembro. É irrelevante. Os recursos continuam afetos e afetados ao denominado "Fundão". Caso possa ocorrer algum problema na aplicação das verbas, indicando que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas estabelecidas, "os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo critérios fixados na LDO" (art. 9.° da LC 101/2000). A norma é providencial e impõe rigorosa obediência no gasto público. Termina a irresponsabilidade do governante. Outrora, fazia-se pedido de crédito suplementar e, mesmo inexistindo dotação própria, o Poder Legislativo aprovava o pedido, distorcendo, totalmente, o objetivo orçamentário. Havia quebra do equilíbrio, tão importante para manter a seriedade das despesas públicas. Em havendo restabelecimento das receitas, ocorrerá a recomposição das limitações, na mesma proporção (§ 1.°). Não poderão ser "objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias" (§ 2.°). Evidente que, em se cuidando de obrigação constitucional ou legal, não há como deixar de pagá-las. O que a norma está determinando é que,
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no caso de desvio do cumprimento das metas, haja redução daquilo que puder ser evitado ou assunção de novos compromissos que possam comprometer as metas. Nesses casos, deve haver o contingenciamento de parte das verbas. Se houve comprometimento orçamentário de apresentação de superávit de 1%, e, projetados os pagamentos a serem feitos, verificar-se que não será possível o cumprimento da meta, deve haver o congelamento respectivo, para que a meta seja atingida. No § 2.° do art. 9.° da Lei ora comentada há escandalosa interferência do Fundo Monetário Internacional. Observe-se que não poderão ser objeto de "limitação as despesas (...) destinadas ao pagamento do serviço da dívida (...)". Atendidas as despesas de caráter constitucional e legal, todas as demais, obviamente contratuais, podem ser objeto de suspensão de pagamento. No entanto, não pode ser objeto de limitação ou suspensão de pagamento o pagamento da dívida. Aqui, os credores internacionais impuseram o preceito, o qual foi aceito pelo Executivo, que propôs o texto, e pelo Congresso Nacional. De seu turno, não há como aumentar a despesa, por exemplo, com contratação de pessoal para os serviços de saúde, mas não se pode deixar de efetuar o pagamento dos juros da dívida com banqueiros e com os entes financeiros internacionais. É aviltante a aceitação de tal dispositivo no direito brasileiro, significando ostensiva invasão da competência dos entes federativos, para a sujeição ao pagamento de credores nacionais e internacionais. Mais uma vez, impôs-se a exigência do pagamento da dívida ao Brasil, num tratamento mesquinho e degradante para nosso povo. Aí reside a influência do Fundo Monetário Internacional. Observe-se que é imperiosa a limitação de despesa, salvo "aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida". Neste ponto, realmente, asseguram-se os interesses dos detentores do capital financeiro, colocando-os acima de qualquer outro interesse social. Esta é a lição de Gerson Lima, em seu trabalho A ascendência monetária da lei de responsabilidade fiscal. Afirma que "o engessamento legal das políticas social e econômica assim praticado parece extravasar o que se classificaria como seriedade e rigor orçamentário". Ao final de seu trabalho, afirma que os administradores "estão autorizados a gastar com juros o quanto quiserem, ou melhor, quando considerarem adequado para atingir as metas fixadas, beneficiando assim uma certa parcela da população. O que for gasto com juros será cortado das despesas com os tribunais de contas, com os serviços públicos, com a segurança, com as forças armadas, com as estradas, com os hospitais, com as escolas, com a pesquisa em economia etc.". 24
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Este engessamento pode ser pernicioso ao País e a cada ente federal, uma vez que, enquanto beneficia o pagamento da dívida, que não pode ser objeto de limita2 4 . Publicado na RT v. 7 8 4 , p. 9 6 - 1 0 4 . 25. Ob.cit.,p.98. 2 6 . Ob. c i t . , p . 104.
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ção de despesa, os gastos públicos no âmbito social devem, se necessário, ser objeto de contingenciamento. Tal determinação cria soluções injustas e, com certeza, inconstitucionais, uma vez que desequipara valores, atingindo os encampados nos arts. I.°e3.°da CE O mesmo dispositivo tem interferência direta nos contratos firmados pela Administração Pública. Como, diante do fato de ter extrapolado as metas financeiras, o Poder Público tem que efetuar a limitação dos empenhos, como não pode deixar de cumprir as obrigações constitucionais e legais, bem como tem que cumprir com o pagamento da dívida, a solução será a suspensão do pagamento das obrigações contratuais. Seria interessante que uma cláusula de advertência passasse a constar de todos os contratos firmados pela Administração, para informar os contratantes. Alguns entendem que o texto diz o óbvio, isto é, que deve haver o pagamento das despesas constitucionais e legais e o pagamento do serviço da dívida. Não se pode discutir que o governo tem que pagar o que foi contrato, seja mediante operação de crédito, seja em relação a obras ou serviços. O que se põe em xeque é a preferência pelo pagamento do serviço da dívida, em detrimento, por exemplo da colocação em funcionamento de hospitais e escolas, com a contratação de professores, médicos e enfermeiros. A opção legislativa é que pode e deve ser questionada. Evidente está que o Poder Público tem que cumprir todas as obrigações assumidas, em face do princípio da boa fé do contratante e da seriedade que deve prevalecer em todas suas ações. O que não se pode aceitar é a preferência legislativa pelo pagamento da dívida, com evidente prejuízo ao cumprimento de metas sociais. O importante é saber quais os valores que a Constituição da República prestigiou. Quando se vê que o art. 1.°, em seus incisos elege como fundamentos do Estado a dignidade da pessoa humana, a cidadania, enquanto o art. 3.° fala em construir uma sociedade livre, justa e solidária, em erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais, fez clara opção pelo campo social. A partir daí é que se há de interpretar o texto legal. O raciocínio jurídico interpretativo começa pelo teor da Constituição, irradiando-se pelas leis que dela promanam e que com ela devem guardar sintonia. Não o contrário. Não são as leis que ditam a ordem jurídica, mas o Texto Maior que lhes dá validade. Se assim é, o que se verifica em boa hermenêutica, pode-se dizer que a opção da lei em análise, ao privilegiar o pagamento da dívida em detrimento de outros valores, não se manteve em sintonia com a Constituição Federal. Em verdade, o agente político que opta pela questão social e a ela atende e dedica a inversão dos recursos públicos, jamais poderá ser sancionado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Ao optar pelo funcionamento de uma creche ou de um hospital em detrimento do pagamento de uma dívida, ainda que legalmente assumida e devida, não poderá, o gestor da coisa pública, suportar os encargos punitivos de sua escolha.
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No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não efetuarem o contingenciamento, o Poder Executivo deverá fazê-lo, "segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias" (§ 3.°). É que o Poder Executivo detém os poderes de administrador do erário, podendo fiscalizar e, mais do que isso, é ele o órgão de arrecadação. Logo, tem as informações necessárias e o controle dos gastos, ao lado de ser obrigado ao repasse do duodécimo. Poder-se-ia entender estar havendo intromissão ou preponderância de um Poder sobre os demais. Não é o que parece. A norma encontra justificativa no fato de ser o Executivo o órgão que administra os recursos, arrecada-os e que tem o controle do orçamento. Por tal motivo é que não há intromissão de um dos Poderes nos dois outros e no Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal suspendeu, por inconstitucional, tal dispositivo, através da ADInMC 2.238-DF, rei. Min. limar Galvão. Entendeu a Corte Suprema que o dispositivo mencionado viabiliza uma interferência do Executivo em domínio constitucionalmente reservado à atuação autônoma dos poderes Legislativo e Judiciário. Reiteramos nosso posicionamento. Embora à primeira vista possa parecer que assim seja, a interferência indevida apenas ocorre no indevido, isto é, quando houver qualquer excesso, arbítrio ou abuso. No caso que se analisa, como o Executivo detém a arrecadação de todos os tributos, a ele cabe efetuar a análise periódica das receitas e despesas, bem como do cumprimento das metas fiscais. A mesma incumbência cabe aos demais Poderes e ao Ministério Público. Se houve desvio das metas, ou se se constatar que "a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas", cada unidade deve operar a limitação do empenho, por ato próprio. Tal comportamento deve ocorrer no prazo de trinta (30) dias. Até aí, inadmissível qualquer interferência na intimidade dos Poderes e do Ministério Público. Caso não tiver sido realizada qualquer providência, é que caberá ao Executivo efetuar a redução. Onde está a invasão? Não está o Executivo cumprindo a lei? Não estarão o Judiciário, o Legislativo ou o Ministério Público descumprindo a lei? A interferência, a nosso ver, é a forma indevida, é a intromissão descabida; não a legal. No entanto, cabe à Corte Suprema manter os ditames constitucionais, sem embargo de se ter opinião diversa. O Poder Executivo, igualmente, deve até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro demonstrar e avaliar "o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão mista do Congresso Nacional e equivalente nas Casas estaduais e municipais" (§ 4.° do art. 9.° da LC 101/2000). No caso da União, o Banco Central do Brasil, no prazo de noventa dias após o encerramento de cada semestre, "apresentará, em reunião conjunta das comissões temáticas pertinentes do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das políticas monetária, creditícia e cambial, evidenciando o impacto e o custo fiscal de suas operações e os resultados demonstrados nos balanços" (§5.° do art. 9.°).
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O art. 10 da Lei determina que, na execução orçamentária e financeira, sejam identificados os beneficiários do pagamento de sentenças judiciais, para que se cumpra a observância da ordem cronológica no pagamento dos precatórios. Não há necessidade de que a previsão orçamentária identifique os credores. A exigência é de que a escrituração os indique. 22.7 Da receita pública 22.7.1 Previsão e arrecadação É requisito essencial da responsabilidade que o Poder Público institua, preveja e arrecade "todos os tributos de competência constitucional do ente da Federação" (art. 11 da LC 101/2000). O dispositivo tem sido questionado sobre sua constitucionalidade, em razão de não se poder obrigar o Prefeito a encaminhar o projeto de instituição do tributo nem como impor sua aprovação pela Câmara. Ora, o agente responsável tem que ter receita, para poder cumprir o orçamento elaborado. Logo, tem que exercitar sua competência tributária, instituindo ou aumentando tributos. Caso não o faça, a União está impedida de a ele repassar qualquer recurso transferido voluntário. Evidente que nada pode ficar de fora. Como é o agente público responsável pelo destino dos recursos arrecadados, deve ser responsável pela previsão da receita. Como a lei estabelece todos os recursos do ente federativo, deve ele exercer o poder tributário em toda a sua plenitude. Omitir-se na arrecadação também enseja responsabilidade. Pode-se obrigar o ente estatal a exercer sua competência tributária? Como exigir que o Prefeito envie projeto de lei à Câmara para instituir determinado tributo? Como obrigar à Câmara que aprove o projeto? Nada disso é possível juridicamente. Alguns juristas afirmam que lei nacional que exija do ente federativo menor tal comportamento é inconstitucional. Assim não nos parece. É que, embora não possa haver a exigência física ou jurídica do comportamento, possível é a previsão da sanção de não envio de receita transferida voluntária. Isso porque o ordenador de despesa, um Ministro de Estado, por exemplo, que auxilia um Município que não tenha exercido em sua plenitude sua competência tributária, poderá ser sujeito passivo de infração político-administrativa e até infração penal. Entende Betina Treiger Grupenmacher que não há qualquer dispositivo constitucional que obrigue o ente federativo a legislar positivamente. Afirma que sendo "o exercício da competência tributária uma prerrogativa legislativa, e inexistindo mecanismos na Magna Carta Constitucional que obriguem o legislativo a criar tributos, a facultatividade é ilação necessária a que se chega da interpretação sistemática do Texto Constitucional e por essa razão não se pode afirmar, em relação à competência tributária, que a inércia do legislador caracterizaria uma omissão inconstitucional" , 27
2 7 . Lei de Responsabilidade Fiscal: competência tributária, arrecadação e renúncia, Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 14.
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Em face de tal assertiva, conclui que a previsão do art. 11 da Lei ora comentada "afrontou irreversivelmente o Texto Constitucional, na medida em que estabeleceu restrição à prerrogativa constitucional das pessoas políticas de direito público (...) ". Tal posição vem avalizada por outros cultores do direito.
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Não é inconstitucional o texto. Bem esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto que "enquanto a instituição de tributos tem natureza política, e é reserva do legislador, a gestão da receita tributária tem natureza administrativa, e é cometia ao administrador público, enquanto gestor das finanças públicas". "Não há, portanto, como responsabilizar o gestor fiscal por ato que é de competência exclusiva do legislador tributário, como esse de instituir ou não todos os tributos constitucionalmente possíveis, bem como pela fixação de suas respectivas cargas, também sob reserva legal, devendo-se estender que qualquer interferência na instituição política de tributos extrapola a competência do legislador complementar, nada se podendo imputar a respeito ao administrador, que tem apenas a missão de arrecadá-los e geri-los". Acrescenta que "não existe qualquer obrigação constitucional de instituir tributos: há competências para fazê-lo, ainda porque existem aqueles que, conforme as circunstâncias, são econômica ou socialmente desaconselháveis" . 29
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Uma vez instituídos os tributos, é dever do gestor recolhê-los e aplicá-los. O preceito, como se vê, refere-se à gestão fiscal e não à imposição tributária. Esta precede aquela, mas ambas não se confundem e são atos seqüenciais. Primeiro ponto é a instituição do tributo; depois, sua exigência mediante lançamento. Caso o Prefeito cumpra sua obrigação e envie projeto instituindo IPTU à razão de R$ 1,00 (um real) por propriedade ou posse, ou outro valor meramente simbólico, sendo ele aprovado pela Câmara, satisfeita estará a exigência tributária? Entendemos que não, uma vez que se cuidaria de desvio de poder, tanto do Executivo como do Legislativo. Ambos têm competência para cumprir a lei e exercê-la dentro dos ditames constitucionais; no entanto, não podem brincar com ela ou exercê-la de forma grotesca ou ridícula. Há alguns Municípios que, por comodidade, por excesso de arrecadação ou por obter muitas receitas transferidas, deixam de instituir os tributos que lhe competem, não estabelecendo, por lei, a cobrança, por exemplo, do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana. Muitas unidades deixam de cobrar taxas em decorrência da prestação efetiva ou potencial de serviços públicos ou pelo exercício do poder de polícia, bem como das contribuições de melhoria. 2 8 . Ob. c i t . , p . 17. 2 9 . Considerações sobre a Lèi de Responsabilidade Fiscal, p. 1 4 3 - 1 4 4 . 3 0 . Idem, ibidem.
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Se isso ocorrer, o parágrafo único do art. 11 da LC 101/2000 veda a "realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos". Não há como confundir transferência voluntária com a obrigatória, decorrente de previsão constitucional. A voluntária decorre de repasse de recursos entre níveis de governo, sem que haja imposição constitucional ou legal. Ocorre quando o Governo do Estado remete recursos a determinado Município para que este realize evento cultural, por exemplo. Neste caso, há vedação da remessa. Logo, as transferências que realiza por determinação constitucional ou legal não são passíveis de retenção ou de não envio. O art. 25 define o que se entende por transferência voluntária, constituindo-se na entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da federação, "a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira". Diferem das obrigatórias que estão previstas na constituem receitas próprias de um ente federado, mas arrecadados por ou tro. Segundooart. 12daLC 101/2000, "as previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas realizadas". A norma é sábia, no sentido de obrigar o Chefe do Executivo e sua assessoria específica na área orçamentária e financeira, de forma a exigir que o projeto de lei reflita a realidade do momento. Não se pode elaborar projeto apenas para atender a uma formalidade legal. É importante que o agente administrativo visualize, a partir da vigência da lei de responsabilidade fiscal, que não mais pode "brincar" ao elaborar a peça orçamentária. Agora, é fundamental que reflita a realidade econômica, fixando alíquotas compatíveis, estabelecendo base de cálculo efetiva. A peça orçamentária deixa de ser mera formalidade a ser cumprida pelo Executivo e Legislativo, passando a ser, além de um programa de governo, item fundamental na responsabilidade do agente público. Pode ocorrer, por exemplo, que tenha vindo a estabelecer-se no Município poderosa empresa. A partir daí, a arrecadação sofrerá alteração, uma vez que contribuirá ela, e muito, para o aumento da arrecadação. O uso de indexadores é comum, foi necessário durante muito tempo e chegou a ingressar na cultura do povo brasileiro. Mais recentemente, com a economia razoavelmente estabilizada, ainda dependente de fatores externos, os índices ainda são úteis, para compensar a inflação do período e pode variar a metodologia de cálculo. O que importa é que seja consistente. Eventual "reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo só será admitida se comprovado erro ou omissão de ordem técnica ou legal" (§ 1.°). Não pode ensejar mero esquecimento ou revelar descuido de quem elaborou a proposta. A previsão da receita é real e não mais meramente formal. O § 2.° contém vedação importante, ao estabelecer que as receitas de operações de crédito não podem ser superiores às das despesas de capital constantes do projeto
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de lei orçamentária. Referido dispositivo, no entanto, foi suspenso pelo STF por meio da ADIn 2.238-5. As despesas de capital são as realizadas com o propósito de formar e/ou adquirir ativos reais, abrangendo ações, planejamento e execução de obras, compra e instalações de equipamentos, material permanente, títulos representativos de capital de empresas, amortizações de dívida e concessões de empréstimos etc. Deve haver equilíbrio entre receita e despesa. Não pode haver receita transitória como é a operação de crédito, mera entrada, uma vez que o recurso ingressa nos cofres públicos com destinação específica de saída, com despesas de capital. Daí a vedação. O Poder Executivo deve colocar à disposição dos demais Poderes e do Ministério Público, no mínimo 30 (trinta) dias antes do encaminhamento das propostas orçamentárias, "os estudos e estimativas das receitas para o exercício subsequente, inclusive da corrente líquida, e as respectivas memórias de cálculo" (§ 3.° do art. 12 da LC 101/2000). De boa providência a cautela do dispositivo. É que apenas o Executivo detém o montante das receitas. Como os demais poderes e o Ministério Público possuem legitimidade ativa para encaminhamento de suas propostas orçamentárias, justo é que fiquem sabendo, com antecedência mínima de trinta dias, qual a previsão da receita e sob que base se assenta. Os dados todos devem ficar à disposição dos demais poderes para que estes possam formular suas propostas com base em dados concretos. Até trinta dias depois da publicação do orçamento, as receitas previstas serão desdobradas, pelo Poder Executivo, em metas bimestrais de arrecadação, com especificação "em separado, quando cabível, das medidas de combate à evasão e à sonegação, da quantidade e valores de ações ajuizadas para cobrança da dívida ativa, bem como da evolução do montante dos créditos tributários passíveis de cobrança administrativa" (art. 13 daLC 101/2000). O Poder Executivo deve anunciar quais as medidas que tomará para combater a evasão e sonegação. Por exemplo, a admissão de novos fiscais, novas técnicas de aferição da receita empresarial. Também é importante que se saiba o montante da dívida ativa, quais as providências para apressar sua cobrança etc. A nomeação de novos Procuradores, por exemplo, pode contribuir para o aumento da arrecadação. Novos locais de praças e leilões públicos, da mesma forma. 22.7.2 Renúncia de receita O normal de qualquer governante é que diligencie o recebimento de todas as receitas. Com elas é que se podem atingir as metas a que se propôs e prestar bons serviços à coletividade a que deve servir. Ocorre que, por razões políticas, até importantes, o governante é levado a abrir mão de parte de sua arrecadação para estimular outras políticas. Por exemplo, a renúncia do IPTU para um Município, em relação à instalação de indústrias em seu território, pode redundar em aumento da mão
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de obra, redução do desemprego, maior consumo, o que beneficiará o Município. Assim, a renúncia de receita operada através de incentivos, como o não pagamento do IPTU etc., pode significar importante passo no desenvolvimento de determinada localidade. O art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu que "constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da federação". Não creio que a norma esteja dizendo nada mais do que tem que ser feito, ou seja, que cada ente federado exerça sua competência tributária, a fim de abastecer seus cofres, sem depender do das outras entidades. Betina Treiger Grupenmacher afirma ser inconstitucional o dispositivo, sustentando que se a Constituição reservou aos entes federados a faculdade do exercício da competência tributária "reservou-lhes por igual a possibilidade de deixar de exercê-la, e ainda, de deixar de arrecadar as receitas dela decorrentes, inclusive renunciados aos respectivos recursos sem necessidade de adoção de providências compensatórias". No mesmo sentido Edvaldo Brito, por entender que o artigo hostiliza o contido no Código Tributário Nacional. 31
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Em sentido contrário Estevão Horvath afirma que se afigura "perfeitamente possível que a LRF diga o que disse com relação à renúncia fiscal, porquanto, em rigor não impede que os benefícios sejam concedidos". 34
Da mesma forma, não procedem os argumentos aduzidos, que são contrário ao dispositivo em comento. É que cabe à lei complementar "estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos" (inciso II do § 9.° do art. 165 da CF), na exata conceituação de Rubens Gomes de Souza: "Isenção é o favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido". A isenção é um dos tipos de renúncia mais controvertidos e merece análise à parte. No entanto, os argumentos desenvolvimentos aplicam-se a todos os tipos de renúncia. 35
A lógica do conceito é anterior à incidência da regra. É princípio de política fiscal, uma vez que o legislador entende dispensável a cobrança do tributo. Tendo em vista que o legislador complementar pode estabelecer normas de gestão financeira, cabe-lhe dispor, com aplicação a todos os entes federativos. Significa que cabe à norma complementar disciplinar a política fiscal, entendida como o conjunto de medidas financeiras que podem ser adotadas pelo Poder Público, diante de determi31. Ob.cit.,p.23. 3 2 . Ob. cit., p. 2 3 - 2 4 . 3 3 . Lei de Responsabilidade Fiscal... cit., p. 1 2 1 . 3 4 . Ob. c i t . , p . 2 .
3 5 . Compêndio de legislação tributária, p. 70.
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nada conjuntura econômica, para promover o desenvolvimento. Como são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a) garantir o desenvolvimento nacional e b) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (incisos II e III do art. 3.° da CF), cabe à norma nacional criar condições para tanto. A renúncia de receita não tem conteúdo estritamente tributário, de forma a ser exercido apenas pela pessoa jurídica de direito público competente. É norma pré-jurídica, que antecede o nascimento da obrigação tributária, logo, de gestão financeira e, pois, perfeitamente alinhada com os objetivos maiores da responsabilidade fiscal. Constitucional, ademais, porque admitida pelo preceito mencionado. A sanção para o não exercício da competência tributária plena vem estabelecida no parágrafo único do art. 11 da LC 101/2000, que estabelece ser vedada "a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos". Ora, não está determinando, nem compelindo o ente federativo a instituir o tributo. Simplesmente, impõe o modal deôntico: é vedada a transferência voluntária àquele que não exercitar sua competência tributária, a fim de aguardar o envio de recursos do outro ente. Entende Diogo de Figueiredo Moreira Neto que "enquanto que a instituição de tributos tem natureza política, e é reserva do legislador, a gestão da receita tributária tem natureza administrativa, e é cometida ao administrador público, enquanto gestor das finanças públicas". Acrescenta que "não há, portanto, como responsabilizar o gestor fiscal por ato que é de competência exclusiva do legislador tributário, como esse de instituir ou não os tributos constitucionalmente possíveis, bem como pela fixação de suas respectivas cargas, também sob a reserva legal, devendo-se entender que qualquer interferência na instituição política de tributos extrapola a competência do legislador complementar, nada se podendo imputar a respeito ao administrador, que tem apenas a missão de arrecadá-los e de geri-los". 36
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Quem pode isentar? Pode o integrante do Poder Legislativo propor isenção ou cabe a iniciativa apenas ao Chefe do Poder Executivo? Observe-se que a isenção não é matéria tributária. Constitui-se parte do planejamento financeiro de um ente. Logo, o poder de iniciativa pertence exclusivamente ao Chefe do Executivo. 38
Ocorre que tal providência política gerava crescente rivalidade entre Municípios e entre Estados, que renunciavam a parte da receita do ICMS, o que redundava em confrontos inconvenientes. A Lei de Responsabilidade Fiscal veio dar grande passo na limitação de possíveis conflitos. A renúncia de receita, através de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária "deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva 3 6 . Considerações sobre a LRF,p. 1 4 3 . 37.
Ob. cit., p 1 4 3 - 1 4 4 .
38.
ADIn 3 7 . 7 6 1 - 0 / S P rei. Des. J O S É CARDINALE, j . 1 1 . 0 3 . 1 9 9 8 .
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iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições (...)" que passa a descrever, é o que estatui o art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. De duas, uma: ou o ente federal efetua uma compensação, de forma a manter o atingimento das metas traçadas na LDO e que irá executar no âmbito da Lei orçamentária anual, ou elabora o estudo de impacto financeiro. Se pretende conceder isenção de IPTU para a vinda de empresas para o Município, pode fazê-lo, desde que eleve, por exemplo, a alíquota de outras áreas. Diga-se o mesmo na isenção de IPTU para moradias de pequeno valor ou de determinada metragem; a contrapartida será a elevação de alíquota para outra região urbana. Poderá, de outro lado, efetuar o estudo de impacto fiscal, ou seja, a análise da implantação do setor industrial; por exemplo, período de demora da instalação, resultado das operações industriais, celeridade das transações e imediatidade dá arrecadação do ICMS, tudo levando à convicção de que haverá retorno renúncia-entrada de recursos. O estudo de impacto fiscal pode ser a grande saída para pequenos Municípios que pretendem crescer e, ao mesmo tempo, cumprir a lei em comento. Para realizar a renúncia da receita, é fundamental que haja "demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias" (art. 14,1, da LC 101/2000). Tem fim a improvisação. Tudo há que estar estabelecido na lei e na demonstração por meio de mapas, estatísticas, dados concretos etc. Ademais, deve estar acompanhada "de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio de aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributos ou contribuição". Contudo e apesar de sua enorme contribuição na limitação dos conflitos entre os entes federados, o dispositivo não contém qualquer novidade, uma vez que o § 6.° do art. 165 da Constituição Federal estabelece que "o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenções, anistia, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia". Interessante hipótese foi analisada por Ives Gandra da Silva Martins. O caso era de Município que pretendia instaurar um polo industrial e iria conceder isenção de tributos municipais. O autor esclarece que há duas espécies de incentivos, os onerosos "que causam impacto sobre a receita e o orçamento, aos quais podemos denominar 'incentivos onerosos para a entidade concedente; e aqueles outorgados a 'custo zero', que não causam qualquer impacto sobre as finanças do ente federativo, implicando desenvolvimento da região e futuro crescimento de arrecadação, em face
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da geração de empregos e outros fatores de progresso decorrentes da estimulação fiscal concedida". 39
Tem razão o parecerista. É que se o imóvel é municipal não está gerando receita. Logo, não há renúncia. De outro lado, se o benefício alcança o ISS, da mesma forma não há pagamento de que se possa desistir. Assim, se a empresa não se localizar no Município, não gerará recursos e se nele se instala, não haverá redução da receita orçamentária. Os incisos I e II do art. 14 da LC 101/2000 são fortes na resistência a que haja renúncia indiscriminada de receita, de forma a evitar a concorrência predatória, bem como a insuficiência de recursos por parte de Municípios ou Estados, de forma a levá-los à impotência para cumprimento de suas obrigações. Na seqüência, o que era normal, buscam recursos nas esferas superiores para nivelar seu orçamento. Era a consagração máxima da incompetência ou da irresponsabilidade na gestão da coisa pública. Agora, para que haja um benefício tributário, é imprescindível que o Executivo diga de onde tirará a compensação para manter o equilíbrio fiscal ou, então, por que meio irá compensar a perda de arrecadação com o incentivo dado. O importante é que a renúncia não impeça o cumprimento dos objetivos previstos na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Somente será possível se demonstrado o equilíbrio, bem como que haverá aumento da receita tributária própria. Assinale-se que a renúncia pode alcançar qualquer forma, ou seja, isenções condicionadas, subjetivas, objetivas etc. Irrelevante que se conceda isenção pessoal, em vista do sujeito passivo do tributo ou real, em face de atos, bens ou serviços. Qualquer tipo de exclusão do crédito tributário obriga sua recuperação por outro ato (elevação de alíquota, por exemplo). A renúncia de receita compreende a anistia (perdão da penalidade imposta ao contribuinte ou da própria infração - penas concedidas por lei), remissão (perdão da dívida ou renúncia ao recebimento - pode ocorrer através de ato administrativo - art. 172 do CTN), subsídio (forma de auxílio que se outorga a alguém para a prática de algum ato social), crédito presumido (estimativa fixada pelo Poder Público em benefício de alguém, que fica dispensado de comprovação), concessão de isenção (dispensa de pagamento do tributo, por força de lei). Há norma impeditiva da competência tributária em certas situações, em caráter geral, alteração de alíquota (parte, quota ou percentual que incide sobre a base de cálculo, fixando o montante a pagar) ou modificação da base de cálculo (ou base imponível, na lição de Geraldo Ataliba ), é a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência, 40
3 9 . Inteligência do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal - Estímulos sem impacto orçamentário não são pelos dispositivos abrangidos - Opinião legal, BDA — Boletim de Direito Administrativo, n. 7, j u l . , p . 5 0 8 . 4 0 . Hipótese de incidência tributária, p. 107.
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com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum áebeatur). Os benefícios mencionados devem levar à "redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado" (§ 1.'° do art. 14 da LC 101/2000). As formas de renúncia de receita podem levar a odiosas situações, normalmente em prejuízo do erário. Objetivam, evidentemente, melhoria das condições locais. No entanto, as medidas são feitas de forma atrabiliária e sem qualquer fundamento legal. Basta, a elas, o cunho político irresponsável. Agora, a lei corta quaisquer tentativas de benefício indevido, em detrimento de outro ente federativo ou mesmo em detrimento da União ou do Estado que, ao final, irá suportar a renúncia mediante repasse de seus recursos. Diga-se, de outro lado, que pode a renúncia de receita constituir-se em poderoso instrumento de política fiscal, criando incentivos fiscais que propiciem o desenvolvimento local, estadual e nacional. O que importa é que não haja manipulação em prejuízo da arrecadação e em benefício de setores privilegiados, em detrimento da justa competição. Sem qualquer dúvida a isenção, um dos tipos de renúncia, é instrumento de justiça social. Caso haja explicitação da forma de compensação da renúncia com ingresso de outros recursos, o benefício "só entrará em vigor quando implementadas as medidas" (§ 2.° da LC 101/2000) compensatórias. A renúncia de receita é ato partilhado pelo Legislativo e pelo Executivo. Há impedimento à renúncia? Não, o que há é que, como foram traçadas as metas que devem ser alcançadas e, na hipótese de renúncia de tributo, o que o legislador nacional fez foi exigir que o renunciante esclareça de onde tirará novos recursos, para cumprir as metas. É ser sério. Só isso. O ato de renúncia de receita pode alcançar apenas uma pessoa ou diversas, coletivamente. O impedimento alcança a todo e qualquer ato, indiscriminadamente. Pode ocorrer, por exemplo, que o Município tenha necessidade de instituir determinado zoneamento e deva renunciar a determinada receita. Pode? Pode de duas formas, ou elevando alíquota de outro tributo, para efetuar a compensação ou, então, efetuar o estudo de impacto fiscal. O que é isso? É uma análise sobre os incentivos que serão dados e por qual forma serão eles repostos. Se se obtém sucesso na imediata instalação de indústrias, começando elas a darem emprego, a produzir, comercializar e t c , tudo pode resultar em cobertura sobre o tributo que se deixou de receber, havendo plena compensação com a entrada de arrecadação, o que cobre a renúncia efetuada. Aí o problema é político e assim deve ser tratado. Não há diferença entre a renúncia tributária e financeira. A renúncia de receita é sempre financeira, o que implica alteração do fator tributário, uma vez que envolverá a não incidência da norma instituidora.
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As limitações ou exigências não se aplicam às alterações de alíquotas previstas no art. 153 da CF (imposto de importação, exportação, produtos industrializados e operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários, de acordo com os incisos I, II, IV e V, todos do art. 153). É o que dispõe o inciso I do § 3.° do art. 14 da LC 101/2000. Da mesma forma, não se aplica "ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança" (inciso II do § 3.°). Evidente a norma, uma vez que se abre mão de crédito cuja cobrança poderá envolver quantia superior a seu montante. A cobrança dos débitos existentes opera-se através da execução fiscal. Os créditos não pagos devem ser inscritos em livro próprio, transformando-se em dívida ativa, ou seja, o Poder Público cria seu próprio título, que o habilita a promover a execução em juízo (art. 201 do CTN). É o único caso de autoconstituição de título. No direito privado é imprescindível a convergência das vontades de duas pessoas. No direito público, o Estado cria unilateralmente seu próprio título de crédito, dando origem à dívida ativa. A regular inscrição faz presumir sua liquidez e certeza, só afastável por prova inequívoca em contrário (art. 204 e parágrafo único do CTN). 22.8 Da despesa pública 22.8.1
Geração da despesa
Toda despesa deve encontrar respaldo constitucional ou legal. Todas devem gerar benefício ao Poder Público, seja como aumento patrimonial, seja como retribuição a serviços prestados ou compra de bens ou serviços etc. Assim sendo, serão consideradas "não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17" (art. 15) da Lei em análise. Bem anota Diogo Figueiredo Moreira Neto que a "presunção de lesividade não pode decorrer de simples irregularidade, ou seja, da mera insatisfação formal dos requisitos estabelecidos nos referidos arts. 16 e 17. É, pois, a combinação lesividade acrescida à irregularidade que dá causa à nulidade". Não há a nulidade in re ipsa. Acentua o autor que "a existência de vícios formais, que decorreriam do mau processamento da despesa, por insatisfação dos requisitos processuais da despesa exigidos nos arts. 16 e 17, poderiam até induzir uma intenção de lesividade, jamais, porém, caracterizar uma efetiva lesividade, como uma presunção absoluta". 41
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É que nem sempre se pode ter uma ou a mesma solução. Diante da hipótese concreta é que se poderá apreciar a incidência da norma. 4 1 . O b . c i t . , p . 157. 4 2 . Idem, ibidem.
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Toda" criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes" (art. 16 e inciso I da LC 101/2000). Ação governamental, na dicção da lei é, no dizer exato de Ivan Barbosa Rigolin "um programa diferenciado de governo, uma atividade nova de serviço à população, um projeto de atuação governamental que seja distinto e distinguível dos demais, ou, como bem informa o dispositivo, a expansão ou o aperfeiçoamento de algum deles, que significa a modificação, para mais onerosa, de qualquer uma daquelas ofensivas governamentais, que a própria lei". Caso o governo delibere realizar qualquer atividade, deverá ter em mente o que isso gerará de despesa. Por exemplo, o Prefeito do Município X resolve fornecer um serviço de coleta de dados a outros Municípios. Necessita estimar o custo da iniciativa, por três anos, bem como verificar se há dotação para tanto. A exigência de estimativa do impacto deve vir acompanhada de "declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias" (inciso II do art. 16). Por aí se fixa quem é o responsável, evitando-se colocar em dúvida quem é o sujeito passivo da infração. 43
As exigências têm interferência imediata nas licitações realizadas pelo Poder Público. Observe-se que não basta apenas definir o objeto. É essencial que haja receita disponível, bem como é importante o estudo do impacto financeiro sobre os recursos. O ordenador da despesa, aí, adquire função relevante, uma vez que deve emitir declaração a respeito da suficiência de fundos. A despesa há de estar adequada, ou seja, deve existir dotação específica e suficiente ou, existindo previsão genérica, há de estar acobertada entre as despesas realizadas e a realizar, não se ultrapassando os limites estabelecidos para o exercício (inciso I do § 1.° do art. 16 da LC 101/2000). Deve ser compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, adaptada às diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nestes instrumentos e não infrinja suas disposições (inciso II). A estimativa prevista no inciso I deve estar acompanhada da metodologia de cálculo utilizada (§ 2.° do art. 16). Sobreleva notar a denominada despesa irrelevante, nos termos que a lei de diretrizes orçamentárias dispuser (§ 3.°). A Lei de Diretrizes Orçamentárias federal remete os valores à Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), que, em seu art. 24, cuida dos limites da dispensa de licitação. Deixamos de apontar os números, em reais, uma vez que podem sofrer alterações, bastando a leitura de tal dispositivo, para se ter o que é despesa irrelevante. 4 3 . Que significa ação governamental, no art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal? Sobre a necessidade de clareza das leis, Lei de Responsabilidade Fiscal: teoria e prática, p. 1 2 0 .
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Em sendo assim, classifica-se a despesa, de acordo com a lei, tendo em vista o critério de adequação ou não às leis anteriores: a) adequada, b) compatível e, c) irrelevante. As normas analisadas constituem condição prévia para: "(...) I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras e II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3.° do art. 182 da Constituição" (§ 4.° do art. 16 da LC 101/2000). O disposto nos incisos do art. 16 e, especificamente, em seu § 4.° constituem dificuldades para o administrador. É que para as licitações e contratações deverão existir estudos de estimativa do impacto orçamentário no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes (inciso I do art. 16). Ora, deve haver o estudo do impacto e também a declaração do ordenador da compatibilidade da despesa com o plano plurianual, com a LDO e com a lei orçamentária anual. É muita formalidade. Toda atividade do Estado é ação governamental. Em se tratando de obra, é despesa de capital e, pois, incidente a regra aqui analisada. Outro impacto forte nas licitações e contratos advém do contido nos arts. 9.° e 31, inciso II, da Lei 8.666/93, que determinam a redução dos montantes, em caso de impossibilidade de cumprimento de metas. Ora, o contratante nada tem com isso e, pois, fica obrigado a aceitar a redução ou não pagamento, em decorrência da incúria do administrador. Se a administração não pode limitar as despesas de origem constitucional ou legal àquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, pode-se concluir que o mais é passível de redução ou de não pagamento. A limitação recairá sobre as obrigações contratuais assumidas. Aquele que vem a contratar com a Administração Pública deve ficar atento ao preceito, pois pode sofrer dissabores, contratando seriamente e vindo a ser prejudicado posteriormente. Em item específico faremos análise detalhada do impacto da lei nas licitações e contratos administrativos. Veja-se que a lei contém rigor reiterado em suas diversas disposições. Em relação à despesa exige compatibilidade vertical com normas anteriores, ao lado de ter previsão de impacto não apenas no exercício que deva entrar em vigor, mas nos dois seguintes. Apenas após atendidos tais requisitos é que pode haver o empenho e licitação, bem como a desapropriação de imóveis urbanos. 22.8.2
Despesa obrigatória de caráter
continuado
A despesa de caráter continuado é despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios (art. 17 da LC 101/2000).
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A grande vergonha por que passa o País, em sua estruturação dos Poderes, diz respeito à edição de medidas provisórias. São atos do Executivo, com força de lei, que podem ser expedidos em caso de relevância e urgência, nos exatos termos do art. 62 da CF. Ocorre que o Executivo tem extrapolado sua competência constitucional, em detrimento do Legislativo. A população já não mais pode suportar esta excrescência constitucional. Impõe-se que o Supremo Tribunal Federal restrinja o Executivo a seus limites. De seu turno, o Legislativo deve, com urgência, instituir mecanismo de aferição imediata dos requisitos constitucionais e rejeitar a medida provisória que não se adequar ao texto constitucional. Observe-se que o legislador já aceita a medida provisória como geradora de despesa, independentemente da lei conversora do Congresso Nacional. Imprescindível que a despesa deva ocorrer por mais de três exercícios, uma vez que a lei fala em período superior a dois exercícios, o que dá três. Os atos que criarem ou aumentarem despesa deverão ser instruídos com a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio (§ 1.° do art. 17 da LC 101/2000). Deve haver, também, a demonstração de que a despesa não afetará as metas de resultados fiscais previstas no Anexo da Lei de Diretrizes Orçamentárias. O efeito da despesa deverá ser compensado com aumento permanente de receita ou pela redução permanente da despesa (§ 2.° do art. 17). Para este efeito, considera-se aumento permanente da receita "o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição" (§ 3.° do art. 17). Não se pode incluir aí o combate à elisão fiscal e à sonegação fiscal. Estes decorrem de obrigação que tem o Fisco de assim proceder. Os recursos devem entrar nos cofres públicos. Se há o comportamento contrário à previsão normativa, o problema deve ser resolvido pela própria Administração com seus fiscais e com a estrutura própria da fiscalização. Tal trabalho não pode ser considerado como aumento de receita; ao contrário, o que não houve foi perda. A distinção é sutil, mas real. Como bem anota Diogo Figueiredo Moreira Neto as despesas obrigatórias de caráter continuado têm regras distintas das despesas em geral, uma vez que estão previstas em subseção. Quando se tratar de reajustamento de despesa com pessoal e do serviço da dívida, não há necessidade de observância do § 1.° do art. 17. Daí estarem dispensadas "da comprovação da origem dos recursos para seu pagamento". 44
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Centra-se o problema no nascimento de novas despesas. Para as que forem regulares, isto é, destinam-se ao pagamento da dívida e aos servidores já estão identificadas no orçamento. Para assunção de novas despesas e que englobem mais de 44. Ob.cit.,p. 162. 4 5 . Lei de Responsabilidade Fiscal comentada, p. 6 1 .
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um exercício é que se torna imperioso apontar os recursos. Por exemplo, se o Chefe do Executivo tenciona implantar programa de combate à dengue, à malária etc. Tudo deve estar previsto em planilha, contendo premissas e metodologia de cálculo utilizadas, "sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias" (§ 4.° do art. 17 da LC 101/2000). Sua implementação apenas ocorrerá após comprovação das compensações. O § 6.° excetua da restrição contida no § 1.° as despesas destinadas ao serviço da dívida ativa e ao reajustamento de remuneração de pessoal (inciso X do art. 37 da CF). O § 7.° considera aumento de despesa a "prorrogação daquela criada por prazo determinado". 22.8.3
Despesa com pessoal
Todas as restrições a despesas com pessoal passaram a ser disciplinadas pela Lei ora comentada. O art. 18 considera despesa com pessoal, de cada ente federativo, os gastos: a) com ativos, inativos e os pensionistas; b) relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos civis, militares; c) membros de Poder de quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza e d) encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência e, por fim e) os valores de contratos terceirizados de mão de obra (§ 1.°), substitutiva de servidores. A Lei extrapolou da Constituição da República, para efeito da compreensão da despesa total com pessoal. Nela incluiu os inativos, que não figuram no art. 169. Neste artigo se lê, no caput, que "a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar" (grifos nossos). Observe-se que a Constituição não inseriu os inativos. Assim, não podem ser considerados para os limites de gastos com pessoal. Não estão eles a serviço do Poder Público e, pois, não podem ser considerados para referidos limites. Da mesma forma, os pensionistas não estão incluídos na dicção constitucional. Poderia a lei aumentar a numeração da composição para efeito de fixação dos limites? Parece-nos que não. Caso a Constituição não tivesse delimitado o conceito do que é despesa com pessoal, a norma complementar a integraria. No entanto, como houve prévia fixação, não pode a lei extrapolar. A despesa é apurada nos 12 (doze) meses (no exercício em que apurada e nos onze imediatamente anteriores - § 2.° do art. 18 da LC 101/2000).
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Curiosa a determinação legal que faz com que os valores dos contratos de terceirização de mão de obra possam substituir os servidores e empregados públicos. Até a EC n. 19/98, o regime jurídico dos servidores era único e, pois, descabido falar em terceirização de serviços, salvo de pessoal temporário de excepcional interesse público (inciso IX do art. 37 da CF). No entanto, a partir daí, possível tornou-se a transferência de atividades governamentais a particulares. De duas, uma: ou o serviço é de caráter permanente e a lei criou cargos vocacionados para provimento efetivo e, pois, descabido falar na substituição deles por terceiro ou não há criação de tais cargos e, pois, lícita a admissão de terceiros para prover as necessidades de pessoal do ente federativo. Se o cargo estiver vago, como ele destina-se a ser provido, haverá desvio de competência se houver contratação por mais de ano. Em tal período, tem o Poder Público o dever de prover o cargo, realizando concurso, sob pena de apuração de responsabilidade do governante. Questão controversa diz respeito à terceirização de serviços. O texto apenas determina que, em havendo terceirização de mão de obra, os serviços "que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como outras despesas de pessoal". Terceirizado o serviço, estaria ele incluído no item despesa com pessoal, para efeito das limitações legais? Como computar os serviços que podem envolver, eventualmente, fornecimento de materiais, como os de limpeza, por exemplo? O problema deve ser focalizado à luz do que dispõe a Constituição Federal. Estabelece o inciso II do art. 37 que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. Faz ressalva aos denominados cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. A criação de cargos e empregos decorre de lei. No caso de necessidade temporária de excepcional interesse público, pode haver a contratação por tempo determinado (inciso IX do mesmo artigo). Os serviços estatais devem ser prestados por servidores públicos, ou seja, subordinados a vínculo estatutário com o Poder Público. A exceção é a prestação de serviços por particulares e em decorrência de contrato ou de vínculo empregatício. A estrutura burocrática há de ser definida em lei. Se a norma legal estabeleceu a composição do funcionamento de determinado órgão, criando os cargos, funções ou empregos, hierarquizando-os, fixando-lhes a competência e a forma de sua organização, não há como quebrar a previsão normativa. A repartição de competências, a fixação de atribuições, tudo decorre de fixação legal. Evidente está, no entanto, que não há vedação constitucional de contratação de serviços de terceiros. É o que decorre do inciso XXI do art. 37 da CF, ao estabelecer a possibilidade de contratação de serviços. Estes são definidos pelo inciso II do art. 6.° da Lei 8.666/93, e são os de "demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
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publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Evidente que a previsão é meramente estipulativa, não esgotando todas as possibilidades. Uma primeira evidência já se pode ter. É que os serviços próprios não podem ser terceirizados, a saber, os típicos de Estado (Judiciário, Legislativo, Executivo, aqueles decorrentes de fiscalização, representação diplomática, tarefas auxiliares de cada qual, ou seja, diretamente vinculados à prestação dos serviços, tais como escreventes, auxiliares do Parlamento etc.). Pode ter a lei criado cargos para serviços complementares, tais como limpeza, transporte, manutenção etc. Em sendo assim, inadmissível será a abertura de licitação para contratação de serviços de terceiro. Imaginemos que exista em determinada repartição quadro próprio, criado por lei, para prestação de serviços de transporte (motoristas ou agentes de segurança, seja qualquer denominação que se lhes dê). Não pode a autoridade competente determinar abertura de licitação para contratação de terceiros. Se não há serviços de alimentação, por exemplo, em determinada unidade, poderia haver a abertura de licitação para admissão de pessoal apropriado para tais serviços? Parece-nos que sim. É que a vontade do Estado ainda não se havia manifestado em lei. Se há quadro próprio, não há como ser alterado mediante mera terceirização da mão de obra. Eventualmente, na hipótese de insuficiência de pessoal se pode admitir a provisória admissão de terceiros. A norma em tela refere-se, pois, à contratos de terceirização de mão de obra e não a serviços. A contratação de serviços terceirizados tem amparo constitucional (inciso XXI do art. 37) e legal (art. 6.° da Lei 8.666/93). Curiosa é a repartição de receitas com organizações sociais ou as denominadas OSCIP. Pode haver transferência a elas? Serão considerados terceiros, para efeito de limite de gasto? O Poder Público deve ter o controle total de seus recursos e devem ser fiscalizados e controlados não só pelas instituições formais, mas também pela sociedade. Pode-se pensar na limitação dos gastos com pessoal, separando-os dos custos dos serviços. Caso isso ocorra, haverá manifesto desvio de poder (ou de competência, ou de finalidade). O desvio de poder revela-se quando o agente tem competência para praticá-lo e, no entanto, busca atingir outra finalidade. A competência só é outorgada ao agente para que ele pratique determinados atos, tendo em vista certas finalidades. Se exerce a atribuição que lhe foi dada para atingimento de outros fins, desvia-se dos objetivos que lhe foram traçados por lei. Os atos assim praticados encontram-se maculados por vício de nulidade. O que é nulo não pode subsistir no ordenamento normativo. Logo, passível será de invalidação ato que simplesmente terceiriza determinados serviços para evitar que as despesas atinj am seus limites máximos. Obj etivando não o atingimento dos interesses
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públicos, mas contornar os ditames legais, age o servidor com manifesto desvio de poder. Busca burlar os ditames legais, e não satisfazer os interesses públicos. Os limites para despesas com pessoal a que alude o art. 169 da CF são de 50% para a União e 60% para Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 19, incisos I a III, da LC 101/2000) de sua receita corrente líquida. Aí não serão computadas despesas: "(...) I - de indenização por demissão de servidores e empregados; II - relativas a incentivos à demissão voluntária; III - derivadas da convocação extraordinária do Congresso Nacional; IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior aos onze meses a que alude o § 2.° do art. 18; V - com pessoal custeado com recursos transferidos pela União ao Distrito Federal e aos Estados do Amapá e Roraima; VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes de: a) arrecadação de contribuições dos segurados; b) da compensação financeira do cômputo recíproco de tempo de serviço (art. 201, § 9.°, da CF) e; c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto de alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro". É o que estabelece o § 1.° do art. 19 da lei em análise. As condenações decorrentes de sentenças judiciais serão computadas, salvo as que excederem os onze meses anteriores ao período do mês de competência, nos exatos termos do § 2.° do art. 18 da LC 101/2000. O que pode ocorrer se a Administração Pública, em processo administrativo, reconhecer sua responsabilidade? Da mesma forma, não estará o montante alcançado pela restrição. É que, para atendimento de um direito, não há necessidade de que o PoderJudiciário assim determine. Basta que haja o reconhecimento formal por parte da Administração Pública. É razoável; é correto e decente. A repartição dos limites globais será fixada de acordo com percentuais para cada Poder (art. 20). No âmbito federal fica assim a distribuição dos recursos: 2,5% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; 6% para o Judiciário; 40,9% para o Executivo, incluindo o Poder Judiciário, Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal (inciso XIII do art. 21 da CF), o pessoal do Amapá e Roraima (art. 31 da EC n. 19) e 0,6% para o Ministério Público (alíneas a a d do inciso Ido art. 20). Na esfera estadual a distribuição é feita da seguinte forma: "(...) a) 3 % para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas, onde houver; b) 6% para o Judiciário; c) 49% para o Executivo e d) 2% para o Ministério Público" (alíneas a a d do inciso II do art. 20). No Município, 54% pertencem ao Executivo e 6% ao Legislativo, incluído o Tribunal de Contas, onde houver (inciso III do art. 20). Há perspectiva de um confronto entre o determinado neste dispositivo e o contido no art. 29-A da CF (recentemente modificado pela EC n. 58/2009), que
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estabelece percentuais de despesa do Poder Legislativo Municipal. Dispõe referido dispositivo: "O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5.° do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior (...)". O texto passa a dispor sobre percentuais ao Legislativo Municipal, o que não nos interessa agora examinar. Vale atentar para o § 1.° que dispõe: "A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores". Em Município de menos de 100.000 habitantes, cuja arrecadação seja de R$ 500.000 (quinhentos mil reais), o total da despesa deverá ser de 7%, ou seja, R$ 35.000. Como não pode gastar mais de 70% com pessoal, poderá despender R$ 24.500 incluídos subsídios de vereadores e excluídos gastos com inativos. Vejase aqui uma diferença essencial: é que a Lei de Responsabilidade Fiscal inclui, em qualquer hipótese, o pagamento dos inativos (art. 18), embora em confronto com a Constituição (art. 169). Aplicando-se a LRF, observa-se que em Município que tenha como receita líquida, os mesmos R$ 500.000, o gasto máximo com pessoal será de 6%, ou seja, R$ 30.000, pouco acima do percentual já mencionado, só que, aqui, incluída a despesa com o pagamento dos inativos. Pode haver casos, e com certeza existirão, de dificuldades de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal. Para mim, não há dúvida possível, aplica-se o art. 29-A da CF, introduzido pela EC n. 25/2000 e alterado pela EC n. 58/2009. A matéria será mais matemática que jurídica, uma vez que texto legal jamais pode contradizer norma constitucional. Importante questão que irá servir de base para muitas discussões diz respeito à possibilidade aberta a que a lei complementar fixe percentuais com despesa de pessoal, impondo-os a Estados e Municípios. Não há agressão ao princípio federativo? No âmbito da legislação concorrente (art. 24 da CF), a competência da União para legislar para todos os entes federais esgota-se na edição de normas gerais. Abre-se ardorosa discussão sobre o que sejam normas gerais. Para mim, são princípios. Como já disse, há princípios de diversos escalões, alguns que alcançam toda a humanidade; outros que alcançam determinados ordenamentos normativos e, terceiros, que vinculam certas instituições. No caso presente, estamos à vista com princípios do segundo tipo, ou seja, daqueles que disciplinam a ordem jurídica de determinado sistema. Como temos o princípio federativo, evidente está que a competência da União para expedição de normas gerais (princípios) exaure-se na inviabilidade de fixação de percentuais. Evidente está que estabelecimento de percentual não é instituir norma geral.
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Há manifesta agressão ao princípio federativo (inciso I do § 4.° do art. 60 da CF), uma vez que, em matéria de direito financeiro, compete à União, apenas e tão somente, o estabelecimento de normas gerais. É natural a dificuldade em se estabelecer o que se entende por norma geral, uma vez que se vale a Constituição da denominada linguagem natural, ou seja, não teorética. Conforme escrevemos em trabalho anterior, evidente está "que um governo não pode limitar a ação do outro. A União não pode interferir nos Estados, sob pena de agredir a autonomia que lhes é assegurada. Logo, apenas preceitos amplos e genéricos poderão obrigar as unidades federadas". Apenas estão sujeitos Estados e Municípios aos princípios equipados às normas gerais. O princípio é uma norma que orienta a elaboração de outras de primeiro grau, extraída, por dedução, do ordenamento normativo, operando limitação das próprias normas e autointegração do sistema. Logo, não pode, em direito financeiro, a União, ainda que por lei complementar (não basta dizer que é complementar a lei para que nela possa caber qualquer norma limitadora das demais entidades federativas), fixar limites específicos a Estados e Municípios. Na medida em que estabelece percentuais da receita para definir limites de gasto com pessoal, descendo a minúcias de cada órgão de Poder, a lei agrediu o princípio da federação. Por mais moralizadora que seja a norma, não pode invadir a esfera íntima de Estados e Municípios. Se se entende que fazem parte da estrutura do Estado Federal, têm que ter sua intimidade preservada. 45
Diogo Figueiredo Moreira Neto ensina que "normas gerais, para os efeitos do estabelecimento da competência concorrente limitada, são aquelas em que a União, sem distinguir entre entes públicos e sem descer a detalhes particularizantes, estabelece diretrizes e regras jurídicas gerais que devem atuar como orientação e limites, sob cuja consideração os estados-membros legislarão direta, específica e exaustivamente". 47
Parece evidente que a LC 101/2000, ao descer a detalhes, especificando percentuais e impondo-os a Estados e Municípios, extrapolou a norma de competência estabelecida no § 1.° do art. 24 da CF, invadindo, pois, atribuições próprias das entidades federativas menores. Logo, inconstitucionais, não podendo prevalecer. Por maior boa vontade que se tenha no entendimento de que a norma é moralizadora, antes de mais nada, deve o jurista respeito aos princípios cardeais do sistema jurídico constitucional. Não podemos transigir com qualquer que seja a invasão das competências no Estado Federal brasileiro. Qualquer agressão aos princípios jurídicos, por menor que seja, é atentatória a princípio maior que é a federação. O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional o art. 20 da Lei ora comentada, por seis votos a cinco. Pelo resultado, vê-se a dificuldade do problema. 4 6 . Manual de direito financeiro, p. 2 6 . 4 7 . Comissão de licitação - Regras para constituição - Normas gerais, conceitos e limites, Boletim de Licitações e Contratos, v. 6 , n . 7 , j u l . 1 9 9 3 , p. 2 9 0 .
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No entanto, para nós, não há como se entender constitucional o dispositivo, no que vincula Estados e Municípios, impondo-lhes restrições, bem como no que alcança os Poderes Judiciário e Legislativo. A norma nacional complementar apenas pode dispor sobre "normas gerais" e, positivamente, assim não se podem entender aquelas que descem a detalhes sobre percentuais de aplicação obrigatória. Reconhece-se que o Supremo Tribunal Federal é um tribunal político e, como tal, amoldou-se à exigência ética da norma. Jamais poderia ter entendido o dispositivo como aplicação da "norma geral". Pode-se, pois, entender a regra que fixa os percentuais, como mera recomendação aos entes federativos e não como norma (no sentido kelseniano ou da doutrina egológica do direito). Logo, o descumprimento não ensejará qualquer sanção, no sentido jurídico do termo. Continuamos entendendo que a fixação de percentuais em lei complementar para obediência por Estados e Municípios, em Estado Federal, é inconstitucional. Caso ficasse em estabelecer os 60% respeitantes ao gasto com pessoal, ainda, com boa vontade, poder-se-ia aceitar o dispositivo. Os entes federativos menores poderiam, dentro de seus limites, e a cada ano, alterar os percentuais dentro de seus órgãos e poderes, de forma a atendê-los. No entanto, estabelecer percentuais rigorosos é inconstitucional, por ferir de frente o princípio federativo. De outro lado, possível é ao ente federativo repartir, dentro de suas competências, os percentuais, fixando-os anualmente de forma diversa. Assim, o excesso de um suprirá a carência de outro. Não hostiliza tal comportamento o ditame normativo. Caso haja excesso no Legislativo, por exemplo, pode ele ser repassado para o Judiciário. É próprio da harmonia entre poderes no interior da esfera federativa. Ademais disso, há que se cumprir o inciso X do art. 37 da CF, que assegura "revisão geral anual". Como compatibilizar os dispositivos? Evidente que a norma constitucional está acima do disposto em lei, ainda que complementar. Esta é submissa àquela. A obrigatoriedade da revisão geral anual impõe, eventual e provisoriamente, o descumprimento da norma legal, até futura adequação. É que a norma legal não pode limitar o cumprimento do preceito constitucional, nem impedir sua aplicação. Nos Poderes Legislativo e Judiciário, os limites são repartidos de acordo com a média das despesas com pessoal verificados nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores à publicação da lei analisada (§ 1.° do art. 20 da LC 101/2000). A lei esclarece o que entende por órgão para efeito da repartição da receita líquida. É o Ministério Público, o Legislativo, aí incluído o Tribunal de Contas (alíneas a a d do inciso II do art. 20 da LC 101/2000) e o Judiciário, com todos os seus Tribunais, federais e estaduais (inciso III, alíneas a e b, do artigo em comento). No Judiciário, os limites são estabelecidos pelo § 1.° do art. 20 da LC 101/2000. Nos Estados em que houver Tribunal de Contas do Município, os percentuais serão
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acrescidos ou reduzidos em 0,4% (quatro décimos por cento), conforme o § 4.° do mesmo artigo. Os recursos dos Poderes Judiciário e Legislativo, bem como do Ministério Público, chamados duodécimos (1/12 da arrecadação), são entregues a cada dia 20 do mês, nos exatos termos do art. 168 da CF, ficando claro que os percentuais são calculados de acordo com os critérios definidos no art. 20. Interessante problema que deve ser analisado diz respeito ao mandato do Chefe dos Poderes e do Ministério Público. É que eventuais aumentos que possam ser concedidos alcançam o Chefe do Executivo, cujo mandato é de 4 (quatro) anos e no período final de sua gestão. Nos demais poderes, o mandato é de 2 (dois) anos, o que complica, ainda mais, sua situação. A dificultar o problema o art. 42 da Lei em comento proíbe assunção de qualquer despesa que não possa ser satisfeita até o final do exercício. Em contra-argumento, poder-se-ia dizer que não há mandato em relação à presidência dos Chefes dos poderes Judiciário e Legislativo e no Ministério Público. Ocupam cargo e não são titulares de mandato. Não se está referindo ao mandato do parlamentar, apenas em relação ao cargo de Presidente da Casa. Norma transitória assegurava que o Poder ou o órgão que estivesse descumprindo os limites teriam que enquadrar-se nos limites em "até dois exercícios, eliminando o excesso, gradualmente, à razão de, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) ao ano, mediante adoção das medidas previstas nos arts. 22 e 2 3 " (art. 70). Determinou o art. 70 que quem tivesse ultrapassado os limites, no exercício anterior ao da publicação da Lei, ou seja, em 1999 (a Lei foi publicada em 4 de maio de 2000), deveria enquadrar-se "em até dois exercícios", eliminando o excesso gradualmente em até 50%. Ora, a fotografia incidiu sobre o exercício de 1999, como termo de referência da incidência da norma. A eficácia (produção de efeitos) apenas eclodiu a partir da vigência da lei. Logo, os entes federativos tiveram até 4 de maio de 2002 para efetuar a redução determinada. O exercício anterior serviu apenas e tão somente como referencial, ou seja, como termo de análise para a configuração do excesso. A exigibilidade, no entanto, só ocorreu com o ingresso da norma no mundo jurídico. Caso a lei viesse a lume em 2001, esse seria o exercício-base para cálculo do excesso. No entanto, ficou claro que o termo de referência foi o exercício de 1999, e os dois anos foram os seguintes à vigência da norma, isto é, 2001 e 2002. Tornou-se imperioso que todos os entes se adaptassem aos novos tempos. É imprescindível que haja disponibilidade de recursos para investimento. Não podem Estados e Municípios ter como objetivo sustentar servidores públicos, como se isso fosse seu próprio fim. Destina-se o Estado a dar bem-estar às pessoas, prestando-lhes serviços de saúde, segurança, educação, justiça e t c , e jamais para manter servidores. Foi fundamental, pois, que houvesse a redução aos limites fixados na lei e no prazo
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mais curto possível. Não se enquadrando, restou a aplicação de sanções, tal como prevê a Lei (parágrafo único do art. 70). Questão ponderável é o confronto entre o dispositivo que limita o gasto com pessoal e o inciso X do art. 37 da CE Dispõe ele que "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4.° do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices" (grifamos). Pode-se observar que a revisão geral anual é assegurada pela Constituição. A norma é de eficácia plena e de cumprimento efetivo. Como fazer quando a norma legal limita o gasto com servidor e, ao mesmo tempo, a norma constitucional obriga a revisão anual? Se a norma constitucional é obrigatória, vincula ela o comportamento administrativo. Norma legal alguma pode descumprir a Constituição, nem limitar seus efeitos. Se é ela eficaz, o agente público a quem cabe a iniciativa das leis, deve propôla, ainda que estabelecendo índice meramente referencial ou repositivo de eventual inflação no período. O que não se pode é deixar de cumprir o texto. A solução jurídica para o impasse é que o administrador reveja o índice, propondo o projeto, até que os limites dos gastos sejam compatíveis com os índices de despesa estabelecidos em lei. Deve propor o reajuste, limitando-o nos exercícios seguintes, reduzindo pessoal, na forma determinada na Constituição. O que não pode é descumprir o preceito constitucional. Ressalvados os aumentos gerais de vencimentos, até o término do terceiro exercício financeiro seguinte à entrada em vigor da Lei ora analisada, a despesa total com pessoal não ultrapassou, "em percentual da receita corrente líquida, a despesa verificada no exercício imediatamente anterior, acrescida de até 10% (dez por cento), se esta for inferior ao limite definido na forma do art. 20" (art. 71 da LC 101/2000). A determinação legal poderá invadir a esfera íntima dos Municípios. Se há disponibilidade financeira, não há como a lei federal limitar o gasto. Agressão frontal à autonomia do Município. De seu turno, a despesa com serviço de terceiros não pôde exceder, em percentual da receita corrente líquida, a do exercício anterior à entrada em vigor da lei ora comentada, até o término do terceiro exercício seguinte (art. 72). Deve-se ressaltar que o STF, na ADIn 2.238-5 (DOU 19.02.2003 - Acórdão publicado no DJE 12.09.2008), conferiu, liminarmente, interpretação conforme a Constituição quanto ao art. 72 da LC 101/2000, para que se entenda como "serviços de terceiros" os serviços permanentes. 22.8 A Do controle da despesa total com pessoal A Lei estabelece casos de nulidade de ato que provoque aumento de despesa com pessoal (art. 21). A invalidade pressupõe que o ato foi praticado em desobediência
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a preceito constitucional ou legal. As normas traçam regras de competência, bem como exigências de forma ou de conteúdo que devem ser satisfeitas pelo agente administrativo. Caso as descumpra, o ato carece de fundamento e deve ser retirado do mundo jurídico. A falta de compatibilidade vertical entre o ato e a norma que lhe dá amparo impõe que seja ele eliminado do mundo do direito. Torna-o viciado e, pois, não pode subsistir. Qualquer aumento de despesa com pessoal que desobedeça aos arts. 16 e 17 da Lei em análise, ou seja, quando não existir prévio estudo do impacto financeiro ou falta de dados para sua análise, será ato viciado. Diga-se o mesmo daquele que estabelecer qualquer vinculação, descumprindo o disposto no inciso XIII do art. 37 da CF ou que desobedecer ao § 1.° do art. 169 do mesmo Texto (inciso I do art. 21 da LC 101/2000). Será nulo, também, o ato que não atender "o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo" (inciso II). Deve-se dizer que tal limite, de acordo com o STF (ADIn 2.238-5, DOU 19.02.2003 e DJE 12.09.2008), deve ser interpretado conforme a CF, para que se entenda como "limite legal" aquele previsto em lei complementar. A disposição atual torna sem efeito anterior orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de não considerar inconstitucional ou nula a lei que institui vantagem ou aumento funcional sem previsão expressa na lei de diretrizes orçamentárias. Entendeu a Colenda Corte que "a ausência de autorização específica, na lei de diretrizes orçamentárias, de despesa alusiva a nova vantagem funcional, não acarreta a inconstitucionalidade da lei que a instituiu, face à norma do art. 169, parágrafo único, II, da CF, impedindo tão somente a sua aplicação" [decisão anterior à EC n. 19/1998 que extraiu o parágrafo único do art. 169 ] . Agora, em não havendo sintonia e absoluta compatibilidade entre a lei específica ou o orçamento anual com a LDO, a Lei Complementar estabelece sua nulidade absoluta, ou sej a, de pleno direito (art. 21). Não há como fugir do rigor do texto. Em havendo descumprimento à norma, fica o Poder Executivo autorizado a não cumpri-la, uma vez que não há respaldo legal para que o beneficiário do texto possa invocar qualquer direito em juízo. 48
Igualmente, padece de nuliãaâe de pleno direito "o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20" (parágrafo único do art. 21 da 101/2000). Altamente ético o conteúdo do preceito. Evita que o administrador busque "fazer média" com os servidores à custa dos cofres públicos, evitando, ainda, que onere o próximo governante. Agora, prevalece a planificação na Administração Pública. O Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul deu a adequada intelecção ao parágrafo único do art. 21 ao entender que a Lei de Responsabilidade Fiscal "visa 4 8 . Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, v. 2 0 5 , p. 9 1 (rei. Min. ILMAR GALVÃO).
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a coibir a prática, pelo administrador, de atos atentatórios ao interesse público, mas, jamais, a paralisação da administração". Acrescenta a decisão do Tribunal gaúcho afirmando que "a regra geral da proibição de aumento de despesas com pessoal no período circunscrito pelo parágrafo único do art. 21 da LRF não veda a mera prática de atos administrativos vinculados, que apenas concretizam comandos legais, caracterizando poder-dever do administrador de realizar os fins essenciais da administração pública". 49
50
A Administração Pública é dinâmica e não pode ser paralisada por incompreensão ou má compreensão do texto normativo. O que vale é buscar sua adequada e correta intelecção, que não impede a evolução natural de suas atividades. De se observar que Judiciário, Legislativo e Ministério Público não possuem mandato, mas são órgãos, na definição do § 2.° do art. 20. Com uma diferença, têm exercício apenas por dois (2) anos, enquanto que no Executivo o mandato é de 4 (quatro) anos. Só se pode interpretar o dispositivo computando-se o exercício que coincida com o mandato do Chefe do Executivo. Qualquer outra ilação esbarraria em tratar de forma diversas situações iguais. Significa que o Presidente de Tribunal, de Assembléia ou Câmara e o Chefe do Ministério Público que exerceram a presidência ou cargo equivalente em período não coincidente com o do Chefe do Executivo estão liberados do cumprimento de tal dispositivo. É de bom-senso e de boa exegese do parágrafo único. Regra de hermenêutica é tratar de forma igual situações iguais. O dispositivo obj etiva impedir a utilização demagógica de aumentos irresponsáveis. A distinção não guarda pertinência lógica com o bem jurídico que objetiva tutelar: a salutar preservação-da ética no exercício de cargos públicos. A nulidade estabelecida no texto é absoluta. Como já escrevemos, "o ato nulo é o que não pode, de acordo com a regra de direito, produzir os efeitos a que estava preordenado". A nulidade, no direito público, é diferente daquela do direito privado, ou seja, não admite a convalidação ou sanatória, nem admite prescrição. A denominada nulidade absoluta independe de declaração formal do Poder Judiciário, podendo ser praticada pela própria Administração. Aliás, tem ela o dever de retirar o ato do mundo jurídico, impedindo que produza qualquer efeito. De outro lado, não gera direito em favor dos supostos beneficiários. 51
52
53
A verificação dos limites de pagamento dos agentes públicos é obrigatória a cada quadrimestre (art. 22 da LC 101/2000). Se a despesa com pessoal ultrapassar 95% 49. 50.
Citado por REINALDO MOREIRA BRUNO, Final de mandato dos atuais prefeitos à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal, RDÁ, n. 2 3 6 , abr.-jun., p. 3 4 0 . Idem, ibidem.
51. 52.
REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA,
53.
Ob.cit.,p. 122-126.
O b . c i t . , p . 120.
Ato administrativo, p.
118.
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(noventa e cinco por cento) do limite, é vedada a qualquer dos Poderes e ao Ministério Público a "concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da CF" (inciso I do parágrafo único). Também é vedada a "criação de cargo, emprego ou função (inciso II). Aqui, não se houve com acerto a Lei: criar cargo, emprego ou função não significa aumento de despesa, o que não se pode aceitar é a nomeação. A mera criação de postos de trabalho não agride a inteligência do texto. A Lei não aceita a "alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa" (inciso III). Vedado o "provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança" (inciso IV). O que se pretende é que não haja aumento na despesa. Mera reposição não atinge o erário. A última vedação legal diz respeito à contratação de hora extra, salvo a convocação extraordinária do Congresso ou "situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias" (inciso V). No caso de omissão no determinar ou promover a redução de despesa com pessoal, o agente sujeitar-se-á à apenação por infração administrativa, na forma do inciso IV do art. 5.° da Lei 10.028/2000. Cabe ao Tribunal de Contas advertir o Poder, quando ultrapassar o limite de 90% (inciso II do § 1.° do art. 59 da LC 101/2000). Interessante a questão de saber se, diante de reiteradas condenações sofridas pelo Poder Público em relação a matéria de reajuste de vencimentos, pode o Município, o Estado ou a União celebrar acordo com os credores, para pagamento de débitos decorrentes de decisão que já transitou em julgado para alguns e ainda não o fez para outros. O comportamento do agente público que aceita a transação, a nosso ver, não agride o ordenamento jurídico, nem a lei ora em análise, mesmo porque a transação pressupõe renúncia recíproca de direitos, o que beneficia ambas as partes. Logo, ainda que no período eleitoral ou mesmo nos seis meses que antecedem o término do mandato do Chefe do Executivo não vemos por que manter o rigor da norma, de vez que haverá concessão recíproca de direitos. O importante que deflui da norma legal é que o governante aja com responsabilidade e jamais com o intuito eleitoreiro ou político de prejudicar o governante que tomará posse no mandato seguinte. Não mais pactua a Lei com a alicantina, com os desvãos no comportamento ou com a malícia típica do brasileiro. Quer, agora, decência, retidão e seriedade no comportamento da coisa pública. Se demonstrado que o acordo (ou transação) foi conveniente para o Poder Público e atendeu a justos anseios dos servidores, o ato merece subsistir. Caso haja excesso na despesa com pessoal, deverá haver a redução aos limites estabelecidos na lei nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, podendo adotar-se a exoneração de estáveis, tal como previsto nos
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§§ 3.° e 4.° do art. 169 da CF (art. 23 da LC 101/2000). Detectado o excesso, o Chefe do Poder deverá tomar providências para redução dos percentuais, até o atingimento dos limites permitidos. Em primeiro lugar, deve haver redução de despesas com cargos em comissão e funções de confiança (inciso I do § 3.° do art. 169 da CF). Ambos são servidores de livre nomeação e livre exoneração. No cargo em comissão, há o posto de trabalho criado por lei; na função, inexiste o cargo, meras atribuições são destinadas ao servidor. Este é um dos maiores cancros da Administração Pública brasileira. Embora devam existir, porque são mais bem remunerados e destinam-se a provimento por pessoas capacitadas, os políticos deturparam os denominados cargos em comissão ou de confiança. É que ali são colocados apaniguados políticos e todo tipo de pessoa que só irá servir para trabalhar politicamente, com manifesto prejuízo para a Administração Pública e seriedade das coisas do Estado. Apregoaria que, em primeiro lugar, houvesse drástica redução dos cargos ou funções de confiança. Em segundo lugar, devem ser exonerados os não estáveis. Os não estáveis são os servidores não atingidos pelo disposto no art. 19 do ADCT, isto é, aqueles que não possuíam mais de cinco anos quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, em outras palavras, a saber, todos os servidores que não tinham mais de cinco anos antes da entrada em vigor da Constituição não foram declarados estáveis. Também são não estáveis aqueles que, embora tendo prestado concurso público, ainda não completaram o estágio probatório de 3 (três) anos. Ora, se já se sabe que irá haver excesso na despesa, ultrapassando os limites legais, não pode haver nomeação. O curioso é que se decreta a nomeação para, dali um tempo, descobrir que não poderia ela ter ocorrido e exonerar o não estável. Sabidamente, a estabilidade é adquirida após três anos de efetivo exercício para os "nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público" (art. 41 da CF). Apenas após tais providências é que pode ser atingido o estável e nos termos dos §§ 4.° e 5.° do art. 169 da CF Ainda assim tem aplicação a Lei 9.801/99 (menor tempo de serviço, maior remuneração, menor idade e t c ) . Interessante solução dá Luciano Ferraz ao cuidar da exoneração do servidor estável. Entende o autor que, quando da extinção do cargo, o servidor estável fica em disponibilidade, "com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo" (§ 3.° do art. 41 da CF). No caso de a necessidade de exoneração do estável para alcançar o limite máximo permitido por lei, impõe-se a exoneração do estável. Logo, pode haver sua exoneração e, ao invés de receber o vencimento que lhe cabe por lei, receberá proporcional ao tempo de serviço, operando-se, assim, a redução do montante, atendendo-se à Lei. É o denominado 34
5 4 . Lei de Responsabilidade Fiscal e medidas para a redução das despesas c o m pessoal: perspectiva de respeito aos direitos dos funcionários públicos estáveis, Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 1 9 7 - 2 1 7 .
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congelamento do servidor e de seu vencimento até que haja outra solução e possa ele ser aproveitado em cargo compatível, retornando ao serviço público. É orientação que deve ser adotada, mesmo porque o § 3.° do art. 41 fala em extinção do cargo ou declarada sua desnecessidade, enquanto o § 4.° do art. 169 fala em perda do cargo, o que, em última análise é solução assemelhada. Assinale-se que para os servidores federais adveio a Lei 9.801/1999, que disciplina a forma de exoneração do servidor estável. A norma é tão vaga que dificilmente terá aplicação. No caso de dispensa dos ocupantes de cargos ou funções em comissão, pode haver sua extinção ou redução dos valores recebidos (§ 1.° do art. 23 da LC 101/2000), ficando permitida a redução da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária (§ 2.°). Referidos dispositivos foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 2.238, rei. Min. limar Galvão. É que os vencimentos são irredutíveis (inciso XV do art. 37). Caso não seja alcançada a redução legal, o ente não poderá receber transferências voluntárias (inciso I do § 3.° do art. 23 da LC 101/2000), nem obter garantia, direta ou indireta, de outro ente (inciso II), nem "contratar operações de crédito, "ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal" (inciso III). São restrições coercitivas para obrigar o ente a adaptar-se às exigências legais. Acabou-se a brincadeira com a coisa pública. O administrador, agora, ou é sério ou não poderá candidatar-se ou irá para a cadeia. Mais séria ainda é a punição estabelecida no § 2.° do art. 169 da CF que, no caso de descumprimento das reduções, impede o repasse, não apenas das transferências voluntárias, mas também dos tributos transferidos. Caso descumprido o preceito de não reduzir os gastos com pessoal, "serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites" (§ 2.° do art. 169, com redação da EC n. 19/98). Séria discussão haverá quando a União resolver aplicar o dispositivo. Os recursos a quem pertencem? É a União mera recebedora dos recursos, devendo transferi-los ou é titular deles? Os tributos não pertencem (são titulares) aos Estados, Distrito Federal e Municípios e, pois, ninguém pode retê-los, seja a que pretexto for? Parece-nos que é possível a retenção, diante da expressa previsão constitucional e pelo fato de ser norma de forte efeito moral. Visa a eliminar a imprudência e mesmo o comportamento calamitoso do agente público. Deve ele, a partir da vigência do texto legal, ou comportar-se de acordo com ele ou sujeitar-se a sérias sanções. Melhor seria se o texto estabelecesse a intervenção nos Estados e Municípios. O interventor assumiria, cumpriria a norma reduzindo o excesso e devolveria o cargo a seu titular. Seria séria lição ética. No entanto, como está, talvez a influência política possa servir para contornar a incidência do texto.
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As restrições previstas nos incisos do § 3.° têm aplicação imediata, se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandado dos titulares do Poder ou órgãos já mencionados no art. 20 (§ 4.° do art. 23). As disposições relativas às despesas com pessoal são e devem ser severas. Há Municípios que se endividam ou fazem política mesquinha de inchaço dos quadros públicos, na expectativa sórdida de fazer "média", utilizando os recursos públicos. A prática remonta ao coronelismo, dando margem ao surgimento do compadrio, do filhotismo e do nepotismo, o que arruina os cofres públicos. Municípios vivem na expectativa de repasses de verbas dos Estados e da União. Como os tributos transferidos já se mostram insuficientes, efetuam nomeações irresponsáveis, gerando obrigação dos entes maiores a socorrer os menores. Tal prática termina. A gerência pública é coisa bastante séria para ficar em mãos menores. Observe-se que não há qualquer impedimento para que haja aumento de vencimentos ou subsídios para servidores e agentes. Desde que se obedeçam aos tetos fixados, livre está o Poder Público para conceder reajuste para o funcionalismo em geral. Da mesma forma, não devem os Chefes de Executivo ser mesquinhos com seus servidores. Deve haver equilíbrio, o que não significa que se deva estar no teto, nem que, a pretexto de não se aproximar dele, evite-se o reajuste. O servidor tem direito a ser bem remunerado, para que possa desempenhar bem suas atribuições. 22.8.5
Despesas com seguridade
social
Determina o art. 24 que "nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado ou majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total". O texto é repetição do contido no § 5.° do art. 195 da CE De seu turno, os limites e condições estão estabelecidos na Lei 9.717/98. Em relação aos Municípios, caso não estipule em lei própria outros percentuais, poderão seguir os limites da lei federal que são de 12% da receita líquida corrente. Dispensa-se a compensação referida no art. 17 do diploma legal em análise, se o aumento de despesa decorre de "concessão a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente" (inciso I do art. 24), "expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados" (inciso II) e "reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real" (inciso III). Os três incisos são lógicos. Se o pedido é legal, como rejeitá-lo? Se houver aumento dos serviços prestados, é óbvio que pode haver maior repasse e mera atualização dos valores para preservação de seu valor real não é aumento, o que dispensa compensação. São dispositivos lógicos, dispensáveis, mas importantes, num mundo em que tudo se faz para superar exigências legais e encontrar "furos" para superação das exigências. O preceituado no artigo atinge os benefícios de saúde, previdência, assistência social, inclusive os destinados a servidores públicos e militares, ativos e inativos e aos pensionistas (§ 2.° do art. 24).
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Em relação aos Municípios com fundo previdenciário, os gastos líquidos com aposentados e pensionistas não poderão superar os 12% da receita líquida. O gasto líquido é a diferença entre os gastos previdenciários e a contribuição dos segurados. De acordo com o Manual básico e instruções editado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, os Municípios com fundo previdenciário devem obediência às seguintes regras: 1) o texto de contribuição dele, enquanto empregador, será, no máximo, o dobro da parcela que cabe ao servidor-segurado; 2) a cobertura dos déficits previdenciários será autorizada, todas as vezes, por lei específica; 3) o sistema próprio de previdência, fundo ou autarquia, não emprestará dinheiro à Prefeitura e, nem tampouco, aos servidores; 4) o sistema próprio manterá contas bancárias específicas, distintas das do Tesouro Municipal; 5) o regime próprio não aplicará seus recursos em títulos da dívida estadual ou municipal nem em ações de empresas controladas pela própria Municipalidade; 6) os servidores participarão dos Conselhos de Administração e Fiscal; 7) auditorias atuariais serão, periodicamente, realizadas; 8) o movimento financeiro do Sistema constará de orçamento e balanços próprios. Caberá ao Tribunal de Contas alertar o Poder infrator quando este despender com os inativos e pensionistas mais que 12% da receita corrente líquida (inciso IV do § 1.° do art. 59 da Lei ora analisada). 22.9 Das transferências voluntárias Por transferência voluntária, define a Lei, entende-se a "entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde" (art. 25). A Constituição da República, diante do caráter federativo de nosso Estado, atribui competência tributária aos três entes que integram a federação: União, Estados-membros, Distrito Federal (que acumula competências reservadas a Estados e Municípios) e Municípios. A cada qual dá legitimidade ativa para instituição de tributos. No entanto, diante da maior arrecadação da União e dos Estados, determina o texto da Lei Maior que haja transferência de parte de alguns tributos aos entes menores. Tais transferências tributárias são obrigatórias e compulsórias, descabendo a qualquer deles impedir ou evitar o repasse. A eles não pertence o tributo, mas àquele que é dele titular, cabendo apenas ao que arrecada tal tarefa. Não se torna titular do tributo pelo fato de arrecadá-lo, exercendo mera atividade material. Logo, descabe retê-la a qualquer título, salvo exceções constitucionalmente previstas. Diferentemente, as transferências voluntárias que, como o próprio nome está dizendo, não são cogentes, mas dependem da manifestação da vontade do órgão titular da arrecadação. Estando claro que não se cuida da receita transferida obrigatória, mas da que é transferida em face de ajuda de um ente a outro, como por exemplo, a União repassa recursos ao Estado para promover evento cultural, para construir
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uma creche etc. Não há necessidade de convênio, uma vez que o inciso II foi vetado pelo Presidente da República. Para que possa haver a transferência voluntária é imprescindível "dotação específica" (inciso I do § 1.° do art. 25), não podendo ser para pagamento de pessoal, se descumpridos os limites legais (inciso III) e comprovação, por parte do beneficiário, de que: a) acha-se em "dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente recebidos"; b) "cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e saúde"; c) "observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal" e; d) "previsão orçamentária de contrapartida" (alíneas a a d do inciso IV do art. 25). Normalmente, a receita transferida dirige-se à celebração de algum convênio entre os entes estatais, cuja exigência foi eliminada, à luz do veto ao inciso II do § 1.° do art. 25. Logo, ao lado de exigir a satisfação de todas as exigências, é imprescindível que exista verba para a contrapartida, ou seja, para a parte financeira que lhe cabe. O ente que irá receber a receita deve estar em dia com todos os pagamentos constitucionais e legais que lhe cabem e deve demonstrá-los ao outro. Caso contrário, não haverá possibilidade do acordo de vontades e não haverá a transferência. Para aplicação das sanções de suspensão das transferências voluntárias, "excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social" (§ 3.° do art. 2 5 ) . As sanções são independentes, o descumprimento de determinado preceito não invalida outra sanção estabelecida em outro mandamento legal. São comportamentos desviantes independentes que sofrem sanções também distintas. A incidência de uma não invalida ou não impede a aplicação de outra. 22.10 Da destinação de recursos públicos para o setor privado Apenas é permitida a destinação de recursos para cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas quando: a) autorizada por lei específica; b) atender às condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias; e c) estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais (art. 26 da LC 101/2000). Evidente está que o auxílio a pessoas físicas ou jurídicas fora da Administração Central somente pode ocorrer por meio de lei. A vedação alcança as entidades estatais, "exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil" (§ 1.° do art. 26 da LC 101/2000). Dispõe o § 2.° que se compreende "incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital".
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Em suma, qualquer previsão de recursos para terceiros deve submeter-se a toda exigência legal. Já Hely Lopes Meirelles assinalava que "as subvenções e auxílios financeiros, sendo atos de liberalidade do Município, devem também ser autorizados por lei local, discutida e votada com as cautelas especiais previstas na legislação - local - e no regimento interno da Câmara. Tais subvenções e auxílios só devem ser liberalizados para a realização de obras, serviços e atividades de interesse público, e não para atendimento de interesses particulares de munícipes". 55
Interessante questão que se coloca é se há direito ao recebimento de montante previsto no orçamento. O Supremo Tribunal Federal entendeu que "o simples fato de ser incluída uma verba de auxílio a esta ou àquela instituição no orçamento não cria de pronto direito a esse auxílio, porque não chega a ser propriamente uma lei a chamada lei orçamentária, tão certo é que o seu objetivo é a ordenação financeira do Estado, contendo autorização legislativa para a cobrança de impostos pelas várias leis anteriores existentes". No mesmo sentido, o mesmo colegiado entendeu que "a previsão de despesa, em lei orçamentária, não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial". O Tribunal dejustiça de São Paulo entendeu devida a verba, assegurando seu recebimento a Santa Casa de Misericórdia através de mandado de segurança, embora não se garantindo o direito a qualquer correção monetária, uma vez que não havia obrigatoriedade no repasse. 56
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Em verdade, os recursos previstos na lei orçamentária anual constituem mera previsibilidade de pagamento futuro. Gera mera expectativa de direito e não direito. Dependem eles de outras atribuições afetas ao Poder Público. As verbas são públicas e, embora possam vir no auxílio de particulares, depende o traspasse de recursos de ato volitivo do governante. Se existir a verba ou alterado o conceito de orçamento, poder-se-ia pensar em direito do beneficiário. Até lá, continuam elas a ser mera expectativa de gasto e, pois, de direito. Eventualmente, pode-se admitir eventual indenização se, comprovado suficientemente gasto para o recebimento da verba, demonstrar-se prejuízo decorrente do comportamento do Poder Público. Comprovado o dano, nasce o direito ao ressarcimento. "Na concessão de crédito por ente da Federação a pessoa física, ou jurídica, que não esteja sob seu controle direto ou indireto, os encargos financeiros, comissões e 55.
Direito municipal brasileiro, p. 5 2 2 .
56.
RTv.
2 8 2 , p. 8 5 9
(rei. Min.
CÂNDIDO M O T A ) .
5 7 . Revista de Direito Público v. 2 8 , p. 187 (rei. Min. OSWALDO TRIGUEIRO). 58. 9 . Câmara de Direito Público, Ap. Civ. 9 3 . 6 4 6 - 5 , rei. RICARDO LEWANDOWSKI, j . 1 5 . 1 2 . 1999. 59. 6 . Câmara Civil, Ap. Civ. 2 2 7 . 3 0 6 - 1 , rei. ERNANI DE PAIVA, j . 2 5 . 0 5 . 1 9 9 5 . 3
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despesas congêneres não serão inferiores aos definidos em lei ou ao custo da captação" (art. 27). Difícil a hipótese, uma vez que o ente da federação, em se tratando de Administração Direta, órgão central, não tem competência para tanto. Caso se cuide de entidade financeira, evidentemente que não pode ela fugir das leis de mercado. Veda-se, aí, que o ente estatal de cunho financeiro possa gerir tresloucadamente seus recursos, que, no fundo, são do Poder Público e, pois, da população. Tais operações, ademais, necessitam de lei específica (parágrafo único), bem como as "prorrogações e composições de dívidas decorrentes de operações de crédito, e a concessão de empréstimos ou financiamentos em desacordo com o caput, sendo o subsídio correspondente consignado na lei orçamentária". O art. 28 da Lei contém norma de excepcional moralização do setor público. Estabelece que, "salvo mediante lei específica, não poderão ser utilizados recursos públicos, inclusive de operações de crédito, para socorrer instituições do Sistema Financeiro Nacional, ainda que mediante a concessão de empréstimos de recuperação ou financiamentos para mudança de controle acionário". A norma vem a calhar. Impede-se, com isso, que os recursos públicos sej am utilizados para socorrer entidades financeiras. Quem não souber gerenciar estabelecimentos bancários ou financeiros deve suportar os ônus da liquidação, sujeitando-se à lei própria, que estabelece responsabilidade pessoal, bem como indisponibilidade de seus bens e pagamento do débito apurado com seu próprio patrimônio. A atividade financeira, de cunho particular, tem, como em qualquer empreitada ou outra atividade empresarial, embutido em sua dinâmica, o risco. Este é inerente a ela e, pois, seus custos, desvios, incompetência administrativa e gerencial devem ser suportados pela pessoa física ou jurídica, sem quaisquer ônus para os cofres públicos. A desídia, a má gestão, a imprudência, tudo é levado à conta do patrimônio do empresário. Inclusive, deve aplicar-se o que se denomina disregard of legal entity, ou seja, a desconsideração da pessoa jurídica, de forma a alcançar o patrimônio particular do empresário que deu margem à malversação ou à incompetência administrativa. Para salvar tal tipo de empresa, o Sistema Financeiro Nacional tem seus recursos, ficando o atendimento a cargo de fundos ou outros mecanismos instituídos em lei (§ 1.° do art. 28 da LC 101/2000). O estabelecido acima não impede que o Banco Central do Brasil conceda "às instituições financeiras operações de redesconto e de empréstimos de prazo inferior a trezentos e sessenta dias" (§ 2.°). O que importa é que as operações financeiras submetam-se ao regime próprio daquele Sistema. No caso, apenas se deve analisar os recursos destinados a pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços importantes ao Poder Público.
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22.11 Da dívida e do endividamento. Definições Assinala Oliveira Salazar haver "estreita relação entre os empréstimos públicos e a dívida pública, visto que é daqueles que resulta esta". No mesmo texto assinala que a dívida financeira "deriva da administração financeira do Estado, tendo por fim obter recursos para satisfazer as despesas públicas. Esta dívida é que é a dívida pública propriamente dita e tem como fonte única os empréstimos públicos". Ao falar-se em dívida pública queremos nos referir apenas às assunções de débito, que ocorrem de forma voluntária, uma vez que as obrigações decorrentes de preceitos constitucionais ou legais (exemplo: pagamento de servidores, manutenção de prédios etc.) em tal conceito não se compreendem. 60
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A propósito dos débitos assumidos, já escrevia Pimenta Bueno que "as dívidas legitimamente contraídas pelo Estado constituem uma obrigação sagrada, que deve ser exatamente cumprida nas épocas e termos correspondentes; é um dever de rigorosa justiça, um empenho da honra, fé e crédito público". 62
O legislador entendeu que deveria definir determinadas expressões. Assim, dívida pública consolidada ou fundada é o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses" (inciso 1 do art. 29 da LC 101/2000). O artigo demanda alguns esclarecimentos. A dívida consolidada é a decorrente de financiamentos ou empréstimos, celebrados por qualquer instrumento válido, para amortização em prazo superior a um ano. Se houver sido celebrada operação de crédito para pagamento em prazo inferior a doze meses, mas constando as receitas do orçamento, igualmente entra no conceito de dívida consolidada (§ 3.° do art. 29). Da mesma forma, se os títulos tiverem sido emitidos pelo Banco Central e de sua responsabilidade, integram o mesmo conceito (§ 2.°). A lei equipara à operação de crédito a "assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação" atendidas as exigências dos arts. 15el6(§l.°). Há inovação ao considerar dívida consolidada operações de crédito de prazo inferior a doze meses (§ 3.°), desde que tenham constado do orçamento. A Lei ignorou a distinção até então feita entre dívida/unckda eflutuante, sendo que esta tem a característica de vencimentos em termos brevíssimos, como meses ou um ano, no máximo, enquanto aquela se caracteriza por prazos bastante longos. Observe-se que a distinção ou classificação em razão do tempo é meramente econômica, nada 6 0 . Lições de finanças, p. 2 9 9 . 6 1 . Ob. c i t . , p . 2 5 7 . 6 2 . Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império, p. 100.
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tendo a ver com o direito financeiro, tal como já anotava Geraldo Ataliba. O mesmo autor define como dívida consolidada "aquela que corresponde a um investimento de capital, a um incremento do patrimônio público ou a uma inversão de qualquer forma duradoura, que apresente um saldo positivo - ou financeiro, ou patrimonial - para o Estado, ou, pelo menos, equilíbrio entre a quantia que fica o Estado devendo e o benefício que ela produz ou propicia" , Por dívida flutuante entende "aquela levantada a curto prazo e que se destina a aplicar em serviços transitórios ou eventuais, no socorro de necessidades passageiras ou no pagamento das chamadas despesas correntes, comuns, consumindo-se desta forma e como que desaparecendo economicamente". 63
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A Lei efetuou distinção entre dívida consolidada ou fundada e a dívida mobiliária. A primeira decorre de obrigações assumidas em decorrência de lei, contrato, convênio ou tratado e de operações de crédito, para amortização em prazo superior a 12 (doze) meses. A mobiliária é a representada por títulos federais emitidos. Logo, no conceito da primeira não está a garantia por emissão de títulos governamentais, em se tratando de dívida federal. Em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios, ao conceito original soma-se a emissão de títulos. A dívida consolidada decorre de obrigações para realização de obras e prestação de serviços, seja em decorrência de empréstimos com instituições financeiras, seja em razão de contratos precedidos de licitação ou pagamento de pessoal (decorrente de lei). A dívida mobiliária, agora, é a decorrente de títulos emitidos, no caso federal. É que, aí, a disciplina decorre de lei, enquanto que, no mais, prevalece a regulamentação através de Resolução do Senado Federal. A dívida não paga por qualquer razão, seja por falta de caixa, seja por discussão sobre sua origem, não deixa de figurar entre a dívida consolidada. Não quitada tempestivamente, continua em tal conceito. Em verdade, a inovação é mera exceção à regra, uma vez que persiste a orientação de que a dívida consolidada é a feita para ultrapassar mais de um exercício ou mais de 12 (doze) meses. Há também inovação em considerar que os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites (§ 7.° do art. 30). Dívida pública mobiliária é a "representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central, Estados e Municípios" (inciso II do art. 29). 63. Empréstimos públicos e seu regime jurídico, p. 81-94. 64. Ob.cit.,p.99. 6 5 . Idem, ibidem.
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Por operação de crédito, define a Lei como "compromisso financeiro em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão de aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros" (inciso III do art. 29). A operação de crédito é uma figura contratual que pressupõe agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, nos exatos termos do art. 104 do CC. Guarda a peculiaridade, no caso de contratos públicos, pelo fato de que um dos contratantes é ente federativo. Trata-se de compromisso em razão de um empréstimo, gerando crédito e débito. Como salienta Geraldo Ataliba, "tanto é operação de crédito o levantamento direto de um empréstimo em dinheiro quanto a aquisição de bens e serviços para pagamento a médio ou longo prazo". No mesmo sentido a opinião de Aliomar Baleeiro. 66
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A Lei estabelece, no inciso III do art. 29 da LC 101/2000, casos de equiparação com a operação de crédito. Em verdade, não há equiparação. São casos de operação efetiva. Caso aceite qualquer título, assumiu a satisfação do débito. Caso adquira bens por meio de financiamento, realiza operação de crédito e diga-se o mesmo se recebe antecipadamente valores da venda de bens ou serviços a termo. Se efetua arrendamento mercantil ou operação assemelhada, tudo caracteriza a operação de crédito, na definição normativa. Entende-se por concessão de garantia o "compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada" (inciso IV do art. 29). Se uma autarquia, por exemplo, ou se um Município assume uma dívida e o Estado ou o Município em relação à autarquia se obriga a satisfazer o débito, concede a garantia de honrar o pagamento. Por refinanciamento da dívida mobiliária entende-se a "emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária" (inciso V do art. 29). O refinanciamento da dívida opera-se através de sua substituição, ou seja, remaneja-se o débito anterior, mediante emissão de títulos. 22.11.1
Dos limites da dívida pública e das operações de crédito
De acordo com o inciso VI do art. 52 da CF, compete ao Senado Federal fixar, "por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". Também compete ao Senado dispor sobre os limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, 6 6 . Empréstimos... c i t . , p . 4 2 . 67. Uma introdução à ciência das finanças, p. 4 8 8 .
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de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal (inciso VII do art. 52 da CF). Cabe-lhe, igualmente, "dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno" (inciso VIII), bem como "estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios" (inciso IX do art. 52). As Resoluções 40 e 43 do Senado Federal, ambas de 2001, disciplinam os limites das operações e do montante da dívida pública dos entes federados. Em relação aos prazos de vigência dos dispositivos legais, a Resolução n. 20 do Senado Federal, de 2003, estabeleceu que a partir de 1.° de maio de 2005 os Estados, o Distrito Federal e os Municípios "deverão estar ajustados aos limites fixados no § 3.° ou à trajetória de redução da dívida definida no art. 4.°, ambos da Resolução 40/2001" (inciso II do parágrafo único do art. 1.° da Resolução 20/2003 do Senado Federal). A partir daí é que os entes federativos ficaram obrigados ao cumprimento dos níveis de endividamento fixados na Lei ora comentada. O instrumento normativo hábil, pois, foi a Resolução do Senado Federal que passou a disciplinar quais os limites da dívida pública para os entes federados e suas respectivas entidades estatais. Atente-se que incumbe ao Senado disciplinar a dívida consolidada dos entes federais, enquanto cabe ao Presidente encaminhar projeto de lei sobre a dívida mobiliária federal. O Presidente da República deveria, também, ter encaminhado, em 90 (noventa) dias ao "Congresso Nacional: projeto de lei que estabeleça limites para o montante da dívida mobiliária federal a que se refere o inciso XIV do art. 48 da CF, acompanhado da demonstração de sua adequação aos limites fixados para a dívida consolidada da União, atendido o disposto no inciso I do § 1.° deste artigo" (inciso II do art. 30). Essa exigência não foi cumprida. Atualmente, tramita no Senado um Projeto de Lei (PLS 567/2007) de autoria do Senador Marconi Perillo com o escopo de estabelecer limites para o montante da dívida mobiliária. Mediante resolução do Senado da República, disciplina-se a dívida dos entes federativos; mediante lei, regulamenta-se a dívida mobiliária federal. É que compete ao Congresso Nacional legislar sobre o "montante da dívida mobiliária federal", nos exatos termos do inciso XIV do art. 48 da CE Como já se viu a dívida mobiliária é a representada por título da dívida pública, exclusivamente, tal como definido no inciso II do art. 29. Após obtida autorização do Senado Federal, pode haver emissão de títulos representativos da dívida e de livre circulação e venda no mercado financeiro, inclusive internacional. A Resolução e o Projeto de Lei devem guardar coerência com a política fiscal e com os rigores da LC101/2000 (inciso Ido § l.°do art. 30). Devem conter as estimativas de impacto dos limites (inciso II), as razões de eventuais limites diferenciados
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(inciso III) e a metodologia para apurações dos resultados primário e nominal (inciso IV). Podem ser apresentadas em termos de dívida líquida (§ 2.°) e serão fixados em percentual da receita líquida corrente para cada esfera de governo (§ 3.°), devendo os valores ser apurados ao final de cada quadrimestre (§ 4.°). Os valores dos precatórios não pagos no exercício serão incluídos na dívida consolidada, para aplicação dos limites (§ 7.°). Poderão ocorrer alterações aos limites sempre que haja mudança da situação econômica do País ou da política monetária, o que dependerá de nova proposta do Presidente encaminhada ao Senado ou ao Congresso Nacional (§ 6.°). Evidente que a análise e verificação da situação fática é de competência do Presidente da República. Mediante análise especificada dos fatos, pode propor a alteração em exame. 22.11.2
Da recondução da dívida aos limites
Em ultrapassando a dívida os limites fixados pelo Senado Federal, "deverá haver recondução a seu valor, até o término dos três quadrimestres subsequentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro" (art. 31 da LC 101/2000). A norma é bastante rigorosa e evita que o administrador público assuma dívida acima dos limites fixados pelo órgão competente. Caso haja excesso, deve haver a recondução. Como anotam Carlos Motta, Jorge Jacoby, Jair Santana e Léo Alves, "o dispositivo anterior tomar-se-ia certamente inócuo sem os mecanismos previstos neste, para recondução da dívida de cada ente da Federação aos limites estabelecidos. A verificação quadrimestral é, novamente, o ponto-chave do controle (art. 54), expondo os excessos e ensejando sanções". 68
Em havendo sido ultrapassados os limites, o ente federado "estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária" (inciso I do § 1.° do art. 31 da LC 101/2000). Deve promover limitação de empenho (inciso II do §1.° do art. 31). Tem sido rotineiro que novas administrações efetuem o contingenciamento de determinado montante da previsão orçamentária, a propósito de limitação do endividamento. Efetuam, pois, limitação de empenho. Caso vencido o prazo e enquanto perdurar o excesso, estará proibido o recebimento de transferências voluntárias (§ 2.° do art. 31). A incidência é imediata se "o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo" (§ 3.° do art. 31). 6 8 . Responsabilidade fiscal, p. 4 1 0 .
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O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária (§ 4.° do art. 3 1 ) . As normas são aplicáveis "nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas" (§ 5.° do art. 31). Como as normas são bastante claras e instrumentos de procedimento interno, descabe qualquer comentário para esclarecê-las. Além do mais, Governador ou Prefeito poderão ser enquadrados em crime de responsabilidade contra a lei orçamentária, no caso de aprovação de lei futura, mas sujeitar-se-ão à lei de improbidade. No caso de calamidade pública reconhecida pela Assembléia Legislativa (art. 65 da LC 101/2000), o prazo de conformação ficará suspenso. Em havendo baixo crescimento do PIB, o prazo dobra para 24 (vinte e quatro) meses (art. 66). 22.12 Das operações de crédito 22.12.1
Da contratação
A operação de crédito pode ter diversos instrumentos. De qualquer forma, constitui-se em obrigação bilateral. O ato de autorização do empréstimo pode ser unilateral, uma vez que decorre de ato típico do Estado. De outro lado, para que surja a operação, é ela contratual e necessita de vínculo bilateral. Como já esclareci, cuida-se de contrato de direito público porque: a) deve haver prévia previsão orçamentária; b) exige disposição legal específica; c) há obrigatoriedade de autorização e controle do Senado; d) necessária a finalidade pública; e) é possível alteração unilateral de determinadas cláusulas, se assim foi previsto na lei; 0 há sujeição a prestação de contas; g) há inviabilidade de execução específica; h) pode ocorrer rescisão unilateral. 69
O art. 32 da LC 101/2000 defere ao Ministério da Fazenda o controle do cumprimento dos limites e condições das operações de crédito. Para que possa efetuar a operação, deve o ente formular seu pleito, fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, "demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação" (§ 1.°) e o atendimento de algumas condições. O parecer, aqui, não tem caráter vinculativo, mas é importante para evitar qualquer sanção administrativa, uma vez que o Tribunal de Contas da União já decidiu que descabe pena se alguém age sob orientação. 70
Poder-se-ia questionar se é constitucional a submissão de Estados e Municípios ao atendimento de exigências perante o Ministério da Fazenda. Nada há de 6 9 . Cf. REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Empréstimo público, Manual de direitofinanceiro,p. 128. 7 0 . RDAv. 1 8 6 , p. 2 9 2 .
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inconstitucional, uma vez que funcionará ele como mero órgão encarregado do processamento do pedido. Evidentemente que cabe a ele o exame do atendimento das exigências legais, podendo exigir os documentos legais. O primeiro requisito para exame é a existência de "prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica" (inciso I do § 1.° do art. 32 da LC101/2000). Sabidamente, a decisão de efetuar o gasto público é eminentemente política. Todas "as despesas têm que estar devidamente autorizadas pelo Congresso Nacional, quando da aprovação da lei orçamentária". É possível que a autorização esteja contida na lei anual de orçamento ou em lei específica. O importante é que não existe despesa pública que ocorra sem a devida autorização do Poder Legislativo. Ressalta Aliomar Baleeiro que "nenhuma autoridade, sem exceção sequer do Presidente da República, pode ordenar ou efetuar despesas sem autorização do Poder Legislativo, ou acima dos limites desta, nem também desviar para fins diversos, ainda que úteis e indispensáveis, os créditos concedidos para aplicações específicas". 71
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O segundo requisito é a "inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita" (inciso II do § 1.° do art. 32 da LC 101/2000). Outra condição imprescindível é o atendimento às exigências de Resolução do Senado (inciso III do § 1.°). Em se cuidado de operação crédito externo, imprescindível a autorização específica do Senado (inciso IV do § 1.°). Caso a operação exceda "o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta" (inciso V do § 1.° do art. 32 da LC 101/2000 c.c. inciso III do art. 157 da CF). Neste caso, haverá de ser atendidas as exigências dos incisos I e II do § 3.° do art. 32 da LC 101/2000. Mera operação contábil, que dispensa comentário jurídico. É importante, no entanto, que os requisitos sejam atendidos. Por fim, necessária a satisfação dos requisitos exigidos na LC 101/2000. Em se tratando de operação relativa à dívida mobiliária federal, desde que autorizada no texto da lei orçamentária ou na de crédito adicional, o processo será simplificado (§ 2.° do art. 32 da LC 101/2000). Quando do recebimento do pedido, far-se-á seu registro eletrônico (§ 4.° do art. 32), tornando acessíveis ao público as informações, que incluirão os encargos e condições da contratação (inciso I do § 4.°), os saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias. REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA e ESTEVÃO HORVATH, Manual de direitofinanceiro,p. 7 2 . Ob.cit.,p. 6 6 . 7 3 . Uma introdução à ciência dasfinanças,p. 8 1 . 71.
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É fundamental a publicidade, aliás, atributo do administrador público, nos exatos termos do caput do art. 37 da CE Numa República é importante que os atos sejam públicos, para que possam ser controlados não só pelo órgão formalmente competente, no caso o Ministério da Fazenda, mas também Tribunal de Contas respectivo , o Legislativo, por suas duas Casas, por qualquer parlamentar, pelo Judiciário, em sendo provocado, e, por fim, pelo controle social. Este, a cada dia, aumenta sua importância, seja através das ONG, de associações ou sindicatos, seja por qualquer do povo. A fiscalização é inata ao princípio republicano, que estabelece a responsabilidade do governante. Mais que isso, num Estado Democrático de Direito como é o Brasil, nos exatos termos do art. 1.° da CF, não há como se admitir a ocorrência de atos secretos ou sigilosos. Tudo há que ser público, como atributo da legitimidade dos atos praticados pelo agente público. A lei impede compensação automática de créditos e débitos nas operações de crédito externo (§ 5.° do art. 32 da LC 101/2000). Tal fato deve-se, em primeiro lugar, à possível ausência de liquidez que possa existir em algum fator de atualização ou que dependa da ocorrência de qualquer fato. Em segundo, pode surgir discussão sobre juros, amortizações etc. o que podem levar a disputa arbitrai ou judicial. É cláusula que não pode figurar no contrato. Norma de ordem pública que invade a esfera de livre disposição dos contratantes. O art. 33 da LC 101/2000 contém imposição às entidades financeiras particulares. Devem elas exigir do ente federado a comprovação de que a operação atende às condições e limites legais, exceto quanto à dívida mobiliária ou à externa. No caso de infringência dos dispositivos da Lei em análise, a operação é considerada nula, com retorno ao status quo ante, ou seja, as partes contratantes voltam à situação original, com devolução de eventuais valores já recebidos. Não se pagarão juros e demais encargos financeiros. Embora possa parecer simples a aplicação do dispositivo, demanda muita atenção. É que as exigências nem sempre são de simples atendimento ou pode ter passado despercebido pelo Ministério, seus agentes ou órgãos qualquer detalhe. De outro lado, quem se sentir prejudicado poderá ir ao Judiciário, prolongando-se a pendenga. Caso não haja o desfazimento do contrato no mesmo exercício, "será consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte" (§ 2.°). Enquanto não efetuado o cancelamento, a amortização ou constituída reserva, incidem as sanções do § 3.° do art. 23, a saber, o ente fica impedido de receber quaisquer benefícios de outro, inclusive as transferências voluntárias. Deve haver a constituição de reserva, no montante equivalente ao excesso, se não atendido o inciso III do art. 167 da CF, consideradas as disposições do § 3.° do art. 32 (§4.°). A contratação de operação de crédito ao arrepio das normas ora vigentes tipifica crime, nos exatos termos do art. 359-A do CP, com a redação do art. 2.° da Lei 10.028/2000.
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Das vedações a operações
O Banco Central ficou impedido de emitir títulos da dívida pública até 5 de maio de 2002 (art. 34). O art. 35 estabelece que "é vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente". A lei proíbe qualquer operação de crédito entre entes federados. A vedação alcança as entidades estatais e respectivos fundos. O dispositivo teve sua constitucionalidade questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Este rej eitou arguição, entendendo que se cuida de norma de gestão financeira (inciso II do § 9.° do art. 165 da CF) e, pois, inserido na competência da União. O argumento que fundamentava a arguição era o de que o dispositivo fere o princípio federativo, por subtrair dos entes federados autonomia para realização de operações de seu interesse. 74
Ressalte-se que o que a lei vedou foi operação de crédito. Nada mais. Logo, não há qualquer impedimento que se renegocie dívida junto ao INSS ou a dívida do FGTS. A operação de crédito vem definida no inciso III do art. 29 da Lei e não alcança nenhuma transação ou novação que os entes federados procurem obter. São eles tributários (contribuições) e não há qualquer ato negociai. Decorre a obrigatoriedade de seu pagamento de lei e, pois, no caso de inadimplemento, não ficam os entes federados proibidos de efetuarem qualquer negociação para repactuarem o débito. Seria absurda a solução contrária, mesmo porque agrediria a própria noção de pessoa jurídica na liberdade de seu comportamento. A lei foi bastante clara ao vetar o endividamento excessivo, que torne inviável o ente federal. Pode a lei complementar fiscal invadir a intimidade de Estados e Municípios proibindo tais operações de crédito, limitando ou cerceando a liberdade de contratação? Embora o controle do crédito público seja da competência do Senado Federal e, pois, em tese, seja possível a limitação imposta, há sérias dúvidas sobre a possibilidade, mesmo de lei complementar, retirar um dos atributos maiores do ente federativo (Estado e Município) de gerirem seus próprios interesses. Pode a lei, ainda que complementar, limitar a dimensão de pessoa de direito público dos entes federados? Como estamos em uma Federação, descabe à lei federal, ainda que complementar, retirar dos entes federados menores um de seus maiores atributos, que é o de vincular-se contratualmente. Respeitada a competência da União, no sentido de manter a integridade do território e de inadmitir a secessão, não há falar-se em qualquer restrição ao ente federado. Dentro das restrições impostas ao crédito externo e aos limites da dívida, na forma deferida ao Senado Federal (inciso V do
74.
A D I n 2 . 2 3 8 - 5 , rei. Min.
ILMAR GALVÃO.
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art. 52 da CF), descabe à lei efetuar qualquer outra restrição de cunho financeiro. Fazendo-o, incide em inconstitucionalidade o dispositivo. A premissa é verdadeira e a fundamentação também. Só que, no caso específico, o § 9.° do art. 165 da CF ampara as limitações e exigências estabelecidas na lei complementar. Não se retirou dos entes federados a possibilidade de vinculação contratual e, arranhada não ficou a dimensão de assunção de dívidas. Ao contrário, a própria lei admite e aceita tal perspectiva política dos entes federativos menores. Impõe-lhes, no entanto, algumas restrições, em homenagem ao prosseguimento de sua saúde financeira, instituindo normas de gestão, que encontram amparo na própria Constituição da República. Daí sua higidez normativa. É que a dimensão jurídica de tais entes é dada não por alguns dispositivos da Constituição, mas pela sua globalidade. Não é boa regra de hermenêutica a leitura de algum item ou artigo isolado da Lei Maior. O jurista deve lê-la por inteiro, o que lhe permitirá a interpretação em sua complexa estrutura. A plenitude da visão é que pode dar a inteireza exegética. E não o contrário. Assim sendo, o perfil jurídico dos Municípios e dos Estados não se encontra apenas em um ou alguns dispositivos do Texto Maior. Mas, no total das previsõe; constitucionais. Nem se pode argumentar que o § 9.° do art. 165 não se aplica aos demais entes federados. Lei complementar que é, seus dispositivos, se não contrariarem outros preceitos constitucionais e com eles forem compatíveis, tem plena eficácia e constitucionalidade garantida. Não pode o Estado gerir um fundo que financie o desenvolvimento de determinada região de seu próprio Estado? É isso possível? Ora, ou estamos em Estado Federal ou não. Devemos apurar que tipo de Estado Federal é esse, tal como consta de nossa Constituição no art. 1.°. Para ser imperativo e eficaz referido dispositivo, temos que reconhecer que a autonomia de Estados é pressuposto da existência do Estado Federal. Sem ela, temos Estado Unitário, no qual as normas proveem do centro e espargem-se pelas bordas, obrigando seu cumprimento a todos. Embora não possamos afirmar a existência de um Estado Federal puro, em sua conceituação básica, menos verdade é que o conceito de federação pressupõe unidades territoriais autônomas, gozando de competência mais ou menos ampla, de acordo com o que dispuser a Constituição do Estado Federal. Aliás, o próprio conceito admite que, no texto da Constituição, já estejam explicitados os princípios que orientarão o Estado. As competências dos Estados-membros são hauridas, pois, na própria Constituição da República, inaceitável sendo que leis menores, ainda que complementares, que de outras se distinguem apenas e tão somente por sua matéria, possam impor restrições aos Estados-membros. Ora, se o Estado-membro entende que pode e deve operar seus recursos financeiros para desenvolver determinada região, não pode a lei federal, ainda que de âmbito nacional como é a lei complementar, restringir sua esfera de incidência.
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Embora os Estados sofram a pressão das normas federais, a que devem obediência, não podem estas, a pretexto de disciplinarem normas constitucionais de eficácia contida, jugularem as unidades federativas menores. Caso o façam, padecem do vício de inconstitucionalidade. O que se passa na entranha do Estado é de competência deste, descabendo à União expedir normas específicas, que possam violentar políticas locais. Como ensina Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em obra clássica sobre o assunto, "autonomia, como a própria palavra indica, significa governo próprio. Chama-se autônoma, portanto, toda coletividade pública que, dentro do círculo prefixado pela coletividade superior, tem a capacidade de provimento próprio dos cargos governamentais e a faculdade de organização própria dos assuntos que lhe forem delegados como do seu peculiar interesse". Ora, o interesse próprio da coletividade menor é a disponibilidade daquilo que melhor atenda a seus interesses. Se tem uma operadora financeira, cabe-lhe gerenciá-la ou dar-lhe a orientação que melhor lhe aprouver. Se possui agência de fomento, de igual maneira, cabe dar-lhe a destinação que estiver a sua disposição. Nenhum sentido tem, pois, que seja impedido de exercer qualquer atividade de crédito com suas entidades da Administração Indireta. Tal restrição agride a autonomia do Estado-membro. É verdade que tais afirmações, em tese, são válidas, mas devemos compatibilizá-las com as demais normas e princípios que compõem o todo da Constituição Federal. Normas de gestão financeira aplicam-se a todos os entes federativos, nos exatos dizeres do inciso II do § 9.° do art. 165 da CF 75
O próprio texto excetua as operações entre instituição financeira estatal e outro ente da Federação, que não se destinem a "financiar, direta ou indiretamente, despesas correntes" (inciso I) e "refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente" (inciso II). Logo, um banco de uma entidade financeira pode operar com outro ente federado. Assim, a Caixa Econômica do Estado pode operar com um Município. Podem, também, comprar títulos da União "como aplicação de suas disponibilidades" (§ 2.° do art. 35 da LC 101/2000). Não pode haver financiamento para despesas de custeio. Importante esta regra, porque os financiamentos só servirão para engrandecimento do patrimônio; nunca para gasto imediato de consumo. Necessário observar que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que era inadmissível lei exigir projeto de viabilidade econômica de entidade da Administração Indireta, sob o argumento de que o controle a que se submetem tais entidades é apenas o controle financeiro. Parece-nos admissível que haja tal restrição, uma vez que, ao lado do controle financeiro, deve haver o atingimento de metas, e, para que estas sejam atingidas, imprescindível o controle efetivo sobre as estatais. Na reda76
7 5 . Natureza jurídica do Estado Federal, p. 9 5 . 76. RTv. 6 4 6 , p. 1 7 8 .
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Responsabilidade Fiscal
ção atual da Constituição da República parece-nos imprescindível que haja amplo controle. Não podem elas pairar soltas no espaço jurídico. Necessário o exercício da tutela que admite, também, a exigência de projeto de viabilidade, tal como faz a LC 101/2000. Proíbe, também, a Lei que haja operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo (art. 36 da LC 101/2000). Assim o Banco do Brasil não pode operar com a União, o mesmo acontecendo com a Caixa Econômica Federal em relação a sua controladora. A regra é a mesma para o Governo de São Paulo e sua Caixa Econômica. A regra "não proíbe instituição financeira controlada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios". O art. 37 da LC 101/2000 equipara a operações de crédito e proíbe a "captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido" (inciso I). Tal regra não inibe o § 7.° do art. 150 da CF, com a redação dada pela EC n. 03/93, que estabelece: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Sem prejuízo do absurdo da norma, é o que ela dispõe. Igualmente é equiparável à operação de crédito "recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação" (inciso II do art. 37). Também é vedada a assunção de emissão, aceite ou prestar aval a papéis emitidos por particulares (inciso III do art. 37). A restrição não se aplica a empresas estatais dependentes. Por fim, veda a Lei a assunção de obrigação "com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços" (inciso IV), salvo se houver autorização orçamentária. 22.12.3
Operações de crédito por antecipação de receita
orçamentária
Na definição de Hely Lopes Meirelles "as operações de crédito por antecipação de receita são atos praticados pelo Executivo, em qualquer mês do exercício financeiro, para atender às insuficiências de caixa". Era a definição da própria Lei 4.320/64. A Lei tem a mesma dicção. No dizer de Geraldo Ataliba, como o nome o diz, "a operação 77
77. Finanças municipais, p. 1 9 2 .
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CURSO DE DIREITO FINANCEIRO
de crédito por antecipação da receita é um tipo de empréstimo que o Poder Público faz com a exclusiva finalidade de suprir eventuais quedas de arrecadação, ou para enfrentar determinados períodos em que as suas receitas ordinárias são de tal forma baixas, que não cobrem os dispêndios normais e ordinários" , Destina-se a operação a atender insuficiência de caixa (art. 38). Deve haver o mesmo requerimento para qualquer outra operação. Somente pode ocorrer a partir do dia 10 de janeiro de cada exercício (inciso I do art. 38). O pagamento integral deve ocorrer até o dia 10 de dezembro de cada ano (inciso II). Não poderá ser cobrado qualquer encargo, salvo a taxa de juros da operação (inciso III). Está proibida qualquer outra operação antes de resgatada a anterior (inciso IV, alínea a), bem como no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito (alínea b do inciso IV). 78
Não se pode falar em emissão de precatório para pagamento de débito assumido em decorrência de operação ARO. Já decidiu o extinto 1.° Tribunal de Alçada de São Paulo que "tratando-se de empréstimo oriundo de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, é dispensável a emissão de precatório, o que só seria exigido de execução forçada em virtude de inadimplemento do contrato e que, sendo contra a Fazenda Pública, deverá atender o disposto nos arts. 730 e 731 do CPC e, em conseqüência, na exigência do art. 100, § 1.° da CF" (decisão anterior à EC n. 62/2009). Acrescenta o mesmo acórdão que "a Municipalidade, ao contratar financiamento de antecipação de receita orçamentária, obriga-se a pagar os débitos nas condições pactuadas; assim, figura como parte contratante em relação de financiamento sob regras de direito privado. Portanto, não lhe é lícito, para furtar-se à responsabilidade, invocar nulidade de cláusula de contrato de mandato e tampouco cláusulas abusivas quanto aos encargos contratados". 79
80
Deixar de liquidar a operação agora constitui crime (n. 8 do art. 10 da Lei 1.079/50 e inciso XIX do art. 1.° do Dec.-lei 201/67, com a redação dada pela Lei 10.028/2000). As restrições são amplamente salutares, éticas e beneficiarão enormemente o erário público de cada ente federado. São normas que tendem aos reclamos da seriedade no exercício de mandato público, especialmente o de Chefe do Executivo. Limitam a ação dispersiva e irresponsável que impera no País. As operações ARO não serão computadas para efeito da restrição do inciso III do art. 167 da CF, desde que liquidadas no prazo definido no inciso II do caput (§ 1.° do art. 38 da lei ora comentada - LC 101/2000). Não pode o agente público escolher com quem irá efetuar a operação. Determina a lei que a escolha do agente financeiro decorra de processo competitivo eletrônico junto ao Banco Central (§ 2.° do art. 38 da LC 101/2000).
78.
Empréstimos...
79.
R T v. 7 4 2 , p. 2 7 8 , rei. CORREIA LIMA.
8 0 . Idem, ibidem.
cit.,p. 1 0 5 .
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Responsabilidade Fiscal
O Banco Central controlará o saldo em aberto, bem como a observância dos limites (§ 3.° do art. 38), cabendo-lhe a aplicação de sanções. 22.12 A
Operações com o Banco Central
O Banco Central é o agente financeiro máximo e controlador de todas as operações. Como tal, não pode comprar títulos na data de sua colocação no mercado (inciso I do art. 39 da LC 101/2000); não pode efetuar permuta de título da dívida de ente da Federação por título da dívida pública federal, ou operação de compra e venda, a termo, daquele título, cujo efeito final seja semelhante à permuta (inciso II do art. 39). O Banco Central não pode dar garantia (inciso III). Os §§ 1.° a 4.° do art. 39 contêm vedações operacionais de caráter financeiro, o que dispensa comentários, bastando a leitura dos dispositivos. Como observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o texto caminha "na linha de depuração do Banco Central, para concentrá-lo, cada vez mais, em sua missão precípua de agência tutelar da moeda, o que o aproxima de seus similares mais avançados". 81
Trava-se discussão sobre a necessidade ou não da autonomia do Banco Central. Como dirigente da política monetária, alguns postulam sua independência, à imagem dos Estados Unidos; outros advogam sua suj eição às políticas públicas do governo. A matéria, ainda cheia de controvérsias, deve ser melhor analisada, à luz do momento histórico por que passa o país. No entanto, pode-se afirmar que uma entidade monetária distante das emoções em jogo, em determinada turbulência institucional, pode ser mais madura para enfrentar tumultos momentâneos. O amadurecimento da nação levará à instituição de um órgão livre de pressão política ocasional. 22.12.5
Garantia e contragarantia
Os entes podem ser compelidos a dar garantia do adimplemento das obrigações assumidas. Pode ela ser pessoal ou real. A garantia pessoal, normalmente, reflete-se num aval; a real em hipoteca. Discussão que se colocou foi a de poder dar em garantia a vinculação de receita tributária. Segundo Francisco Campos "não pode o Estado dar em garantia de empréstimo a cláusula de hipoteca de determinados impostos ou de sua execução imediata, nem pode outorgar procuração para recebê-los. Tal disposição significaria a possibilidade de abdicação de poderes como unidade de Poder Público e, pois, de sua própria existência como Estado, o que seria inadmissível". No mesmo sentido a posição de Celso Antônio ao afirmar que "são nulas - e de nulidade manifesta 82
8 1 . Considerações... cit., p. 2 2 6 . 8 2 . Empréstimos como garantias de impostos, Direito e Constituição, v. 1, p. 2 2 2 .
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- autorizações legislativas da Câmara para que a Prefeitura vincule, em garantia de empréstimos, cotas de participação do Município no Imposto de Circulação de Mercadorias. Donde, igualmente nulas - e de aberrante nulidade - são cláusulas de contrato que invistam os mutuantes no poder de nelas saciarem seus créditos, à data dos vencimentos ou quando atrasada a quitação, diretamente na instituição depositária dos valores que o Estado transfere ao Município em conta das sobreditas cotas". Fonrouge assevera que a afetação agrediria a soberania do Estado devedor. 83
84
Ainda quando desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tivemos oportunidade de proferir acórdão, cuja ementa é a seguinte: "A autonomia municipal não pode ser sacrificada em prol da satisfação de interesses privados. Podem os credores e devem ter garantia no patrimônio público. Todavia, não podem esvaziar o conteúdo jurídico do princípio da autonomia municipal, agredindo o princípio da não afetação das receitas públicas. Não pode, assim, subsistir a cláusula vinculante da arrecadação das receitas transferidas do ICM". 85
É verdade que há decisões admitindo a garantia para pagamento de empréstimo caucionado com o produto a ser arrecadado. 86
De acordo com o § 4.° do art. 167 da CF, introduzido pela EC n. 3/93, "é permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159,1, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta". Ao abrir o permissivo constitucional, pode-se concluir que não havia a possibilidade de vinculação de tais receitas. A saber, os entes federativos são absolutamente livres para dispor de seus recursos, não os podendo vincular, todavia. Apenas poderão fazê-lo para prestar garantia ou contragarantia à União. É o que decorre do artigo em comento. Em qualquer hipótese, no entanto, é vedada a retenção das receitas tributárias transferidas obrigatórias, não se podendo operar qualquer restrição à entrega, nos exatos dizeres do art. 160 da CE Pode apenas ocorrer o condicionamento da entrega dos recursos (parágrafo único do art. 160). Condicionar não significa reter. É criar condições, apenas. Realmente, deve ser ressaltado que tal garantia não pode ser dada a particular. Este não pode ter qualquer privilégio em relação à cobrança de seu crédito, ainda que isso tenha sido ajustado. É que, como se viu, a cláusula é nula. A lei abre exceção à admissibilidade no caso de entes federados e apenas em se cuidando de receitas que devam sèr transferidas a entidades menores, podendo retê-las e "empregar o 8 3 . Empréstimo Público - Garantias - Parcela de I C M do Município, Revista de Direito Público, v. 9 1 , p. 8 7 - 9 4 . 84.
Derechofinanciem,
v. 2 , p. 1 . 1 2 9 .
8 5 . TJSP, 8 . Câmara Cíveljulgados do Tribunal deJustiça, v. 1 4 4 , p. 4 2 (rei. REGIS DE OUVEIRA). A
86.
RTv.
742/278.
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respectivo valor na liquidação da dívida vencida" (inciso II do § 1.° do art. 40 da LC 101/2000). Tal previsão legal reforça a tese de que não é devida a retenção de recursos por parte da União em relação aos Estados e destes em relação aos Municípios, no que pertine ao produto tributário auferido e que deva ser transferido a esferas políticas menores. Apenas mediante convênio é que pode haver a retenção. O preceito, em sua parte final, ao permitir a outorga de poderes ao garantidor para "retê-las", ou seja, reter as receitas tributárias diretamente arrecadadas e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida, extrapola o texto constitucional. A única exceção, ainda discutível, é o contido no § 4.° do art. 167, introduzido pela EC n. 3/93. No mais, tal providência acautelatória de exigência de contragarantia é inconstitucional. Poder-se-ia argumentar que o inciso II do § 1.° do art. 40 da LC 101/2000 prevê a concordância do ente devedor e que recebe a garantia. É apertar a jugular do Estado ou do Município devedor. Ninguém faz dívidas porque quer, mas porque se vê compelido a isto. Necessidades momentâneas obrigam comportamentos excepcionais. Eventualmente, a necessidade da realização de uma obra ou de um serviço obriga a assunção de débitos. Nem por isso pode haver a disponibilidade das receitas dos entes para com o garantidor do pacto. A Constituição não permite a vinculação de tributos, mesmo em se cuidando das receitas transferidas de caráter tributário ou não. A forma normal da cobrança dos créditos é a via suasória ou, esgotadas as possibilidades, é a ida ao Poder Judiciário. Entre os entes públicos não pode ser diferente. Será exigida contragarantia de igual valor ou superior à garantia oferecida (§ 1.° do art. 40). Não pode ser exigida de órgãos e entidade do próprio ente. Por exemplo, uma autarquia federal não necessita de contragarantia do Banco do Brasil. Dar garantia sem exigir contragarantia é crime (art. 359-E do CP, na redação do art. 2.° a Lei 10.028/2000). A União pode ser chamada a dar garantia, no caso de operação junto a organismo internacional, devendo exigir contragarantia de Estados, Municípios ou demais entes mencionados na lei (§ 2.° do art. 40 da LC 101/2000). No caso de empréstimo internacional, pode a entidade financeira externa exigir garantia do Governo brasileiro, embora mutuário seja o Governo de Estado. No entanto, para garantir o recebimento de seu crédito, uma vez adimplida a obrigação no exterior, pode o Governo federal exigir que o Estado prometa o cumprimento de sua obrigação, assegurando parte de sua arrecadação para o pagamento daquele empréstimo contraído. Toda garantia dada acima dos limites permitidos pelo Senado Federal é nula (§5.° do art. 40). As entidades estatais não podem conceder garantia, o mesmo se aplicando a suas empresas controladas e subsidiárias (§6.°).
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O disposto no parágrafo anterior não se aplica (§ 7.°) a empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à contragarantia nas mesmas condições (inciso I do § 7.°). Também não incide sobre "instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei" (inciso II do § 7.°). Excetua-se da vedação prevista no artigo a garantia prestada por instituições financeiras estatais, que se submetem às mesmas regras das instituições financeiras privadas (inciso I do § 8.°). O § 1.° do art. 173 da CF é bastante claro ao estabelecer que as empresas estatais que explorem atividade econômica submetem-se ao mesmo regime jurídico de direito privado das demais empresas particulares, inclusive no tocante à matéria trabalhista e tributária. Logo, não poderia a lei criar qualquer obstáculo ao livre funcionamento de tais entidades, se a Constituição não o fez. Igualmente, a restrição não se aplica à União pela garantia dada "a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à exportação" (inciso II do § 8.°). Eventual limitação poderia prejudicar as exportações brasileiras, uma vez que o importador pode exigir a garantia do governo federal. Quando ente da federação honrar dívida de outro, pode este condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento do pagamento efetuado (§ 9.°). Caso o pagamento tenha sido pela União ou pelo Estado garantidor, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, "terá suspenso o acesso a novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida" ( § 1 0 ) . Como se vê, as regras agora estabelecidas são bastante rigorosas, inclusive no que toca à garantia. O avalista ou prestador de qualquer tipo de segurança para realização de operação financeira fica assegurado do ressarcimento. Não pode, evidentemente, satisfazer seu crédito de forma incivilizada ou ao arrepio das normas legais; no entanto, terá seu crédito garantido, uma vez que tem meios coercitivos para compelir o ente menor ao ressarcimento do débito. Acrescente-se que "os títulos da dívida pública, desde que devidamente escriturados em sistema centralizado de liquidação e custódia, poderão ser oferecidos em caução para garantia de empréstimos, ou em outras transações previstas em lei, pelo seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda" (art. 61 da LC 101/2000). 22.12.6
Restos
apagar
Segundo o magistério de Hely Lopes Meirelles, "os pagamentos, em geral, devem ser efetuados até o último dia do ano financeiro, sob pena de caírem em exercício findo ou exercício encerrado, mas as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro são classificadas como restos apagar, podendo ser realizadas e quitadas em qualquer tempo, enquanto não se verificar a prescrição qüinqüenal em favor da Fazenda Pú-
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blica". Com os vetos apostos aos itens e parágrafos do art. 41, subsistiu apenas o art. 42 a cuidar do assunto. Subsiste, assim, o entendimento fixado pelo art. 36 da Lei 4.320/64 que entendeu como restos a pagar "as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas". Constituem-se, pois, despesas já aceitas pelo Poder Público. São despesas que devem ser pagas, uma vez que já houve o reconhecimento do débito. A expedição da nota de empenho significa que há uma obrigação de pagamento. A fase seguinte e de controle é a liquidação, seguindo-se o pagamento. A distinção entre processados e não é desnecessária. 87
88
A proposta original previa a inadmissibilidade de transferir para outro exercício qualquer verba não paga, salvo as de dezembro. Ocorre qüe, no curso da tramitação legislativa, o Parlamento limitou-se a admitir em restos a pagar as despesas empenhadas e liquidadas, mas não pagas, bem como as despesas empenhadas e não liquidadas que correspondessem a compromissos efetivamente assumidos. Em verdade, o objetivo era do descabimento de empurrar pagamentos para o exercício seguinte ou de um governo para outro, quando em final de mandato. Essa era a regra moralizadora. No entanto, o Sr. Presidente da República apôs veto, entendendo que o objetivo era não transferir despesa de um exercício para outro sem a correspondente fonte de receita. Como isso não prevaleceu, entendeu o governo de vetar o dispositivo. Com o advento da Lei 101/2000, inúmeros Chefes de Executivo anularam as ordens de empenho ou não mais as emitiram, com receio de sofrerem processo político ou criminal. Ora, se a dívida existia e estava conforme a Lei, não havia qualquer dúvida em efetuar seu pagamento. Nos casos de anulação de empenho, nada impede que haja expedição de novo empenho. Em primeiro lugar, porque não se anula ato válido, e, em segundo lugar, deve ser efetuado o pagamento dos débitos existentes. Observe-se que a prática de remeter os credores ao Judiciário para ali efetuar o pagamento dos débitos ou simplesmente pretender protelá-los é perniciosa. Chefe de Poder responsável paga seus débitos. O que pode fazer é pedir remanejamento, solicitar abatimento do montante, postular parcelamento etc. Dúvida não há de que deve haver o pagamento dos débitos legais e contratuais assumidos pela Administração Pública. Irrelevante que tenha sido a dívida assumida em gestão anterior. O que vale é que a obrigação é do Município, e não do Partido A, B ou C, nem do Prefeito X. O art. 42 da Lei em análise contém rigorosa restrição. Estabelece ser "vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres de seu 8 7 . Finanças municipais, p. 1 8 2 . 8 8 . J. TEIXEIRA MACHADO e HERALDO DA COSTA REIS, A Lei 4.320 comentada-E a lei de responsabilidade fiscal, p. 96.
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mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito". A limitação alcança, como se vê da dicção do artigo, a obrigações que possam ser assumidas nos meses de maio em diante, antes do término do mandato. Logo, a partir de 1.° de maio, o governante não mais pode assumir compromissos que não possa cumprir no próprio exercício financeiro. Evidente está que se a assunção de obrigação decorre de contratos licitamente celebrados, decorrentes de licitação e em virtude de disposição orçamentária, não há questionamento possível. Os entes federais não podem paralisar suas atividades a partir de maio. A vida continua e como tal a satisfação das obrigações assumidas. O que a lei veda é a assunção de obrigações transitórias, provisórias e não aquelas já previstas no orçamento. Imaginemos que, quando do advento da Lei, os agentes pagadores determinaram a sustação das notas de empenho ou deixaram de efetuar o pagamento de suas dívidas. O que fazer? Efetuar o pagamento, evidentemente, emitindo novas notas de empenho. Se a dívida é lícita, deve haver o pagamento. Qual o critério para adimplir as obrigações? A solução será política, a saber, o agente pagador deve renegociar o montante a pagar, deve solicitar redução dele etc. O que não tem sentido é o que muitas Prefeituras estão fazendo, de orientar que as pessoas ingressem com ação em Juízo, para ali efetuar o pagamento. É fugir de responsabilidade. Se a dívida é existente, o agente público deve convocar o credor, solicitar-lhe redução do montante ou parcelar a dívida para adimplemento mensal. Tal determinação não impede que obrigações assumidas antes de tal período possam passar de um exercício para outro, o que vem se constituindo em prática nefasta para a gestão pública. O débito deve ser satisfeito com todo rigor, não se podendo aceitar, como parece exigir a Lei, que possa ser "rolado" permanentemente, em manifesta lesão aos cofres públicos e à seriedade dos atos governamentais. Como ressaltado na mensagem presidencial que acompanhou o encaminhamento do projeto, os restos a pagar "deveriam ficar limitados às disponibilidades de caixa como forma de não transferir despesas de um exercício para outro sem a correspondente fonte de receita" (Mensagem n. 627, de 4 de maio de 2000, comunicadora do veto). Esclarece Ivan Barbosa Rigolin que "se, portanto, o Município contratar uma despesa em 2000 que venha a ser liquidada inteiramente em 2000, então precisará pagá-la toda em 2000, ou de outro modo reservar verba descompromissada para o próximo mandatário político pagá-la após assumir seu cargo, o que se chama 'dinheiro carimbado'. Se a despesa ora contratada for liquidável apenas em 2001, então pode livremente ser contratada, sem a preocupação de se atender ao art. 42 da LRF". Diogo Figueiredo Moreira Neto esclarece que não há a vedação da assunção 89
89. O art. 42: despesas liquidáveis em 2000, ob. cit., p. 99.
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de obrigações, em três hipóteses: " 1 - sobre despesas que sejam necessárias para garantir a continuidade de atividades que venham sendo conduzidas e que não possam ser interrompidas, porque neste caso não haverá obrigação nova nem ampliação; 2 - sobre despesas que derivem de obrigações constitucionais e legais do ente, o que inclui as destinadas ao pagamento do serviço da dívida e as ressalvadas pela DO (art. 9.°, 2.°).; 3 - se existir suficiente disponibilidade de caixa para satisfazer a obrigação contraída, mesmo que seja nova ou ampliada, considerando-se, na determinação dessa disponibilidade de caixa, os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício". 90
Em suas razões de veto ao art. 41, a Presidência da República afirmou que "o sentido original da introdução de uma regra para Restos a Pagar era promover o equilíbrio entre as aspirações da sociedade e os recursos que esta coloca à disposição do governo, evitando déficits imoderados e reiterados. Neste intuito, os Restos a Pagar deveriam ficar limitados às disponibilidades de caixa como forma de não transferir despesa de um exercício para outro sem a correspondentes despesa". A restrição básica era a relação entre a disponibilidade financeira e a autorização orçamentária. Asseveram as razões que o dispositivo como ficou redigido e foi vedado permite que "sejam assumidos compromissos sem a disponibilidade financeira necessária para saldá-los", o que cria transtornos para a execução do orçamento e "ocasiona o crescimento dos Restos a Pagar que eqüivale, em termos financeiros, a crescimento de dívida pública". Vê-se, pois, que o texto, tal como ficou, não impede que haja assunção de novas obrigações, transferindo sua liquidação para o exercício seguinte. O texto tem uma incidência temporal. Obrigação nova pode ser assumida, a partir de abril, desde que seja cumprida até o final do exercício. Obrigações de despesa contínuas (obras em andamento, serviços que já vêm sendo prestados, pagamentos de servidores, os débitos com saúde e educação, estes não podem ser paralisados em qualquer hipótese) prosseguem normalmente, sem qualquer interrupção. Se houver assunção de obrigação nova ou que signifique ampliação de obrigação anterior, nos últimos dois quadrimestres do término do mandato, deve ela ser satisfeita (cumprida) no mesmo exercício. Em havendo, em face de tais obrigações novas ou ampliativas de anteriores e venham a existir parcelas que tenham que ser pagas no exercício seguinte, deve haver disponibilidade suficiente de caixa. É o denominado dinheiro carimbado, isto é, já vem ele predeterminado ao pagamento daquele compromisso. Bem ressaltam os autores da Lei de Responsabilidade Fiscal comentada que o parágrafo único da lei "alerta para a necessidade de, antes de serem assumidos novos compromissos, serem considerados os encargos e despesas já compromissa91
9 0 . Ob. c i t . , p . 2 3 2 . 9 1 . Ob. j á mencionada, p. 129.
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das a pagar até o final do ano (...)"• Acrescentam um exemplo prático no caso de a Administração ter assinado "um contrato no dia 28 de abril, para execução de uma obra cujo cronograma física financeiro avance até o dia 31 de março do exercício seguinte, a parcela a ser paga nos três meses do próximo ano não precisaria constituir disponibilidade de caixa 31 de dezembro, pois o ato que a originou não ocorreu nos últimos dois quadrimestres". 92
Se houve assunção de obrigação nova, depois de abril do exercício em curso, e as parcelas se estenderem ao exercício seguinte, digamos, até maio, o Chefe do Executivo ou homólogo deverá ter disponibilidade de caixa o valor correspondente ao pagamento das cinco prestações subsequentes no exercício seguinte. O dia da disponibilidade é o do último dia de mandato. O que se pode denominar período suspeito é o de 8 (oito) meses finais antes do término do exercício do mandatário. Até o último dia de abril está livre para assumir obrigações. A partir do dia 1.° de maio, apenas pode assumir nova obrigação se efetuar o pagamento integral dentro do exercício ou, ultrapassado o exercício e havendo parcelas a serem pagas, deverá deixar disponibilidade correspondente ao valor do número de parcelas que devam ser pagas. Imaginemos que o percentual que deva ser investido em educação e saúde ainda não tenha sido utilizado. Em maio instaura-se procedimento licitatório para construção de uma escola prevista e com recursos existentes, inclusive, que obrigatoriamente devem ser gastos para se exaurir o cumprimento constitucional de recursos destinados à saúde ou educação. Há alguma infração legal? Evidente que não. Há seu efetivo cumprimento. E as parcelas que se vencerem no exercício seguinte? Já é problema do novo Chefe do Executivo, uma vez que contará com recursos orçamentários também vinculados à construções de escolas. E o pagamento do serviço da dívida? Deve ser satisfeito para cumprir o contido na Lei de Responsabilidade Fiscal? E o pagamento dos servidores? Da mesma forma. De outro lado, não se pode aceitar o engessamento das atividades públicas. A Administração é essencialmente dinâmica. O objetivo do preceito é evitar desmandos governamentais, abusos, assunção de obrigações novas irresponsáveis para complicar a gestão do sucessor. Eliminados tais riscos, não há como se sancionar o administrador responsável que cumpriu os objetivos legais. Nem se pode eliminar a existência ou a presença da vontade livre e consciente no descumprimento do preceito normativo. Não é qualquer comportamento que implica o rigor da norma: é o desobediente à norma, é a renitência do político que teima em não aceitar os novos rumos da gestão pública, é o irresponsável - o falastrão. Nem será admissível o uso de cancelamento de empenho, para evitar a incidência da norma. Um comportamento irregular não valida outro, aliás, cancelar ou anular 92. Ob.cit.p. 129.
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empenho de obra já feita ou de serviço já prestado é irregular e enseja apuração de responsabilidade. Se não houve a obra ou o serviço, não há se falar em empenho. Pior o cancelamento se o empenho já foi liquidado, o que pressupõe a existência de ato de controle. A única possibilidade da anulação é a existência de vício que possa macular o ato. E no caso de ter existido cancelamento (anulação) ilegal? Deve ser efetuado o novo empenho, que significa a convalidação do ato anterior. A prática distorcida do cancelamento do empenho deve ser afastada, conforme noticia e analisa Reinaldo Moreira Bruno. 93
Esclarece o parágrafo único que "na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício". Agora, deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei é crime (art. 359-F do CP, com redação do art. 2.° da Lei 10.028/2000). 22.13 Da gestão patrimonial 22.13.1
Das disponibilidades de caixa
"As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei" (§ 3.° do art. 164 da CF). Essa é a regra geral, que vem repetida no art. 43 da LC 101/2000. Instituição oficial é apenas a estatal. Não é a que obtém o credenciamento do Banco Central para funcionamento. Todos os ativos financeiros dos entes federativos apenas podem ser depositados em estabelecimento oficial de crédito, o que vale dizer, em banco estatal. Ressalte-se que o dispositivo apenas obriga porque repete dispositivo constitucional. No mais, todos agem em pé de igualdade, uma vez que não podem ter privilégios, ainda que interventores no domínio econômico. Em se cuidando de disponibilidade de caixa da Previdência Social, geral e próprio dos servidores públicos, "ficarão depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira" (§ 1.° do art. 43). Determina, pois, a Lei, que a previdência tenha conta separada. Era comum que, em situação de aperto financeiro, o governo central se utilizasse de recursos da 9 3 . Final de mandado dos atuais prefeitos à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal, RDA v. 2 3 6 , abr.-jun. 2 0 0 4 , p. 3 5 1 - 3 6 1 .
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previdência para determinada obra ou atividade, com tal providência, dificulta-se, embora não impeça a providência. Em seu § 2.° o artigo veda, e fá-lo bem, a aplicação das disponibilidades da previdência em "títulos da dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação" (inciso I). A providência é salutar, porque evita risco e aplicação em títulos de menor expressão, de outro lado, impede também que os recursos sejam aplicados em "empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas" (inciso II). O disposto no inciso II é importante vedação, pois, com isso, evita-se que o Poder Público crie entidade previdenciária que, como se sabe, ao início de sua existência, tenha bastante sobra de caixa e que possa o ente instituidor utilizar-se dos recursos, inclusive a título de empréstimo. Saliente-se, em especial no que toca a regime previdenciário próprio de servidores públicos, que são os recursos dos próprios servidores e, fatalmente, destinam-se a garantia a aposentadoria e pensão deles, quando da inatividade ou do falecimento, descabendo ao Estado ou Município utilizá-los, ainda que a título de empréstimo. O governante irresponsável manipula as disponibilidades, empregando-as em obras faraônicas e perde depois seu controle, a pretexto de manter a garantia dos cofres públicos. Estes, como garantem o empréstimo, servem de artifício de argumento para o pedido de empréstimo. A regra é, pois, bem recebida, como moralizadora de costumes políticos. 22.13.2
Da preservação do patrimônio
público
Outra norma importante vem contida no art. 44 da LC 101/2000. Proíbe "a aplicação da receita de capital derivada de alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos". O patrimônio público é formado pelo conjunto de bens de qualquer espécie, corpóreos ou não, imóveis, móveis, semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam, a qualquer título, ao Estado ou suas entidades estatais, o conceito foi buscado em Hely Lopes Meirelles. 94
Desde que um bem seja classificado como bem de capital, poderá haver aplicação do resultado da alienação de bem imóvel. O que objetiva a Lei é que não se consuma o produto da alienação de bens e direitos em despesa corrente. Se a Lei classifica o bem como de capital, pode haver a aplicação sobre ele. Com o passar do tempo, o Brasil passou a ter, ainda que ao arrepio de norma constitucional, forte intervenção no domínio econômico. De mero indutor de ri9 4 . Direito administrativo brasileiro, p. 4 2 6 .
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quezas, passou a ser produtor de bens, dominando o mercado e disputando com os particulares o centro econômico. Como tal, amealhou diversos interesses, nas mais diversas áreas. Criou-se um mastodonte econômico, a ponto de o Governo ter que eliminar da Constituição da República inúmeros dispositivos que entravavam a livre circulação de capitais. Começou-se um desmonte da pesada intervenção do Estado, liberando, aos poucos, a economia, para a participação privada. Daí o ingresso de capitais no Brasil, bem como a vinda de grandes empresas, operando-se a privatização de diversos setores, tais como mineração, telefonia, comunicações, exploração de petróleo, seguros etc. Foi feita uma forte reforma constitucional, cumprindo-se, assim, o disposto no art. 173 da CF Evidente resta que, caso o Estado resolva aplicar os recursos apurados com a privatização na despesa corrente, aos poucos, alienou-se o patrimônio e nada restou em seu lugar, consumindo-se os recursos em pagamento de servidores, por exemplo. A norma legal, ao não admitir que se usem os recursos decorrentes da alienação de bens e direitos para o financiamento de despesa corrente, trouxe determinação salutar. Assim, os recursos conseguidos pela venda de ações, de veículos usados, de prédios, servirão para amortizar a dívida ou realizar investimentos. A baixa de um ativo (venda de um imóvel) será compensada pelo pagamento de uma dívida ou pela criação de outro bem (realização de obra). A exceção aceita de destinação de recursos "aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos" foi analisada por Ivan Barbosa Rigolin. Requisito contido no art. 44 da LC 101/2000 é que exista lei a respeito, cuja exigência é dispensada pelo autor. 95
96
Não podendo a lei orçamentária consignar dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize sua inclusão, só poderão ser incluídos novos projetos após atendimentos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público (art. 45). O Manual editado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo faz distinção entre projeto e atividade. Por proj eto entende uma operação limitada no tempo (tem começo e fim), resulta num produto final e concorre para a expansão ou aperfeiçoamento da atuação do setor público. Já a atividade é contínua e permanente. Exemplo de projeto é a obra pública. Exemplo de atividade é o serviço de saúde. O rigor orçamentário é de ser seguido, evitando-se freqüentes desacertos no acúmulo de obras políticas, sem que tenha havido o pagamento de contratos relativos a obras anteriores. O parágrafo único determina que até o envio dos projetos de leis de diretrizes orçamentárias, o Executivo encaminhará relatório com as informações necessárias 95. Ob.cit.,p. 101. 9 6 . Ob. c i t . , p . 1 0 2 .
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à verificação do cumprimento de que não houve inversão de recursos em despesa corrente, dando-se ampla divulgação pela mídia. O ato de desapropriação de imóvel urbano feita sem prévia e justa indenização em dinheiro ou prévio depósito judicial do valor da indenização é nulo (art. 46). Outrora, era comum que agentes públicos irresponsáveis desapropriassem bens de qualquer maneira e como a lei exigia apenas o depósito do valor venal, sem possibilidade de o juiz aferir, através de avaliação, o correto montante, os desapropriados ficaram espoliados em seu patrimônio. Como as desapropriações demandavam longo tempo, de vez que exigem a realização de prova pericial, os expropriados jamais recebiam, a tempo, o valor real da retirada compulsória de seu bem, de outro lado, nasce o problema do pagamento por meio de precatórios que não são cumpridos pelo Poder Público. Agora, no entanto, a Lei exige o depósito efetivo "do valor da indenização". Terminam as desapropriações irresponsáveis ou de cunho meramente político. 22.13.3
Das empresas controladas pelo setor público
Empresa controlada, como estabelece o inciso II do art. 2.° da LC 101/2000, é a "sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação". Observe-se que, no caso em análise, a Lei cuida de qualquer empresa controlada e não apenas das prestadoras de serviço público. Basta que a maioria do capital social com direito a voto pertença a ente federado. Independe de seus objetivos. Na empresa estatal que preste serviços públicos, nem sempre o objetivo de lucro estará presente, o que pode não acontecer na interventora no domínio econômico e persiga o lucro. Naquela, ao contrário, pode até ser obrigada, dependendo dos objetivos que deva alcançar, a praticar preços políticos, por exemplo. Imaginemos uma empresa ferroviária que realize serviços de transporte coletivo e que, em face do custo da passagem, veja-se obrigada a manter o preço do transporte abaixo do custo real de mercado: a esta deve ser reservado tratamento diferenciado. Para elas, firmado contrato de gestão que estabeleça objetivos e metas de desempenho, "disporá de autonomia gerencial, orçamentária e financeira" (art. 47 da LC 101/2000), sem prejuízo de ter seu orçamento de investimento incluído no orçamento geral da União (inciso II do § 5.° do art. 165 da CF). Deverá ela incluir nota explicativa em seus balanços trimestrais (parágrafo único do art. 47 da LC 101/2000), informando o "fornecimento de bens e serviços ao controlador" (inciso I ) , os recursos recebidos (inciso II do parágrafo único do art. 47 da LC 101/2000) e a "venda de bens, prestação de serviços ou concessão de empréstimos e financiamentos com preços, taxas, prazos ou condições diferentes dos vigentes no mercado" (inciso III do parágrafo único do art. 47 da LC 101/2000).
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Responsabilidade Fiscal 22.14 Da transparência, controle e fiscalização 22.14.1
Da
transparência
A forma pela qual se opera a gestão fiscal deve ter a mais absoluta transparência, com ampla divulgação, cumprindo, até, o que dispõe o art. 37 da CF. Como ensina Celso Antônio, consagra-se, no princípio da publicidade, "o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1.°, parágrafo único, da CF), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida". Na precisa orientação de Hely Lopes Meirelles, "publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos". 97
98
A publicidade é requisito de eficácia e de moralidade dos atos administrativos. Por meio deles transparece o comportamento da Administração Pública, especialmente, no tocante ao aspecto financeiro. Já não mais se admite qualquer ato quepossa burlar comandos normativos ou servir de impedimento a que qualquer pessoa tenha acesso à conduta do agente público. Este não só tem que ser honesto, mas tem o dever de mostrar-se como tal. A publicidade assegura a possibilidade de controle. Seria possível ao juiz determinar, mediante ação civil pública proposta pelo Ministério Público, ao Chefe do Executivo que executasse alguma obra ou prestasse algum serviço? Têm sido comuns casos em que o Ministério Público ingressa com ação para obrigar o Prefeito a construir uma creche, a prestar serviço de alimentação etc. Ora, o comando a ser expedido seria manifesta intromissão do Judiciário no Executivo. O juiz tem competência para acolher ação contra atos ou comportamentos ilegais do Poder Público. Jamais lhe é dada competência jurisdicional para impor decisões políticas ao Executivo. A construção de obras ou prestação de serviços é típico exercício do poder político, afeto ao Poder Executivo. A este cabe decidir qual a melhor solução, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência e inserir previsão de verbas no orçamento anual. Descabe ao magistrado imiscuir-se na intimidade do Chefe do Executivo, determinando a este que atenda a determinados serviços que a este competem. A solução política é insindicável. A competência do magistrado encontra barreiras na discricionariedade política do agente público. A decisão de realizar uma obra ou um serviço é fruto da análise de outros elementos que não se inserem na competência do juiz. Mesmo porque, o ato discricionário é ato de vontade do agente público, enquanto a sentença judicial é ato de interpretação jurídica e não manifestação volitiva do juiz. As situações não se confundem.
97.
Curso de direito administrativo, 4. ed., p. 59.
98. Direito administrativo brasileiro, p. 81.
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No campo do direito financeiro, a transparência é assegurada mediante planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o relatório resumido da execução orçamentária; e o relatório da gestão fiscal, bem como as versões simplificadas de tais documentos (art. 48), podem ser divulgados através da internet. Em 28 de maio de 2009 foi promulgada a Lei Complementar 131, que alterou a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) para acrescentar dispositivos relacionados a transparência "(...) a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". 99
O parágrafo único do art. 48 teve sua redação alterada e a ele foram acrescidos três incisos que visam assegurar a transparência com as seguintes medidas: "Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: I - incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II - liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; III - adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A". Outra novidade foi a inserção do art. 48-A que estabelece a disponibilização de dados de receita e despesa. Eis a redação do dispositivo: "art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a: I - quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado; II - quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários". A transparência da gestão da coisa pública decorre do princípio republicano. Este pressupõe temporariedade de mandatos e responsabilidade. Nem por outro motivo é que o art. 37 da CF estabeleceu que a Administração Pública deve obedecer a alguns princípios, dentre eles o da publicidade, com ele dá-se transparência ao comportamento do Poder Público; a publicidade pressupõe controle e este propicia o exercício democrático dos mecanismos de funcionamento dos poderes.
9 9 . Cf. a ementa da LC 131/2009.
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Transparência significa que nada pode ficar escondido e às escuras. Tudo deve ser público e subordinado aos procedimentos formais e sociais de controle. Transparência é fundamentar as decisões e atos que as seguem, é motivar os comportamentos, é não agir de forma tresloucada, é utilizar-se de raciocínio persuasivo, é demonstrar as razões de sua conduta, é subordinar suas decisões aos controles instituídos na Constituição e nas leis, é buscar demonstrar os fundamentos das razões invocadas, é respeitar o diálogo, é aceitar a dissensão, é buscar o consenso pelo dissenso. A transparência é reflexo e conseqüência dos princípios republicano e democrático. É sujeição à legalidade, à legitimidade e à moralidade. A transparência aceita a crítica, buscando a eficiência. De outro lado, deve o Poder Público incentivar a participação popular e a realização de audiências públicas, durante o processo de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais. O dispositivo incita o Poder Público a abrir-se à comunidade. Não há outro caminho para a moderna Administração Pública. O sigilo, o segredo, as reuniões reservadas, nada mais disso faz parte do agente público. Deve mostrar-se permeável à participação popular. Aliás, já de há muito se encontra superada a administração autoritária em que as decisões são tomadas nos gabinetes, sem ouvir o clamor das ruas. Impõe-se a gestão participativa com a sociedade. Os diversos segmentos da comunidade devem ser ouvidos, devem ter assento nos órgãos diretivos e de fiscais das diversas entidades. Inadmissível a existência do agente público que desconheça os reais anseios da sociedade. Deve ouvi-la para, após, decidir. Para tanto, é imprescindível que haja audiências públicas em todos os procedimentos deliberativos que possam atingir a comunidade. Durante a tramitação dos projetos de lei orçamentária, deve a comunidade ser chamada a opinar, seja por meio do denominado orçamento participativo, seja mediante reuniões freqüentes em repartições públicas. Assim, deliberará a sociedade civil sobre seus interesses específicos, tais como asfalto, iluminação, creches, escolas, prontos-socorros etc. Importante notar que a Lei 10.257/2001 deu novas diretrizes à política urbana, exigindo "gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano" (inciso II do art. 2.°). Referida Lei veio em boa hora exigir que haja participação da população na gestão da coisa pública. Leis locais definirão a forma de participação da comunidade, mas é essencial que ela exista. Vai longe o sistema autoritário de administração. Chega o sistema democrático. Superada está a fase em que as decisões eram tomadas em gabinetes; agora, devem emanar de manifestação livre da população. O Estatuto da Cidade contém precioso dispositivo ao determinar: "No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea/do inciso III
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do art. 4.° desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal" (art. 44). Estamos entendendo condição obrigatória como requisito de validade de aprovação dos textos orçamentários. Superada a fase do orçamento autoritário, resolvido dentro de quatro paredes, por autoridades e especialistas na área. Sem audiência do povo, inadmissível a aprovação do orçamento, que pode ser questionado em Juízo, assim, a audiência popular é requisito de validade para vigência do orçamento. As contas prestadas pelo Chefe do Executivo devem ficar disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade (art. 49 da LC 101/2000). É outra boa inovação em que a consulta popular deixa de ser mera recomendação para uma saudável administração moderna e passa a ser determinação legal. O que era ético passa a ser incorporado pelo direito, tomandose obrigação legal ao governante. No preciso dizer de Geraldo Ataliba, "o princípio democrático, por nós adotado tradicionalmente - com grande ênfase, a ponto de se colocar em posição de relevo no sistema constitucional - supõe necessariamente a prestação de contas de todo e qualquer agente público, sem exceção, em toda e qualquer matéria: política, administrativa, financeira e técnica". 100
A prestação de contas da União deve ser a mais detalhada possível, com dados financeiros, todos os empréstimos e financiamentos concedidos com recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social e, no caso das "agências financeiras, avaliação circunstanciada do impacto fiscal de suas atividades no exercício" (parágrafo único do art. 49 da LC 101/2000). 22.14.2 Da escrituração e da consolidação das contas As normas aqui colocadas são de contabilidade pública, o que dispensa comentários de conteúdo de direito financeiro. São normas formais, de cumprimento obrigatório, evidentemente, mas que dão retrato meramente contábil da gestão financeira. O art. 50 da LC 101/2000 contém normas de contabilidade, ressaltando a importância de que a Administração deva manter "sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial" (§ 3.° do art. 50). Haverá relatório contábil, comunicando as disponibilidades de caixa (fundos e t c ) , demonstração de variação patrimonial, terceirização de mãode-obra, precatórios não pagos etc. Importante medida é tomada pelo art. 51 ao determinar que a União promova, até o dia 30 de junho, data em que terminava o primeiro período legislativo 100. Empréstimos...
cit., p. 5 0 .
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(alterada para 17 de julho pela EC n. 50/2006), e para cada esfera de governo, a consolidação das contas dos entes da federação relativas ao exercício anterior e fará sua divulgação para o público. Estados e Municípios devem encaminhar suas contas ao Poder Executivo da União. Os Estados, até o dia 31 de maio e os Municípios, com cópia para o Executivo do Estado, até o dia 30 de abril (incisos I e II do § 1.° do art. 51 da Lei 101/2000). O dispositivo é salutar. Serve para mostrar à comunidade como um todo qual o real e efetivo débito público. Quanto deve o Brasil e quais as perspectivas de crescimento inercial ou real da dívida. É importante, também, para que o mundo, na economia globalizada, saiba da saúde financeira do País. Inclusive facilita a vinda de novos investimentos que os grandes conglomerados financeiros saibam quanto deve o Brasil, qual a situação financeira de cada Estado e de cada Município. A República Federativa do Brasil tem como predisposição constitucional a integração com os demais Estados do globo. Tendência efetiva é a busca de "integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações" (parágrafo único do art. 4.° da CF). Clara tendência de integração entre os países da América Latina. No entanto, tal providência é insuficiente, pois se nota que o Brasil, no âmbito internacional, rege-se por princípios como a prevalência dos direitos humanos (inciso II do art. 4.°), pela igualdade entre os Estados (inciso V do mesmo artigo) e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. É palpável, pois, o caminho traçado pelo Brasil de integração mundial. Nem poderia ser diferente, uma vez que a globalização, que não é fenômeno recente, mas adquiriu novos foros no mundo de hoje, atropela as resistências não integrativas. Logo, o Brasil deve apresentar-se no concerto mundial das nações como País transparente, que quer receber outros povos, quer integrar-se. No entanto, não basta apenas dizer, deve provar, deve ser absolutamente aberto para que receba novos investimentos e capitais, deve explicitar intenções e estabelecer não só a estabilidade de suas instituições, mas sua eficiência. Um dos pontos cruciais para a integração é a transparência fiscal. A gestão democrática dos recursos públicos gera confiança nos investidores. Aspecto positivo é a disponibilidade de informações seguras, sérias e confiáveis sobre o emprego dos recursos, sobre a limpidez dos negócios e de instrumentos decentes de controle da Administração Pública. Em conseqüência, a consolidação nacional das contas dos entes federativos é instrumento essencial para propiciar o acesso de investidores em todos os setores da vida pública e particular. Nem por outro motivo é que o Fundo Monetário Internacional tem por política de empréstimos públicos a adoção de medidas limitativas e de obtenção de metas. Os bancos internacionais apenas fornecerão empréstimos a quem demonstrar sua higidez financeira. Daí nascem entidades não governamentais (ONGs) que buscam a Transparência Internacional.
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Assim, é essencial que as estruturas governamentais funcionem a contento, claramente e que existam mecanismos céleres de solução de conflitos. A separação dos poderes e instituições deve ser clara. As instituições devem estar solidamente consolidadas e abertas não apenas aos controles institucionais como sociais. Em relação ao gasto público, o orçamento deve ser abrangente e decidido livremente pelo Parlamento. Todos os tributos devem ter base legal. Todo comportamento deve ser ético. Os poderes e todos os órgãos públicos devem elaborar seus orçamentos equilibrados e mostrar, publicamente, todos os documentos que o embasam, inclusive a exposição de motivos. Todos os dados orçamentários relativos à despesa e receita devem estar disponíveis e serem críveis. Mecanismos de controle são imprescindíveis. Em suma, a providência da consolidação de um texto é fundamental para o cumprimento do princípio da transparência que deve imperar no direito financeiro. Poderemos, a partir daí, raciocinar em termos reais em nossa economia. Não mais em cálculos provisórios ou precários, mas em cima de informações detalhadas e efetivas; tais dados propiciarão maior segurança nas operações financeiras internacionais e darão credibilidade a nosso País. O descumprimento da determinação legal impede o recebimento de transferências voluntárias e proíbe a realização de operações de crédito, "exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária" (§ 2.° do art. 51 da LC 101/2000). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a aplicação de sanções aos entes federativos que deixarem de enviar os dados para a consolidação da dívida (ADI 2250, rei. Min. limar Galvão). 22.14.3
Do relatório resumido da execução
orçamentária
Determina o § 3.° do art. 165 da CF que "o Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária". Este relatório alcança todos os Poderes e o Ministério Público (art. 52 da LC 101/2000). O balanço identificará as receitas por fonte (IPTU, IPVA e t c ) , despesas por grupo de natureza (pessoal e t c ) , especificando a despesa liquidada e o saldo (alíneas a e b do inciso I). Questão que se coloca é o que se entende por publicação. É obrigatória a publicação no Diário Oficial ou em jornal de grande circulação ou, nos pequenos Municípios, em jornal local, diário, hebdomadário ou mensal ou basta a afixação no quadro de avisos da Prefeitura? A publicação em jornal, pressupõe a disponibilidade de recursos. Demais, como se cuida de matéria estritamente técnica seria inútil exigir a divulgação do relatório, ainda que resumido, da execução orçamentária, em jornal de grande circulação, porque de pouca utilidade seria. Isto, em relação a Municípios
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menores e de pouca renda. Em relação aos grandes Municípios, não há dúvida que deve haver a publicação. Para outros, no entanto, ou logram obter a divulgação gratuita em jornal local ou basta a afixação no denominado placar da Prefeitura. O que se contém de essencial na previsão legal é a divulgação do que foi feito, para que propicie seu conhecimento (presumido) da população e que permita o controle eventual do nele contido. A publicação é o mesmo que divulgação? A publicação é a inserção do relatório em ato oficial do Poder Público. Divulgar significa levar ao conhecimento de todos, mediante qualquer meio disponível, um ato ou comportamento. Por exemplo, a divulgação pelos instrumentos eletrônicos, por panfletos, por faixas etc. Pela publicação ou divulgação é que se faz o controle efetivo pelo Parlamento, por Organizações Não Governamentais e pelo público em geral da efetiva aplicação dos recursos públicos. Analisa-se, pelo Anexo de Metas, o cumprimento do estabelecido e pelo Anexo de Riscos eventuais deslizes na realização da despesa. De igual maneira do quanto se disse acima, as normas são estritamente financeiras e contábeis, de forma a dispensar comentários jurídicos. Meras regras formais de contabilidade e explicitação financeira. O art. 53 da LC 101/2000 contém normas semelhantes, ou seja, de cunho estritamente contábil. O relatório resumido é acompanhado de: a) apuração de receita corrente líquida; b) receitas e despesas previdenciárias; c) resultados nominal e primário; d) despesas com juros; e e) restos a pagar. O mesmo relatório conterá as operações de crédito, projeções atuariais dos regimes de Previdência Social, geral e dos servidores públicos, variação patrimonial (incisos I a III do § 1.° do art. 53). Quando for o caso, serão apresentadas justificativas da limitação de empenho (inciso I do § 2.°) e da "frustração de receitas, especificando as medidas de combate à sonegação e à evasão fiscal, adotadas e a adotar, e as ações de fiscalização e cobrança" (inciso II do § 2.°). Os Municípios com população inferior a cinqüenta mil habitantes poderão divulgar o Relatório da Gestão Fiscal a cada semestre, bem como o respectivo demonstrativo (art. 63). 22.14.4 Do relatório da gestão fiscal Ao final de cada quadrimestre, dispõe o art. 54 da LC 101/2000, será emitido o Relatório de Gestão Fiscal assinado pelo Chefe do Poder Executivo (inciso I do art. 54), Presidente e demais membros da Mesa Diretora do Legislativo (inciso II), do Presidente de Tribunal e demais membros do Conselho de Administração (inciso III), do Chefe do Ministério Público, da União e dos Estados (inciso IV). A
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cada quatro meses publica-se o relatório, que deve ser assinado não só pelas autoridades mencionadas, como também pelos agentes que cuidam da parte financeira dos respectivos Poderes e órgãos. O Relatório de Gestão Fiscal revela a realização de despesas sujeitas a limite (pessoal, ARO, restos a pagar etc.) e a posição da dívida e é elaborado por Poder. Já o Relatório Resumido da Execução Orçamentária é uno, contém dados de todos os Poderes e órgãos e é global. O Relatório de Gestão Fiscal é específico por Poder e do Ministério Público, enquanto o Relatório Resumido da Execução Orçamentária contém dados englobados de todos os poderes, o que permite o confronto de números, programas e planos, para controle efetivo das receitas e despesas. O Relatório de Gestão Fiscal conterá comparativo com os limites dos seguintes montantes: a) despesa total com pessoal, distinguindo inativos e pensionistas, b) dívidas consolidada e mobiliária, c) concessão de garantias, e d) operações de crédito, inclusive por antecipação de receita (alíneas a a e do inciso I do art. 55 da LC 101/2000). Conterá, também, "medidas corretivas adotadas ou a adotar, se ultrapassado qualquer dos limites" (inciso II) e demonstrativos das disponibilidades, restos a pagar, despesas liquidadas, empenhadas e não liquidadas, não inscritas etc. (ns. 1 a 4 da alínea b do inciso III do art. 55 da LC 101/2000). O Relatório deve ser publicado após trinta dias do encerramento do período a que corresponder e deve ter amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico (§ 2.° do art. 55 da LC 101/2000). O acompanhamento e avaliação da política e da operacionalidade da gestão fiscal serão feitos por um Conselho constituído por representantes de todos os Poderes e esferas de Governo, do Ministério Público e de entidades técnicas representativas da sociedade (art. 67da LC 101/2000), visando a: "I - harmonização e coordenação entre os entes da Federação; II - disseminação de práticas que resultem em maior eficiência na alocação e execução do gasto público, na arrecadação de receitas, no controle do endividamento e na transparência da gestão fiscal; III - adoção de normas de consolidação das contas públicas, padronização das prestações de contas e dos relatórios e demonstrativos de gestão fiscal de que trata esta Lei Complementar, normas e padrões mais simples para os pequenos Municípios, bem como outros necessários ao controle social; e IV - divulgação de análises, estudos e diagnósticos". Em tese, está claro o texto e é importante. O problema é colocá-lo em prática. Necessita, evidente, de nova lei, uma vez que é imprescindível identificar os integrantes do Conselho, nos exatos termos do § 2.° do art. 67. Poderia o texto ter deixado a organização e composição dele para mero decreto conjunto entre os Poderes, dispensando nova lei. O Conselho instituirá formas de premiação e reconhecimento público aos que alcançarem resultados meritórios (§ 1.° do art. 67).
Responsabilidade Fiscal 22.14.5
525
Das prestações de contas
As contas dos três poderes e do Ministério Público serão encaminhadas juntamente com a do Chefe do Poder Executivo. Não dispõe a lei como deve isso ocorrer. Supõe-se que, se devem ser encaminhadas em conjunto, cada órgão de Poder pode encaminhá-las separadamente, cabendo ao Tribunal de Contas sua organização e apreciação, emitindo parecer prévio e separado (art. 56). Descabe à lei determinar que os Chefes dos Poderes Legislativo e Judiciário remetam suas contas ao Chefe do Executivo. Cada qual é independente para encaminhar suas peças diretamente ao Tribunal de Contas. Seria burocracia desnecessária e que agrediria o princípio da separação dos poderes. Na União, cabe ao Supremo Tribunal Federal juntar suas contas com as dos demais Tribunais Superiores. Não há hierarquia. É mera exigência formal. O inciso I do art. 71 da CF apenas dispôs que o denominado controle externo cabe ao Tribunal de Contas, cabendo-lhe "apreciar" as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Não dispõe sobre os demais Chefes de Poder. A Lei de Responsabilidade Fiscal aumenta a exigência constitucional, de forma a englobar as contas dos três poderes e do Chefe do Ministério Público. É de bom alvitre. É cautela que se impõe. Em verdade, o dispositivo constitucional ficou omisso em relação às contas dos demais poderes, uma vez que o inciso I do art. 71 apenas alcança o Presidente da República e o inciso II já fala nas entidades da Administração Indireta. Logo, supriu-se a omissão constitucional pela lei. A apreciação significa seu exame e emissão de parecer. Não se cuida de qualquer julgamento. A competência para julgar as contas apenas vem prevista no inciso II do art. 71 da CF. O inciso I fala apenas em apreciação das contas, mediante parecer prévio. A emissão do parecer deve ser desmembrada para cada órgão de poder e do Ministério Público. O parecer conjunto, englobando todos os prestadores de contas pode dificultar sua análise e exame posterior para apuração de responsabilidades. Como cada órgão teve execução orçamentária própria, razoável entender-se que cada um deve receber apreciação específica. Em relação às contas dos Tribunais de Contas, no que toca à União, cabe à Comissão Mista proferir o parecer, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento. Nos Estados, a Comissão própria da respectiva Assembléia, e nos Municípios que tenham Tribunal de Contas, a Comissão específica da Câmara dos Vereadores, dar-se-á a elas a mais ampla publicidade. Os Tribunais de Contas devem emitir parecer em 60 (sessenta) dias a contar do recebimento (art. 57 da LC 101/2000), não podendo entrar em recesso, caso exista parecer a emitir. 101
1 0 1 . V. ADIn 2 . 2 3 8 - 5 (DOU e DJU 1 7 . 0 8 . 2 0 0 7 - p u b l i c a d o no DJE 1 2 . 0 9 . 2 0 0 8 ) .
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Nos Municípios com mais de duzentos mil habitantes, o prazo é de 180 (cento e oitenta) dias (§ 1.° do art. 57). Na emissão do parecer, o Tribunal deverá ressaltar o desempenho da arrecadação, quais as providências que foram adotadas para evitar a sonegação e para aprimorar a fiscalização, bem como as ações para recebimento do crédito, seja no âmbito administrativo, seja no jurisdicional. Por fim, deverá revelar quais as medidas adotadas para incrementar o aumento das receitas tributárias (art. 58 da LC 101/2000). 22.14.6
Da fiscalização
da gestão fiscal. Opapel dos Tribunais de Contas
Sobre o assunto, escrevemos trabalho inserto na Revista de Direito Público. É verdade que foi ele redigido à luz de normas já não vigentes. No entanto, subsiste pelos conceitos teóricos ali emitidos. A fiscalização da gestão fiscal é desempenhada pelo controle interno de cada Poder, na forma do art. 70 da CF e pelo Poder Legislativo, com auxílio do respectivo Tribunal de Contas (art. 57). 102
A atividade do Tribunal de Contas foi bem resumida pelo órgão do Estado de São Paulo, a saber: a) As metas anunciadas na LDO foram cumpridas? As ARO foram contratadas e liquidadas corretamente? A inscrição em restos a pagar sujeitou-se às condições da lei em tela? Estados e Municípios ajustaram sua despesa de pessoal e sua dívida consolidada? Não houve desvio na aplicação de recursos obtidos com a alienação de bens e ações e prédios? Os sistemas de previdência dos servidores estão sendo avaliados? As Câmaras de Vereadores estão obedecendo aos limites de gastos fixados na Constituição e na lei fiscal? Cabe ao Tribunal de Contas alertar os Poderes ou órgãos sobre se as receitas evoluíram abaixo do previsto; b) A dívida consolidada supera a 90% o limite máximo da Resolução do Senado?; c) A despesa de pessoal ultrapassa 90% do limite máximo estabelecido na Lei. E, por fim, os gastos com inativos e pensionistas superaram o limite da Lei 9.717/98. Vê-se, pois, que a função dos Tribunais de Contas continua a ser meramente preventiva e fiscalizadora, descabendo-lhes tomar qualquer medida de sustação de despesa ou de contratos que entende viciados. Apenas teremos um Tribunal de Contas com dignidade, quando a ele for atribuída a competência para exame prévio de contratos e efetuar seu registro, examinando o procedimento licitatório em todas suas dimensões, seja de legalidade, seja de conveniência. Até lá, terá e continuará tendo atribuições limitadas. Embora possa fiscalizar, não pode impedir o desmando. Dificuldade que se coloca é se pode o Poder Legislativo, à luz da dicção contida no art. 59 da LRF diretamente e sem o auxílio do Tribunal de Contas, realizar qualquer ato de fiscalização. Devemos separar as situações. As competências vêm discriminadas na Constituição Federal. Cabe ao Congresso Nacional, diretamente, "julgar 1 0 2 . Cf. v. 9 6 , p. 2 1 3 - 2 2 3 .
Responsabilidade Fiscal
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anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo" (inciso IX do art. 49). Cabe-lhe fiscalizar e controlar "os atos do Poder Executivo, incluindo os da administração indireta" (inciso X do art. 49) e sustar atos normativos que exorbitem da competência regulamentar do Executivo e dos limites de delegação legislativa (inciso V do art. 49). A qualquer das Casas legislativas cabe convocar Ministros para tomar-lhes informações (art. 50 da CF) e pedir informações e esclarecimentos, por escrito (§2.° do art. 50 da CF). É competência exclusiva da Câmara proceder "à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional, dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa" (inciso II do art. 51 da CF). Assim, temos que, cada órgão de poder e o Ministério Público têm seus sistemas internos de controle, que devem ser exercitados para o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Externamente, as atribuições do Poder Legislativo estão fixadas no art. 71 da CF, o que exerce com o auxílio do Tribunal de Contas que teve sua competência discriminada nos incisos do art. 71, logo é titular de competências próprias, como órgão auxiliar do Legislativo, não pode haver exercício cumulativo de competências, pois poderiam entrar em choque. Como a Constituição traçou o perfil do Tribunal de Contas e lhe atribuiu competências próprias, não as pode ver usurpadas pelo Poder Legislativo. A este cabe, diretamente, o que ficou acima mencionado. Nada mais. Não pode exercer fiscalização de forma direta, passando por cima do Tribunal de Contas. A competência para o exercício direto da fiscalização, por parte do Legislativo, vem prevista na Constituição, reservando-se ao Tribunal de Contas, como órgão auxiliar, atribuições próprias, que não podem ser exercidas por outro órgão, por mais nobre que seja, em sendo assim, o que está estabelecido no art. 71 da CF é da exclusiva competência do órgão de contas, não podendo exercê-las o Poder Legislativo. As atribuições previstas no art. 59 da LRF são de exclusiva responsabilidade do Tribunal de Contas, cabe-lhe, pois, fiscalizar a gestão fiscal dos três Poderes e do Ministério Público. 22.15 Disposições finais e transitórias 22.15.1
Aplicação a Estados e Municípios
A lei estadual ou a municipal poderá fixar limites inferiores aos previstos na lei nacional para as dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias (art. 60 da LC 101/2000). É que, nos exatos termos do art. 24 da CF, a
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legislação sobre direito financeiro é de competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, competindo à União legislar sobre normas gerais (§ 1.° do art. 24 da CF). Impõe-se observar que descabe a diminuição das exigências e dos valores. Pode haver maiores restrições. O art. 61 da Lei dispôs que os títulos da dívida pública, escriturados em sistema centralizado e liquidação e custódia, "poderão ser oferecidos em caução para garantia de empréstimo, ou em outras transações previstas em lei, pelo seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda". Como se vê, não é o valor que será definido pelo Ministério da Fazenda, mas a forma do oferecimento dos títulos em que forem ofertados em garantia. Nos termos do art. 62 da LRF, "os Municípios só contribuirão para o custeio de despesas" de competência de outros entes da Federação se houver: I - autorização na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual; II - convênio, acordo, ajuste ou congênere, conforme sua legislação". A Lei não foi técnica. Ao invés de definir o que sejam os atos vinculativos entre entes políticos, preferiu a enumeração. Significa, desnecessário definir o que cada um seja. Basta o liame que estabeleça quais as obrigações que cada qual assume, em relação ao interesse comum, ou seja, o rótulo é irrelevante: o que vale é a intenção das pessoas jurídicas de direito público e o que se convenciona por meio do ato. A Lei 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Destinou-se à realização de objetivos comuns entre os entes federativos. Os Prefeitos deverão estar atentos a tal preceito. Não mais podem emprestar servidores a outros Poderes, inclusive de outro ente federal. A ajuda à instalação de Varas e serviços, a cessão de pessoal, a cessão de móveis e prédios para instalação de Fóruns ou de residência de Juizes e Promotores, tudo isso deve ser tratado com mais cautela. O conserto de viaturas policiais e a ajuda para manutenção de quaisquer serviços de outros entes federativos, já não mais são possíveis sem qualquer cuidado. Em primeiro lugar, é imperativo que haja previsão na Lei Orçamentária. Em segundo plano, imprescindível que se firme convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro tipo de avença em que haja concordância do Executivo, em cumprimento à Lei. Em sendo assim, imperiosas a lei autorizativa e a manifestação de vontade. Apenas então é que pode haver a "contribuição para o custeio de despesas" para outro ente federal. Eventualmente, diante de circunstâncias especiais, pode ocorrer que algum Município pretenda socorrer outro ou ajudá-lo, por alguma forma. Isso apenas pode ocorrer não só se houver autorização orçamentária, mas se tiver sido celebrado ato bilateral de vontade.
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Os Municípios com menos de cinqüenta mil (50.000) habitantes poderão ter maior flexibilidade no tocante às exigências fiscais. Apenas estiveram obrigados à audiência pública para expor o cumprimento do previsto na LDO a partir de 2006, em períodos semestrais (inciso III do art. 63 da LRF), até trinta dias do encerramento do semestre (§ 1.°). Descumprido o preceito, submete-se aos mesmos prazos que os demais Municípios. É a sanção. A União deverá prestar assistência técnica e cooperação financeira aos Municípios, consistente no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferência de tecnologia (§ 1 . do art. 64 da LC 101/2000) e na doação de valores e bens e financiamento através de instituições financeiras federais, bem como do repasse de recursos oriundos de operações externas (§ 2.°). 0
No caso de calamidade pública os prazos não terão incidência e ficarão suspensos (art. 65). Calamidade pública identifica uma determinada situação anormal de perigo decorrente de fatos da natureza. Vendaval, epidemia, secas absurdas, geadas que possam destruir plantações etc. São situações perturbadoras da normalidade que afetam a comunidade, privando-a do atendimento de suas necessidades básicas. Diante de tal situação, os prazos não se aplicam e o cumprimento das metas fica dispensado. 22.15.2
Estado de defesa e de sitio
Diga-se o mesmo no caso de estado de defesa ou de sítio, decretado na forma da Constituição (parágrafo único do art. 65 da LC 101/2000). O estado de defesa, na exata conceituação de José Afonso da Silva, "consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza". O estado de sítio, de seu turno, afirma o mesmo autor, consiste "na instauração de legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa área, objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro". O ato de seu reconhecimento é feito por decreto do Presidente da República. 103
104
103. Curso de direito constitucional positivo, p. 728-729. 104. O b . c i t . , p . 7 3 3 .
530 22.15.3
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
Baixo crescimento do PIB
No caso de baixo crescimento do PIB, inferior a 1% (um por cento) no período correspondente a quatro trimestres, os prazos legais de atendimento fiscal podem ser duplicados (art. 66 e § 1.° da LC 101/2000). A taxa será apurada pela Fundação IBGE (§ 2.°) ou órgão que o venha substituir. Em tal hipótese, prevalece a exigência dos limites de despesa com pessoal (§ 3.°). No caso de mudança drástica nas políticas monetária e cambial, os prazos serão ampliados em até quatro quadrimestres (§4.°). Fábio Nusdeo entende por produto bruto "o valor do conjunto de todos os bens e serviços produzidos por um sistema econômico ao longo de um dado período, normalmente de um ano". O Produto Interno Bruto referido na Lei é o total de mercadorias e serviços finais produzidos no País durante um determinado período. Difere do Produto Interno Nacional que é o PIB menos a renda enviada para fora do País, em face de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras que remetem royalties para o exterior. 105
22.15.4
Fundo Geral da Previdência Social. Regimes próprios de entes federados
A Lei criou um Fundo para a Previdência Social, vinculado ao Ministério da Previdência e Ação Social, com a finalidade de "prover recursos para o pagamento dos benefícios do regime geral da previdência social" (art. 68 da LC 101/2000). É o Fundo constituído de "bens móveis e imóveis, valores e rendas do Instituto Nacional do Seguro Social não utilizados na operacionalização deste" (inciso I do art. 68); de "bens e direitos que, a qualquer título, lhe sejam adjudicados ou que lhe vierem a ser vinculados por força de lei" (inciso II); de "receita das contribuições sociais para a seguridade social, previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195 da Constituição" (inciso III); e de "recursos provenientes do orçamento da União" (inciso VI). A gerência do Fundo é do INSS (§ 2.° do art. 68). Os entes da federação que instituírem "regime próprio de previdência social para seus servidores conferir-lhes-á caráter contributivo e o organizará com base em normas de contabilidade e atuarial que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial" (art. 69 da LC 101/2000). Evidente está que o sistema previdenciário somente subsiste se firmado em base de equilíbrio atuarial e deve ter caráter contributivo. O antigo sistema de contagem de tempo de serviço era absurdo, porque o servidor não pagava por aquilo que se aposentava e era aposentado com vencimentos integrais, onerando grande massa da população. Era sistema iníquo. O de caráter contributivo é justo e leva em conta a contribuição para o sistema. 1 0 5 . Curso de economia, p. 3 3 8 .
531
Responsabilidade Fiscal 22.15.5
Sanções civis, administrativas, políticas e penais
A Lei, em seu art. 73, dispõe que as infrações a seus ditames serão punidas através dos seguintes diplomas legais: Código Penal, Lei 1.079, de 10.04.1950, Dec.-lei 201, de 27.02.1967, Lei 8.429, de 02.06.1992. O art. 73-A da Lei em comento, inserido pela LC 131/2009, estabelece que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão competente do Ministério Público o descumprimento das prescrições estabelecidas nesta Lei Complementar. O Código Penal (Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940) é o mais antigo texto sancionador de comportamentos desviantes de agentes públicos. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o emprego irregular de verbas públicas em aplicação diversa da prevista no orçamento e aprovado por decreto não caracterizava crime, constituindo-se mera irregularidade administrativa. 106
A Lei 10.028/2000, tipificou os comportamentos que passam a ser crimes. Já não haverá mera infração administrativa, no caso de descumprimento das determinações legais. Passa o comportamento do agente público a ter tal relevância no setor financeiro que o descumprimento das normas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal não só enseja sanção civil, como passa, agora, a constituir crime. Em sendo assim, há a infração política, que pode ensejar o impeachment, mediante julgamento pelo Legislativo, bem como há a infração civil, que enseja indenizações e cassação de mandato através do Judiciário, bem como passa a existir o crime de caráter financeiro. A lei deu nova redação ao art. 339 do CP e acrescenta o Capítulo IV ao Título XI do mesmo Código, sob a seguinte rubrica: "Dos Crimes contra as Finanças Públicas". Qualquer irregularidade em relação às operações de crédito, o descumprimento à Lei ou Resolução do Senado da República, o ultrapassar o limite da dívida consolidada, tudo caracteriza crime. Diga-se o mesmo em relação à inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar, a assunção de obrigação no último ano de mandato, o ordenar despesa não autorizada, a prestação de garantia graciosa, o não cancelamento de restos a pagar, o aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura, a oferta pública ou colocação de títulos no mercado, tudo, agora, passa a tipificar crime do agente público. Ressalte-se, o que era mera infração administrativa ou política ou, ainda, civil, passa a ser crime, o que agrava a situação daquele que gerencia a coisa pública de forma irresponsável. Ao lado da incorporação das normas de finanças públicas ao Código Penal, o legislador ampliou outros diplomas legais. 106. RTv. 6 1 7 , p. 3 9 6 .
532
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A Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, estabeleceu os crimes e processo de julgamento do impeachment do Presidente da República, diploma legal que foi aplicado quando do julgamento do ex-Presidente Fernando Collor de Mello. A Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, deu nova redação ao art. 10, passando a tipificar o descumprimento de normas financeiras como crimes passíveis de sanção ao Presidente da República e aos que lhe são equiparados. O art. 39-A entende como sujeito ativo do crime o Presidente do Supremo Tribunal Federal e os demais Presidentes dos Tribunais Superiores e dos Tribunais dos Estados, bem como os juizes diretores de Foro. O art. 40-A alcança o Chefe do Ministério Público da União e dos Estados, bem como o Advogado-Geral da União. O art. 41-A permite a todo cidadão o oferecimento de denúncia. Não deixando prefeitos e vereadores de fora, a Lei 10.028 deu nova redação ao Dec.-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. Este diploma normativo, em seu art. 4.°, define as infrações político-administrativas imputáveis a eles, enquanto o art. l.° define os crimes de responsabilidade. A lei penal financeira deu nova redação ao art. 1.°, tipificando como crimes os comportamentos ali descritos. As normas posteriores fixam o procedimento da cassação e o art. 2.° fixa as regras processuais a respeito. No caso de ausência de repasse de verbas do Executivo para o Legislativo, especialmente o duodécimo, em havendo discussão sobre os valores a serem repassados, não se pode entender caracterizado qualquer crime, uma vez que, sendo ele doloso, não estaria tipificado. Descabem, aqui, comentários específicos sobre os crimes financeiros. Ao estudioso do direito penal caberá detalhar onde há a caracterização do crime e onde haverá a infração administrativa, política ou civil. Aqui, basta a menção ao fato de que, agora, as condutas administrativas podem caracterizar um crime, na forma do que dispôs a lei. Merece menção a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que introduziu, no direito brasileiro, a ação civil pública, outorgando legitimidade ativa ao Ministério Público, bem como a entidades que insiram, em seu estatuto social, regra específica de defesa do patrimônio e da moralidade administrativa. Outro diploma legal que é de ser lembrado é a Lei 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e de relações de consumo. Por fim, a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública, direta, indireta ou fundacional. O art. 9.° prevê o que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito, enquanto o art. 10 arrola os atos de improbidade que causam
Responsabilidade Fiscal
533
lesão ao erário. O art. 11 estabelece os casos que atentam contra os princípios da Administração Pública, sendo certo que o art. 12 tipifica as penas a que se sujeitam os respectivos agentes. Por último, a Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, especificou, em seu art. 5.°, o que mais caracteriza a infração administrativa, fixando que o órgão competente para a punição é o respectivo Tribunal de Contas (§ 2.°), e a sanção é de multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente, ficando certo que o pagamento da multa é de sua responsabilidade pessoal (§ 1.°). Em excelente estudo a respeito das sanções instituídas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Misabel Abreu Machado Derzi sustenta sua inconstitucionalidade, apontando a agressão ao ordenamento jurídico nas seguintes previsões: a) retenção e expropriação de receitas de impostos, como execução de contragarantia; b) suspensão das transferências voluntárias de recursos a Estados e Municípios; c) proibição de contratação de operações de crédito e; d) proibição de obtenção de garantia de outro ente federado. Entende inconstitucionais tais previsões, uma vez que a lei não pode "sufocar, amesquinhar, reduzir ou anular a autonomia inerente às pessoas políticas estatais". Prossegue, afirmando que "sanções desu natureza, que visam ao próprio ente federado, inviabilizam a prestação de serviços públicos e a continuidade das demais atividades administrativas, e se mostram, já à primeira vista, ilegítimas, pois que atingem diretamente o povo, a população destes Entes". 107
108
109
Divergimos da douta opinião. É que, como já se mencionou, o conceito e o perfil dos entes federados não é dado por um só artigo. Deflui do todo da Constituição e, como tal, há normas de gestão fiscal que dimanam de leis complementares, que integram o ordenamento jurídico. Como tal, se é constitucional a previsão de obrigações e direitos, não os há, para que subsistam no mundo jurídico, sem as correspondentes sanções. Estas é que completam a estrutura da norma dando-lhe o preceito complementar ao mandamento, que capta os fatos do mundo empírico. Como tal, isto é, como normas de gestão financeira, encontram respaldo e conforto constitucional no próprio corpo da Lei Maior. Daí nosso entendimento, ainda que, politicamente gostaríamos de concordar com as afirmativas, não encontramos fundamento jurídico para a assertiva. Diplomas legais existem. Resta sua efetiva aplicação para que os agentes públicos não exerçam mandato eletivo e todos os demais possam ter rigor na apuração das infrações por eles cometidas. 107. Da inconstitucionalidade das sanções institucionais impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 1 9 1 . 108. O b . c i t . , p . 237. 1 0 9 . Idem, ibidem.
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As punições previstas para os administradores descuidados com dinheiro público 110
Alterações no Código Penal Crimes • Ultrapassar os limites de endividamento fixado
Punição Prisão de 1 a 2 anos
pelo Senado • D e i x a r para o ano s e g u i n t e o p a g a m e n t o de
Detenção de 6 meses a 2 anos
despesas, a não ser que haja recursos em caixa • Transferir para o s u c e s s o r despesas feitas no
Prisão de 1 a 4 anos
último ano de mandato ou legislatura • Aumentar despesas de pessoal no último ano de
Prisão de 1 a 4 anos
mandato ou legislatura • Emitir títulos da dívida pública sem lei especí-
Prisão de 1 a 4 anos
fica e sem registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
Alterações na Lei Orçamentária • Refinanciar dívidas • Deixar de cortar despesas quando os limites de endividamento fixados pelo Senado estiverem ultrapassados • Tomar dinheiro emprestado quando os limites de endividamento fixados pelo Senado estiverem
Perda de cargo cominabilitação de até
ultrapassados
oito anos para o exercício de qualquer
• Propor leis de diretrizes orçamentárias anuais
função pública
s e m as m e t a s fiscais para o p e r í o d o de três anos • Usar recursos da emissão de títulos da dívida pública para finalidades diferentes daquelas estabelecidas em lei
110. Extraído de O Estado de S. Paulo, de 2 5 . 1 0 . 2 0 0 0 , p. A7.
Responsabilidade Fiscal
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Alterações n a legislação dos crimes de responsabilidade dos prefeitos • Não reduzir as despesas de pessoal para e n -
Pagamento pessoal de multa corres-
quadrar a folha nos tetos ( 6 0 % das receitas dos
p o n d e n t e a 3 0 % dos v e n c i m e n t o s
Estados e municípios e 5 0 % no caso da União)
anuais
• Deixar de reduzir a dívida quando o total ultrapassar o montante permitido • Deixar de cortar despesas para compensar o aumento de gastos de pessoal e de aposentadorias e pensões dos inativos • Deixar de pagar empréstimos c o m antecipação de receitas de arrecadação futura de tributos (operações ARO) até o final do exercício financeiro • Usar recursos da emissão de títulos da dívida pública para finalidades diferentes daquelas autorizadas em lei
Perda de cargo c o m inabilitação de até c i n c o a n o s para o e x e r c í c i o de qualquer função pública
23 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
SUMÁRIO: 2 3 . 1 Licitação. Procedimento - 2 3 . 2 A Lei de Licitações ( 8 . 6 6 6 / 9 3 ) - 2 3 . 3 O procedimento como princípio - 2 3 . 4 O chamamento - 2 3 . 5 O sigilo e a moeda na licitação - 2 3 . 6 A fase interna do procedimento licitatório. A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal no procedimento da licitação - 2 3 . 7 A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal n o s contratos administrativos.
23.1
Licitação. Procedimento
Um dos princípios que ornamenta e caracteriza a Administração Pública é o da obrigatoriedade da licitação. O que era uma disputa teórica entre os autores, passa a ser princípio insculpido em norma constitucional. Realmente, dispõe o inciso XXI do art. 37 da CF que tirante casos especificados na legislação, "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Fala-se em princípio porque o texto constitucional impõe a licitação como regra. Ressalva seja feita ao texto quando é mencionado processo de licitação pública, uma vez que se cuida, mais precisamente, de procedimento de licitação pública, pois, na espécie, trata-se de seqüência de atos conectados entre si, sendo que o anterior obriga a edição do seguinte, ou seja, há uma série interligada de atos, que desembocam em um ato final. O processo é necessariamente contencioso, isto é, há partes que estão em conflito (por exemplo, no processo administrativo instaurado contra servidor ou para apurar infração cometida por contribuinte, contra quem se lavra um auto e t c ) .
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23.2 A Lei de Licitações (8.666/93) Disciplinando o texto constitucional que exigia lei integrativa, sobreveio a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações - LL) que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos para todas as obras, serviços, compras, alienações e locações do Poder Público. A lei alcança não só a administração direta, mas também a indireta e todas as empresas controladas e dependentes do Poder Público. Todos os atos mencionados sujeitam-se à licitação que desembocará na celebração de um contrato que vem definido pela lei como "todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada" (parágrafo único do art. 2.° da Lei em comento). 23.3 O procedimento como princípio Como procedimento, a licitação destina-se a garantir a observação do princípio da isonomia e a "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração" e será processada e julgada "em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo" (art. 3.°). A lei prevê o que se denomina de princípios da licitação. Quando a decisão tomada pelo Poder Público puder atingir terceiros é imprescindível que haja um procedimento como garantia de todos. No caso em tela, haverá limitação de possíveis concorrentes ou limitação de recursos. No caso de aumento de interessados, o raciocínio jurídico é o mesmo, ou seja, se irá celebrar um contrato que pode atingir terceiros, deve haver a mesma providência, ou seja, a instauração de um procedimento. 23.4 O chamamento O edital, como ato convocatório por excelência, não pode conter qualquer cláusula que importe no afastamento de possível concorrente. O caráter competitivo é da essência do procedimento licitatório e qualquer item inibitório anula o ato de convocação. De igual maneira, não pode haver discriminação entre empresa brasileira e estrangeira, o que se admite, havendo empate, é a preferência ao brasileiro ou empresa brasileira, a bens produzidos no país e bens produzidos ou serviços prestados por empresas brasileiras, mas, frise-se, somente no empate das propostas é que o critério poderá ser o de nacionalidade.
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23.5 O sigilo e a moeda na licitação A licitação é procedimento público, ou seja, nenhuma informação pode ser sonegada aos participantes. O único sigilo permitido é a proposta do licitante. O restante do certame é público, deste modo, qualquer cidadão pode acompanhar o procedimento, desde que não perturbe o andamento dos trabalhos. Como regra, a moeda de formulação das propostas será o real. No entanto, nas licitações internacionais, poderá haver cotação em moeda estrangeira, previamente assentada no edital, com cotação em reais (arts. 5.° e 42 da Lei de Licitações). 23.6 A fase interna do procedimento licitatório. A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal no procedimento da licitação Os arts. 7.° e 14 da Lei 8.666/93 contemplam o que se denomina de/ase interna da licitação. De início deve-se anotar que é fundamental a existência de previsão no Plano Plurianual (inciso IV do § 2.° do art. 7.°) para que seja realizada a licitação. Diante da obrigatoriedade desta, impõe-se que a fase interna deve ser analisada à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) que dispõe expressamente que a gestão responsável pressupõe "ação planejada e transparente" (§ 1.° do art. 1.°). Essencial, também, que haja previsão da despesa na Lei de Diretrizes Orçamentárias que deve guardar sintonia com o Plano Plurianual. É que, de acordo com a nova sistemática orçamentária da Constituição da República, os recursos orçamentários deveram estar em harmonia com as três leis, ou seja, as previsões do (1) Plano Plurianual devem refletir-se na (2) Lei de Diretrizes Orçamentárias e estas duas é que vão orientar e disciplinar os gastos anuais que estarão previstos na (3) Lei Orçamentária Anual. Impõe-se ressaltar ainda que a Lei de Responsabilidade Fiscal deu força integra tiva aos princípios da moralidade e eficiência previstos no art. 37 da CF e o da economicidade previsto no art. 70 do mesmo Texto. Não é por outra razão que a regra do mencionado inciso (inciso IV do § 2.° do art. 7.° da Lei 8.666/93) deve estar contemplado no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição, com a suavização final de que "quando for o caso". Conclui-se, portanto, que toda e qualquer despesa deve estar prevista nas três leis orçamentárias, salvo exceções legais. O projeto básico para ser aprovado, deverá estar em consonância com os recursos orçamentários, com sua previsão e sua compatibilização com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias. Primeiro ponto que se deve ressaltar é que ao se definir o que se busca (obra, serviço etc.) há que existir um valor para que se opte pela modalidade de licitação, em outros termos: o parâmetro para adoção da modalidade licitatória é o valor do que se pretende. Em segundo lugar, para que se verifique a existência de recursos, imprescindível é saber quanto irá custar o objeto pretendido (serviço, obra e t c ) .
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Será possível, indaga-se, que já no âmbito interno possa haver impugnação de valores, da real necessidade da Administração Pública ou da estimativa de valor econômico do que se pretende? A resposta é pela admissibilidade do direito de intervenção do indivíduo, dentro do âmbito democrático de participação popular que se aceite a ingerência externa, de pessoas ou organizações não governamentais, para discutir a correção das medidas que estão sendo tomadas. Nada pode impedir sua participação. Por que seria necessário aguardar o edital para posteriormente impugná-lo, quando convém que ele venha hígido para o mundo jurídico? Aliás, nem por outro motivo é que o art. 4.° da Lei de Licitações prevê a possibilidade de "qualquer cidadão acompanhar o seu [do procedimento] desenvolvimento", sendo certo, também, que qualquer cidadão pode requerer "à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada" (§ 8.° do art. 7.° da Lei de Licitações). Ora, de que lhe valerá ter acesso a tais dados senão para impugnar um novo procedimento que será instaurado? Inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral do processo administrativo federal (Lei 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a 'ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos' (art. 3.°, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente". 1
Enfim: vê-se, pois, à exaustão, que é possível e plenamente aceitável que haja participação de qualquer pessoa, demonstrado o interesse, no procedimento preparatório à instauração do certame. De outro lado, em relação aos recursos orçamentários, incidem os incisos I e II do ar1.16 7 da CF Em primeiro lugar, somente podem ter início programas ou proj etos que estejam incluídos na lei orçamentária anual (inciso I do art. 167); logo, se não houve previsão legal orçamentária, nada se pode iniciar, o que obsta qualquer estudo preliminar ou posterior sobre o início do procedimento licitatório e sobre o objeto da licitação. Demais disso, é vedada qualquer despesa ou assunção de obrigação que exceda o crédito orçamentário ou adicional (inciso II do art. 167). Decidiu o Superior Tribunal dejustiça que "a dotação consignada no orçamento, para o fim de efetivação de despesa seja de qual natureza for, obriga os órgãos da Administração, sob pena de incorrei em desvio de verbas. A realização de despesa está adstrita às regras de previsão da lei orçamentária (e lei de diretrizes orçamentárias). 1. Pleno, MS 23.550/DF, rei. Min. MARCO AURÉLIO, j . 0 4 . 0 4 . 2 0 0 1 .
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Ao administrador não é dado realizar despesa sem previsão na lei de meios, a não ser com prévia autorização legislativa, em que se indique, desde logo, a disponibilidade financeira específica". Caso se cuide de mera irregularidade, não há se falar em nulidade), o mesmo se dizendo de imprecisões do edital, desde que não prejudiquem nem lesem o Estado ou terceiros). 2
3
4
Importante ressaltar que: se há contratação de serviços que poderiam ser prestados por servidores públicos sem necessidade de licitação, há lesividade ao patrimônio público. Assim, releva importância o aspecto da prévia definição do objeto e da economicidade. 5
Sempre há a necessidade de licitação, ainda que seja em caso de transporte urbano , assim como qualquer norma que admita venda direta de imóveis a servidores é inconstitucional. A regra é: prevalecerá sempre o interesse público. 6
7
Aqui, a Lei de Responsabilidade Fiscal atinge em cheio a exigência licitatória, no sentido de exigir a estimativa do impacto orçamentário-financeiro, não só no exercício em que a despesa será realizada, mas nos dois seguintes (inciso I do art. 16 da LRF). Além disso, haverá a "declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias" (inciso II do art. 16 da LRF). Adequada é a despesa objeto de dotação específica e que seja suficiente ou que, abrangida por crédito genérico, não ultrapasse o limite estabelecido para o exercício (inciso I do § 1.° do art. 16). Compatível é a despesa prevista e adequada com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e não infringente de suas disposições (inciso II do § 1.° do art. 16). Categórico é o inciso I do § 4.° do art. 16 ao dispor que o atendimento às normas anteriores é condição prévia para "o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras". Nada mais categórico. De outro lado, o art. 15 dispõe que "serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17". Logo, o cuidado no cumprimento interno das normas mencionadas é de mister. Ordenador de despesa, nos exatos termos do § 1.° do art. 80 do Dec.-lei 200/67, é "toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autori-
2.
S T J , rei. M i n . DEMÓCRITO REINALDO, RDA, V. 2 0 5 - 2 6 6 .
3.
RDA v. 2 0 3 / 1 4 5 , rei. M i n . MOREIRA ALVES.
4. 5.
STJ, RRMS 3 . 9 2 0 , BLC, n. 12, p. 6 2 7 . R E 160381/SR rei. Min. MARCO AURÉLIO, j . 2 9 . 0 3 . 1 9 9 4 .
6.
R E 1 4 0 . 9 8 9 , rei. M i n . OCTAVIO GALLOTTI, j . 1 6 . 0 3 . 1 9 9 3 .
7. ADIn 651/TO, rei. Min. limar Galvão, j . 2 9 . 0 6 . 1 9 9 2 .
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zação de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda". Este será o responsável, ao final, pelo pagamento, quando houver qualquer infringência das normas anteriores. Desnecessário ressaltar que no dizer do art. 14 da Lei 8.666/93 "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa". A norma é incisiva: necessário e imprescindível que haja todo cuidado na preparação do objeto da licitação e na previsão de recursos. No exato dizer de Marcai Justen Filho, ao comentar o art. 38 da Lei de Licitações "é imperiosa a prática de atos anteriores à 'abertura do processo' de licitação. A própria autorização para a licitação, a que se refere o mesmo art. 38, não é o momento propriamente inicial do procedimento licitatório. Há atos anteriores, condicionantes da validade do procedimento subsequente. Antes de cogitar de qualquer autorização para a licitação, a Administração Pública deverá apurar a necessidade de sua realização e definir os termos em que será realizada". Prossegue o autor afirmando que "os defeitos quanto a esses atos anteriores se refletem em desvios maléficos no momento subsequente". 8
9
Observe-se que o inciso IV do art. 37 da Lei de Responsabilidade Fiscal veda a assunção de obrigações sem autorização orçamentária com fornecedores para pagamento aposteriori de bens e serviços. Tem razão o autor. O procedimento licitatório inicia-se na fase interna, em que: 1) é definido o objeto pretendido, 2) estima-se seu valor, 3) estipula-se o montante a gastar, 4) estúda-se a peça orçamentária para tomar ciência sobre a existência de recursos, 5) elabora-se o edital a fim de prevenir qualquer nulidade futura em relação ao afastamento de licitantes ou a preferência por algum deles. Tudo isso é absolutamente necessário e dá certeza, seriedade e validade à/ase posterior, externa, no exato instante em que se publica o edital ou se enviam as cartas-convite, a fim de que acorram os interessados. Alguns dirão que há a {astfinanceira, que se passa no interior da Administração e na qual se coligem dados, se examine a existência de recursos e se postula a denominada autorização, ou seja, o ato que determina ou libera os efeitos da fase externa da licitação e a fase aâministrativa, em que regras do direito administrativo incidem, para o fim de disciplinar a oferta pública do contrato a ser buscado. Ressalte-se que qualquer ação governamental que acarrete aumento de despesa é condição prévia para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras (inciso I do § 4.° do art. 16 da LRF). 8. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 350. 9. Idem, ibidem.
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Não há erro em qualquer destas posições, pois tudo depende de como se olham as coisas, mas não se pode duvidar que as fases são distintas. De outro lado, não se pode negar a influência do art. 17 na fase interna da licitação, uma vez que se a despesa for de caráter continuado, os atos que a criarem ou aumentarem deverão ser instruídos com a estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro e demonstração da origem dos recursos para seu custeio (§ 1.° do art. 17 da LRF). De outro lado, haverá necessidade de se demonstrar que o atendimento do objeto da despesa não afetará as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas. A permissão da despesa apenas ocorrerá no caso de haver compensação. Na hipótese de aumento permanente de despesa, é obrigatório o aumento permanente da receita. Em suma, são de grande influência os arts. 15 a 17 da LRF na parte interna da licitação. É importante que exista a possibilidade real de pagamento. Ainda a influenciar fortemente o procedimento licitatório está o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal como se verá adiante. Esta norma impede que o titular de Poder ou órgão mencionado no art. 20 da mesma Lei, nos últimos dois quadrimestres de seu mandato, contraia obrigação de despesa que "não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito". No caso de se verificar que o pagamento não ocorrerá no mesmo exercício, ou até o final do mandato, a obrigação poderá ser anulada. O Ministério Público, Organização Não Governamental que tenha em seu estatuto a defesa da probidade administrativa, Partidos Políticos ou mesmo pessoas ou entidades diretamente envolvidas no procedimento instaurado poderão buscar a nulidade do ato ou sua suspensão. 23.7 A influência da Lei de Responsabilidade Fiscal nos contratos administrativos Os contratos administrativos válidos decorrem de um procedimento administrativo igualmente válido. Se houve tramitação regular e a Administração Pública escolheu a melhor proposta ou aquela que lhe convinha, de acordo com os critérios especificados no edital, homologa o procedimento, entendendo-o regular e válido e adjudica o objeto da licitação, isto é, ao lado de entender que o objeto interessa, aquela é a melhor proposta e esta está de acordo com o que a Administração Pública pretende. Como já decidiu o STF, "adjudicar não é contratar. Não se confundem o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar. O vencedor da concorrência, em hipótese onde sua proposta reponta, segundo os critérios do edital, a um só tempo como a mais vantajosa e a mais satisfatória, tem direito à adjudicação, e não apenas interesse legítimo". 10
10.
R E 1 0 7 . 5 5 2 , rei. Min. FRANCISCO REZEK, j . 2 8 . 0 4 . 1 9 8 7 .
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Encerrada tal fase, celebra-se o contrato que deve, também, seguir os termos especificados no edital, ou seja, deve consolidar o acordo a que chegaram os interessados. Entende-se contrato como o ajuste de vontades que tem o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Dele nascem direitos e obrigações. A diferença entre o contrato de direito público e o de direito privado é que naquele, uma das partes é a Administração Pública. Ao lado de tal detalhe subjetivo, há outros itens que lhe dão identidade própria. As diversificações devem constar do instrumento do contrato, ou seja: forma de pagamento, prazos, hipóteses de rescisão, direitos e garantias, penalidades, legislação aplicável, a exata identificação do objeto, garantias etc. O contrato deve ser cumprido em sua totalidade. Hipóteses, no entanto, podem ocorrer que impeçam seu cumprimento (art. 57, § 1.°, da LL). Há enumeração de itens que tornam impossível o cumprimento contratual como, por exemplo, o caso fortuito e a força maior, a interrupção ou diminuição do ritmo de trabalho, atraso da Administração, fato de terceiro etc. A Administração pode alterar unilateralmente o contrato (incisos I e II do art. 58 da LL), bem como fiscalizar seu cumprimento e aplicar sanções (incisos III e IV do art. 58 da LL). Não se pode alterar a cláusula econômico-financeira. No entanto, as denominadas cláusulas administrativas podem ser alteradas. Tendo em vista tal panorama, no sentido de que o contrato obriga, a LRF contém alguns dispositivos que podem dificultar o cumprimento do contrato. Um deles é o já mencionado art. 42 da LRF que veda ao titular de Poder ou órgão citado no art. 20 da mesma Lei, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato. Em outros termos, o dispositivo impede qualquer nova contratação a partir do mês de maio relativo ao último exercício do término do mandato do Chefe do Executivo. Tal dispositivo, já de início traz uma dificuldade para o Judiciário: no Poder Executivo, o mandato é de 4 (quatro) anos, enquanto no Poder Legislativo opera a mesma situação, com exceção do Senado Federal, ainda que o ocupante da Chefia seja trocado. Já no Poder Judiciário, o Chefe do Poder deixa-o a cada 2 (dois) anos, o que causa transtornos. O art. 42 mencionado traz o que se denomina "restos a pagar". A idéia é que não seja comprometido o orçamento do exercício vindouro. Se a despesa deve ser paga no exercício, não há como assumir obrigação acima de tal período. O que me parece lógico é que as despesas sejam aquelas para as quais não há previsão específica. Por exemplo, se se vai construir uma escola e os recursos estão disponíveis, não há obstáculo, uma vez que se cuida de obra prevista na lei orçamentária e há recursos disponíveis. O dispositivo alcança reajustes de vencimentos, por exemplo. Mesmo em relação a estes, caso haja recurso suficiente, nada impede um aumento. Observe-se que o art. 57 da LL estabelece que "A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários". Se a
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obrigação é de trato sucessivo nada obsta que pagamento seja feito no último dia do ano. Ultrapassando o período, não haverá responsabilidade do governante, uma vez que assumiu obrigação adequada e oportuna. Impõe-se ressaltar que a lei não considera restos a pagar as despesas assumidas em contratos de longo prazo, mesmo porque tais despesas surgem atreladas às respectivas receitas de longo prazo. O parágrafo único do art. 42 da LRF dispõe que "na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.". Ora, o que vale é o volume total das despesas. Não pode o governante assumir compromissos e efetuar cálculo a menor, apenas para efeito de poder assumir o débito. Bem se vê, por aí, que a Administração Pública, ao autorizar alguma obra (compra ou aquisição de serviço) deve estudar bem os encargos que advirão. Outro dispositivo que alcança os contratos em curso é o § 2.° do art. 9.° da LRF ao estabelecer que "não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias". O dispositivo que teve o dedo inequívoco do FMI determina que sejam satisfeitas as obrigações constitucionais (educação e saúde), as legais (pagamento dos servidores) e o pagamento da dívida (contraída em forma de financiamento) e, eventualmente, as ressalvadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias. O mais pode ser objeto de contingenciamento ou limitação, ou seja, pode haver a suspensão do pagamento das despesas assumidas contratualmente. Importante verificar se há compatibilidade, na hipótese concreta, com o previsto no Plano Plurianual. Em face de tal dispositivo, a Administração Pública deve cumprir os pagamentos decorrentes da Constituição, da lei e deve atender ao pagamento do serviço da dívida. Logo, os demais contratos firmados com a Administração, quais sejam: os de fornecimento de obra, serviços e compras, podem ter o pagamento sustado. Em conseqüência, nasce uma série de dificuldades, dentre elas, a decorrente do princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos. Até que ponto é o contratado obrigado a suportar os encargos financeiros do contrato sem receber o pagamento correspondente? No efetivo contingenciamento, o maior prejudicado será sempre o fornecedor contratado. Se há obrigação de efetuar o pagamento com as despesas constitucionais e legais, ao lado de outras vinculações orçamentárias existentes (Fundos, orçamento participativo, precatórios, serviços públicos e t c ) , no caso de insuficiência de caixa sobrará "nas costas" do fornecedor o não pagamento. E ademais, observe, com respaldo legal o seu pagamento será suspenso. Eventual prejuízo poderá ser objeto de ação indenizatória. Dispositivo que deve merecer atenção, em relação aos contratos, é o § 5.° do art. 5.° da LRF, que dispõe: "A lei orçamentária não consignará dotação para invés-
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timento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no § I do art. 167 da Constituição". Neste diapasão, o art. 45 da mesma Lei permite que novos projetos sejam postos em prática apenas depois de contemplados os projetos em andamento e despesas de conservação do patrimônio. Tais dispositivos combinados, envolvem a não abertura de procedimento licitatório sem tais providências além de impedirem a celebração de contratos. o
11
De igual maneira, os contratos são afetados pela exigibilidade por parte da Administração Pública a instituição e a cobrança de todos os tributos. Caso deixe de exercer, na plenitude, sua competência tributária, não haverá repasses de recursos voluntários transferidos por parte dos entes federativos maiores. Logo, haverá dificuldade no pagamento dos serviços, obras e compras contratados.
11.
Interessante abordagem foi feita por MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, em artigo: Licitação e a lei de responsabilidade fiscal, R D A 230/357-387.
24 A RESPONSABILIDADE FISCAL E AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
SUMÁRIO: 2 4 . 1 Introdução - 2 4 . 2 Antecedentes e dúvidas - 2 4 . 3 Tipos - 2 4 . 4 Restrições orçamentárias - 2 4 . 5 Vinculação de impostos para pagamento das obrigações decorrentes da parceria. Outros tributos e as receitas não tributárias - 2 4 . 6 Exigências em relação à União - 2 4 . 7 Limites do endividamento - 2 4 . 8 Receita corrente líquida - 2 4 . 9 Contraprestação da Administração Pública - 2 4 . 1 0 Limites fiscais. Responsabilidade do ordenador. Previsão de fluxo de despesas - 2 4 . 1 1 E m p e n h o - 2 4 . 1 2 F u n d o Garantidor - 2 4 . 1 3 Estados e Municípios.
24.1
Introdução
O advento da Lei 11.079/2004, trouxe uma série de indagações e dúvidas sobre sua incidência e repercussões na Lei de Responsabilidade Fiscal. Toda norma nova traz expectativas sobre sua aplicação e causa preocupações em relação à sua aplicação. A gestão pública tem sofrido fortes impactos da prevalência do capital como impulsionador da economia e da falência de Estados em propiciar incentivo decisivo e eficaz na produção de riquezas e na boa prestação de serviços públicos. Os países esgotaram a possibilidade de tributar os particulares. Estes estão exauridos em suas disponibilidades para contribuir com o Poder Público. A sociedade está debilitada e a excessiva tributação das riquezas está matando a galinha dos ovos de ouro. Remanesce um grupo ainda rico em possibilidade de investimentos, que são os empresários e os fundos particulares. Em regime de livre iniciativa, há empresas que se agigantam não só na produção de bens particulares, mas que se especializam na prestação de serviços públicos e na construção de obras. São, aliás, empresas de outros países, que têm capital, mas não têm mais onde o investir dentro de seus países. Logo, buscam outros campos mais rentáveis dos Estados em desenvolvimento, que lhes podem pagar mais, porque precisam de tais capitais. Estados que não mais têm possibilidade de tributar a sociedade, diante tanto da sobra de capitais em mãos de empresas nacionais ou multinacionais quanto das da urgente necessidade de atendimento de prioridades sociais, encontraram a solução de se unir a parceiros na condução de empreendimentos públicos.
A Responsabilidade Fiscal e as Parcerias Público-Privadas
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Há grande margem de carência em diversos serviços e obras públicas: são hospitais mal gerenciados que geram descontentamento da maioria da população; são serviços de transporte público que desatendem a coletividade; são obras necessárias que deixam de ser feitas, deixando de oferecer boa infraestrutura aos países, como portos e ferrovias. Chega-se à conclusão de que é possível adaptar o modelo privado para aplicá-lo à gestão pública, com a obtenção de melhor resultado. O exaurimento dos modelos conhecidos (concessões, permissões) e a necessidade de flexibilização das normas aplicáveis a investimentos privados de interesse público levam ao caminho do compartilhamento dos interesses privados e públicos. De seu turno, o capital é sempre capital, buscando lucro. Não há capital bom ou ruim. Todo capitalista tem por mira não a previdência, a caridade ou a benemerência, mas o investimento com o fito do lucro. O Poder Público, de seu turno, tem o dever de prestar serviços e realizar obras públicas. Busca o bem-estar da comunidade. Como juntar coisas tão dessemelhantes? É o desafio legal de encontrar um ponto de equilíbrio que una o interesse do capital particular e os interesses públicos. Noções tão antitéticas que podem ser somadas para o bem-estar da sociedade. Será impossível pensar na conjugação de tais fatores para obter soluções sociais? 24.2 Antecedentes e dúvidas A matéria não é desconhecida do direito brasileiro, que é permeável à participação de particulares na Administração Pública, admitindo concessões e permissões (parágrafo único do art. 175 da CF), as organizações sociais (Lei 9.637/98), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP - Lei 9.790/99), os serviços sociais autônomos. São formas de organização da sociedade para a prestação de atividades públicas. São modelos gerenciais que passam para o Poder Público. De um lado, o Poder Público necessita do investimento particular em seus objetivos. No entanto, deve dar garantias para obtê-los. Quais garantias pode oferecer? De caráter tributário? Seria isso legítimo? Poderá haver pagamento de preços ao capital particular? Quais as restrições orçamentárias existentes? Qual a prudência que deve ser adotada na previsão de destinação de recursos a custear o ente privado? Quais os limites que podem ser aplicados em tais parcerias? Quais os níveis de repartição dos encargos? Quais os limites constitucionais de assunção de risco? Como fiscalizar o desenvolvimento das atividades? Quais estruturas estariam dispostas à racionalização, previsibilidade e legitimação da despesa pública? Quais os problemas na estruturação financeira? Como controlar a eficiência e a plena satisfação das necessidades da sociedade? Como apurar e dividir responsabilidades? Quais os requisitos para deflagrar o procedimento que redundará na celebração do contrato?
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Poucos podem duvidar da maior eficiência da empresa privada na consecução de seus objetivos. Não porque o Poder Público seja, por definição, um mau administrador. É que não está infenso às ingerências políticas momentâneas. Sempre surgem solicitações políticas de compadrio, de filhotismo ou de coronelismo a exigir das magras receitas públicas que se tornem elásticas no atendimento de nomeações indevidas. Quase irresistível o canto da sereia no desmantelamento de empresas públicas para atendimento de situações pessoais ou particulares. Poucos põem cera para tapar os ouvidos e não serem seduzidos na malversação dos recursos públicos. Ulisses (ou Odisseu) é só uma lenda cantada da Odisséia. Tais ingerências levam a expressões como "quebrei o Estado, mas elegi o sucessor" , "rouba, mas faz" etc., típicas de uma política que ainda não cresceu em colocar sobre os interesses dos indivíduos, os da população carente, dos quais provêm o poder constitucional. Diante de tal quadro, que não foi pintado pelo diabo, mas que é fruto de nossa realidade, nasce a expectativa de que os legisladores consigam criar um texto combinando capital privado com interesses públicos, a fim de dar solução a novas necessidades que surgem na sociedade. Pode-se pensar em incentivos fiscais com despesas ambientais ou sociais que estimulem os empresários a investir. 24.3 Tipos Daí o advento da lei rotulada de parceria público-privada, que tem sido aplicada, com eficiência, em alguns países e não deu resultado em outros. Daí nascerem dois tipos de participação, que podem ser assim resumidas: a) contratos em que há contraprestação do parceiro público ao privado ou b) contratos em que a Administração seja usuária direta ou indireta dos serviços, ainda que envolva prestação de mão de obra ou fornecimento e instalação de bens. Foge-se, assim, da concessão tradicional em que os serviços ou obras não envolvem prestação pecuniária do parceiro público ou privado. Os contratos passam a ter longa duração, pois envolvem grandes investimentos. Exigem forte equilíbrio financeiro e de risco entre os parceiros. Buscam garantias recíprocas. Em hipótese alguma o Poder Público abre mão (nem pode) da titularidade da prestação dos serviços ou da obrigação de realizar a obra pública. É o titular do interesse e a qualquer tempo pode intervir. Mantém-se fiscal do conteúdo do contrato, devendo buscar eficiência e lisura nas atividades prestadas. Não se pode perder de vista que o titular do interesse é o povo e este é quem pode permitir tais prestações. Da mesma maneira que continua titular do interesse, pode desinteressar-se pela prestação particular da atividade. Nem por isso deixa em desgraça seu parceiro. Deve assegurar a partilha do risco e, tendo havido investimento, deve garantir a equação econômico-financeira do particular.
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Em suma, a parceria público-privada não é um pecado em si mesmo, mas um benefício público que redunda de um investimento privado. O que interessa é como o Estado ditará as regras necessárias à captação dos recursos privados e saber investilos no interesse público. O ponto de equilíbrio é a virtude, como diria Sócrates. A legislação submete-se, por conseqüência, a um plexo de exigências constitucionais e legais que restringem a possibilidade da parceria, em termos financeiros. O Estado não pode agir como particular. Por isso está sujeito a uma série de limitações financeiras impostas pela ordem jurídica. 24.4 Restrições orçamentárias Antecedendo a qualquer indagação é que a despesa deverá vir prevista no Plano Plurianual (inciso I do art. 165 da CF). A este cabe estabelecer os objetivos e metas da Administração federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e "para as relativas aos programas de duração continuada" (§ 1.° do art. 165 da CF). Taxativamente a lei dispõe que o objeto do contrato deve "estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado" (inciso V do art. 10 da Lei 11.079/2004). Evidente está que se deve constar do Plano Plurianual, deverá figurar na Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Orçamento anual, que decorrem daquele. A compatibilidade vertical de ambos com o Plano é decorrência lógica da estrutura orçamentária brasileira. O orçamento anual somente pode conter o que já foi estipulado na lei de diretrizes orçamentárias (§ 2.° do art. 165) e no Plano (§ 7.° do mesmo artigo), enquanto a Lei de Diretrizes Orçamentárias está sujeita ao mesmo Plano. São três leis que se encaixam, o que leva a um antecedente jurídico, isto é, a parceria deve estar prevista nas leis orçamentárias (art. 4.° da Lei de Responsabilidade Fiscal-LC 101/2000). De outro lado, torna-se imprescindível a elaboração do estudo de impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada (inciso II do art. 10 da Lei 11.079/2004). Impõe-se a análise de quanto haverá de oneração no orçamento, de onde sairão as receitas, quais os eventuais objetivos que serão prejudicados ou parcialmente prejudicados, que programas poderão deixar de ser atendidos etc. 24.5 Vinculação de impostos para pagamento das obrigações decorrentes da parceria. Outros tributos e as receitas não tributárias A primeira restrição que se pode fazer é da impossibilidade de vinculação de impostos a garantir tais contratos. Há expressa vedação constitucional (inciso IV do art. 167 da CF). Demais disso, a única possibilidade de vinculação é a de receitas
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próprias de alguns impostos para prestação de "garantia ou de contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta" (§ 4.° do art. 167). Não há impedimento de oferecimento de garantia de taxas, já que a contribuição de melhoria está limitada ao valor do despendido na obra pública. As contribuições, de seu turno, acham-se vinculadas ao objetivo para que são criadas. Logo, remanesceria a possibilidade de vinculação de taxas. Pode haver a contraprestação de créditos não tributários (inciso II do art. 6.° da Lei 11.079/2004). Estes são oriundos da exploração do patrimônio público, seja industrial, comercial, exploração de seus bens, de serviços concedidos ou, por fim, de receitas provenientes da exploração de recursos minerais, petróleo ou energia elétrica, nos termos do § 1.° do art. 20 da CE 24.6 Exigências em relação à União Em relação à União, há que se exigir prévio parecer do Ministério da Fazenda sobre a viabilidade da concessão da garantia e sua forma (inciso II do § 3.° do art. 14 da Lei 11.079/2004), à vista dos riscos para o Tesouro Nacional e do limite do endividamento (art. 22). Como se cuidam de despesas de caráter continuado, isto é, irá fluir por mais de dois exercícios (definição contida no art. 17 da LRF), para que haja a autorização da despesa, imprescindível o atendimento de todas as exigências previstas nos parágrafos do art. 17 da LRF Assim, os atos que criarem ou aumentarem a despesa deverão estar instruídos com a estimativa, através do estudo de impacto e a demonstração da origem dos recursos para seu custeio (§ 1.° do art. 17). De seu turno, o comprometimento da receita deverá ser de molde a não criar qualquer obstáculo ao cumprimento das metas fiscais. 24.7 Limites do endividamento O limite do endividamento vem estabelecido com rigor no art. 22 da Lei 11.079/2004, isto é, não tendo sido excedido 1% da receita corrente líquida no exercício anterior. A recente corrente líquida vem definida no inciso IV do art. 2.° da LRF, isto é, a soma das receitas totais, salvo as transferidas e a contribuição dos servidores para o custeio de seu sistema de previdência. Em suma, tudo que entra em caráter definitivo aos cofres públicos, exceto a parcela repassada a Estados e Municípios e daqueles a estes, além das contribuições previdenciárias está englobado no conceito de corrente líquida. Tendo sido ultrapassado tal limite, há o óbice de celebrar novas parcerias no exercício presente. No seguinte, superado o obstáculo, pode haver nova contratação. Da mesma forma, há o impedimento de nova assunção de despesas no caso de projeto de dez anos, em que não pode haver o comprometimento da receita corrente líquida projetada para tais exercícios.
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24.8 Receita corrente liquida No conceito de receita corrente líquida ingressam todas as entradas rotuladas de definitivas, isto é, que vêm aos cofres públicos para constituírem disponibilidade de caixa. Esclareça-se que não são apenas as tributárias, mas todas as que ingressam na condição de recursos patrimoniais, industriais, agropecuários, serviços, transferências, exploração do subsolo, minerais, petróleo, energia elétrica etc. Nada foge ao conceito de receita corrente líquida. Daí se extraem as receitas transferidas obrigatoriamente de um ente político a outro, de caráter tributário ou não, bem como as parcelas e contribuição dos servidores para o custeio de seu programa de previdência e assistência social e respectivas compensações. A receita corrente líquida é apurada mediante a soma das receitas arrecadadas no mês em referência e nos onze anteriores, excluídas as duplicidades. 24.9 Contraprestação da Administração Pública A contraprestação pode ocorrer mediante "outorga de direitos sobre bens públicos dominicais" (inciso IV do art. 6.° da Lei 11.079/2004). O patrimônio público pode e deve ser explorado pelo Poder Público. Em conseqüência, se for conveniente para firmar o contrato de parceria público-privada, poderá o Poder Público dispor de seus bens dominiais ou dominicais, isto é, os que constituem parte de seu patrimônio disponível. A saber, não são bens de uso comum do povo, nem estão destinados a qualquer finalidade (bens de uso especial). Como tal, constituem o que se rotula de patrimônio disponível do Poder Público. Daí poder dá-los em concessão ou permissão de uso, autorizar sua exploração e autorizar que deles sejam extraídos frutos civis. 24.10 Limites fiscais. Responsabilidade do ordenador. Previsão de fluxo de despesas A contratação da parceria público-privada será precedida de licitação, na modalidade concorrência, sujeita às exigências financeiras que seguem. Em primeiro lugar, é imprescindível saber se as despesas criadas ou aumentadas, já superado o obstáculo do limite, não afetarão as metas fiscais. A Lei de Responsabilidade Fiscal exige a divulgação, a previsão e a publicação do denominado Anexo de Metas, o qual deve acompanhar a Lei de Diretrizes Orçamentárias, que servirá de base à Lei Orçamentária Anual. Nele se prevê a busca de resultados esperados. No caso de comprometimento da Meta, não pode haver a previsão da contratação. Qualquer imprevisão deverá ser resolvida nos exercícios seguintes, mediante compensação "pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa" (alínea b do inciso I do art. 10 da Lei 11.079/2004). Mais uma vez está o legislador exigindo responsabilidade fiscal do ordenador da despesa. Pode investir, pode contratar, pode agir livremente, desde que atente para as exigências da gestão
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responsável. De duas uma: ou aumenta a receita ou reduz a despesa. Deve e tem que tomar tal providência, para evitar incidir em responsabilidade ou crime fiscal. Na hipótese de ser imprescindível a realização de operação de crédito, deverá haver rigorosa observância do contido na LRF em seus arts. 29,30 e 32. Os limites a tais operações enContram-se estabelecidos nas Resoluções 40 e 43, ambas de 2001, do Senado da República, com alterações das Resoluções 2/2009,29/2009,47/2008, 48/2008,49/2007,06/2007,32/2006,40/2006,21/2006,67/2005,19/2003 e 3/2002, como será analisado nos capítulos 27 e 28. Imprescindível é que haja declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual (inciso III do art. 10 da Lei 11.079/2004). Tal providência é de molde a fixar a responsabilidade fiscal. Alguém deve ser o responsável pela liberação dos recursos ou pela afirmativa de que há recursos disponíveis e previstos no orçamento para que possam ser comprometidos. De tal ordem, é importante que se fixe quem autorizou a despesa para posterior chamamento à responsabilidade. Ao lado da providência anterior, deve haver a previsão do fluxo de recursos para suportar a execução do contrato (inciso IV do art. 10 da Lei 11.079/2004). Evidente está que pode haver qualquer problema na fluência do contrato, o que envolverá sua revisão ou modificação de suas cláusulas, inclusive no que diga respeito a seu cumprimento. No entanto, imprescindível saber-se, quando de sua eclosão, que há recursos disponíveis e suficientes para o cumprimento do contrato. 24.11 Empenho Na execução contratual e para satisfação das obrigações pecuniárias decorrentes, determina a lei específica (Lei 4.320/64) que deve haver a expedição de nota de empenho em nome do credor. A lei específica (Lei 11.079/2004) admite a emissão de empenho "em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública" (inciso II do § 2.° do art. 5.°). Curiosa a norma, uma vez que, normalmente, a nota de empenho é emitida em nome do credor. O credor é quem presta o serviço ou realiza a obra. Financiador é mero mutuante em contrato de empréstimo. Portanto, sem qualquer vínculo com as partes contratantes. É terceiro interessado no cumprimento do contrato e que haja o pagamento por parte da Administração Pública. No entanto, direito possui em receber qualquer parcela diretamente desta. Para que se possa cumprir o dispositivo é imprescindível que haja concordância expressa do credor, ou seja, do parceiro. Pode ele, nó entanto, ceder seu crédito, apresentando-se, então, o financiador como credor do Poder Público. A permissão do texto torna imprescindível a concordância ou anuência do parceiro privado.
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24.12 Fundo Garantidor Em relação à União, criou-se um Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada - FPG, que tem por finalidade a garantia das obrigações pecuniárias assumidas. Referido Fundo é dotado de personalidade jurídica de direito privado, sendo seu patrimônio formado por cotas e eventual aporte de bens e direitos (art. 16, §§ 1.° e 2.° da Lei 11.079/2004). As cotas poderão ser atendidas por dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações. As operações de crédito efetuadas por empresas públicas e as sociedades de economia mista da União não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico, sendo que para as áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste onde o índice de Desenvolvimento Humano - IDH for inferior à média nacional, a participação não poderá exceder a 80% (oitenta por cento). 24.13 Estados e Municípios O art. 28 da Lei 11.079/2004 estabelece que a União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 3 % (três por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 3 % (três por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios (redação determinada pela Lei 12.024/2009). A regra estabelece sanção à União e não aos demais entes federativos. Fica a União impossibilitada, juridicamente, de conceder garantia, no caso de que Estados, Distrito Federal e Municípios terem ultrapassado os limites fixados em lei para comprometimento em parcerias público-privada. Da mesma forma, não poderia repassar receitas transferidas voluntárias. Já se sabe que as receitas transferidas obrigatórias não as pode reter a União. No entanto, as voluntárias não as pode repassar, no caso de descumprimento dos limites estabelecidos no art. 28 da Lei em comento. Há obrigatoriedade de todos os entes federativos de encaminhar as contratações que tiverem feito ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional. Tais dispositivos advindos ao ordenamento jurídico através de lei ordinária são constitucionais. Já se tentou neles ver inconstitucionalidade, porque não teriam vindo ao mundo jurídico através de lei complementar e, depois, por alcançar entes federativos. Ora, cuida-se de norma de mera gestão financeiras. Demais, a sanção, como se vê, é imposta à União e não aos entes federativos.
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De outro lado, para efeito de obtenção de empréstimos mediante operações de crédito interna ou externas, imprescindível é que estejam tanto a Secretaria do Tesouro Nacional como o Senado Federal, informados das operações, uma vez que a eles caberá prestar informações e autorizar referidas operações de crédito. O § 2.° do art. 28 estabelece que no cálculo do montante, deverão ser computadas as despesas de todas as entidades da Administração direta e indireta, excluídas as empresas estatais não dependentes (redação determinada pela Lei 12.024/2009). Respeitados os limites legais fixados, os entes federativos e suas entidades da Administração Indireta são livres para realizarem quaisquer operações, naquilo que melhor lhes convenha. É imprescindível, no âmbito dos Estados, que editem suas próprias leis, liberando a pessoa jurídica de direito público para aplicação imediata da lei. Possibilitarse-á, assim, maior celeridade na obtenção das parcerias, podendo acelerar as obras e serviços imprescindíveis para seu desenvolvimento. Não se pode fazer um juízo precipitado sobre o valor da lei. Aplicá-la é imprescindível para que tenhamos uma visão global dos benefícios ou malefícios que possa trazer.
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S U M Á R I O : 2 5 . 1 Tribunal de Contas - Histórico - 2 5 . 2 Organização - 2 5 . 3 Sistemas de controle. O papel da Câmara de Vereadores na apreciação das contas - 2 5 . 4 Função "jurisdicional" do Tribunal de Contas - 25.5 Requisitos para provimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União - 25.6 Equivalência de impedimentos e vantagens - 2 5 . 7 Competência - 2 5 . 8 Sigilo bancário - 2 5 . 9 O Tribunal de Contas dos Estados e dos Municípios.
25.1 Tribunal de Contas - Histórico O Tribunal de Contas surgiu no Brasil por meio do Dec. 966-A, de 07.09.1890. Decorre a necessidade de sua criação do fato de ser o Brasil uma República Federativa (art. 1.° da CF). Após excelente análise sobre a República, finaliza Celso Antônio Bandeira de Mello dizendo que, "se o Estado de Direito supõe que todas as condutas estatais mantenham-se aprisionadas aos parâmetros pré-traçados que lhe regulam os comportamentos, para que o princípio da legalidade se imponha como um todo íntegro, sem fissuras, é indispensável não apenas sua submissão ao controle judicial, quando sua conduta seja agressiva aos direitos subjetivos, mas é requisito também que exista um mecanismo controlador de toda a ação estatal, graças ao que possa ser reconduzido à legalidade, mesmo quando de sua conduta não haja resultado violação de direito individual". Ensina que decorrência lógica e necessária do Estado de Direito é a existência de um órgão controlador de toda a atividade estatal, ou seja, que nada escape ao controle de mecanismos destinados a evitar a ilegalidade. Ao lado de controles estruturais de comportamentos, institui-se, também, controle de contas. Todas as despesas devem estar sujeitas ao controle de um órgão. É ele, no Brasil, o Tribunal de Contas. 1
Em acórdão, o STF afirmou a essencialidade da instituição. Assevera que "os Tribunais de contas tornaram-se instrumentos de inquestionável relevância na Ad2
1. Funções do Tribunal de Contas, RDP 72/133. 2. Suspensão de segurança 1.308-9/RJ, rei. Min. CELSO DE MELLO, D], Seção I, out. 1 9 9 8 , p. 2 6 .
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ministração Pública e o comportamento de seus agentes, com especial ênfase para os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade". É próprio do ser humano o erro. Todos, num Estado de Direito, devem sujeitarse às determinações emanadas pelo Estado. O próprio Estado está subordinado às normas que edita. Logo, a sujeição de todos significa que alguém tem de controlar o comportamento, para sabê-lo adaptado às normas jurídicas. Sem prejuízo do controle jurisdicional, que é constituído por um dos órgãos do Poder, em relação às contas todos se sujeitam ao controle dos Tribunais de Contas. Modernamente, diante da relevância que adquire o Tribunal de Contas como órgão essencial à república e à democracia, tem-se analisado sua natureza jurídica, não mais da ótica de mero órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas de órgão com estatura constitucional. Ressalte-se, em primeiro lugar, que o Tribunal de Contas da União não é órgão do Poder Legislativo. O que o art. 71 atribuiu foi o controle externo ao Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas. Logo, órgão com dignidade constitucional. Na precisa lição do Min. Carlos Ayres Britto, referido Tribunal "não é órgão auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierárquica ou subalternidade funcional" . Prossegue afirmando que se posta "como órgão da pessoa jurídica União, diretamente, sem pertencer a qualquer dos três Poderes federais". 3
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A seguir, aponta algumas características: a) julgamento sob critério objetivo e da técnica jurídica; b) força de irretratabilidade que é própria das decisões judiciais. Na exaustiva análise que efetua, conclui que se cuida de órgão de grandeza constitucional e administrativa, possuindo competência política. Não se pode deixar de concordar com referida análise. Não é o Tribunal de Contas órgão meramente auxiliar, tanto que dotado de estrutura própria e de competência especificada na Constituição da República. Ainda que sua atribuição seja o estrito exame das contas públicas, sua dignidade é ínsita na estrutura republicana e democrática. Prestação de contas decorre de outros princípios e dá a imprescindível garantia jurídica do exercício adequado e probo das funções públicas. Integra, em tal sentido, a natureza da República. Em conseqüência, o Tribunal de Contas é órgão constitucional ao qual cabem: fiscalização e controle das contas de todas as pessoas jurídicas e físicas que lidam com recursos públicos, a apreciação da legalidade dos serviços funcionais, podendo impor sanções, em casos de infração. Não é órgão integrante de qualquer poder, possuindo dignidade político-administrativa própria. 3. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. p. 2 2 . 4 . Ob. cit., p. 2 2 - 2 3 .
Cadernos de soluções constitucionais,
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Pode parecer que tal afirmação quebra o princípio da tripartição de poderes. Evidente que a teoria, na pureza concebida por Montesquieu, não mais existe. Continua a afirmação de que o poder é uno e incindível, uma vez que é visto como possibilidade jurídica de intervenção na esfera jurídica de outrem, criando direitos ou obrigações. O que se coloca hoje em xeque é o centro de seu exercício, que não mais se triparte nos tradicionais Poderes. Por isso é que se pode dizer que o Tribunal de Contas atende para uma matriz constitucional, sendo órgão politicamente essencial. Guarda, pois, dignidade constitucional em sua organização, sua independência administrativa e financeira, bem como tem atribuições fixadas na Lei Maior. Daí é que nasce a afirmação de que o Poder Legislativo não pode exercer, concomitante ou exclusivamente, funções que foram atribuídas aos Tribunais de Contas. São competências próprias e inalienáveis. Nada obsta, pois, a que se veja o Tribunal de Contas com autonomia constitucional, órgão dotado de competências próprias e não subordinado a qualquer dos tradicionais poderes do Estado. 5
Não é pelo fato de exercer função de controle, parte da atividade parlamentar, como já foi afirmado por Francisco Campos, Guimarães Menegale e Castro Nunes, que é dela ancilar. 25.2 Organização O Tribunal de Contas compõe-se de nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, "quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional" (art. 73 da CF). Vê-se, de início, que tem autonomia administrativa, uma vez que possui quadro próprio de pessoal. 25.3 Sistemas de controle. O papel da Câmara de Vereadores na apreciação das contas Em relação ao órgão de controle, pode ele ser legislativo, composto por uma só pessoa (Inglaterra, Estados Unidos e Suíça); jurisdicional, caracterizado por ser um órgão colegiado, sem dependência do Parlamento ou do Executivo, subordinando-se ambos, inclusive o Judiciário, a tal órgão (França, Itália, Portugal e Brasil); e político-partiâário, caracterizado por contabilidade separada e órgão 5. A propósito, excelente estudo de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, 'Algumas notas sobre órgãos constitucionalmente autônomos - um estudo de caso sobre os tribunais de contas no Brasil', RDA 223/1-24.
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partidário único, como ocorria na antiga União Soviética. A classificação é feita por Aliomar Baleeiro. 6
No Brasil, o controle das contas é feito pelo do Congresso Nacional (art. 71 da CF) auxiliado pelo Tribunal de Contas, sem caráter jurisdicional. A circunstância de exercer o controle das contas e auxiliando o Congresso Nacional não o torna a este submisso. Referido órgão não auxilia apenas o Congresso, mas também pode realizar auditorias a pedido do Executivo e do Judiciário. Em relação ao momento do controle, pode-se dizer que há os tipos de controle prévio, concomitante e posterior. Até a Constituição de 1946 o controle foi prévio, uma vez que era imprescindível o registro do contrato para posterior realização da despesa. A recusa do registro não autorizava a execução do contrato. Estabelecia mais: que qualquer ato que envolvesse obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacional estaria sujeito a registro prévio ou posterior, conforme determinasse a lei (art. 77, §§ L°e2.°,daCF/46). Na Constituição atual, o controle é concomitante e posterior. Não há mais o controle prévio. A despesa é realizada: se detectada a ilegalidade no curso ou na execução do contrato, podem ocorrer a fiscalização e a sustação. Examinaremos, posteriormente, os diversos incisos do art. 71, enfocando os diversos momentos de controle de todos os atos. Interessante questão surgiu recentemente, qual seja, a de terem sido as contas aprovadas pelo Tribunal respectivo e serem rejeitadas pela Câmara dos Vereadores. Seria cabível instaurar-se junto à Câmara o contraditório, assegurando-se a ampla defesa? A matéria foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal. Há, efetivamente, o controle das contas pela Câmara, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 31, § 1.°, da CF). A doutrina já vinha se manifestando pela necessidade de instaurar-se o contraditório perante a Câmara, assegurando-se ao ex-prefeito a garantia da plenitude da defesa. 7
Os argumentos são os de que a competência da Câmara para apreciação das contas demanda julgamento proferido dentro de processo regular, cuja condução deve atender às exigências constitucionais. O direito de defesa não se esgota perante o Tribunal de Contas. A ampla defesa não alcança apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos exatos termos do que dispõe o art. 5.°, inciso LV, da CE Assim, a Constituição 6 . Uma introdução... cit., p. 4 2 0 . 7. J O S É NILO DE CASTRO, J u l g a m e n t o das Contas Municipais, itens 1 - 2 , p. 2 6 - 2 9 ; EDUARDO
BOTALLO, Julgamento de contas de prefeito e princípio da ampla defesa. Direito administrativo e constitucional - Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, v. 2 , p. 3 3 4 - 3 3 8 .
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não limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos não punitivos, ainda que não haja acusados, mas apenas litigantes. A propósito do assunto, o STF editou a Súmula vinculante 3, de seguinte teor: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão". A lição vale para os demais Tribunais de Contas do País, nas esferas estadual e municipal. A matéria recebeu análise do Supremo Tribunal Federal em decisão monocrática do Min. Celso de Mello, que afirmou: "Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditório, que a Constituição da República estabelece que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro". 8
Em outro tópico, assevera que o "respeito efetivo à garantia constitucional do dueprocess ojlaw, ainda que se trate de procedimento político-administrativo, condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações importarem em graves restrições à esfera jurídica do cidadão por elas afetado". Importante tal decisão que assegura aos acusados, em seu mais amplo conceito, o contraditório e o direito de defesa, que pode ser exercido, no caso em análise, tanto no âmbito do Tribunal de Contas, como também perante o Legislativo, em relação a suas contas. 25.4 Função "jurisdicional" do Tribunal de Contas Alguns autores de tomo consideraram que o Tribunal de Contas tinha e tem função jurisdicional. Entendo jurisdicional o julgamento de litígios que venha a operar coisa julgada. O mais, ou seja, aquilo que pode ser revisto e reapreciado por outro órgão não julga definitivamente, e, pois, a decisão que produz é administrativa. Suas decisões têm caráter de irretratabilidade ou estabilidade. Nesse sentido, apenas se vê competência administrativa no Tribunal de Contas. A expressão contida
8. RE 235.593/MG, no Informativo de 1 9 . 0 4 . 2 0 0 4 .
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no inciso II do art. 71 fala em "julgar" as contas dos administradores e passou a ser vista, tanto quanto nas Constituições anteriores, como de conteúdo jurisdicional. É a opinião de Pontes de Miranda, de Castro Nunes e Seabra Fagundes. Afirma este último que tem força jurisdicional a decisão do Tribunal de Contas "não bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento resultaria em mero e inútil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica à Justiça da União), a Corte de Contas decide conclusivamente. Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo". 9
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Mais do que nunca é definitivo: a) o Tribunal de Contas é órgão auxiliar dos três Poderes, mas embutido no Poder Legislativo, uma vez que está incluído no Capítulo I do Título IV, que cuida do Poder Legislativo; b) ao falar o inciso II do art. 71 em julgar as contas, isso significa que as aprecia com o "significado de avaliá-las, entendê-las, reputá-las bem ou mal prestadas, jamais no sentido de sentenciar, de decidir a respeito delas". Apenas se faz ressalva à expressão do grande e saudoso mestre quando afirma que não se deve entender o verbo como "decidir a respeito delas" (contas). Decide, evidentemente, seja sob o aspecto formal, seja sob o aspecto de merecimento. A diferença é uma só, ou seja, a matéria decidida pelo Tribunal de Contas pode ser reapreciada pelo Poder Judiciário. Solidifica o entendimento o § 2.° do art. 31 da CF que dispõe sobre a rejeição do parecer sobre as contas anuais dos prefeitos, que pode ser realizada por 2/3 (dois terços) dos membros da Câmara Municipal. De acordo com o inciso XXXV do art. 5.° da CF, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", além do que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (inciso XXXVII). O legislador constituinte de 1988 manteve o monopólio da atividade jurisdicional em mãos do Poder Judiciário, ou seja, a última palavra sobre qualquer dano a direito de quem quer que seja somente poderá ser dada pelo Poder Judiciário e, eventualmente, pelo juiz arbitrai se a ele foi submetida a pendência. 13
Ademais, o Tribunal de Contas não compõe o Poder Judiciário, como já se viu. Deu apenas a seus componentes, os Ministros, os mesmos direitos e deveres/uncxonais e vinculou seus vencimentos aos dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. As garantias destinam-se a assegurar julgamentos equidistantes e independentes. Nada mais. É a posição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que afirma: "O Tribunal de
9.
10.
Comentários...
cit., p. 2 4 1 - 2 6 2 .
Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 3 2 - 3 3 .
1 1 . O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p. 1 3 6 . 12.
Idem,p.
13.
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO. Princípios gerais...
137-138. cit., v. 2 , p. 1 6 9 .
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Tribunal de Contas
Contas não exerce função jurisdicional e tão somente administrativa de tomada de contas". No mesmo sentido, José Afonso da Silva e José Cretella Júnior. 14
15
16
Para falar em caráter jurisdicional do Tribunal de Contas é fundamental que os autores se acertem no que denominam "função jurisdicional". Aqui, a expressão é utilizada em seu sentido técnico, ou seja, proferir decisões com força de definitividade, isto é, inapreciáveis por qualquer outro órgão. Firmado tal conceito, afirma-se, categoricamente, que o Tribunal de Contas tem função apenas administrativa. 17
Em suma, os Tribunais de Contas não têm função jurisdicional, como já ficou assentado na Súmula 6 do STF É ela bastante clara ao estabelecer: "A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário" (grifos nossos). Dispõe a Súmula 347 do STF: "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". Nem por isso deixa de ser jurisdição administrativa, uma vez que seus atos são revisáveis pelo Poder Judiciário. 18
25.5 Requisitos para provimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União É imprescindível que seja brasileiro (art. 73, § 1.°, da CF) e que possua mais de 35 e menos de 65 anos de idade (inciso I do § 1.° do art. 73), além de possuir idoneidade moral e reputação ilibada (inciso II do § 1.°), bem como notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública (inciso III do § 1.°). Impõe-se, ainda, que possua "mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior" (inciso IV). Os requisitos são os mesmos da antiga Constituição. Houve apenas detalhamento deles. Se, dentre os auditores não houver número mínimo de três que atendam aos requisitos de idade para indicação, será atendida a exigência constitucional com apenas um nome. 19
Pela Constituição anterior, o Presidente da República indicava a pessoa que, a seu ver, preenchia os requisitos exigidos. Uma vez aprovada a escolha pelo Senado 14. 15. 16. 17.
Idem, p. 180. Orçamento-programa... cit., p. 3 7 4 . Natureza das decisões do Tribunal de Contas. RDA 166/1-16. Não discrepam de tal orientação os acórdãos constantes da RTJ45/756,47/654,48/353 e 49/376, lembrados por ROBERTO ROSAS (Aspectos dos tribunais de contas. RDA 101/47).
18.
RDA 47/182,48/307 e 63/215; RT 224/341,253/330 e 357/466.
19.
MS 23.968/DF, rei. Min.
NÉRI DA SILVEIRA.
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Federal, era ela nomeada. Agora, houve alteração. São eles assim escolhidos: "um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento" (art. 73, § 2.°, I, da CF) e "dois terços pelo Congresso Nacional" (inciso II do mesmo dispositivo). "A Constituição Federal ao estabelecer indicação mista para a composição do Tribunal de Contas da União não autoriza adoção de regra distinta da que instituiu". Em sendo assim, "o preenchimento de suas vagas obedece ao critério de origem de cada um dos Ministros, vinculando-se cada uma delas à respectiva categoria a que pertencem". 20
A composição melhorou. A indicação livre de pessoa escolhida pelo Presidente da República normalmente significava que era indicado alguém de confiança do Presidente, que iria, posteriormente, julgar suas próprias contas. Alto conteúdo de suspeição ingressava no julgamento. Ademais, nem sempre era pessoa das mais qualificadas tecnicamente. Agora, foge a indicação do Presidente da República e passa a ser do Congresso Nacional. Torna-se mais autêntica a indicação, suj eitando-se a ser inquirido o indicado pelo Senado Federal. É mais difusa a escolha. Pode concentrar-se, em tese, em pessoa mais preparada e mais independente para desempenho do cargo. 25.6 Equivalência de impedimentos e vantagens Dispõe o § 3.° do art. 73 da CF: "Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quando à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40". O dispositivo é assemelhado ao anterior. O STF deixou assentado que "é legítima a equiparação de Juizes do Tribunal de Contas, em direitos e garantias, aos membros do Poder Judiciário" (Súmula 42). Houve julgado que estabeleceu que os impedimentos incidentes sobre os magistrados alcançam os componentes dos Tribunais de Contas. São eles vitalícios. Os portugueses poderão ocupar tal cargo (art. 12, § 1.°, da CF), se tal possibilidade for aberta aos brasileiros. 21
22
Dispõe o § 4.° do art. 73 da CF: "O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal". Deu o texto constitucional novo status ao auditor. É ele o substituto do Ministro e deve figurar
20.
ADIn 2.117/DF, rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA.
2 1 . RDA 109/178. 22. RF 235/92.
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na lista de indicação do Presidente da República, obrigatoriamente. Equipara-se, quando no exercício de "judicatura", ao juiz de Tribunal Regional Federal. É passagem paulatina para que o Tribunal de Contas passe a compor, em futura alteração constitucional, o Poder Judiciário. 25.7
Competência
Neste campo ocorreram as maiores alterações em relação à organização constitucional anterior, fortalecendo-se o Tribunal de Contas. Cabe ao Tribunal o controle difuso de constitucionalidade (Súmula 347 do STF), o que vem afirmado e analisado por Roberto Rosas. 23
a) A competência primeira é a de apreciar, mediante parecer prévio, as contas do Presidente da República (art. 71,1, da CF). Tem este o dever de apresentar contas perante o Congresso nacional nos 60 dias seguintes à abertura da sessão legislativa (art. 84, XXIV, da CF), em relação às contas do exercício anterior. A primeira sessão legislativa ocorre em 2 de fevereiro (art. 57, caput, da CF, com redação dada pela EC n. 50/2006). Por volta de 2 de abril, o Presidente deve apresentar suas contas. Recebidas estas, tem o Tribunal de Contas o prazo de 60 dias para emitir parecer prévio (até 2 de junho, mais ou menos). É trabalho rigorosamente técnico. Como diz Roberto Rosas, "não há possibilidade de parecer sem conclusão. Constitui a 3 . fase do silogismo" , É imprescindível, pois, que o Tribunal emita um parecer conclusivo sobre as contas. No entanto, é peça meramente opinativa. Não é vinculante do comportamento do Congresso, mas será de valioso subsídio. O parecer prévio demanda apresentação de defesa, uma vez que pode resultar em formulação de eventual acusação. a
24
25
Ao Congresso Nacional incumbe "julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República" (art. 49, IX, da CF). E se o Presidente da República não encaminhar as contas tempestivamente? Incumbe ao Tribunal a comunicação ao Presidente do Congresso Nacional para as providências que entender devidas. Cabe à Câmara dos Deputados "proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa" (inciso II do art. 51). Evidente está que poderá o Presidente praticar crime de responsabilidade (art. 85, V.da CF). A Constituição anterior estabelecia que, se as contas não tiverem sido apresentadas no prazo, "o fato será comunicado ao Congresso Nacional, para os fins de direito, devendo aquele Tribunal, em qualquer caso, apresentar minucioso relatório 23. Direito sumular, p. 148-149. 24. 25.
Aspectos... cit. STJ, RMS 2.622-0/BA, rei. Min. PECANHA MARTINS, DJ, Seção 1 , 1 0 . 0 6 . 1 9 9 6 .
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do exercício financeiro encerrado" (art. 70, § 2.°, parte final, da CF/67, com redação da Emenda n. 1/69). A Constituição atual não diz qual o procedimento a ser adotado. Todavia, nada impede que seja o mesmo. Como órgão auxiliar do Congresso Nacional, o Tribunal de Contas deve comunicar o fato ao Congresso, para que este tome as providências que entender devidas. O comportamento omissivo do Presidente pode caracterizar crime de responsabilidade (art. 85, VI, da CF), por atentar contra a lei orçamentária. Em relação aos Governadores dos Territórios, a determinação é a mesma e a conseqüência será idêntica (art. 33, § 2.°, da CF). b) O inciso II do art. 71 da CF estabelece que incumbe ao Tribunal de Contas "julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público". Tal procedimento, resultando em lesão ao patrimônio público, enseja a propositura de ação de indenização por improbidade administrativa. Como já se viu, o julgamento é apenas administrativo e de cunho técnico. O alcance do inciso é vasto, de forma a alcançar todos os que detenham, de alguma forma, dinheiro público, em seu sentido mais amplo. Não há exceção e a interpretação deve ser a mais abrangente possível, diante do princípio republicano, que fixa a responsabilidade do agente público. A Constituição anterior apenas mencionava a Administração central e as autarquias (art. 70, § 5.°, da CF/69). c) Estabelece o inciso III do art. 71 da CF que compete ao Tribunal de Contas "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório". A dicção do artigo é bem mais ampla que a do texto anterior. Toda e qualquer admissão ao serviço público deve ser apreciada pelo Tribunal de Contas. Levará ele em conta se houve o concurso público, quando necessário (art. 37, II, da CF), ou se o candidato preenche os requisitos exigidos em lei, quando existentes, ou se tem sido obedecido o número imprescindível de cargos para provimento por deficientes físicos (art. 37, VIII). A única ressalva diz respeito ao pessoal ocupante de cargo de provimento em comissão. Este é o cargo que se destina a provimento provisório, por tratar-se de pessoal de confiança e exonerável a qualquer tempo. Assentou o Supremo Tribunal Federal que o Tribunal de Contas não pode efetuar "qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame. Constatada a ocorrência de vício de legalidade no ato concessivo de aposentadoria, torna-se lícito ao Tribunal de Contas da União - especialmente ante a ampliação do espaço institucional de sua atuação fiscalizadora - recomendar ao órgão ou entidade
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competente que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, evitando, desse modo, a medida radical da recusa do registro". Posteriormente, manifestase, em definitivo, sobre o registro, devendo comunicar ao interessado a diligência. Assim sendo, trata-se de análise técnica e jurídica. 26
A conversão do julgamento em diligência não obriga a autoridade administrativa, que pode divergir da orientação do Tribunal de Contas. A orientação não obriga à revisão do ato, uma vez que a autoridade emanante do ato não executora material das recomendações daquele. 27
Descabe, também, ao Tribunal de Contas impor suspensão de qualquer pagamento, ainda que contrário a jurisprudência pacífica, uma vez que tal atribuição não lhe foi atribuída. 28
Da mesma forma, embora o dispositivo possa dar entendimento diverso e duvidoso, são exigidos o registro e, por conseqüência, a apreciação do Tribunal de Contas dos atos de aposentadoria, reforma e pensão. Excetua-se qualquer alteração que não envolva fundamento legal do ato concessório. Em suma, todo ingresso e saída de pessoal deve ser controlado pelo Tribunal de Contas. d) O inciso IV do art. 71 estabelece a competência que se pode denominar fiscalização propriamente dita, ou seja, incumbe ao Tribunal de Contas realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial em qualquer das unidades administrativas de qualquer espécie dos três órgãos de Poder ou nas entidades mencionadas no inciso II. São as denominadas "auditorias" ou "correições" ou "fiscalizações", que são determinadas pelos agentes hierarquicamente superiores aos subalternos, exigindo documentos ou comprovação das despesas. É fundamental que as inspeções não se limitem ao mero exame formal dos documentos exibidos. Aí haveria mero exame contábil ou financeiro. É imprescindível que os auditores se vistam da competência que a Constituição lhes outorgou e fiscalizem o efetivo destino das verbas públicas. Devem ultrapassar o mero exame contábil ou documental. Devem ingressar no próprio merecimento da despesa. Somente assim é que se poderá realizar efetivo desempenho de fiscalização. e) O inciso V do art. 71 determina a fiscalização das "contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo". É dispositivo que reforça o disposto no parágrafo único do art. 70. É que todos os que tenham guarda de dinheiro público ou as entidades
26.
MS 21.466/DF, rei. M i n . CELSO DE MELLO, RTJ 153/151.
27. RTJ 158/92. 28. MS 23.665/DF, rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 2 0 . 0 9 . 2 0 0 2 .
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que possuam qualquer participação econômica ou financeira do Poder Público ficam obrigados a prestar contas, bem como, por força agora de dispositivo constitucional, estão obrigados a sujeitar-se à fiscalização do Tribunal de Contas. É mais força de que foi dotado o Tribunal para o exercício de sua missão constitucional. Incumbe, também, ao Tribunal de Contas da União a fiscalização da "aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município" (art. 71, VI). Por força do presente dispositivo, o Tribunal de Contas pode exercer fiscalização sobre verbas públicas federais repassadas a Estado, Distrito Federal ou Município. São os denominados "auxílios e subvenções" (grants in aid). Não são reembolsáveis e, pois, podem ser fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União. Como órgão auxiliar do Congresso Nacional, o Tribunal de Contas tem o dever de "prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas" (art. 71, VII, da CF). Mais do que ninguém, o Congresso Nacional deve manter-se informado sobre todas as despesas e suas aplicações efetivas, na forma destinada no orçamento. Daí o dever que tem o Tribunal de Contas de atender, prioritariamente, a qualquer solicitação dos órgãos componentes do Congresso Nacional. Incumbe ao Tribunal de Contas "aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário" (art. 71, VIII). Evidente está que a todo órgão que tem o poder defiscalizarincumbe o de aplicar sanções ante a presença de infração administrativa. A lei estabelecerá a graduação. A Constituição Federal estabeleceu, desde logo, a de multa, que deverá ser proporcional ao dano causado ao erário. O dispositivo necessita de lei para ser aplicado. Em matéria punitiva exigem-se a legalidade e a tipicidade das infrações e sanções. 29
Incumbe, também, ao Tribunal e Contas "assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade" (art. 71, IX, da CF). Caso típico de controle concomitante. Enquanto se realiza a despesa, detecta o órgão a ilegalidade da despesa. Se verificada a possibilidade de solução administrativa da "ilegalidade", haverá sanação do ato. Conforme escrevi, "o que o ato denominado de saneador ou convalidador perpetra é o refazimento do anterior, dando-lhe, então, condições de validade no campo jurídico. E a eficácia será, agora, retroativa, de modo a validar alguns dos efeitos da ação anterior". 30
2 9 . A propósito, ver nosso Infrações e sanções administrativas. 3 0 . Ver nosso Ato administrativo... cit., p. 1 2 1 .
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Neste caso, cabe ao Tribunal sujeitar o problema ao crivo do contraditório, permitindo ampla defesa do interessado. Em se tratando de contrato administrativo (§ l.°do art. 71 da CF), não podendo sustá-lo, deve tomar providências para que se supere a ilegalidade detectada. Em tal hipótese, assegurados ficam o contraditório e a ampla defesa. 31
A denominada ilegalidade pode ser absoluta ou relativa, na terminologia dos autores, ou pode-se falar em atos sanáveis ou insanáveis ou convalidáveis e inconvalidáveis. Se se pode refazer o ato e possa ele vir a ser válido, através do novo comportamento, então haverá convalidação. Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, "a convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeito retroativo". 32
Se houve impossibilidade de conserto do ato administrativo, deve o Tribunal de Contas sustar a execução, nos termos do inciso X do art. 71. Se puder aproveitar o ato, deverá ser refeito o procedimento emanatório, validando-se o comportamento administrativo. Suponha-se uma licitação em curso, que deveria ter sido efetuada pelo procedimento da concorrência e o foi pelo da tomada de preços. Apurada a ilegalidade, porque existe vinculação, dependendo do montante da obra, compra ou serviço, poderá haver a anulação e o refazimento do ato pelo procedimento adequado. Poderá o Tribunal de Contas "sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal" (inciso X do art. 71). Dependendo da gravidade do procedimento antijurídico do inspecionado, poderá o Tribunal dar prazo para que sejam supridas as falhas administrativas ou, então, sustar, desde logo, a execução do ato. Em tal caso, deve comunicar a solução às duas Casas do Congresso. Incumbe, por fim, no rol dos itens do art. 71 da CF, "representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados" (inciso XI). Se em determinada inspeção sobre qualquer unidade administrativa de qualquer dos Poderes for apurada determinada irregularidade ou abuso, deverá o Tribunal comunicar ao Poder competente sobre a falha apontada. Como se vê pelo rol das competências, foi aumentada em muito a competência do Tribunal. Ainda não se chegou ao ponto institucional desejado, com toda a dignidade que mereceria tal órgão. Todavia, aproximou-se do feixe de competências necessário para que pudesse haver efetiva fiscalização sobre os gastos públicos. A sustação terá eficácia imediata. O Tribunal de Contas poderá sustar a execução de ato impugnado. No caso de se cuidar de contrato e havendo representação do Tribunal ao Congresso, poderá este efetuar ou decretar a sustação da execução do 31.
MS 23.550/DF, rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 3 1 . 1 0 . 2 0 0 1 , p. 6.
32.
Elementos... cit., p. 9 4 .
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contrato. A competência é exclusiva do Congresso para sustar execução de contrato. Cabe-lhe, como poder maior, determinar a sustação diretamente. Em seguida, para plena harmonia dos poderes, solicita "de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis" (art. 71, § 1.°, parte final). Nada deliberando a respeito, passa-se à determinação contida no § 2.° do mesmo dispositivo constitucional: "Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito". Grande foi a alteração operada aqui. Pela Constituição anterior, o Tribunal de Contas, ao se deparar com alguma irregularidade ou invalidade na execução de contrato, deveria efetuar a comunicação ao Poder Legislativo. Caso este silenciasse no prazo de 30 dias, haver-se-ia como insubsistente a impugnação no Tribunal de Contas e válida a despesa operada. Faz-se assim a distinção: em se cuidando de ato, pode haver a sustação, com comunicação posterior ao Congresso; em se cuidando de contrato, deve haver a representação. Ciente da ilegalidade na execução do contrato, o Poder Legislativo susta o cumprimento do contrato. Poderá deixar de sustá-lo, com manifestação sobre a legalidade, falecendo, aí, competência ao Tribunal de Contas para divergência, uma vez que o órgão principal manifesta-se pela legalidade. Caso não haja providência ou "não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior", ou seja, não tomar qualquer providência a propósito do contrato impugnado, "o Tribunal decidirá a respeito" (art. 71, § 2.°). Importante a alteração havida. Antes, diante do silêncio, haveria a rejeição da impugnação ofertada pelo Tribunal de Contas. Agora, no silêncio, retorna a competência plena para o Tribunal decidir sobre a providência administrativa que deve ser adotada. O § 3.° do art. 71 estabelece que "as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo". O dispositivo poderia deixar defigurarna Constituição Federal. Qualquer dispositivo legal poderá outorgar condição de título executivo extrajudicial às decisões sobre débito ou multa imposta pelo Tribunal de Contas. Isso significa que se forma o título de crédito unilateralmente, podendo haver cobrança pela via de execução. Não há necessidade sequer de registro perante o livro de Dívida Ativa para que se constitua em título de crédito. Basta certidão expedida pelo próprio Tribunal. Importante, no entanto, o efeito jurídico estabelecido. Não há necessidade de outra força para dar executividade à decisão do Tribunal. Haveria necessidade de inscrição na dívida ativa? Não. A dicção do artigo não deixa dúvida: as decisões têm eficácia. Logo, prescindível o registro da decisão para que venha a adquirir a força outorgada pela inscrição da dívida.
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Descabe, no entanto, ao Tribunal, executar suas decisões, seja diretamente, seja através do Ministério Público que perante ele atua. "A ação de cobrança somente pode ser proposta por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente". 33
Tem o Tribunal de Contas o dever de encaminhar trimestral e anualmente ao Congresso Nacional relatório de suas atividades (art. 71, § 4.°, da CF). É aquele que fiscaliza tendo obrigação de prestar contas ao órgão a quem auxilia. Já no texto constitucional anterior, que não continha referido dispositivo ou outro de conteúdo semelhante, entendeu o STF que, "não obstante o relevante papel do Tribunal de Contas no controle financeiro e orçamentário, como órgão eminentemente técnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se como órgão auxiliar". 34
Tal decisão aplica o princípio republicano da responsabilidade do exercício de cargos públicos e significa que não há ninguém acima das normas constitucionais. Aplicam-se elas a todos os cidadãos, sujeitando-os igualmente aos ditames do ordenamento jurídico. O proj eto de lei orçamentária encaminhado anualmente ao Congresso Nacional, relativo ao plano plurianual e às diretrizes orçamentárias, será apreciado pelas duas Casas do Congresso Nacional, incumbindo a uma Comissão mista permanente o exame de todos os projetos (art. 166, § 2.°, da CF). Esta mesma Comissão, "diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários" (art. 72). A autoridade responsável pode prestar os esclarecimentos ou deixar de fazê-lo. Em tal caso, ou sendo eles considerados "insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de 30 dias" (art. 72, § 1.°). O parecer do Tribunal retorna ao Congresso Nacional e, sendo de opinião que a despesa é irregular, a "Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação" (art. 72, § 2.°). Reveste-se, assim, o Congresso Nacional do poder de sustar despesas irregulares. Toda e qualquer despesa deve ter expressa previsão orçamentária. Não a tendo, incumbe ao Tribunal denunciar a irregularidade ou ilegalidade ao Congresso, que, então, tomará as providências previstas no art. 72 da CE
33.
RE 2 2 3 . 0 3 7 , rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 0 2 . 0 8 . 2 0 0 2 .
34.
RTJ 110/476.
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Merece destaque o poder normativo do Tribunal de Contas. Em primeiro lugar convém esclarecer que diferem função legislativa e função normativa. A primeira é típica e privativa do Poder Legislativo, no sentido de instituir comandos primários. A segunda é difusa em todos os poderes e órgãos institucionais da estrutura governamental ou não. Evidente está que para criar ou extinguir direitos, imprescindível a lei. Só que, em micro-organismos, disciplinados pela lei, remanesce margem de competência para criar ou instituir outros direitos. Por exemplo, o comando primário prevê a criação das pessoas jurídicas, dando-lhes a forma de sua atuação no mundo jurídico. Com base nela, forma-se uma associação (clube esportivo, por exemplo, ou uma escola particular). Para gerir a disciplina interna de tal entidade, prescindível é o comando originário. Tem ela atribuição para estruturar-se da forma que queira e criar novos direitos e obrigações e respectivas sanções. No caso de uma infração à regra interna, sofre-se a sanção interna, como uma pena pecuniária, de suspensão de freqüência nas atividades do clube, da escola etc. Há evidente invasão na intimidade jurídica da pessoa, de forma absolutamente constitucional. Pode-se estender tal raciocínio à competência do Tribunal de Contas. Fixada a norma originária de suas atribuições, tem ele o poder normativo de dispor da forma como obrigar ou impor aos entes sob seu controle, as regras de comportamento. Não se pode falar em delegação legislativa. A competência é própria do autopoder de se conformar a seus ditames. Se o Tribunal de Contas tem a competência estabelecida na Constituição, pode dispor, normativamente, da forma como irá aplicar a lei e da forma com que os entes fiscalizados sofrerão a fiscalização. Logo, cabe-lhe estatuir sobre prazos de apresentação de documentos, forma como deverão ser exibidos, maneira como serão feitas as fiscalizações etc. De outro lado, não se vê o poder normativo ou regulamentador como instrumento de poder arbitrário do Tribunal de Contas. Ao contrário, na medida em que são expedidas normas, desde que constitucionais, são elas limitantes das atribuições estatuídas. Se o Tribunal se outorga maiores competências, será o ato inconstitucional. Se repete normas existentes, será inútil. Apenas pode, pois, expedir normas para disciplinar o exercício de suas atribuições, sem que nelas se possa entrever comportamento inconstitucional. 25.8 Sigilo bancário Surgiram dúvidas, na legislação anterior, sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas requisitar informações sigilosas aos bancos sobre situação individual ou despesas em relação a dados que tenham interesse para a aferição da regularidade das contas. A Lei federal 4.595/64 disciplinou o sigilo das instituições financeiras. A quebra do sigilo significava a possibilidade de infração penal. Só não prevalecia o
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sigilo diante de: a) determinação judicial; b) solicitação provinda de Comissão Parlamentar de Inquérito; e c) solicitação de agentes fiscais da União e dos Estados. Entende José Celso de Mello Filho que é possível ao Tribunal a requisição de informações sigilosas. 35
A competência gizada na Constituição Federal ficaria mutilada ou cerceado seu exercício se não pudesse haver a requisição de informações aos bancos. Eventual confronto de dados será imprescindível para a verificação do correto gasto e uso das verbas públicas. Entende-se decorrente das atribuições previstas no art. 71 da CF a competência para requisição de dados bancários, uma vez comprovada sua necessidade, no caso concreto. A propósito do tema, quando de meu primeiro mandato como deputado federal, tive oportunidade de exarar parecer, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, sobre a inadmissibilidade de quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa por entes administrativos. A única alternativa é o requerimento ao juiz para que libere os documentos, diante de instauração de procedimento administrativo ou judicial. A matéria, à época, foi aprovada. Retornando ao tema, foi aprovada lei, ainda questionada perante o Supremo Tribunal Federal, admitindo a quebra do sigilo bancário através das autoridades administrativas. 36
25.9 O Tribunal de Contas dos Estados e dos Municípios Dispõe o art. 75 da CF: "As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios". Não podem os Estados atribuir outras competências aos Tribunais de Contas ou diminuí-las, o que redunda na inconstitucionalidade de preceito que atribua competência ao Tribunal de Contas de Estado para pedir intervenção estadual em Município. 37
38
O STF já decidiu que "é obrigatório o modelo federal para a composição dos Tribunais de Contas dos Estados". 39
Todas as disposições constantes dos arts. 70 a 74 são aplicáveis aos Estados, devendo o constituinte estadual obediência a suas determinações. 3 5 . Constituição Federal anotada, p. 2 3 8 . 3 6 . O parecer foi publicado na Revista deDireito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano X X X I V , n. 9 9 , jul.-set. 1 9 9 5 , p. 8 9 - 1 0 4 . 37.
S T F , ADIn 2.546/RO, rei. Min. SYDNEY SANCHES; ADIn 4 6 1 , rei. Min. CARLOS VELLOSO, D J
38.
ADIn 2.631/PA, rei. Min. CARLOS VELLOSO.
06.09.2002. 3 9 . RDA 126/341; R T J 46/442, 50/245, 52/520, 54/542 e 65/305.
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De outro lado, dispõe o parágrafo único do art. 75: "As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros". "No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha" (Súmula 653 do STF). Não pode o Governador indicar dois nomes dentre auditores e membros do Ministério Público, ao lado de terceiro de sua livre escolha. Se é o Tribunal de Contas do Estado integrado por sete conselheiros, três devem ser escolhidos pelo Governador e quatro pela Assembléia Legislativa. 40
Vê-se, desde logo, a distinção de tratamento. Enquanto os componentes do Tribunal de Contas da União têm o título de Ministro, os dos Estados têm o de Conselheiro. Estes deverão ter a mesma qualificação profissional prevista no § 1.° do art. 73 da CF e as vagas serão preenchidas na forma do § 2.° do mesmo artigo. Deve haver obediência dos critérios de merecimento e antigüidade. 41
Em relação aos Municípios, há também o controle externo, que é exercido pelas Câmaras Municipais com "o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver" (art. 31, §1.°). Não há possibilidade de apreciação de contas dos Municípios sem o prévio parecer do Tribunal de Contas. 42
O aparente tumulto terminológico deve-se ao fato de alguns Municípios, antes das restrições instituídas pelo § 3.° do art. 16 da Constituição anterior, terem instituído Tribunais de Contas. No Estado de São Paulo existe apenas o Tribunal de Contas do Município da Capital. Os demais Municípios sujeitam-se e são obrigados à prestação de contas ao Tribunal do Estado. Nada impede que os Estados criem Cortes de Contas só para os Municípios. Estas emitirão o parecer prévio às contas prestadas anualmente pelos Prefeitos. Na omissão da remessa, incumbirá ao Tribunal a comunicação à Câmara competente para as providências que entender devidas, ou seja, o impedimento do Prefeito. Apenas deixará de prevalecer o parecer do Tribunal de Contas contrário às contas do Prefeito "por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal" (art. 31, § 2.°, da CF). No caso de aprovação das contas pelo Tribunal de Contas e sua rejeição pela Câmara de Vereadores, em juízo político, é obrigatório assegurar-se a ampla defesa, com intimação do prefeito, bem como a instauração do contraditório. 43
40. 41. 42.
S T F , ADIn 2 . 0 1 3 , rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, RDA 2 1 8 , out.-dez. 1 9 9 9 , p. 2 1 8 . S T F , ADIn 2.209/PI, rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j . 1 9 . 0 3 . 2 0 0 3 , DJ 2 5 . 0 4 . 2 0 0 3 . ADIn 2 6 1 / S C , rei. Min. GILMAR MENDES, 1 4 . 1 1 . 2 0 0 2 , DJ 2 8 . 0 2 . 2 0 0 3 , p. 7.
43.
RE 2 6 1 . 8 8 5 , rei. Min. ILMAR GALVÃO, D J 1 6 . 0 3 . 2 0 0 1 .
Tribunal de Contas
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De acordo com o § 4.° do art. 31, "é vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais". A disposição é constrangedora à autonomia dos Municípios. Aqueles que já possuem Tribunal de Contas podem mantê-los. Todavia, não mais é permitida sua criação, inclusive em capitais que não o possuam ou em que não esteja instituído. Importante destacar que o Tribunal de Contas não pode dar determinações aos Municípios. A competência esgota-se no auxílio às Câmaras e na emissão de parecer prévio às contas do Prefeito. Interpretando o dispositivo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que "a vedação contida no § 4.° do art. 31 da Constituição Federal só impede a criação de órgão, Tribunal ou Conselho de Contas, pelos Municípios, inserido na estrutura destes. Não proíbe a instituição de órgão, Tribunal ou Conselho, pelos Estados, com jurisdição sobre as contas municipais". 44
4.
Rei.
Min.
OCTAVIO GALLOTTI, R D A 1 8 5 / 1 2 7 .
26 PRECATÓRIO
SUMÁRIO: 2 6 . 1 Relevância do tema e previsão constitucional - 2 6 . 2 Precatório: conceito, características, cabimento - 2 6 . 3 Atribuições e responsabilidade do Presidente do Tribunal - 2 6 . 4 Créditos constituídos por sentença judicial: 2 6 . 4 . 1 Créditos alimentícios; 2 6 . 4 . 2 Créditos não alimentícios; 26.4.3 Crédito de pequeno valor. Critérios para aferição; 2 6 . 4 . 4 Ordem dual de pagamento - 2 6 . 5 Atualização monetária - 2 6 . 6 Seqüestro de verbas públicas - 2 6 . 7 Formas indiretas de extinção do precatório: 2 6 . 7 . 1 Compensação; 2 6 . 7 . 2 Da compra de imóveis; 2 6 . 7 . 3 Cessão do crédito - 2 6 . 8 Demais considerações sobre o regime dos precatórios após E C n. 62/2009: 2 6 . 8 . 1 Limite de vinculação orçamentária; 2 6 . 8 . 2 Assunção de débitos pela União - 2 6 . 9 Precatório: emendas impregnadas de inconstitucionalidades: 2 6 . 9 . 1 Casos precedentes: art. 3 3 do A D C T e o art. 7 8 do mesmo Texto, inserido pela EC n. 30/2000, e a E C n. 37/2002; 2 6 . 9 . 2 Da intervenção federal nos Estados e destes nos Municípios; 2 6 . 9 . 3 A E C n. 3 7 , de 12 de j u n h o de 2 0 0 2 - 2 6 . 1 0 Dez anos depois a repetição do atavismo: a inconstitucionalidade do art. 97, do ADCT: 2 6 . 1 0 . 1 As contas especiais; 2 6 . 1 0 . 2 O pagamento dos precatórios; 2 6 . 1 0 . 3 O leilão; 2 6 . 1 0 . 4 Seqüestro; 2 6 . 1 0 . 5 C o m p e n s a ç ã o c o m tributos devidos; 2 6 . 1 0 . 6 Responsabilidade do Chefe do Poder Executivo; 2 6 . 1 0 . 7 Retenção de repasses constitucionais; 2 6 . 1 0 . 8 Litisconsórcio de credores; 2 6 . 1 0 . 9 Duração do regime especial; 2 6 . 1 0 . 1 0 Começo e fim do regime especial.
26.1 Relevância do tema e previsão constitucional O tema dos precatórios tem despertado a argúcia dos intérpretes diante de tantos e tantos fatos trazidos à balha a partir do caso conhecido como "escândalo dos precatórios" (que ganhou notoriedade entre 1995 e 1997), que pôs em xeque governadores e prefeitos. Ademais, com o crescimento do País e com o aprofundamento do Estado Democrático de Direito, a temática concernente às formas pelas quais o Estado orienta o pagamento de suas dívidas judiciais tornou-se questão de preocupação republicana, não merecendo o tratamento superficial que era dado ao problema até meados do século XX.
Precatório
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A matéria vem disciplinada no art. 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC n. 62/2009 nos seguintes termos: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. "§ 1.° Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2.° deste artigo. "§ 2.° Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3.° deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. "§ 3.° O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. "§ 4.° Para os fins do disposto no § 3.°, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. "§ 5.° É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1.° de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. "§ 6.° As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o seqüestro da quantia respectiva.
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"§ 7.° O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. "§ 8.° É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3.° deste artigo. "§ 9° No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. "§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9.°, para os fins nele previstos. " § 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado. "§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. "§ 1 3 . 0 credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2.° e 3.°. "§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. "§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. § 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciandoos diretamente." Em parecer publicado na RT 794/111-135, por conta do advento da EC n. 30/2000 havíamos entendido que emendas constitucionais daquela natureza, são
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inconstitucionais, porque não está dentro da competência do poder constituinte derivado o poder para alterar cláusulas pertencentes ao núcleo intangível da Constituição, no qual incluímos o art. 100. Voltamos a repetir o assunto visto que ainda hoje temos que lidar com situações diversas que versam sobre precatórios: 1) aqueles firmados sob o texto original da CF; 2) os que ainda persistem após a EC 30/2000 e; 3) os que serão orientados normativamente após a EC 62/2009. Voltemos, portanto ao tema. Na lição do Min. Celso de Mello, convém "ressaltar que mesmo as emendas à Constituição Federal não estão excluídas da possibilidade de virem a constituir objeto de controle, abstrato ou concreto, de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no desempenho de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1.°), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4.° do art. 60 da CF, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade. Emendas à Constituição - que são as normas constitucionais originárias - podem, assim, incidir, elas próprias, no vício da inconstitucionalidade, configurado pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primária ou originárias". 1
Vê-se, pois, que é possível a ocorrência de emenda constitucional ser declarada inconstitucional por vício de conteúdo. No exercício do poder constituinte originário, impossível falar-se em texto inconstitucional. No exercício do poder constituinte derivado, pode ocorrer que formal e materialmente possam sobrevir normas inconstitucionais, por contrariarem o que está contido como pétreo no texto originário. Com base nestes mesmos argumentos, podemos afirmar que: a EC n. 62/2009, tanto quanto a anterior, é inconstitucional. O Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 62/2009 que dá nova redação ao art. 100 da Constituição Federal e ao art. 97 do ADCT (art. 2.°). A ela me opus violentamente com voto em separado de 24 (vinte e quatro) páginas, no qual expus as razões da divergência. Tanto na Comissão de Justiça, como em Plenário ergui minha voz, vivamente, para combater o texto constitucional. Filo, não apenas na condição de deputado, mas de professor, entendendo, com plena 1. ADIn 4 . 6 6 2 - 6 0 0 , Serviço de Jurisprudência, DJ 1 0 . 0 5 . 2 0 0 1 , Ementário 1 . 6 1 9 - 1 .
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convicção da inadmissibilidade da apresentação da emenda constitucional, por agressão a cláusulas pétreas. Vencido, permanece a convicção de que estava certo. No entanto, resta o pronunciamento do Supremo Tribunal. De qualquer forma, devemos comentar o texto. É que o que se faz. Trata-se de mais uma emenda constitucional inconstitucional. É imperioso que se enxugue o texto da Carta brasileira para que nela apenas permaneça o que tiver caráter de pacto. Somos partidários de um corpo de leis que traduza uma nova convivência jurídica e política entre governante e governados. Deve-se buscar o que é materialmente constitucional (a saber, a estrutura do poder, suas competências, modos de ação e restrições e, de outro lado, os direitos e garantias individuais, como força de limite ao exercício do poder). O mais deverá figurar em leis ordinárias e complementares (dependendo de seu conteúdo). O texto que comentaremos, em seu todo, é lastimável. Contém uma série de inconstitucionalidades e fere direitos de toda ordem. A começar pelo princípio da segurança jurídica. Imaginemos que o indivíduo, confiante que tem um PoderJudiciário que exerce, em toda sua dimensão, os poderes que lhe são conferidos e, de posse de um título que lhe foi por ele outorgado, busca receber o crédito nele consignado. Não logrará satisfazer seu desejo, porque o título expedido pelo Judiciário não terá valor ou o montante nele consignado não valerá perante o Executivo. Há manifesta agressão ao princípio da tripartição dos poderes. Em princípio, todos funcionam no pleno exercício das atribuições constitucionais. Só que sobrevém emenda que retira de um deles, todas as virtualidades. O título deixa de ter o valor nele consignado, para valer menos ou atribuir que seja negociado por valor menor, de forma obrigatória. Já se disse que, por ser valor patrimonial, pode ser negociado e transacionado. Não é verdade. Uma coisa é o exercício pelo credor de uma faculdade de transação. Outra, é obrigá-lo à transação. O ato que era volitivo, passa a ser compulsório. Em relações particulares, prevalece a vontade do titular do direito. A partir da vigência do texto constitucional, o que era facultativo passa a ser obrigatório. O Poder Judiciário fica esvaziado em uma de suas mais nobres funções, quais sejam, a de garantir o princípio da segurança jurídica. Não mais se pode confiar no título expedido pelo Poder Judiciário. Ademais, a coisa julgada fica flexibilizada. Já se disse, também, que essa garantia constitucional pode ser alterada pòr emenda constitucional. Estabelece o inciso XXXVI do art. 5.° da Constituição que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Tais garantias constituem-se em cláusulas pétreas da Constituição, isto é, situações consolidadas às quais o legislador constituinte atribuiu imunidade contra alterações posteriores. Argumenta-se em sentido contrário que a Constituição fala em lei e, pois, norma de segundo grau. Por con-
Precatório
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seguinte, a norma de primeiro grau, isto é, a Constituição poderia hostilizar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Postamo-nos contra tal situação, salvo, evidentemente, o ato jurídico formado de maneira irregular, a coisa julgada viciada ou o direito adquirido manifestamente injusto. Imaginemos um montante de indenização por desapropriação direta em que o montante extrapola, em muito, o valor da área. Eventual rediscussão do assunto poderia levar ao valor real. É justo e razoável que se reabra a discussão, ainda em fase executória, para que haja nova avaliação do imóvel para apurar seu efetivo montante. A coisa julgada, em tal caso, agride o ordenamento jurídico e, pois, admite revisão por parte do Judiciário. Não por força de alteração constitucional. A EC 62/2009 agride, de forma simultânea: a) o princípio da segurança jurídica, b) o pacto federativo (uma vez que onera de forma diferente o orçamento das entidades federativas), c) a tripartição dos poderes, d) o ato jurídico perfeito, e) a coisa julgada, f) o direito adquirido, g) o princípio da igualdade de todos os credores perante a Administração Pública (ADIn 584/PR, rei. Min. Celso de Mello). De uma só vez, joga no lixo (foi a expressão que usei da tribuna da Câmara) parte do ordenamento normativo e os direitos nele consagrados e obtidos ao longo de anos de consolidação democrática. Kiyoshi Harada aponta como agredido também o princípio da moralidade administrativa, no instante em que o "Estado-devedor coage seu credor a vender-lhe o seu crédito representado por precatório por meio de um "leilão" e pelo critério do maior deságio" (in doutrina jus naviganâi, 08.12.2009). Entendemos como matéria alternativa que poderia ser colocada à disposição dos entes públicos a solução que foi dada pelo próprio art. 33 do ADCT da Constituição de 1988. Permitiu-se, por tal dispositivo, que o Estado emitisse títulos da dívida pública, até o montante exato de seu débito, para o pagamento de precatórios e não seriam eles levados em conta para caracterização da dívida do ente. Tal solução envolveria maior endividamento dos Estados e Municípios mas, paralelamente, se admitiria a negociação individual com os credores, com o que se obteria desconto importante e não se agrediriam os credores na forma ora proposta. Assim se poderia pensar na emissão de títulos da dívida pública e negociação direta como dois mecanismos hábeis a permitir a rápida quitação dos créditos decorrentes de precatórios judiciais. No entanto, sobreveio a emenda. 26.2 Precatório: conceito, características, cabimento Precatório ou ofício precatório é a solicitação que o juiz da execução faz ao presidente do tribunal respectivo para que ele requisite verba necessária ao pagamento de credor de pessoa jurídica de direito público, em face de decisão judicial transitada em julgado. O § 5.°, ao mencionar a obrigatoriedade da inclusão, no orçamento "das
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entidades de direito público", aí inseriu todas as que prestam serviços públicos, inclusive sociedades de economia mista ou empresa pública, neste mesmo sentido, já caminhava entendimento do STF 2
Ressalte-se, por último, que as empresas públicas exploradoras de atividade econômica estão excluídas do regime dos precatórios, ou seja, seus credores devem promover execução comum, para haver seus respectivos créditos. Quando alguém entende ter um direito perante o Poder Público e - estando exauridas as vias administrativas para seu reconhecimento e satisfação - ingressa no Poder Judiciário com a necessária ação, uma vez resolvida esta e condenada a Fazenda Pública, o mecanismo de satisfação do crédito é o precatório. Liquidada a condenação, apurado seu quantum, o juiz expede o ofício ao presidente do tribunal, comunicando seu montante e solicitando a ele que requisite a quantia necessária ao pagamento do crédito. 26.3 Atribuições e responsabilidade do Presidente do Tribunal Antes da Emenda Constitucional n. 62, o chefe do tribunal, ao receber o ofício denominado "precatório", autuava-o, numerava-o e comunicava à Fazenda Pública respectiva para que efetuasse o pagamento. A partir da emenda, há mudança substancial em relação ao texto constitucional anterior. É que, até então, o que valia era a mera comunicação feita ao Chefe áo Executivo do montante que deveria ser alocado no orçamento para pagamento integral dos precatórios. O Chefe do Executivo o colocava só que, em verdade, não cumpria a obrigação de pagamento. Agora, dá-se atribuição ao Presidente do Tribunal de conferir a alocação de recursos para saber se ela corresponde, efetivamente, ao montante que deverá ser pago. Só que agora, o comprometimento dos recursos orçamentários corresponderá a um percentual sobre a receita corrente líquida. Em verdade, os credores não receberão no exercício seguinte, como era previsto. Somente receberão até o limite do comprometimento orçamentário. Este é mais um dos absurdos previstos na reforma constitucional. Interessante questão surge quando da ocorrência de incidente processual nos autos da execução do precatório. A quem cabe decidi-lo? Parece-nos que falece competência ao presidente do tribunal para decidir qualquer questão incidental sobre ele, inclusive índices eventuais que devam incidir. O juiz da ação é o da execução, logo, todo e qualquer problema que surja na tramitação do precatório deve ser devolvido ao juiz de primeiro grau para solução. O presidente tem apenas função 2. RE 230.051/SP, rei. Min. Maurício Corrêa, DJ 0 8 . 0 8 . 2 0 0 3 .
Precatório
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administrativa e de fiscalização para efeito de seqüestro o que, evidentemente, não tem o condão de alcançar as partes. Saliente-se ainda que o § 7.° foi alterado apenas para estabelecer que o Presidente do Tribunal responderá por crime de responsabilidade e se sujeitará também ao Conselho Nacional de Justiça. Criou-se aí duplicidade de jurisdição administrativa, isto é, o Presidente não mais será processado por seus pares, mas estará sujeito, também, a órgão administrativo. É absoluta inversão de valores. Sabidamente, o CNJ é composto por diversas autoridades não integrantes do Judiciário e o Presidente a ele estará sujeito, também por força de atribuição administrativa. Pode-se observar que, hoje, já há a competência do CNJ uma vez que tem este competência controladora e fiscalizadora de caracteres financeiro e administrativo. O texto, pois, nada acrescenta ao que já existia na Constituição. 26.4 Créditos constituídos por sentença judicial Os precatórios terão por fundamento créditos líquidos e certos, devidamente constituídos perante o Poder Judiciário por sentença, e que digam respeito a débitos do Poder Público em virtude de descumprimento ou revisão de contratos firmados com terceiros, oriundos de pensões, aposentadorias, salários de servidores públicos, ou devidos a título de ressarcimento por dano (material ou moral, ou ambos), desapropriação etc. Como se vê, há duas espécies de pagamento de débito que devem ser cumpridas pelo Poder Público: de um lado ficam os denominados créditos cdimentares (alimentícios) e de outro os créditos não alimentares (não alimentícios ou de outra natureza). 26.4.1
Créditos
alimentícios
São os valores imprescindíveis à subsistência do credor e de sua família. O § 1.° do art. 100 dispõe sobre os débitos de natureza alimentícia que compreendem: salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil. Eles terão preferência sobre todos os demais débitos, "exceto sobre aqueles referidos no § 2.° deste artigo". O § 2.° acima referido, traz direito de preferência de pagamento do crédito alimentício ao idoso, ou seja, há exceção em favor de titulares de créditos maiores de 60 (sessenta) anos "na data da expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei". Mas a "bondade" do constituinte derivado não foi muito longe: limita a preferência até o triplo do fixado em lei para os denominados débitos de pequeno valor, admitido o fracionamento, "sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório" (§ 2.°).
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O idoso, como tal considerado o titular de precatório que tenha acima de sessenta anos, terá partido seu crédito. Recebe três vezes o valor do débito de pequeno valor e o resto será pago na ordem cronológica. Isto é, o restante será pago a seus pósteros. A preferência também é dada aos que completaram sessenta (60) anos até a data da promulgação da emenda (§ 18 do art. 97 do ADCT). 3
O § 2.° também menciona os "portadores de doenças graves", cuja definição pode ser a do rol do art. 69-A da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que dispõe: "Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: "(...) II-pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (...) IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. O que exceder do limite alimentares constantes de precatórios, durante a vigência do regime especial, será pago na forma de preferência na ordem geral dos credores ou mediante leilão (§ 17 do art. 97). 26.4.2
Créditos não alimentícios
Por exclusão, são todos os créditos que não estejam incluídos na categoria dos créditos alimentícios. Para eles, mantém-se rígida a ordem cronológica da apresentação dos precatórios para pagamento. 26.4.3
Crédito áe pequeno valor. Critérios para
aferição
A EC n. 30/2000já havia acrescentado o § 3.° do art. 100 dispondo que o procedimento sobre precatórios não se aplica "aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado". Desde aquele momento, este dispositivo apontava para o sentido lógico de aceitar que, havendo um precatório de grande monta na ordem de pagamento e, inexistindo recursos suficientes para pagá-lo, criava-se uma situação de injustiça porque o credor detentor de pequeno valor era obrigado a aguardar mais tempo na 3. A Emenda Constitucional n. 62, de 11 de novembro de 2 0 0 9 , foi promulgada em 0 9 de dezembro de 2 0 0 9 e publicada no Diário Oficial da União de 10 de dezembro de 2 0 0 9 .
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fila para receber seu pagamento, em outros termos, havia grave injustiça no texto original do art. 100 de modo que a emenda veio atender àquele que, sendo portador de pequeno crédito, não pode ficar indefinidamente esperando a liberação de recursos por conta de impossibilidade de pagamento de outro precatório maior que esteja na sua frente. A norma acertadamente foi mantida após a EC 62/2009. Os créditos de pequeno valor, tal como forem definidos em lei de cada unidade federativa (§ 4.°) não serão pagos em forma de precatório (§ 3:°). Basta a comunicação, pelo juízo da execução, do trânsito em julgado da sentença, instruído com os documentos pertinentes, à Secretaria competente, conforme entendemos ao exarar o parecer publicado na RT 794/111-135, para que haja o pagamento imediato (evidente que os órgãos públicos necessitam de um período razoável de trinta a sessenta dias, por exemplo) para o exame da documentação e pagamento respectivo. A unidade federativa levará em conta, na fixação do que se entende por pequeno valor sua capacidade econômica, "sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral da previdência social" (parte final do § 4.°). O Supremo Tribunal Federal já decidira que cabe ao ente federado estabelecer o pequeno valor "de acordo com sua capacidade orçamentária" (ADIn 2868/PI, rei. Min. Carlos Britto). Enquanto cada unidade federada não publicar a lei que fixa o valor, será de 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e Distrito Federal e 30 (trinta) salários mínimos para os Municípios (é o que se vê dos incisos I e II, do § 12 do art. 97 do ADCT). Evidente está que o texto deu o parâmetro, o que não impede que o ente federativo estipule outro, de acordo com diferentes capacidades. Com a alteração, o texto se tornou autoaplicável, de aplicação imediata, não se impedindo que os entes federados menores editem norma integrativà, adaptando-o às circunstâncias locais. 26.4.4
Ordem dual de pagamento
Não há, pois, falar em precatório para o pagamento dos créditos de pequeno valor. Estes, como se viu, variam de acordo com a lei local do ente federativo. Instaurou-se, a partir da Emenda n. 30 a ordem dual de pagamentos, isto é, abre-se a seqüência de precatórios não alimentares (desapropriação de imóveis, por exemplo) e alimentares (na forma definida no texto). A Súmula 655 do STF consagrou a bipartição: "A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitandose a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza". O mesmo consta da Súmula 144 do STJ.
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26.5 Atualização monetária O art. 100 original continha disposição excrescente. A pretexto de manter hígido o orçamento, que poderia sofrer desequilíbrio caso pudesse haver atualização monetária, determinava que seriam os precatórios apresentados até o dia 1.° de julho, "data em que terão atualizados seus valores". Assim sendo, se houvesse atualização até o dia 1.° de julho do ano em curso, para pagamento até o final do exercício seguinte, teríamos um lapso de cerca de ano e meio sem que o débito fosse corrigido. Evidente que isso obrigaria a nova atualização, nova conta do contador, nova expedição de novo precatório. Trata-se de insanidade já analisada por Kafka em seu famoso livro O processo. O surrealismo da dicção significava que os feitos executórios não tinham fim, o que deixava desesperados os atores judiciais e abismadas as partes, que não entendiam os escaninhos da Justiça e a mística que orientava seus atos e comportamentos. Na redação atual do texto, introduzido pela EC n. 30/2000 e mantido pela EC 62/2009, a situação se altera, possibilitando que a atualização monetária ocorra quando do pagamento, e não no dia exato de 1.° de julho. Dispõe o texto que os precatórios apresentados até 1.° de julho serão pagos "até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente". A atualização monetária somente pode ocorrer no dia da liberação da verba, ou seja, quando houver disponibilidade dos recursos para pagamento do precatório. Importantíssima a alteração havida e absolutamente justa, e que não contraria qualquer dispositivo constitucional em relação às disponibilidades orçamentárias. Celso Agrícola Barbi já apontava o equívoco da assertiva, afirmando que "a correção naquela data é apenas para efeito de cálculo da despesa na proposta orçamentária, porque os precatórios já estão desatualizados naquele dia". Em sendo assim, havendo recursos, pode haver o pagamento atualizado. Não há impedimento a isso. O que não se admite é ser excedido o montante da previsão, nada impedindo, também, que haja pedido de crédito suplementar. 4
Com a modificação do texto constitucional, o § 12, detalhista ao extremo de modo a macular a Constituição com norma espúria, estabelece que a atualização dos valores "será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios". Aqui, peca-se até no português. Há repetição indevida de palavra. O verbo incidir, com incidentes e incidência, em apenas um texto de parágrafo. O detalhe é tanto que se olvidou de uma boa revisão na redação final. Tudo redigido para beneficiar 4 . O precatório na Constituição de 1 9 8 8 . Estudos de direito econômico, p. 107.
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o devedor. É a consagração de que o mau pagador, desde que público e que possa influenciar no Congresso Nacional com sua vontade, tudo pode ser obtido. Até com infração do vernáculo. 26.6 Seqüestro de verbas públicas A inclusão de verba para o pagamento dos precatórios é obrigação constitucional (§ 5.°) e deverá ter seu valor atualizado monetariamente, quando do pagamento (parte final do §5.°). O § 6.° do art. 100 determina o pagamento integrai (como seja o devesse ser anteriormente) e cabe ao Presidente do Tribunal, no caso de preterimento do direito de precedência "ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito", determinar o seqüestro da quantia respectiva. Houve o acréscimo da obrigatoriedade de o Presidente conferir se o recurso alocado no orçamento corresponde ao percentual estabelecido na Constituição. Durante o período de pagamento dos precatórios pelo regime especial, descaberá o seqüestro de valores (§ 13, do art. 97 do ADCT). Apenas será possível o seqüestro, no caso de não liberação tempestiva dos recursos para as contas especiais. A primeira discussão que se coloca é: qual a quantia necessária? Será aquela que foi paga com infração do dispositivo constitucional ou pode haver o seqüestro de qualquer quantia disponível de propriedade do Poder Público? A orientação jurisprudencial prevalecente é no sentido de que pode haver o seqüestro sobre qualquer quantia pública. Em verdade, não pode haver benefício ao credor que rompeu, por qualquer motivo, a ordem dos precatórios. No entanto, tendo tal fato ocorrido, é conveniente que o seqüestro incida sobre a própria verba desviada. Se não encontrada ou já tendo o credor "beneficiário" com ela desaparecido, pode haver o seqüestro de qualquer dinheiro público. Nem teria sentido o contrário, porque, ao lado de beneficiar o infrator, isso seria deixar o credor inerme e à mercê do Poder Público. Poderá ser realizado seqüestro de qualquer quantia pública e imediato pagamento para o credor preterido. Pode haver acordo com qualquer dos credores? Significaria tal providência quebra na ordem dos pagamentos, de forma a permitir o seqüestro? A matéria foi apreciada pelo STF que decidiu: " 1 . Ordem de seqüestro fundada na existência de preterição do direito de precedência. Motivo suficiente para legitimar o saque forçado de verbas públicas. 2. Quebra da cronologia de pagamentos comprovada pela quitação de dívida mais recente por meio de acordo judicial. A conciliação não possibilita a inobservância, pelo Estado, da regra constitucional de precedência, com prejuízo do direito preferencial dos precatórios anteriores". 5
5. Recl. 1.893-RN, rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU 2 5 . 0 5 . 2 0 0 2 . No mesmo sentido Recl. 2.335-SR rei. Min. ELLEN G R A C I E J . 1 9 . 0 8 . 2 0 0 3 .
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26.7 Formas indiretas de extinção do precatório O pagamento do crédito é a forma principal e direta de extinção dos precatórios. Entretanto, a Emenda Constitucional 62/2009, abriu a possibilidade de extinção por meios indiretos de pagamento a que passamos a fazer remissão. 26.7.1
Compensação
Outra agressão ao texto constitucional foi introduzida no § 9.°, qual seja, o abatimento, independentemente de regulamentação, do montante do precatório, de valor "correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial". A que título tal ocorrerá? A título de compensação. Efetua-se, assim, um acerto de contas de caráter constitucional entre o devedor público e seu credor. Como o devedor faz da mesma forma que o Estado, isto é, foge do pagamento dos débitos, o Estado, por ato de força, exige a compensação, isto é, os valores reciprocamente devidos são acertados. A compensação é forma de extinção de débitos. Assim, "se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se até onde se compensarem" (art. 368 do Código Civil). O Código Civil estabelece uma série de requisitos para que se opere a compensação. O Código Tributário a prevê no inciso III do art. 156 como forma de extinção do crédito tributário. Como ensina Luciano Amaro, o "sujeito passivo da obrigação tributária tem, pois, a faculdade legal de extingui-la por compensação, nos termos do que for previsto em lei". 6
O que era faculdade do devedor passa a ser obrigação decorrente da Constituição. É forma confortável de haver créditos tributários, independentemente de qualquer reconhecimento judicial. Ao devedor tributário fica suprimido o acesso ao Judiciário para discutir seu débito. É que estarão inscritos ou não e já poderão ser descontados ou abatidos, como diz o texto, do montante a ser pago pelo Poder Público. É verdade que a parte final do artigo estabelece que a exceção diz com os débitos "cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial". Ora, em que fase poderá haver a compensação? Se o texto fala em débitos ainda não inscritos, sequer há certeza da dívida, uma vez que, nos exatos termos do art. 201 do Código Tributário, a dívida ativa apenas ocorre depois de "esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular". A inscrição da dívida se constitui em ato de controle e pode haver sua impugnação até o final. 6. Direito tributário brasileiro, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2 0 0 7 , p. 3 8 9 ) .
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É verdade que o § 10 estabelece "cautela" de que se deve servir o Tribunal que solicitará à Fazenda Pública a informação sobre se os "débitos preencham as condições estabelecidas no § 9.°, para os fins nele previstos". É o credor que fornecerá a informação para que se efetue a compensação. O devedor sequer é ouvido, o que causa manifesto desequilíbrio entre as partes. O art. 6.° da emenda estabelece a convalidação de todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 e realizadas antes da promulgação da emenda. Em tais hipóteses, deve ter havido a concordância do credor do precatório, uma vez que depende de ato seu a consolidação da compensação. 26.7.2 Da compra de imóveis Interessante inovação foi introduzida pelo § 11, qual seja, a possibilidade de o credor dar o valor do precatório "para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado". A norma não é autoaplicável, exigindo lei ordinária para complementar o comando constitucional de cada entidade federativa. Provavelmente, a hipótese jamais se tornará viável, uma vez que o ente federativo poderá não querer receber seu próprio título de débito em pagamento de imóvel seu. 26.7.3
Cessão do crédito
O § 13 dispõe sobre a cessão, total ou parcial, dos créditos constantes de precatórios. Cria-se e institucionaliza-se o mercado paralelo de mendigos. Pobres credores do Estado que se vêm espoliados em seus direitos e vão buscar duas formas de recebimento de seus créditos: a) ou negociam o título no mercado, com redução abrupta de seus valores ou b) aguardam o leilão de seu título. De qualquer forma, abrirão mão de direitos reconhecidos pelo Poder Judiciário, em flagrante agressão aos direitos fundamentais. O § 14 exige a comunicação ao tribunal e à entidade devedora da transação efetuada. Só que não haverá rebaixamento do crédito para o de pequeno valor (§ 2.°), nem transmite condições personalíssimas do credor originário (§ 3.°). O art. 5.° da Emenda convalida todas as cessões de precatórios efetuadas antes de sua promulgação, independentemente da concordância da entidade devedora. Com tal providência, os negócios que foram realizados até o advento da emenda são válidos (como se o não tivessem sido, pois se cuida de crédito patrimonial e, pois disponível pelo credor).
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26.8 Demais considerações sobre o regime dos precatórios após EC n. 62/2009 26.8.1
Limite de vinculação
orçamentária
O § 15 do texto permanente consagra a maior agressão aos direitos dos credores, qual seja, lei complementar estabelecerá o limite da vinculação orçamentária de montante destinado ao pagamento dos precatórios. Vamos ver a fraude quando da análise do art. 97 do ADCT. 26.8.2 Assunção de débitos pela União O § 16 estabelece a possibilidade de assunção de débitos de precatórios de Estados, Municípios e Distrito Federal pela União, "refmanciando-os diretamente". Decorre do texto do inciso a necessidade de lei para regular tal situação. A norma tem como claro objetivo diminuir juros e tornar possível acordos de solução das dívidas entre Entes Federativos. Há o perigo de se tornar motivo para barganhas políticas indesejáveis. 26.9 Precatório: emendas impregnadas de inconstitucionalidades 26.9.1
Casos precedentes: art. 33 do ADCT e o art. 78 do mesmo Texto, inserido pela EC n. 30/2000, eaECn.3 7/2002
26.9.1.1 Introdução Após longa e sofrida evolução, a humanidade logrou submeter o absolutismo ao império da lei. Alcançou o chamado governo da lei em oposição ao governo dos homens. Imaginou-se, na superação do arbítrio, a concretização do ideal de liberdade democrática ansiosamente sonhada, de vez que a observação do princípio da legalidade parecia garantir, em um regime democrático, os direitos e garantias fundamentais. Paulo Bonavides averbou, a propósito, que "o que aí se deve saudar é um progresso da razão humana libertadora, ainda em nossos dias, e não o credo morto de uma doutrina, a fossilização de um princípio arcaico". 7
A conquista honra e satisfaz a sociedade, que não se sente mais ameaçada com o arbítrio dos governantes, pois é possível repousar com tranqüilidade sob a proteção da norma constitucional, desde que o direito positivo seja capaz de prover o indispensávelpara que o Judiciário mantenha sob peia forte os desvios e excessos de competência dos agentes do poder. O fetiche da lei e a fórmula vazia de alegação de interesse público toleram pequenas inconstitucionalidades e o cerceamento do poder geral de cautela conferido 7. Reflexões: política e direito.
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ao magistrado, desde que se ofereça, aos milhares de prejudicados, a possibilidade abstrata de controle difuso. O método vem funcionando a contento para os governantes, ainda que os prejudicados aguardem anos nas intermináveis batalhas judiciais. A possibilidade abstrata de satisfação, ainda que tardia, satisfaz moralmente aqueles que se dispõem ao confronto desigual. Poder-se-ia lembrar, nesse conformismo, A peste, de Albert Camus, no qual o autor relata a necessidade dos habitantes de uma cidade de abstraírem os horrores de uma epidemia para tentar seguir uma vida normal, como se nada estivesse acontecendo. O mesmo sentido de sobrevivência anima os poucos cidadãos que possuem recursos financeiros para aguardar os frutos de uma decisão final demorada. Todos aceitam a promessa de justiça tardia, diante da impossibilidade material e física de os tribunais lidarem com uma carga de processos impossível de administrar. Nesse diapasão, a quase totalidade dos habitantes do país vê os princípios constitucionais se transformarem em postulados de um discurso quase que exclusivamente moral. O que os mantém convictos de sua própria cidadania é o respeito à lei, à possibilidade sempre presente de serem socorridos pela Justiça! A ilusão do ordenamento normativo protetor mantém o conformismo de um povo sofrido e pacífico. Entretanto, a fênix que se acreditava morta renasce das cinzas do passado sob as vestes da legalidade. Em assuntos cruciais, de suma importância, os governantes seduzem, influenciam e utilizam a barganha política para impor um arbítrio de aparente legalidade! Em uma imoral adaptação aos mecanismos de controle implantados para conter os desmandos do Executivo, o ato arbitrário não precisa mais ser praticado diretamente pelos governantes. Utilizam a sua maioria no Parlamento para aprovar medidas decididas sem discussão nas bancadas e impostas pela orientação do partido situacionista. As bases políticas de sustentação do governo digladiam com a oposição, permanentemente, transformando questões técnicas, sociais e econômicas em disputas ideológicas. O chamado voto de confiança emprestado à política governamental afasta e menospreza a consulta à opinião pública, praticando o avesso da democracia, que reclama, justamente, maior amplitude da participação popular. A ação é bem engendrada porque, em um país de Constituição rígida como a nossa, a aprovação de uma emenda constitucional é acompanhada de uma sacralização de difícil reversão, o que potencializa os efeitos danosos da norma ilegítima. Como bem disse o Min. Celso de Mello, a Constituição "não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste, enquanto for respeitada, constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. A esta Corte incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada". 8
8. ADIn 293-7/600-DF, Serviço de Jurisprudência, D J 1 6 . 0 4 . 1 9 9 3 , Ementário 1 . 6 9 9 - 1 .
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Na estratégia do Executivo, transmitida ao Legislativo em apocalíptica visão, os meios determinam os fins e justificam a exigência do apoio incondicional de seus aliados para a manutenção da estabilidade econômica. O Min. Celso de Mello, na ação direta de inconstitucionalidade mencionada, evidenciou a colocação do Executivo: "Não me preocupa a relação dilemática por alguns proposta, que chega até mesmo a proclamar, pelo alegado receio da destruição da ordem econômico-social, a virtual possibilidade de desrespeito ao ordenamento constitucional como condição de êxito do Plano Econômico". Nada obstante, a simples esperança de que o próximo governo fosse obedecer a ordem do tribunal para pagamento dos precatórios confortava o credor, que, no fundo, sabia que deveria aguardar quase o mesmo prazo da moratória criada na Emenda. Ele sentia que podia lutar contra o calote, utilizar a força de seu voto para moralizar a Administração Pública e sanear as finanças do ente federativo devedor. A sua resignação não era desprovida de esperança, do sonho de ver cumprida a Constituição e a autoridade da Justiça. Essa chama mantinha o seu otimismo, embalado pela promessa abstrata de respeito e dignidade, que poderia fazer assomar, da multidão sofrida e espezinhada, a sua identidade própria. De credor injustiçado, de uma penada legal, com a edição da Emenda n. 30/2000, passou a contestador do regime democrático, bradando contra um Estado (agora) pontual e protegido pela mais elevada legislação. Aí reside a sua desesperançai Após anos de luta, com uma situação jurídica absolutamente resolvida e um direito que deixou de ser uma expectativa desde o trânsito em julgado da decisão que lhe concedeu a ordem de pagamento, o credor comum surpreende-se com a reviravolta legal, totalmente inesperada. A ação do Estado deveria estar sempre sujeita a regras previamente determinadas. O particular sempre precisa saber o que esperar do Estado, desde que sua conduta esteja claramente estabelecida no diploma básico. Não basta o Parlamento apresentar a sua competência e seus títulos de legitimidade, fundados nos valores que justificam o seu poder. Deve ele, em qualquer oportunidade, demonstrar sua integral submissão aos parâmetros constitucionais no exercício do mandato popular recebido. Este é um ônus que deve ser satisfeito diariamente, sob pena de desviar-se da finalidade imposta no instrumento constitucional, pois legalidade e legitimidade não se confundem. Ensina Eros Grau que "podemos afirmar que a norma jurídica é legítima - dotada de legitimidade- quando existir correspondência entre o comando nela substanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como justificadora do preceito normatizado. A legitimidade é um conceito material, ao passo que a legalidade é um conceito formal". 9
9. O direito posto e o direito pressuposto, p. 59.
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26.9.1.2 A EC n. 30/2000, os arts. 33 e 78 do ADCT. Hipóteses diversas. Constituinte originário e derivado A norma fundamental imposta pelo constituinte originário calca-se em um poder de fato que independe de legitimação jurídica. Ao contrário, legitima-se na sua própria efetividade, no fato de ser efetivamente obedecida. A norma produzida pelo legislador reformador legitima-se também com a obediência, mas pressupõe antes, necessariamente, a sua legitimação no sistema originário, na circunstância de ser por ele tolerada. Se não se amoldar perfeitamente à obra original não será por ela recepcionada, aí permanecendo, como um corpo estranho, até a sua expulsão. Caso ela não consiga penetrar, como uma linfa, o texto original, nunca conseguirá integrar-se ao sistema, em uma antinomia irremissível. O princípio da legalidade, em matéria constitucional, não prescinde de legitimidade, ou seja, de ser aceito pela massa das consciências. Nas palavras de Paulo Bonavides, "o novo Estado de Direito pertence aos direitos fundamentais e principalmente às garantias e salvaguardas que a Constituição ministra pelas vias processuais; é mais o Estado da legitimidade do que propriamente o da legalidade em sua versão clássica. Um Estado em busca de meios com que aparelhar fins". 10
Desde seu advento, perquirimos se a EC n. 30, que alterou a redação do art. 100 da CF e acrescentou o art. 78 ao ADCT, referentes ao pagamento dos precatórios judiciários, era inconstitucional ou podia modificar livremente o disposto no art. 33 do ADCT, com o mesmo poder ilimitado do constituinte originário. De fato, todas as objeções que hoje são feitas à EC n. 30, de maltrato às normas intangíveis do art. 60, § 4.°, da CF, foram igualmente assacadas contra o art. 33 do ADCT e, como veremos adiante, também com relação à EC n. 62/2009. A mesma ofensa à coisa julgada, ao direito adquirido, aos direitos e garantias fundamentais, à isonomia e aos princípios expressos e implícitos consagrados nas disposições permanentes, era possível visualizar na moratória instituída naquela norma de direito transitório. Com a publicação do ADCT, as providências necessárias à adaptação da ordem revogada ao texto da "Nova República" estabeleceram normas de transição e algumas normas transitórias de caráter permanente, todas, porém, emanadas do mesmo poder originário. Nas alegações de inconstitucionalidade apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, declarou-se ele competente para julgar, à luz do art. 60 e parágrafos, as disposições de emendas provenientes do poder constituinte estabelecido. A emenda à Constituição é procedida dentro dos limites impostos pelo constituinte originário. A atividade do constituinte derivado, dito reformador, só é concebida se exercida 10. Curso de direito constitucional, p. 18.
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em absoluta fidelidade ao permissivo constitucional. Substancialmente limitado, o seu poder decorre da Constituição. Nutre-se da ordem estabelecida e só inova se não ultrapassar o limite imposto pela vontade do legislador originário, pois o seu poder justifica-se, em última análise, no diploma que vai reformar. Caso a reforma seja tão profunda, a ponto de deformar ou descaracterizar a essência da lei que lhe dá a competência reformadora, borrando horizontes materiais, circunstanciais e temporais, o constituinte estabelecido deverá ter um poder político próprio do legislador original. Se não tiver esse respaldo, não ostentará competência para o ato, que apresentará a marca indelével do desvio de finalidade. A alteração pode acrescentar algo de novo ao corpo da Constituição, desde que preserve a essência da matriz. Essa integração deve ser avaliada segundo a coerência geral do sistema e a importância da fuga aos contornos idealizados pelo poder originário. Não há de ser nem tão sensível que engesse as mutações feitas para acompanhar a mobilidade da vida, da realidade, nem tão profunda que se oponha à eficácia dos seus pilares de sustentação. Não se exige, também, que a mudança seja considerada como revolucionária. A expressão "tendente a abolir", empregada no § 4.° do art. 60 da CF, não deve ser entendida como ablação definitiva, ou alteração descaracterizadora e irreversível de elemento básico do sistema, mas simples suspensão dos efeitos que deve, ininterruptamente, irradiar. Assim, basta a restrição, ainda que temporária, de um direito fundamental, ou garantia essencial, para ocorrer uma efetiva ofensa à cláusula imutável. Entendimento diverso, capaz de só alcançar a literal extinção do objeto da proteção originária, levaria à inutilidade prática da fórmula imaginada para manter a rigidez constitucional desejada pelo constituinte originário. O Min. Celso de Mello, em ação direta de inconstitucionalidade, esclarece que basta a simples exceção imposta a determinada garantia para sujeitar a Emenda ao controle concentrado de constitucionalidade. Ao garantir a observância do princípio da anterioridade tributária, positivado no art. 150, III, b, da CF, assim se expressou: "Admitir que a União, no exercício de sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda à Constituição tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados". Nessa mesma ação, os Mins. Carlos Velloso e Marco Aurélio consideraram imodificáveis os direitos e garantias sociais, ampliando, desse modo, os direitos e garantias individuais previstos no art. 5.° da C F 11
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1 1 . STF, ADIn 9 3 9 - 7 , Serviço de Jurisprudência, Ementário 1 . 7 3 0 - 1 0 . 12. Idem.
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Gilmar Ferreira Mendes também enfatiza que as reformas não podem comprometer a integridade da Constituição: "Em qualquer hipótese, os limites do poder de revisão não se restringem, necessariamente, aos casos expressamente elencados nas 'garantias de eternidade'. Tal como observado por Bryde, a decisão sobre a imutabilidade de determinado princípio não significa que outros postulados fundamentais estejam submetidos ao poder de revisão (Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 237). O efetivo significado dessas cláusulas de imutabilidade na práxis constitucional não está imune a controvérsias. Se se entender que elas contêm uma 'proibição de ruptura de determinados princípios constitucionais' (Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot), tem-se de admitir que o seu significado é bem mais amplo do que uma proibição de revolução ou de destruição da própria Constituição (Revplutions - Verfassungsbeseltigungsverbot). É que, nesse caso, a proibição atinge emendas constitucionais que, sem suprimir princípios fundamentais, acabam por lesá-los topicamente, deflagrando um processo de erosão da própria Constituição (Bryde, Verfassungsenticklung, p. 2 4 2 ) " . 13
As limitações ao poder reformador que as emendas devem observar não se resumem somente naquelas materiais, circunstanciais e formais, expressas no art. 60 da CF, mas a inúmeras outras vedações implícitas espalhadas por toda a Constituição. Embora não haja graus de hierarquia entre as normas constitucionais, éforçoso reconhecer a diversidade do poder que as gerou. O poder constituinte originário não presta submissão a nenhuma norma de direito positivo; ao revés, justifica-se na necessidade de rompimento do sistema estabelecido. O poder derivado, reformador, aufere a sua competência diretamente da Constituição, que deve preservar. A reforma, em verdade, só é admitida para aprimoramento e coesão do ordenamento constitucional. Se a sua autoridade deriva do poder criado pela Lei Magna, seria insensato aceitar uma atuação contrária aos postulados que lhe dão coerência e unidade. Nesse sentido, muito se discutiu sobre a inconstitucionalidade do art. 33 do AD CT. Era evidente a exceção imposta a princípios nucleares escritos ou deduzidos do sistema constitucional, tais como o da isonomia (art. 5.°, caput), do direito adquirido (art. 5.°, XXXVI, da CF), da justa indenização (art. 5.°, XXIV) e do pagamento dos precatórios judiciários (art. 100); entretanto, a antinomia era apenas aparente, pois o ADCT é obra do mesmo constituinte originário da parte permanente da Constituição, inexistindo desnível hierárquico entre as normas. Invocou-se, na época, a supremacia da norma permanente em face da disposição transitória, porém, o Supremo Tribunal Federal entendeu, tranqüilamente, que, embora as disposições fossem antagônicas, o ADCT continha mera exceção aos princípios e às normas gerais dispostas na área permanente da Constituição, o que poderia ser resolvido pelo princípio da 13. Ajuris, mar. 1994, n. 60, p. 215.
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especialidade. Isso conferia constitucionalidade à moratória prescrita no art. 33. É dizer, como o ADCT era criação do poder constituinte originário e como esse poder não se submetia a nenhum controle, ainda que de direito suprapositivo (conforme entendimento da mais alta Corte de Justiça do país), a constituinte podia estabelecer as exceções que bem entendesse, o que efetivamente fez no art. 33 do ADCT. O Min. Moreira Alves expressou, em ação direta de inconstitucionalidade, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que esse Colendo Tribunal não tem jurisdição para fiscalizar o poder constituinte originário; portanto, "não pode ele distinguir as exceções que, em seu entender, sejam razoáveis das que lhe pareçam desarrazoadas ou arbitrárias, para declarar estas inconstitucionais. E isso sem considerar que a restrição admitida por Bachof é incongruente, pois quem é livre para fixar um princípio o é também para impor-lhe exceções. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para a sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores emface de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se imponha ao próprio poder constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Como observa Gilmar Ferreira Mendes, a admissão dessas cláusulas decorre de concepção que foi desenvolvida por Carl Schmidt na vigência da Constituição de Weimar e que não se coaduna com a aceitação da tese da hierarquia entre normas constitucionais: As emendas constitucionais haveriam de pressupor uma Constituição e seriam válidas em virtude desta Constituição', e, portanto, 'nesse sentido, uma mudança da Constituição seria apenas possível se preservasse a identidade e a continuidade do texto constitucional como um todo'. Daí acentuar Schmidt: 'Las decisiones políticas fundamentales de la Constitución son assuntos propios dei poder constituyente dei pueblo alemán y no pertenecen a la competência de las instâncias autorizadas para reformar y revisar las leyes constitucionales. Aquellas reformas dan lugar a un cambio de Constitución; no a una revisión constitucional', para mais adiante tirar esta conclusão: 'Si por una expresa prescripción legal-constitucional se prohibe una cierta reforma de la Constitución, esto no es más que confirmar tal diferencia entre revisión y supresión de la Constitución'". 14
15
16
O Min. Celso de Mello, igualmente a propósito, assim se manifestou: "Convém ressaltar neste ponto, por necessário, que mesmo as emendas à Constituição Federal não estão excluídas da possibilidade de virem a constituir obj eto de controle, abstrato 14. Jurisdição constitucional, São Paulo, Saraiva, 1 9 9 6 , p. 120. 15. Teoria de la constitución, Mexico-DF, Ed. Nacional, 1 9 9 6 , p. 1 2 2 - 1 2 3 . 16. ADIn 815-3/DF, Serviço de Jurisprudência, DJ 1 0 . 0 5 . 1 9 9 6 , Ementário 1 . 8 2 7 - 0 2 .
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ou concreto, de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no desempenho de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1.°), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4.° do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade. Emendas à Constituição - que não são normas constitucionais originárias - podem, assim, incidir, elas próprias, no vício da inconstitucionalidade, configurado pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberação do órgão exercente das funções constituintes primárias ou originárias". 17
Fábio Konder Comparato precisa bem a limitação imposta ao poder reformador, justamente por tratar-se de uma competência constitucional: "Hoje, já ninguém põe em dúvida que a reforma ou revisão de uma Constituição em vigor distingue-se, nitidamente, do poder de instituir ex novo uma ordem constitucional completa. Toda Constituição nova resulta de uma vontade política livre de qualquer vinculação constitucional anterior, vontade essa que representa o mais importante atributo da soberania. O poder de reforma constitucional, diversamente, só existe quando previsto ou regulado pela própria Constituição reformanda e aparece, por isso mesmo, como autêntico poder constituído. Mais precisamente, trata-se de uma função pública, isto é, um poder-dever delimitado normativamente e vinculado a uma finalidade de interesse comum a todos os que a ele se submetem". 18
Tão poderosa é a submissão do poder constituinte derivado às vedações do art. 60 da CF que o Supremo Tribunal Federal já concluiu que é perfeitamente viável a utilização do wríí para os casos em que a disposição constitucional veda a deliberação congressual, como se verifica deste trecho da ementa do acórdão prolatado: "Cabimento de mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como é o caso previsto no parágrafo único do art. 57 [da CF/67 com EC n. 1/69]) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer - em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas - que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se
17. ADIn 4 6 6 2 - 6 0 0 , Serviço de Jurisprudência, D J 1 0 . 0 5 . 1 9 9 1 , Ementário 1 . 6 1 9 - 1 . 18. Direito público: estudos e pareceres, p. 2 6 .
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ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição". 19
Por essas razões, o art. 33 - análogo ao art. 78 adicionado ao ADCT - é constitucional, ao passo que o art. 78 - quase uma reprise daquele - é formal e materialmente inconstitucional. Este é obra do poder constituinte derivado, aquele, criação do poder constituinte originário. É o que sustenta, também, Jorge Miranda: "No interior da mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte (originário), não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar, com base na Constituição, qualquer das suas normas. É um princípio de identidade ou de não contradição que o impede. Pode haver inconstitucionalidade por oposição entre normas constitucionais preexistentes e normas constitucionais supervenientes, na medida em que a validade destas decorre daquelas; não por oposição entre normas feitas ao mesmo tempo por uma mesma autoridade jurídica. Poâe haver inconstitucionalidade dá revisão constitucional, porque a revisão funda-se, formal e materialmente, na Constituição; não pode haver inconstitucionalidade da Constituição". 20
Sobre os limites materiais da reforma, o mesmo Jorge Miranda ensina: "O problema dos limites materiais da revisão reconduz-se, no fundo, ao traçar de fronteiras entre o que vem a ser a função própria de uma revisão e o que seria já convolação em Constituição diferente. Por detrás dele, encontra-se uma iniludível tensão dialética entre transformação e subsistência e entre aquilo que se oferece mutável e aquilo que imprime caráter e razão de ser a Constituição. É um problema que se põe diante de qualquer Constituição e até diante do sistema jurídico em geral. Porque, em toda e qualquer Constituição, a revisão consiste em adotar preceitos sem hulir com os princípios, ele surge, haja ou não disposições que enumeram, mais ou menos significativamente, certos e determinados limites". 21
O ADCT faz parte da Constituição e é produto do mesmo constituinte originário. Isso fez o Supremo Tribunal considerar constitucional o art. 33. Os mesmos argumentos que utilizou para chancelar este artigo deveriam levá-lo, por coerência, a declarar inconstitucional o art. 78 (assim como o art. 79, como veremos posteriormente) ! Ora, se o atrito daquele artigo com postulados consagrados na Constituição era apenas aparente, pois fora concebido como mera exceção aos princípios e às normas gerais dispostas na área permanente da Constituição, e se esse poder quase
19.
MS 20.257-2/DF, rei. Min. MOREIRA ALVES, Serviço de Jurisprudência, DJ 1 7 . 0 6 . 1 9 8 1 , Ementário 1 . 2 0 1 - 2 .
20. Manual de direito constitucional, v. 2, n. 72, p. 2 9 1 . 21.
Idem, p. 1 7 3 - 1 7 4 .
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ilimitado de excepcionar só é conferido ao constituinte originário, resta claro que o legislador da Emenda Constitucional n. 30, como também no caso da EC n. 62/2009, desbordou de sua competência. 26.9.1.3 Do abuso do Poder Legislativo A regra de direito não é norma que prescinde de justificação, ela não basta a si própria e não se fundamenta no direito positivo. Ela não é superficial, apenas uma ínfima parte de seu conteúdo é positivada, como a ponta de um iceberg cuja base se oculta nas profundezas do oceano. Black, a propósito, salientou que o ditame implícito na lei "é tanto parte de seu conteúdo como o que nela vem expresso". 22
O direito é captado na realidade social. O comportamento é trazido, qual ímã, para o mundo do direito. Duguit, nesse sentido, disse: "Longtemps avant que la notion de loi positive se soit formée dans les esprits et ait réalisée par 1'établissement d'une législation écrite, il y avait des règles de droit. Longtemps avant qu'on ait demande aux gouvernants de rédiger des lois, on leur a demande d'assurer d'une manière regulière et permanente la sanction de telle ou telle règle. La fonction juridictionelle a apparu dans les sociétés bien longtemps avant la fonction legisla tive". 23
A lei constitucional, mais do que qualquer outra norma jurídica, busca sua legitimidade no "direito pressuposto", conforme bem se apercebeu Eros Grau: "Assim, o direito pressuposto brota da (na) sociedade, à margem da vontade individual dos homens, mas a prática jurídica modifica as condições que o geram. O direito que o legislador não pode criar arbitrariamente - insisto - é o direito positivo. O direito pressuposto condiciona a produção do direito posto (positivo). Mas o direito posto transforma sua (dele) própria base. Isso significa - afirmo-o em outros termos - que o direito pressuposto condiciona a elaboração do direito posto (direito positivo), mas este modifica o direito pressuposto". 24
A regra de direito positivo não se impõe sem a base sólida da regra de direito normativo para repousar. Uma lei pode estar conforme à legalidade, considerada como um conceito formal, mas, se for ilegítima, materialmente falando, não será uma instância da realidade. Isso porque o direito positivo não se justifica somente no sistema, ainda que estribado na lei fundamental, bastante a si próprio; ao contrário, sempre precisará de justificação social. O poder derradeiro não pertence ao Estado, é-lhe atribuído pelo poder de fato do povo, que não necessita de nenhuma norma autorizadora. Por isso que o legislador 2 2 . Construction and interpretation o/íaw, p. 6 2 . 2 3 . Traité... cit., t. I , p . 1 1 1 - 1 1 2 . 2 4 . O direito posto... cit., p. 4 4 .
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não pode criar arbitrariamente o direito positivo. Mesmo positivado, faltar-lhe-á legitimidade. Duguit é contundente na análise: "Une règle de droit repose toujours sur un besoin social et sur le sentiment de 1'équité tel qu'il existe à un moment donné dans la conscience des hommes. Une règle qui n'est pas conforme à 1'équité n'est jamais une règle de droit. Une règle légale peut ne pas être conforme à 1'équité: mais alors elle n'ést pas une règle de droit". 25
O legislador não deveria aceitar senão uma consciência mais vasta e abrangente da realidade, independentemente de posições políticas e fidelidade partidária, porque os fatos, a história, as experiências, as idéias, estão também em nós, plasmando uma consciência social em cada cidadão. A essência e fundamento do direito é feita na vida, de nada adiantando aprofundar a generalidade político-econômica se não levarmos em conta a particularidade dos fatos reais, medidos uns pelos outros. Nessa concreção do direito, a consciência do legislador deve-se dirigir para a totalidade do conhecimento, empiricamente testando e avaliando o mundo exterior em relação a si mesmo para avaliar a verdadeira necessidade da nação. Ihering disso se apercebeu bem: "Não é, pois, o conteúdo abstrato das leis, nem a justiça escrita no papel, nem a moralidade das palavras, que decidem o valor de um direito; a sua realização objetiva na vida, a energia, por meio da qual o que é conhecido e proclamado, como necessário, se atinge e executa - eis o que consagra ao direito o seu verdadeiro lugar". 26
É a vida que devemos concretar na construção da norma abstrata! Mas não foi isso que o constituinte reformador fez na elaboração das EC n. 30/2000 e 62/2009. A realidade das injustiças, dos sofrimentos, das experiências de vida, na sua mais completa significação genérica, da morte nos corredores de hospitais à fome dos mendigos de rua, mostra-nos que a solução legislativa simplista, que pretende servir de remédio para todos os males, não está servindo, em verdade, para nenhum caso. Não basta precisar o problema da falta de recursos para cumprir os deveres indeclináveis do Estado - é indispensável avaliar o fato social e a conseqüência do inadimplemento estatal. Para elegermos a resposta que merece ser positivada na regra de direito é preciso analisar todos os dados exaustivamente, ao mesmo tempo em que explicamos para nós mesmos o que é e o que deve ser. Parece insuficiente o legislador exibir o título de nomeação decorrente da procuração outorgada, expressa nos milhões de votos, pelos eleitores aos seus mandatários. Esse é o título formal de habilitação para exercer o poder em nome do povo, é a simples escolha dos seus representantes. As cláusulas do instrumento de mandato estão contidas na Constituição Federal. A legitimidade inicial do parlamentar deve ser reafirmada e solidificada dia após dia, na atividade legiferante da Casa das Leis. 2 5 . Traité... c i t . , t . I , p . 1 8 3 . 2 6 . O espírito do direito romano, v. 3 , p. 17.
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É incompreensível que a atividade democrática se esgote nas eleições gerais; resulta insano circunscrever a participação popular ao momento eleitoral. Os eleitores julgam os seus mandatários de modo subjetivo e expressam-se das mais variadas maneiras para manifestar a sua aprovação ou repulsa; mas a avaliação que interessa ao direito é aquela feita, objetivamente, nos tribunais. O cidadão, isolada ou coletivamente, provoca o Judiciário e expõe o seu descontentamento com os mandatários que excederam os poderes conferidos. Essa avaliação é feita obj etivamente, analisada em face da forma por que o mandato é passado. Para a evidência do poder excessivo, portanto, somente se faz mister a verificação dos poderes outorgados na Constituição Federal, pois que da existência ou inexistência de poderes conferidos é que se conclui a suficiência ou insuficiência do mandato parlamentar. O abuso de poder, pois, funda-se na existência de uma cláusula restritiva de poderes que o mandante fez inserir na Constituição (art. 60). Essa cláusula garante os limites que devem ser observados pelo constituinte reformador e só pode ser ilidida na presença de extrema excepcionalidade... Caso não se aceite essa versão, de todos conhecida, é forçoso admitir, então, que o inadimplemento decorreu de extrema incompetência ou ... benevolência da sociedade. Os governantes acostumaram-se à inadimplência e escudam-se na prevalência do bem comum para penalizar o particular que mendiga o seu crédito. Esquecem-se, todavia, das palavras de Tomás de Aquino: o bem comum é a soma do bem coletivo com cada bem individual. Parece irrisão querer justificar a suficiência de poderes diante dos termos do art. 60 da CF, do art. 5.°, e de tantos outros dispositivos constitucionais. A lei editada fora dos limites do mandato é radicalmente nula em relação ao mandante, deduzindo-se daí que basta o Judiciário pronunciar-se no controle concentrado ou difuso de constitucionalidade para fulminar o excesso, ou desvio de poder. Falta à legitimidade da lei o sopro vital: o consentimento do mandante, que foi expressamente ressalvado no art. 60 da CF, e, sem esse consentimento, que lhe dá autoridade, a lei não ganha força para que a ela se vincule o mandante. Não pode, assim, a Justiça permanecer inerte e aceitar a vazia argumentação de que a sobrevivência da política econômica depende do sacrifício de todos nós, como expresso pelo Min. Celso de Mello: "Não me preocupa a relação dilematica por alguns proposta, que chega até mesmo a proclamar, pelo alegado receio da destruição da ordem econômico-social, a virtual possibilidade de desrespeito ao ordenamento constitucional como condição de êxito do Plano Econômico". 27
Paulo Bonavides, oportunamente, lembra a célebre decisão do Tribunal Constitucional da Alemanha, no caso Elfes, relativa à inconstitucionalidade material de 27. ADIn 293-7/600-DF, Serviço de Jurisprudência, DJ 1 6 . 0 4 . 1 9 9 3 , Ementário 1 . 6 9 9 - 1 .
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leis: "As leis, para serem constitucionais, não basta que hajam sido formalmente exaradas. Devem estar também materialmente em consonância com os superiores valores básicos da ordem fundamental liberal e democrática, bem como com a ordem valorativa da Constituição, e ainda hão de guardar, por igual, correspondência com os princípios elementares não escritos da lei maior, bem como com as decisões tutelares da lei fundamental, nomeadamente as que entendem com o axioma da estatalidade jurídica e o princípio do Estado Social". 28
26.9.1.4 A inconstitucional moratória de 2000: dez anos depois O art. 78, acrescentado ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pela EC n. 30, foi editado com a finalidade específica de adiar o pagamento de dívidas imoderadamente acumuladas por todos os entes federativos, que nunca demonstraram a menor boa vontade em saldá-las. Abstraindo-se o fato de que não havia competência formal para o ato, em razão da expressa disposição constante do art. 60, § 4.°, IV, da CF, averiguamos que o fim almejado não encontrava apoio no Texto Maior. O Poder Legislativo somente pode exercer a sua liberdade discricionária na apreciação e regramento de fatos e necessidades sociais se conformar-se à estrita finalidade do ato. Essa finalidade não pode, de nenhuma maneira, confundir-se com o móvel menos nobre de desonrar compromissos assumidos. Na interpretação concreta do art. 78 do ADCT, era preciso ter em mente as conseqüências previsíveis da manutenção ou repúdio da exceção imposta à isonomia, ao direito adquirido, à coisa julgada, ajusta e prévia indenização nas desapropriações e no pagamento da dívida judiciária do Estado com o particular. Muitos precatórios que não foram pagos no escalonamento de dívidas feito pelo art. 33 do ADCT, passaram pela EC 30 (tempo em que foi promulgada também a EC 62/2009) e até agora não foram quitados. Não foram pagos nem aqueles precatórios, nem parte dos emitidos na década retrasada. Esse precedente demonstra claramente qual o prognóstico verdadeiro para o novo parcelamento de dívidas judiciárias. É de conhecimento geral o descontrole do Executivo nos gastos públicos, empregados na realização de obras faraônicas e distribuição de verbas destinadas à manutenção do poder político dos governantes. Mesmo acumulando dívidas monstruosas, não vemos diminuir os escândalos e investimentos supérfluos, sem nenhuma contenção de gastos. O que percebemos, com assiduidade, são os governos de todos os níveis federativos freqüentando as manchetes dos diários sensacionalistas. Não há disposição séria, continuada, para a austeridade. Nesse meio tempo, escândalos novos foram motivo de vergonha nacional, como o escândalo dos cartões corporativos, escândalos no Senado etc.
2 8 . Curso... cit., p. 3 4 2 .
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É evidente que há honrosas exceções, mas a Administração saneadora não encontra prosseguimento nos governos seguintes. Desse modo, o prognóstico não pode deixar de ser feito, não se utilizando para isso mais que fatos notoriamente conhecidos. Não há como negar que a primeira, de oito anos e a segunda de dez anos (EC n. 30/2000) não tiveram o desenrolar anunciado e esperado pela constituinte de 1988. Ao revés, a facilidade com que os maus pagadores se livraram da dívida estimulou a inadimplência oficializada. Nesse sentido, de correção de fatos e prognoses legislativos, o Min. Gilmar Ferreira Mendes ensina que "uma vinculação estrita do órgão judicial aos fatos e prognoses legislativos fixados pelo legislador acabaria, em muitos casos, por nulificar o significado do controle de constitucionalidade. Não é preciso ressaltar também que a negativa do tribunal de examinar, com todos os elementos disponíveis, a correção dos fatos e prognoses estabelecidos pelo legislador pode corresponder a uma vinculação, ainda que não estritamente consciente, aos fatos legislativos pressupostos ou fixados pelo legislador. Em outras palavras, tal postura poderá significar, em verdade, uma renúncia à possibilidade de controle de legitimidade da lei propriamente dita. Ou, o que se revela igualmente inadequado e grave, a não adoção de processos racionais de apreciação dos fatos e prognoses legislativos poderá ensejar decisões lastreadas apenas em bases intuitivas". 29
Ainda que não seja possível ir além do prognóstico, é necessário dar a devida atenção à história recente. De qualquer forma, a exceção aos postulados constitucionais levada a efeito pelo constituinte originário, embora colocasse o credor da Fazenda Pública em posição genuflexa, era legal, ao passo que o atual não tem competência para excepcioná-los. Sabe-se que esse procedimento, em tese, só pode ser admitido ao poder reformador em casos de magnânima excepcionalidade, que, data venia, não se apresenta nesse caso. Repugna ao bom senso e à moral a banalização da exceção por motivo tão pouco dignificante, pois a grave situação de inadimplência foi conscientemente provocada pelos próprios governantes. A nova moratória, que eqüivale quase a um perdão, estimulará, certamente, seguidas concessões e a certeza de que as dívidas públicas não devem ser honradas. O panorama sempre sombrio e catastrófico apresentado todas as vezes que se quer exigir o cumprimento das obrigações do Estado, e a condescendência de todos nós, que permitimos a suplantação de inafastáveis princípios de direito em nome de interesses mesquinhos e sazonais, garantirão a perpetuidâde da imoralidade na Administração Pública. Desde a edição da EC n. 30/2000 e a inclusão do art. 78 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias até o momento atual e a EC 62/2009, o constituinte reformador, inspirado na facilidade com que o art. 33 parcelara a dívida contida nos precatórios judiciários, abriu uma janela para o passado e imaginou-se investido em 29.
Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. RT 766/27.
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alguns dos poderes do constituinte originário. A um só tempo, imitando o legislador de 1988, desvencilhou-se dos rigores do art. 60 da CF e desprezou a isonomia (art. 5.°, caput, da CF), a coisa julgada e o direito adquirido (art. 5.°, XXXVI, da CF), a justa indenização (art. 5.°, XXIV, da CF), o pagamento dos precatórios judiciários (art. 100 da CF) e o princípio da segurança jurídica. 26.9.1.5 Da violação do direito adquirido e da coisa julgada Ninguém exprimiu melhor a dor e a insegurança daquele que se sentia protegido pelas situações consolidadas no tempo mas viu reacenderem-se todos os temores e todas as angústias da incerteza provocada pela iniqüidade de uma legislação retroativa do que Portalis: "O homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as suas incertezas. Na ordem da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças". 30
A norma de direito, que normalmente se projeta para o futuro, pode alcançar as situações passadas desde que respeite o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do art. 5.°, XXXVI, da CF A garantia do direito adquirido foi frontalmente violada pelas EC n. 30/2000 e 62/2009. Findo o processo de conhecimento e de execução, sob a lei de seu tempo, é expedido o precatório para pagamento até o final do exercício seguinte. Fica, assim, o credor da Fazenda Pública certo de que, em tese, até 30 de dezembro do exercício seguinte ao da apresentação, a ordem judicial deve ser obedecida. O fato de o Estado desobedecer a determinação judicial em nada altera o direito adquirido pelo credor, que tem significado econômico e ingressa no patrimônio do titular. Não mais se trata de expectativa de direito, mas de direito adquirido, com significação econômica, que não pode mais, sem lesão, ser excluído ou alterado pela lei superveniente. Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho também esclarecem que "a permanência ou não de um direito já adquirido é matéria que se equaciona, antes de tudo, em face do originário Texto Maior. E não das emendas, porque as emendas constitucionais são padecentes de inferior hierarquia jurídica, se confrontadas com a primitiva Constituição. É sempre necessário ver se existe no assoalho da própria 3 0 . Apud VICENTE RÁO. O direito e a vida dos direitos, v. 1 , t. I I , p. 4 2 8 .
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Constituição um regime pronto e acabado para o instituto do direito adquirido. E o fato é que esse regime existe, nos marcos da nossa atual experiência constitucional, a partir da altissonante regra de que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada' (art. 5.°, inciso XXXVI)". Ressaltando que a possibilidade de desconsideração desses institutos fragilizam notavelmente o princípio da segurança jurídica, que dá consistência e estabilidade ao direito, enfatizam que "a derrubada de um direito adquirido também possibilitaria o abate do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, pelo mesmo fato de que esses dois outros institutos foram consagrados na mesmíssima regra constitucional de reconhecimento do primeiro. A justificativa para guilhotinar um deles é a mesma para a derruição dos outros dois, e aí já não se tem como escapar à conclusão de que as emendas assim apresentadas tendem efetivamente à abolição da garantia individual da segurança". 31
Acresce notar que essa lei superveniente, no caso, não regula todos os casos presentes e futuros, mas somente os precatórios passados, provenientes de ações intentadas até 31 de dezembro de 1999. É, portanto, uma lei voltaáapara o passado, para remendar uma insolvência crônica do Estado. O princípio âa isonomia também ficou irremediavelmente violentado com a diferença de tratamento dado entre os titulares de precatórios. Há alguma razão plausível para essa distinção, para considerar que apenas os credores portadores de precatórios vencíveis até o fim de 2001 devem receber o seu crédito em dez anos? Por que os que ajuizaram as ações a partir de 2000 podem receber os pagamentos à vista, conforme a regra geral? A resposta é óbvia: porque o Estado diz não poder pagá-los, por mera conveniência, e porque a Emenda estabeleceu uma exceção à regra geral, prevista no art. 100 da CE O argumento utilizado pelos parlamentares que integram a base política do governo, de que o princípio da igualdade não foi agredido porque todos os que se encontravam na mesma situação de credores da Fazenda Pública foram alcançados pela mesmo escalonamento de dívidas e de que o parcelamento era um benefício para que não aguardassem dez ou vinte anos, sem nada receberem até lá, lembra a cáustica observação de Anatole France, trazida por Nagib Slaibi Filho: "Em sua majestade, a todos a lei trata da mesma forma, dando direito aos ricos e aos pobres de, no inverno, dormirem sob as pontes de Paris ( . . . ) " . Trata-se, por certo, de uma igualdade "à moda do porco de Orwell, no bojo da qual havia - como há - os "iguais" e os "mais iguais": "Ali animais are equal, but some animais are more equal than others".
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Dessa forma, como vimos, o poder reformador não podia alterar a disposição constitucional, porque o princípio do pagamento dos precatórios judiciários estava 3 1 . Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, v. 2, p. 154. 32. Ação declarataria de constitucionalidade, p. 20. 3 3 . EROS GRAU, O direito posto... cit., p. 1 1 9 .
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amparando situações consolidadas de direito adquirido pelos seus titulares, fundadas em decisões judiciais irreversíveis. A legitimidade da reforma, em última análise, depende da legitimidade do constituinte. Se a reforma tivesse peso exatamente igual ao da norma originária, e aceitando-se que não há antinomia entre normas originárias, estas poderiam ser suplantadas, eventualmente, na interpretação dos tribunais. Não haveria nunca, também, antinomia entre normas originais e derivadas. Ora, nessa linha de pensamento, o substrato básico da Constituição iria aos poucos se alterando, até a desfiguração completa, o que, convenhamos, não foi intenção do constituinte originário. Como a função legislativa, mesmo a do constituinte derivado, é essencialmente vinculada à norma que o instituiu, seria impensável considerá-las iguais. Se o poder reformador se submete à norma constitucional - que lhe deu competência para a reforma - , por outro lado o originário pressupõe a necessidade de alterá-la em sua essência, pois, se a alteração fosse apenas superficial, bastaria reformá-la. Por isso que o poder originário rompe com todos os laços da Constituição superada, exatamente porque o poder reformador não tinha competência para a modificação na profundidade pretendida. Se é, em resumo, imprescindível a correspondência entre o preceito consubstanciado na norma jurídica e o consenso social de que esse preceito merece ser positivado, e isso se faz com o assentimento dos princípios jurídicos, é indisputável que o consenso da massa das consciências individuais só pode ser avaliado sob a luz da moral e da ética. Elas não produzem diretamente o direito, mas são a sua medida e fundamento original. Afinal, são os princípios morais que determinam, no ápice da consulta aos princípios jurídicos, qual deles será superado pelo outro, e em que proporção. Dessa forma, o calote aplicado indistintamente a todos os credores com ações ajuizadas até 31.12.1999 - e que novamente acometerá o País com a EC n. 62/2009 - sem fundamentação convincente, não é moralmente aceitável e estimula o mais temível arbítrio, o arbítrio legal, que se infiltra no mais profundo alicerce da pirâmide normativa. Já foi dito que o homem moderno vive na servidão consentida das leis. Se o Legislativo não observa, ele próprio, a Lei Maior, o pacto acordado no transcorrer dos séculos é rompido e os temores que a geração atual não conhece senão nos livros, mas que carrega atavicamente nos cantos escuros da mente, são despertados para o sobressalto da desconfiança e da revolta. Quando o direito é imposto às pessoas, causando-lhes prejuízo, sem um motivo ético ponderoso, afasta e exclui a participação popular capaz de dar o arrimo imprescindível a um plano econômico. Esse retrocesso não aproveita a ninguém, nem ao Estado, que perde o respaldo do verdadeiro mandante, nem ao povo, que descobre que nada conquistou.
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26.9.1.6 Análise da EC n. 30/2000: por razões históricas Admitindo-se, apenas para seguir o raciocínio, a constitucionalidade da antiga Emenda n. 30/2000, passemos ao exame de seu conteúdo. Com a EC n. 30/2000, sérias dúvidas surgiram em relação à aplicação e cumprimento das ordens expedidas pelos tribunais, em decorrência de sentença judicial transitada em julgado. O sentido do precatório é o de requisitar alguma coisa a alguém. Uma vez transitada em julgado determinada decisão proferida, em execução por quantia certa, contra a Fazenda Pública, o MM. Juiz deve expedir o ofício requisitório ao Sr. Presidente do Tribunal competente. Este, de seu turno, expede o precatório ao Poder Executivo para que reserve numerário suficiente para pagamento do montante que lhe foi solicitado. Algumas das modificações são válidas para o texto constitucional consolidado com a EC 62/2009, razão pela qual, mantemos o raciocínio. Questões mais específicas serão tratadas no item oportuno reservado apenas para a nova emenda. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos fazem-se "exclusivamente na ordem cronológica" e "à conta dos créditos respectivos". É obrigatória a inclusão de recursos para pagamento dos referidos créditos no orçamento das entidades de direito público. Os ofícios requisitórios são apresentados até o dia 1.° de julho de cada ano, "fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente". A primeira mudança que já se notava era a alteração da ordem da oração, o que protrai o termo a quo da atualização monetária. Na redação anterior, estava escrito que o pagamento ocorria para os precatórios judiciários "apresentados até 1.° de julho, dota em que terão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte". A EC n. 30/2000 alterou o texto passando o pagamento ocorrer com os precatórios judiciais "apresentados até 1.° de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente". Enquanto na redação original a atualização se operava no dia 1.° de julho de cada ano, para pagamento até o final do exercício seguinte, com a nova redação a atualização monetária se opera no final do exercício seguinte, ou seja, no dia final do pagamento, no termo ad quem. É evidente a justiça dessa redação. Evitar-se-ia, doravante, a expedição de inúmeros ofícios à data de atualização. A atualização era feita no momento do pagamento, até o final do exercício seguinte. Não mais deverão existir os precatórios de precatórios, as infindáveis atualizações de cálculos do contador para expedição de novos ofícios suplementares. A loucura terá fim. Kafka pode dormir tranqüilo
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que o país deu exemplo de não mais imperar, aqui, a insanidade no pagamento dos débitos de natureza pública. Apurado o cálculo final, o Presidente do Tribunal determina o pagamento, enviando o numerário ao juiz de onde se encontra o processo de execução, a quem caberá, então, a autorização do levantamento da quantia devida. No caso de existência de preterição no pagamento dos precatórios, deverá o Presidente do Tribunal "autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito" (antigo art. 100, § 2.°). O seqüestro é determinação moralizadora e acauteladora do direito de preferência. Não é satisfativa, porque não objetiva o pagamento do credor prejudicado, mas busca resguardar, apenas e tão somente, a ordem dos precatórios. Daí por que é inviável qualquer acordo que possa prejudicar ou frustrar o pagamento na ordem estabelecida. A Emenda em comento inovou, ao introduzir no direito brasileiro o pagamento de "obrigações definidas em lei como de pequeno valor" (antigo art. 100, § 3.°, com a redação dada pela EC n. 30/2000). A Emenda Constitucional n. 37 estipulou, na ausência de lei própria do ente federativo, em 40 salários mínimos o montante para identificar o pequeno valor, para Estados e Distrito Federal, e em 30 salários mínimos, para os Municípios. Como o texto é transitório (transitório que persiste 10 anos depois), é imprescindível a edição de lei local, estadual ou municipal, que defina o que se entende como pequeno valor, devendo-se levar em conta "as diferentes capacidades das entidades de direito público" (§ 5.°, parte final, modificado). A Emenda, ao final, estabeleceu o crime de responsabilidade do presidente do tribunal que, "por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório" (antigo art. 100, § 6.°). Percebe-se já a existência de: a) precatórios não alimentares; b) precatórios alimentares; e c) pagamentos de pequeno valor, independentemente de precatório. Para complicar o problema, há ainda, oriundo dessa emenda constitucional, o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim ficou: "Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos". A complexidade da redação e a dificuldade de compreensão levaram credores e o próprio Estado à perplexidade.
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26.9.1.7 O pagamento de condenações de pequeno valor Devendo-se aguardar a lei que definirá o que é crédito de pequeno valor, em cada unidade federativa, haverá um ofício para requisição do montante e pagamento imediato, pelo valor real. Ao juiz da execução caberá expedir o mandado (precatório) para satisfação do crédito, independentemente de qualquer ordem. A EC n. 37/2002 estipulou o que entende por pequeno valor, até a edição de lei própria de cada ente federativo. Para a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, será ele de 40 (quarenta) salários mínimos, e de 30 (trinta), perante a Fazenda dos Municípios (art. 87 do ADCT). A ela caberá cumprir o julgado. À Fazenda Pública caberá providenciar, prontamente, a liberação das verbas, de acordo com a disponibilidade orçamentária. Descabe ao presidente do tribunal controlar tais pagamentos, uma vez que foram eles destacados da ordem geral dos precatórios. Poder-se-ia indagar qual o prazo para cumprimento da ordem emanada pelo juiz. O prazo razoável é de 30 (trinta) dias a contar do recebimento do mandado pela Procuradoria Geral competente. É verdade, no entanto, que a lei ordinária que sobrevier é que dará contornos definitivos ao procedimento. No entanto, o descumprimento da ordem no prazo fixado poderá caracterizar a desobediência à ordem legal de funcionário público e, pois, tipificar o respectivo crime. O problema da liberação imediata de recursos é matéria interna do Poder Público e, pois, descabida sua análise no presente estudo. Não se tem dúvida em afirmar que a competência é do juiz da execução, independentemente de qualquer formalidade. Apurado o montante do crédito (mediante liquidação), expede-se ofício, determinando o pagamento. Leis próprias poderão exigir que haja requerimento do credor para pagamento. Seria excessiva formalidade. No entanto, está dentro da competência de cada Estado e Município dispor sobre a forma de execução e estabelecer prazo razoável para pagamento. Pode-se afirmar sem medo de errar que não haverá precatórios a serem controlados pelo presidente do tribunal competente. A ordem de pagamento (que também se pode denominar de precatório, sendo a questão de mera terminologia) é dada diretamente pelo magistrado que preside o processo de execução, para cumprimento imediato. Frustrado o pagamento da condenação de pequeno valor, sendo ele retardado indefinidamente ou, não cumprindo o Poder Público com o prazo estipulado em lei, caberia o seqüestro de verba? Indiscutível que a hipótese se afigura prevista no § 4.° do art. 78 do ADCT. Deixando de efetuar o pagamento tempestivo do que é devido, cabe ao juiz determinar o seqüestro de numerário suficiente para satisfação do credor. Há disposição constitucional a respeito? Ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Onde a mesma razão, a mesma disposição. A saber, se cabe ao Presidente
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do Tribunal seqüestrar recursos no caso de não pagamento no prazo, ao juiz é dado efetuar o seqüestro, no caso de não satisfação do crédito. 26.9.1.8 Os precatórios alimentícios À imagem dos precatórios para satisfação de obrigações decorrentes de sentenças transitadas em julgado, o alimentar também exige tal providência para sua satisfação (cf. Súmula 655 do STF). Depois de ampla discussão, firmou-se a orientação de que "não se acham dispensados do regime de pagamento por meio de precatórios os créditos de natureza alimentícia, nem contraria serem eles dispostos em ordem própria, com prioridade sobre os de natureza geral" , É verdade que sofreu a solução dura crítica do próprio Supremo Tribunal Federal, redundando na suavização da regra, através de decisão relatada pelo eminente Min. Celso de Mello, ao deixar decidido que "a imprescindibilidade da submissão dos créditos alimentares ao regime dos precatórios, contudo, não impede - considerada a ratio subjacente ao preceito inscrito no art. 100 da Carta Política - que as entidades estatais, agindo nos limites de sua competência legislativa, veiculem regramento jurídico destinado a favorecer os credores do Poder Público nas execuções patrimoniais que tenham por objeto a satisfação de prestações de natureza alimentícia". Neste sentido a Súmula 144 do STJ: "Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa". 34
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Vê-se, pois, que o crédito alimentar há de ser pago, inclusive, com preferência sobre os outros, ainda mais agora, que deve haver o pagamento parcelado em dez vezes, caso admitida a constitucionalidade da EC n. 30/2000. O § l.°-A do art. 100, com a redação dada pela EC n. 30/2000, entendeu como débitos de natureza alimentícia "aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado". Observe-se que a enumeração não foi taxativa, mas meramente exemplificativa, o que implica a inclusão de outros pagamentos assemelhados. Poder-se-á discutir sobre se os honorários advocatícios estão englobados no sentido de precatório alimentar. Há evidência que sim. Como se sabe, constituemse eles em verba autônoma e titularizada pelo advogado, que não está englobada na eventual condenação do devedor ou do sucumbente. É o que dispõe o art. 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Logo, englobam-se no conceito de salários.
34.
RTJ143/289.
35.
ADIn 5 7 1 , rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 1 4 4 - 1 4 5 .
36.
RE171.811-1/SE
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De outro lado, a interpretação não pode ser literal, mas presa ao sistema de valores encampados pelo ordenamento normativo. O advogado tem o fruto de seu trabalho representado pelos honorários (de honra). Em verdade, o que a Emenda n. 30/2000 deixou explicitado é que a quantia representativa do esforço de alguém, ou de seu trabalho, que gera sua subsistência, é que seria alcançada pelos precatórios alimentícios. O próprio conceito de alimentos pressupõe recursos necessários e imprescindíveis para a sobrevivência de alguém. O advogado vive de seus honorários. Logo, não há como se entender que os honorários advocatícios não estejam compreendidos nos precatórios alimentares, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal para quem os honorários advocatícios têm natureza alimentar - "Os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada a ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia" (STF, RE 470.407-2 DF, rei. Min. Marco Aurélio, j . 09.05.2006) É o que se poderia denominar de interpretação corretiva. Sem nos preocuparmos em arrolar todos os métodos de interpretação já estudados pelos diversos autores, pode-se afirmar que a interpretação restritiva não tem sentido quando é redutiva de conceitos. A interpretação ampliativa é que deve ser a regra, quando se cuida de beneficiar categorias e pessoas. Parece-nos indiscutível que no conceito da norma constitucional estão incluídos, para efeito de precatórios alimentícios, os honorários de advogado. Superada tal questão, pode-se afirmar que o art. 78 (introduzido pela EC n. 30/2000) dividiu os pagamentos em: a) créditos de pequeno valor (que independem do controle do tribunal); b) alimentícios; c) os alcançados pelo art. 33 do ADCT, isto é, aqueles que, quando do advento da Constituição de 1988, tiveram seu pagamento uarcelado em oito anos ou vezes; d) as complementações dos já mencionados; e) 3s precatórios do tipo das letras c e d, que "já tiverem os seus respectivos recursos -iberados ou depositados"; f) os precatórios pendentes na data de promulgação da EC n. 30/2000; e g) os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999. Os dois últimos "serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acresddo de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de iez anos, permitida a cessão dos créditos". Por aí bem se percebe a confusão que grassa no cumprimento da emenda constitucional ora analisada. Já se percebe a ausência de técnica do legislador constituinte derivado ao falar em ações iniciais, o que há de corresponder, em linguagem técnica, ipetição inicial já ajuizada até 31 de dezembro de 1999. Evidente está que o disposãvo diz respeito ao processo de execução e não ao de conhecimento ou cautelar. É qae só enseja a expedição de precatório o processo de execução e, pois, não se pode Mar em outro tipo de ação, para incidência da norma constitucional. Demais disso, ; art. 78 regula a forma de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. O
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precatório é expedido ao final de tal tipo de processo. Logo, a petição inicial (ação inicial, na linguagem do texto transitório) da execução é que já deve ter sido proposta, e não o processo de conhecimento ou cautelar. Porfim,para argumentar, a petição inicial em outro tipo de processo pode nunca chegar a formar a execução e, pois, jamais terá petição inicial apta a ensejar a expedição de precatório. Em suma, refere-se o texto ao processo de execução. 37
Antes de cuidarmos do cumprimento, vejamos como ficam os precatórios de créditos alimentícios. Em relação ao precatório alimentar, dúvida não há de que deve ser ele pago integralmente, de uma só vez e devidamente atualizado. É bom que se diga que o precatório alimentício não entrou na moratória pública. Para cumprimento do precatório alimentar basta que se obedeça a sua ordem cronológica e sejam os valores pagos imediatamente, tão logo exista numerário suficiente. Em diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal foi chamado a pronunciar-se a respeito e sempre decidiu que os precatórios alimentícios devem ser pagos integralmente, de uma só vez e de forma atualizada. Considerações especiais sobre o § 2.° do art. 100, modificado pela EC n. 62/2009, serão feitos em local adequado. 38
Evidente que o art. 100 da CF, ao cuidar do pagamento das condenações impostas à Fazenda Pública, apenas exige a inclusão, nos orçamentos das entidades públicas, de verba para pagamento dos requisitórios e a atualização dos valores. Não diz como nem em que circunstâncias serão pagos os créditos. Lembre-se que o art. 24 da CF outorga competência concorrente aos Estados para legislar sobre direito financeiro (inciso I ) . Se assim é, nada mais razoável do que deixar à intimidade de cada Estado-membro dispor como queira a respeito do cumprimento de seus débitos, respeitado o que consta do texto constitucional. 39
Como os precatórios alimentícios quedaram fora da moratória constitucional, não há como duvidar de que devem eles ser pagos à boca do caixa, como se diz, ou seja, de uma só vez, de forma integral e atualizada. Percebe-se, pelo raciocínio que vem sendo desenvolvido, que não há como se falar em complementação de pagamento, uma vez que devem os precatórios ser satisfeitos de forma integral e sem maiores delongas. 3 7 . A questão foi b e m examinada por FERNÃO BORBA FRANCO, em dissertação de mestrado aprovada na Universidade de São Paulo, em banca de que participei juntamente com os ilustres professores CARLOS ALBERTO CARMONA e VICENTE GRECO FILHO. 38.
R E 1 8 9 . 9 4 2 - 5 , rei. Min. SEPÜLVEDA PERTENCE.
3 9 . A matéria j á havia sido resolvida na ADIn 4 4 6 , relator o eminente Min. PAULO BROSSARD. De igual teor a decisão proferida no RE 1 7 2 . 7 0 3 - 9 - S P , rei. Min. SYDNEY SANCHES.
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De outro lado, devem ser pagos com preferência em relação aos demais. O ideal é que houvesse no orçamento duas ordens de previsões. Como tal pode não se dar, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reconhecer "a possibilidade jurídica de se estabelecerem duas ordens distintas de precatórios, com preferência absoluta dos créditos de natureza alimentícia (ordem especial) sobre aqueles de caráter meramente comum (ordem geral)". No mesmo sentido, a decisão relatada pelo Min. Octavio Galotti, de que os precatórios alimentares têm ordem própria, mas "com prioridade sobre os de natureza geral". Do mesmo teor, o acórdão relatado pelo Min. Moreira Alves, ao decidir que a Constituição não dispensa os precatórios alimentares, "mas se limita a isentá-los da observância da ordem cronológica em relação às dívidas de outra natureza, porventura mais antigas". 40
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Diante das regras introduzidas, seria possível fracionar o pagamento dos precatórios, expedindo-se diversos ofícios, alguns que ultrapassem o pequeno valor e outros de valor superior? É bastante comum que tramitem ações com inúmeros autores em litisconsórcio ativo, buscando alguma compensação financeira. São servidores públicos que se unem para buscar alguma vantagem pecuniária que não lhes foi reconhecida ou diversos credores motivados por interesses comuns que formam litisconsórcios. Ao transitar em julgado a decisão que reconhece seu direito, haverá obrigação de expedição de apenas um precatório ou pode haver concerto na expedição de diversos, cada qual de um valor? A hipótese de fracionamento foi admitida pela Min. Ellen Gracie (Ação Cautelar 194-3/RO, 20.02.2004). Logo, não há que se expedir apenas um precatório pelo montante do crédito de todos os exequentes, admitindo-se que haja envio de diversos precatórios em pequenos montantes, para obter execução imediata. Em suma, os precatórios alimentícios preferem os de natureza comum, conforme farta orientação jurisprudencial. 26.9.1.9 Os precatórios não alimentares A confusão instaurada com o advento da EC n. 30/2000 foi total. Para ordenar o raciocínio, afirme-se, desde já, que a nova moratória irá alcançar apenas "os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais (sic) ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, [que] serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos" (art. 78 do ADCT, acrescentado pela EC n. 30/2000). Em sendo assim, existem os
4 0 . RE 1 8 1 . 5 9 9 - 0 - S P J . 2 5 . 0 4 . 1 9 9 9 . 4 1 . RTJ 143/289.. 4 2 . RTJ 149/648.
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precatórios já alcançados pelo art. 33 do ADCT e que, em muitos casos, ainda estão pendentes de pagamento. Estes devem ser pagos atuàlizadamente e em sua inteireza, uma vez já superado o prazo previsto na Constituição de 1998. Pode (pois ainda hoje há precatórios pendentes) o credor optar por decompor as parcelas (art. 78, § 1.°), desde que o pagamento ocorra no exercício em tela. Caso não haja o pagamento integral do décimo permitido, terá o montante do crédito poder liberatório para pagamento de tributos da entidade devedora (art. 78, § 2.°). Se o credor tem direito ao recebimento de qualquer valor, pode efetuar o pagamento de tributos da entidade devedora, caso deva a ela. 43
No caso de precatórios de desapropriação de imóvel residencial de credor, desde que único na época da imissão na posse, o prazo de dez anos é reduzido para dois (art. 78, §3.°). O § 4.° do art. 78 cuida da competência do presidente do tribunal para requisitar ou seqüestrar recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. Os precatórios de que estamos cuidando admitem algumas "filas".
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Aprimeira é a dos sujeitos ao art. 33 do ADCT, que devem ser pagos de imediato, com correção monetária até a data de seu pagamento. Como a Constituição de 1988 concedeu - o que era admissível, por se cuidar do exercício do poder constituinte originário-uma moratória de oito anos, todos os créditos então existentesjá deveriam ter sido quitados. Se o não foram, abre-se ensejo à intervenção federal no Estado e processo-crime por responsabilidade do chefe do Poder Executivo. Lembre-se que, para efeito de satisfação do total dos créditos pendentes de pagamento à época, os governos poderiam "emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividamento" (art. 33, parágrafo único, do ADCT). De duas uma: a) ou houve incompetência dos chefes do Executivo para pagamento, uma vez que poderiam ter solicitado autorização para emissão de títulos da dívida pública para quitação do montante dos débitos então existentes, ou b) houve descumprimento da norma constitucional, o que enseja responsabilidade política e, eventualmente, criminal. 4 3 . E m 2 0 0 8 , o S T F reconheceu a existência de repercussão geral referente a recurso extraordinário cujo objeto está na compensação tributária do § 2.° do art. 7 8 do A D C T ( R E 566.349/MG, rei. Min. Cármen Lúcia) e nas discussões sobre juros de mora (RE 5 9 0 . 7 5 1 1, rei. Min. Ricardo Lewandowski), 4 4 . E m novembro de 2 0 0 9 , a repercussão geral também foi reconhecida em casos de discussão sobre o parcelamento previstos no art. 7 8 , § 4 . " do A D C T (RE 597.092/RJ, rei. Min. Ricardo Lewandowski).
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O que nao tem sentido é ficarem os credores desprovidos de qualquer satisfação por parte do Poder Público. A segunda [fila] ordem de precatórios diz respeito às complementações. O raciocínio desenvolvido para a análise anterior serve agora. É que as complementações devem ser pagas de imediato e pelo valor atualizado quando da liquidação do débito. Não há mais o que discutir, uma vez que os credores já foram suficientemente esbulhados pelo Poder Público. A decência do governante implica a quitação dos débitos, à imagem do que deve ocorrer no relacionamento entre os particulares. Assim dispunha o § 4.° do art. 100 quando acrescentado pela Emenda Constitucional n. 37/2002. A terceira ordem deprecatórios diz respeito àqueles que já tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados. Em tal caso, resta efetuar a remessa dos recursos ao juiz de origem, para que ele libere o levantamento. Supõe-se, pois, que, nesses casos, as ordens contidas nos precatórios se exauram em pouco tempo, uma vez que deve ocorrer o pagamento imediato e até o final deste exercício. Os demais (quarta ordem de pagamento), ou seja, aqueles que decorram de ações de execução ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 e os precatórios pendentes à data da promulgação da Emenda n. 30/2000, poderão ser pagos, ressalvada a eiva de inconstitucionalidade da Emenda, em "prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos". Em tais casos, e concomitantemente com as demais previsões, deverão a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios iniciar o pagamento dos precatórios, atualizando-os a cada ano. Está fora de dúvida que a dicção constitucional, ao invés de ajudar os entes federados, como era sua intenção, acabou por criar obstáculo de difícil transposição. É que, ao lado de ter de efetuar o pagamento dos precatórios anteriores à vigência da Emenda n. 30/2000, fixou o início da satisfação dos precatórios a serem pagos em 10 (dez) anos, criando cumulatividade quase insuportável pelos diversos erários. No entanto, legem habemus e, pois, outra coisa não resta do que exigir seu cumprimento. 26.9.1.10 Da Lei de Responsabilidade Fiscal e suas conseqüências administrativas, civis, políticas e criminais Desnecessário ressaltar que o descumprimento dos precatórios na ordem rigorosa de apresentação por parte dos chefes de Poder Executivo enseja sua responsabilidade civil e criminal. Como se tal não bastasse, tem vigência a LC 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, que cria maiores problemas aos agentes políticos, pois eles têm de cumpri-la à risca.
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Observe-se, inicialmente, que a LC 101/2000 foi publicada em 4 de maio de 2000, isto é, ainda a tempo de ser corrigido o projeto de lei de diretrizes orçamentárias, em mensagem aditiva, para adaptá-la ao cumprimento das ordens de tal diploma legal emanadas. Deveria ter havido a inclusão de verbas suficientes para a satisfação dos precatórios emitidos, bem como previsão no Anexo de Metas (art. 4.°, § 1.°) e no Anexo de Riscos (art. 4.°, § 3.°). É óbvio que o conteúdo da lei de diretrizes orçamentárias repercutirá na lei orçamentária anual, que, em última análise, cumpre os vetores naquela previstos. Importante notar que "todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual" (art. 5.°, § 1.°). Desnecessário recordar que a Lei de Responsabilidade Fiscal determina fiel atendimento do orçamento na execução, o que significa que todos os recursos previstos na lei orçamentária anual para pagamento da dívida pública, inclusive para satisfação dos precatórios, devem ter rigoroso destino, dele não podendo ser desviados. É que, caso constatado qualquer desvio no comportamento das metas de resultado primário ou nominal, deverá haver o retorno à estreita bitola das metas traçadas, nos exatos termos do art. 9.° da mencionada lei. Observe-se, ademais, que "não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida (...)" (art. 9.°, § 2.°). Logo, o pagamento da dívida não se encontra sujeito ao contingenciamento, uma vez que o pagamento de precatórios é obrigação decorrente de preceito constitucional. De outro lado, a Lei de Responsabilidade Fiscal dispôs que se constitui em despesa obrigatória a de caráter continuado que ultrapasse mais de dois exercícios financeiros (art. 17). É o caso em análise. Em suma, a Lei de Responsabilidade Fiscal obriga o administrador público a seu cumprimento, sob pena de responsabilidade civil e criminal. Aliás, a Lei 10.028/2000 deu nova redação ao Código Penal, à Lei 1.079/1950 e ao Dec.-lei 201/1967 e estabeleceu diversas sanções de caráter administrativo aos agentes públicos que infringirem suas normas (art. 5.° da Lei 10.028/2000). O Chefe do Poder Executivo está sujeito ao crime de responsabilidade por atos que atentarem contra a lei orçamentária (art. 85, VI, da CF). É comportamento de suma gravidade e previsto na Lei Maior da Federação. Evidente que a previsão alcança o Presidente da República, mas reflete-se ela nos demais entes federados, atingindo os Governadores e os Prefeitos. A Lei de Responsabilidade Fiscal não instituiu um tipo penal a identificar a infração pelo não pagamento do precatório alimentar. Logo, não há crime comum. Subsiste, no entanto, o crime de responsabilidade, nos exatos termos do art. 85, VI, da CF A conseqüência do comportamento contrário àquele comportamento determinado na lei é a sanção política e não a sanção criminal, à ausência de tipo penal.
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Precatório
O descumprimento à lei orçamentária identifica um crime funcional (de responsabilidade), apurado, em juízo de admissibilidade, pela Câmara dos Deputados e processado e julgado perante o Senado da República, na forma da Lei 1.079/1950. O crime de responsabilidade é verificado em processo político-administrativo. Como não houve tipificação da infração como crime comum, a apuração limita-se à esfera política de competência. Curioso notar, aqui, o papel do Tribunal de Contas. Nesse passo, não houve qualquer alteração de sua competência originária, tal como prevista no art. 71 da CE Aqui a lei não inovou, nem instituiu qualquer direito novo. Cabe-lhe, apenas e tão-somente, cumprir o inciso XI do art. 71, ou seja, "representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados". Nada mais. Entendendo que houve preterição no pagamento de qualquer precatório ou quebra em sua ordem, nada pode fazer senão comunicar o fato ao presidente do tribunal, prevenindo-o de eventual deslize. 26.9.1.11 Do seqüestro introduzido pela Emenda Constitucional n. 30/2000 No caso de preterição de direito do credor, deve o presidente do tribunal, no caso de ter havido reclamação, determinar o "seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito" (art. 100, § 2.°, parte final, da CF). Do mesmo teor o contido no § 4.° do art. 78 do ADCT, com a redação dada pela EC n. 30/2000, acrescentado o caso de omissão orçamentária e de vencimento de prazo para pagamento. Em tais hipóteses, o presidente do tribunal, sob pena de responsabilidade criminal, deverá "requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação". O Min. Celso de Mello deixou decidido que "a Constituição da República não quer apenas que a entidade estatal pague os seus débitos judiciais. Mais do que isso, a Lei Fundamental exige que o Poder Público, ao solver a sua obrigação, respeite a ordem de precedência cronológica em que se situam os credores do Estado". 45
Inaceitável, em conseqüência, que qualquer credor, por mais importante que seja, se beneficie da quebra da ordem, fazendo acordo com o Poder Público, recebendo antecipadamente o seu crédito. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal onde a "quebra de cronologia de pagamentos comprovados pela quitação de dívida mais recente por meio de acordo judicial. A conciliação não possibilita a inobservância do estado, de regra constitucional de precedência, com prejuízo do direito preferencial dos precatórios. Irrelevante, de seu turno, que tenha havido novação da dívida ou abatimento de seu montante. O atendimento a credor 45
45.
RTJ
46.
S T F , R e c l a m a ç ã o 2 2 5 1 , rei. Min.
159/943. CARLOS VELLOSO, 0 7 . 0 3 . 2 0 0 3 .
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mais recente em detrimento de outro que se encontra aguardando o pagamento da ordem dos precatórios não encontra guarida no ordenamento jurídico. A instituição da ordem cronológica dos precatórios teve em vista, exatamente, que ninguém seja protegido, ninguém seja beneficiado em detrimento de outros. Atende-se ao princípio da isonomia. É critério que tem de ser observado e nada justifica a quebra da fila dos precatórios. A regra é moralizadora e cumpre o contido no art. 37 da Constituição da República, com ela guardando harmonia. Beneficiar terceiro em detrimento de quem se encontra aguardando o pagamento dá ensejo ao seqüestro da importância paga. Imorais e incompreensíveis os acordos, sob o pálido e vesgo argumento de que se estaria beneficiando a Fazenda Pública com a redução do valor pago. Deve-se, então, a se aceitar o argumento, propor o acordo a todos os credores precedentes que, querendo, poderão abrir mão em benefício de terceiro. Tal solução não encontra guarida no todo do ordenamento normativo, uma vez que seria obrigar o credor preferencial a aceitar, forçosamente, uma proposta de acordo. Não se pode jamais beneficiar quem não está na ordem de pagamento. Efetuar pagamento a credor com quebra da ordem constitui afronta ao princípio da moralidade administrativa, com hostilidade a princípios ético-jurídicos que embasam o comportamento do agente público. O descumprimento da ordem dos precatórios permite a qualquer credor preterido buscar o presidente do tribunal competente para que autorize o seqüestro. Não haverá o pagamento do credor preterido, mas do primeiro da fila. Logo, o credor exerce munus público, ou seja, investe-se na condição de fiscal do cumprimento da ordem. Reconhecida a quebra da ordem, o seqüestro dar-se-á sobre rendas públicas suficientes para pagamento do primeiro credor, e não do credor reclamante. Sua natureza é cautelar, e não satisfativa. Se assim fosse, isso importaria em pagar ao credor reclamante. Se for pago àquele que não reclama, não tem o pedido natureza satisfativa, mas meramente cautelar, não de um direito, mas de um dever com a ordem pública. Evidente está que se o reclamante for o primeiro da fila, e, efetuado o seqüestro das verbas, é ele pago, há satisfação do crédito. Veja-se como é falsa a discussão. O credor reclamante exerce, em verdade, encargo público, sendo sua função a de um agente público, ou seja, aquele que exige o cumprimento da Constituição. De outro lado, o seqüestro recairá sobre as receitas públicas (e não no montante pago, "da quantia necessária à satisfação do débito" - art. 100, § 2.°, parte final). Se o primeiro credor tem direito a R$ 1.000,00 e foram desviados R$ 300,00 para pagamento do segundo beneficiário, o seqüestro deverá recair sobre R$ 1.000,00, que é o necessário para satisfação do débito, na dicção constitucional. Mas daí surge outra questão: o seqüestro é só para o primeiro da fila que foi preterido? Por que não seqüestrar montante adequado para pagamento de todos os credores acima daquele que foi beneficiado? É que, satisfeito o primeiro credor, mantém-se a ordem dos credores e a norma de ordem pública foi respeitada. Atendido o primeiro credor,
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alivia-se a fila, gerando melhor e maior expectativa no pagamento dos beneficiários seqüenciais. Entende-se, pois, que o débito a ser satisfeito é o do primeiro credor e impõe-se limitação para os recursos da Fazenda Pública. Se o presidente do tribunal percebe que houve descumprimento da ordem dos credores, pode, de ofício, determinar o seqüestro? Entendemos que não. Em primeiro lugar, porque há expressa previsão constitucional de que deva haver requerimento do credor (art. 100, § 2.°, da CF), e, em segundo, porque se cuida de benefício patrimonial, que pode ser objeto de transação entre os credores, significando o silêncio que estão de acordo com o que houve. Ao fiscalizar a ordem dos precatórios, o presidente do tribunal exerce função administrativa. A partir daí, quando ordena o pagamento, exigindo da parte sucumbente no feito judicial a efetiva satisfação do julgado, está exercendo função jurisdicional. 47
Ao exercer atividade jurisdicional, o presidente do tribunal pode caracterizar a infração político-administrativa da autoridade executiva e determinar seja ela processada pelo descumprimento da ordem dos precatórios. Presidente, governador, prefeito e presidentes de estatais, todos estão sujeitos ao cumprimento das ordens judiciais, podendo cometer, em tese, ato de improbidade administrativa ou crime que possa ser tipificado. Curiosamente, ao invés de tipificar, no campo dos crimes comuns, o comportamento do chefe do Poder Executivo, a quem cabe a liberação dos recursos para pagamento dos precatórios, a EC n. 30/2000 instituiu o crime de responsabilidade do presidente do tribunal que, "por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório" (art. 100, § 6.°, da CF). Se os precatórios alimentícios preferem aos demais, é importante notar que, em não ocorrendo o pagamento dos referidos precatórios, cabe o pedido de seqüestro. Há, como já se disse, duas ordens de precatórios (que se subdividem em outras, como se viu anteriormente), a dos alimentares e dos não alimentares. Ordens independentes. A dotação orçamentária deverá atribuir valores distintos a cada um deles. Agora houve interessante alteração. Na redação anterior, a dotação era consignada ao Judiciário, "recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente". Tal previsão deixou de existir. O novo texto reza que "as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário (...)" (art. 100, § 2.°, da CF). Logo, ao Poder Judiciário é que cabe observar o cumprimento da liberação das verbas.
47.
I n t e r v e n ç ã o Federal 1 3 9 - 1 / 1 5 0 - S P , rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.
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Em nao havendo o pagamento dos precatórios, cabe o seqüestro de verbas, na hipótese de preterimento do direito de precedência. No caso do art. 78 do ADCT, as hipóteses de seqüestro são três: a) vencido o prazo de pagamento; b) no caso de omissão no orçamento; e c) preterição do direito de preferência. Cumpre que nos detenhamos sobre a primeira hipótese. O pagamento a que se refere o dispositivo transitório é o do décimo, tal como previsto no art. 78 do ADCT. Não havendo o pagamento até o último dia de cada exercício previsto pela norma transitória, cabe o seqüestro das verbas. Mais dificultosa, ainda, para o chefe do Poder Executivo será a hipótese seguinte: estando pendente o pagamento das atualizações do art. 33 do ADCT, haverá obrigatoriamente o pagamento de tais precatórios. De outro lado, impõe-se o pagamento da primeira parcela do décimo. Caso ocorra em primeiro lugar a satisfação do décimo, não haveria quebra da preferência aos credores que aguardam a adimplência com base no art. 33? Parece-nos evidente que, em primeiro lugar, têm de ser pagos os credores enquadrados no art. 33. Depois, os do art. 78. Só que com um detalhe: ambos têm de ser pagos até o dia 31 de dezembro de 2001. O STF entendeu que não houve, com a alteração constitucional, a introdução de nova forma de seqüestro. Como salientamos, o art. 78 do ADCT, introduzido pela EC n. 30/2000, instituiu novas modalidades de seqüestro, dentre os quais a omissão orçamentária e o término do prazo para pagamento. Não podemos ler de outra maneira o § 4.° do artigo mencionado, onde as hipóteses são tripartidas. 48
Não há escolha possível. Como os devedores de precatórios quando do advento da Constituição de 1988 poderiam ter pedido autorização ao Senado da República para emitir títulos da dívida pública para quitação dos precatórios, de duas uma: a) ou o fizeram e deveriam ter quitado todas as dívidas e são responsáveis criminais e civis pelo desvio de verbas; ou b) não postularam a emissão de títulos e, pois, são incompetentes e sujeitam-se, por omissão, à responsabilidade política. Em verdade, todos os créditos constantes de precatórios anteriores têm de ser pagos até o final do exercício de 2001 (termo ad quem estabelecido pelo dispositivo transitório), sob pena de crime de responsabilidade do chefe do Executivo competente. É que, tendo de efetuar o pagamento dos precatórios emitidos em decorrência do permissivo do art. 33 do ADCT, também tem de pagar os precatórios devidos em face do cumprimento do art. 78 do ADCT, introduzido pela EC n. 30/2000. É, pois, o fim da irresponsabilidade do governante. É a sanção ao comportamento contrário ao permitido.
48.
Rcl 2 . 8 7 4 , rei. Min. JOAQUIM BARBOSA, D J 2 6 . 1 1 . 2 0 0 4 ; Rcl 1 . 2 7 0 , rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, D J 1 6 . 0 4 . 2 0 0 4 e R c l 2 . 1 8 9 , rei. Min.
GILMAR MENDES, D J 0 7 . 1 1 . 2 0 0 3 .
Precatório
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Observamos que tal conduta independe de governos passados. Irrelevante se o governante é outro. O que importa é o Estado devedor. O que parece evidente é que o credor do erário com base no art. 33 do ADCT prefere ao credor do décimo do art. 78 do ADCT. Veja-se que situação jurídica o constituinte derivado criou para a população e para o governo. É incrível a situação kafkiana. Kafka não teria sido tão prolífico em idéias para inventar tal situação. Caso haja preterição, justifica-se o pedido de seqüestro, nos exatos termos do art. 100, § 2.°, da Constituição da República. Evidente se nos afigura que os credores de precatórios alimentícios terão preferência sobre os demais, independentemente do exercício orçamentário. Não será quebrada a ordem cronológica. Importante notar que o precatório alimentar prefere a outro, em razão de sua natureza. O correto é que o legislador consigne créditos separados a cada um deles. Deixando de fazê-lo e caindo eles em vala comum, tem o crédito alimentício preferência sobre os demais, em face de sua natureza, que se destina à subsistência do credor. Os créditos não alimentares são tidos como meramente patrimoniais, o que impõe sejam tratados de forma não menos importante, mas secundária. A hipótese de omissão de recursos no orçamento merece análise mais detalhada. Como já se viu, o Presidente do Tribunal pode ser responsabilizado pelo descumprimento da ordem dos precatórios. Imaginemos que o Presidente, quando do envio da proposta orçamentária, detecta enorme omissão de recursos para pagamento dos precatórios. Como deve agir? De imediato, oficiar ao Chefe do Executivo correspondente sobre a falta de provisão para pagamento do montante que lhe foi indicado. É que, sabidamente, haverá omissão orçamentária. Destarte, já é responsável independentemente da caracterização da falta futura de recursos. Se não há dotação, sabidamente, o Chefe do Executivo não efetuará o pagamento a que está obrigado. Logo, é dever do Presidente adverti-lo, fixando a responsabilidade do Chefe do Executivo. 26.9.2
Da intervenção federal nos Estados e destes nos Municípios
Dispõe a alínea a do inciso V do art. 34 da CF que cabe a intervenção federal na unidade federativa que "suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior". De igual teor o art. 35, que, em seu inciso I, estabelece a intervenção dos Estados-membros nos Municípios pelo mesmo motivo. Ora, evidente está que, tendo o Poder Judiciário reconhecido o crédito em alguém e deixando a unidade federada de pagá-lo, resta a intervenção.
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A dívida fundada, nos exatos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, é o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a 12 (doze) meses" (art. 29,1). Em sendo assim, a dívida decorrente de condenação judicial provém de lei e, pois, motiva o pedido de intervenção quando inadimplida. Há discussão sobre a obrigatoriedade ou não do cumprimento de decisão judicial, no caso de ter sido acolhido pedido de intervenção em Município por parte do Governador, quando do julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado. Parecenos que a decisão não pode remanescer à discrição do Governador. É verdade que a alínea a do inciso V do art. 34 da CF fala em intervenção, "salvo motivo de força maior". Ocorre que quem tem o dever de provar a ocorrência do fato impeditivo é o Município, e não pode ficar a critério do chefe do Executivo estadual a livre disponibilidade de decretar ou não a intervenção. Caso contrário, a decisão do Poder Judiciário é inútil e de nenhuma valia, o que não se pode admitir, em pleno estado de direito. O ato jurisdicional tem de produzir efeito concreto, sob pena de se admitir uma decisão sem qualquer conseqüência jurídica. A provisão do Judiciário tem caráter mandamental e não meramente declaratória. A dicção do art. 35 é bastante clara: "O Estado não intervirá em seus Municípios (...) exceto quando (...)"; ou seja, intervirá, no caso de não pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos (inciso I do art. 35). Não nos parece haver outro entendimento possível. A harmonia entre os Poderes (art. 2.° da CF) pressupõe sintonia entre eles, de forma a um não desconsiderar outro. Se o Judiciário decidiu pela intervenção, não caberá ao Executivo optar por sua decretação. Cuida-se de ordem e não de mera declaração da presença dos pressupostos constitucionais. Em suma, presentes os pressupostos da intervenção, deve o Poder Judiciário reconhecer, no mundo jurídico, as condições para tanto, cabendo ao Executivo cumprir a determinação judicial. Diga-se de passagem que, conforme deixou decidido o Supremo Tribunal Federal, "possíveis dificuldades financeiras não são de molde a afastar a intervenção decorrente do descumprimento de ordem judicial". No fundamento de seu voto, afirma o eminente ministro que, "enquanto o particular tem vinte e quatro horas para solver o débito, a Fazenda goza de sistema iniludivelmente de estatura maior, porque constitucional, a revelar prazo de dezoito meses". Em outro julgado, o mesmo ministro afirma que "é tempo de adotar-se posição rigorosa visando a afastar o ciclo vicioso da projeção indefinida do cumprimento pelas pessoas jurídicas de direito público das obrigações, especialmente as retratadas em título judicial trânsito em julgado. A intervenção mostra-se como forma coercitiva de inegável valor". 49
50
49.
AgRg em Agln 246.272-7/SR rei. Min. MARCO AURÉLIO.
50.
A g R g e m P e t . 1.266-6/SE
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Entendeu o STF que é necessária a presença do dolo ou culpa do governante para que se defina a intervenção. A ementa da segunda decisão é a seguinte: "o descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a fazenda estadual no prazo previsto no § 1.° do art. 100 da Constituição da República, não legitima a medida drástica de subtrair temporariamente a autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais". No primeiro caso, o relator entendeu que não restava "configurada uma atuação dolosa e deliberada" do Estado no descumprimento do pagamento de precatórios. 51
Divergimos frontalmente da opinião majoritária, acompanhando a opinião do Min. Marco Aurélio, para quem basta o elemento objetivo, ou seja, o não pagamento. Em verdade o credor não pode suportar a carga de más gestões que levaram o Estado ao não pagamento. Tem o devedor que dispor de recursos para assumir suas obrigações. Fazendo-o de forma irresponsável, o governante de plantão deve suportar o encargo da incúria de governos anteriores. O argumento de que o mero afastamento do chefe do executivo é desnecessário, uma vez que o interventor não terá recursos disponíveis, é falho e caolho. O agente político deve suportar a sanção. O técnico designado deve procurar resolver o problema. Demais, não se pode prolatar decisões formais, sem qualquer cunho de constrangimento. As sentenças judiciais são mandamentais, neste caso. Em suma, não há como deixar de cumprir a norma constitucional. Caso surja uma das hipóteses previstas no § 4.° do art. 78 do ADCT, cabe ao presidente do tribunal competente, agora sob pena de incorrer em crime de responsabilidade, determinar o seqüestro. Observe-se que cabe também ao presidente do tribunal observar se houve a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de recursos satisfatórios para o efeito de pagamento dos precatórios. Já não mais se cuida de atitude jurídica de complacência ou de análise, mas de atitude positiva de exame e verificação da caracterização da omissão do Poder Público. 26.9.3
A EC n. 37, de 12 de junho de 2002
Insatisfeito o constituinte originário em conceder nova moratória para pagamento de precatórios, adveio a EC n. 37/2002, que acrescentou o § 4.° ao art. 100, com a seguinte redação: "São vedados a expedição de precatório complementar ou 5 1 . Intervenção Federal 2 . 9 1 5 - 5 , rei. Min. GILMAR MENDES; Agr. Reg. Na Intervenção Federal 3 . 1 2 4 , rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 2 8 . 0 5 . 2 0 0 4 .
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suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, afimde que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3.° deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório". Incrível a inserção do comando normativo. Procurou-se evitar a alicantina, ou seja, a maestria do brasileiro em superar obstáculos, o que poderia causar complicações ao erário público. É que, caso remanescessem pequenos débitos, poderiam os juizes determinar o imediato pagamento de pequenos valores, abreviando, assim, sua satisfação. É inadmissível que se faça uma emenda constitucional para evitar tais hipóteses, remotas mas possíveis. A Constituição impede a expedição de precatório complementar ou suplementar, o que já foi apreciado pelo STF. Apenas no caso de erro material, aritmético ou inexatidão nos cálculos é que se pode falar em precatório complementar. Agora, no caso de insuficiência, há que se expedir novo precatório, incluído em nova proposta orçamentária. Dispensa-se nova citação. 52
53
Poder-se-ia indagar se é possível o pagamento de parte incontroversa do precatório, ficando o remanescente para satisfação posterior. O STJ entendeu que é possível expedir precatório para a parte incontroversa do crédito. 54
Assim tem sido aniquilada a Constituição brasileira. Aos poucos. Lentamente. Padece ela de agonia irremediável, com o constituinte derivado abusando do direito de emenda, transformando um texto notável em soluções precárias, imediatistas, casuístas, deformando o que parecia ser excelente diploma político. Ademais, a mesma EC n. 37/2002 acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias os arts. 86 e 87. O caput do art. 86 é do seguinte teor: "Serão pagos conforme disposto no art. 100 da Constituição Federal, não se lhes aplicando a regra de parcelamento estabelecida no caput do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os débitos da Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal oriundos de sentenças transitadas em julgado, que preencham, cumulativamente, as seguintes condições: I - ter sido objeto de emissão de precatórios judiciários; II - ter sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o § 3.° do art. 100 da Constituição Federal ou pelo art. 87 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; III - estar, total ou parcialmente, pendentes de pagamento na data da publicação desta Emenda Constitucional". O § 1.° estabelece: "Os débitos a que se refere o caput deste artigo, ou os respectivos saldos, serão pagos na ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios, com precedência sobre os de maior valor". 52.
AI 456.195/SP, rei. Min. CEZAR PELUSO, D J 1 6 . 1 2 . 2 0 0 4 , p. 5 0 ; AI 5 0 0 . 3 8 2 , rei. Min. EROS
53. 54.
GRAU, DJ 1 5 . 1 2 . 2 0 0 4 , p. 2 3 . EDRESP 4 1 7 . 8 3 3 , rei. Min. ELIANA CALMON, D J 0 6 . 1 2 . 2 0 0 4 , p. 2 4 6 . REsp 6 6 1 . 8 4 1 , rei. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 1 3 . 1 2 . 2 0 0 4 , p. 4 7 4 .
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O objetivo do texto foi o de retirar da ordem dos precatórios aqueles de pequeno valor, dando-lhes preferência no pagamento. A situação poderia ter sido contornada com mera orientação dos tribunais. Elaborar uma emenda constitucional para permitir alteração na ordem dos precatórios é escandalosamente absurdo. Equívoco do constituinte derivado, que não pode se perder na solução de artimanhas jurídicas, nem de mesquinhas pretensões. Fez-se o seguinte: se algum precatório estava para ser pago e era de pequeno valor, na forma estabelecida no intrometido art. 87 do ADCT, deve ele ser retirado da ordem e colocado na frente dos outros, de maiores valores. Prossegue o § 2.° do art. 86: "Os débitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda não tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei". Neste caso, o dispositivo constitucional permite que, em vez das dez parcelas previstas na emenda de n. 30, haja o pagamento em duas parcelas. É negócio instituído através de emenda constitucional. Como se dois amigos estivessem conversando ao redor de uma mesa e estabelecessem critérios para pagamento de seus débitos, negociando-os. O § 3.° do mesmo dispositivo estabelece: "Observada a ordem cronológica de sua apresentação, os débitos de natureza alimentícia previstos neste artigo terão precedência para pagamento sobre todos os demais". Incorporou-se a jurisprudência pacífica da Suprema Corte. Sempre o pagamento dos precatórios alimentares precede aos demais. Não há novidade. Caso o alimentar seja de pequeno valor, tem preferência sobre os de outra natureza. O art. 87 foi mais longe em estultícia. Como a Emenda anterior não fixara o limite do que seria o pequeno valor, o constituinte, "preocupado" com as soluções jurídicas que pudessem advir, resolveu estabelecê-lo como sendo aquele igual ou inferior a "quarenta salários mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal" (inciso I) e "trinta salários mínimos, perante a Fazenda dos Municípios" (inciso II). Como se cuida de direito patrimonial, o legislador constituinte resolveu transigir com o direito dos outros, e, no caso de o valor da execução não ultrapassar os montantes estabelecidos neste artigo, fica "facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, na forma prevista no § 3.° do art. 100" (parágrafo único). Vejam a que requinte desceu o constituinte, a ponto de "permitir" que o credor abra mão de seus direitos para poder receber rapidamente o seu crédito. É inacreditável que se possa macular o texto da Lei Maior para cuidar de coisas pequenas e alterar, a todo instante, dispositivos importantes, diminuindo a grandeza da Constituição da República.
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26.10 Dez anos depois a repetição do atavismo: a inconstitucionalidade do art. 97 do ADCT O art. 97 do ADCT consagra a mais vil ignomínia em face dos credores da Fazenda Pública. Todos os entes federativos que estejam em mora no pagamento de seus débitos, inclusive seus entes administrativos (autarquias, sociedades de economia mista, fundações públicas, empresas públicas e agências) farão esses pagamentos na forma de "regime especial". O que é o regime especial? Abrir-se-á uma conta especial onde serão depositados 1/12 (um doze avos), mensalmente, do valor calculado sobre as receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao pagamento. Qual o percentual das receitas correntes líquidas que será depositado? Para os Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste, e o Distrito Federal, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), no caso de o débito corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente líquida (letra "a", do inciso I, do art. 97 do ADCT). Tal critério inclui as administrações direta e indireta. Atente-se que o montante está bem abaixo do que ocorreria na hipótese de permanecer a regra até então vigente. Isto é, pelo critério anterior, o pagamento deveria ocorrer de todos os débitos existentes e conhecidos até 1.° de julho de cada exercício. O que se exigia para alocação orçamentária era o montante do débito, como ocorre com qualquer pessoa física ou jurídica. Isto é, os meros mortais devem efetuar uma previsão orçamentária dos débitos que possui para pagá-los durante o ano seguinte. É o normal de qualquer comportamento. O Estado e suas entidades da administração direta e indireta passam a ter o privilégio odioso de apenas comprometerem, em seu orçamento, se integrantes das regiões mencionadas, apenas 1,5% de suas receitas correntes líquidas para pagamento de seus débitos. Claramente: muitos credores, a maioria, não receberá seus débitos. Tomarão, literalmente, o que se acostumou designar como calote. Nem por outro motivo é que ficou cognominada como PEC DO CALOTE. Os Estados das demais regiões, quais sejam, sul e sudeste, arcarão com apenas 2% (dois por cento) se o estoque pendente corresponder a mais de 35% da receita corrente líquida (letra "b", do inciso I, do art. 97 do ADCT). Observe-se como há tratamento diferenciado para distintas regiões do país, o que agride o princípio federativo. Criam-se credores diferentes em face de entes federativos. Alguns terão mais crédito sobre que satisfazer seus débitos, o que hostiliza princípio pétreo. Em relação aos Municípios, os índices de comprometimento da receita diminuem. Aos integrantes das regiões indicadas na letra "a", do inciso II, o percentual é
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de 1% (um por cento) da mesma base de cálculo e para os das regiões Sul e Sudeste, 1,5% (um e meio por cento). Com a fixação de percentuais incidentes sobre a receita corrente líquida (no termos do § 3.°, do art. 97, do ADCT, define-se receita corrente líquida pelo:" somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do art. 1.° do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores...") há evidente prejuízo aos credores. Pela disciplina constitucional anterior, os entes federativos e as entidades da administração direta e indireta de cada qual eram obrigados, cada qual, de alocar recursos suficientes para o pagamento de todos os débitos alimentares ou não. Assim, em tese, haveria pagamento dos precatórios. Agora, pelo novo texto, há limitação do comprometimento das receitas correntes líquidas, isto é, apenas haverá obrigação de pagamento de precatórios até o limite de 2% ou 1,5%. A saber, os credores, atingido o percentual depositado na conta especial, não receberão, sendo encaminhados ao exercício seguinte. Pasmem os leitores e poderíamos traduzir em linguagem comum o contido no dispositivo constitucional: devo, mas pagarei apenas determinado limite do meu débito. Quem garante o calote? A Constituição Federal. Ademais, como se tal não bastasse, chega ao requinte de definir o que é receita corrente líquida, na própria Constituição. É despautério inconcebível. A definição constitucional é absolutamente desnecessária, uma vez que o conceito já consta do inciso IV do art. 2.° da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000). Aquilo que não se compreende no conceito também é excluído, exatamente na forma da redação da Lei Complementar n. 101/2000. A definição é mais completa, uma vez que acrescenta os royalties como integrantes de seu conceito. No entanto, afigura-se absurdo consignar uma definição no texto constitucional. Somente se compreende tal comportamento com o amesquinhamento da própria Constituição. Ao invés de se constituir em pacto consagrador da estrutura do Estado, sua forma de organização e declaração dos direitos, passa a ser um amontoado de normas legais que ganham status constitucional. É incrível como se despreza um pacto social e político para nele fazer figurar deboches e homizio de maus pagadores. 26.10.1
As contas especiais
Serão as contas especiais administradas pelo Tribunal de Justiça local (§ 4.°) e os recursos ali depositados não poderão retornar aos entes federativos (§ 5.°). A administração das contas significa que ao Presidente do respectivo tribunal incumbe zelar por sua higidez financeira, evitar que haja aplicações financeiras,
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emitir cheques para pagamento dos precatórios, determinar seqüestro de recursos, quando for o caso, determinar o pagamento do 1/12 por parte dos entes federativos e entidades das administrações direta e indireta, exigir o pagamento de juros por força de depósito, etc. 26.10.2
O pagamento dos precatórios
Pelo menos 50% (cinqüenta por cento) dos recursos depositados serão utilizados para pagamento na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, respeitadas as preferências aos créditos alimentares dos idosos e o pagamento de créditos de pequeno valor. Observe-se que parte dos recursos destinados a tal conta já serão absorvidas nas preferências e no pagamento dos créditos de pequeno valor. No caso de precatórios chegados no mesmo dia, a preferência é para o de menor valor (§ 7 ) . o
Quem estabelece o percentual a ser pago de tal forma? O Executivo ou o Presidente do Tribunal? Caberá à lei determinar. No entanto, é mais razoável que o Executivo estipule o percentual a ser despendido no pagamento dos precatórios na ordem de chegada ou no leilão que se comentará em seguida. O restante (tirado o percentual destinado ao pagamento dos precatórios alimentares e não alimentares e também ao pagamento dos idosos e os débitos de pequeno valor) será destinado ao pagamento dos créditos licitados em leilão público. A opção é feita pelo ente federativo em relação ao pagamento dos precatórios não pagos na forma do § 6 e do inciso I, "em ordem única e crescente de valor por precatório". o
Pode ocorrer também o pagamento por acordo direto com os credores, tal como estabelecer lei própria de cada unidade federativa, podendo prever a existência de câmara de conciliação. É forma massacrante de impor ao credor sua sujeição ao devedor. A câmara discutirá sobre o desconto a ser dado em relação ao crédito, a forma de pagamento, etc. É o direito que se deixa de exercer para transacionar, por força de imposição constitucional. 26.10.3
O leilão
Se o credor não recebeu seu crédito na ordem estabelecida na chegada dos precatórios, e também não o recebeu diretamente, resta a ele a ida ao leilão de seu crédito juntamente com todos os demais credores, mediante habilitação. Será efetuado por meio de sistema eletrônico (inciso I do § 9.°) pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central. Evidente está que a sujeição a tal leilão depende não apenas de norma legal, mas também de norma regulamentar dos respectivos órgãos indicados.
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O inciso II do § 9° é repetitivo de norma constante do texto permanente. Concorrerão a leilão os credores titulares de precatórios por seu valor integral ou parcial, desde que inexista qualquer pendência administrativa ou judicial, podendo o Executivo determinar a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não na dívida ativa. Se o título foi transacionado, pode haver o abatimento em relação ao título contra o devedor originário. Se o débito do credor do precatório estiver com exigibilidade suspensa, não poderá haver a compensação. Diga-se o mesmo se o título já tiver sido objeto de abatimento de outra dívida de igual força. O credor, para concorrer ao leilão há de ser habilitado pelo respectivo ente federativo devedor (inciso III). A habilitação será automática se não houver qualquer impedimento previsto no inciso II (inciso IV). Os leilões se repetirão tantas vezes quanto necessário em face do valor disponível (inciso V). "A competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta" (inciso VI), isto é, o deságio incidirá sobre o valor total. Como se vê todas as disposições constitucionais visam beneficiar apenas um ente: Sua Excelência o devedor, em manifesta quebra do princípio da igualdade de todos perante a Administração Pública. O requinte do detalhamento consta do inciso VII ao dispor que "ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital". O mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão (inciso VIII). Absurdo terrível. Evidente que tudo tem que constar do leilão, já que como disse Hely Meirelles o edital é a lei interna da licitação, as regras devem estar nele devidamente estabelecidas. O credor, ao se incluir na licitação, tem que saber quais as regras que incidirão sobre seu relacionamento com a Administração Pública. Não temos dúvida que será pago aquele que der o maior deságio e o credor do menor montante. O inciso IX contém dispositivo curioso. Estabelece que a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo tribunal. Ora, se há homologação, que é ato de controle, pressupõe-se que possa ter havido ilegalidade. Seja houve o leilão e o pagamento do preço, para que a homologação? Qual seu sentido, se o leilão não será feito pelo Poder Judiciário. Caberá intervenção do Judiciário no leilão realizado pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central? Se o órgão controlador for o Tribunal de Justiça do Estado, como poderá ter interferência em órgãos federais, como são os indicados na emenda constitucional? Se houver pendência entre credor e devedor, a quem caberá solucionar? À autoridade judiciária federal ou estadual? Evidente que se o
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sujeito passivo de possível impetração de mandado de segurança for qualquer dos entes apontados como leiloeiros, da competência será da Justiça Federal. No entanto, e se a autoridade controladora dos recursos for o Tribunal de Justiça do Estado? Terá a autoridade judiciária estadual competência para determinar comportamentos de entes federais? 26.10A
Seqüestro
Se não houver a liberação tempestiva dos recursos para as contas especiais, caberá o seqüestro de recursos. E relação a Estados, Distrito Federal e Municípios a ordem partirá do Presidente do Tribunal de Justiça local até o limite não liberado (inciso 1 do § 10). Ora, a redação é pecaminosa. Primeiro, porque se o ente devedor for cada um dos apontados, é evidente que o seqüestro somente poderá ser determinado pelo Presidente do Tribunal local. Segundo que não pode ultrapassar o limite não liberado. Ninguém pensa em seqüestrar mais do que o devido. O limite é, exatamente, o montante a ser pago e já objeto de cálculo anterior. Os Tribunais Regionais Federais podem determinar o seqüestro? Quando a emenda fala em Tribunal dejustiça a expressão alcança os tribunais federais? Quernos parecer que sim, porque caso contrário abrir-se-ia uma lacuna. 26.10.5
Compensação com tributos devidos
Constituir-se-á direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados pelos entes federativos contra os credores e havendo saldo em favor do credor, "o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios, até onde se compensarem" (inciso II do § 10). Ainda que possa parecer vantagem ao credor, dá-se a ele apenas a possibilidade de, querendo, quitar tributos que tenha em face aos entes federativos. 26.10.6
Responsabilidade
do Chefe do Poder Executivo
Caso deixe de efetuar a liberação dos recursos, de efetuar os depósitos tempestivamente ou de efetuar a alocação orçamentária de recursos, na forma prevista no texto, o Chefe do Poder Executivo estará sujeito às penas previstas na lei de responsabilidade fiscal e também na lei de improbidade administrativa. Dispositivo desnecessário, uma vez que ambos os textos já contêm dispositivos suficientes para prever responsabilidade do governante relapso, tanto no âmbito administrativo como no criminal. A sanção em decorrência do não cumprimento das normas constitucionais sujeitará o ente federativo a: a) não contrair empréstimo externo ou interno; e b) ficará impedida de receber transferências voluntárias.
Precatório 26.10.7
Retenção de repasses
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constitucionais
Estabelece o inciso V do § 10 que pode a União reter os repasses relativamente ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios, depositando-os "nas contas especiais referidas no § 1.°, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5.°, ambos deste artigo". A norma afronta o princípio federativo. Admite execução de um ente federativo sobre outro. Agride também o princípio do monopólio jurisdicional. É que, no campo federativo cada ente é autônomo e independente, descabendo qualquer ingerência de um sobre o outro. Ainda que se trate da União, não tem ela supremacia jurídica ou política sobre Estados e Municípios. A União é um complexo de entes competentes. Cada qual dentro de sua esfera de atribuições. Caso um deles não cumpra seus deveres constitucionais, cabe a interferência do Poder Judiciário para determinar o cumprimento das obrigações que lhes cabe. No entanto, permitir que a União seja parte e árbitro ao mesmo tempo é subverter a ordem das competências constitucionais. Tal discussão já se colocou quando da interpretação do § 4.° do art. 167, por força da redação dada pela emenda constitucional n. 3/93. Por ali se permitiu à União satisfazer seu crédito por força de garantia dada a outro ente federativo. Entende-se que tal dispositivo, introduzido pelo legislador constituinte derivado não tem a força de alterar o pacto federativo. Em tal caso, a previsão é mais gritante e atentatória ao referido pacto. É que permite, por ato próprio, que a União invada a intimidade de Estados e Municípios para deixar de lhe repassar recursos tributários constitucionais que não pertencem à União, mas a Estados, Distrito Federal e Municípios. Na ordem tributária, cada ente tem sua competência para arrecadação dos tributos, em face das atribuições que lhes cabem, também por força de dispositivo constitucional. Para objetivar a distribuição das receitas, a Constituição expressamente prevê a partilha dos recursos (arts. 157 e ss.). Vê-se, pois, que o arrecadado pela União não lhe pertence, salvo na sua cota. Diga-se o mesmo dos Estados membros em relação aos Municípios que compõem seu território. O bolo das receitas não é do Estado, mas cabe-lhe apenas a arrecadação e, por força dos preceitos constitucionais, efetuar a partilha. As cotas tributárias pois, são dos Estados e dos Municípios e não da União, que tem apenas competência arrecadatória. Uma vez ingressado a receita em seus cofres, tem o dever de repartir o bolo. Descabe ficar com qualquer parcela. O recurso pertence a cada uma das unidades federativas. Se é assim, como se admitir que a União invada a intimidade jurídica e política de cada ente para, imiscuindo-se em suas atribuições, deixar de lhe repassar os recursos que pertencem a cada um e depositá-los em conta vinculada ao pagamento dos precatórios.
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O inciso V do § 10 é manifestamente inconstitucional, por quebra do princípio federativo. 26.10.8
Litisconsórcio de credores
No caso de credores cumulativos em face de um ente federativo, pode haver o desmembramento do valor, isto é, expedirem-se diversos precatórios, cada um de determinado valor, não podendo, no entanto, cair para o crédito de pequeno valor. O dispositivo constitui-se em limitação ao direito individual. Ora, cada credor tem um montante de seu crédito. O litisconsórcio foi admitido apenas pelo princípio da economia processual. Como o direito é igual e pertencente a diversas pessoas, a lei processual admite que possa haver a união deles em apenas um processo, para obtenção de apenas uma decisão. No entanto, o direito continua sendo individual. Ora, como aplicar uma proibição, que, de fato se constitui em sanção, para que não possa ele separar-se do litisconsórcio e exercer sozinho seu direito, ainda que se constitua em crédito de pequeno valor? Mais uma vez nos parece que o texto é inconstitucional, por ferir direito líquido e certo na individualidade de um crédito. O direito é individual e não coletivo, ainda que uma os litigantes um só objeto. No entanto, as relações que se instauram são independente, uma vez que pode o juiz determinar a separação do litisconsórcio, acolher a ação em relação a apenas alguns dos litisconsortes, etc. Os direitos não se confundem e não pode haver limitação constitucional de seu respectivo exercício. 26.10.9
Duração do regime especial
Como dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que prevê o pagamento através de contas especiais, o constituinte estabeleceu um prazo de vigência. Vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados (os percentuais estabelecidos em relação aos entes federativos) ou pelo prazo fixo de 15 (quinze) anos, no caso da opção por tal forma de pagamento (§ 15 do art. 97). Vejam os leitores que o constituinte já previu que o pagamento dos precatórios em atraso não ocorrerá antes de quinze anos. Isto é, uma moratória de mais quinze anos, ao lado das já concedidas anteriormente. No § 15 se encontra a confissão explícita de que os pagamentos de precatórios a partir de 1988, isto é, quando da vigência da nova Constituição ainda não foram satisfeitos. É que, estabelece que os precatórios parcelados na forma do art. 33 (do ADCT - que acompanhou a Constituição de 1988) e do art. 78 (também do ADCT introduzido pela emenda constitucional n. 30/2000) ingressarão no regime especial "com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais".
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O § 16 embora tenha redação bastante longa busca impedir a incidência de juros compensatórios. Estes são destinados ao pagamento do que a pessoa deixou de receber em face da expropriação de seu bem. Incidem em 12% ao ano, enquanto que os juros legais são de 6%. Cumulados, dão juros de 18% ao ano, o que eleva em muito o montante dos créditos. O dispositivo busca impedir a incidência de tais juros. Ocorre que eles decorrem de sentença judicial transitada em julgado e, pois, de obrigatório cumprimento pelas pessoas jurídicas de direito público. 26.10.10
Começo efim do regime especial
Estabelece o art. 3.° da emenda em exame que a implantação do regime por ela criado "deverá ocorrer no prazo de 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta emenda constitucional". Evidente que entra em vigor aquilo que não exigir lei que suplemente o comando. Há dispositivos que deverão ser implementados para que possam ser plenamente eficazes. Naquilo que não depende de legislação ordinária, estará em vigência. De outro lado, a entidade federativa volta ao regime normal do art. 100 desde que o "valor dos precatórios devidos for inferior ao dos recursos destinados ao seu pagamento" (inciso I do art. 4.°). Evidente a hipótese. Se não há o que pagar, o que se imagina possa acontecer, não haverá necessidade de vinculação de recursos para pagamento de precatórios, uma vez que sobrevirá norma regular de apenas se efetuar a dotação orçamentária do montante que esteja pendente de pagamento. Também cessará o regime especial passados 15 (quinze) anos se esta foi a fórmula adotada pelo ente federativo (inciso II do art. 4.°).
27 EMPRÉSTIMO PÚBLICO
S U M Á R I O : 2 7 . 1 I n t r o d u ç ã o - 2 7 . 2 Natureza j u r í d i c a - 2 7 . 3 E m p r é s t i m o s compulsórios - 2 7 . 4 Figura contratual - 2 7 . 5 Disciplina constitucional do crédito - 2 7 . 6 Nulidade do contrato: 2 7 . 6 . 1 Repúdio; 2 7 . 6 . 2 Contribuições patrióticas - 2 7 . 7 Classificação do crédito - 2 7 . 8 O crédito estadual, o m u nicipal e o do Distrito Federal e a intervenção federal e estadual - 2 7 . 9 Garantias - 2 7 . 1 0 Controle, fiscalização e prestação de contas - 2 7 . 1 1 Extinção - 2 7 . 1 2 Execução.
27.1 Introdução O tema de que se vai tratar tem suscitado inúmeras divergências. Primeiro, porque há mescla de conceitos da ciência das finanças com os jurídicos, o que leva a uma natural perplexidade; segundo, porque se analisam os institutos em desconsideração do que o ordenamento jurídico dispõe a respeito da matéria. Daí a complexidade da matéria. Em relação aos empréstimos, há que se fazer uma distinção: os adquiridos perante sujeito determinado e os adquiridos no mercado anônimo de capitais. O empréstimo obtido diante de pessoa determinada não oferece maior dificuldade, resolvendo-se pelos mecanismos de direito comercial ou civil. Surgem os problemas quando o Estado oferece títulos ao público. Aí, o nascimento, a modificação e a extinção são mais complexos, dando origem a diversos questionamentos jurídicos. Genericamente, empréstimo público é o contrato administrativo pelo qual o Estado recebe determinado valor que se obriga a pagar, na forma por ele estipulada. A definição é meramente convencional, ou seja, delimita, para certos fins, o campo de ação de uma palavra. A vontade do indivíduo em contratar com o Estado é fundamental para que se evitem discussões sobre o denominado empréstimo compulsório, que é tributo. Analisaremos os empréstimos públicos a partir da sua natureza jurídica.
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Empréstimo Público 27.2 Natureza jurídica
As opiniões a respeito do empréstimo, sem embargo de pequenas divergências, podem ser sumariadas entre as que entendem ser ele obrigação unilateral autônoma de direito público ou contrato, seja de direito privado ou de direito público. À primeira corrente filiam-se Sayagués Laso, ao afirmar que "el empréstimo tiene caracteres específicos que no permiten analisarlo como contrato, tipificando una obligación autônoma unilateral con valor por sí misma, que puede ser utilizada de distintas maneras y con fines diversos: para obtener fundos, mediante su enajenación, para lograr otros resultados de caracter econômico"; e Luiz Maria Drago, ministro argentino, que em 1902 sustentou em Washington que a dívida pública não era passível de ser compulsoriamente exigida. Em 1902, Inglaterra, Alemanha e Itália preparavam-se para pressionar e invadir a Venezuela, para cobrança de dívidas, oportunidade em que a Argentina, por Drago, enviou protesto com a sustentação da inviabilidade da exigência interventiva. O princípio fundamental é o respeito à soberania do Estado que contraiu o empréstimo, já que há "el reconocimiento por la nación, sin menoscabo de sus derechos primordiales como entidad soberana", e que o credor sabe que trata "con una entidad soberana y es condición inherente de toda soberania que no pueda iniciarse ni cumplirse procedimientos ejecutivos contra ella". 1
2
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Situação semelhante à Venezuela suportara o México quando Juarez, como Presidente da República no período de 1861 a 1865, diante de pesados encargos, resolveu suspender o pagamento da dívida por dois anos. Sob tal pretexto, Espanha, Inglaterra e França resolveram intervir no México. 4
Ingrosso afirmou que "il rapporto di debito pubblico è un rapporto di diritto pubblico. Le condizioni ne sono fissate con atto che è espressione delia sovranità dello Stato: la legge... Se non vi è possibilita che la volontà di uno dei soggetti collabori o comunque contribuisca alia formazione dei negozio, non vi è contratto". Sá Filho e Giuliani Founrouge adotam a mesma posição, dentre outros. Founrouge é categórico ao afirmar que se cuida de "acto de soberania, que origina una obligación unilateral de derecho público". Calca-se na doutrina de Drago, ao inadmitir a execução forçada de seus empréstimos. 5
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1 . Tratado de derecho administrativo, p. 1 2 4 - 1 2 7 . 2 . Les emprunts d'état et leurs rapports avec la politique internationale, Revue Générale de Droit International Public, 1 9 0 7 , 1 . 1 4 , p. 3 7 9 - 3 8 1 . 3 . Discursos y escritos, p. 4 9 - 5 1 . 4.
FERNANDO OROZCO LINARES, Historia de México, p. 2 2 8 - 2 2 9 .
5.
Istituzioni... cit., p. 7 4 4 - 7 4 6 .
6 . Natureza jurídica dos empréstimos públicos, R D A 4 / 1 5 . 7. Derecho financiem cit., t. II, p. 1 . 1 1 0 e 1 . 1 2 1 . 8.
Idem,p. 1 . 1 1 0 .
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Parece-nos que tal teoria esbarra em caolha visão do problema. É que o ato de autorização legislativa para contratação do empréstimo é um, e o de concretização do empréstimo, outro. São dois atos jurídicos autônomos. O primeiro ato ingressa no mundo jurídico por meio de lei, ato produtor de efeitos jurídicos primários e de alteração da ordem normativa, indiscutível fruto da soberania do Estado, que não reconhece outro poder superior ao seu no âmbito internacional e também não conhece outro poder que lhe seja igual no âmbito interno. O segundo ato é o da contratação, ou seja, da livre manifestação de vontade daqueles que vierem a adquirir os títulos emitidos pelo Estado ou simplesmente emprestar dinheiro, mediante algum tipo de garantia. O ato de emissão de autorização do empréstimo é unilateral, sem dúvida, e fruto da dimensão soberana do Estado. A contratação do empréstimo, depois, constitui-se em ato bilateral, produto da vontade livre do contratante, sem qualquer constrição em sua autonomia jurídica. O ponto central de tal teoria esbarra na afirmação de que, como ato de soberania, não podia comportar a execução forçada ou coativa, tanto no campo interno, como no âmbito internacional. Como magistralmente ensinou Amílcar de Araújo Falcão, a afirmação assenta-se em equívoco: "Em primeiro lugar, o Estado pode ser judicialmente constrangido a cumprir obrigações por ele assumidas, ao contrair um empréstimo público, tanto interno como externo" ? O que não se admite é a agressão internacional para exigência do débito. O constrangimento militar é inviável, no concerto atual dos países, disciplinada a ordem internacional por obediência a pactos e tratados, embasados e firmados nas noções da não intervenção e da soberania dos Estados. Como observa Oliveira Salazar - e daí provir o equívoco de tal composição - , a soberania tem duplo sentido. Negativamente, significa a impossibilidade de limitações por qualquer outro poder. Positivamente, "consiste na exclusiva capacidade de o Estado dar à sua vontade soberana um conteúdo obrigatório e para fixar, em qualquer direção, a sua ordem jurídica própria". 10
Outros autores dão ao empréstimo característica tipicamente contratual. Discutem sobre se seria ele regido pelo direito privado ou direito público. Alguns autores sustentam que se cuida de contrato de direito público. Sustentam tratar-se de contrato regido pelo direito privado Gabriel Franco e Henri Laufenburger, 2 que afirma que "le revêtement juridique de 1'emprunt est un contrat d'adhésion". No Brasil, Alberto Deodato encampa tal posição. 11
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9. Natureza dos empréstimos públicos, KDP13/9-21, 10. Lições de finanças, p. 2 6 2 . 11. Princípios de hacienda pública,-p. 165. 12. Traité d'économie et de législationfinancières 13. Manual de ciência das finanças, p. 2 5 7 .
especialmente p. 13.
- Dette publique et richesse privée, p. 13.
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Empréstimo Público
Curiosa a posição de Vito Bompani, 4 que, após afirmar ser contrato de direito privado, dá notícia de decisão do Conselho de Estado que aceitou competência para decidir questão que incluía empréstimo público." Na seqüência, assevera que, "mentre la dichiarazione di volontà dei priva to è regolata dal diritto priva to, la dichiarazione di volontà dello Stato è regolata dal diritto pubblico e cosi pure gli elementi costitutivi dello Stato, cioè lo scopo ed i mezzi d'organizzazione ed il finanziamento delle amministrazioni". 14
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É a opinião de Gaston Jèze, ao sustentar que "il n'y a d'emprunt véritable que 1'emprunt volontaire" e "1'emprunt volontaire est soumis, pour sa validité, a toutes les règles qui régissent les contrats administratifs conclus, pour le compte des patrimoines administratifs, par les agents administratifs" de Guido Zanobini, de Mareei Waline, de André de Laubadère. Miguel S. MarienhofP dá características do contrato, que deve ser bilateral ou sinalagmático, oneroso e comutativo, formal, voluntário. No Brasil é essa a posição de Themístocles Brandão Cavalcanti, José Cretella Júnior e Geraldo Ataliba. 17
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Louis Trotabas leciona que, "si 1'emprunt a une origine légale, le regime juridique qui s'établie entre 1'État emprunteur et le capitaliste-prêteur n'est pas un regime legal, de droit objectif, modifiable à tout instant par la loi. La loi d'emprunt n'est que la condition d'exercice du pouvoir d'emprunter, qui appartient au gouvernement, et 1'acte juridique 'emprunt' se réalise en vertu de 1'offre qui est faite par le Ministre des finances par la demande conforme émanant du souscriteur. II y a accord de volonté créateur d'une situation juridique, c'est-à-dire de nature contractuelle. En conséquence, toutes les théories qui cherchent à établir, sous pretexte de souveraineté, ou de légitimité, que les emprunts publies ne sont pas obligatoires pour 1'État sont juridiquement fausses. Elles cherchent vainement à justifier en droit des procedes auxquelles 1'État a pu être contraint politiquement ou économiquement. Les emprunts publies sont obligatoires comme les emprunts prives: le fait que le contrat d'emprunt public presente certains caracteres règlementaires et s'analyse en un contract de droit public n'attenue pas son caractère obligatoire". 26
14. Debito pubblico, Novíssimo digesto italiano, v. 5 , p. 2 0 6 . 15. Debito pubblico, Rivistadi Diritto Pubblico, 1925,11/144. 16. Debito pubblico c i t . , p . 2 0 6 . 17. Princípios generales de derecho administrativo, t. III, p. 4 3 2 - 4 3 5 e 4 3 9 . 18. Cours eíémentaire de scíence des finances et législationfinancièrefrançaise, 19. Corso di diritto amminístrativo,
p. 5 2 5 .
t. i y p. 4 9 6 .
20. Droit administratif, p. 77. 2 1 . Traité théorique et pratique des contrats administratifs, 1.1, n. 9 2 e 9 3 , p. 1 2 1 - 1 2 2 . 22. Tratado de derecho administrativo, t. IH-b, n. 1 . 2 1 3 , p. 6 7 2 - 6 7 3 . 2 3 . Tratado de direito administrativo, v. 2, p. 3 3 0 e 3 3 7 - 3 3 8 . 24. Tratado de direito administrativo, t. III, p. 9 7 . 2 5 . Empréstimos públicos e seu regime jurídico, p. 5 e s s . 26.
Précísdescienceetlégislatíonfinancíères,Tp.414.
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C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
Afirma Laubadère que se assenta a conclusão "sur le fait que le regime juridique des emprunts dÉtat est constitué de règles exorbitantes du droit commun". Em seguida, afirma: "II en résult que pratiquement les emprunts publics d'État sont des contrats administratifs mais seulement par application du critère general des clauses exorbitantes et dans cette mesure". 27
28
Não se concorda com a afirmação do autor no sentido de que há necessidade de apego ao que a doutrina francesa denominou e denomina de cláusulas exorbitantes do direito comum. É que o direito administrativo, à semelhança dos ramos do direito privado, tem suas próprias regras e princípios, que não são exorbitantes do direito comum, mas características típicas que vão distanciar seus institutos daqueles, igualmente próprios, do direito comum. São ramos do direito com características, princípios e regras distintos. Não tenho dúvidas em afirmar tratar-se de contrato de direito público. Não vou discutir o problema da existência do contrato administrativo, tese que tem sido contestada por alguns autores de renome. O que justifica a existência do contrato de direito público é que ele difere do comum não só pela finalidade - ou seja, sempre está presente um interesse público - , mas também pela exigência de forma especial, no caso a lei, e também pela unilateralidade da rescisão e da alteração das denominadas cláusulas regulamentares. O escaninho do enquadramento do acordo de vontades em um ou outro rótulo vai depender de quantas características aponho às exigências da rotulação. Dependendo da maior ou menor exigência, resultará o enquadramento em determinado tipo de contrato. Trata-se de contrato de direito público porque: a) deve haver previsão orçamentária; b) exige disposição legal específica do órgão legislativo solicitante; c) há obrigatoriedade de autorização e controle do Senado; d) necessária a finalidade pública; e) é possível alteração unilateral de determinadas cláusulas, se assim foi previsto na lei; f) há sujeição a prestação de contas; g) há inviabilidade de execução específica; e h) pode ocorrer possibilidade de rescisão unilateral (resgate antecipado). Trata-se, pois, de uma operação de crédito, tal como definida no inciso III do art. 29 da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto é: "compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros". Tais características informam o contrato de direito público. Evidente que tanto o empréstimo disciplinado pelo direito privado como o de direito público devem 27. Traité... cit., p. 122. 2 8 . Idem, ibidem.
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manter íntegra a denominada equação econômico-financeira do contrato. Tal equilíbrio entre as partes não pode ser rompido, sob pena de busca do Judiciário para satisfação do contratado, bem como do restabelecimento do equilíbrio do contratado, inclusive, se for o caso, com aplicação da cláusula rebus sic stantibus. A doutrina anglo-americana tem admitido alterações unilaterais, diante da prevalência dos interesses públicos: "It would therefore be reasonable if, in recognition of this factual necessity, the law allowed, in the internai sphere also, a freedom of action greater than that allowed to individuais". 29
Adotando a posição de que se cuida de contrato de direito público (não se fala em direito administrativo, que prevê, sempre, a possibilidade de alteração das cláusulas administrativas, bem como a rescisão unilateral), evidente está que as conseqüências serão diversas, em relação ao problema da extinção dos contratos. O que prepondera é a não exclusão do Estado, para garantir aspectos que visem à salvaguarda do interesse público. 30
27.3 Empréstimos compulsórios Do tema deve ser excluída a figura do compulsório, que em nada se assemelha a empréstimo público. Primeiro, porque não é empréstimo por ser compulsório, e, segundo, não pode ser compulsório se é empréstimo. Há verdadeira contraditio in terminis. Entende José Afonso da Silva ser "contrato de empréstimo público". É que o empréstimo público pressupõe manifestação livre da vontade, o que não ocorre no compulsório. Este é tributo, podendo ter como fato gerador o fato previsto para o imposto. É o que magistralmente ensinou Alcides Jorge Costa. A lição é acompanhada por quase todos os tributaristas brasileiros, mencionando-se Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Ruy Barbosa Nogueira, Roque Carrazza, Sacha Calmon Navarro Coelho. A menção apenas alcança a alguns, para não ser cansativa. 31
32
Como diz Alcides Jorge Costa, ser o empréstimo compulsório um tipo misto de empréstimo e de imposto "pode ser afirmação válida sob o ponto de vista da Ciência das Finanças, mas nada significa sob o aspecto jurídico, que não admite um hibridismo dessa ordem". Ao final de seu trabalho, o professor afirma que "os empréstimos compulsórios são tributos e, por isso, são-lhes aplicáveis todas as regras constitucionais pertinentes à instituição e cobrança dos tributos". 33
34
2 9 . J. D . B . MITCHEL. The contracts ojpublic authorities. A comparative study, p. 6 . 30.
AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO. Natureza dos empréstimos públicos, R D P 1 3 / 1 4 .
3 1 . Curso... cit., p. 5 9 9 . 3 2 . Natureza jurídica dos empréstimos compulsórios, R D A 7 0 / 1 . 3 3 . Idem, p. 4 . 3 4 . Idem, p. 1 1 .
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No mesmo sentido é a lição de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando ter "por induvidoso que o empréstimo compulsório in examine é tributo (gênero) e imposto (espécie), com a particularidade de ser restituível, ainda que em cotas de um fundo" ? Superando a controvérsia, afirma Paulo deBarros Carvalho "nunca ser demasiado reafirmar a índole tributária dos empréstimos compulsórios". 5
36
Fica assentado que os empréstimos compulsórios não se confundem com os empréstimos públicos, tendo estes natureza contratual e aqueles natureza tributária. 27.4 Figura contratual A validade do negócio jurídico, nos termos do art. 104 do CC (Lei 10.406, de 10 dejaneiro de 2002), exige agente capaz (inciso I), objeto lícito, possível, determinado ou determinável (inciso II) e forma prescrita ou não defesa em lei (inciso III). No caso do contrato denominado empréstimo, pode ele ser de coisas não fungíveis (comodato - art. 579) e de coisas fungíveis (mútuo - art. 586). Ambos pressupõem tradição. Como requisito básico, está o contrato assentado no princípio da autonomia da vontade, fazendo-se distinção, como anota Geraldo Ataliba, entre liberdade contratual e liberdade de contratar. Não se irá discutir sobre o conteúdo do contrato, já previamente disposto pela Administração Pública. É livre o particular para inserir-se sob as normas disciplinadoras daquele contrato ou empréstimo oferecido ao público. 37
A vontade deve ser livremente manifestada, do que resulta a obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda). A inserção do particular no campo alcançado pelas disposições contratuais estipuladas pelo Estado não retira dele eventual ação, em decorrência do princípio da boa-fé. Dispensável defigurarcomo requisito contratual, permeia tal princípio todo o direito, independentemente de regra explícita. É o que ensina Jesus González Pérez. Como diz este autor, "el hecho de su consagración en una norma legal no supone que con anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal caracter". 38
Falar em mútuo, como tipo de empréstimo, leva à idéia de crédito, que é contraposta à de débito. Pode-se falar em crédito em seu sentido subjetivo, ou seja, despertar relação de confiança, merecer crédito, ou, ainda, adquirir perspectiva de manutenção das expectativas, na terminologia de Tercio Sampaio Ferraz Júnior. Dá-se crédito ao governo ou a determinada pessoa do governo. Por analogia, crédito também signi35. 36. 37. 38.
Comentários ã Constituição de 1988 - Sistema tributário, p. 1 5 2 . Curso... cit., p. 2 7 . Empréstimos públicos... cit., p. 9. Ei principio general de labuenaje en el derecho administrativo, p. 2 2 .
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Empréstimo Público
fica uma determinada quantia em dinheiro que se toma emprestado de outrem, em seu sentido objetivo. Em primeiro lugar, há o caráter de crença ou confiança, como analisa Fábio Konder Comparato. Ou, como diz Manuel de Juano, a palavra crédito conduz a duas formas de crença: "a) la confianza o lafe que se otorga o deposita en la moral de una persona dispuesta a cumplir sus deberes y obligaciones; y b) creencia de que tal persona podrá cumplir con Ias responsabilidades que contraj ó al otorgarle tal confianza porque dispondrá de médios econômicos en esa oportunidad". 39
40
O segundo sentido traz à mente a noção de dinheiro, como entrada nos cofres públicos. Não receita, mas mera entrada, uma vez que se cuida de movimento de caixa. Correspectiva é a noção de débito. Ao adquirir crédito e obter o empréstimo, o Estado torna-se devedor. É importante a afirmação de Geraldo Ataliba no sentido de que no tema não se compreendem "outras relações jurídicas em que o Estado seja devedor, como é o caso dos pagamentos que deve a seus servidores, fornecedores etc.". Se o Estado foi condenado em ação de indenização, deve, tem débito, mas não firmou empréstimo. Tornou-se devedor por outro título, qual seja uma decisão judicial. 41
27.5 Disciplina constitucional do crédito Ensina Hans Kelsen que o fato tem seu significado sensorialmente perceptível: "O que transforma (...) [um] facto num acto jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a esse acto, a significação que ele possui". Acrescenta: "O sentido específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o facto em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a significação jurídica, por forma que o acto pode ser interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretação". 42
43
Afirma Lourival Villanova que "o sistema normativo de direito positivo é-o em direção da realidade social da conduta humana. Ora, o universo de conduta humana é série interligada de ações e omissões no contexto do espaço físico e do espaço social: é uma série quantitativamente indeterminável e qualitativamente inexaustiva. Há multiplicidade extensiva e intensiva no mundo social da conduta". E continua: 44
39. 40. 41. 42. 43. 44.
O seguro de crédito, p. 27. Curso definanzasy derecho tributário, t. III, p. 6 9 . Empréstimos públicos... cit., p. 14. Teoria pura do direito, p. 2 0 . Idem, ibidem. As estruturas lógicas... cit., p. 1 4 9 .
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"Partindo disso, compreende-se que nem tudo desse universo poderá estar como termo de referência do sistema normativo". E prossegue: "O direito positivo, dos possíveis conteúdos (fatos, fins, valores), seleciona somente alguns, isto mesmo segundo o processo tipificador". Daí ser importante a conexão do fato (empréstimo) e saber o que sobre ele dispõe o texto constitucional. Estabelece a Constituição que lei complementar disporá sobre "dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público" (art. 163, inciso II, da CF). Ao lado da norma complementar, compete à União, privativamente, legislar sobre política de crédito (art. 22, inciso VII, da CF). As regras básicas sobre emissão de título, forma, prazo etc. competem à União. Além de emitir comandos genéricos, cabe-lhe fiscalizar "as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito" (art. 21, inciso VIII, da CF). Cabe à União ditar política a respeito dos empréstimos públicos, bem como fiscalizar as operações realizadas. É crucial aos interesses do país a disciplina política de tal matéria. As dívidas interna e externa poderiam ter sido mais bem disciplinadas se tivessem tido, ao longo do tempo, maior severidade em seu tratamento. Demais disso, à União compete, concorrentemente com os Estados e o Distrito Federal, legislar sobre direito financeiro (art. 24, inciso I, da CF). Na competência concorrente, cabe à União apenas estatuir "normas gerais" (art. 24, § 1.°, da CF). A competência suplementar dos Estados é plena, enquanto inexistir legislação nacional (art. 24, § 3.°, da CF), podendo ser exercida mesmo quando da legislação federal, naquilo que for específico. A eficácia da lei estadual fica suspensa no que for contrária à legislação nacional (art. 24, § 4.°, da CF). A legislação cabe ao Congresso Nacional, dispondo sobre operações de crédito e dívida pública (art. 48, inciso II, da CF). A propósito, Geraldo Ataliba tece acerbas críticas à redação do dispositivo. Deve haver lei que discipline a dívida pública como um todo. Ao lado das disposições orçamentárias, sejam as constantes do plano plurianual, sejam as do orçamento anual ou as da lei de diretrizes orçamentárias, cabe à lei dispor sobre o endividamento público. Não é só através dos empréstimos que se cria a dívida pública. Pode, pois, esta ser disciplinada por mecanismos legais. Da mesma forma, cabe a disciplina normativa das operações de crédito. Pode a lei estabelecer sobre títulos de crédito que devam ser emitidos, seus prazos, forma de resgate, extinção do débito. Enfim, pode dispor sobre mecanismos aptos a que o Estado adquira crédito no mercado e no meio circulante da moeda. 45
4 5 . Empréstimos públicos... cit., p. 4 1 .
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Ao lado da norma genérica sobre operações de crédito, que tem, no exato entender de Geraldo Ataliba, conteúdo amplo, ou seja, tanto "é operação de crédito o levantamento direto de um empréstimo em dinheiro, quanto a aquisição de bens e serviços para pagamento a médio ou longo prazo" , há necessidade de que o Senado Federal fixe os limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 52, inciso VI, da CF), o que deve fazer por proposta do Presidente da República. 46
Abaixo da legislação genérica, pois, há um ato de resolução que fixa o limite da dívida consolidada. A operação só pode realizar-se após ato de aprovação emitido pelo Senado Federal, nos exatos termos do inciso V do art. 52 da CE A autorização tem cunho precário e compreende o exercício de atividade material. A aprovação é mais técnica e significa o ato de controle que faculta a execução de outro ato. É o ensinamento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. 47
Além disso, cabe ao Senado Federal "dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal" (art. 52, inciso VII, da CF). José Afonso da Silva critica o dispositivo, dizendo que é uma séria restrição a prevista no inciso VII do art. 52 da CF aos Estados, Municípios e Distrito Federal, ao prever competência ao Senado para dispor sobre os limites das dívidas dos entes federados. Da mesma forma, cabe "estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". 48
Ao mesmo tempo, cabe ao Senado Federal dispor sobre os limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno (art. 52, VIII, da CF). Não se pode tributar "a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios..." (inciso II do art. 151 da CF). É caso de imunidade tributária. Consoante ensina Duguit, a primeira categoria corresponde aos atos que "sont faits avec 1'intention qu'il se produise une modification dans les règles de droit. Ce sont les actes que nous appelons de actes-règles" . 49
A segunda categoria não cria regras aplicadas a toda a comunidade, "mais seulement à ceux qui se trouvent dans certames conditions, à ceux qui seront determines 46. 47. 48. 49.
Idem, p. 4 2 . Princípios gerais... cit., v. 1, p. 4 9 4 . Tributos e normas de política fiscal na Constituição do Brasil, p. 1 3 9 . Droit constitutionnel, p. 3 2 7 .
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par un acte qui determine un individu. Tout acte qui determine un individu, de telle manière qu'une norme juridique qui ne lui était pas antérieurement applicable lui devienne applicable, tout acte à la suite duquel nait pour un individu un statut qu'il n'avait pas auparavant, rentrent dans une catégorie nouvelle d'actes juridiques". São os atos-condição. De outro lado, "un acte se produit à la suite duquel apparaít à la charge d'un sujet une obligation spéciale, concrète, individuelle, momentanée, que n'était créé par le droit objectif, qui n'existerait point à la charge de cet individu par Fapplication d'une règle quelconque du droit objectif". São os atos subjetivos. 50
51
A teoria tem aplicação, uma vez que há o ato-regra, a lei, o ato-condição, a resolução do Senado e o ato subjetivo, que é o contrato firmado. Como, por força do princípio da universalidade orçamentária a que alude José Afonso da Silva, nenhuma despesa pode ficar fora do orçamento (art. 165, § 5.°, da CF), já se vê que nenhuma despesa poderá ocorrer se não tiver expressa previsão, devendo sua fixação constar expressamente do orçamento (art. 165, § 8.°, da CF). Vê-se que o ato contratual deve estar capilarmente vinculado à disposição legislativa. Não pode dela fugir. Se o fizer, será ilegal. 27.6 Nulidade do contrato Interessante questão surge a propósito da celebração de contrato sem autorização legislativa. Estaria o Estado obrigado a respeitar o contratado, ainda que tivesse sido firmado de forma ilegal? Pontes de Miranda sustenta que "o ato de empréstimo externo que se lançou sem autorização do Senado inexiste e nenhuma responsabilidade por ele assumiu o Estado-membro, o Distrito Federal ôu o Município". 52
Trotabas afirma que, "juridiquement, la question est simple: cet emprunt n'est pas valable". 53
Entende Aliomar Baleeiro que "oEstado deve ser condenado a restituir o quanto recebeu, se o produto do empréstimo foi investido em sua utilidade. O princípio secular e universal de que a ninguém é lícito locupletar-se com alheia jactura aplicase também à dívida pública oriunda de contrato defeituoso por falta de autorização legislativa". 54
Pode-se afirmar que prevalece o princípio da boa-fé já antes mencionado, como também o princípio da aparência, a saber: se alguém contratou com o Estado, através 50. 51. 52. 53. 54.
Idem, p. 3 2 8 . Idem, p. 3 2 9 . Comentários... cit., v. 3 , p. 8 5 . Finances publiques cit., p. 2 9 1 . Uma introdução... cit., p. 4 6 2 .
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de seu servidor, fê-lo crendo que era ele seu representante. Fê-lo de boa-fé. Logo, não pode sofrer qualquer prejuízo. 27.6.1
Repúdio
Houve repúdio à dívida pelos Estados Unidos (por obrigações assumidas por Estados federados), pela Grã-Bretanha (por dívidas da República da África do Sul) e pela antiga União Soviética (pelas dívidas do czarismo). A soberania do Estado devedor faz com que o Estado prejudicado, ou o credor internacional, intente a cobrança por meios jurídicos internacionais, valendo-se das Cortes Internacionais de Justiça ou pacificação do conflito por arbitragem de país neutro ou pela cobrança através dos tribunais nacionais do devedor. Não há como fazê-lo pela conquista militar. Pode haver moratória unilateral, em que o governo deixa de pagar o débito, ou a bancarrota, em que há insuficiência dos meios de pagamento. Em qualquer caso, impõe-se a renegociação. Forma satisfatória para a composição dos interesses em conflito é a arbitragem, seja nacional, seja internacional. Em qualquer hipótese, superado o repúdio, há a execução através dos tribunais regulares. No Brasil, não haveria como fazer uma distinção entre o débito do Estado e o débito do regime. Nem se admitiria a falência sournoise, ou seja, hipócrita, em que se inovam pretextos para o não pagamento. Nem tal rejeição seria admissível no direito internacional. É que, se alguém contrata com agente do Estado, confia (princípio básico no crédito público) que o empréstimo está sendo devidamente firmado, que há lei, que houve regular provimento do agente no cargo público e que o título representa uma parcela do erário e que será resgatado nos prazos e condições nele explicitados. Trotabas afirma que, com o advento do novo Estado, não houve repulsa da dívida do Ancien Regime. 55
27.6.2
Contribuições
patrióticas
Pode haver a denominada contribuição patriótica, ou seja,-arrecadação de fundos para atendimento a necessidades prementes do Estado, jogando-se com o sentimento nacional. Aliomar Baleeiro chama-a de chantagem cívica. Trotabas menciona exemplos de 1789, de Necker, e famoso discurso de Mirabeau, sobre "la banqueroute, la hideuse banqueroute est lã...". 56
No Brasil tivemos o apelo "dê ouro para o bem do Brasil", na fase anterior ao regime militar de 1964. Na França, visou-se forçar "les riches, les égoistes et les indifférents". 5 5 . Finances publiques cit., p. 2 9 1 . 56. Uma introdução... cit., p. 4 7 7 .
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27.7 Classificação do crédito Como ensina Genaro Carrió, as classificações, em direito, "no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guia a quién Ias formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más facilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables" . 57
O importante é que tenhamos em mira o critério de discriminação para apartarmos o material objeto de estudo. Em relação à pessoa jurídica que obtém o crédito, podemos classificá-lo em federal, estadual ou municipal, na medida em que pode ser obtido pela União, pelos Estados, pelos Municípios ou pelo Distrito Federal. Analisa-se, aí, o polo subjetivo do contrato. Em relação ao local de pagamento do crédito, as dívidas dividem-se em internas e externas. A interna é emitida e resgatada dentro do mercado de um país, independentemente de serem os mutuários brasileiros ou estrangeiros. A externa não tem caracterização pela moeda de pagamento, mas pela transferência de divisas ao exterior, e, pois, o que importa é o local ou a praça em que o pagamento deva ser feito. Como esclarece Founrouge, "lo que importa, si, es el lugar de pago de la deuda". José Afonso da Silva ensina que a externa "é a contraída fora do país ou fora da comunidade do governo contratante". Trotabas afirma que "cette expression evoque exclusivement les crédits on avances que 1'État a reçus des gouvernements étrangers ou d'organismes internationaux et les emprunts émis sur les marches étrangers". 58
59
60
Observa-se que a utilização de uma ou outra forma de empréstimo depende de fatores políticos ou econômicos, e não jurídicos. A terceira classificação que tem relevo jurídico é a que aponta a dívida como flutuante e fundada ou consolidada. Geraldo Ataliba profere violenta crítica sobre a classificação, que é, antes, da ciência das finanças e não do direito financeiro. 61
O critério seria o de prazo de duração. Segundo Aliomar Baleeiro, o critério é arbitrário. Realmente, o critério não oferece segurança. Qual seria o prazo? Alguns dias, meses, um ano, mais anos? Fica o jurista perplexo diante de tal realidade. Baleeiro acha mais racional considerar a diferença em relação a embaraços de tesouraria. Em verdade, é a dívida flutuante resgatada a curto prazo, antes de um exercício financeiro. É o que se deduz, a contrario sensu, do § 3.° e do inciso V do art. 29 da LRF 62
57. 58. 59. 60.
Notas... c i t . , p . 7 2 . Derecho financiem... cit., v. 1, p. 1 . 0 9 5 . Tributos... cit., p. 1 4 3 . Finances publiques cit., p. 2 7 6 .
6 1 . Empréstimos públicos... cit., p. 8 1 - 9 4 . 6 2 . Direito... cit., p. 4 9 1 - 4 9 2 .
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A dívida flutuante é adquirida para suprir deficiência de caixa e deve ser resgatada a curto prazo. É situação provisória. Como diz Massimo Severo Giannini, o débito flutuante "dovrebbe essere un debito a breve termine - al massimo annuale - volto a sopperire deficienze di cassa" , A dívida consolidada ou fundada tem prazo longo e destina-se a investimento. O nome vem do direito inglês - consolidated ou funded: lançado nos livros a partir de 1715, foi adotado na França em 1793, na Itália em 1819 e no Brasil em 1827, por lei de 15 de novembro. 63
Na Constituição há um exemplo, apenas, de dívida flutuante, a saber, aquela adquirida "por antecipação de receita", tal como previsto no § 8.° do art. 165. Diversamente, o texto anterior previa as operações de crédito por antecipação da receita (inciso I do art. 60 da CF/67, com a redação dada pela Emenda n. 1/69), que não poderiam exceder "a quarta parte da receita total estimada para o exercício financeiro e, até trinta dias depois do encerramento deste, serão obrigatoriamente liquidadas" (art. 67). O texto não foi reproduzido na Constituição atual. Pergunta-se, então: deixou-se de estipular prazo e requisitos para a operação de crédito por antecipação de receita? O entendimento não pode ser esse, uma vez que cairá por terra a própria classificação e não haverá como compreender o que significa tal operação. Com a não reprodução do texto, a única interpretação plausível e razoável, na expressão de Recaséns Siches, será a de que, tendo o administrador de explicitar qual o destino do empréstimo obtido por tal operação e a que receita se refere a antecipação, pode-se presumir que, tão logo ingressem nos cofres públicos os recursos originalmente propostos na previsão orçamentária, deve haver o pagamento. Assim, se a Constituição anterior fixava como termo final o dia 30 de janeiro do exercício financeiro seguinte, a atual estipula que o pagamento ocorra no mesmo instante em que ingressa a receita cuja antecipação se efetuou. Logo, o pagamento deve ocorrer no mesmo exercício financeiro da obtenção do empréstimo. A Lei de Responsabilidade Fiscal pôs termo a qualquer dúvida, uma vez que estabeleceu que somente poderá haver a tomada de recursos a partir do dia 10 de janeiro (art. 38,1) e deverá ocorrer o pagamento até o dia 10 de dezembro do mesmo exercício financeiro. Tampouco se reproduziu no texto o limite anteriormente previsto. Deve ser o necessário para o suprimento do caixa, para satisfação das despesas imprescindíveis à manutenção e prestígio do crédito público. Pode destinar-se ao pagamento de servidores, de alugueres, de obrigações assumidas com prazo etc. É este o único exemplo que se tem de dívida flutuante. O termo de pagamento é curto e destina-se a suprir eventual e momentânea insuficiência de caixa. Esclarece Afonso Alonso que "il debito fluttuante é quello che il Tesoro contrae per un 6 3 . Diritto amministrativo, v. 1, p. 7 8 .
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breve período di tempo, normalmente non superiore ad un anno; per prowedere a momentanei bisogni di cassa". 64
De outro lado, a dívida fundada é adquirida através de operações de emissão de títulos no mercado, com resgate a longo prazo. Em relação à operação por antecipação de receita, pode-se afirmar que se cuida de um contrato, mas de direito comum, uma vez que o Poder Público vai às instituições financeiras buscar dinheiro para satisfazer suas necessidades; já os demais empréstimos caracterizam contratos públicos, na forma explicitada. É o que nos apresenta o direito posto. O art. 98 da Lei 4.320/64 fixa que a dívida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses. A dívida flutuante, tal como se deduz do § 3.° do inciso V do art. 29 da LRF é a assumida para pagamento antes de doze meses. No entanto, entra no conceito de dívida consolidada para apuração do montante de responsabilidade do ente público. Em relação à dívida fundada emitem-se títulos de renda "corrispondenti al debito pubblico 'consolidato', che è un debito a lunga scadenza (detto redimibile) o senza scadenza (detto irredimibile, o rendita perpetua)". 65
Vê-se que o título emitido pode conter seu termo de extinção, quando deve ser resgatado; pode ser a prazo, quando é amortizado parcialmente; ou, por fim, perpétuo , produzindo renda mensal ao titular. Como diz Aliomar Baleeiro," o empréstimo dito perpétuo é contratado por período indefinido, obrigando-se o Estado apenas a pagar os juros, de sorte que o resgate fica à discrição do Tesouro, que o fará quando lhe parecer oportuno". 66
O inciso I do art. 29 da Lei de Responsabilidade Fiscal diz o que é dívida pública consolidada ou fundada: "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a 12 (doze) meses". Como a operação ARO (operação por antecipação de receita) somente pode ser realizada a partir do dia 10 de j aneiro e paga até o dia 10 de dezembro, pode-se dizer que se fixaram limites para a denominada dívida flutuante. 27.8 O crédito estadual, o municipal e o do Distrito Federal e a intervenção federal e estadual Como já se viu, Estados, Municípios e Distrito Federal podem, da mesma maneira que a União, adquirir empréstimos, mediante emissão de títulos. Toda 6 4 . Debito pubblico, Enciclopédia dei diritto, v. 1 1 , p. 7 5 0 . 6 5 . Idem, p. 7 8 . 6 6 . Uma introdução à ciência das finanças, 1 6 . ed., p. 5 1 4 .
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disciplina normativa consta de lei federal e os limites e condições são estabelecidos pelo Senado Federal, através de resolução (art. 52, VII, da CF). Ocorre que, em conseqüência de má gestão patrimonial ou administrativa, podem as entidades políticas menores deixar de pagar a dívida fundada por mais de dois anos, o que enseja, em relação aos Estados e Distrito Federal, a intervenção da União. Dispõe o art. 34 da CF que "a União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: d) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior (...)". De início, observa-se que o não pagamento da dívida flutuante não enseja a intervenção, o que vem reforçar o entendimento de que se cuida de contrato de direito privado. O Estado federativo, que é nosso modelo, inadmite outras possibilidades, salvo as expressamente previstas na Constituição. Pode ocorrer a intervenção do Estado nos Municípios pelo mesmo motivo (art. 35 da CF). As diferenças estão em que: no primeiro caso (intervenção pela União), basta a suspensão do pagamento, enquanto, no segundo (intervenção pelo Estado), basta deixar de pagar; e, na intervenção nos Estados, é necessário o não pagamento por mais de dois anos consecutivos, bastando, na intervenção estadual nos Municípios, os dois anos consecutivos. As diferenças são sutis, mas existem. No primeiro caso, está ocorrendo o pagamento, mas é ele suspenso. No segundo, basta que não se pague nos primeiros dois anos. Na intervenção federal, já se ingressou no terceiro ano. A única hipótese de exclusão é a força maior devidamente demonstrada. Descabe a análise do que seja força maior no âmbito deste trabalho, bastando a afirmação de que serão causas que tenham impossibilitado o Estado, o Município ou o Distrito Federal de cumprirem as obrigações assumidas, o que redundou no não pagamento da dívida consolidada. Nos termos da legislação civil, a força maior é o "fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir" (art. 393, parágrafo único, do CC). Tratando-se de decisão que depende de mera verificação material do atraso, tem o Presidente da República ou o Governador do Estado o dever de agir e decretar a intervenção. Não fica ao seu alvedrio ou discricionariedade política a emissão do decreto. É que, se o fato é empiricamente demonstrado e verificável mediante mera constatação material, não têm eles escolha de comportamento. Devem agir, uma vez que o que está em jogo é a própria disciplina da regularidade das atividades administrativas do Estado ou do Município. Sem razão, assim, decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu essa atividade como discricionária do Presidente da República. A única escusa é a ocorrência de motivo de força maior. 67
67. RDA 40/441.
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27.9 Garantias Dispõe o inciso VIII do art. 52 da CF que cabe ao Senado Federal "dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno". Vê-se que o credor pode exigir garantias. Para evitar que se comprometa o patrimônio do país, o Senado Federal deve dispor sobre o montante da garantia e sua forma, o que fez através da Resolução 43, de 21 de dezembro de 2001. Normalmente, basta a palavra do Governo para assegurar o cumprimento da dívida ou o porte de documento mercantil (letra, bônus etc.) para satisfazer o credor. Pode, entretanto, ser exigida garantia pessoal ou real. Como garantia pessoal, pode ser exigido o aval de um banco ou do próprio Governo federal, no caso de empréstimo a Estado, Distrito Federal ou Município. A garantia real pode ser uma hipoteca. Já se exigiu a afetação de determinados ingressos, normalmente tributários, para o pagamento da dívida, ou, então, procuração para recebimento do tributo. Segundo Francisco Campos, "não pode o Estado dar em garantia de empréstimo a cláusula de hipoteca de determinados impostos ou de sua execução imediata, nem pode outorgar procuração para recebê-los. Tal disposição significaria a possibilidade de abdicação de poderes como unidade de Poder Público e, pois, de sua própria existência como Estado, o que seria inadmissível". Do mesmo teor a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao afirmar que "são nulas - e de nulidade manifesta - autorizações legislativas da Câmara para que a Prefeitura vincule, em garantia de empréstimos, cotas de participação do Município no Imposto de Circulação de Mercadorias. Donde, igualmente nulas - e de aberrante nulidade - são cláusulas de contrato que invistam os mutuantes no poder de nelas saciarem seus créditos, à data dos vencimentos ou quando atrasada a quitação, diretamente na instituição depositária dos valores que o Estado transfere ao Município em conta das sobreditas cotas". A Constituição estabelece, no art. 167, § 4.°, que "é permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157,158 e 159,1, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta". Logo, a única possibilidade de vinculação de receitas advém do corpo da Constituição, ficando vedada qualquer outra (de vez que a exceção é a única prevista no texto da Lei Maior). 68
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Afirma Founrouge que a admissão da afetação possibilitaria (ao credor) a fiscalização e o controle das receitas, e estes lesam "la soberania de los Estados deudores 6 8 . Empréstimos como garantias de impostos, Direito e Constituição, v. 1, p. 2 2 2 . 6 9 . Empréstimo público - Garantias - Parcela de I C M do município, RDP 91/87-94.
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y resultan imposibles en la época actual, aun respecto de los países más alejados y débiles". 70
Pode ser oferecida a garantia da não depreciação. A correção monetária, aliás, garante o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tornando-se admissível seu oferecimento. O melhor é a contratação em moeda forte ou no que nela se possa expressar. A garantia de câmbio tem sido comum em contratos internacionais. Também se tem aceito a chamada cláusula ouro, isto é, apura-se o valor do grama de ouro, quando da liquidação do débito, e ele é utilizado para cálculo. 71
Em suma, é possível fornecer qualquer tipo de garantia, em especial quando se cuida de empréstimo em dinheiro. Quando se cuida da captação de moeda através de venda de títulos da dívida pública, o normal é a adesão dos particulares ao papel, que contém a descrição das condições para seu resgate. A Lei de Responsabilidade Fiscal dispôs sobre as garantias e contragarantias que podem ou devem ser exigidas, inclusive sob a responsabilidade do agente público (art. 40 da LC 101/2000). 27.10 Controle, fiscalização e prestação de contas No direito público vigora o princípio da indisponibilidade dos interesses públicos. Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello que essa indisponibilidade "significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade-internos ao setor público - , não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis". Logo, em relação aos contratos firmados pela Administração Pública, vigora a regra da fiscalização estabelecida nos arts. 70 e ss. da CF, ao lado do controle externo e interno de cada órgão de Poder. 72
Além do controle e da fiscalização, tem o agente político o dever de prestar contas. Como ensina Geraldo Ataliba: "No Estado democrático e de direito todos os agentes públicos, até mesmo os mais qualificados, são meros gestores da coisa pública. Ora, é princípio elementar da relação de administração que o gestor deve prestar contas ao âominus, no caso, o povo, titular da res publica". 73
Perante a União, cabe ao Tribunal de Contas apreciar as contas do Presidente da República (art. 71, inciso I, da CF) e julgar as dos demais administradores (art. 71, inciso II). As normas de prestação de contas aplicam-se a Estados, Municípios e 7 0 . Derecho financiem... cit., v. 1 , p. 1 . 1 2 9 . 7 1 . V., de ANTÔNIO AMORTH, professor de Modena, Itália, excelente artigo sobre o assunto: RDA
70/62-79.
7 2 . Curso... cit., p. 2 3 . 7 3 . Empréstimos públicos... cit., p. 5 0 .
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Distrito Federal (art. 75 da CF). Em relação aos Municípios, a não prestação de contas, na forma da lei, é motivo para intervenção do Estado (art. 35, inciso II, da CF). 27.11 Extinção Nasce a possibilidade do empréstimo com a previsão legal autorizativa da emissão de títulos, vindo nela estabelecidos todos os requisitos. A venda pode dar-se por bancos, bolsas ou mediante subscrição pública interna ou externa. Equipara-se, como diz J . L. Ferreiro Lapatza, "a la figura de la oferta de contrato". Cuidar-se-ia do edital de chamamento, através do qual se chamam os interessados a manifestarem seus interesses. Firmado o contrato, tem ele sua vida normal e tende a extinguir-se. 74
Opera-se a extinção do débito pelas seguintes formas: resgate (à vista ou por amortização), conversão, consolidação e prescrição. O resgate cabe à vista, o que é normal nos empréstimos a curto prazo, ou por amortização paulatina, ou seja, o pagamento vai ocorrendo de acordo com o estabelecido (por exemplo: 6% de juros e 2% de amortização). O Estado pode reservar-se o direito de efetuar o pagamento antes do prazo ou de alterar o montante dos juros. Pode ocorrer o resgate mediante sorteio, ou seja, em determinadas épocas há o sorteio dos títulos que deverão ser pagos. Cabe a compra às bolsas. De qualquer maneira, com o resgate extingue-se a dívida, ou vai ela sendo amortizada. Também pode dar-se a conversão. Segundo Ingrosso, "la converzione consta di due negozi giuridici: la creazione di un nuovo debito, la estinzione di un antico". Também há conversão, para Giorgio Stafani, "allorquando lo Stato emette un nuovo prestito ed accetta in pagamento i titoli dei vecchio prestito". 75
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Pela conversão, dá-se ao credor uma opção de resgatar o título por juro menor ou mantê-lo. Quando o devedor não dá opção, rompe com o contrato, rescindindo-o unilateralmente, o que enseja responsabilidade contratual do Estado. Tem de assegurar a opção ou deve seguir o que havia sido combinado no pacto financeiro. A doutrina italiana fala em conversão/orçada, em que há a redução dos juros por ato unilateral; livre, em que o credor pode ou não aceitar a redução; e facultativa, em que o Estado propõe aceitar a modificação ou o reembolso dos títulos. Indaga Amílcar de Araújo Falcão se a conversão, denominada forçada ou unilateral, ao Estado 77
7 4 . Divida pública, RDP 8 4 / 1 8 .
7 5 . Istituzioni... cit., p. 6 8 3 . 7 6 . Corso difinanza pubblica, p. 3 2 4 . 77.
VITO BOMPANI, Debito pubblico... cit., p. 2 0 1 - 2 3 0 , especialmente p. 2 0 3 .
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para efetuar o resgate antecipado atingiria direito do credor ou implicaria quebra do contrato, e responde: "Certamente não. Já se viu que a antecipação do resgate é faculdade do Estado, só eliminada pela cláusula de inconvertibilidade" . É evidente que isso dependerá dos termos da lei e do que constar do instrumento ou título da dívida. Normalmente, ressalva-se ao Estado o pagamento antecipado, dependendo do funcionamento de suas finanças. 78
O que não tem sentido é o Estado pretender obrigar o credor a aceitar outro tipo de pagamento (dinheiro por ações ou por outro título, se consta o pagamento em dinheiro), ou, então, constranger o credor a aceitar o pagamento com juros menores. Como afirma Alberto Allegrini, tal comportamento, exigindo obrigação, "in cui la liberta non sia rispettata, mentre toglie credito alio Stato, rappresenta una coazione legislativa, che può anche condurre all'assurda implícita dichiarazzione dei diritto dello Stato alí'inadempimento degli obblighi assunti, per legge, verso i suoi creditori, i quali, in si fatta crisi dei credito, non sono che contribuenti a una gestione fallimentare". 79
Pode haver a consolidação do débito, na exata concepção de Paul Leroy Beaulieu, ou seja, a transformação de dívida flutuante em dívida fundada. Afirma o autor que "le procede de la consolidation consiste à transformer les dettes de la seconde catégorie en dettes de la première, à rendre perpétuelles ou tour au moins à long terme les dettes qui étaient à court terme ou même exigibles à la volonté du créancier" . 80
Apenas admitimos a consolidação facultativa, ou seja, aquela que propicia escolha ao credor. Jamais pode o Estado obrigar à alteração, o que constituiria rompimento do contrato, dando ensejo a indenização. Não se cuida, propriamente, de forma de extinção do débito, mas de novação objetiva, em que se extingue a dívida antiga, dando lugar ao surgimento de nova dívida. A prescrição gera a extinção do débito com a concomitante perda do direito de crédito. 27.12 Execução Tornando-se o Estado inadimplente, pode o credor executar seu crédito perante os tribunais do país, observando o lugar de pagamento ou foro de eleição. Não se cuidando de crédito de pequeno valor, aplica-se o art. 100 da CF, com as alterações introduzidas pelas EC n. 30/2000, 37/2002 e 62/2009, que determina que os pagamentos, após executados, sejam realizados na ordem cronológica - ressalvados os
7 8 . Natureza... cit., p. 17. 79. Il debito pubblico, p. 14. 8 0 . Traité de la science des finances, v. 2, p. 3 1 2 .
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créditos de natureza alimentícia cujos titulares tenha 60 (sessenta) anos ou mais ou sejam portadores de doença grave definida em lei - de apresentação dos precatórios. Caso a decisão tenha sido proferida por tribunal estrangeiro, é imprescindível sua homologação pelo STJ (letra i do inciso I do art. 105 da CF, com a inclusão dada pela EC n. 45/2004). Descabe a execução comum, uma vez que os bens públicos são inalienáveis e impenhoráveis, além de imprescritíveis. Em sendo assim, não se pode falar na denominada execução forçada, a saber, a que principia com a penhora dos bens do devedor. Tramita o feito pela forma ordinária e, ao final, condenado o Estado, expedese ofício requisitório para inclusão do montante devido ao credor na ordem dos precatórios.
28 DÍVIDA PÚBLICA E OPERAÇÕES DE CRÉDITO
SUMÁRIO: 28.1 Dívida externa e interna. O FMI - 28.2 Breve histórico da dívida brasileira- 2 8 . 3 Interlúdio conceituai: dívida pública consolidada e dívida pública mobiliária e flutuante - 2 8 . 4 Princípios gerais de direito incidentes sobre os débitos externos - 2 8 . 5 Requisitos e limites da operação externa de natureza financeira - 2 8 . 6 Operações de crédito interno - 2 8 . 7 Dos limites globais para o m o n t a n t e da dívida pública - 2 7 . 8 Autorizações para operações externas - 2 8 . 9 Diretrizes gerais para consolidação e reescalonamento das dívidas dos entes federativos e dos entes estatais - 2 8 . 1 0 Limites para prestação de garantias da União para operações de crédito externo e interno. O problema nos Estados e Municípios - 2 8 . 1 1 Limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária de Estados, Distrito Federal e Municípios - 2 8 . 1 2 Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária - 2 8 . 1 3 Lei complementar - 2 8 . 1 4 Eficácia dos títulos públicos c o m o garantia de débitos. Títulos emitidos há longo tempo e sua validade. Possibilidade de penhora de seu valor.
28.1 Dívida externa e interna. O FMI Ricardo Lobo Torres conceitua divida pública esclarecendo que ela "abrange apenas os empréstimos captados no mercado financeiro interno ou externo, através de contratos assinados com os bancos e instituições financeiras ou do oferecimento de títulos ao público em geral". Quando a assunção de compromissos financeiros ocorre com pessoa jurídica ou física do exterior, fala-se em endividamento externo. De outro lado, quando o credor é pessoa sediada no Brasil, diz-se que se cuida de dívida interna. O endividamento externo foi e tem sido responsável por impressionante transferência de recursos de países pobres para ricos. Eventualmente, traz alguma vantagem imediata; a médio e longo prazos, é desastrosa. 1
O Brasil, por muito tempo, recorreu a credores externos, num expediente que teve início desde os tempos do Brasil Império (no tempo da colônia, eventuais dívidas 1. Curso... cit., p. 195.
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deveriam ser satisfeitas, em tese, pelo devedor originário, que era Portugal, embora transferisse os encargos para sua colônia). No entanto, foi a partir dos anos 70 do século passado que o país começa a endividar-se pesadamente, passando a dívida externa, de 1973 a 1977, de US$6,2 para US$24,8 bilhões. 2
Com efeito, durante o Regime Militar (1964 em diante), a dívida cresceu para cerca de cem bilhões de dólares (US$100 bilhões). Houve a Resolução 63/1967, do Banco Central que, ilusoriamente, permitia obtenção de empréstimos a juros supostamente baixos. Por muito tempo, a dívida aumentou brutalmente. Chegou a R$ 1.480.000.000.000,00 (um trilhão e quatrocentos e oitenta milhões) o total da dívida interna e externa. Nos últimos anos, a situação se alterou e, desde 2008, após um longo processo, a dívida externa foi internalizada, caindo para cerca de US$ 200 bilhões, e o Brasil se tornou credor externo, "ou seja, todas as reservas internacionais e ativos que o País possui são maiores que a dívida externa". 3
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Por muito tempo o Governo brasileiro obtinha créditos por meio de operações junto ao Fundo Monetário Internacional, entidade criada em 1944, em Bretton Woods, pelos países lá reunidos, com o objetivo de efetuar a recuperação de países em crise, mediante empréstimos públicos, impondo diretrizes para a recuperação da economia local. O FMI foi criado como instituição encarregada de preservar o funcionamento do sistema monetário internacional. Os países que ratificaram os estatutos do Fundo obrigam-se a garantir a estabilidade de sua moeda. A todos é legítimo socorreremse do Fundo. Outras instituições foram criadas, tais como o Banco Mundial (através do Bird - Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento e a AID -Assistência Internacional de Desenvolvimento), que se destina à reconstrução e desenvolvimento dos países. Enquanto o FMI fornece recursos de curto prazo para reequilibrar a balança de pagamentos, o Banco Mundial fornece ajuda a longo prazo nos projetos de investimento. O FMI busca a recuperação de países em crise; o Banco Mundial financia empreendimentos. Posteriormente, em substituição ao GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), também foi instituída a OMC (Organização do Comércio Internacional ou Mundial). Tem por finalidade a derrubada de tarifas 2. CELSO FURTADO, ABC da dívida externa, p. 1 9 - 2 0 . 3 . Fonte: www.folha.uol.com.br/folha/dinheiro. 4. "Dívida externa estimada para agosto sobe a US$ 2 0 4 bilhões". Disponível em: . Acesso em: 2 4 . 0 9 . 2 0 0 9 . 5. "Brasil passou a ser credor externo: reservas são suficientes para pagar a dívida". Disponível em: . Acesso em 28.02.2008.
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protecionistas e a redução de tarifas aduaneiras. O objetivo inicial do FMI era a fiscalização do câmbio. No entanto, percebe-se que o câmbio passa a ser flutuante na maioria dos países, o que não mais legitimaria a instituição, que foi criada exatamente para ter câmbios estabilizados. Em 1988, ganha força a idéia de Nicholas Brady, de que deveria haver redução da dívida dos países mais endividados. Não mais prevalece a idéia de que o Banco deva virar as costas para os grandes devedores; ao contrário, deve buscar formas e fórmulas para redução do montante de sua dívida. Passa, então, o FMI a conceder créditos sem garantias dos bancos comerciais. Em 1989, o México é o primeiro país a obter tal financiamento e reestruturação da dívida. Seguem-se Costa Rica, Filipinas, Marrocos, Venezuela, Uruguai, Nigéria e Moçambique. Em 1995, há novo socorro ao México. Em 1997, eclode a crise asiática. Em 1998, surge a crise russa e, posteriormente, em 1999, socorrem-se do Fundo o Brasil, a Turquia e a Argentina. Ao longo dos tempos, o FMI vem alterando sua razão de ser e adaptando-se aos novos tempos. A partir de 1996 surge o plano para socorro a países pobres muito endividados. Institui-se um critério sobre o grau de endividamento dos países, o que passa pela evolução do Fundo, uma vez que seu objetivo não mais decorre do sistema de câmbio fixo, mas cada país tem liberdade de escolher seu sistema. Segundo Patrick Lenain, "os princípios teóricos adotados pelo Fundo ficaram a salvo dessas críticas, pois foram continuamente adaptados, alterados, para ser conformarem de modo mais exato à realidade". 6
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Nos últimos anos, o Brasil tem exercido posição de liderança nas discussões de reforma e expansão da atuação do FMI, intensificadas em face da crise financeira internacional iniciada em 2008. O País, aliás, formalizou no primeiro semestre de 2009 a intenção de disponibilizar recursos para o financiamento das operações de empréstimo conduzidas pelo FMI, passando da condição histórica de devedor para a de credor deste fundo. O FMI é dirigido pelo Conselho Diretivo, investido de todos os poderes. Como somente há reuniões excepcionalmente, há delegação de atribuições ao Conselho Administrativo e à sua frente encontra-se um Diretor Geral. Há dois Comitês, o Monetário e o Financeiro Internacional, bem como o Comitê de Desenvolvimento, cada um tendo 24 membros. A força de cada país no órgão é dada de acordo com a cotaparte, isto é, a aquisição de cotas do Fundo. Atualmente, os Estados Unidos possuem 17,67%, enquanto o Brasil tem 1,783%. O segundo membro mais forte em votações é o Japão com 6,556%. Os dados foram colhidos na homepagewww.imf.org. Ao longo de sua história, o FMI sofreu inúmeras críticas, seja por ser manipulado pelos Estados Unidos, seja porque tem visão estritamente monetarista, 6. PATRICK LENAIN, O Fundo Monetário Internacional, p. 5 9 . 7. I d e m . p . 8 1 .
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deixando de lado os aspectos sociais das crises. Por vezes, é visto como organismo que sufoca os países pobres; outras, como último bastião de garantia da recuperação econômica. A partir daí nasceram duas correntes ideológicas. Uma, que entende ser o FMI uma entidade isenta, baseada exclusivamente em princípios econômicos e, como todo credor que empresta dinheiro, quer vê-lo garantido e segue diretrizes que lhe são fixadas por sua diretoria. Outra, que entende ser o Fundo opressor, intervindo na intimidade de Estados, quebrando sua soberania, impondo regras, o que agride, na essência, o bem estar da população que tem que pagar a dívida, a qualquer custo. A óptica não pode ser esta, ideológica, mas meramente econômica. Não é o problema de gostar ou não do FMI. O problema é mais delicado, uma vez que age ele como qualquer empresário que investe recursos e quer tê-los em retorno. Na situação globalizada (que sempre houve, desde o início da história da humanidade, passando pelas invasões dos povos e pelo ciclo dos descobrimentos marítimos, até os tempos de hoje), é imprescindível que o Estado possa propiciar aos investidores garantias de um bom negócio. Caso contrário, ninguém aplica no país que necessita de recursos públicos e privados para seu crescimento. O problema que se coloca, pois, não é de agressão à soberania, uma vez que ao firmar um contrato externo, o país exercita sua soberania. O problema está em rediscutir ou repactuar os contratos anteriores, obtendo melhoria em seu pagamento, juros menores, prazos maiores etc. Celso Furtado afirma que se deve fazer uma renegociação, o que pressupõe alongar-se o período de pagamento, baixarem-se as taxas de juros e reduzir-se a pressão sobre o Tesouro. Termina por afirmar que se deve chegar "a uma moratória negociada". 8
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28.2 Breve histórico da dívida brasileira Quando a Coroa portuguesa se transferiu para o país, fugindo da invasão de Bonaparte, trouxe uma dívida contraída perante a Inglaterra. Posteriormente, quando da independência, a Inglaterra exigiu a assunção, pelo Brasil, de parte da dívida portuguesa, para o reconhecimento de país independente (três milhões de libras, em 1824). Novos pactos serviram para cobrir dívida anterior e cerca de 40% destinavam-se ao pagamento da dívida. Com a Guerra do Paraguai, cresce o débito, uma vez que a Inglaterra forneceu navios e empréstimos. Anota Aliomar Baleeiro que "a cada aperto do Tesouro, os solícitos prestamistas abriam a bolsa e novos títulos 8. Em busca de novo modelo, p. 24-25. 9. Idem, p. 26.
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brasileiros apareciam em Londres. Guerras, como as de Rosas e López, repressão a revoluções, crises e âéficits crônicos foram as causas das sucessivas operações com esses capitalistas. Muitas vezes, parte de um empréstimo se destinava ao serviço do pagamento do principal e juros dos anteriores". 10
A Lei de 15.11.1827 fundou a dívida pública interna e externa e criou o Grande Livro e a Caixa de Amortização. Na Primeira República, Campos Salles renegociou dívida com o banqueiro Rothschild, com suspensão temporária do pagamento dos juros. Novos empréstimos foram feitos para garantir a produção cafeeira (compra e estocagem). Em 1929, houve disputa com a França, porque se exigia o pagamento em ouro, tencionando o Brasil pagar em francos, que estavam desvalorizados. Foi o Brasil condenado perante a Corte Internacional de Justiça. Em 1931, há a primeira moratória fundada em decisão unilateral do Brasil, sucedendo-se outra em 1943, quando, através do Dec.-lei 6.019/43, o Brasil deu aos credores a alternativa de receber o valor original ou com redução de 50%, em relação aos títulos dos Estados e de 20% os da União. 11
Posteriormente, aumenta o endividamento durante os Governos Vargas e Kubitschek, com a rodovia Transamazônica, ponte Rio-Niterói, usinas nucleares etc. Houve crescimento da dívida no regime militar, para compra de supérfluos (geladeiras, secadores de cabelo, automóveis e t c ) . Em 1982, ao término do ciclo militar, o Governo Figueiredo devia US$100 bilhões. Os empréstimos eram obtidos junto a empresas multinacionais ou perante Governos, com a alteração do credor, da Inglaterra para os Estados Unidos. A partir de 1944, com a criação do FMI e do Banco Mundial, os créditos passaram a ser financiados por tais instituições, sem prejuízo de obtenção de financiamento junto a outros Bancos e também perante diversos governos. Com a elevação do preço do petróleo, por conta do embargo da OPEP após a Guerra do Yom Kippur e a Revolução Iraniana de 1979, aumenta a dívida em petrodólares e a partir daí fica ela dolarizada. Pode-se precisar que houve alguns fatores para a elevação da dívida: a) câmbio flutuante entre as moedas; b) ampla oferta de crédito internacional; c) política monetarista; d) fuga de capitais nacionais; e) emissão de títulos da dívida pública com garantia de alteração cambial. A dívida interna evolui a partir de empréstimos obtidos por governadores. Durante a Segunda Grande Guerra, houve emissão de títulos de subscrição compulsória, que eram descontados dos vencimentos e salários. A partir de 1982, o Governo priorizou o financiamento interno do déficit. Para atrair os investimentos, acena com pagamento de juros elevados, o que faz aumentar o débito.
10.
Uma introdução... cit., 1 6 . ed., p. 4 0 5 .
11.
BALEEIRO, Uma introdução...
cit., 1 6 . ed., p. 4 6 8 .
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Hoje, o montante das dívidas interna e externa soma cerca de um trilhão e trezentos bilhões de reais. Aproxima-se de 43,1% do PIB, o que é bastante grave. 12
O débito acha-se representado, seja em contratos, seja no lançamento de títulos da dívida em Bônus do Tesouro Nacional, Obrigações do Tesouro Nacional, Letra Financeira do Tesouro Nacional, Nota do Banco Central e Letra do Tesouro Nacional. 28.3 Interlúdio conceituai: dívida pública consolidada e dívida pública mobiliária e flutuante A dívida consolidada é o montante total das obrigações financeiras assumidas em virtude da Constituição, leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a 12 (doze) meses. A dívida mobiliária é a decorrente de títulos emitidos pelos entes federados. A dívida flutuante é a assumida para pagamento no mesmo exercício. Como o texto da Lei de Responsabilidade Fiscal faz integrar no conceito de dívida consolidada as operações de crédito de prazo inferior a doze meses, desde que incluídas no orçamento (§ 3.° do art. 29), o conceito anterior de dívida flutuante se altera, ainda que seja a de certo prazo, sendo considerada fundada para efeito exclusivo de consolidação da dívida total. 28.4 Princípios gerais de direito incidentes sobre os débitos externos O primeiro princípio a que se pode fazer referência é o pacta sunt servanáa, ou seja, a obediência ao que foi contratado. Os contratos devem ser cumpridos tal como pactuado. As partes signatárias sujeitam-se a suas cláusulas. De outro lado, para compensar o que fica escrito nos contratos, há a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, ocorrendo bruscas transformações na situação fática que tornem difícil ou impossível o cumprimento do pactuado, deve haver a reformulação do contratado. A situação fática, tornando-se insuportável ou excessivamente onerosa para uma das partes, obriga a revisão do que fora firmado. Pode-se fazer menção ao princípio da boa-fé e da boa-fé objetiva. É a presença da ética na relação contratual, que pressupõe uma relação de mútua confiança. Pressuposto é que as partes tenham plena liberdade de contratar e vedada é a proibição de usura. Fala-se, também, no beneficium competentiae, ou seja, a não redução do devedor ao estado de necessidade. Este, no pacto entre Estados soberanos deve ser cláusula prioritária, ou seja, não pode o credor, valendo-se de sua posição de supe-
12. "Dívida líquida do setor público encerra 2 0 0 9 em 4 3 % do P I B " . Disponível em: . Acesso em: 2 8 . 0 1 . 2 0 1 0 .
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rioridade, impor exigências exorbitantes ou de difícil cumprimento. Não se pode impor obrigações que possam atingir os direitos humanos do devedor. Deve haver o mínimo de cooperação internacional. Logo, é dever de todas as nações respeitar os povos mais fracos ou os Estados em crise institucional ou desequilíbrios socioeconômicos. Pode-se invocar o favor debitoris, isto é, a parte mais fraca deve ser tutelada, de modo a tornar mais suave o cumprimento de suas obrigações. De se ressaltar, igualmente, que não pode haver alteração unilateral das cláusulas firmadas. A ninguém é lícito modificar o que foi livremente aceito. Mesmo porque, prevalece a equivalência das condições de onerosidade, o que significa que não pode haver enriquecimento sem causa. O essencial é que ninguém pode se enriquecer à custa da fome ou das necessidades básicas de qualquer povo. O limite de assunção de compromissos é a possibilidade de pagamento ou de endividamento do povo. Ao mesmo tempo em que há a responsabilidade pelo pagamento dos débitos, há, de outro lado, a responsabilidade do Estado credor, que tem que saber dos limites de seu empréstimo, uma vez que é corresponsável, se emprestou mal. Se conhece as dificuldades do país devedor de honrar seus compromissos, também assume o risco de não receber, caso tenha efetuado o empréstimo sem tomar as cautelas devidas, de saber da saúde financeira do Estado tomador. Como diz Jacob Dolinger, "é princípio aceito hoje pelos economistas, inclusive americanos e ingleses, que a responsabilidade por empréstimos é mútua, e que os credores são substancialmente responsáveis por empréstimos arriscados". 13
Tendo em vista tais princípios que devem nortear toda e qualquer pactuação entre Estados, é importante que os povos sejam respeitados em sua individualidade e nada pode ser imposto que cause grave perturbação social ou que seja efetuado o pagamento do débito à custa do sacrifício de toda a população. Princípios de garantia da prevalência dos direitos humanos devem sobrepor-se ao cumprimento do contrato a qualquer custo. 28.5 Requisitos e limites da operação externa de natureza financeira Toda pessoa, física ou jurídica, tem capacidade para obter empréstimos e deles necessita para sua sobrevivência. O crédito revela-se por meio da fidúcia, que está presente no relacionamento humano. Se entre as pessoas físicas tal afirmativa é verdadeira, diga-se o mesmo entre as pessoas jurídicas e, especialmente, entre as pessoas jurídicas de direito público. Logo, os Estados, para sua sobrevivência, dependem de financiamentos de toda ordem, para cumprir seus objetivos e finalidades. Não só buscam recursos junto a instituições financeiras, bem como perante outras pessoas
13.
A dívida externa brasileira:
solução pela via arbitrai, p. 119.
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jurídicas de direito público. Da mesma forma, procuram receitas financeiras no âmbito interno do Estado, como também o fazem internacionalmente, seja perante entidades financeiras, seja perante outros Estados. Em suma, é da vida normal dos entes públicos que estes se relacionem e busquem recursos perante outros, para a subsistência dos Estados e para desenvolvimento de suas atividades. Ocorre que, enquanto no âmbito privado, o crédito funciona de acordo com a fidúcia que cada entidade tem, fornecendo, evidentemente, garantias, bastando, para a formação do vínculo, a manifestação da vontade; no âmbito público, há toda uma sorte de exigências preliminares. Antes de mais nada, imprescindível se faz a prévia autorização legislativa, para que possa o Estado vincular-se a um débito. Depois, necessário que haja a representação do ente público, fixando-se garantias, prazos de vencimento, formas de resgate etc. No direito brasileiro, o órgão encarregado de autorizar e fiscalizar as obrigações financeiras dos entes públicos é o Senado Federal (art. 52, V, da CF). Em relação ao endividamento público, pode ele "fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (inciso VI do art. 52 da Constituição da República). Em primeiro lugar, ressalte-se que a autorização ocorre apenas em relação às operações externas (art. 52, VII, da CF). Alcança ela todos os entes federativos. Nenhum ente público pode realizar qualquer operação externa sem a autorização do Senado. Evidente está que o texto - ao falar em operação financeira de interesse da União, Estados, Distrito Federal e Municípios - engloba na exigência os entes da administração indireta dos três entes federativos. 14
A Constituição de 1891 admitia que Estados e Municípios realizassem operações externas independentemente de controle do Senado, o que causou inúmeros inconvenientes, por falta de pagamento ou impontualidade. A partir da Constituição de 1934 vedou-se tal prática (art. 19, inciso V), o que também ficou consignado nos textos posteriores. Segundo Pinto Ferreira, a expressão "operações financeiras" tem alcance mais amplo que empréstimo, a incluir "empréstimos, operações ou acordos. Como somente a União pode manter relações diplomáticas, os acordos são apenas com relação a empréstimos ou operações financeiras. O empréstimo toma a denominação de mútuo, que em geral é o empréstimo de dinheiro, ou comodato, como empréstimo gratuito de coisa não fungível. As operações referem-se às formas de reconhecimento e pagamento dos empréstimos, enquanto os acordos dizem respeito aos adiantamentos e protelações da liquidação do empréstimo. Os acordos são acessórios, porque dependem do principal, que é o empréstimo". 15
14.
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 2, p. 3 8 .
15. Comentários à Constituição brasileira, v. 2, p. 6 1 4 .
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A operação de crédito foi definida na LRF (art. 29, III e § 1.°). Na Resolução 43/2001 do Senado Federal foi conceituada como "os compromissos assumidos com credores situados no país ou no exterior, em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros" (art. 3.°). O inciso I do § 1.° do art. 3.° equipara à operação de crédito "o recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos". O mesmo ocorre com a assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de títulos de crédito. Também assim se considera a assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteríori de bens e serviços (incisos II e III do § 1.° do art. 3.°). O § 1.° do art. 29 da LRF equipara à operação de crédito "a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16". Os conceitos em foco diferem. Discute-se se a compra externa, com pagamento à vista, depende de autorização do Senado. Não é o caso. Compra e venda que se esgote imediatamente, à vista, não necessita de autorização do Senado. Possuindo o ente federal disponibilidade de recursos, tendo autorização do respectivo órgão legislativo e efetuando-se operação à vista, dispensa-se autorização. De outro lado, a autorização não implica responsabilidade da União pela operação externa. Eventualmente, pode ser que a pessoa mutuante externa exija garantia fiduciária, tal como o aval do Estado brasileiro. Em tal hipótese, a garantia pode ser solicitada e dada. No entanto, "a autorização dada pelo Senado não empresta a responsabilidade da União às operações dos Estados-Membros, do Distrito Federal, dos Municípios. Trata-se de simples formalidade habilitante ou integrativa", no exato dizer de Pontes de Miranda. 16
No entender de Celso Bastos, o dispositivo ora em comento está de acordo com o regime federativo, "já que tudo o que repercute internacionalmente deve ter o assentimento da União". 17
Sobreleva notar que a operação interna não fica alcançada pelo dispositivo. Em relação a estas, incide o inciso VII do art. 52 da CE A matéria vem disciplinada pela Resolução 43, de 2001, do Senado da República. Após definir o que se entende por entes federativos (art. 2.°, inciso I), empresa 16. Comentários ã Constituição de 1946, v. 1, p. 2 8 6 . 17. Comentários à Constituição do Brasil, v. 4 , p. 170.
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estatal dependente (inciso II), dívida pública consolidada (inciso III), dívida pública mobiliária (inciso IV) e dívida consolidada líquida (inciso V), define o que é operação de crédito (art. 3.°). A Resolução alcança os entes federativos (União, Estado, Distrito Federal e Município). A empresa dependente é a controlada por ente federal"que tenha, no exercício anterior, recebido recursos financeiros de seu controlador, destinados ao pagamento de despesas com pessoal, de custeio em geral ou de capital, excluídos, neste último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária e tenha, tio exercício corrente, autorização orçamentária para recebimento de recursos financeiros com idêntica finalidade" (inciso II do art. 2.°). A dívida pública consolidada é o montante total dos débitos assumidos em decorrência de obrigações financeiras, inclusive emissão de títulos, por qualquer forma assumidas e de operações de crédito, para amortização acima de 12 (doze) meses. Abaixo daí diz-se da dívida flutuante (na Lei de Responsabilidade Fiscal, o conceito de dívida flutuante é outro, ou seja, aquele assumido a partir de 10 de janeiro e que deve ser pago até o dia 20 de dezembro, durante o mesmo exercício financeiro): é o que se conclui da análise conjunta dos incisos I e II do art. 38 da LRE Também aí se incluem precatórios não pagos e operações, ainda que inferiores a 12 (doze) meses, tenham constado como receitas. A dívida pública mobiliária é a representada por títulos emitidos pelos entes federativos (inciso IV do art. 2.° da Resolução 43/2001, do Senado Federal). A dívida consolidada líquida é a que tem deduzidas as disponibilidades de caixa, as aplicações financeiras e os demais haveres financeiros (inciso V do art. 2.° da Resolução 43/2001). Receita corrente líquida é o somatório das receitas tributárias, de contribuições patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas, deduzidas as receitas transferidas dos Estados para os Municípios por determinação constitucional, a contribuição dos servidores estaduais e municipais a seu sistema de custeio de previdência e as receitas provenientes da compensação financeira prevista no § 9.° do art. 201 da CE A Resolução veda qualquer operação que implique endividamento, sem o cumprimento de determinações, sem previsão orçamentária (art. 5.°). Os entes federais, para obtenção do empréstimo, devem encaminhar os pedidos ao Ministério da Fazenda, acompanhados: a) de pareceres técnico e jurídico, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o cumprimento dos limites do endividamento; b) autorização legislativa; c) comprovação de inclusão, no orçamento, de recursos provenientes da operação buscada; d) certidão do Tribunal de Contas, sobre o cumprimento das imposições da Lei de Responsabilidade Fiscal; e) declaração do Chefe do Poder Executivo de que as contas
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ainda não analisadas estão conforme; f) comprovação da Secretaria do Tesouro de que não há débitos com a União relativos a financiamentos ou garantias fornecidas; g) em relação aos Municípios, certidão da Secretaria de Finanças de que não há débito ou da inexistência de qualquer débito que não tenha sido honrado; h) certidão do INSS, PIS, PASEP, FINSOCIAL e FGTS; i) cronograma de dispêndio com dívidas externas e interna; j ) relação de todas as dívidas, em valores atualizados, inclusive e eventualmente vencidos e não pagos; k) balancetes mensais consolidados, assinados pelo Chefe do Poder Executivo e pelo Secretário de Finanças; 1) comprovação do encaminhamento das contas à União, para fins de consolidação, na forma da Lei de Responsabilidade Fiscal; m) comprovação das publicações exigidas pelos arts. 52 e 55 da Lei de Responsabilidade Fiscal; n) lei orçamentária do exercício em curso e, por fim, o) a lei de diretrizes orçamentárias em curso. Em relação a pedidos de empréstimos para operações de crédito por antecipação de receita, impõe-se o atendimento ao art. 22 da Resolução ora comentada, instruídos com os itens I, II, IV a VIII e XI a XIII do art. 21, além de solicitação da instituição financeira que realizará a operação de crédito e documento assinado pelo Chefe do Poder Executivo discriminando as condições da proposta. No caso de aval ou garantia da União, para qualquer operação de crédito interno ou externo, deverão conter no art. 23 da Resolução em análise, alterado pela Resolução do Senado 3/2002: a) exposição de motivos do Ministro da Fazenda; b) pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da Secretaria do Tesouro Nacional e c) a documentação prevista no art. 21 da Resolução. No caso de necessidade de complementação de recursos, impõe-se esclarecimentos sobre o demonstrativo físico-financeiro dos desembolsos ocasionados e esclarecimento sobre o alcance das metas (art. 23, IV, da Resolução 43/2001, acrescentado pela Resolução 3/2002). Detectada qualquer irregularidade, devolve-se o procedimento. Apurada alguma ilegalidade, haverá punição aos culpados. Os pleitos serão encaminhados pelo Ministério da Fazenda ao Senado, em até trinta dias úteis. No caso de operação externa, mediante mensagem do Presidente da República (parágrafo único do art. 23) Apurada eventual falha nos documentos, haverá pedido de complementação. Desatendidas as exigências, o pleito será indeferido. Sujeitam-se à autorização específica as seguintes operações: a) crédito externo; b) as decorrentes de convênios para aquisição de bens e serviços no exterior; c) emissão de títulos da dívida pública; d) emissão de debêntures ou assunção de obrigações por entidades controladas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios que não exerçam atividade produtiva ou não possuam fonte própria de receitas (incisos I a IV do art. 28 da Resolução do Senado 43/2001). Se o pedido contiver todas as exigências regulamentares, é encaminhado à apreciação do Senado; caso contrário, após diligências, será devolvido ao interessado.
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As operações de antecipação da receita orçamentária serão autorizadas mediante processo competitivo eletrônico, pelo Banco Central do Brasil, perante todo o sistema financeiro. Apresentadas as propostas, poderá haver sua melhoria (art. 37 e parágrafos da Resolução 43/2001), cujo resultado será divulgado. Há restrições a juros. Os pedidos de autorização para o lançamento, oferta pública ou colocação no mercado de títulos da dívida pública, destinados a refinanciar títulos vincendos, devem ser encaminhados com antecedência de 60 (sessenta) dias (art. 38 da Resolução 43/2001). A venda dos títulos será realizada em leilões eletrônicos pelo Banco Central ou por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários -CVM(art. 39). O Ministério da Fazenda é obrigado a informar, mensalmente, ao Senado a posição do endividamento de todos os entes federados e respectivas entidades da administração indireta (inciso I do art. 41) e as respectivas operações realizadas. O ato final do deferimento ou não por parte do Senado Federal vem ao mundo jurídico através de resolução. O controle posterior da aplicação de recursos é competência do Tribunal de Contas da União e, eventualmente, do Estado e do Município, onde houver. O contido no art. 50 da Resolução 43/2001 do Senado não se aplica às autarquias financeiras. 28.6 Operações de crédito interno O controle efetivo cabe ao Ministério da Fazenda (art. 32 da LRF). A operação interna não necessita de autorização do Senado Federal (inciso V do art. 52 da CF, combinado com o inciso IV do § 1.° do art. 32 da LRF). No entanto, imprescindível que atenda a diversos requisitos que deverão ser atendidos quando da formulação do pleito perante o Ministério da Fazenda. Pressupõe autorização legislativa para a contratação, previsão orçamentária, sujeição às normas para o endividamento global, tal como disposto na Resolução 43/2001 do Senado. A operação ocorrerá perante entidade financeira que deverá exigir comprovação do atendimento às exigências legais e da Resolução do Senado. A desobediência dos requisitos estabelecidos em lei importará em sua nulidade (§ 1.° do art. 33 da LRF). A Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 35) impede operações de crédito entre entes da federação. A matéria também foi objeto de análise no texto específico sobre o assunto. Equiparam-se a operações de crédito e também estão vedadas a captação de recursos, a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato ge-
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rador ainda não tenha ocorrido, o recebimento antecipado de valores de empresa de que seja o Poder Público sócio majoritário, assunção direta de compromissos e de assunção de obrigação sem autorização orçamentária (art. 37 da LRF). É muito importante que as normas legais ou constantes da Resolução não atinjam a intimidade - autonomia prevista na forma federativa - de Estados, Distrito Federal e Municípios, uma vez que podem impor limites inconstitucionais. A propósito do assunto o Supremo Tribunal Federal já julgou que a norma não pode impor "determinadas destinações da receita local, como condição prévia ao exame das operações de crédito sujeitas à aprovação da Câmara Alta". 18
28.7 Dos limites globais para o montante da dívida pública De se observar que o inciso VII do art. 52 da Constituição da República estabelece que o Senado deve dispor sobre os limites globais de crédito externo e interno dos entes federativos. As dívidas públicas consolidadas e mobiliárias sujeitam-se aos ditames da Resolução 40/2001, só que não há previsão em relação à União. Apenas dispôs sobre os demais entes federativos. As definições dos entes federais e das entidades a eles vinculadas, bem como os conceitos de dívida, receita corrente líquida etc, todos já foram analisados quando do estudo da Resolução anterior. A dívida consolidada líquida dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a partir do décimo quinto exercício financeiro, contado de 2001, não poderá exceder, no caso âe Estados e Distrito Federal, a duas vezes a receita corrente líquida (art. 3.° da Resolução 40/2001). No caso de Municípios, o limite do excesso é de um inteiro e dois décimos da receita corrente líquida. Os prazos estabelecidos foram suspensos, nos termos da Resolução 20/2003, que dispensou do cumprimento da obrigatoriedade dos limites no período de janeiro de 2003 a 30 de abril de 2005. A partir daí recomeçou a sujeição de redução anual. Os limites, no prazo de transição, serão de 1/15 (um quinze avos) a cada exercício financeiro, nos termos do art. 4.°, I, da Resolução 40/2001 do Senado. Todos os entes federados deverão atualizar seus dados junto ao Ministério da Fazenda, para efeito de seu controle. Durante o período de ajuste, os entes federativos ficam impedidos de efetuar operações. Ainda que o texto não se refira às entidades da administração descentralizada, resta evidente que estão elas alcançadas pela dicção do inciso VII do art. 52 da CF 18.
ADIn 1.728MC/DF, rei. Min. OCTÁCIO GALLOTTI, DJU 1 4 . 1 2 . 2 0 0 1 , p. 2 2 .
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28.8 Autorizações para operações externas Pretendendo os entes federativos realizar qualquer operação externa de natureza financeira, deverão obter autorização do Senado. Ressalte-se que apenas as operações externas é que necessitam de autorização. No entanto, como cabe ao Senado verificar se as condições para o endividamento estão presentes, significa que o Senado deva manifestar-se sobre o nível de endividamento, o que, por conseqüência, impõe-se a sua participação. Estabelece o inciso V do art. 52 da CF que cabe ao Senado Federal "autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios". O dispositivo foi regulamentado pela Resolução 48/2007, do Senado, que subordina as "operações de crédito interno e externo da União, inclusive a concessão de garantias" (art. 1.°) às exigências que prevê. A Resolução 48/2007 do Senado Federal dispôs sobre matéria que há muito tempo era reclamada, qual seja, os limites globais para as operações de crédito externo e interno da União. Realmente, apenas Estados e Municípios eram disciplinados normativamente em suas operações. A União não tinha limites. O art. 2.° redefine conceitos, tais como a União, empresa estatal dependente e dívida consolidada. Define dívida consolidada como o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras da União, inclusive as decorrentes da emissão de títulos, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados, da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a 12 (doze) meses, dos precatórios judiciais emitidos a partir de 5 de maio de 2000 e não pagos durante a execução do orçamento em que hajam sido incluídos e das operações de crédito que, embora de prazo inferior a 12 (doze) meses, tenham constado como receitas no orçamento" (inciso III do art. 2.°). Das obrigações financeiras do Banco Central serão incluídas as decorrentes de emissão de títulos de sua responsabilidade (§ 1.°). A dívida consolidada não inclui operações entre a Administração direta e respectivas entidades que integram a União. O art. 3.° cuida e disciplina as operações de crédito. O art. 4.° trata da receita corrente líquida. O art. 5.° estabelece as vedações em relação ao recebimento antecipado de valores, assunção direta de compromissos, concessão de subsídios ou incentivos (incisos I a IV). O art. 7.° dispõe sobre os limites e condições para a realização de operações de crédito e nelas a União ficará restringida ao montante global das operações que não poderá ser superior a sessenta por cento (60%) da receita corrente líquida (inciso I). O montante da dívida consolidada não poderá exceder o teto estabelecido pelo Senado em resolução específica (inciso II).
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Os contratos não poderão conter cláusula: a) de natureza política; b) atentatória à soberania nacional; c) contrária à Constituição e às leis brasileiras e d) que implique compensação automática de débitos e créditos (incisos I a IV do art. 8.°). Não poderá a União prestar garantia acima de 60% (sessenta por cento) da receita corrente líquida (art. 9.°). Para outorga de qualquer garantia há que ser atendidos os requisitos previstos no art. 10. O art. 11 estabelece a forma dos requerimentos e dos documentos necessários à sua instrução. O art. 12 dispõe sobre operações decorrentes de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional. O art. 13 contém dispositivo questionável referente à autorização "de forma global" sobre operações de crédito de interesse da União "de caráter não reembolsável, assim caracterizadas as doações internacionais e outras da espécie". É que, as doações deveriam ser controladas pelo Senado da República, uma vez que gratuitas salvo as de caráter humanitário. Todas as operações de crédito externo "mediante emissão de títulos da República no mercado financeiro internacional, que não estejam inseridos em programas aprovados em resolução específica do Senado Federal deverão ser encaminhados ao Senado" (art. 14) informação sobre o montante das emissões, objetivos e destinação dos recursos. 28.9 Diretrizes gerais para consolidação e reescalonamento das dívidas dos entes federativos e dos entes estatais A Lei 8.388, de 30 de dezembro de 1991, estabeleceu a forma de reescalonamento dos débitos dos entes estatais e paraestatais. Foi a constitucionalidade da lei questionada perante o Supremo Tribunal Federal pela ADIn 686, movida pelo PSDB. Assentou a Corte Constitucional que a lei era constitucional, à medida que cuida de "débitos já existentes, e não de contratações que resolvem em aumento da dívida pública de tais entes, essas sim, sujeitas ao controle do Senado Federal e a disciplina por meio de lei complementar" (rei. Min. limar Galvão). Em verdade assim é. Cuidou o texto normativo mencionado de permitir à União a assunção de dívidas internas decorrentes de operação de crédito. A União assumiria as dívidas (§ 1.° do art. 1.° da Lei 8.388/91, regulamentada pelo Decreto 456/92) contraídas junto a entes federais, bem como as representadas por títulos da dívida pública. Autorizou a lei o refinanciamento em até 80 (oitenta) vezes. A lei disciplina a forma da apuração do montante da dívida, bem como estrutura o mecanismo de refinanciamento e pagamento. Como a lei autorizou o refinanciamento do débito anterior a seu advento, não houve contrariedade ao texto constitucional. Caso contrário, estaria o Executivo,
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mediante lei, a exercer competências e atribuições reservadas ao Senado Federal. Em suma, houve uma consolidação do débito, autorização para que o Governo Federal assumisse os débitos dos entes federativos e respectivas entidades da Administração Indireta. Apurou-se o montante do débito e o Executivo Federal assumiu o montante da dívida. Em verdade, é norma que exauriu seu conteúdo, diante do fato de já ter sido aplicada e alcançar os débitos anteriores a 1991. 28.10 Limites para prestação de garantias da União para operações de crédito externo e interno. O problema nos Estados e Municípios Estabelece o inciso VIII do art. 52 da CF que cabe ao Senado dispor "sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno". AUnião não pode servir de avalista ou de garantidora, por qualquer forma, das dívidas de outros entes federativos. A assunção de responsabilidade não pode ser ato exclusivamente político e submetido à discrição do Chefe do Executivo. A Constituição impõe controle do Legislativo sobre atos de mera liberalidade do Presidente. Assim sendo, o Senado expede Resolução impondo restrições e limites para que possa haver a garantia por parte do Executivo. Os demais entes federados estão livres, salvo exigência que possa existir em relação à obtenção de concordância do Legislativo, para fornecer aval ou fiança. Nada obriga a sujeição à exigência de autorização do Senado. Nos casos de locação ou celebração de qualquer outro contrato, salvo operação de crédito, não há necessidade de autorização, uma vez que não se cuida de assunção de dívida. Trata-se de relação bilateral e comutativa, gerando obrigações recíprocas. Como escreveu Amoldo Wald, "o Estado, para conceder contragarantia a fiador de locação, não necessita de autorização federal, realizando operação de sua economia interna não sujeita à interferência do Senado Federal". 19
28.11 Limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária de Estados, Distrito Federal e Municípios O inciso IX do art. 52 da CF estabelece a competência do Senado para impor limitações e condições para a dívida mobiliária dos entes federados, excluída a União. A Resolução 40/2001 dispõe a respeito. Dívida mobiliária é a representada por títulos emitidos. A dívida total de Estados e Distrito Federal não pode ultrapassar duas vezes a receita corrente líquida e a dos Municípios não pode exceder um inteiro e dois décimos a receita corrente líquida (art. 3.°). Entende-se por receita corrente líquida "o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, 19. Parecer inserto na Revista de Direito Administrativo, v. 1 6 4 , p. 4 6 1 - 4 6 8 .
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agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes", (art. 2.°, coput), sendo que daí devem ser deduzidas as parcelas tributárias e previdenciárias entregues aos Estados e Municípios. Salienta-se, ainda, que o inciso II do art. 2.° da Resolução 40/2001 assim dispõe: "II - n o s Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9.° do art. 201 da Constituição Federal". 28.12 Operações de crédito por antecipação de receita orçamentária Referidas operações vêm disciplinadas no art. 14 da Resolução 43/2001. A competência do Senado da República restringe-se, em relação às operações de crédito internas, ao mero controle e análise dos limites globais de endividamento. Em relação às operações de crédito por antecipação de receita orçamentária, independem de qualquer autorização do Senado. Somente pode ocorrer a partir do dia 10 de janeiro e deve ser paga até o dia 10 de dezembro, limitando-se ao montante do empréstimo e juros. Não poderá haver a mesma operação enquanto não quitada a anterior e, na pendência desta, não cabe uma outra. As normas aplicam-se às três esferas de poder e a três níveis federativos. Se o Senado, no entanto, aprovar a operação de crédito, vem limitada a 120 dias antes do final do mandato. No dizer de Geraldo Ataliba, "a operação de crédito por antecipação da receita é um tipo de empréstimo que o Poder Público faz com a exclusiva finalidade de suprir eventuais quedas de arrecadação, ou para enfrentar determinados períodos em que as suas receitas ordinárias são de tal forma baixas, que não cobrem os dispêndios normais e ordinários". O art. 38 da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) disciplina a matéria e a ARO (antecipação de receita orçamentária) deverá ser comandada pelo Banco Central do Brasil. 20
28.13 Lei complementar Dispõe o inciso II do art. 163 da CF que cabe à lei complementar dispor sobre "dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público". A lei complementar a que alude o texto constitucional é a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Prevê o art. 30 da LRF o envio, pelo Presidente da República, de proposta para a fixação dos limites globais do endividamento, tal como prevê o inciso VI do art. 52 da CF, vindo a lume, em decorrência, a Resolução 40/2001, do Senado da República. 21
20. Empréstimos... cit., p. 105.
2 1 . A matéria disposta na referida lei encontra-se analisada em nosso Responsabilidade editado pela RT.
fiscal,
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Caso o montante da dívida seja ultrapassado, a lei estrutura mecanismos para sua recondução aos limites, indicando caminhos para que isso se opere. 28.14 Eficácia dos títulos públicos como garantia de débitos. Títulos emitidos há longo tempo e sua validade. Possibilidade de penhora de seu valor Emitido o título, representa ele parcela da dívida pública. Pelo seu valor de face é o Estado responsável. No entanto, como a garantia é o próprio Estado, depende de sua situação perante o concerto das nações, para estimativa de seu valor real. Depende do risco país, depende do endividamento externo, depende do cumprimento anterior de seus compromissos internacionais para que se tenha o valor efetivo do título representativo da dívida. Serve ele para oferecimento no procedimento de privatização, por exemplo, podendo destinar-se ao pagamento parcial do valor ofertado. O Presidente da República pode impor restrições e limites para a aceitação de tais títulos. Como a privatização cuida de venda e compra, cabe ao vendedor impor suas exigências. Estas consubstanciam-se em decreto. Não é que os títulos não valham ou valham menos que o valor de mercado ou que não se constituam em moeda corrente. O que vale é que o vendedor pode impor restrições e limitações da forma como efetuará a venda. Os títulos podem e devem ser aceitos pelo Poder Público, especialmente por seu emitente. No entanto, em processo de privatização, legítimo é impor limitações a sua aceitação. 22
Os entes federados e suas respectivas entidades estatais ficam desobrigados de constituírem pecúlio para atender às condenações civis a que forem condenadas. A determinação anterior é que fossem os entes da Administração Indireta obrigados a emitirem títulos da dívida para o pagamento das condenações judiciais. Os tribunais entenderam que bastava a inclusão na folha de pagamento para satisfação do julgado condenatório. 23
Os títulos da dívida pública representam dinheiro. Como Obrigação do Tesouro Nacional, são imprescritíveis, servindo para toda e qualquer garantia. Eventual ausência de resgate não significa que perdem eles seu valor. O que pode acontecer se houver publicação de edital para que os portares de tais obrigações ou títulos se apresentem ao Tesouro para receber o que lhes é devido? Os que atenderem ao chamado recebem seu valor. Os que deixarem passar o prazo, perdem seu direito? Entendemos que não, uma vez que posso deixar de exercer o direito, por não postular o resgate. No entanto, nem por isso perco o direito que se acha consubstanciado em título emitido pelo governo e que tem obrigação de honrar. Poder-se-ia argumentar 22.
STF, Pleno, MS 22.509/SP, rei. Min. MARCO AURÉLIO, j . 2 6 . 0 9 . 1 9 9 6 , D]U 0 4 . 1 2 . 1 9 9 6 , p. 4 8 . 1 9 4 .
23.
STF, Pleno, R E 73.405/GB, rei. Min. OSWALDO TRIGUEIRO, j . 2 7 . 0 9 . 1 9 7 3 .
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Dívida Pública e Operações de Crédito
que todas as relações jurídicas têm prazo decadencial ou prescricional, em homenagem à segurança e pacificação jurídicas. No entanto, quando de sua emissão há um compromisso de pagamento do próprio Estado. Se no título não há prazo de vencimento, pode ser apresentado à repartição própria para pagamento a qualquer tempo. Se há prazo, a obrigação ficou limitada no tempo e, pois, há, rigorosamente, prazo decadencial ou prescricional, dependendo da hipótese. Não se segue daí que possam ser dados em penhora. A jurisprudência já se assentou no sentido de que títulos emitidos há longo tempo, de validade controvertida e de difícil liquidez, não servem para garantia da execução. Embora sejam, teoricamente, títulos válidos e ainda não prescritos, não se pode concluir que sejam hábeis a garantir execução e, pois, descabida a incidência de penhora sobre eles. Em outro julgado, o título era de um conto de réis, emitido de acordo com decreto de 1926. O acórdão entendeu descaber a substituição da penhora. 24
25
Bem de ver que títulos emitidos durante a Guerra do Paraguai ainda subsistem, uma vez o perdão concedido em 1943 em nada alterou a situação jurídica dos portadores dos títulos de dívida contraída pela União. 26
De outro lado, os títulos podem ser expedidos para efeito de pagamento de desapropriação para fins de reforma agrária. No caso da reforma agrária, é possível expedir-se títulos da dívida agrária (art. 184, caput, da CF), resgatáveis em até vinte anos. É possível, de seu turno, ao Município efetuar pagamento de desapropriação sobre a propriedade urbana subtilizada, não utilizada ou não edificada, podendo expedir títulos da dívida pública para pagamento em até dez anos (inciso III do § 4.° do art. 182 da CF). Os TDAs, por não terem cotação em bolsa, igualmente não garantem débitos judiciais. 27
28
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que os títulos da dívida pública com cotação em bolsa não servem para suspender a exigibilidade do crédito tributário. A Súmula 112 do mesmo Superior Tribunal deixa claro que apenas o depósito em dinheiro é que susta a exigibilidade do crédito. 29
Em verdade, os títulos emitidos pelo Governo de um país consagram uma obrigação de seu resgate. Pode acontecer que haja o repúdio do débito, com a alteração do Governo, por exemplo. Quando do Governo bolchevique, houve repúdio do débito dos Czares; os Estados Unidos repudiaram os débitos havidos com a Inglaterra em 24.
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25. 26.
Revista do Superior Tribunal de Justiça,
27.
STF, RE 86.046/SR rei. Min. DÉCIO MIRANDA, DJ 2 3 . 1 1 . 1 9 7 9 , p. 8 . 7 7 7 .
28. 29.
STJ, REsp 2 5 3 . 9 4 0 , rei. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ 0 9 . 0 9 . 2 0 0 2 . STJ, REsp 474.100/RS, rei. Min. L u i z F u x , DJ 0 8 . 0 9 . 2 0 0 3 .
n. 130/373, rei. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR. STF, RE 2 9 . 7 2 0 , rei. Min. AFRANIO COSTA, convocado, DJ 0 3 . 0 1 . 1 9 5 7 , p. 3 4 .
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C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
face das antigas colônias. Há diversos exemplos. O que importa é que pode ter havido chamamento para resgate e não terem os portadores atendido à convocação. Teriam caducado do direito de exigir o pagamento e prescrito o direito de ha vê-lo. Ora, em princípio, os títulos (obrigações, letras etc.) consubstanciam e representam dinheiro. Como tal, perderam seu valor de face, diante do chamamento efetuado e da não apresentação dos títulos para resgate. Todas as obrigações prescrevem. Não há direitos imprescritíveis, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. A pacificação social impõe que os direitos não exercidos tempestivamente deixem de existir, não mais podendo ser exigidos, pessoalmente ou perante a esfera judicial. Sendo assim, não tendo o credor atendido ao chamado de apresentação dos títulos para resgate ou deixando escoar o prazo de exigência, não há mais que se falar em receber a quantia representada. O problema se complica no caso de não ter havido chamamento ou de não constar prazo para resgate. Haveria prescrição? Neste caso e apenas nesta hipótese, é que a obrigação subsistira no tempo, podendo ser exigida a qualquer momento. Instado ao pagamento, o Tesouro Nacional deve efetuar imediato resgate do título. Ocorre a mesma circunstância quando se muda a moeda de um país. Havendo troca nas cédulas ou nas moedas, fixa-se um prazo para que sejam trocadas perante o Banco oficial do país. Superado o prazo, a moeda ou a cédula passa a ter apenas valor histórico e não mais representativo de uma quantia em dinheiro e exigível a qualquer tempo. É o caso recente da introdução do Euro nos países que passaram a integrar a União Européia. As moedas ainda tiveram validade por cinco anos, podendo ser apresentadas aos Bancos Oficiais de quaisquer dos países para seu resgate ou troca por moeda corrente (o Euro). Deixando escoar-se o prazo, não mais tem validade e não pode ser exigido perante os Tribunais.
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ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO (As indicações numéricas indicam os itens dos respectivos capítulos a que se faz referência.)
A
AUTONOMIA
- Estados Membros - 2.8 - Federação brasileira-2.8 - Municípios-2.12
AGÊNCIAS REGULADORAS -
ANEEL, ANA
-13.3
-ANP-13.12.5
AUTONOMIA MUNICIPAL
ANISTIA
- intervenção - 2 . 1 2
- tributos-10.10
AUTORIZAÇÃO DE USO
ATIVIDADE ECONÔMICA
- receitas não tributárias —12.1
- atuação reguladora - 3.3 - fiscalização-3.1 - incentivos-3.4 - limitações —3.4 - monopólio-3.6 -noção-3.1 - planejamento - 3 . 1
B
B A S E DE CÁLCULO
- lei complementar - 2 . 1 4 B E M PÚBLICO
- uso - "zona azul" - 1 2 . 2
ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO
- conceito-6.2
B E N S PÚBLICOS
ATIVIDADE FINANCEIRA E NECESSIDADES PUBLI-
CAS-4.4 ATIVIDADE INSTRUMENTAL DO ESTADO -
3.9
A T O ADMINISTRATIVO
- específica eficácia jurídica-1.6 A T O COOPERATIVO
- lei complementar - 2 . 1 4 A T O JURISDICIONAL
-
- específica eficácia jurídica - 1 . 6 A T O LEGISLATIVO
- específica eficácia jurídica - 1.6 A T O INTERNACIONAL
-
águas públicas - 1 3 . 3 águas públicas internas - 1 3 . 3 águas públicas externas - 1 3 . 3 águas públicas - exploração - 1 3 . 3 energia elétrica - 1 3 . 3 -concessão - 1 3 . 3 imprescritíveis - 1 2 . 8 produção mineral - partilha - 1 3 . 5 produção mineral, petróleo, gás natural e hidrocarbonetos - 1 3 . 5 produção mineral - monopólio - 1 3 . 5 recursos minerais - partilha - 1 3 . 6
BÍBLIA
- eficácia jurídica - 1 0 . 4
- o tributo n a - 5 . 2
ATUAÇÃO REGULADORA NA ATIVIDADE ECONÔ-
BILLOFRIGHTS
MICA-3.3
- o tributo no - 5.12
686
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
C
CONCESSÃO DE SERVIÇOS
- receitas não tributárias - 1 2 . 1 CAPACIDADE TRIBUTÁRIA
CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
- conceito-10.2
- preços-9.12
CAPITANIAS HEREDITÁRIAS
- o tributo no período das -5.15.1 CIÊNCIA DAS FINANÇAS
- caráter informativo-6.1 - definição-6.1 CONCESSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
CONFEDERAÇÃO
- aspectos internos e externos — 2.3 - conceito-2.3 CONFISCO
- proibição - Federalismo Fiscal - 2.14 -3.10
C O N F L I T O DE COMPETÊNCIA
- lei complementar —2.14
CONSTITUIÇÃO DE 1946
- o tributo na - 5.15.11
CONSTITUIÇÃO
CONSTITUIÇÃO DE 1 9 8 8
- o tributo após a-5.15.13 CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL -
3.5
CONTRIBUINTES
- garantias constitucionais - 5.15.13 C O R T E NO BRASIL
- o tributo na época da - 5.15.4 CLÁUSULA PÉTREA
- Federação brasileira - 2 . 1 0 COOPERATIVAS
- ato cooperativo - lei complementar 2.14 COMPETÊNCIA
- conflito —lei complementar-2.14
-
aspecto formal - 1.2 aspecto material - 1 . 2 conceito - 1 . 3 flexível - 1 . 2 rígida - 1.2
CONTINGENCIAMENTO DE DESPESAS
-
cancelamento deempenhos- 15.11.7 conceito- 15.11.1 eLeideResponsabilidadeFiscal—15.11.2 falsa previsão de receitas -15.11.4 pressupostos —15.11.8 requisitos - 15.11.2
CONTRATO
- transporte público - 1 2 . 4 - contrato de adesão - 12.4 - usuário e concessionário - 12.4 - situação jurídica-12.4
COMPETÊNCIA CONCORRENTE
- Federação brasileira - 2.9 COMPETÊNCIA EXCLUSIVA
- Estados Membros - 2.8 - Federação brasileira - 2.9 COMPETÊNCIA PARALELA
- Federação brasileira-2.9 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA -
-
2.14
exercício - 10.2 indelegabilidade - 1 0 . 2 noções - 10.2 repartição tributária - 1 0 . 2
CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
- noções - 1 0 . 1 7 - previsão constitucional - 1 0 . 1 7 CONTRIBUIÇÃO
- noções - 1 0 . 1 9 - iluminação - 1 0 . 1 9 - interesse de categorias profissionais ou econômicas - 1 0 . 1 9 - intervenção no domínio econômico 10.19 CONTRIBUIÇÃO S O C I A L - 1 0 . 1 9
- da União-2.14
índice Alfabético-Remissivo - dos Estados Membros - 2.14 - dos Municípios-2.14
- o tributo nas modernas - 5.14
CONTRIBUINTES
DESPESA PÚBLICA
- lei complementar-2.14
-
C Ó D I G O TRIBUTÁRIO NACIONAL
- noções - 1 0 . 5 COOPERATIVAS
- ato cooperativo — lei complementar 2.14 CORRUPÇÃO
-
agente público - 1 4 . 6 Convenção da OCDE - 1 4 . 5 Convenção interamericana - 1 4 . 5 crime - 1 4 . 9 democracia - 1 4 . 3 desenvolvimento social -14.12 desvio de recursos - Brasil-14.10 - conceito-14.1 - direitos humanos - 1 4 . 1 1 - formas de prejuízo - 1 4 . 4 - improbidade - 1 4 . 7 - Judiciário - 1 4 . 8 - legislação penal - 1 4 . 5 - Legislativo - 14.8 - L e i 10.467/2002-14.5 - medidas de combate - 1 4 . 1 4 - multinacional - 1 4 . 1 3 -propina-14.7 - psicologia do brasileiro - 1 4 . 2 - renúncia fiscal - 1 4 . 4 C R É D I T O TRIBUTÁRIO
- lei complementar—2.14 D DECADÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
- lei complementar - 2.14
DEMOCRACIAS
-
-
-
DECISÃO JUDICIAL
- prover a execução-intervenção-2.12 DECLARAÇÃO DE VIRGÍNIA
- o tributo na - 5.13
687
-
ADCT- 15.10.3 autorização legislativa- 15.2 classificação-15.4 competência - 1 5 . 4 conceito - 1 5 . 1 constitucionalismo - direitos negativos epositivos-15.10.1 corrente - 1 5 . 4 crédito suplementar - 15.10.3 critério da adequação - 1 5 . 5 controle - Tribunal de Contas -15.10.4 - acesso à informação -15.10.4 crises -15.10.9 de capital - 1 5 . 4 decisão política - 1 5 . 2 democratização - gasto público -15.10 - constitucionalismo — 15.10.1 - substancialismo -15.10.1 - procedimentalismo -15.10.1 exigência - cumprimento—dever constitucional -15.10.4 dotação específica e suficiente - 1 5 . 5 EC 29/2000-15.3 EC 42/2003-15.3 efetivação dos direitos fundamentais e democráticos - 15.10.2 extrafiscalidade-15.10.10 extraordinária-15.4 gasto constitucional -15.10.3 gasto legal-15.10.3 gasto político -15.10.3 interesse do Estado -15.10.3 justa distribuição - recursos -15.10.7 Lei de Responsabilidade Fiscal - 1 5 . 5 mecanismos e instrumento de controle 15.10.4 Meio Ambiente-15.10.11 Ministério Público -15.10.4 necessidade pública -15.10.3
688
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- obrigatoriedade - caráter continuado - 1 5 . 6 - obrigatoriedade-pessoal-15.7 - ordinária - 1 5 . 4 - pessoal - controle - 1 5 . 8 - Poder Judiciário -15.10.5 - políticas públicas-15.10.2 - discriminação positiva -15.10.2 - inclusão social-15.10.2 - princípios jurídicos -15.10.6 - previsão constitucional - 1 5 . 3 - receitas públicas - mau uso - 15.10.12 - recursos - assimetria -15.10.2 - distribuição racional -15.10.8 - princípio da anualidade- 15.10.7 - princípio da capacidade receptiva -15.10.7 - princípio da eficiência -15.10.7 - princípio da isonomia -15.10.7 - princípio da legalidade- 15.10.7 - princípio da proporcionalidade 15.10.7 - requisitos - 1 5 . 3 - seguridade social - 1 5 . 9 - sigilosas - 19.4.1 D I R E I T O COMPARADO
- seu âmbito-8.1 - natureza da disciplina - 7 . 1 DÍVIDA PÚBLICA
- breve histórico - 28.2 - consolidada-28.3 - externa-28.1 - BIRD/OMC-28.1 - regime militar-28.1 - princípios gerais - 28.1 - flutuante-28.2 - FMI-28.1 - FMI - Conselho diretivo - 28.1 - interna-28.1 - lei complementar-28.13 - mobiliária-28.2 - títulos públicos - garantia - 28.14 DOAÇÃO-9.6 DOAÇÃO a ENCARGO
-9.7
DOCUMENTAÇÃO JURÍDICA DO ESTADO -
3.9
D O M Í N I O ECONÔMICO
- intervenção - 3 . 1 - noção-3.1
- tributos-10.20
E
D I R E I T O S DA PESSOA HUMANA
- intervenção-2.12
EDUCAÇÃO
D I R E I T O DE PROPRIEDADE
- percentual mínimo - intervenção -2.12
- direito romano -12.1.1 - propriedade pública e privada - diferenças-12.1.1 D I R E I T O FINANCEIRO
-
definição-6.2 Estado Federal - 7.2 normas gerais - 7 . 1 princípios-8.1 - classificação - 7.4 - noções-7.4 - princípios específicos - 8.1 - relação com os demais ramos do direito 8.2 - regime constitucional-8.1 - suas características - 8.1
E M E N D A CONSTITUCIONAL 29/2000
- vinculação - saúde - 2.12 E M E N D A CONSTITUCIONAL 30/2000
- precatório - crédito alimentar - 26.2 E M E N D A CONSTITUCIONAL 37/20002
- precatório-moratória-26.6.8 E M E N D A CONSTITUCIONAL 42/2003
- vinculação-hipóteses-15.3 E M E N D A CONSTITUCIONAL 62/2009 -
26
EMPRESAS EXPLORADORAS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
- preços-9.12
689
índice Alfabético-Remissivo EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
ENTRADAS DEFINITIVAS
- preços-9.12
- espécies-9.1
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO
ENTRADAS PROVISÓRIAS
-
-
lei complementar - 2 . 1 4 natureza de sua entrada - 9 . 1 noções - 1 0 . 1 8 previsão constitucional - 1 0 . 1 8
EMPRÉSTIMO PUBLICO
-
-
-
autorização - ato unilateral — 27.2 classificação do crédito - 27.7 Constituição Federal-27.5 controle-27.10 crédito estadual - 27.8 crédito Distrito Federal - 27.8 crédito municipal-27.8 empréstimo compulsório-27.2 execução-27.12 extinção-27.11 - consolidação-27.11 - conversão-27.11 - prescrição-27.11 - resgate-27.11 figura contratual - 27.4 - contribuição patriótica-27.6.2 - nulidade-27.6 - pactasuntservanda-27.4 - repúdio-27.6.1 fiscalização-27.10 garantias - 27.9 introdução - 27.1 natureza de sua entrada - 9.1 naturezajurídica-27.2 - contratual-27.2 - direito comparado-27.2 prestação de contas - 27.10 União-27.5
ENERGIA ELÉTRICA
ENTIDADES ECONÔMICAS ESTATAIS
ENTRADAS
- conceito-9.1
ENTRADAS PROVISÓRIAS
- indenização do encargo - 9.4 - movimentos de Caixa - 9.5 ESTADO
-
atividade financeira — conceito - 6.2 atividade instrumental - 3.9 objetivos fundamentais - 1 . 6 poder tributário — 1.6repartição de poderes - 1.6
ESTADO DE D I R E I T O
-1.4
ESTADOS-MEMBROS
-
autonomia - 2.8 competência exclusiva-2.8 direito a secessão - 2.8 hierarquia - 2.8 representatividade - 2.9
ESTADO N O V O
- o tributo no-5.15.10 ESTADO UNITÁRIO
- conceito - 2.4 - origem-2.4 F FATO GERADOR
- lei complementar - 2 . 1 4 FEDERAÇÃO
- serviço público —13.1 - isenção de partilha-13.4 - regimejurídico-3.4 - requisitos-3.4
cauções-9.5 empréstimo compulsório - 9.1 empréstimos públicos - 9 . 1 espécies-9.1 fianças-9.1
-3.4
-
formas de estrutura - 2.5 origem-2.1 teoria dualista-2.6 tipos-2.6
FEDERAÇÃO BRASILEIRA
- autonomia-2.8 - características —2.8
690 -
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
cláusula pétrea — 2 . 1 0 competência concorrente — 2 . 9 competência exclusiva - 2 . 9 competência legislativa — 2 . 9 competência paralela - 2 . 9 e os municípios - 2 . 1 2 hierarquia - 2 . 1 2 história-2.7 intervenção-2.12 pacto federativo - 2 . 1 1 repartição de competências - 2 . 8 representatividade dos Estados - 2 . 8
- soberania - 2 . 8 FEDERAÇÃO C A N A D E N S E - 2 . 2 FEDERAÇÃO NORTE AMERICANA - 2 . 1 FEDERAÇÃO POR AGREGAÇÃO -
2.5
FEDERAÇÃO POR SEGREGAÇÃO -
2.5
FEDERALISMO DE INTEGRAÇÃO -
2.6
FEDERALISMO F I S C A L - 2 . 1 4
-
competência comum - 2 . 1 4 competência exclusiva - 2 . 1 4 competência legislativa - 2 . 1 4 definição constitucional das receitas — 2.14
-
princípio da anterioridade - 2 . 1 4 princípio da legalidade - 2 . 1 4 proibição do confisco - 2 . 1 4 repartição das receitas - 2 . 1 4 vedações constitucionais - 2 . 1 4
FEDERALISMO POR COOPERAÇÃO -
-
Constituição Federal - 2 1 . 1 contábil-21.1 operacional - 2 1 . 1 patrimonial-21.1 controle e x t e r n o - 2 1 . 2 . 2 controle interno - 2 1 . 2 . 1 economicidade - 2 1 . 1 financeira-21.1 legalidade — 2 1 . 1 . legitimidade - 2 1 . 1 noções-21.1 operacional-21.1 patrimonial - 2 1 . 1 renúncia de receita - 2 1 . 1 subvenções - 2 1 . 1
FISCUM
- origem do n o m e - 5 . 4 FUNDAÇÕES DE PARTIDOS POLÍTICOS
- tributação - vedação - 2 . 1 4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
- interpretação - 1 . 5 F U N D O S DE PARTICIPAÇÃO
-
do Distrito Federal - 1 6 . 3 dos Estados - 1 6 . 3 dos Municípios - 1 6 . 3 Tribunal de Contas da União - 1 6 . 3
F U N D O S PÚBLICOS FINANCEIROS
- conceito - 1 6 . 1 -
Lei
4.320/64-16.2 G
2.6
F E N Ô M E N O FINANCEIRO - 5 . 1
G O V E R N O GERAL
- desenvolvimento histórico - 5 . 1
- o tributo no -
FINANÇAS
GUERRAFISCAL— 2 . 1 5
5.15.2
- reorganização-intervenção-2.12
- incentivosfiscais- 2 . 1 5
FISCALIDADE
G R É C I A ANTIGA
- conceito
- 1 0 . 1 1
- o tributo
na-5.3
FISCALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - 3 . 1 FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E ORÇAMENTARIA
- Administração direta e indireta — 2 1 . 1
H HERANÇA V A C A N T E - 9 . 8
691
índice Alfabético-Remissivo HIERARQUIA
INDELEGABILIDADE
- Estados Membros - 2 . 1 2 - Federação brasileira — 2 . 1 2 - Municípios-2.12 HISTÓRIA DAS FINANÇAS - 5 . 1
INTEGRIDADE NACIONAL
na-5.8
- intervenção - 2 . 1 2
IDEOLOGIA E INTERVENÇÃO - 3 . 2 IMÓVEL PÚBLICO
- receitas não tributárias - 1 2 . 1 IMPÉRIO 5.15.8
IMPÉRIO MACEDÔNIO
no-5.5
IMPÉRIO ROMANO
INTERPRETAÇÃO
-
fundamentos constitucionais-1.5 histórica - 1 . 5 princípio da legalidade - 1 . 5 literal - 1 . 5 princípio da unidade- 1 . 5 processo de adaptação - 1 . 5 sistemática - 1 . 5
INTERESSES PRIVADOS E COLETIVOS - 4 . 2
no-5.4
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO E C O N Ô -
IMPOSTO
- classificação — 1 0 . 1 4 - espécie tributária - 1 0 . 1 3 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
-
a-5.15.7
- tributação - vedação - 2 . 1 4
IDADE MÉDIA ALTA
- o tributo
- o tributo após
INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO
- o tributo na - 5 . 7
- o tributo
INDEPENDÊNCIA
- tributação-vedação-2.14
IDADE MÉDIA
- o tributo no -
INDENIZAÇÃO DO ENCARGO - 9 . 4
INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
I
- o tributo
- competência tributária-10.2
entes federados - 1 0 . 8 livros, jornais e periódicos - 1 0 . 8 noções - 1 0 . 8 partidos políticos - 1 0 . 8 previsão constitucional — 1 0 . 8 templos e cultos - 1 0 . 8
MICO-3.1 INTERVENÇÃO
- Federação brasileira-2.12 INTERVENÇÃO NA ECONOMIA
- por direção-3.6 - por pressão-3.6 INTERVENÇÃO E IDEOLOGIA - 3 . 2 INVASÃO ESTRANGEIRA
- intervenção-2.12
INALIENABILIDADE
- patrimônio público — 1 2 . 1 . 1 Incentivos da atividade econômica - 3 . 4 Incentivos fiscais - guerra fiscal - 2 . 1 5 - e diminuição na transferência de receitas-2.16
JORNAIS
- tributação - vedação - 2 . 1 4 L
INCONFIDÊNCIA MINEIRA
- o tributo na época d a -
J
5.15.6
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
- decadência e prescrição
- 1 0 . 1 2
692
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- declaração - 10.12 - lei complementar - 2 . 1 4
- receita corrente líquida - 22.3 - terminologia-22.3 - valores transferidos - 22.3
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
- noções - 10.12
L E I COMPLEMENTAR 101/2000
L E I DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS
-
anexo de metasfiscais— 22.4 Assembléia constituinte - 22.4 contingenciamento - 22.4 controle de custos - 22.4 direito comparado - 22.4 dotação - 22.4 equilíbrio orçamentário - 22.4 exigências - 22.4 Estatuto da Cidade - 22.4 limitação de empenho - 22.4 metas e prioridades - 22.4 noções - 22.4 políticas públicas - Executivo - 22.4 resultado nominal - Executivo - 22.4 resultado primário - 22.4 subvenção - 22.4 transferência de recursos - 22.4 União - 22.4
L E I DE RESPONSABILIDADE F I S C A L -
-
L E I FEDERAL
- prover a execução - intervenção — 2.12 L E I S FEDERAIS
- leis nacionais - 7 . 1 L E I S NACIONAIS
- leis federais - 7 . 1 L E I ORÇAMENTÁRIA ANUAL
-
22.1
- âmbito nacional - 22.2 - contratos administrativos - alteração unilateral-23.7 - cumprimento-23.7 - duração-23.7 - noções-23.7 - restos a pagar-23.7 - fundação - direito privado - 22.3 - licitação - edital-23.4 - fase externa-23.6 - impacto orçamentário —23.6 - fase administrativa-23.6 - fase financeira-23.6 - fase interna-23.6 - Lei 8.666/93-23.2 - ordenador de despesa - 23.6 - princípios-23.3 - procedimento-23.1 - sigilo-23.5
conflito na tramitação - 22.1.2 gestão planejada - 22.1.2 noções-22.1 objetivos-22.1.3 transparência - 22.1.2 vigência-22.1.1
-
anexo de metas fiscais - 22.5.2 caráter compensatório-22.5.2 contingenciamento - 22.5 crédito adicional - especial-22.5.2 - extraordinário-22.5.2 - suplementar-22.5.2 cumprimento de metas - 22.6 decisões judiciais-22.5 despesas constitucionais e legais - 22.6 execução orçamentária - 22.6 interferência - FMI - 22.6 Judiciário - 22.5 prazo de encaminhamento - 22.5.1 princípio da anualidade - 22.5 princípio da universalidade - 22.5.2 refinanciamento de dívida - 22.5.2 requisitos-22.5.2 União - Banco Central do Brasil - 22.6
LIBERALISMO-5.11 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
- conceito - 1 0 . 4 LIMITAÇÕES DA ATIVIDADE ECONÔMICA LIVROS
- tributação-vedação-2.14
-3.4
índice Alfabético-Remissivo LOTERIA
- receitas públicas não tributárias - 1 2 . 9 M M A G N A CARTA
- o tributo n a - 5 . 9 M E D I D A PROVISÓRIA
- majoração - tributo - 1 0 . 3 MERCANTILISMO
-5.10
MONOPÓLIO-3.6 MOVIMENTOS DE CAIXA -
9.4
MUNICÍPIOS
-
autonomia-2.8 hierarquia - 2 . 1 2 integrante da Federação - 2 . 1 2 quebra da autonomia - intervenção 2.12 N
NECESSIDADES E SERVIÇOS PÚBLICOS -
- Constituição de 1891 - 28.5 - Constituição de 1934 - 28.5 - dívida mobiliária - limites globais 28.11 - externo - limites-28.5 - natureza financeira - 28.5 - requisitos-28.5 - Senado Federal-28.5 - autorização-28.8 - interno - autorização - Senado Federal - 28.6 - Lei de Responsabilidade Fiscal 28.6 - limites globais-28.7 - Ministério da Fazenda - 28.6 - Resolução 43/2001-28.6 - Ministério da Fazenda - 28.5 - por antecipação de receita - 28.5 - Senado Federal - Resolução 43/2001 28.5 ORÇAMENTOANUAL
- fiscal-18.9.3 - da seguridade social-18.9.3 - de investimento -18.9.3
4.2
NECESSIDADES PÚBLICAS
-
competência para definição - 4 . 1 conceito amplo- 4.3 noção —4.1 e atividade financeira-4.2 e necessidades do Estado - 4.1
NORMAS GERAIS DE DIREITO FINANCEIRO
ORÇAMENTO
-7.1
O
-
OBRAS PÚBLICAS
- receitas públicas não tributárias - 1 2 . 3 OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA
- tributo-10.3 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
- lei complementar - 2 . 1 4 OPERAÇÃO DE CRÉDITO
- antecipação de receitas - 28.12 - autorização - 28.5 - aval/garantia - União - 28.5
693
-
aspecto econômico —17.4 aspectos gerais - 1 7 . 4 aspecto político - 17.4 aspecto da técnica orçamentária -17.4 União Européia - 17.2 base zero -18.21.5 conceito - 1 8 . 1 conceito - no Brasil-18.2 - evolução histórica-18.2 concepção moderna - 1 8 . 4 - gasto público-18.5 Constituição de 1 8 2 4 - 17.3 Constituição de 1891-17.3 Constituição de 1934-17.3 Constituição de 1937-17.3 Constituição de 1967/EC 1/69 - 1 7 . 3 Constituição de 1988-17.3 controle externo - 1 8 . 7
694
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- Judiciário - 1 8 . 7 - Legislativo-18.7 • controle social - 1 7 . 6 - controle social - participação popular - 17.6 - mecanismos tradicionais - 1 7 . 6 - descumprimento de metas-18.9.2 - despesa com pessoal - 18.14 • desvinculação de receita da União -18.19 - EC 29/2000-18.5 - espécies - 17.5 -fiscal-17.5 - de investimento - 1 7 . 5 - seguridade social-17.5 • Estatuto da Cidade - 1 7 . 6 • evolução histórica - 1 7 . 1 - no Brasil - 1 7 . 3 • funcional-PPBS-18.21.6 • iniciativa popular -18.21.4 - inversões financeiras -18.9.1 • lei complementar financeira -18.9.4 • Lei de diretrizes orçamentárias -18.9.2 • Lei Geral (Lei 4.320/64) - controle - 1 9 . 1 0 - controle de legalidade - 1 9 . 1 0 - controle de mérito-19.10 - controle externo-19.10 - controle interno-19.10 - créditos - 1 9 . 9 - crédito adicional-19.9 - suplementar-19.9 - especial - 1 9 . 9 - extraordinário - 1 9 . 9 - crédito - administração indireta-19.8.2 - inscrição - 1 9 . 8 - Tribunal de Contas - 19.8.1 - crédito tributário - 1 9 . 8 - despesa - 1 9 . 4 - inversões-19.4 - subvenções - 1 9 . 4 - transferências correntes - 1 9 . 4 - transferências de capital-19.4 - despesa de capital-19.4 - dívida ativa - 19.8 - crédito — terceirização —19.8
-
-
-
-
- execução -19.10 - exercício financeiro - 1 9 . 7 - Lei de Responsabilidade Fiscal 19.5 - noções - 19.1 - prestação de contas - 19.11 - proposta orçamentária - requisitos formais - 19.3 - realização da despesa - 1 9 . 5 - realização da receita-19.3 - receita - 19.2 Lei orçamentária - 18.9 - alteração no curso do exercício 18.21.3 - ADIn-17.7 Lei de Responsabilidade Fiscal - 18.5 natureza jurídica-18.3 - controvérsia-18.3 norma constitucional transitória -18.18 participativo -17.6,18.20 Plano Plurianual -18.9.1 princípios da Administração Pública -art. 37 CF - 18.6 princípio da anualidade -18.8.2 princípio da exclusividade - 18.8.3 princípio da não afetação -18.8.5 princípio da unidade -18.8.4 princípio da eficiência - 17.6 princípios orçamentários - 1 8 . 8 princípio da transparência - 1 7 . 6 problemas e divergências - doutrina 18.21 - balanço de caixa - 18.21.1 - balanço de competência -18.21.1 - cobrança de tributo-18.21.2 projeto - devolução - 1 8 . 1 1 recurso dos três poderes -18.13 relatório - 1 8 . 1 7 tramitação legislativa - 1 8 . 1 0 - comissão mista -18.10.3 - emendas-18.10.4 - iniciativa-18.10.1 - mensagem aditiva -18.10.2 transferência de capital - 1 8 . 9 tributo - não previsão -18.15 vedações orçamentárias -18.12
índice Alfabético-Remissivo O R D E M PUBLICA
695
PERCENTUAL MÍNIMO NA SAÚDE
- comprometimento - intervenção - 2 . 1 2
- intervenção-2.12 PERIÓDICOS
P
- tributação-vedação-2.14 P E R Í O D O COLONIAL
P A C T O FEDERATIVO
- aspectos-2.13
- o tributono-5.15.1 PERMISSÃO DE
uso
- noções-2.13
- receitas não tributárias - 1 2 . 1
P A C T O FISCAL
PETROBRAS
-2.14
PAPEL DESTINADO A IMPRESSÃO
- tributação - vedação - 2 . 1 4 PARAFISCALIDADE
- conceito -10.11
- e o pré-sal -13.12.6 PETRO-SAL-13.12.7 PLANEJAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
- tributação - vedação - 2 . 1 4 PARTILHA DE RECEITAS
-
compensação-13.8 compensação ou participação - 13.9 Estados e Municípios - 1 3 . 1 1 natureza jurídica -13-8 órgãosdaadministraçãodiretadaUnião13.10
-
3.1
PARTIDOS POLÍTICOS
P O D E R CONSTITUINTE
-
autêntico - 1 . 1 características-1.1 noções - 1 9 reformador - 1 . 1
P O D E R TRIBUTÁRIO
- do Estado - 1 . 6 - exercício-9.10
PATRIMÔNIO PÚBLICO
- bens públicos - 1 3 . 2 - domínio eminente—13.2 - domínio patrimonial-13.2 - propriedade administrativa - 1 3 . 2 - da União-9.1 - direito de propriedade -12.1.1 - direito de propriedade - inalienabilidade-12.1.1 - patrimônio mobiliário -12.1.2 - privatização-12.1.3 - formação histórica-9.1 PEDÁGIO
-
fato gerador-12.3.1 jurisprudência - 12.3.1 noções -12.3.1 natureza jurídica-12.3.1 natureza jurídica híbrida -12.3.1
PERCENTUAL MÍNIMO NA EDUCAÇÃO
- intervenção-2.12
P O D E R DE POLÍCIA
-3.7
PODERES
- garantia do exercício-intervenção-2.12 PRECATÓRIO
-ADCT-26.9 - abuso do Legislativo - 26.9.3 - moratória-26.9.1.4 - violação - coisa julgada- 26.9.1.5 - direito adquirido - 26.9.1.5 - atualização monetária-26.5 - característica-26.2 - conceito-26.2 - Constituição Federal - 26 - crédito alimentar (alimentício) 26.4.1 - crédito de outra natureza - 26.4.2 - crédito de pequeno valor-26.4.3 - Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
696
-
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- conseqüências administrativas 26.9.1.10 - conseqüências civis —26.9.1.10 - conseqüências criminais - 26.9.1.10 - consequênciaspolíticas-26.9.1.10 - pequeno valor-26.4.3 - seqüestro - 26.6; 26.10.4 EC n. 37/2002-26.9.4 ECn. 62/2009-26.1 entidades de direito público - 26.1 juiz da execução - 2 6 . 2 ; 26.9.1.7 ordem cronológica — 26.1 ordem dual - 26.4.4 presidente do tribunal - 26.3 seqüestro de verbas públicas - 26.6
P R E Ç O S PÚBLICOS
- característica-9.12 - concessionários-9.12 - empresas exploradoras da atividade econômica-9.12 - empresas prestadoras de serviços públicos-9.12 - razoabilidade - 9 . 1 2 - teoria—9.12 PRÉ-SAL
- marco regulatório- 13.12.2 - sistema de partilha - 13.12.4 PRESCRIÇÃO
- aquisitiva—receita pública não tributária-12.8 - em matéria Tributária- lei complementar-2.14 PRESTAÇÃO DE CONTAS
- intervenção-2.12 PRINCÍPIO
- da anterioridade - Federalismo Fiscal 33 - da boa-fé objetiva - 7.4.2 - da eficiência -7.4.1 - federativo — princípios - 1 0 . 7 - da forma republicana - intervenção 2.14 - da legalidade - federalismo fiscal — 2.14
- interpretação-2.14 - tributário - 1 0 . 6 - da unidade - interpretação —1.5 PRIVATIZAÇÃO
- noções —12.1.3 - "modernização do Estado" -12.1.3 R RADIODIFUSÃO SONORA, SONS E IMAGENS
- serviços públicos-12.12 RECEITA PÚBLICA
-
classificação-9.3 definição-9.3 formas-9.3 mau uso-15.10.12 origens-9.3 renúncia-9.11 derivada-9.3 extraordinária —9.3 ordinária-9.3 originária-9.5 - doação-9.7 - doação d encargo - 9.7 - herança vacante-9.8 - sucessão legítima —9.7 - sucessão testamentária - 9.7 - transferida-9.9 - não tributária - 9.9 - repartição-9.9 - vedações e restrições-9.9 - obrigatória - 9.9 - voluntária-9.9 RECEITAS PUBLICAS TRIBUTÁRIAS
-
conceito - 10.1 competência - 10.1 obrigatoriedade-9.10 previsão constitucional - 10.1 repartição - 2.14 vedações constitucionais-2.14
RECEITAS PÚBLICAS NÃO TRIBUTÁRIAS
- água e esgoto - 12.5 - alienação - 1 2 . 1 - anuidades escolares - 12.6
índice Alfabético-Remissivo - autorização de uso - 1 2 . 1 - bem público - entrada originária 12.1 - comerciais-12.9 - conceito - 1 0 . 1 - concessão de uso - 12.1 - contrato de transporte público - 1 2 . 4 - custas e emolumentos judiciais—12.7 - custas e emolumentos não judiciais 12.7 - imóveis públicos - 1 2 . 1 - industriais —12.9 - locação - 1 2 . 1 - loteria-12.9 - noções - 1 2 . 1 - obras públicas - 1 2 . 3 - patrimônio da União - direito de propriedade -12.1.1 - patrimônio mobiliário -12.1.2 - privatização-12.1.3 - pedágio - 12.3.1 - permissão de uso - 1 2 . 1 - prescrição aquisitiva —12.8 RECURSOS PÚBLICOS
- formas de obtenção - 9 . 1 REGIME DEMOCRÁTICO
- intervenção - 2 . 1 2 REGIMEJURÍDICO
- entidades econômicas estatais - 3.4 REGIME MILITAR
- o tributo na época do— 5.15.12 REINO UNIDO
- o tributo período do - 5.15.5 REMISSÃO
- tributos-10.10 RENDAS ECONÔMICAS
- conceito-9.1 RENDAS TRIBUTÁRIAS
- conceito —9.1 RENÚNCIA DE RECEITA
-9.11
REORGANIZAÇÃO DAS FINANÇAS
- intervenção - 2.12
REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS -
697 2.14
e9.9 REPRESENTATIVIDADE
- Estados Membros - 2.9 REPÚBLICA
- O tributo na-5.15.9 RESERVADE C O N T I N G Ê N C I A - 2 2 . 5 . 2 RESOLUÇÃO 43/2001
- operação de crédito-28.5 RESPONSABILIDADE CIVIL
- concessionário -13.11 RESPONSABILIDADE FISCAL
- conceito - responsabilidade - 22.1 - débitos - execução fiscal — 22.7.2 - despesa pública - adequação-22.8.1 - controle - com pessoal-22.8.4 - nulidade-22.8.4 - Tribunal de Contas-22.8.4 - desvio de poder-22.8.3 - geração de despesa - 22.8.1 - lei complementar/fixação de percentual -22.8.3 - Lei de Responsabilidade Fiscal-22.8.3 - limites globais-22.8.3 - obrigatória de caráter continuado 22.8.2 - pessoal-22.8.3 - sentenças judiciais - 22.8.1 - terceirização de serviços - 22.8.3 - dívida pública - conceito-22.11 - concessão de garantia-22.11 - consolidada - 22.11 - flutuante-22.11 - limites-22.11.1 - limites - recondução-22.11.1 - Senado Federal - 22.11.1 - mobiliária-22.11 - refinanciamento-22.11 - operação de crédito - 22.11
698
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- escrituração e consolidação das contas 22.14.2 - execução orçamentária - relatório 22.14.3 - experiência brasileira-22.1 - Fiscal Responsability Act- 22.1 - fiscalização — Tribunais de Contas 22.14.6 - generalidades-22.1 - gestão fiscal - relatório - 22.14.4 - gestão patrimonial - disponibilidade de caixa-22.13.1 - empresas controladas pelo setor público-22.13.3 - preservação do patrimônio público -22.13.2 - instituições financeiras - 22.1 - instituições oficiais de crédito - 22.1 - operação de crédito - antecipação de receita orçamentária22.12.3 - Banco Central-22.12.4 - compensação automática-22.12.1 - contratação-22.12.1 - crime-22.12.3 - entidades financeiras particulares 22.12.1 - garantia e contragarantia - 22.12.5 - Ministério da Fazenda - 22.12.1 - precatório-22.12.3 - publicidade-22.12.1 - restos a pagar-22.12.6 - ' Tribunal de Contas - 22.12.1 - vedações —22.12.2 - parcerias público-privadas - compensação — 24.10 - contraprestação - 24.9 - crédito não tributário-24.5 - direito brasileiro-24.2 - Estados-24.13 - empenho-24.11 - execução-24,11 - fluxo de recursos - 24.10 - Fundo garantidor-24.12 - Lei de diretrizes orçamentárias 24.10
-
-
-
- limite de endividamento-24.7 - limites fiscais - 24.10 - Município - 24.13 - noções-24.1 - operação de crédito-24.10 - plano plurianual-24.4 - receita corrente líquida - 24.8 - restrições orçamentárias - 24.4 - Secretaria do Tesouro Nacional 24.13 - Senado Federal-24.13 - tipos-24.3 - União-24.6 - vinculação de impostos - 24.5 prestação de contas - 22.14.5 receita pública - Municípios-22.7.1 - previsão e arrecadação-22.7.1 recursos públicos - setor privado 22.10 renúncia de receita - 22.7.2 - anistia-22.7.2 - cessão de isenção-22.7.2 - crédito presumido - 22.7.2 - Executivo e Legislativo - 22.7.2 - remissão - 22.7.2 - subsídio-22.7.2 - tributária efinanceira- 22.7.2 sanções - administrativas-22.15.5 - civis-22.15.5 - penais-22.15.5 - políticas-22.15.5 transferências voluntárias - conceito-22.9 - dotações específicas-22.9 transparência-22.14.1 S
SAÚDE
- percentual mínimo — intervenção 2.12 SECESSÃO
- Estados Membros - 2.8
índice Alfabético-Remissivo SERVIÇOS PÚBLICOS
- água e esgoto - 12.5 - anuidades escolares - 12,6 - anuidades escolares - escolas particulares—12.6 - conceito-3.10 - concessão-3.10 - custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais-12.7 - da União-3.10 - do Estado Membro - 3 . 1 0 - do Município-3.10 - e taxas-3.10 - energia elétrica - 1 3 . 1 - energia elétrica - isenção de partilha 13.4 - instalações nucleares -12.10.1 - instrumentos processuais - defesa do administrado - 1 2 . 1 4 - noção jurídica —3.10 - noção política-3.10 - postal - 1 2 . 1 1 - radiodifusão sonora, sons e imagens 12.12 - regime jurídico de direito privado -3.10 - regime jurídico de direito público-3.10 - telefonia e telegrafia - 1 2 . 1 3 - transporte aéreo, aeroespacial, aeroportuária-12.10 - transporte público - 1 2 . 4 SINDICATOS DOS TRABALHADORES
- tributação - vedação - 2 . 1 4 SISTEMA REPRESENTATIVO
- intervenção - 2 . 1 2 SISTEMA TRIBUTÁRIO
- estruturação-5.15.13 SOBERANIA
- Federação brasileira - 2.8 SUBVENÇÃO
- concessão - 20.2 - ética-20.7 - direito à subvenção - 20.4 - econômica-20.2 - n a lei-20.2
699
- não liberação - responsabilidade do Estado-20.5 - no Direito brasileiro - 20.1 - social - 20.2 - terminologia-20.1 - vedação constitucional - 20.3 SUBVENÇÃO RECEBIDA
- destinação - finalidade diversa - 20.6 - princípio da razoabilidade - 20.6 SUCESSÃO LEGÍTIMA -
9.7
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA SÚMULA 347 DO
-9.7
STF
- Tribunal de Contas - 25.4 T TARIFA
- noções - 10.16 TAXAS
- de iluminação -10.15 - EC 39/02-10.15 - de polícia -10.15 - de remoção de lixo - 1 1 . 4 - de serviço - 1 0 . 1 5 - noções -10.15 - políticas - 12.4 TAXAS E PREÇOS
-10.16
TAXAS E SERVIÇOS PÚBLICOS
-3.10
TEMPLOS
- tributação-vedação-2.14 T E O R I A DOS PREÇOS
-9.12
- características-9.12 - classificações - 1 1 . 1 - decisão da Corte Constitucional Italiana -11.3 -fundamentos 11.3 - intervenção do Estado - 1 1 . 2 - legislador-poder, dever, direito e Obrigação-11.4 - legislador - dever - 1 1 . 4 - legislador - poder - 1 1 . 4 - dever/poder-situação jurídica - 11.4
700
C U R S O DE DIREITO FINANCEIRO
- limites do valor - 1 1 . 2 - noções - 11.1 - relação entre taxa e preço - 1 1 . 3 - direito brasileiro —11.3 T E O R I A DUALISTA
- federação-2.6 TRANSPORTE PÚBLICO
- serviço público essencial - 1 2 . 4 TRANSPORTE AÉREO, AEROESPACIAL, AEROPORTUÁRIO-
12.10
TRATADOS E C O N V E N Ç Õ E S -
-
10.4
competência - 1 0 . 4 Congresso Nacional - 1 0 . 4 direitos humanos - 1 0 . 4 eficácia jurídica - 10.4
TRIBUNAL DE CONTAS
- Câmara dos Vereadores - controvérsia 25.3 - competência constitucional-25.7 - competência própria-25.1 - controle-concomitante-25.3 - controle-difusodeconstitucionalidade25.7 - controle-posterior —25.3 - controle-prévio-25.3 - Estados-25.9 - função jurisdicional-25.4 - função jurisdicional - Súmula 347 S T F 25.4 - histórico-25.1 - mecanismo controlador - 25.1 - ministros - impedimentos e vantagens 25.6 - Municípios - 2 5 . 9 - natureza jurídica—25.1 - órgãos de controle - jurisdicional -25.3 - órgãos de controle - legislativo - 25.3 - órgãos de controle^político-partidário 25.3 - organização-25.2 - provimento de cargos - requisitos 25.5 - sigilo bancário - 25.8
TRIBUTAÇÃO
- fundações de partidos políticos - veda ção-2.14 - instituições de assistência social - ve dação-2.14 - instituições de educação - vedação 2.14 - jornais - vedação - 2.14 - livros - vedação - 2 . 1 4 - papel destinado a impressão - vedação 2.14 - partidos políticos - vedação - 2 . 1 4 - periódicos-vedação-2.14 - princípios constitucionais - 5.15.13 - sindicatos dos trabalhadores - vedação 2.14 - templos-vedação-2.14 TRIBUTOS
- anistia-10.10 - base de cálculo - lei complementar 2.14 - conceito - 1 0 . 3 - contribuintes - lei complementar 2.14 - crédito - lei complementar - 2 . 1 4 - decadência - lei complementar - 2 . 1 4 - definição-lei complementar-2.14 - direito comparado - 1 0 . 2 0 - diferenças - sistema brasileiro 10.20.1 - evolução normativa no Brasil 10.20.2 - espécies - 10.13 - exigência - 1 0 . 3 - fato gerador - lei complementar - 2.14 - hipótese de incidência - aspecto espacial-10.9 - aspecto material - 10.9 - aspecto pessoal-10.9 - aspecto temporal-10.9 - noções - 10.9 - histórico - 10.3 - imposto-10.14 - classificação-10.14 - isenção
701
índice Alfabético-Remissivo - noções - 1 0 . 1 0 - incidência - 1 0 . 1 0 lançamento - decadência e prescrição-10.12 - declaração-10.12 - lei complementar-2.14 - noções -10.12 legislação tributária- 10.4 majoração - medida provisória - 1 0 . 3 obrigação - lei complementar-2.14 - obrigação pecuniária-10.3 prescrição - lei complementar - 2 . 1 4 remissão -10.10 sanção - 1 0 . 3
- sujeito passivo - definição - 1 0 . 3 - taxas -10.15 V VlCE-REINADO - o tributo no —5.15.3 VlSIGODO - o tributo no governo - 5.6 Z
" Z O N A AZUL"
- bem público-uso —12.2
