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O século XX mostrou-se generoso com o Direito. Ao lado de tantas transformações ocorridas em todos os ramos das ciências, o campo jurídico foi atravessado por uma devastadora produção teórica que tentou, pouco a pouco, transformar a soli dez dos i nst itut os sociais t radicionais ao caráter fluid o aprese ntado por estes m esmos i nst itut os n a presente época. Essa mesma evolução atinge o ofício judicante, sendo que a pretensa passividade do magistrado, em face da atividade mecânica de simples revelação da vontade objetiva da lei, foi paulatinamente desmistificada pelas modernas concepções da dogmática her menêutica. P assou a ser re conhecido o essencia l p apel construti vo do int érprete na def ini ção d os horizontes de sentid o d os textos normativos . Nesse novo cenário, surge o desaf io do jurista cont emporâneo: in terpr etar os enunciados legais e racionali zar os entendim entos j urisprudenciais, guiando s eus desti natár ios por caminh os s ólid os, do p onto de vist a teóric o, e efetiv os, so b a perspectiv a prática. A present e obra do Dr. Marcus A braham su pera, com felicid ade inv ulg ar, esse des afio. O li vro é s in gu lar na su a abordagem , po is part e da combin ação úni ca entre, de um lad o, o t om sempre const rut iv o e bas tan te realis ta, aliad o ao rig or dog máti co que se espera da academia jurídica – muito bem representada pela função que exerce como renomado professor adjunto de Direito Financeiro da m ajesto sa Uni versid ade do Es tado d o Rio d e Janeiro (UERJ) – e, de out ro lado, a visão p ragmática requerid a pela experiência dos problemas concretos no desempenho do honroso múnus público de Desembargador Federal do Tribunal Region al Federa l da 2ª Regi ão, trazendo n a bagagem, aind a, o exercício da cons ul to ria juríd ica do Min is tério d a Fazenda ao ter se dedi cado, em tempo s pretérito s, ao lou vável mister de Procu rador da Fa zenda Nacional. Sobre o tema de fundo, desnecessário ressaltar a importância do Direito Financeiro nos dias atuais, pois cuida de ciência urídica que permite ao Estado brasileiro realizar a árdua missão de desenvolver a economia e tentar ao máximo extirpar a po breza e as des ig ual dad es. Ness e con texto, a obra n os prep ara para desv end ar como se arrecada com obed iên cia aos p rin cíp io s constitucionais e como se gasta com decência e em cumprimento aos princípios políticos e no atendimento dos interesses pú bl ico s. Paralelamente, o Direito Financeiro é um domínio especialmente dinâmico do direito. Tem de compreender os novos desafio s po lít ico-econôm icos e as nece ss id ades práticas da ec ono mia atual, o presente estágio d os con hecimento s cientí ficos e a mais recente evolução da matéria. Esta obra representa um límpido retrato desse panorama. Além de desenvolver e sistematizar ideias sobre a atividade financeira – competências financeiras, receitas e despesas técnicasAdeconstatação contabilidade, normas orçamentárias de responsabilidade fiscal –, procura introduzir novas reflexões públicas, sobre o sistema. e a forte crença do autor de eque “ arrecadar com jus ti ça, admin ist rar com zelo e gas tar com sabedo ria, são os comando s q ue su bjazem às no rmas do Di reito Financeiro brasi leiro”, pare ce de grande relevo p ara essa no va abordagem prop ost a. O aut or não se descu ra da import antí ss ima abordagem hi stó rica do t ema, rememorando a evolu ção do Est ado, das f in anças pú bl icas e da ati vi dad e fin ancei ra, além de to do s os di pl omas qu e regu laram as matéri as trat adas , permiti nd o ao lei to r e ao apli cador da no rma uma vis ão da pró pria mens legislatoris ao long o do t empo. Simultaneamente, propõe, nesta obra, metodologia e sistemática ímpares por ser conhecedor de entendimentos urisprudenciais já consolidados e outros ainda recentes e difusos, que poderão dar a tônica da matéria em um futuro próximo. Outrossim, a pesquisa ostenta a virtude de apontar os fundamentos ( ratio decidendi ) das decisões mencionadas, não se contentando em registrar apenas sua conclusão, o que facilita sobremaneira a compreensão da racionalidade que as inspirou. Trata-se de pesq uis a sin gu lar e verdadeiramente in sp iradora para novo s t rabalhos acadêmicos na área. Vale menção, ainda, o fato de que, no decorrer do trabalho, o autor traz situações extremamente complexas, as quais Ronald Dworkin 1 qualificaria como hard cases . Nessas o casiões, para se chegar a um a resp os ta clara e e ficient e, sem vi olar os direit os dos indivíduos e sem abrir mão dos valores sociais, acertadamente nos traz a hodierna solução de termos de perpassar todo o tecido principiológico constitucional, para só então descobrirmos qual é o desfecho mais correto e justo. Consectariamente, Marcus A braham no s bri nd a com uma brilh ante anális e dos temas mais d enso s des sa seara ju rídi ca, dand o-lh es a roupagem que
o con texto finan ceiro atual exige. É forçoso, assim, concluir que quem quer que se dedique ao ramo do Direito Financeiro passa a ter como imperiosa necessid ade de com posi ção d e sua bib lio teca o Curso de Direito Financeiro Brasileiro de Marcus Abraham. Tal destaque não é novi dade, poi s as rec onh ecidas o bras do auto r: (i) As Emendas Constitucionais Tributárias e os 20 Anos da Constituição Federal de 1988; (ii) Manual de Auditoria Jurídica: Legal Due Diligence (Org.); e (iii) O Planejamento Tributário e o Direito P rivado, são de cons ult a obrigatória por ju ízes, advogados e demais operadore s do Direito. Obra de den sid ade temática que o auto r não permit iu que foss e apenas repetição argum entati va, que tant o v emos em vários manuais atualmente publicados, como permitirá, certamente, que se formem novas reflexões a partir de um ponto de referência seguro e muito bem embasado. Ao tratar sob re a vida do Di reito, Cruex , em bela sede d out rinária, pont ificou , em uma frase que ho je me gui a na labo rios a e sagrada fun ção de ju lg ar os s emelhant es: “ O D ireito viv e para o ho mem e não o homem para o Di reito”. É ness e rumo q ue o autor almeja, com sua obra, servir de instrumento de transformação social, por oferecer ao cidadão os mecanismos necessários para a criação de uma socied ade mais ju st a e dig na, est imuland o, com lo uv or, a incans ável bu sca pela efeti vação da jus ti ça fis cal. Enfim, é motivo de efusiva saudação a atualização de mais um trabalho elaborado pela acuidade intelectual de Marcus Abraham, que desde muito jovem – apesar de atualmente já contar com uma formação acadêmica exemplar, sendo Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Mestre em Direito Tributário pela Universidade Candido Mendes (UCAM) –, destaca-se nesse campo árido do direito financeiro, sendo merecidamente respeitado com si ngu laridade entre os m embros d o P oder Judi ciário e os in tegrantes d o mund o acadêmico. Integra, pelo notável mérito e constante aprofundamento e aperfeiçoamento, o time dos grandes mestres expoentes do Direit o Fin anceiro, dos q uais dest aco Heleno Taveira Torres, Regis Fernand es de O liv eira e Ricardo Lo bo Torres, cada qual com contribuição imensurável para a comunidade jurídica do país. Honra-me prefaciar este livro, de tal sorte que convido ao público especializado a utilíssima obra, que servirá de roteiro e de gui a permanente a tantos quanto s s e iniciam nas sendas próprias de ram o t ão sensív el do ordenamento j urídico brasileiro. 2
Luiz Fux Mini stro do Su premo Tribu nal Federal
__ __ __ __ __ __ DWORKIN, Ronald. Levando o s Di reitos a Sério . 5. ed. São P aulo: Martins Fontes, 2010. p. 81-83. 2 P refácio elabo rado e assi nado em 18 de dezembro d e 201 4, para integ rar a presente ob ra a parti r de sua 3 ª edição. 1
Em um país de tantas diferenças sociais, econômicas e culturais como é o Brasil, o conhecimento do Direito Financeiro se faz extremamente relevante. Mais d o q ue um con jun to de no rmas so bre o i ngress o, a gest ão e a apli cação d os recurso s fin anceiros do Es tad o, é uma ferrament a de mud ança so cial. Isso ocorre porque essa ciência trata, além de tudo, da redistribuição de riquezas, do equilíbrio financeiro entre os entes federativos, da participação direta e indireta da coletividade na elaboração do orçamento, do controle da arrecadação e dos gast os p úbl icos e da preocupaçã o do s seus prin cípi os com o bem-estar da c omuni dade. Enfim, versa sob re tudo o mais q ue se faz necessário p ara que a ju st iça fis cal se traduza em ju st iça social. A Const itu ição brasileira de 1988 estabelec e no seu art. 3º os objeti vos da República Fe derativa d o Brasil. C ons truir um a sociedade livre, justa e solidária, desenvolver o país, acabar com a pobreza e a marginalização e minimizar as desigualdades sociais e regionais , promovendo o b em de tod os, são os nobres in tentos a serem atingi dos, segun do prevê a nossa Car ta Maior. Esses desígnios têm como fundamentos, consignados no art. 1º, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a valoriza ção d o t rabalho e da liv re-iniciativa. Os Direitos Humanos Fundamentais são previstos e garantidos na nossa Constituição, assim como os Direitos Sociais estão arr olados como d everes do Estado brasileiro. Mas de nada adiantam exaustivos debates sobre a efetividade e o alcance dessas normas, a respeito da possibilidade de udicializar esses direitos ou das atribuições mínimas e máximas do Estado perante a coletividade se não houver dinheiro para finan ciar os ansei os d e uma sociedade m ais con scient e e ativ a. É inegável que, diante de tantas pretensões, recursos financeiros se fazem mais do que imprescindíveis para atingir tais objetivos. E, no atual contexto de globalização, de avanço tecnológico e de amplo acesso às informações, as sociedades contemporâneas e os seus cidadãos, inclusive o brasileiro, conscientes dos seus direitos e deveres, passam a demandar cada vez mais eficiência na adm ini st ração do s recursos f in anceiros estat ais e transp arência na gest ão pú bli ca. Como ensina a economia política, os desejos humanos são ilimitados, mas a possibilidade material de atendê-los é restrita. Assim, no Brasil, como em todas as demais nações do mundo contemporâneo, os recursos públicos são limitados e seu gov ernante não p ode g astá-los de forma descon trol ada e desarra zoada. A respon sabi lid ade fis cal é imperativa. P ortant o, não b asta arre cadar o necessário de f orma equit ativ a e equil ib rada. A admini st ração de t ais recursos deve ser feita de forma eficiente. E, na mesma linha, sua aplicação precisa ser realizada criteriosamente para que se possa atender às necessidades públicas da maneira mais ampla e satisfatória possível. Sendo assim, não podemos descuidar do tratamento das fontes e mecanismos de arrecadação, nem das formas e escolhas para sua justa e devida gestão e aplicação. É nesse ponto que vemos o Direito Financeiro brasileiro se destacar como sendo um complexo, porém avançado, sistema urídico. Se bem observado, é capaz de direcionar positivamente os atos dos governantes e influenciar para melhor a vida em sociedade. Inegável reconhecer que sempre houve maior preocupação com a arrecadação das receitas públicas, especialmente a tributária, do que com a gestão e a aplicação de tais recursos. Os gastos públicos acabavam sempre por ficar em segundo plano de import ância se com parados com a trib ut ação e o D ireito Tribu tário. Tanto assi m que ess e ramo d o D ireito ganh ou dest aque e autonomia própria. Hoje, porém, é preciso redirecionar o foco e dar a devida relevância e efetividade ao Direito Financeiro, a suas no rmas e a se us o bjetivo s. Um aspecto dess a ciência juríd ica ganha g rande relevância no cenário co ntemporâneo: a preocupação com a admin ist ração da coisa pública. A responsabilidade na atividade financeira é requerida em todas as etapas do processo fiscal, desde a arrecadação, passando pela gestão, até a aplicação dos recursos na sociedade de maneira responsável, ética, transparente e eficiente. E, neste momento , nos d eparamos co m a necess idad e do pro fun do con hecimento do D ireito Financeiro, ciência juríd ica que
permite ao Es tad o bras il eiro reali zar a di fíci l tarefa de des env ol ver a econ omia, extirpar a po breza e as des ig ual dad es, fomentando a livre-iniciativa, tudo de forma justa e solidária, sem violar os direitos dos indivíduos e sem abrir mão dos valores sociais. No mun do mod erno , o Direi to Fin ancei ro acu mul a fun ções de es tat ut o p rot eti vo do cid adão -con tri bu in te, de ferrament a do administrador público e de instrumento indispensável ao Estado Democrático de Direito para fazer frente a suas necessidades financeiras. Sem ele, não seria possível ao Estado oferecer os serviços públicos, exercer seu poder de polícia e intervir na sociedade, colaborando na redistribuição de riquezas e na realização da justiça social, com respeito à dignidade da pessoa humana e à manut enção do equ il íbri o econô mico e da pros peridade. O conh ecimento de tod os o s elemento s ju rídi cos qu e envol vem a ativi dade fin anceira – competências f in anceiras, receitas e despesas públicas, técnicas de contabilidade pública, normas orçamentárias e de responsabilidade fiscal – passa a ser de suma importância para qualquer aluno, seja de graduação ou de pós-graduação, nas áreas das ciências sociais, seja em Direito, Administração, Economia, ou nas demais disciplinas conexas. Mas, sobretudo, o Direito Financeiro é uma ciência indispensável ao operador do Direito ou de Finanças Públicas, responsável por dar efetividade às atividades e às políticas pú bl icas so ciai s. P ort ant o, arrecadar com ju st iça, admin is trar com zelo e gastar co m sab edo ria s ão o s comand os qu e subj azem às normas do Direito Finance iro b rasil eiro. A educação fiscal deve estimular o cidadão a compreender os seus direitos e deveres cívicos, concorrendo para o fortalecimento do ambiente republicano e democrático. A implementação de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento da cons cienti zação fiscal é imprescind ív el para qu alqu er nação que pretenda o b em-estar dos s eus in tegrantes. Acredito no Direito como fundamental instrumento de transformação social, por oferecer ao cidadão os mecanismos necessários para a criação de uma sociedade mais justa e digna. Contudo, para isso ocorrer, não basta conhecê-lo. É imperioso exercê-lo com sabedo ria, aproximando seus ideais ut ópi cos d a nos sa realidade f ática e telúrica. É com ess e espí rit o que escrevi est a ob ra, na esp erança de oferecer ao lei to r um mod est o referencial s ob re o tema, mas com um pret ens io so ob jet iv o: o de estimular a bu sca pela efeti vação da jus ti ça fis cal.
Marcus Abraham
INTRO DUÇÃO PARTE I – Noções G erais Capítulo 1 – E st ado, finanças públicas e atividade financeira 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.
Introdução à atividade financ eira Ev olu ção do Est ado, das fin anças públ icas e da ativi dade finan ceira Conce ito de ativi dade finan ceira Nat ureza efunçõ es da ati vi dade finan ceira Ciência d as finan ças Di reito Fin anceiro com o ord enamento jurí di co e como ciência Auto nomia do Direito Finance iro e su a relação com outras di scipli nas Direito Finance iro e D ireito Tr ibut ário
1.9. 1.10. 1.11. 1.12.
P oder financeir o d obrasil Es tado Federalis mo fiscal eiro Cidadani a fis cal Educação fiscal
Capítu lo 2 – Con sti tu ição finan ceira e sist emas tribu tário e orça mentário 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.
No ções gerai s sob re a Con st it ui ção Finan ceira Direito Consti tucion al Financeiro Competência n ormativ a fin anceira na Const itu ição Hipó teses de i ntervençã o financeir a na Const itu ição Fiscalização f inan ceira na Const it uição Constituição tributária e orçamentária Consti tuições f inanceira s est aduais e Leis Orgânica s Muni cipais
Capít ulo 3 – Fontes do D ireito Finance iro 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
Fon tes materiai s e formais No rmas gerais em matéri a fin ancei ra No rmas especí ficas em matéri a fin ancei ra Controle de constitucionalidade e de legalidade das normas financeiras
PAR TE II – R eceita Púb li ca, Crédito Público e Despesa Pública Capít ulo 4 – Receita públi ca 4.1.
Entradas e rec eitas pú blicas
4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.
Espécies pú de bli receitas públárias icase extraordin árias Receitas cas ordin Receitas pú bli cas fiscais e extrafis cais Receitas púb licas srci nária s e derivada s Receitas públicas orçamentárias e extraorçamentárias Receitas p úb licas efetiv as e não efetiv as
4.8. 4.9. 4.10. 4.11. 4.12. 4.13. 4.14. 4.15. 4.16. 4.17.
Receitas p úb licas po r transferências i nt ergovernam entais Receitas públicas tributárias transferidas Receitas do s preços públ icos Receitas pú blicas na Lei nº 4.320/19 64 Estági os da rec eita públi ca Instituição, cobrança e renúncia das receitas públicas Fundos especiais e receitas p úbli cas Receita pú bli ca e dívi da ativa Outras classificações das receitas públicas Desvin culaç ão das Rec eitas da Uni ão (DRU) , dos E stados e Distrit o Feder al (DRE) e dos Municípios (DRM)
Capítulo 5 – Receitas tributárias e direitos fundamentais 5.1. Di reitos h umanos fun damentais e tribu tação 5.2. Justi ça tributária 5.3. O dev er fun damental d e pagar tribut os 5.4. Sistema tributário nacional 5.5. Impostos 5.6. Taxas 5.7. Emprésti mos compul só rios 5.8. Contribuições Capít ulo 6 – Cré dito p úbli co 6.1.
Conce ito d e crédit o púb lico
6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9.
Evol ução hist órica e e conômica do cré dito públ ico Crédito públ ico com o inst rumento de in terve nção Crédi to p úb lico como font e de receitas pú bl icas Efeitos econômicos d o crédito p úbli co Classif icação do crédito púb lico Crédito p úbl ico na legisl ação brasileira Títul os de cr édito púb licos Dívida pública
Capít ulo 7 – Despesa públi ca 7.1. 7.2.
Conce ito d e despesa públ ica Característi cas das despesas públ icas
7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 7.7. 7.8. 7.9. 7.10. 7.11.
Nat ureza da determin ação das desp esas pú bl icas Classificação das despesas públicas Despesas públ icas constit ucionalm ente pre vist as A judicializaç ão das d espesas públ icas O procedi mento p ara a realização das despes as púb li cas Despesas públi cas na Lei de R espons abilid ade Fisca l (LC nº 101/ 2000 ) P agamento d e despesas púb licas de srcem judi cial: o Precatório Corrupção com efeito de desp esa púb li ca O nov o regime fiscal do teto d os gast os pú blicos
PARTE I II – C ontabili dade P ública e Direito Finance iro Capítulo 8 – 8.1. 8.2. 8.3. 8.4.
Conta bilidade pública Conce ito, ob jeto e finalid ade da contabilid ade públi ca Dist inções entre a cont abilidade p úbl ica e a contabili dade empresa rial No rmas da contab il id ade púb li ca Usuários da contabilidade pública
8.5. 8.6. 8.7. 8.8.
Sistema contábil e estrutu ra da contabi lidade pú blica P rincipais conce itos cont ábeis da contabili dade públ ica Regist ros contábeis na contabili dade pública P lano de c ontas na contabilid ade públ ica
PAR TE IV – Orçam ento Públi co Capít ulo 9 – N oções gera is d o orçamento pú bli co 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6. 9.7.
Hist ória do o rçamento pú bli co Orçamento p úbli co no Brasil após a Constit uição Fe deral d e 1988 Conceito de orçamento público Aspectos do orçamento p úbl ico Espécies de orçamento público Nat ureza jurí di ca do o rçament o púb li co Orçamento p úbl ico no d ireito co mparado
Capítu lo 1 0 – El aboração e execução do o rçamento p úbl ico 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. 10.5. 10.6. 10.7.
P rincípios orçamentár ios As leis orçamentárias P rocesso legisl ativo das leis orçamentár ias Crédi to s o rçamentários Orçamento participativo Orçamento impositivo e autorizativo Ciclo orçamentário
Capít ulo 11 – Controle do o rçamento pú blico 11.1. 11.2. 11.3. 11.4. 11.5.
Acompanh amento , fis calização e con trol e do orçamento pú bli co P rincípios da atividade de controle As pectos e modal idad es de fiscali zação do o rçamento p úb li co Espécies de cont role do orçamento p úbli co Tribunal d e Contas e Conselho de Contas
PARTE V – Responsa bili dade Fis cal Capít ulo 1 2 – Desenvol vimento da Re spo nsabili dade F iscal no Bra sil 12.1. 12.2. 12.3. 12.4. 12.5.
A Lei de Respons abilid ade Fisca l: Lei Com plementar nº 10 1/20 00 Influên cias externas na elaboração da Lei de Re sp ons abil id ade Fiscal Influências internas na elaboração da Lei de Responsabilidade Fiscal Implementação da Lei d e Respo ns abil idad e Fiscal A Lei de Re spon sabili dade Fisca l e a Lei nº 4.320/1 964
Capít ulo 1 3 – Lei de Responsabil idade Fisca l 13.1. 13.2. 13.3. 13.4. 13.5. 13.6. 13.7. 13.8. 13.9. 13.10.
Objeti vos e característ icas da Lei d e Respo nsabili dade Fisca l Destin atários da Lei de Re spon sabili dade Fisca l Cidadania e transparência Equi líb rio fiscal P lanejamento Orçamentário Execução O rçament ária Das receitas e desp esas em geral Das renúnci as de receitas e os incent iv os fis cais Das despesas de pessoal Das des pesas com a segurid ade social
13.11. Transferências v ol unt árias e destin ação de recurso s para o setor priv ado 13.12. Dívi da pú bli ca, endivid amento e operaç ões d e crédit o Capít ulo 14 – Sanções de re spo nsabil idade fiscal 14.1. 14.2. 14.3. 14.4. 14.5. 14.6.
Sanções inst itucio nais na Lei de Re spon sabili dade F iscal Sanções pesso ais d e naturez a pol ítica, a dminis trativa ou penal Crimes cont ra as Finanças P úbl icas Dos crimes de respons abilid ade Dos atos d e improbid ade admini strativa Das i nfrações admini st rativas
BIBLIOGRAFIA
O Direito Financeiro evoluiu. Já não é aquela ciência jurídica que estudava apenas as finanças do Estado para a realização de suas funções perante a coletividade e, especificamente, em relação a suas receitas e a suas despesas, bem assim, a formas de cont role paut adas no ramo do Di reito Orçamentário. O estudo do Direito Financeiro engloba, hoje, questões relacionadas à efetivação da justiça fiscal. Preocupa-se com a maneira mais equitativa de arrecadação, especialmente na sua fonte tributária. Desenvolve os mecanismos de gestão do Erário, que passam a se pautar em normas de governança pública, direcionando sua atuação por medidas que se parametrizam pela moralidade, ética, transparência, eficiência e responsabilidade. Impõe aos gastos públicos novas formas de controle, a fim de observar o melhor interesse da coletividade, atribuindo ao gestor da coisa pública a responsabilização pelos seus atos e decisões na sua administração. Hoje em dia, as finanças públicas são regidas por normas que prezam a justiça na arrecadação, eficiência na apl icação, transparência nas i nformações e rig or no co nt role das con tas p úb licas. Assim, reduzir o Direito Financeiro apenas àquelas normas que regulam as políticas e as operações direcionadas à arrecadação, administração e aplicação de recursos financeiros para satisfazer as necessidades da coletividade é uma forma simplista de estudar essa ciência. É inegável reconhecer sua preocupação com a ética, com a moral e com o debate dos direitos humanos fundamentais, sobretudo pela efetivação da sua função social. Servir de instrumento de mudanças positivas para a sociedade, reduzindo as desigualdades sociais, extirpando a miséria da realidade brasileira e alavancando o desenvolvimento da economia, como mola propulsora de um círculo virtuoso, é o objetivo imanente às normas do Direito Financeiro brasileiro moderno. Nes se con texto, a ati vi dad e do op erador do Di reit o Fin anceiro mud ou . Mas recon hecemos qu e no Brasi l nem sempre foi ass im. Há não mui to tempo o q ue v íamos era a aus ência d e uma efeti va formação cív ica em matéria fis cal, especi alment e no en si no bás ico , po nt o de part id a para a con so li dação do caráter do cid adão . Não se qu er, aqu i, apag ar ou esq uecer to da aqu ela espoliação fiscal que assolou o Brasil Colônia pela voracidade da metrópole portuguesa, desde a descoberta até a independência. Igualmente, não se nega que as revoltas e revoluções srcinadas daquele cenário mudaram os rumos históricos desta nação. Porém, deve-se reconhecer que o ensino da história brasileira não colaborou positivamente para a criação de uma mentali dade p autada n a cidadani a fis cal. Os l iv ros e manuais que relatam os feito s d o Brasil Imperial n ão econo mizam palavras para des crever a malvers ação do di nh eiro pú bl ico pel os mon arcas e ai nd a dão ênfase às hi st óri as de so neg ação e d escaminh o, como aquelas que narram os eventos ocorridos pela utilização de outras vias que não a Estrada Real (caminho oficial para circulação de mercadorias e pessoas), ou mesmo às histórias que deram ensejo ao surgimento de expressões populares como “ sant o de p au oco” (para e scon der o desv io d o minério qu e deveria ser tribut ado), como s e fos sem exempl os a s erem segu id os, sem traçar uma lin ha sequ er sobre os d ireito s d e cidadania e os deveres necessários p ara garanti-lo s e exercit á-los. De qualquer forma, o tempo passou e a mentalidade do brasileiro vem mudando para melhor. O Brasil se tornou in depend ente e, após v iv enciarmos ao l ong o do século XX uma alternância entre governo s democráticos e aut orit ários, em 19 88 foi p romul gada uma Const it uição Federal re pl eta de direit os s ociais e humanos fun damentais . De nada, porém, adiantará a previsão de tantas garantias e direitos se o Estado não possuir recursos, especialmente finan ceiros, para ex ecutá-los e oferecê-los aos ci dadãos brasil eiros. A familiaridade com os elementos jurídicos que envolvem a atividade financeira passa a ser de grande importância para o exercício da cidadania. Normas sobre justiça fiscal, competências financeiras, receitas e despesas públicas, contabilidade pú bl ica, orçament o e respo ns abi li dad e são os pi lares do Di reit o Finan ceiro bras il eiro de hoj e. E apl icá-l as corretamente pass a a ser o i níci o d o camin ho para escre ver um futu ro pro miss or. P ara tant o, div id imos a present e obra em cinco p artes. A primeira parte deste livro tem por escopo oferecer ao leitor noções gerais sobre o Direito Financeiro, destacando os valores que influenciam essa ciência jurídica e os mecanismos que são utilizados para se chegar à justiça fiscal. Analisamos o objeto da atividade financeira, sua evolução, suas características e funções. Identificamos o papel da Ciência das Finanças, o relacio namento do Direit o Financeiro com as d emais dis cipl in as j uríd icas e com preendemos a src em, o fund amento e as formas
de exercício do p oder finan ceiro. Cont extu alizamos o Direit o Finan ceiro no ord enamento j uríd ico brasi leiro, especialm ente suas disposições constitucionais, estudando a distribuição de competências, os mecanismos de intervenção e de fiscalização financeira, o sistema de repartição de receitas tributárias e o direito orçamentário. Discorremos sobre as fontes do Direito Financeiro, suas no rmas gerais e específ icas, e sob re o cont role de const it ucio nali dade e de legali dade. A segun da parte tra ta das rec eitas e das despesas p úbli cas, inclusi ve do crédito públ ico. Nos s eus capítulo s, ana lis amos com detalhes os diversos inst rumentos de financiam ento d o E stado brasileiro, de sde aqueles srci nados do próprio p atrimônio estatal até os arrecadados do cidadão, com destaque para a receita tributária, suas espécies e disposições constitucionais. Apresentamos as características do novo modelo de desvinculações de receitas estatais que, além da tradicional DRU (União), pas sam a inclu ir a DRE (Est ado s/ DF) e DRM (Muni cíp io s). Ded icamos especi al atenção para a qu est ão do relacio namento ent re os direitos humanos fundamentais e a tributação, além de abordar o tema da judicialização desses direitos. Compreendemos as final id ades do crédi to púb li co, tanto como mecanis mo d e int ervenção na sociedad e, quan to como i nst rumento de finan ciamento pú bl ico , ao pes qu is ar su as esp écies , caracterí st icas e formas de materi ali zação. Tratamos , ain da, das des pes as pú bl icas como concretizaçã o das po lí ticas p úbl icas, suas carac teríst icas, classif icação, espécies e os procedim ento s p ara sua realizaçã o, além da ques tão da corrupção si st êmica como desp esa públ ica. P or fim, anali samos o no vo regim e fis cal do teto de gast os p úbl icos . A terceira parte analisa a contabilidade pública. Buscamos compreender a conexão e a interação entre as regras da Contabilidade Pública e as normas do Direito Financeiro. Procuramos demonstrar os benefícios de se conhecer e aplicar a técnica da Contabilidade Pública como relevante instrumento de gestão para o administrador público, assim como de eficaz si stema de informações para o cid adão. Destacam os e avali amos seus prin cipais conceito s, mecani smos e i nst it uto s. A quarta parte discorre sobre o orçamento público. Estudamos esse relevante instrumento de planejamento do Estado Democrático de Direito, onde são previstas as receitas e fixadas as despesas. Aqui, compreenderemos que, mais do que um documento técnico, o orçamento público revela as políticas públicas do Estado ao procurar atender às necessidades e aos interesses da sociedade, conjugando-as com as possibilidades e pretensões de realização do governante. Analisaremos as normas q ue o rientam sua criaçã o, in terpretaçã o, execução, avali ação e cont role. A quinta e última parte explora as características da responsabilidade fiscal, nova cultura de gestão na Administração Pública brasileira, a partir da edição da Lei Complementar nº 101/2000. Identificamos as circunstâncias políticas e econômicas que d emandaram a no va legi sl ação, bem como as src ens e o s mod elos normativ os qu e influen ciaram a edição da l ei. Anali samos os principais elementos e aspectos da legislação de responsabilidade fiscal brasileira, tais como as regras para o equilíbrio e a transp arência fis cal, a limit ação d e despes as e do endi vid amento , e as sanções apli cáveis em caso d e infração a su as no rmas. Cada uma dessas cinco partes em que está dividido o presente livro representa uma fração de uma importante área do conhecimento humano, desenvolvida e consolidada pelo Direito Financeiro, ciência jurídica responsável por disciplinar os meios e as formas de o Est ado b rasileiro realizar sua f unção: oferecer uma vid a dig na e prós pera a todo s s eus cid adãos. E con hecer suas no rmas é o p rimeiro pass o p ara sua concretizaçã o.
O Estado de Direito é uma criação do homem moderno, instituído e organizado para oferecer à coletividade as condições necessárias à realização do bem comum, da paz e d a ordem soci al. Sua função, po rtanto , é servir d e in stru mento para atender às necessidades individuais e coletivas, que se identificam e se definem através dos contornos políticos, jurídicos, sociais e consti tucionais de cada naçã o. P ara tanto, o Est ado depende de recur sos financeir os, que advêm do seu p róprio patrim ônio e do patrimônio dos cidadãos que o integram. Arrecadá-los, geri-los e aplicá-los é função da atividade financeira, que se beneficia dos estudos feitos pela Ciênc ia das Finança s, tendo no Direito Financeir o o ramo do Direito P úbli co destin ado a discipl inar essa a tivi dade. Ent ender os fatores qu e influ enciaram o d esenvo lvi mento da ativ id ade finan ceira, con hecer su as característi cas, natureza e funções, identif icando os valores e norm as que a d iscipl inam, são nos sos objeti vos iniciais.
Imagin e-se uma comun idad e, in depend entemente do local o u d a época, cujo s i nteg rantes vi vem com base na so lid ariedade e ajuda mútua, em que cada um colabora da sua maneira e conforme suas aptidões para que o grupo coexista harmonicamente. Dependem, basicamente, do que a natureza lhes disponibiliza ou do que dela extraem ou do que produzem. Nela não existem escolas, hospitais, estradas etc. O ensinamento é transmitido dos mais velhos para os mais novos. As doenças e enfermidades são tratadas d e maneira caseira e natu ral. A prop riedade é c olet iva e dis pon ív el para to dos . Os ido so s su bsi st em graças aos mais ov ens . Viv e-se ess encial ment e em paz, in terna e externament e. O cenário ora descrito, apesar de possuir traços de romantismo e até mesmo um lado bucólico, contempla uma série de dificuldades para os indivíduos que integram essa sociedade. Como a convivência é pautada na solidariedade e na ajuda mútua, se estas faltarem, o egoísmo e o individualismo prevalecerão e os conflitos se multiplicarão. Por sua vez, a solução desses conflitos passará a ser resolvida direta e individualmente pelos interessados e será dada por aquele que detiver maior força ou po der de con ven cimento . Já qu e dep end em do s recurs os da nat ureza, se est es min gu arem ou se esg ot arem, a bu sca pel a sub si stên cia será feita sem qu alqu er limit ação o u o rdem. Os i do sos , que estão su jeit os à compaixão dos demais, perec erão s em a ajuda dos mais novos. Se o grupo for atacado por agressores externos, lutarão enquanto puderem, com uma defesa incipiente e deso rganizada, e ce rtamente s e sub ju garão no final aos mais fortes. Diante desses problemas, o homem buscou uma solução e a encontrou pela criação do Estado,
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forma de associação
coleti va, capaz de propo rcionar os m eios necessários p ara sua existência di gna e sati sfatória. Sua c oncepção cont empl a div ersas teorias, as quais foram objeto de estudos de inúmeros pensadores e filósofos, desde Aristóteles e Platão, até Hugo Grotius, Immanuel K ant, Thomas Ho bbes , Joh n L ocke, Jean-Jacques Rou sseau e t anto s o utro s. As concepções acerca do Estado e tentativas de explicação desse fenômeno perpassam as mais diversas correntes do pen samento , na bu sca da trad ução do mod elo qu e melh or po ss a aten der ao ser hu mano em suas vi cis si tu des . P or ób vi o, é impos sível chega r a uma formulaçã o u nitária do conce ito de Est ado, dependendo su a conce itu ação dos diversos pont os de vis ta e ideol og ias q ue in formam cada autor qu e se propõ e a est udá-lo e sob re ele teorizar, c omo recorda Sa hid Maluf: “ um esclarecimento se impõe antes de tudo: não há nem pode haver uma definição de Estado que seja geralmente aceita. As defin ições s ão po nto s de v ist a de cada do utri na, de cada auto r. Em cada defin ição se espel ha uma dou trin a.” 2 Ass im, ao l ong o d os t empos , o Est ado t eve inú meras formas e caracterís ticas. Hoj e, po demos dizer que su a estrutu ra ideal é a de Estado de Direito, instituído pela vontade de todos os seus integrantes, através de um pacto social, submetido a um ordenamento ju rídi co, com a fin alid ade de prom over o b em de to dos . Mas há um custo para atender às necessidades individuais e coletivas, e será através da atividade financeira que o Estado irá des envo lver e reali zar essa taref a.
1.1.
INTRODUÇÃO À ATIVIDADE FINANCEIRA
O Estado de Direito cont emporâneo é u ma organi zação qu e tem por o bjet iv o o ferecer à coleti vid ade, através d o respei to à apli cação de u m ordenamento ju rídi co, as cond ições necessárias à realizaçã o d o b em comum, 3 da p az e da ordem soci al. Existe, po rtan to , para atender às necessi dades púb lica s 4 d e uma so ciedade, assim c ompreendid as as necessidades individuai s dos seus in tegrantes, tais com o alimentação, habi tação, vest uário; as necessidades coletivas , como o policiamento, o transporte coletivo, a rede de hospitais ou de escolas, o sistema judiciário; e as necessidades transindividuais , que vão desde a manutenção da ordem int erna à defesa nacion al, o fomento e o desen vol vi mento econômico, so cial e region al, a tutela d os di reitos fund amentais e a proteção do meio ambiente. Para realizar essa tarefa, o Estado depende de recursos financeiros, que advêm tanto do seu pró pri o patri môn io como do p atri môn io do s cidad ãos qu e o in teg ram, nas div ersas mod ali dad es dereceitas púb licas. Sabemos, entretanto, que tais recursos são limitados e escassos, e que por isso devem ser cuidadosamente geridos. Essa questão, aliás, é objeto d e estudos realiza dos pela Anális e Econôm ica do Di reito e trata da na Teoria dos Cust os dos Direitos (“ Cost o f Rights Theory”) . 5
Ao exercer essa função, o Estado deve atender às políticas e diretrizes impostas na realização das despesas públicas , estabelecid as pelos resp ectivo s go vernantes, conf orme as li mit ações e os p arâmetros cons tit ucio nalmente previs to s. Ass im, para regu lar esse re lacion amento entre Est ado e Cidadão, tem os o Di reito Fin anceiro, que irá f ixar os p rincíp ios e as regras para a arrecadação, a gestão e a aplicação dos recursos públicos. Afinal, como já ensinava, há mais de 50 anos, Ernst Blumenstein, 6 “ rege a ativ id ade fin anceira o prin cípi o fund amental do moderno Est ado de Di reito, pelo q ual to da manifestação do p od er pú bli co se sub mete a um ordenamento j uríd ico”. Como bem sint etizou P latão: “ O Es tado n asce das nece ssid ades hum anas” . 7 P ortanto, o E stado simbol iza o agrupam ento de ind iví duos que o int egram, represe ntando o p roduto do desenvolv imento natural de um a deter minada com uni dade que se estabelece em um território , com caracterís ticas e pretensõ es comuns . Quand o essa d etermin ada comun idad e so cial alcança cer to grau de desenvo lvi mento , a organizaçã o estatal su rge por um imperativo i ndecli nável da natu reza humana “ e se desenv ol ve demandand o seu aperfeiçoamento em cons on ância com os fatores telú ricos e so ciais qu e determin am fatalmente a evol ução d as leis”. 8 O Estado 9 que conhecemos hoje não é um fim em si mesmo. É um mero instrumento da própria sociedade, para possibilitar sua existência. Sua finalidade é, portanto, a manutenção da ordem social e o desenvolvimento da comunidade em que está inserido, uti lizando, par a tanto, o Direito. 10 E qu anto mais complexa for ess a so ciedade, maior s erá a dependência a su as n ormas uríd icas, face à div ersidade de relações qu e se ins tauram e os p oss ív eis con fli tos qu e, po r decorrência, surgem . Nes se sen ti do , seg un do o it ali ano Ezi o Vano ni 11 , o Estado não oferece apenas segurança interna e externa, proteção à in dús tria, ao comércio, à agricult ura, mas tend e ainda, pela sua ati vid ade, a promover ob ras cultu rais, a socorrer in dig entes e os doentes, a favorecer a elevação moral e intelectual das classes menos privilegiadas etc.; em todas estas atividades, é fácil enxergar u ma função distributiva do Estado. O Estado apresenta-se, assim, como um conjunto de indivíduos que procuram, em cooperação, a satisfação das necessidades por eles experimentadas em sua qualidade de membros do grupo político. Em sua ativ id ade orientad a para a cons ecução d aquele fim, os i ndi víd uo s atu am ajud ando -se mutu amente, enfeixando as várias energias individuais, colocando-se, não um diante do outro, mas lado a lado, para unir o seu esforço ao dos outros membros da comunidade. Fica clara a qu i a f unção i nstru mental do Estado contemporâneo, como adverte Giorgio Del Vecchio: 12 “ O Estado, não sendo um fim em si mesmo, tem por finalidade precípua atender à razão natural da vida em sociedade e promover a realização das expectat iv as d o h omem em bu sca d a feli cid ade comum, ou sej a, na realização d o b em comum”. Assim, essa organização formal, criada pela própria coletividade para representá-la e para prover a seus integrantes um conjunto de bens e serviços que garantam seu bem-estar, irá desenvolver, através de seus órgãos e agentes, atividades de natu reza po lít ica, social, adm ini st rativa, econôm ica, finan ceira e jurídi ca. Es sas at ivi dades, em cada naçã o, depend em do mod elo urídico-constitucional adotado e do ambiente jusfilosófico em que se inserem. Seja na democracia, no autoritarismo, no pres id enci ali smo, no parl ament aris mo, no li beral is mo ou no Int erven cio ni smo, to do s ess es mod elo s po lí ti cos , regi mes de governos e doutrinas econômicas são variantes existentes de acordo com o tempo e com o lugar, e determinarão a relação do Est ado com seus in tegrantes e sua forma de atuação. Explica A li omar Baleeiro 13 que determinad as necessi dades col etiv as são cons id eradas p úb licas em determinad a época, ou em certo país , e não se revestem dess e aspecto em out ra épo ca ou no ut ro país . É que a medid a das in tervenções d o Es tado , na vida hu mana, varia de país para país, e a té mesmo no mesmo país, conforme a época, as tradições, as instituições políticas, é menor nos países de inclinações individu alistas ou de forte s i nicia tivas in dividuais. Aqu eles qu e detêm o p oder do momento estabelecem as regras do D ireito qu e lhes melho r convi er. 14 Em todo s os lugares e em todos os momentos da história isso se percebe claramente. No Brasil, assim ocorreu durante a transição entre o Império e a República, nas alternâncias de regimes democráticos e autoritários do século XX e, igualmente, na passagem do regime militar para a No va Repúb li ca, com a promul gação da Cons ti tu ição Federal de 198 8. A Constituição Federal de 1988, que consolidou a redemocratização do Estado brasileiro após vinte anos de ditadura militar, possui nitidamente um hibridismo em seu perfil, srcinário da multiplicidade de interesses presentes na Assembleia Cons ti tui nt e inst alada em 1º de fevereiro de 19 87 , já que demon stra uma cons tant e tensão entre os v alores sociais e os liberais , in flu enciando , portant o, so bremaneira a forma de atu ação d o E st ado b rasileiro , especialm ente através d a sua função fin anceira. Na con cepção ju ríd ica mod erna, a Carta Con st it uci on al bras il eira de 19 88 dei xa de ser um texto formal, merament e pro gramático e pas sa a ser con si derad a um si st ema no rmati vo abert o de pri ncí pi os e regras , permeável a val ores ju ríd ico s
15 suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Ao conceder maior efetividade aos valores sociais constitucionalmente previstos, permite-se exercer a função estatal de maneira mais equilibrada, balanceando e ponderando seus princípios e regras, com aqueles de natureza liberal. Esse fenômeno é explicado p or Luí s Roberto Barr oso , 16 para quem “ é a su peração do leg ali smo, não d e forma abst rata ou metafís ica, mas pel o reconhecim ento de valores f undamentais, quer pos iti vados ou não, expressos por p rincípios dando ao ordenam ento unicid ade e condicion ando a ativid ade do int érprete ”. Afinal, estabelece o art. 1º da Constituição de 1988 que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; II I – a di gnid ade da pessoa hum ana; IV – o s v alore s s ociais do traba lho e da liv re-iniciativa; V – o pl ural is mo pol ít ico . Na lição de Ricardo Lob o Torres 17 ,
tais p rincíp io s fund são prin cípijogo os d em e legiti ade do Es D emocrático de Direit para a pond o bal anceamento frentantes, e ao sque in teres ses em cadamid si tu ação esptado ecífica. Legi ti mam-se po r po,rinabrem-se cíp io s formais qu e eração s e irrade iam po r todo o sis tema no rmati vo , ético e ju ríd ico . A soberania passa a ser pond erada com os d ireito s hu manos e com a dign idad e da pessoa hu mana, vol tand o a encontrar seu fundamento na liberdade do homem e no contrato social. A cidadania volta a fundamentar o status jurídico do cidadão e transforma-se em cidadania multidimensional, a compreender a dignidade da pessoa humana e simultaneamente os valores sociais d o t rabalho e da liv re-iniciativa. A dignidade humana deixa de ser dominante no elenco dos princípios fundamentais, como acontecia ao tempo do fastígio do Estado de Bem-Estar Social, para se colocar também no jogo da ponderação com os outros princípios, máxime o da soberania. Os v alores sociais do trabalho e da livre-iniciativa são intercambiáveis, pois a noção de trabalho presc inde d e víncul o emprega tício. O pluralismo p olítico e a democracia , finalmente, permitem o equilíbrio e a afirmação de t odo s os ou tros prin cípi os fun dant es, com a int ermediação da pon deração e da razoabil id ade. Estão fixados n o art. 3º da Const itu ição brasileira de 1988 os objetiv os a serem realiza dos pela Re púb lica Fe derativ a do Brasi l. Cons trui r uma socied ade liv re, ju st a e sol id ária, desenv ol ver o p aís, acabar com a pob reza e a marginali zação e mini mizar as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos. São nobres intentos a serem efetivamente atingidos e não meras sug estõ es, recomendações ou expectativ as. P erante tantas p retensões, é im presc ind ível o bter e manter r ecursos financeir os de tod as as ordens à disp osi ção d o E stado, po ss ib il it and o ati ng ir t ais ob jet iv os . E, nest e momento , deparamo-n os com a difíci l t arefa de eq ual izar as li mit ações fin ancei ras do Estado brasileiro de hoje e as dificuldades de gestão pública com a necessidade de desenvolver a economia, extirpar a po breza e as des ig ual dad es e foment ar a livre-i ni ciat iv a, tudo de forma ju st a e so li dári a, sem vi ol ar os di reit os do s i nd iv íd uo s e sem abrir mão do s v alores s ociais . Diante desse cenário, percebe-se que, hoje, a Fazenda Pública não se confunde mais, como outrora, com a Fazenda do Governante, do Príncipe ou da Coroa. Assim, o Estado Absolutista ou Patrimonialista, como muitos o denominaram, acaba por ser substituído, após longa evolução e eventos históricos relevantes, marcadamente pelo surgimento e consolidação do Constitucionalismo, pelo atual Estado Democrático de Direito, em que as regras para a realização da atividade financeira decorrem, principalm ente, dos p arâmetros est abelecidos na Const it ui ção e nas respectiv as normas in fracons ti tuci on ais. P ortant o, não há d ificul dades em compreender e id enti ficar a forma como o Est ado Democrático b rasileiro irá realizar sua atividade financeira. A aquisição de receitas, sua gestão e a respectiva aplicação de tais recursos estarão definidos a partir dos pro pó si to s es tab eleci do s p elo s gov erno s d e cada momento , caracterizado s, sempre, numa atu ação paut ada nos val ores prev is to s na Const it uição Federa l de 19 88, a saber: a sob erani a da nação, o incenti vo ao exercício da cidadani a, a realização da di gni dade da pessoa humana, das necessidades sociais e a valorização do trabalho e da livre-iniciativa, ideais que devemos perscrutar como cid adãos e ex ig ir como op erado res do D ireito .
1.2.
EVOLUÇÃO DO ESTADO, DAS FINANÇAS PÚBLICAS E DA ATIVIDADE FINANCEIRA A src em da palavra “ finan ças” é con trov ertida. Para algun s aut ores, vem da palavra in gles a “ fine ”, que se refere ao 18
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pag ament o de mul tas . Ou tro s a relaci on am ao termo alemão “finden ”, relativo a encontrar. Para Benvenuto Griziotti, o sub st anti vo finan ças provém do l atim medieval “ financia ” e indi ca os di ferentes m eios n ecessár ios para os gasto s p úbl icos e a realização dos fins do Estado. Esclarece Héctor Villegas que o vocábulo finanças deriva da palavra latina “ finis ” e do verbo 20 latino “ finire ”, que gerou posteriormente, em latim medieval, o verbo “ finare ” e o termo “ finatio ”. Este último teve seu si gni ficado mud ado através dos t empos .
Na Idad e Média, em um primeiro momento , desi gn ava deci são ju di cial , depo is pas so u a i nd icar a mult a fixada em ju ízo e, final mente, os pagamento s e p restações em geral. Em um segu ndo períod o, po r vol ta d o s éculo XIV, os n egócio s fin anceiros eram identificados com os negócios monetários em geral, e, ao mesmo tempo, dava-se à palavra finanz o significado negativo de intriga, usura e fraude. Em um terceiro período, primeiro na França e depois em outros países, a palavra finanças passou a ser 21 empregada un icamente em relação aos recurso s e d espesas do Es tado e das com unas . No Brasi l col on ial , a palav rafinanças era uti lizada p ara fazer referência à fazend a real, qu e cons ti tuí a a parte do s b ens do Estado à qual o Rei tinha direito para satisfazer suas necessidades, passando, depois, a ser empregada para designar a admini straç ão do dinh eiro púb lico. Finalm ente, a gregou-se o adjetivo público à palavra finanças , para distinguir as finanças estatais das finanças privadas. Podemos dizer, hoje, que as f inanç as públicas tratam dos instrumentos políticos, econômicos e jurídicos referentes à captação de recursos financeiros (receitas públicas) para o Estado, a sua administração (gestão e controle) e, finalmente, a respectiva aplicação (despesas públicas) nas necessidades públicas, assim as identificadas como de interesse coletivo. Segund o Edil berto Ca rlos P ont es Lima 22 as fin anças pú bli cas são u m daqu eles ass unt os que ficam na front eira entre a pol ít ica e a econom ia. A matéria lid a com decisõ es que têm impactos significativos sobre a renda disponível das pessoas e das empresas, como a tributação, o acesso maior ou menor a bens e serviços, por meio dos gastos públicos, e a distribuição da arrecadação e dos gastos entre pessoas, grupos e regiões do p aís. P ortant o, nas fin anças púb li cas estão ins eridas a ativi dade fin anceira, a ciência das f inan ças e o di reito fin anceiro. Até fin s d o s éculo XVIII e início do século XIX, não s e po dia falar em fin anças pú bl icas e, mui to menos , em uma ativ id ade financeira estatal destinada às necessidades coletivas. Certo, também, é que não podemos comparar os modelos estatais do século XX e do i ní cio d o sécul o XXI com a estrutu ra e final idad e estatal d a Ant ig uid ade ou mesmo da Idade Média. Muito pelo contrário, a concepção de Estado que temos hodiernamente – que teve suas primeiras linhas rascunhadas na Antiguidade Clássica, pelas estruturas da cidade-estado grega e pelo Império Romano – foi deixada completamente de lado durante a Idade Média. E, com o d eclíni o d o regi me feudal, a un ificação d e reinos e a ascensão d a burg uesi a cons oli daram uma no va realidade, caracterizada pelo surgimento das pequenas cidades e centros urbanos, com concentrações populacionais que demandavam inúmeros serviços públicos e a atuação de um poder central. Nessa linha é que surge a estrutura do Estado Moderno, com a necessid ade de uma organi zação estat al para a admin ist ração e a execução d e suas ativ id ades. 23 Porém, até então, os governantes, para fazer face às despesas necessárias à sua existência e ao cumprimento de suas pro po st as e i dei as, val iam-se d e v ário s meio s un iv ersal ment e conh ecid os , tais como as gu erras de con qu is tas , as extors ões de outros povos e colônias, as doações voluntárias, a fabricação de moedas metálicas ou de papel-moeda, a exigência de empréstimos ou mesmo de confiscos, pelas rendas produzidas por seus bens e suas empresas, pela imposição de penalidades e, especialm ente, pelo tribu to (desp rovi do, ini cialmente, das c aracterísti cas de just iça que temos h oj e). Registre-se que, quando tratamos das finanças públicas e da atividade financeira nos dias de hoje, referimo-nos aos seus três componentes – arrecadação, gestão e aplicação – estudados pela ciência das finanças e disciplinados pelo Direito Financeiro. Mas, historicamente falando, o desenvolvimento das finanças públicas estava essencialmente focado no seu braço arrecadatório, ou seja, na receita pública de natureza tributária, não havendo preocupação com a administração desses recursos nem com sua desti nação. Po r isso , o estud o d o d esenvolvi mento h ist órico dessa ciência se f az a pa rtir da análise da evol ução da tributação. 24 His to ricamente, com um vi és meramente arrec adatório -tribu tário, já que não s e po di a id enti ficar o s eu b raço o rçamentário, a atividade financeira já podia ser encontrada na Antiguid ade Clás sica , essencialmente, para fazer face aos gastos militares com guerras de conquistas. Assim, na Grécia, identificava-se uma contribuição para sustentar o exército que defendia a cidadeestado , deno min ada eisphora , inciden te so bre o patri môni o d o cid adão. Em At enas havi a também uma contrib ui ção para c us tear a marinha nacional, devida por t odo cidadão “ cuja fortuna ating ia 10 talentos” (os q ue pos suíam menos d e 10 talento s se ass oci avam para o forneciment o d e uma gal era). 25 Roma, além da extorsão sobre os povos conquistados, igualmente possuía um tributo que recaía sobre a fortuna dos cidadãos. Registros históricos apresentam a centesima rerum venalium26 , criada pelo imperador romano Augusto, que incidia com uma alíquota de 1% sobre o valor das mercadorias vendidas, e a collatio lustralis , tributo instituído por Constantino Magno, também incidindo sobre os comerciantes no Império Romano. Posteriormente, criaram-se os impostos aduaneiros ( portorium ), de mercado (macelum ), taxas judiciais e assim por diante. É pro ven ien te daq uel a ép oca a o rig em da palav ra “ fis co”, relat iv o ao fiscum , nome do cesto que o coletor usava para colocar o
dinh eiro ar recadado d os impos tos, e a procedê ncia da palavra “ tribut o”, do latim tributum , que significava conceder, fazer elogios ou presentear, designando, naquele tempo, as exigências em bens e serviços que os conquistadores faziam aos povos conq ui stad os, como u m trib uto em favor do seu d ominan te. 27 Na Idade Média (476 a 1453), com uma estrutura político-administrativa descentralizada, baseada no feudalismo e localizada inicialmente nos campos, muitos tributos cobrados pelos senhores feudais incidiam sobre os camponeses, recaindo em até 50% sobre sua produção ( censo , quando valor fixo, ou meeiro , quando por produção obtida), além das taxas de comercialização, cobrança sobre produção específica ( talhas ) e taxas para utilização de moinhos ou fornos ( banalidades ). Porém, as cobranças mais extorsivas incidiam sobre os servos, impondo-se desde o trabalho forçado dos mesmos nas terras senhoriais, para a construção e manutenção de seus imóveis e estradas ( corveia ), até a cobrança de uma taxa de casamento quando um servo se casava com uma pessoa livre ( formariage ), além da cobrança em decorrência de herança ( main-morte ). Ademais destes, era comum encontrarmos a cobrança genérica da taxa sobre o sal ( gabela ), o dízim o p ago à Igreja (src in almente introduzido pelos Carolíngios, no século VIII, como indenização à Igreja pela perda de terras entregues a vassalos militares, mas que acabou se estendendo por toda a Europa ocidental como um tributo comum de 10% sobre toda a renda) e o pedágio cobrado p ela passagem nas t erras particul ares ( péage ).28 Esse sistema de tributação se estendeu até a formação dos Estados Nacionais, na denominada Idade Moderna (1453 a 1789), com a decadência da ordem feudal, dando início ao período caracterizado pelo absolutismo monárquico. A partir da transformação dos feudos em reinos e estes em cidades, em nome de uma necessária centralização político-administrativa, a tributação passa a se dar em favor do Rei, representante do Estado, e cobrada desregrada e pesadamente dos trabalhadores, camponeses, artesãos e comerciantes (burguesia), mas não da nobreza e clero, classes sociais que nada pagavam, consideradas “ parasitárias”. O ex empl o hi stó rico mais n otó rio d a realid ade econ ômica e social dess a era foi o Es tado N acional n a França, sob o rei nad o d e Lu ís XIV, conh ecido pel a máxima “ L’Etat c’est moi ” (“ O Es tado so u eu”) , e cujo lem a era: “ Quero que o clero reze, que o n obre morra pela pátria e q ue o pov o p ague”. Nesse perío do , com a expans ão marítima, o mercanti lis mo e o in ício da in dus triali zação, conso li da-se a cobrança regular de t ribu tos em moeda e não mais em mercadorias ou serviços , como o correra ao longo de toda a Idade Média, e surgem as espécies tributárias que deram srcem aos impostos que temos hoje, tais como o impo st o de rend a, os i mpo sto s so bre a prod ução e so bre o comércio e os i mpo st os adu aneiros. No Brasil , após s eu descobri mento , em 15 00, permanecendo na condi ção de colô ni a de Portu gal, ond e inicial mente reinou Dom Manuel I, consolidaram-se as Ordenações do Reino (Ordenações Afonsinas e Ordenações Manuelinas), passando o 29 Direito português a viger imediatamente no Período Colonial brasileiro. Os custos do financiamento das expedições colonizadoras e, posteriormente, de proteção da costa brasileira contra os saqueadores, tornaram-se, ao longo do tempo, um elevado encargo para o erário português. Em decorrência, introduziu-se aqui um conjunto de tributos e normas impositivas que tinham como finalidade principal cobrir os gastos da Coroa portuguesa e, se possível, ainda proporcionar-lhe lucros. Entretanto, não havia um sistema financeiro e tributário organizado e, muito menos, pautado em razoabilidade, igualdade, capacidad e cont ribu ti va, program ação o rçamentária ou ju sti ça fiscal. É do p eríod o Pré-Colonial 30 (15 00 -153 0) a p rimeira forma de t ribu tação a parti r da exploraçã o econômica em nos sas terras, recaindo – na modalidade de pagamento por arrendamento – sobre a extração do pau-brasil realizada por aqueles que recebiam essa con cessão d a Coroa, tendo, adem ais, como esp écie de trib utação i nd ireta, a obrigação d e defesa das t erras com a const rução de edificações no li to ral. Destaca- se, na época, a fig ura do mercador li sbo eta Fernão d e Noron ha, a quem pod emos atribu ir ser um dos “ primeiros c ontribu intes” de tribut os do Br asil. 31 Mas é no período Colonial (1530-1808), a partir da instituição das Capitani as Hereditárias, com o des envo lvi mento do cu lt ivo da cana-de-açúcar, da criaçã o de g ado, da prod ução e expo rtação de tabaco e do tráfico negreiro, que temos os primeiros tributos propriamente ditos. Nesse sentido, os tributos impostos pela metrópo le abrangiam , dent re ou tros : os “ di reitos d e entrada”, impo st o so bre a circulação de mercadorias in cident e quando es tas ingressavam nas regiões da Cor oa por suas f ronteira s; a “ qui nta re al“ ou v int ena 32 sobre o pau-brasil, especiarias, fumo, açúcar e pescado; os d ireito s de port agem no s rios (i mpo sto s de navegação); as quin tas (20%) de ouro e diam antes (a “ derrama” srcin ou-se do impost o d erramado s obre todo s, quando a quanti dade de 100 arrobas anuais de ouro não foss e remetida para a Metrópole); 33 e os dí zimos eclesiásticos (10%) sobre todas as re ndas, ganhos o u lu cros d os s erviços e negócios ; 34 a “ finta” para cu st ear as ob ras; a “ barcag em”,35 qu e incid ia so bre a passagem no s rio s e a “ redízima”, que era a dízim a sob re a dízima já cobrada. 36 Com a transferência da Família Real para o Brasil em 1808 e o aumento dos custos para sustentar a Corte no Brasil, ampliaram-se os mecanismos de arrecadação e cobrança de impostos: 37 a abertura dos portos gerou a instituição do Imposto sobre Impo rtações, na base de 24% sobre o valo r das mercadorias (Car ta Régia de 28 de janeiro d e 1808 ); tiv emos a in sti tu ição do Imposto do Selo (Alvará de 17 de junho de 1809); e a regulamentação do Imposto Predial , o qual tributava os imóveis
38 urbanos, fazendo incidir a alíquota de 10% sobre o valor locativo, que era inici almente deno minad o “ décima urbana” e, po st erio rment e, “ impos to so bre p rédi os urb ano s”. Além dess es, havi a ain da a Contribuição de Polícia (Decre to de 13 de maio de 1809), a Pensão para a Capela Imperial (Alvará de 20 de agosto de 1808), o Imposto de Sisa , onerando em 10% toda compra, venda e arrematação de bens de raiz – imóvel urbano (Alvará de 3 de junho de 1809), a meia sisa dos escravos , tribut ando em 5% toda venda de escra vos (Alvará de 3 de jun ho de 180 9), a décima so bre legados e heranças (Alvará de 17 de unho de 1809 ), além de vários ou tros. 39 Com a Independência (1822), tivemos a criação do imposto de indústria e profissões, que in cidia sob re a ativid ade indus trial ou profissi onal, o im post o s obre os v encimentos e o impos to s obre a exportaçã o. 40 Do pon to de vis ta dos tributo s, o Brasil in dependente herdou d o p eríodo colonial uma precária estrutura. De a lgu ma forma, po de-s e di zer qu e o momento da in dep end ênci a do paí s, em 18 22 , acenav a para um d esej ado rompimento , in clu si ve com o s excessos fiscais que vinham da Coroa. É assim que, em Manifesto do Príncipe Regente do Reino do Brasil aos Governos e
Naçõ es Amigas , em 6 de ago st o de 18 22 , D. P edro afirma que Port ug al des ejav a qu e “ os bras il eiro s pag ass em até o ar qu e respi ravam e a terra que p is avam”.41 A Independência em 1822 faria com que a receita arrecadada pela cobrança dos tributos não mais deixasse o Brasil; todavi a, a inju stiça do sist ema de cobra nça pouco se altera ria. Mas não se pode descons idera r o iní cio do respeito ao P rincípio da Capacidade Cont ribu ti va, ident ificado n o art. 17 9, XV, da Carta ou to rgada em 25 de março d e 182 4, ao prescrever que: “ Ning uém será isento de cont ribuir p ara as despesas do Estado em proporçã o d e seus h averes”. Nessa fase, desde o período regencial até a formação da República, esboçava-se a sistematização tributária, com a descentralização e a discriminação de rendas tribu tária s entre o Governo centra l, as P rovíncias e os Muni cípios . 42 Mas somente com a Proclamação da República , em 1889, o sistema financeiro e tributário brasileiro passou a estar defin id o formalmente (na Cons ti tu ição Federa l d e 189 1), poden do-s e, a partir dess a Carta, di zer que o Brasil ganh ou um si st ema tributário, contendo inclusive limitações ao poder de tributar. Na Constituição de 1891, firma-se a competência tributária da União (art. 7º) 43 e dos Estados (art. 9º) , 44 ficando a dos Município s a critério dos Est ados a que pertencia m. Muito s tribu tos foram aproveitados dos que já eram cobrados no período imperial, mas agora passavam a ser distribuídos na estrutura republicana. Destaca-se, então, a criação do imposto de renda (1922) e, ao longo da República, a paulatina transformação do Impo st o so bre o Con sumo, nas prim eiras déca das do s éculo XX, no Impo st o so bre Prod ut os Ind us triali zados (IPI) de hoje. Dess e breve relato h is tó rico da trib ut ação no mun do e no Brasil , percebe-se que, som ente após uma long a evolu ção, em que inicialmente o Estado não conhecia qualquer limitação – atingindo seu ápice no Absolutismo Monárquico, onde aquele era apena s u m inst rumento d e realiza ção d os próprios gov ernantes – , passou, após vária s l utas, re volt as e revoluções, 45 o Estado Contemporâneo a ser estruturado com base no Estado Constitucional de Direito, que busca equilibrar as liberdades indi vidu ais e o pod er estatal, por m eio da sub missão à lei, à divisão d e podere s e à gar antia dos direitos indi vidu ais. Percebe-se pelas constituições contemporâneas – que concretizaram, a partir do final do século XVIII, o espírito de luta contra a opressão dos governantes que se encontravam no poder e o exerciam de forma absoluta – a supremacia do Direito, espelhada no prim ado da const itui ção e na b usca da inst itui ção d e um gov erno não arbitrár io e l imitado pelo respeito d evido aos d ireito s do homem. 46 Sinteticamente, podemos dizer que a atividade financeira evolui no Estado Contemporâneo da seguinte maneira: in icialmente, no Estado l iberal , com poucos investimentos e gastos públicos e mínima intervenção; em um segundo momento, no Estado intervencionista , em que au mentam as d espesas púb li cas e a função in terventi va est atal exacerba-se; p assa-se, então, ao Estado social ou do Bem-estar Social, em que o atendimento dos direitos sociais para toda a sociedade torna-se prioritário e uni versal; final mente, chega-se ao Estado orçamentário , em que as li mitações orçamentárias s ão con sid eradas na realizaç ão d os deveres estatais e no atendimento dos direitos fundamentais e sociais, com uma preocupação constante com o equilíbrio fiscal entre receitas e desp esas. Nes sa li nh a, P aul o Bon avi des no s relat a qu e, no s úl ti mos do is sécu lo s, o mun do atrav ess ou alg umas mud anças parad ig máti cas qu e marcaram so bremaneira a so cied ade con temporân ea. P rimeiro, o Estado liberal ; a seguir o Estado socialista ; depois, o Estado s ocial das con st it uiçõ es prog ramáticas, assim bati zadas ou carac terizadas pelo teor abst rato e bemintencion ado de s uas declar ações de d ireitos; e, por úl timo, o Estado dos direitos fundamentais , capacitado da j uridicidade e 47
da concreçã o de regras que garantem esses d ireito s. A tônica das primeiras constituições modernas era a liberdade . Na virada do século XVIII para o século XIX, surgem as pri meiras con st it ui ções com o obj eti vo de estab elecer uma esfera de lib erdad e privad a para os ind iv íd uo s, liv res da interferência do Estado absolutista. Através das Constituições modernas e suas ideologias de liberdade, fundamentaram-se as ideias do liberalismo econômico , em que o mercado possuiria leis naturais e o equilíbrio seria alcançado de forma espontânea, sem
nenh um ti po de i nterferência est atal. Era a fase conh ecida como a “ era do l iberalis mo econ ômico”, tendo como l ema o deixar azer : “ Laissez-faire, laissez-passer, le monde va de lui-même ”. O perfil individualista e minimalista do Estado liberal pro vo cou imensas in ju st iças , e os mov imento s so ciai s do s sécu lo s pas sad o e ant erio r, reveland o a inad equ ação das excessi vas liberdades imanentes aos preceitos burgueses, permitiram que se tivesse consciência da efetiva necessidade de criação e utilização de instrumentos para a realização de justiça social, levando ao reexame das obrigações estatais. Segundo as palavras do const itu cionalist a José Afons o da Silva: O i ndi vidu alismo e o abstencionis mo o u n eutra lismo d o E stado lib eral provo caram imensas in just iças, e os movimentos sociais do século passado e deste especialmente, desvelando a insuficiência das liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da nec essidade da j usti ça social .48 A reação à ausência estatal v eio na po lít ica do Bem-Estar So cial (teo ria no rte-americana d o Welfare State ), com um Est ado intervencionista e provedor de inúmeros bens e serviços à sociedade. Ao mesmo tempo, tinha uma natureza autoritária e centralizadora. Entretanto, esse modelo também pecou pelo excesso, mormente por tornar-se politicamente absolutista em deter minados Est ados. Em outras nações, o socialismo e o comunismo, igualmente, sofreram críticas, longa resistência e acabaram sucumbindo pel os abu so s e exageros in erent es a su as respect iv as prop os tas . Nes sa est eira evo lu ti va, as fun ções do Es tad o ti veram de pas sar po r mut ações su bs tan ciai s tan to na forma como no cont eúdo . As necessid ades d e uma so ciedade g lob alizada, altam ente co mplexa e si stematizada, passaram a requerer um a atuação efetiv a, con stan te e d inâmica, capaz de h armoni zar as relações emergentes de con fli to s l atentes nas soci edades massi ficadas. Mas, ao mesmo tempo, tal atividade assume um papel menos agressivo e interventor, atuando no seio da sociedade através de instituições políticas e sociais (no Brasil, por exemplo, temos o Ministério Público, o Poder Judiciário e o Congresso Naci on al), paut and o-s e em fun damento s como os de seguran ça social , de soli dari edad e e de just iça, qu e acabam po r redesenh ar o relacionamento entre Estado e cidadão. Surge o que se denominou Estado Democrático Social. Esse Estado, concebido nas bas es do Es tad o Democráti co de Di reit o, bu sca con cil iar os in teres ses da so cied ade con temporân ea, garan ti nd o a li vreiniciativa privada e, ao mesmo tempo, cuida da manutenção de uma política social, visando assegurar a igualdade de oportu nidades, re dis tribui ção d e riqueza s e d esenvolvi mento econôm ico equi librado. O desenvolvimento das finanças públicas no Estado de Direito Financeiro é bem relatado por Ricardo Lobo Torres. 49 Segund o ess e autor, vai do f eudali smo aos d ias de ho je e exibe con torn os d iferentes em su as várias fases: Estado Patrimonial , Estado d e Pol ícia , Estado Fiscal e Estado S ocialista . Na Idad e Médi a, a ati vi dad e fin ancei ra do Es tad o pas so u po r um proces so evo lu ti vo , qu e se in ici ou a part ir do fim do feudalismo com o aparecimento do Estado Patrimonial , período em que se confundia o público e o privado, especialmente quanto aos bens e rendas do Rei e aos do Estado. Tinha, primariamente, nas rendas patrimoniais ou dominiais a fonte de financiamento das guerras e da manutenção da Corte, e, apenas secundariamente, apoiava-se nas receitas fiscais, o que demonstrava a total ausência de regras para a cobrança 50 e muito menos para a realização das despesas. Não havia qualquer indício de regras orçamentárias no Estado Patrimonial. Essa forma, todavia, deu lugar ao denominado Estado de Polícia , no século XVIII, especialmente na Alemanha, Áustria, Itália, Espanha e Portugal, caracterizado por ser paternalista, intervencionista e centralizador, no sentido de garantir o bemesta r dos súdit os e do Es tado. 51 Até aqu ele momento os direit os afetos à lib erdade er am praticamente in exis tent es. Não havi a direito s s ubj etiv os em relação ao Est ado. Não havi a delimit ação da atuação e int erferência do E stad o na so ciedade. Tudo qu e o rei fazia era con sid erado l ícit o. P ostu lados conhecidos com o “ the King can do no wrong ”e “ le roi ne peut mal faire ” refletiam a total irresponsabilidade dos monarcas e gov ernantes da épo ca. As p alavras do Rei da Fra nça Luí s XIV (int it ulad o Rei Sol, m aior encarnaç ão do abso lut is mo) expond o su a concepçã o de Monarquia Absol uta, são provas diss o: Todo poder, toda autoridade reside na mão do Rei e não pode haver outra autoridade no Reino a não ser a que o Rei aí estabelece. Tudo que se encontra na extensão de nossos Estados, de qualquer natureza que seja nos pertence (...) os Reis são senhores absolut os e têm naturalm ente a disp osi ção plena e inteira de todos os bens q ue são possu ídos tanto p elas pessoas da Igreja como pelos seculares (...). 52 Foi com o surgimento e o desenvolvimento do
Constitucionalismo , no final do século XVIII, que nasceram as normas que
trazem critérios de justiça na arrecadação e na aplicação dos recursos financeiros, tendo como marco temporal a Revolução Francesa, em 1789 (não obstante ideias limitadoras ao poder fiscal do governante, já previstas na Magna Carta inglesa, de 121 5). A Cons ti tui ção americana de 17 87 declara, na Seção 8 d o seu art. 1º, que Será da competência do Congresso: Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dívidas e prover a defesa comum e o bem-estar ger al dos Est ados U ni dos ; mas tod os o s di reitos , impo sto s e tribu to s serão uni formes em to do s os E st ados Unid os; Levantar e mpréstim os sobre o crédito d os E stados Unid os (...); Até mesmo a Declaraç ão d os Di reitos do Ho mem e do Cidadão, d e 17 89, con tém no rma expressa s obre a arrec adação para as despesas públ icas, pautada na c apacidade contributi va do cidadão: “ Art. 13 º Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades”. Na mesma linha, a Constituição Francesa de 1791 traz no seu art. 2º do Título I, sobre as garantias fund amentais , a determin ação de qu e “ Todas as con trib uiçõ es serão igualm ente repar tid as entre todo s os cid adãos pro po rcio nal ment e aos seu s recu rso s”. E, na mesma lin ha, estab elece no art . 1º d o s eu Cap ít ul o III, compet ir ao leg is lat iv o “ (...) 2º fixar as despesas públicas; 3 º estabelecer as contribuições públicas, determinando sua natureza, sua quota, a duração e o mod o de su a arrecadação”. A partir de então, pode-se dizer ter surgido o orçamento e as limitações à tributação. Com efeito, passa-se do Estado de Pol ícia ou Absoluti sta par a o Estado de Direito, 53 estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo o s g overnant es s e sub metem à lei, em especial à l ei fund amental, qu e é a Cons ti tui ção) e sob re o princípio da separação de poderes , que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas entre e stes e o Es tado. 54 Nes sa es tei ra, ainda s egu in do a li ção d e Ricard o L ob o Torres 55 , os modelos anter iores aca baram subs tit uído s p elo Estado reflexo EstadofondeteDireito, caracterizado por um perfil liberalista capitalista, menos intervencionista quee sedes pes as Fiscal bas eia, como no s tri bu to sdocomo de receit as e permite aperfeiçoar a est ruteura do orçamento pú bl ico (receite as autoriza das e gar antidas pelo l egislativ o), sub stit uind o a tributação dos cam poneses e servos pela dos i ndiv íduo s com direitos pró pri os ass egu rado s. Esse Es tado Fiscal teve três f ases dist intas: a) Estado Fiscal Minimalista , que vai do século XVIII ao início do século XX, sendo conhecido, também, como Estado Guarda-Noturno ou Estado Liberal Clássico, que se restringia ao exercício do po der de po lí cia, d a admin is tração da ju st iça e da prest ação de un s po uco s serv iço s pú bl ico s, razão pel a qual não neces si tav a de maior arcabouço cons ti tuci on al para a arr ecadação ou um si st ema orçamentário ampl o, po r não assu mir d emasiado s encargos na vi a das d espesas púb li cas. Esse m od elo feneceu n a medid a em que n ão atend ia às d emandas s ociais da época, especialm ente as do s t rabalhadores, e não era c apaz de superar as cr is es do mercado, que dep endi am de in st rumento s regul adores para perm iti r o seu pleno desenvolvimento; b) Estado Social Fiscal , que vai do final da segunda década do século XX até o final da sua pen úl ti ma décad a, con heci do também po r Es tad o do Bem-Es tar Soci al, Es tad o Di st rib ui do r ou Es tad o Prov id enci al, influenciado p elasdeideias icas de (de controle econom ia pelo Est ado; d e redis tribuição d e rendimentos; redução das taxas juros;econôm de elevação dosKeynes gastos públicos para da ampliar o emprego, os investimentos e o consumo). O Estado de deixa de ser um mero garant id or das l ib erdades ind iv idu ais e pass a a intervir na ord em econômica, ganh ando a tribu tação feição regulatória e extrafiscal, tendo a atividade financeira se deslocado para a redistribuição de rendas e promoção do desenvolvimento econômico e social. Mas essa forma de atuação do Estado, além de passar por diversos eventos históricos desestruturantes (depressão econômica na década de 1930, duas grandes guerras mundiais, divisão política no mundo e crises de petróleo), excedeu-se na tributação e nos gastos públicos, para atender à sua política intervencionista e provedora de incentivos fiscais, de subsídios, de ampliação do assistencialismo, da previdência e da seguridade social, entrando em uma grave crise financeira e orçamentária pelo crescimento descontrolado da dívida pública; c) Estado Democrático e Social de Direito , a partir da última década do século XX, substitui o Estado Social Fiscal que se expandiu exageradamente e entrou em crise financeira. Tem como apanágio a diminuição do seu tamanho e do intervencionismo, característica distintiva do modelo anterior, utilizando principalmente a tributação como fonte de receitas, já que as privatizações impuseram uma redução das receitas p atrimoni ais. Trabalha com a ideia d a esgot abil idad e de recurso s n a via o rçamentária, buscando de maneira equil ib rada entre rece itas e desp esas o ferecer prest ações pú bl icas n a área da s aúde, da edu cação, do fomento à economia e p ara a redução d as desigualdades sociais. Nele, equilibram-se a justiça e a segurança jurídica, a legalidade e a capacidade contributiva, a liberdade e a respon sabi li dade na proteção e na im pl ementação dos direit os h umanos . 56 Para Dejalma de Campos, 57 o desenvolvimento histórico das finanças estatais poderia ser divido em quatro fases: a)
Estado p arasitário – em que as finanças eram exercidas de forma empírica. Quando o Estado precisava de dinheiro, em lugar de examinar suas possibilidades de riqueza, procurava atacar o vizinho rico, escravizando-o; b) Estado dominial – que se constituiu com a queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., surgindo um novo tipo de atividade financeira, a dominial, que durou por toda a Idade Média, até 1453, caracterizando-se pela cobrança sobre direitos reais e possessórios; c) Estado r egalista – s urgi do no final da Idade Média, c om a absorção das prop riedades f eudais formando as monarqu ias. Nest e, a renda do s E stad os não s e baseava so mente n os trib uto s, mas, também, na expl oração d e certas ativ id ades comerciais , como fumo, sal e esp eciarias d o O riente, cujos lu cros abast eciam o t esou ro. Po r serem ativ idad es do min adas pelo rei, passaram a chamar-se regalias, daí a nomenclatura de Estado regalista; d) Estado tributário – desenvolveu-se a partir de 1789, com a Revolução Francesa, quand o começavam a ser estu dado s ci enti ficamente o s elemento s q ue in fluí am na tri but ação. Os Est ados pass am a dar importância para a s riq uezas p rovenientes do tribut o, daí a denom inaçã o d e Est ado tribu tário. Diversas teorias tentaram explicar o fenômeno da atividade financeira, o que foi muito bem sintetizado por Alberto Deodato. 58 No relato deste autor, Senior e Bastiat sustentaram a teoria da troca, que se dá entre os indivíduos que pagam tribut os e as comuni dades pol íticas qu e efetuam os serviços. B atista Say criou a teoria do consum o, segundo a qual o Est ado, quando organiza e faz funcionar os serviços públicos, não cria riquezas, apenas consome. Gaston Jèze ofereceu a teoria da utilidade, para quem produzir é criar utilidade, com a repartição dos encargos entre os indivíduos. Para Stein, a atividade finan ceira expli ca-se pela t eoria da prod uti vi dade, em qu e as fin anças cons ist em num compl exo d e meios pecuni ários d esti nado s ao exercício d e uma in dús tria esp ecial, num a trans formação út il de riq uezas materiais. Vit ti di Marco compara o Est ado mod erno a uma grande indústria, exercida na forma cooperativista para a produção dos bens públicos. Seligman já oferece o seu estudo sob o enfoque das nece ssi dades indi vidu ais e c oletiv as. O fato é que percebemos que o Estado Financeiro de hoje, através de uma postura equilibrada no uso das finanças pú bl icas , amparad o por limites e com parâmetro s paut ado s na just iça fis cal, asp ira a harmon izar os int eress es ind iv id uai s com os de toda a coletividade, implementando, simultânea e equilibradamente, políticas sociais a fim de franquear igualdade de oportunidades, redistribuição de riquezas e desenvolvimento econômico sustentável. Para tanto, o Direito demanda uma maior conflu ência com os pl anos so ciais, econô micos , éticos e morais, sem descui dar de v alores fun damentais como o s d a democracia, da lib erdade, da igu aldade e da dig ni dade humana.
1.3.
CONCEITO DE ATIVIDADE FINANCEIRA
A atividade financeira é uma das diversas funções exercidas pelo Estado. Destina-se a prover o Estado com recursos finan ceiros su ficient es para atend er às n ecess idad es púb li cas. Ass im, a ativ idad e fin anceira envo lve a arrecadação , a gestão e a aplicação desses recursos. Rubens Go mes de Souza, 59 ao caracterizar a atividade financeira dentro das funções do Estado, ex plica que si mul taneamente com as ativi dades po lí ti cas, so ciais, ec on ômicas, admin ist rativas, educacionais , po lici ais etc. que const itu em a sua finalidade própria, Estado exerce também uma atividade visando que a obtenção, a administração e o seus emprego meios patrimoniais queolhe possibilitem o desempenho daquelasfinanceira, outras atividades se referem à realização dos fins. de A atividade financeira do Estado desenvolve-se fundamentalmente em três campos: a receita, isto é, a obtenção de recursos pat rimoni ais ; a gest ão, qu e é a admini st ração e cons ervação do pat rimôni o pú bl ico ; e fin almente a desp esa, o u sej a, o empreg o de recursos patrimoni ais para a re alizaç ão dos fins vis ados p elo Es tado. Alberto Deodato 60 conceitua a atividade financeira pú bl icas ”. E, just ifica que
como sen do “ a procura de m eios para satisf azer às necessid ades
essas necessidades são infinitas. De terras, de casas, de estradas, de ruas, de pontes, de navios, de defesa interna e externa, de ustiça, de funcionários e trabalhadores. Um mundo, enfim, de bens e serviços... as suas funções não são mais apenas as de assegu rar a ordem e a just iça, mas as de previd ência e assis tência. O zelo pela vel hice e pela doen ça. P ela exist ência dig na. Pela famíl ia. Tud o is so cus ta din heiro. Para o argentino Giuliani Fonrouge, 61 a atividade financeira tem por finalidade tornar possível o cumprimento dos obj etiv os d o Es tado e se manifesta, fund amentalmente, nas re ceitas, nas despes as e na gestão do s bens e recursos pú bli cos. Nes te momento , três co ncei to s que se influ enci am mut uamente merecem di st in ção. Aatividade fina nceira envo lv e a fun ção de arrecadação, de gestão e de aplicação dos recursos estatais. Por sua vez, a ciên cia das f inanç as é o ramo do conhecimento
que estuda os princípios e as leis reguladoras do exercício da atividade financeira estatal, sistematizando os fatos financeiros. E o Direito Financeiro é o o rdena mento j urídico q ue dis ciplin a a ativ idade financeira do E stado. 62
1.4.
NATUREZA E FUNÇÕES DA ATIVIDADE FINANCEIRA
Como se sabe, o Estado de Direito existe para ser um instrumento de efetivação das necessidades coletivas, classicamente compreendidas na expressão bem-comum . Para atender a tais intentos, a atividade financeira irá fornecer os recursos necessários. Portanto, as funções da atividade fina nceira s e rest rin gem a um pap el merament e instrumental , ou seja, resumemse a uma atividade-meio , relacio nada à cons ecução do s ob jeti vos estatais , a qual, por sua vez, cons ubs tancia a a ti vid ade-fim. Não dev emos con fun di r as fun ções do Es tad o com as fun ções da ati vi dad e fin ancei ra. En qu ant o aqu ele reali za uma atividade voltada a um fim próprio, razão da sua existência, qual seja, atender à coletividade, esta realiza uma atividade meramente i ns trumental, d e fornecer os meios para tant o. Regist re-se, porém, que a ativ idad e fin anceira não é a úni ca ativi dade in stru mental do Est ado. Juntam ente com ela po demos iden tificar várias ou tras, como, po r exemplo , a ativi dade regul atória. Nes se mesmo sen ti do temos o ent end imento de Gi ann in i,63 para quem a atividade financeira do Estado se distingue de outras atividades estatais, exatamente por não ser um fim em si mesma, isto é, não visa realizar, de forma direta ou indireta, a satisfação de uma necessidade coletiva, mas, sim, exerce uma função instrumental, porém de fundamental importância, na medida em qu e o seu fun cion amento é condi ção ind isp ensável p ara a realização d as demais ati vi dades. Entretanto, essa natureza exclusivamente instrumental não deve ser aceita quando se distingue a atividade financeira fiscal da extrafiscal, afirma Dino Jarach.64 Isso po rque, segun do o aut or, as finan ças extrafis cais não s e propõ em à final idad e de cobrir financeiramente os gastos públicos, mas, sim, através dos meios financeiros, teriam finalidades públicas diretas (interve ncioni sta ou regul atória) . Segundo José Souto Maior Borges,
65
entre a atividade financeira e a prestação de serviços públicos
, constata-se uma
relação de meios para fins . Segu ndo ele a atividade financeira consiste, em síntese, na criação, obtenção, gestão e dispêndio do dinheiro público para a execução de serviços afetos ao Estado. É considerada por alguns como o exercício de uma função meramente instrumental, ou de natureza adjetiva (atividade-meio), distinta das atividades substantivas do Estado, que visam diretamente a satisfação de certas necessid ades so ciais, tais como edu cação, saúde, c on stru ção de obras pú bli cas, estradas etc. (a tiv id ades-fim) . Os serviços públi cos , por sua vez, são as atividades que o Estado (representado pelo governo) realiza para satisfazer as necessidades públicas. Portanto, há uma correlação direta entre a atividade financeira, a prestação de serviços públicos e o atendim ento d as nece ssid ades públ icas. 66 Os objetivos estatais, independentemente da política adotada pelos governantes, srcinam-se do texto constitucional adotado. No Brasil, logo os encontram os sint etiza dos no preâmbulo 67 da Ca rta Const itu cional de 1988 . 68 E, mais adiant e, o art. 3º da Carta Maior estabelece ex pressamente como o bjet ivo s fund amentais da Repúb li ca Federativa d o Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginali zação e a redu ção as desi gu aldades s ociais e regi onai s; e, por fim, a promoção do bem de to dos . Diog o L eite de Cam pos 69 nos lembra de que o Es tado de ho je (“ pós-moderno”) já não é o Estado dos “ poderes” , das sançõe s, das ordens a que se ob edece sem se dis cutir. Ant es de mais, ass ume uma fun ção “ promocio nal” pelo i nst rumento d as “ sanções po sit iv as”, dos i ncenti vos , das recompens as que n ão vi sam (directamente) pun ir os actos s ocialmente in desejávei s, mas promov er os so cialmente desejáv eis. Para financistas clássicos, como Richard Musgrave, 70 atribuições estatais enquadram-se em três grandes categorias de objetivos: a) promover ajustamentos na alocação de recursos , principalmente no que se refere à satisfação das necessidades coletivas, pela participação do Governo em atividades diretamente produtivas ou estimulando o setor privado, através da concessão de subsídios e incentivos fiscais, visando ao desenvolvimento de determinados setores, especialmente os de in fraestru tu ra; b) promover ajustamentos na distribuição de r enda , corrigindo -se as desig ualdades na re partiçã o do Prod uto Naci on al, ut il izan do -se pri nci pal ment e a p ol ít ica fis cal; c) manter a estabilidade econômica , controlando-se não somente os investimentos e gastos públicos, bem como as despesas privadas, atenuando-se os impactos social e econômico de crises de in flação ou depressão , através do cont role do crédito e da tribu tação.
Compl ementand o, Maurice Duv erger afirma qu e, “ para este Es tado mod erno, as fin anças pú bli cas não são apenas u m meio de assegurar a cobertura de suas despesas de administração; mas também, e sobretudo, constituem um meio de intervir na vida soci al, de exercer uma pressão so bre os cid adãos, para organizar o conju nt o da nação”. 71 O italiano Mario Pugliese explica com clareza a natureza política e o conteúdo econômico da atividade financeira. Afirma que a natureza política dos fins estatais confere necessariamente natureza política aos procedimentos adotados para atingi-los, fazendo com que o fenômeno financeiro seja o resultado da aplicação de critérios políticos a uma determinada realidade econômica. 72 O que se percebe é que a atividade financeira, apesar de ser meramente instrumental e acessória para a realização das ativ id ades-fim do Es tado , além de oferecer os meios para obten ção dos recurso s fin anceiros, a re sp ectiva ges tão p atrimoni al e a aplicação de tais recursos na sociedade, atua de forma política, no sentido de oferecer ao Estado moderno os instrumentos necessários a po ssib ilit ar sua intervenç ão na sociedade. Portanto, a atividade financeira é dotada, além da sua função fiscal, voltada para a arrecadação, a gestão e a aplicação de recurso s, de uma função extrafiscal ou regulatória , que vis a obter resultados econô micos, sociais e p olít icos, com o cont rolar a inflação, fomentar a economia e a indústria nacional, redistribuir riquezas e reduzir a marginalidade e os desequilíbrios regionais.
1.5.
CIÊNCIA DAS FINANÇAS
Para atingir seus objetivos, sejam os fiscais ou os extrafiscais, a atividade financeira dependerá da identificação, análise e compreensão de inúmeras variáveis, causas e efeitos. O estudo dessa atividade investigativa e de pesquisa é o objeto da Ciência das Finanças , que observa e descreve os fatos relevantes e inerentes à sociedade, à economia e à política, analisa abstratamente as causas e as consequências da sua realização, para, finalmente, indicar os meios ideais a fim de alcançar seus desí gn ios . Essa ciência vai além de uma análise pu ramente causal, poi s b usca id enti ficar os efeito s da ati vi dade finan ceira para, ao fin al, di zer como d eve ser realizad a. A Ciência das Finanças, portanto, estuda os elementos que influenciam a obtenção de recursos financeiros, sua gestão e o emprego d os meios materiais (bens , servi ços e di nhei ro) na realização de um a das ativ id ades do Es tado : a ativ idad e fin anceira. De forma simpl es e didáti ca, Al berto Deo dato con ceitua a ciência das f in anças com send o “ a ciência que estud a as leis que regulam a despes a, a receita, o orçam ento e o crédito púb li co”. Para e sse cláss ico aut or não envelheceu essa definição. O que se transformou foram as leis que regulam despesas, receitas, orçamentos e créditos pú bl ico s. Con ti nu ou , porém, a “ Ciên cia das Fin anças ” a est ud á-lo s, so b os no vo s âng ul os das mod ernas con cepções e nov as finalid ades do Estado . 73 Esclare ce Giul iani Fonroug e 74 qu e a ciência das f inan ças é nece ss ariamente neut ra, porq ue to da ciência tem como o bjet ivo exclusivo conhecimento e não a arealização, a qual pertence ao poder político. enquanto a ciência das finanças deve ser neutra,osob pena de prejudicar própria investigação, a postura adotada pelo Portanto, Estado, após a compreensão do conhecimento fornecido pela ciência das finanças, poderá ser interventiva ou não, segundo as suas convicções econômicas, políticas, sociais ou jurídicas. Os estudos sobre a atividade financeira que influenciam a Ciência das Finanças de hoje vêm de longa data, iniciando-se desde a Antiguidade Clássica, com Xenofonte, Aristóteles, Cícero e outros. Na Idade Média tivemos as ideias de Tomás de Aquino, dando grande contribuição à matéria. No início da Idade Moderna, especialmente no período da Renascença, Maquiavel j á tratava em su a obra so bre vários pon to s a respeit o d as receitas fin anceiras. A partir do século XVI, identi ficam-se as influências dos Mercantilistas , com William Petty, David Hume, Jean Bodin e Colbert, dos Cameralistas , com Obrecht, Besol d, Justi e outros e do s Fisiocratas , com Quesnay, Mirabeau, Turgot. No século XVIII, Adam Smith publica a célebre obra Riqueza d as Nações , em qu e dedica a qui nta e úl tima parte às finan ças, estu dos que l he conferem o t ít ulo de “ pai” da Ciência das Finanças. Já em meados do século XIX, com o legado do liberalismo de Adam Smith, sobressaem-se os nomes de David Ricardo, Stuart Mill Borges, e J. B. Say. séculoAm XX,aro deCavalcanti, grande impacto foram as teorias de Keynes. No Brasil, nomes de influência foram os de Ferreira Ruy No Barbosa, Al berto Deodat o, Bilac P int o, Rubens Go mes d e Souza, Alio mar 75 Baleeiro, Amil car Falcão, Gil berto d e Ulho a Canto , Geraldo A tali ba, Jos é Sou to Maior Borges, dentre out ros. José Sout o Maior Borges 76 re gis tra que
a atividade financeira é objeto material de estudo por diversas disciplinas de caráter científico. A Ciência das Finanças estuda os princípios e leis reguladoras do exercício da atividade financeira do Estado, sistematizando os fatos financeiros. Outras di scip lin as qu e se preocupam com a ativi dade finan ceira do E stad o são a Econo mia Financeira, a Po lí ti ca Finan ceira, a Técnica Financeira e o Di reito Financeiro. Existem três disciplinas qu e orient am a Ciência das Fin anças: a) Economia Fi nanceira , que estuda os fatores da riqueza à disposição do Estado e indica os recursos financeiros que este pode obter, retirando-os do próprio patrimônio ou do pat rimôni o do part icu lar; b) Política Financeira , que estabelece as finalidades do Estado e indica o que constitui interesse pú bl ico , escolh end o, para realizar aquelas fin ali dad es, os meios fin ancei ros mais adeq uad os ; c) Técnica Financeira , que estu da a atividade do Estado sob o ponto de vista da atuação prática das conclusões fornecidas pela economia financeira e pela po lí ti ca fin ancei ra, oferecendo méto do s e pro cess os para sua uti li zação sis temática.77 Nes se sen ti do , esclarecen do o con teú do da ciên cia das fin anças e d iferencian do -o das fun ções da po lí ti ca finan ceira e d o direito financeiro, leciona Giuliani Fonrouge que a Ciência das Finanças trataria da distribuição dos gastos públicos e indi caria as condições d e sua apli cação; a política financeira estudaria os fins a perseguir e os meios para a sua obtenção; e o direito financeiro est abeleceria as n ormas ju rídi cas para a re alização da ativ id ade finan ceira. 78 Importante esclarecimento faz Geraldo Ataliba, para quem a norma é o único e essencial dado no Direito Financeiro, ao pas so qu e, na Ciência das Finan ças, a norma é apenas um den tre inú meros ou tro s dado s. Segu nd o ele É nít id a, to tal e radical a dif erença entre a c iência das f inan ças e o direit o fin anceiro. Este é o conj un to d e normas ju rídi cas que regula a atividade financeira do estado. Aquele consiste num conjunto de princípios operativos (de índole econômica) e conceitos descritivos sobre a atividade financeira do estado, sob inúmeras perspectivas (política, sociológica, psicológica, ética, econô mica, admini st rativa e ju rídi ca) unit ariamente cons ideradas. 79 Com clareza, advertia P ont es de Mirand a ao afirmar que “ tem-se de di sti ng uir d o d ireito fin anceiro a matéria fin anceira. Finanças não s ão di reito. Direit o fin anceiro é direito , embora so bre finan ças”. 80 A Ciência d as Fin anças, assim como as out ras ciências, relaciona-se com as d emais áreas do conh ecimento hu mano qu e lhe afetam, a saber: a) Economia Po lítica , que tem po r obj eto a expl icação causal d a realid ade social e econ ômica; b) História , que estuda os fatos passados relacionados com as finanças públicas; c) Estatística , que ensina a registrar sistematicamente dados quantitativos referentes às finanças públicas; d) Contabilidade , que auxilia na elaboração do orçamento público, obedecendo a uma padron ização n ecess ária à sua ut ili zação; e) Direito , que cria as norm as ju rídi cas para a a pli cação na ati vi dade fin anceira do Estado. 81 Assim, a partir das conclusões obtidas pelos estudos da Ciência das Finanças é que o legislador irá criar as normas do Direito Financeiro. Percebe-se, pois, que aquela é uma ciência eminentemente teórica, enquanto esta é uma ciência essencialm ente apl icada.
1.6.
DIREITO FINANCEIRO COMO ORDENAMENTO JURÍDICO E COMO CIÊNCIA
O Direito Financeiro é o ramo do Direito Público destinado a disciplinar a atividade financeira do Estado, ou seja, é o conj un to d e normas qu e regu la o relacionam ento do E st ado com o cid adão para a rrecadar, gerir e aplicar os recursos f in anceiros, de acordo com o in teresse púb li co. Segundo João Ricardo Catarino, 82 o Direito Fin anceiro “ é a área do conh ecimento q ue trata da def ini ção j urídica dos po deres do Es tad o em sen ti do ampl o, na ob ten ção e empreg o do s meio s pat rimoni ais des ti nad os à reali zação do s seu s fin s pró pri os ”. Importante ressaltar que o Direito Tributário é considerado um ramo autônomo do Direito Financeiro, responsável por disciplinar todos os aspectos relativos à receita pública srcinária dos tributos, que é, apenas, uma das inúmeras fontes de financiamento do Estado regulada pelo Direito Financeiro, já que, como veremos adiante, existem outras fontes de receitas pú bl icas , tai s como aqu elas ori gi nári as do pró pri o pat rimôni o est atal , da explo ração de pet ról eo e de energ ia elét rica, do recebimento de heranças e legados e do p agamento de mul tas. Assim, além de o Direito Financeiro englobar o Direito Tributário , trata também do Direito Patrimonial Público , que discip lina a ut ilizaçã o do s bens do E stado com o fonte de rec eitas; do Direito do Crédito Público , que regula a emissão dos
títulos públicos e a captação de empréstimos no mercado de capitais; do Direito d a Dí vida Pública, que di scipli na o empenho até o pagam ento das o brigaçõe s do Estado ; do Direito O rçamentário , que t raz as regras p ara a elabo ração d os orçamento s; e, finalmente, do Direito das Prestações Financeiras , que regula as transferências de recursos do Tesouro Nacional, como as subv ençõe s a g overnos e a p articulares, as participaçõe s n o p roduto da arrecadação e os incentivo s fiscais. Embora o Di reito Finance iro seja um ramo autô nomo d o Di reito, do tado d e princípios , conceitos, ins tit utos e objetiv os pró pri os , relacion a-se co m ou tro s ramos d o D irei to , como o Con st it uci on al, o Civ il , o Admini st rati vo , o P enal , o P roces su al, o Internacion al e out ros, tend o n o aus tríaco Von Myrbach-Rheinf eld o precursor dess a emancipação. M as não pod emos deixar de citar a cont ribu ição dada pelos alem ães Enno Becker, Kl aus Tipke e Kl aus Vogel ; pelo s it aliano s Gi anni ni , Grizio tt i, Vanon i e Berli ri; pelo s americanos Musg rave, P echman e Buchanan; pelo s argenti no s Gi ul iani Fon roug e e Di no Jarach; e, no Brasil , Ruy Barbo sa, Alio mar Baleeiro, Amil car Falcão, Rui Barbosa No gu eira, Flavio Nov elli , Ruben s Go mes de Souza, Gilb erto de Ul hoa Canto, Ricardo Lobo Torres, José Marcos Domingues, Regis Fernandes de Oliveira, Ives Gandra da Silva Martins, dentre outros. Contemporaneamente, temos uma nova geração de juristas que vem contribuindo muito com o desenvolvimento dos estu do s d o D ireito Financeiro, com dest aque p ara Heleno T aveira Tôrres, Jos é Maurício Con ti, Fernando Facury Scaff, Humberto Ávil a, Est evão Horvat h, Luís E duardo Schou eri, Francis co Jucá, Marcus Lí vi o Go mes e out ros. O D ireito Cons tit ucional b rasileiro influencia sob remaneir a o D ireito Financeiro, porque é da Consti tuição qu e se extraem as prin cipais normas finan ceiras, previs tas d e forma min ucio sa. A Cons ti tu ição, especialm ente entre os arts. 70 e 75 e 145 a 169 , dispõe sobre o sistema financeiro e tributário nacional, traz a repartição das receitas financeiras, cria as limitações ao poder de trib ut ar, di scip li na o o rçamento e a fis calização fin anceira. É, aliás, na Cons ti tui ção Feder al de 1 988 , no s eu art. 24-I, que tem os o fund amento d a auto nomia do D ireito Fi nanceiro, a o prescrever qu e: “ Compete à União, aos Est ados e ao Dis trit o Federal legi sl ar concorrentem ente sob re: I – di reito tri but ário, fin anceiro, peni tenciário , econômico e urbanís ti co”. Por meio das normas do Direito Administrativo é que o Estado irá atender às necessidades públicas e realizará sua função. P or poss uir o mesmo su jeito d e direito – o Es tado – , o Direito Financeiro sof re grande inf luência dos princípio s e regr as do Direito Administrativo. No mesmo sentido, sofre influências do Direito Penal, que apresenta as normas sobre os crimes financeiros e tributários; do Direito Processual, ao disciplinar os instrumentos de cobrança dos tributos ou de defesa dos direitos do cidadão perante o Estado (ação de execução fiscal; ação anulatória; mandado de segurança e afins); e do Direito Internacional, para tratar das questões decorrentes dos Tratados e Convenções Internacionais. Mas o Direito Civil também tem relações próximas com o Direito Financeiro, especialmente no que se refere à interpretação do Direito Tributário, existindo três posições doutrinárias a respeito: a) autonomia do Direito Tributário , que clama pela consideração da teoria da interpretação econômica do tributo, em que o Direito Tributário formaria seus próprios conceitos, independente do Direito Civil, por ser uma relação de poder, tendo em Enno Becker, Trotabas e Vannoni seus defensores; b) o rimado do D ireito Civil , de índol e positi vist a e conce ptuali sta; c) equilíbrio , em que os conceitos de Direito Tributário são os mesmos do Direito Civil, em homenagem à unidade do Direito, com ênfase na apreciação sistêmica do ordenamento, valo rizando a in terpretaçã o pl uralís ti ca, tend o em Tip ke um de seus grandes d efenso res. 83 O Direito Financeiro como ordenamento é um sistema normativo objetivo (pautado em regras positivadas), deôntico (indicando como as atividades financeiras) valores Estado públ Democrático de Direito). É esa devem serque no s eu conju nt o de normas encont ramos as regras ee axiológico os p rincíp (pautado ios para anos reali zação do da receita ica, sua gest ão e a desp pú bl ica. Mas como ciência é o ramo do Direito que vai buscar na justiça, na ética e na moral o fundamento valorativo para a criação e interpretação de suas normas. Assim, é no atendimento das necessidades públicas que encontramos a srcem das no rmas fin anceiras. A Ciência das Finanças é essencialmente informativa. A atividade financeira é dotada de diversos aspectos, como o ps ico ló gi co, o econ ômico e o con táb il , que in flu enci am a criação da n orma fin ancei ra. Busca id ent ificar no sei o d a so cied ade o s fenômenos econômicos ideais para servir de incidência de alguma norma tributária. Estuda as efetivas necessidades da sociedade, de acordo com o interesse público, para serem atendidas dentro das funções do Estado. Depois de identificadas as necessid ades, redigem -se as no rmas finan ceiras, ganh ando , a partir daí, su a codi ficação co mo D ireito Financeiro. Assim, ao passar de manancial informativo referencial (identificação das necessidades públicas) a ordenamento jurídico po st o (direi to fin ancei ro), a ciência das fin anças se trans forma em ord enament o jurí di co.
1.7.
AUTONOMIA DO DIREITO FINANCEIRO E SUA RELAÇÃO COM OUTRAS DISCIPLINAS
P ara deter minar s e uma ciência ju rídi ca é dotad a de autonomia , precisamos encont rar um conj un to de n ormas qu e permit am criar um regime ju rídi co esp ecífico, com caracterís ti cas, elemento s e ins ti tut os tí pi cos, conf erindo -lhe u ma id enti dade comum e
um objetivo próprio. Devemos, pois, perceber sua unicidade e homogeneidade, formando um sistema normativo ordenado, permiti nd o ao o perad or do Direi to apl icar seus comando s de manei ra coorden ada. Esclareça-se, entretanto, que a autonomia de um ramo do Direito não significa vê-lo isoladamente ou desconsiderar a 84 unidade do Direito, tal como adverte Estevão Horvath: “ o Di reito é uno e os seus diversos ‘ ramos’ coex ist em, convi vem 85 si mul taneamente”. Aliás, j á ensi nava Soares Martínez que: A autonomia de qualquer ramo de conhecimento poderá envolver uma ideia de isolamento, de independência, relativamente a quaisquer outros. Mas tal isolamento, tal independência, não deve ser considerada em termos absolutos. Não há ramos de conhecimento que prescindam de ligações e dependências. Por maioria de razão, dentro da ordem jurídica tem de se encontrar uma unid ade incom patí vel com qual quer id eia de aut ono mia absol ut a de algu m, ou alg un s, de seus ram os . Não há dú vi da de qu e o Di reit o Fin ancei ro é um ramo do Direito Público , conjunto de normas responsável pelo relacionamento entre o Estado e a coletividade. Porém, por muito tempo o Direito Financeiro foi enquadrado dentro do Direito Adminis trativo e tin ha o Direito Tributário com o subárea não autôno ma. 86 Hoje, porém, graças à evolução dessa ciência e à importância que assume perante os demais ramos do Direito, o sistema jurídico brasileiro confere ao Direito Financeiro a necessária unidade. Ass im, recorrendo mais u ma vez à lição de Es tevão H orvath : 87 Nes sa li nh a de racio cín io , po r exempl o, o Di reit o Fin ancei ro é aut ôn omo relat iv ament e ao Di reit o Ad min is trat iv o, tan to científ ica quanto didaticam ente. P ossu i esta p arte do ordenamento j urídico p rincípios próprios e, embora os diversos pon tos que constituem o seu objeto (Receitas Públicas, Despesa Pública, Orçamento, Dívida Pública, especialmente) não possam ser analisados exatamente com a utilização dos mesmos métodos, aqueles princípios (como o da legalidade, o da supremacia do interesse público sobre o particular, o da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, v.g.) aplicam-se a todos os mencionados itens componentes da disciplina. A mesma sorte acompanha o Direito Tributário, que também é autônomo com referência ao Direit o Finan ceiro e, nu m segu nd o grau, ao Direito A dmin is trativ o. Se iniciarm os n oss a análise a partir da Co nstituição Fe deral de 198 8 , encontrare mos nela tod o um conjun to de princípi os e regras capazes de dar ao Direito Financeiro um contorno próprio. Assim, no inciso I do seu art. 24, temos a atribuição de competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem sobre o Direito Financeiro ao lado de outros ramos do Direito, com o o Tributário, o P enitenciár io e o U rbanístico. Além diss o, no art. 48, a Consti tui ção atribu i ao Congresso Nacional dispor sobre sistema tributário, arrecadação, distribuição de rendas, plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual e operações de crédito. Estipula, ainda, no art. 70, que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legi ti midad e, economicid ade, apli cação das s ubv enções e renúncia d e receitas, será e xercid a pelo Con gresso Nacion al, mediant e controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. No art. 163, estabelece que a Lei Complementar disporá sobre finanças públicas, dívida pública externa e interna, incluídas as das autarquias, fundações e demais entidades controladas pel o P od er P úb li co, emis são e resgat e de tít ul os da dí vi da pú bl ica e fis cali zação fin ancei ra da Admini st ração P úb li ca diret a e indireta. Já o art. 164, que trata dos aspectos monetários, concede à União a competência para emitir moeda, sendo exercida exclusivamente pelo Banco Central. Finalmente, entre os arts. 165 e 169, identificamos o que se convencionou denominar “ Constit uição Orça mentár ia”, ao prever que leis de i niciativa d o P oder Ex ecutiv o estabelece rão o plano plurianual, as di retrizes o rçamentárias e o s o rçamento s an uais . No pl ano in fraconst it uci on al, há div ersas no rmas próp rias do Di reit o Finan ceiro , dent re as qu ais po demos dest acar duas. A Lei nº 4.320 de 1964 , que disciplina as normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e bal anço s da Un ião , dos Es tad os , dos Mun icí pi os e do Di st rit o Federal, e a Lei Complementar nº 101 de 2000 , denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece as normas de finanças públicas para a responsabilidade na gestão fiscal. Estas duas leis oferecem ao Direito Financeiro as normas gerais para execução de suas funções e para a elaboração das suas leis específicas, especialm ente a lei orçamentária anual, a l ei de d iretrizes orçam entárias e a l ei do pl ano p lu rianual. A partir d esses di spos iti vos, é in egáve l conceber o Di reito Finance iro com o u ma discip lina j urídica autôno ma, dotada de métod o, prin cípi os e regras exclusi vas, com um ob jeti vo comum e final id ade próp ria. Po rém, apesar dessa s ua aut ono mia, é uma ciência que necessariamente se relaciona com outros ramos do Direito, tais como o Tributário, o Administrativo, o Processual Civil, o P enal, o Civil e o Inter nacional. A relação d o D ireito Financeiro com o Direito A dminis trativ o é est reita, uma vez qu e este ramo d o D ireito , além de regul ar
a estrutura, as atribuições e a organização da Administração Pública, disciplina as relações jurídicas que se instauram entre os órgãos e agentes públicos e a coletividade. Portanto, no exercício das funções estatais, toda a atividade financeira – que é realiza da por agentes púb licos – será desem penhada segundo os p rincípios e regras do D ireito Ad minis trativo. Inegáv el t ambém su a relação com o Direito Tributári o , já que este ra mo j urídico d o Di reito deriva do Di reito Finance iro e há não muit o t empo nem sequ er eram segmentado s. Ho je, porém, o Di reito Tribu tário pod e ser consi derado com o a ciência q ue regula um a das princi pais formas de receitas p úb licas: o trib ut o. Ident ificamos com o Direito Privado relações próxim as ao D ireito Financeiro, já qu e aquele ramo d o D ireito cria inú meros institutos jurídicos que serão utilizados quando da instauração das relações entre o Estado e o particular. Assim é que no campo das receitas teremos a utilização das normas sobre títulos de créditos que darão srcem aos títulos da dívida pública e a sua negociação no mercado; no campo das despesas, encontraremos a formação de contratos de fornecimento de bens ou de serviços para o Es tado. Com o Direi to Penal po demos dest acar as no rmas so bre os crim es cont ra as fin anças púb licas e con tra o Sis tema Tribu tário Naci on al, esp ecial ment e aqu elas qu e trat am dos ato s irreg ul ares do s agen tes pú bl ico s na admini st ração fin ancei ra e aqu elas cont ra a so negação fis cal. Nessa lin ha, temos as normas so bre a respo nsab il ização d os ag entes p úb lico s em caso de malversação do Erário, que f oram int roduzidas p ela Lei nº 1 0.028 d e 2000 . 88Di z-se, in clus ive, que a dou trin a moderna aceita a e xis tência de um Direito Penal Finance iro. 89 Na so lu ção de con fli to s de in teres ses su rgi do s ent re o Es tad o e o part icu lar na esfera fin ancei ra, teremos o Direito Processual Civil , estabelecendo as regras e criando os instrumentos para a sua solução. Assim, este ramo do direito traz a disciplina do contencioso na cobrança de dívidas fiscais, para a correção da conduta dos agentes públicos no exercício das ativ id ades fin anceiras e também para a id enti ficação e determin ação d e condu tas i líci tas, após o d evid o p rocesso l egal. Além de oferecer os princípios básicos aos regulamentos que criam as normas sobre o processo administrativo fiscal , influencia sobremaneira os institutos que disciplinam os direitos fundamentais do cidadão durante o exercício da atividade financeira pel os agen tesaspúnormas bl ico s,do prop orci on o ao part icu lar e inst rumento s p ara garanti r,judiciais defend erque e fazer valer seus Assim, temos Código deand Processo Civil (Leiosnºmeios 13.105/2015), que traz as medidas propiciam o direi to s. questi onamento perante o P oder Judiciário de atos irregul ares, ilega is o u in consti tucionais , ou ainda as cobranç as indevi das; a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), para proteger direito líquido e certo em face de ato ilegal ou exercido com abus o de po der por parte de um a aut orid ade públ ica; a Lei de Exe cução Fiscal (Lei nº 6.830 /19 80 ), para a cobrança pelo Es tado das dí vidas fiscais. Não po demos deixar de lembrar a relação do Di reit o Finan ceiro com o Direito Inter nacional , uma vez que este estabelece e di scip lin a as relaç ões ent re as n ações, e, por cons equência, inf luen cia no momento da cont ratação d e emprésti mos externos ou na negociação de contratos internacionais, especialmente aqueles que se submetem às regras de Tratados e Convenções Inter nacionais dos quais o Brasil é sign atário.
1.8.
DIREITO FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO
O Direito Financeiro e o Direito Tributário são especialidades jurídicas que se comunicam, mas não se confundem. Na realidade, o Direito Financeiro, disciplina que tem por objeto a atividade financeira do Estado, foi a srcem do Direito Tributário, tal como se diz, no relato bíblico, que Eva foi criada a partir de uma costela de Adão. Apesar disso, a relação entre ambas nunca deixou de existir, afinal, o Direito Financeiro e o Direito Tributário são especialidades jurídicas interdependentes e que se comunicam contínua e simbioticamente. Esse último, por sua vez, cuida de apenas uma dentre as várias espécies de receitas est atais s obre as quais versam as finan ças públ icas: a rec eita trib utária. 90 P ara Fernando Facury Scaff,91 No imagin ário do s ju ris tas o Di reit o Tribu tári o li mit a a arrecadação; o Di reit o Fin ancei ro bu sca a melh or ut il ização do s recurso s arrecadados em prol do b em comum. Um é vincu lado a uma ideia in di vid ual, de retirada de dinh eiro do bo lso priv ado; o ou tro é vincu lado a uma ideia de bem pú bli co, de sati sfação de necessid ades púb li cas. 92 93 - o qual, em texto memorável, poeticamente E, tomando de empréstimo a bela metáfora construída por Nelson Saldanha dual izou o p úb lico e o priv ado, denom in ando o l ado priv ado da vid a de “ jardim” e o lado p úb li co, de “ praça” -, Scaff compara as relações existent es entre o Di reito Fin anceiro e o T ribu tário, afirmando que
o D ireito Tr ibut ário represe nta o jardim , o que se esconde no rec ôndi to d a casa, no b olso das pessoas, nas contas corre ntes, na
contabilidade das empresas; e o Direito Financeiro corresponderia à praça , onde se debatem as questões públicas, onde o orçamento público é discutido e votado, onde a Lei de Responsabilidade Fiscal limita os gastos a serem efetuados em itens orçamentários que muitas vezes necessitam de maior investimento público. As questões financeiras são de Estado, colocadas a pú bl ico ; as tri bu tári as dizem resp eit o aos fin anci ado res dest es gast os . Se o Direito Financeiro é o ramo jurídico que orienta e regula toda a atividade financeira do Estado, que envolve as funções de arrecadar, gerir e gastar os recursos públicos, e inserida na primeira delas está a receita tributária, disciplinada pelo Direit o Tribut ário, é ra zoável in dagar, como p ertinent emente faz Estevão Horv ath, 94 por que esta discipli na jurídica não integra o campo d o Di reito Finance iro? E respond e: A sua resposta é simples: por mera convenção. Da mesma forma que se convencionou destacar o Direito Financeiro do Direito Adminis trativo, entendeu-se por b em “ criar” o Di reito Tributário, para m elhor se estudar a ativi dade tribut ária do Estado. E sta, po r sua vez, é cons ti tu íd a da in st it ui ção, fis cali zação e arrecadação d e tribu to s. Luci ano Amaro 95 assevera que dado o ex traor dinário desenvol vimento do direito atinente aos tribu tos , ganho u foros de “ autonom ia” o conjunto de pri ncí pi os e regras qu e di sci pl in am essa parcel a da ati vi dad e fin ancei ra do Es tad o, de mod o qu e é po ss ív el falar no di reit o trib ut ário, como ramo “ autô no mo” da ciência ju rídi ca, segregado d o di reito fin anceiro. P or su a vez, Sacha Calmon Navarro Coêlho 96 afirma que o D ireito Tr ibut ário, pela su a enorme importância, se desligou
do Direito Finance iro, deix ando d e ser “ ativid ade estata l”
regrada jurid icamente, par a tornar-se “ relação juríd ica” entre suj eito s de di reito em plan o de ig uald ade. A sua in serção no Direito Financeiro vem do pretérito, até porque os primeiros tributaristas eram economistas ou administrativistas estreitamente ligados ao Estado. P orém, além da s ua i mpo rtância, desenvo lv imento , complexidade, ou da mera convenção d e ordem pragmática ou did ática, po demos agreg ar ou tras ju st ificativ as para ess e des do brament o di sci pl in ar, de mod o a fun damentar a ascensão do Di reit o Tribu tário à ca tego ria de especiali dade jurí dica autôn oma. P rimeiramente, é impo rtante l embrar que, enquant o o Di reito Fi nanceiro t em em su as no rmas um destin atário p róprio , ist o é, o administrador público – no exercício do seu munus na atividade financeira –, o Direito Tributário disciplina a relação urídica entre o cidadão e o E stado (Fazenda Pú blica), limitando o s eu pod er de tributar, pa ra garantir o respeito aos di reitos fundamentais do contribui nte. No ut ras pal avras , o Di reit o Fin ancei ro irá no rmati zar to do s os ato s e pro cedi ment os para a reali zação da arrecadação pú bl ica em s ent id o ampl o, a ges tão des ses recurs os , o resp ecti vo gas to pú bl ico , e a elab oração e execução do orçamento pú bl ico , cons ti tu ição e gest ão da dí vi da pú bl ica, t ud o is so parametri zado po r prin cíp io s esp ecíficos e por no rmas como a Lei Geral d os Orçamentos (Lei nº 4.320/ 1964 ), a Lei de Respons abilid ade Fisca l (LC nº 1 01/2 000), dentre outras, dire cionando a cond ut a daqueles s ervido res públ icos que agem em no me do Es tado d urante a re alização da ativ id ade fin anceira. Por su a vez, o Direito Tributário estabelecerá as normas de uma relação jurídica específica – a relação tributária – entre o cidadão e o Estado, pau tad a po r pri ncí pi os ju ríd ico s esp ecíficos da tri bu tação , como a leg ali dad e tri bu tári a, a capaci dad e con tri bu ti va, a anteriorid ade, a progressi vi dade, o n ão con fisco etc. Assi m, como b em dest aca Sacha Calmon , 97 “ a ênfase do D ireito Tr ibut ário centra-se na ‘relação jurídica’ e não na ‘atividade estatal’ de obtenção de receitas. Não é Direito do Estado, é relação jurídica entre sujeit os de direito s ob os auspícios da legalidade e da igualdade”. Além de destinatários distintos, devemos considerar que a relação tributária contém em si um latente estado de conflito entre a Fa zenda P úb li ca e o cidadão, circunst ância pot encializada pelo fato d e que a trib utação é, inequ ivo camente, uma exceção 98 ao princípio da propriedade privada, sendo o tributo, hoje, a principal fonte de receitas públicas. Basta lembrarmos que a tribut ação abusi va de certos g overnantes ensejou inú meras revoluções ao long o d a his tória da h umanidade para c hegarmos à inexorável conclusão de que um ramo do Direito específico, científica e metodologicamente autônomo para disciplinar esta relação, há mui to tempo se fez necessário . 99 Ilustrando a complexidade desta relação, o jurista Ives Gandra da Silva Martins já chegou a afirmar ser a norma tributária uma norma de rejeição social, e que, sem a sanção, dificilmente seriam adimplidas as obrigações inseridas nos comandos
exist entes. Segund o ele, “ o tri but o é, por excelência, veicul ado p or normas de rejeiçã o so cial. Dada a compl exid ade inerente ao crescimento da vi da em so ciedade, dif icil mente a ob rigação de recolh er o trib ut o s eria cumprid a sem sanção”. No ent ant o, como bem sal ien to u Ali omar Baleei ro,100 a lenta e secular evolução da democracia, desde a Idade Média até hoje, é marcada pela gradual conquista do direito de os contribuintes autorizarem a cobrança de impostos e do correlato direito de conhecimento de causa e escolha dos fins em que serão apli cados. Da Carta Ma gn a e das revol uções b ritâni cas do século XVII às revo luçõ es americana e francesa do século XVIII, há uma longa e penosa luta para conquista desses direitos que assinalam a íntima coordenação de fenômenos financeiros e po lí ti cos . Nes ta li nh a, nos ens in a Ri cardo Lo bo Torres101 que “ o Di reito Tribut ário se afirma a partir das equ ações representadas pel o equi lí bri o entre lib erdad e e jus ti ça e entre direi to s fun damentai s e capaci dad e contri bu ti va”. Ora, se o Estado é chamado a dar efetividade às normas constitucionais e a assumir cada vez mais políticas públicas que atendam às necessidades coletivas, a outra face da moeda só pode ser a premência de recursos financeiros para fazer frente a estes gastos. 102 Ass im, como o E stad o cont emporâneo t em no s tri but os a su a princip al font e de receitas, 103 a Admini st ração bu scará cada vez mais sofisticar o seu sistema tributário visando ampliar a arrecadação, seja a partir da criação de novas espécies trib ut árias ou pela majoração das j á exist entes, além de afin ar os meios de recupera ção do crédi to fiscal. P ortant o, a necessid ade crescente d e recurso s o rigi nários da t ribu tação faz emergir, inf elizmente, uma mentali dade arrec adatória p or p arte de agent es d o Fisco, e eventuais desconsiderações das garantias do contribuinte pela própria Administração Tributária passam a ser fatos comuns. Portanto, este cenário conduz à necessidade de o Estado brasileiro (e seu ordenamento jurídico) possuir um ramo do direito autônomo, suficientemente complexo e capaz de normatizar as relações jurídicas de natureza tributária e atender aos anseios do cidadão- contribui nte, com a garanti a dos seus direitos fundamentais n a realizaç ão da ati vidade t ributária. A prop ósi to , na lição de Mar co Auréli o Greco, 104 o Direito Tributário é, talvez, o único ramo do Direito com data de nascimento definida. Embora, antes disso, existam estudos sob re tribu tação, especialm ente no âmbit o d a Ciência das Fin anças, pode-se di zer qu e foi com a edição da L ei Tribu tária Al emã de 19 19 que o Direit o Tribut ário começou a g anhar uma conformação j uríd ica mais si stematizada. Em bora o trib ut o, em si , seja figura conhecida pela experiência ocidental há muitos séculos, só no século XX seu estudo ganhou uma disciplina abrangente, coordenada e com a formulação de prin cípi os e con ceitos bási cos q ue o sep aram da Ciência das Fin anças, do Direit o Fin anceiro e do Adm ini strativo. No Brasi l, id ent ificamos o des env ol vi ment o do Di reit o Tribu tári o como di sci pl in a aut ôn oma e meto do lo gi cament e estrut urada, descol ando -se de vez do Direit o Fin anceiro, a partir da década de 1960 , tendo com o marcos n ormativ os a edi ção da Emenda Constit ucional nº 1 8/1 965, que reor ganizou o sist ema tributário brasileiro, e com a Lei nº 5.172/1 966, que in stit uiu o Códi go Tribut ário Nacion al, di plo ma hoje com mais de 50 ano s de vig ência em nos so o rdenamento j uríd ico. 105 A discussão sobre a autonomia e a distinção entre Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Direito Tributário não assumiu aspectos somente teóricos. No próprio percurso h istó rico de im plantaçã o d os cursos de Direito no Brasil, tal debate apresentou reflexos concretos n a elaboraçã o do currículo d as faculdades. No alv orecer da Repú bl ica, a matéri a “ Ciên cia das Fin anças ” foi in seri da no currí cul o do s curs os de di reit o naci on ais (juntam ente com a “ contabili dade do E stado”), por meio do art. 5º do Decreto do Governo P rovisó rio nº 1 .232-H, que aprovava o r egulamento das Inst itu ições de Ensi no Jurídico no Brasil. 106 Em 1895 , adveio a Lei n º 314 107, que reorganizou o ensino das Fac uld ades de Direito e confirmou, no 3º ano, a di sciplin a “ Ciênc ia das f inanças e contabili dade do Est ado” como contin uação de “ Econom ia Po líti ca”, que era lecionada no 2º ano. Em 196 2, por meio do P arecer nº 21 5 do en tão Cons elho Federal de Educação, a disci pli na assum e o nome atu al, “ Di reito Financeiro e Finanças”, com o i nteg rante do currícul o mín imo d os cursos de Di reito. Com a Resol ução nº 3 , de 25 d e fevereiro d e 108 197 2, o Conselh o Federal de Ed inin trod uz nov a alteração, sendo a matéria Ciência das Finanças e Direito Financeiro (Tr ib utário e Fiscal)” umucação a dis cipl a meramente o pt ativ a, ou s eja,ago cujarao ferta não era“ obrig atória. Somente em 199 4 o Di reito Tribut ário, agora já separado d o D ireito Financeiro, pass a a ser uma matéria obrig atória (matéria pro fis si on ali zant e), ist o é, compon ent e do currí cul o mín imo do curs o de Direit o.109 Em 29 d e setembro d e 200 4, a Resol ução nº 4 do Conselho Nacional de Educação (Câmara de Educação Superior) - que veicula as diretrizes curriculares atuais da
graduação em Di reito em tod o o País - manteve o Direit o Tribut ário, em seu art. 5º, inci so II, como matéria int egrante do Ei xo d e Formação Profissional obrigatório, mas deixou de incluir o Direito Financeiro propriamente dito como disciplina obrigatória, ausência esta qu e remanesce. 110Hoj e, o Di reito Tribut ário assu me a su a fund amental fun ção no orden amento jurí dico b rasileiro, atuando autonomamente, porém ao lado do Direito Financeiro na realização do que podemos denominar de justiça fiscal em sentido a mplo , oferecendo ao cidadão e aos g overno s o s mecanis mos necessários para a criação d e uma socied ade mais d ign a e usta.
1.9.
PODER FINANCEIRO DO ESTADO
Um dos prin cipais dest inat ários das n ormas do D ireito Fin anceiro é o Es tado , qu e, através da sua sob erani a, exerce o poder financeiro. A soberania indica, tradicionalmente, que não há força superior no ordenamento normativo interno ou externo. Tal po der, ent retan to , não é ab so lu to ou il imitad o, mas, ao con trári o, deco rre d as no rmas ju ríd icas , especi almente aqu elas de foro constitucional, que atribuem ao Estado a função de administrar a Fazenda Pública, assim entendida objetivamente como o conjun to de recursos e obrigações de n ature za financeir a destin ados a atender à s n ecessidades p úbl icas. Subj etiv amente, a Fazenda Públi ca confunde-se com a própria pessoa jurídica titular desse direito, que poderá ser a União, os Est ados, os M unicípi os ou o Di strito Feder al. O Estado não teria como realizar seus fins sem dispor de recursos econômicos suficientes. Para tanto, lança mão do poder sob erano de criar norm as q ue v êm a regular as f ormas d e arrecadação, de gest ão e d e apli cação d e recurso s fin anceiros d e acordo com os in teresses da s ociedade. Ess e pod er soberano, no E st ado d emocrático, lim it a-se a criar as no rmas ju rídi cas. A partir daí, nasce outra relação, agora já não derivada da soberania, mas sim fundada em uma pura relação jurídica , decorrente dos fundamentos do Estado de Direito. Escl arecendo ess a relação, Rub ens G omes de Sou za 111 afirma que o E st ado u ti li za-se da s ua so berania tão s omente para fazer lei; at é esse po nt o, trata-se efetiv amente de u ma relação de so berania, po rqu e so ment e o Es tad o tem o po der de fazer lei ; mas uma v ez pro mul gad a a lei , cess am os efeit os da so beran ia, po rqu e o Est ado democrático, just amente por não s er auto ritário, fica ele próprio s ubmetid o às leis que prom ulg a. Se, por um lado , o cidadão deve cont ribu ir pagand o trib ut os, ele o fará de acordo com a lei. E, po r outro , o Estad o so mente po derá ut il izar ess es recurs os con forme estabel ecid o na no rma. P ort ant o, o poder fina nceiro no Estado de Direito decorre da lei e à lei se su bmete. Nes se sent id o, para Bernardo Ribei ro de Morais,112 o Estado possui dupla fisionomia: em primeiro lugar, apresenta-se como criador do direito, como elaborador e tutelador da norma jurídi ca no i nt eress e da coleti vid ade; em segu ndo lug ar, apresenta-se c omo su jeit o de direit os e obrig ações, sub metendo se à ordem jurí di ca por ele criada. A dualidade existente entre as funções do Estado como criador do ordenamento jurídico e como sujeito de direito deste é expos ta por Ezio Vanon i: 113 A natureza daquela dualidade revela-se evidentemente a quem considera a natureza da atividade financeira. O Estado, que para real izar os seu s fins tem necess id ade de b ens econ ômicos , põ e em ação u ma ativ id ade ori ent ada no sen ti do da o bt enção de tais bens ; e o o rdenamento jurí di co, ou seja, o Es tado em sua função l egiferant e, garante o ex ercício de tal ati vi dade. A relação jurídico-financeira é uma relação obrigacional ex lege e não uma relação de poder. 114 O Estado não exercita a atividade de arrecadação de receitas de maneira arbitrária; ao contrário, o faz dentro da legalidade e utiliza a capacidade contributiva das pessoas como parâmetro de equidade. Entretanto, para fazê-lo, deve ser dotado da supremacia que lhe permita di rigi r a po lít ica econô mico-so cial do paí s e exigi r dos parti culares determ in ados compo rtamento s. 115 A capacidade cont ribu tiv a se revela na m edid a da cond ição de cada um em pagar o t ribu to. Ilu strati vamente, essa cond ição se demon stra na Curva de Laf er (ou n a “ lei do morcego in teli gent e”), 116 que se identifica com um meio círculo virado para bai xo. Con forme as alí qu ot as do tri bu to so bem, a arrecadação to tal vai su bi nd o com elas. En tret ant o, ess a si tu ação vai até o po nt o em que a curv a cheg a à su a máxima alt ura. A partir d aí, a curva co meça a des cer. Ou sej a, depoi s d o p on to máximo, quan to
mais se majo ram os tri bu to s, meno r se revel a a arrecadação. 117 Portanto, mesmo a lei que se srcina do poder soberano estatal será elaborada a partir de valores inerentes ao Estado Democrático de Di reito. E o p od er fin anceiro, dec orrente dess as leis , igualmente será ex ercid o seg ui ndo esses p arâmetros.
1.10.
FEDERALISMO FISCAL BRASILEIRO
Tema sobremaneira relevante no Direito Financeiro brasileiro e que merece destaque é o federalismo fiscal, 118 expressão financeira da forma com que os entes federativos 119 – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – se organizam e se relacionam na realização do seu munus , enfrentando e harmonizando as tensões decorrentes de uma estrutura heterogênea, decorrente de uma multiplicidade de interesses e das diferenças regionais – culturais, sociais e econômicas –, na busca da 120
impl ement ação d e um modelo federal cooperativo, a fim de reali zar um ob jet iv o co mum para to da a nação. Na lição de Reinh ol d Zippel iu s,121 o federalis mo coop erativ o em sent ido estrit o traz con sig o a ideia de um a “ obri gação ao entendimento” ( Verständigungszwang ), ou seja, a necessidade de que os entes federativos se harmonizem mutuamente e até mesmo aceit em compro mis so s en tre s i. Conforme assi nala o Mini st ro do STF Ricardo Lewand ow ski ,“ a nova Magna C arta adot ou o d enominad o ‘ federali smo cooperativo’, em que se registra o entrelaçamento de competências e atribuições governamentais, caracterizado por uma reparti ção vertical e horizon tal d e competências , ali ado à partil ha de recurso s finan ceiros”. 122 E conclui: Provavelmente, a característica mais relevante do Estado Federal - pelo menos a que apresenta maiores consequências de ordem prática -, ao lado da questão da distribuição de competências, seja atribuição de rendas próprias às unidades federadas. Com efeito, é indispensável que o partícipe da federação, que exerce a sua autonomia dentro de uma esfera de competências pró pri a, seja con templad o co m a neces sári a con trap arti da financei ra para fazer face às o bri gaçõ es deco rrent es d o exercíci o p len o de suas atribuições. 123 Descrevendo o modelo federal cooperativo brasileiro, Tércio Sampaio Ferraz Júnior solidário . Segun do ele,
124 utiliza a expressão federalismo
o federalismo solidário exige, pois, como condição de efetividade, a cooperação entre os entes federados, tanto no sentido vertical quanto horizontal. Na verdade, no contexto do federalismo solidário, ela não tem uma natureza contratual. Isto porque as relações interindividuais entre as entidades que compõem a federação, cujo objetivo deve ser o fomento das finalidades comuns, têm um sentido jurídico-político que as transcende. O Brasil é estruturado como Estado Federal 125 desde a formação da República, quando a Constituição de 1891, inspirada no mod elo no rte-americano, adot ou o arquétip o federati vo d ual (Un ião e Est ados ), ao afirmar: “ a Repú bli ca Federati va, pro clamada a 15 d e novembro de 1889 , const it ui -se, po r união perp étu a e indi ss ol úv el das suas ant ig as P rov ín cias , em Es tad os Unidos do Brasil” (art. 1º). 126 Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu nossa atual estrutura federativa contemplando a União, os Estados , o Dis trito Federal e os Município s, ao presc rever que: “ A Repúbli ca Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...” (art. 1º). Todos os entes federativos são dotados de autonomia na sua organização político-administrativa (art. 18), manifestada pela capacidade de auto-organização, de autogoverno e de autoadministração, inserida, nesta última, a necessária autonomia financeira. Sobre o p erfil do federalis mo q ue se formou no Brasi l, expl ica José A fons o d a Silv a 127 que: Os limites de repartição regional e local de poderes dependem da natureza e do tipo histórico de federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados federados competências mais amplas, como nos Estados Unidos. No ut ras a área de competên cia da Un ião é mais di lat ada, rest and o li mit ado campo de atu ação aos Es tad os -membro s, como t em si do n o Brasil, ond e a exis tência de com petências exclusi vas d os Mu nicí pio s comprime ainda mais a área estadu al. E a respei to da organ ização d a nos sa federação, esclarece Fernand a Dias Menezes de A lmeida 128 que: A existência, no Estado Federal, de um poder central e de poderes periféricos, que devem funcionar autônoma, mas concomit antemente, cond uz n ecess ariamente a qu e haja no arranjo federati vo um esq uema de repartição de competências entre o todo e as partes. Por um lado, a partilha de competências é que dá substância à descentralização em unidades autônomas. Isto
po rqu e, se o ful cro da aut on omia do s ent es federados est á pri mord ial ment e na capacidad e de aut o-o rgan ização e de autolegislação, ficaria destituído de sentido reconhecer esta capacidade, sem se definir o objeto passível de normatização pelo po der cent ral e pel os po deres est adu ais . Por ou tro lad o, se qu is er a pres ervação de um relaci on ament o harmôni co ent re o conjunto e as partes, é imprescindível delimitar as respectivas atribuições, sem o que seria inevitavelmente conflituosa a sua convivência. Dest acand o a import ância da auto no mia fin anceira dos ent es em nos so model o federativ o, Jos é Maurício Cont i 129 leciona: O Brasil é uma federação, e o respeito à autonomia dos entes que a compõem é fundamental para a sustentação deste sistema. Ent re os vários asp ectos q ue se desdo bra a auto nomia dos entes federado s, a auto no mia finan ceira ocup a papel de destaq ue. Os entes f ederados, especia lmente os chamados “ entes su bnacionais” (Est ados, Dis trito Federal e Município s) precisam dis por de recursos su ficient es p ara fazer frente as s uas desp esas, e sem depend er dos demais, parti cularmente d a Un ião. A verdadeira, efetiv a e imprescind ív el auton omia finan ceira depend e, po is , do b inô mio “ suficiência” e “ in depend ência” dos rec urso s financeiros. Nu ma federação como a bras il eira, não há hi erarquia ent re os seu s membro s,130 e as atribuições distribuídas pela Constituição aos entes precisam ser claras e rígidas para evitar a ocorrência de conflitos de competência, seja pela invasão indevida na atribuição de um ente por outro, seja pela omissão e recusa dos entes em realizar uma determinada atividade cuja competência não foi claramente distribuída. No art. 21, a Constituição conferiu as atribuições exclusivas (privativas) da União, e no art. 30 as d os Mun icíp io s, deixando p ara os E stad os a competência remanescente ao estabelecer no § 1 º do art. 24 qu e “ são reservadas aos Est ados as competências q ue não lh es sejam vedadas p or esta Cons tit ui ção”. Já no art. 23, tem os as com petências comuns (paralelas) da União, dos Estados e dos Municípios. Por sua vez, no art. 24 encontramos a competência concorrente entre União , Es tado s e Municíp ios para legisl ar sob re as matérias lá re lacion adas, sendo q ue a competência da Uni ão limit ar-seá a estabelecer normas gerais (§ 1º), não excluindo a competência suplementar dos Estados (§ 2º). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (§ 3º), porém, a sup erveniência de lei f ederal so bre normas gerais su spen de a eficácia da lei estadu al, no qu e lhe for cont rário (§ 4º). A partir destas atribuições, podemos dizer que se consideram políticas públicas 131 o conjunto de programas, ações e ativid ades desenvolvi das, indivi dual ou conjunt amente, pelos entes f ederativos do E stado b rasil eiro, no s entido de assegura r a realização de direitos constitucionalmente previstos, tais como saúde, educação, segurança, meio ambiente, dentre outros, pri nci pal ment e des ti nad os aos set ores con si derados margi nal izad os da s oci edad e.132 São ident ificados a partir da sua in serção nos orçamentos púb licos por i niciativa d o Po der Ex ecuti vo ou por emendas parlam entar es du rante o proce sso de elaboraç ão orçamentária, em espontânea efetivação dos preceitos constitucionais ou em atendimento das demandas propostas pela própria sociedade. 133 Para garantir a plena e efetiva realização destas funções distribuídas a cada um dos entes federativos, a Carta Constitucional lhes assegura fontes próprias de recursos financeiros, que advêm, essencialmente, da partilha patrimonial (de ben s pú bl ico s e d e recu rso s nat urai s), da competên cia tri bu tári a p ara a in st it ui ção e co bran ça d e t rib ut os e d as tran sferências 134 financeiras intergovernamentais obrigatórias e voluntárias, a partir de um sistema de partilha e repasse de receitas. Nesse sent id o, afirma Ant ôn io Ro berto Sampaio Dóri a que: O poder político, distribuído pelas camadas da federação, encontra seu necessário embasamento na simultânea atribuição de po der fin ancei ro, sem o qual de pou co vale: aut on omia na percep ção, ges tão e disp ênd io das rend as próp rias 135 . A necessidade de recursos para as entidades da federação é exposta na bem elaborada síntese que formula José Maurício Conti: 136 As enti dades descentralizadas qu e, unid as, compõem a Federação t êm, necess ariamente, que d isp or d e recurso s s uficient es p ara se manter, o que implica fontes de arrecadação que independem da interferência do poder central, constituindo esta uma característica fundamental do Estado Federal. Em geral, há, como já mencionado, duas formas de assegurar a autonomia financeira: a primeira é a atribuição de competência para a instituição de tributos; outras são as transferências in tergov ernamentais ass eguradas pelo T exto Con st it ucio nal, com cláusu las qu e ass egurem o fiel cumprimento d este dis pos it ivo . A respeit o d a mencion ada competê ncia tributá ria , esclarece Hug o d e Brit o Machado 137 qu e o princípi o d a competência é
aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade de tributação àquela matéria que lhe foi cons ti tuci onal mente dest in ada. Já sabemos q ue a competência trib ut ária é o po der impos it ivo ju ridi camente deli mit ado e, sendo o caso, divi dido . O princípi o d a competência obriga a que cada entidade tribut ante se com porte no s l imites d a parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída. Temos um sistema tributário rígido, no qual as entidades dotadas de competência tributária têm, defin id o pel a Const it uição, o âmbit o d e cada trib uto , vale dizer, a matéria de fato q ue po de ser tribu tada. E, por sua vez, quanto às transferências financeiras intergovernamentais , esclarece Emerson Gomes 138 que elas constituem repasses de recursos financeiros entre entes descentralizados de um Estado, ou entre estes e o poder central, com bas e em det ermin ações con st it uci on ais , leg ais ou , ain da, em decisõ es di scri cio nári as do órg ão ou da ent id ade con cedente, co m vistas ao atendimento de determinado objetivo genérico (tais como a manutenção do equilíbrio entre encargos e rendas ou do equilíbrio inter-regional) ou específico (tais como a realização de um determinado investimento ou a manutenção de padrões míni mos d e quali dade em um determin ado s erviço pú bli co prestado ). Não se po de esq uecer do s recurs os deco rrent es das receit as pat rimoni ais , no qu e Fernand o Facury Scaff139 denominou de ederalismo fiscal patrimonial , que trata do rateio das receitas srcinárias que envolvem a exploração do patrimônio público, seja o qu e advém da expl oração d e recurso s n aturais (energia elét rica, prod ução min eral et c.), seja o d as receit as do s p rogramas de desest atização ou de f on tes semelhant es. Ass im, o federalismo fiscal , origin ário d o pacto f ederativo b rasil eiro, consist e na distribu ição constit ucional da partilha de recursos patrimoniais e das competências financeiras e tributárias para legislar, fiscalizar e cobrar recursos, assim como a redistribuição de receitas entre os entes federados, no sentido de conferir a cada ente condições para realizar suas respectivas atribuições pú bli cas, igu almente estabelec idas na Carta Const itucio nal. 140 Na lição de José Marcos D oming ues : Define-se federalismo fiscal como o conjunto de providências constitucionais, legais e administrativas orientadas ao financiamento dos diversos entes federados, seus órgãos, serviços e políticas públicas tendentes à satisfação das necessidades pú bl icas nas resp ecti vas esferas de competên cia.141 A estru tu ra de Est ado Federal de um país com as di mensõ es do Brasi l e com as di ferenças s ocio econômicas regio nais impõe atenção para alguns aspectos tidos para nós como extremamente sensíveis, tais como: a) o equilíbrio entre atribuições distribuídas aos entes federativos e os recursos financeiros para a sua realização (fins e meios); b) critérios justos e ideais de distribuição de recursos entre entes desiguais; c) a excessiva concentração de poder fiscal nas mãos da União em prejuízo dos Est ados e Muni cípi os ; d) o bal anceamento entre as competências t ribu tárias e as transf erências fin anceiras intergo vernamentais ; e) o imprescind ív el exercício da competência tri bu tária pelos entes federativ os ; f) o jo go democrático n o p rocesso o rçamentário; e g) o i mperios o respei to ao in st rumento de lei compl ementar como v eículo in st itu id or de no rmas gerais em matéria fin anceira. Primeiramente, para que essa estrutura federativa do Estado brasileiro seja adequada para todo o país e para os seus cidadãos, deve haver um necessário equilíbrio entre as responsabilidades e funções constitucionalmente atribuídas a cada um dos entes federati vo s e“ os recursos finannceiros eles adedi al, como di z oabrocardo, “ quem os fins não , dá ossemeios em ou tra formulação, a Const it uição ão dá acom mãocados; di reitaafin para tirar com esqu erda”. Do codántrário, ati ngi”,ráou,o obj etiv o final da nação: o atendi mento das n ecessi dades d o p ovo e a realização do Bem Comum. Conferir um rol d e atribui ções e responsabilidades aos Estados e Municípios – um poder-dever estatal de realizar – sem fornecer recursos suficientes para a sua efetiv ação é frust rar o próp rio texto cons ti tuci on al. Em relação aos critérios de dis trib ui ção de recursos para os entes s ubn acionais , em um país d e grande extens ão territorial e com desigualdades regionais de ordem econômica, social e cultural tão evidentes, devemos indagar se os critérios e a metodologia hoje utilizados para a distribuição das competências tributárias e para as transferências intergovernamentais são adequados e suf icientes para a tender aos objeti vos consti tucionais , em espec ial àqueles ins culpid os n o art. 3º da Constit uição. A esse respeito , José Maurício Con ti 142 dest aca qu e a dis trib ui ção de rec urso s n a Federação t em impo rtância fun damental e po nd era, em relação ao s is tema trib ut ário , que est e deve ser jus to não apen as sob o p on to de v is ta d a relação fis co-co nt rib ui nt e, mas também qu anto à di st ribu ição d os recurso s ent re os membros da Federaç ão, para que as receitas sejam estabelecid as d e modo que destine os recursos para onde sejam mais úteis e necessários, advertindo que o modelo deve, ainda, ter flexibilidade suficiente para que se façam as adaptações às transformações ocorridas com o decorrer do tempo, de modo que mudanças tecnológicas, econômicas, sociais, populacionais, culturais exijam novas distribuições de encargos e recursos. De fato, a distrib uição das com petência s t ributárias entre Estados e Município s, fixada nos arts. 145 a 156 da Const itui ção, foi desenhada a partir de critérios históricos e políticos e com alguma racionalidade fiscal. Todavia, ao estabelecer
homogeneamente as competências, em que todos os entes têm direito igualmente a instituir aqueles determinados impostos, deixa de levar em consideração as realidades próprias e as disparidades existentes entre eles, especialmente aquelas de ordem econômica e demográfica. Isto é, na medida em que é horizontalmente atribuída a competência de forma homogênea, porém, incidente em bases econômicas e demográficas distintas, e sem levar em consideração elementos como renda per capita , densidade populacional e desenvolvimento urbano, econômico e social, srcina-se uma clara desigualdade arrecadatória entre os entes federativos, diante da existência de diferenças entre as unidades economicamente mais fracas e as que detêm maior desenv olv imento da base econô mica e maior po tencial arrec adatório . As dificuldades inerentes ao modelo de distribuição de competência tributária são bem sintetizadas por Manoel Gonçalves Ferreira Filho : 143 Tal técni ca, po rém, apresent a como i ncon veni ente o fato ó bvi o d e que a d iferença de con diçõ es econô micas ent re regiõ es de u m mesmo todo faz com que a mesma matéria tributável seja rendosa para um Estado e não o seja para outro. Com efeito, um imposto sob re produção agrícola, por ex empl o, não renderá nu m Es tado i nd us triali zado e ass im po r diante. Igual preocupação temos em relação aos critérios de distribuição de recursos das transferências intergovernamentais, mecanismo instituído para, ao reconhecer as disparidades regionais e a incapacidade arrecadatória de alguns entes, reduzir finan ceiramente o desequ il íb rio fis cal entre eles e p ermiti r qu e pos sam exercer suas atribu ições mais ad equadamente. Ent retanto, ainda que sejam levados em consideração critérios como renda e população, como ocorre com os Fundos de Participação dos Estado s (FPE) e Muni cípios (FPM), apenas estas v ariáveis, a noss o v er, não são s uficientes para a tender as peculiaridade s d e cada região e ente. Nes te sen ti do , Hel eno Tavei ra Torres 144 , ao examinar o modelo das transferências governamentais indiretas, não obstante reconhece r a importância do ins titu to, aprese nta s ua crítica aos critérios u tili zados: Lamentavelmente, porém, sobrevém uma necessária metacrítica, que é a constatação de ser um modelo que corre sério risco de conv erter-se em um si stema “ si mból ico” (Mar celo N eves) ou de um federalis mo “ no min al” (Jos é Afons o d a Silv a). Os meros índices de população e renda, mantidos, para a nossa surpresa, pela LC 143/2013 (FPE e FPM), de nenhum modo realizam o projeto constitucional do federalismo cooperativo de equilíbrio e dirigismo transformador projetado pelo constituinte de 1988. A legislação que se presta de base para apuração dos dados está severamente ultrapassada, a começar pela LC 62/1989 e critérios p revist os no CTN (Lei 5 .172/19 65), ainda aplicáve is nos dias q ue corr em. Os ín dices e val ores adot ados , além de não s erem represent ativ os da realidade nacio nal circun st ante, profund amente modi ficada nas últ imas duas década s, são antiquados , e os re sul tados n ão são reve ladores das “ desigu aldades re gion ais”, que deveria se r o critério preponderante, a evidenciar as transferências segundo o grau de desenvolvimento, de escolaridade ou de necessidades bás icas , entre outro s aspect os mais con sen tân eos com a fin ali dad e. Dest acamos , também, a preocup ação q uant o ao desequ il íb rio d o p od er fis cal entre os três ent es federati vos , uma vez que a in desejada concent ração do pod er no federali smo fis cal brasilei ro em favor da Un ião, em detrimento dos Es tado s e Muni cípi os, pro pi cia neg ati vas con seq uên cias , tais como: a) o enfraqueci ment o do pro cess o democráti co deco rrent e da l ut a entre as forças po lí ti cas regi on ais e a cent ral; b) uma in des ejad a competi ção fis cal – vert ical e ho rizo nt al – ent re os ent es federat iv os , conh ecida como “ guerra fiscal”; c) a incapacidade d e o g ov erno central exe rcer sati sfatoriamente s ua fun ção coordenado ra em todo o território, gerando práticas autônomas dos governos regionais e locais incompatíveis com o interesse nacional; d) a minimização dos processos de redução das desigualdades regionais e do estímulo ao desenvolvimento social e econômico local. His to ricamente, podem os i dent ificar uma alternância cíclica entre período s de con centração e desconcent ração do po der no federalismo brasileiro, com desdobramento direto na sua face financeira – o federalismo fiscal . Em finais do século XIX, a federação brasileira foi criada, com a proclamação da República, para solucionar o problema administrativo srcinário da dimensão do país e d as diferenças regionais . Portanto , nasce u n um processo de “ desdob ramento” de u m Estado Uni tário. Até 1930, período que conhecemos por República Velha, por conta de uma economia essencialmente exportadora de produtos pri mário s, esp ecial ment e d e café, o po der do go vern o cent ral não era rep resen tat iv o. No perí od o seg ui nt e, que foi até 19 46 – deno minad o d e Est ado N ov o –, percebe- se uma forte centralização nas m ãos d a Uni ão, sob o comando de Getú li o Vargas. Após , id enti fica-se nov o ciclo de desco ncentração com a promulg ação d a nov a Const it ui ção democrática. Todav ia, com a ascensão do po der mili tar em 1964 , inst aura-se um novo perí od o de co ncen tração do po der p ol ít ico -fin ancei ro, que s e seg ui u at é meado s d a
década de 1980, quando então se deu o início da abertura política e o novo processo de redemocratização, que culminou com a Constituição Federal de 1988, fortalecendo a participação dos Estados e dos Municípios e conferindo a eles relevante part ici pação no fin anci ament o e no s gas to s pú bl ico s. Naq uel e momento , con so li dav a-se a no va des cent rali zação fis cal. Entretanto, após inúmeras emendas constitucionais que modificaram o projeto srcinal (aumento da arrecadação através das 145 contribuições de competência da União, criação e perpetuação do mecanismo da DRU etc.), podemos dizer que se vivencia 146 hoj e um no vo p rocesso d e concentraçã o de po der fis cal para a União . A crítica de Re gi s Fernandes de Oli veira 147 é clara: No Brasi l, ho je, o pact o fis cal est á t ort o. Há mani fest o des equ il íb rio em favo r d a U ni ão. A est a d evem ser atri bu íd os recurs os suficientes e necessários para atender as suas finalidades precípuas, quais sejam, segurança externa do país, representação diplomática, justiça federal, manutenção da estrutura burocrática dos Ministérios e da Administração Direta, recursos in stru mentais para pagamento de seus servid ores e da manut enção de seus eq uip amento s, prédios etc. O mais é de ser repassado a Est ados e Municíp io s, uma vez que destes é a dí vi da maior. Igual p reocupação m anifesto u Manoel Gon çalves Ferr eira Fil ho 148: A divisão de rendas é, no dizer de Durand ( v. Confédération d’ États et État fédéral), a pedra de toque da Federação, pois é a medida da autonomia real dos Estados-Membros. Na verdade, essa partilha pode reduzir a nada a autonomia, pondo os Estados a mendigar auxílios da União, sujeitando-os a verdadeiro suborno. Como a experiência americana revela, pelo concurso finan ceiro, a União p ode in vadi r as competências est aduais , impon do s ua int romis são em troca desse auxílio . A guer ra f iscal é um desd ob ramento negati vo de um mod elo d e federali smo fis cal que ain da não encont rou u m po nto id eal de equilíbrio, revelando um conflito na federação e um abalo no ideal cooperativo. Caracteriza-se pela disputa entre entes federativos na busca da atração de investimentos, empreendimentos e recursos privados para o seu território, a partir da concessão d e incenti vos fiscais , com o ob jeti vo d e gerar mais renda, empregos , crescimento econômico e desen vol vi mento lo cal. Pode se dar pela renúncia fiscal na isenção ou na postergação do pagamento de impostos, doação de terrenos ou de equipamentos para instalação do empreendimento, financiamento e crédito com juros subsidiados etc. Assim, por exemplo, oferece-se uma alíquota mais reduzida de um determinado tributo para que se instale, no território de um ente federado, uma empresa, ind úst ria ou empreendim ento , e não em out ro, ond e a alíq uo ta s eria maior. A competição na guerra fiscal pode ser horizontal (típ ica), qu ando en vol ver entes f ederati vos de mesmo ní vel o u est atura, e vertical (atípica) , quando n íveis dist int os – mais altos e baixos – de g overno são concorre ntes, e neste ca so, se re vela na busca pel a con cent ração de tri bu to s em seu po der. As si m, na mod ali dad e ho rizo nt al, temos os Es tad os competi nd o ent re si , ao lançarem mão da desoneração da incidência do ICMS 149 (pelo diferimento do pagamento em longo prazo ou através de compensações fiscais), assim como os Municípios, por meio da redução de alíquotas ou isenções do ISS e IPTU. Já na espécie vertical, tem os a Un ião competi ndo com Es tado s e Muni cípi os a partir da concentração da ar recadação t ribu tária em seu t esou ro, especialmente pelo aumento da carga-fiscal de tributos de sua competência (p. ex., contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico), cuja consequência inexorável é a redução da autonomia financeira dos entes subnacionais e o seu respectivo enfraquecimento . Cabe registrar que o fenômeno da guerra fiscal se materializou a partir da efetiva descentralização da federação e da autonomia concedida aos entes pela Constituição de 1988, uma vez que, no período anterior, do regime militar de 1964, prev aleci a o mod elo cent rali zado r nas mãos do Go vern o cent ral, po uco remanes cend o em termos de arrecadação e de invest imentos aos Est ados e Município s. Apesar do ganho pol ítico g erado na propaganda pos itiv a em favor do adm inis trador públi co que “ ganha” o duelo f iscal, com argumentos que vão desde aumento de empregos, desenvolvimento local, incremento da arrecadação futura e descon centração in du stri al, as críti cas à guerra fiscal s ão in úmeras e de di versas ordens e natureza. 150 Em primeiro lugar, deve-se reconhecer que, apesar de um ente se beneficiar no curto prazo com o redirecionamento do 151
empreendim ao seu t erritó emtodo detrimento do outnão ro, oapenas qu e por si só já não é algo efetiv amente eficient pela e, privação a partir de visão global,ento a federação comorioum é que perde, pela desarmonia federativa, mas também dosuma recurso s fin anceiros renun ciados . Ademais, há o p erigo d a banalização da prática, c om a mul tip li cação in devi da do fenômeno e a perd a da eficáci a do es tí mul o, com a inexorável redu ção glo bal de arrecadação. Além diss o, não há com provaçã o q uantit ativa de qu e os resul tados dos investi mentos aloca dos após o redirec ionamento
do empreendimento são superiores ao valor das renúncias concedidas, deixando dúvidas se a aplicação direta dos recursos abdi cados g eraria maior ben efício para aquela so ciedade em vez da concess ão do s est ímulo s. E a eficácia ec onô mica dest a conta restará a ind a mais d uvi do sa se levarm os em cons ideração q ue o maior desen vol vi mento daqu ela locali dade gerará , naturalm ente, um aumento populacional e maior demanda por serviços públicos, especialmente os de saúde, segurança, transporte e saneamento , acarretand o, p or d ecorrência, um maior g asto da máqui na est atal. Outrossim, em um país com uma desigualdade regional evidente, o mecanismo potencializa ainda mais o desequilíbrio fiscal na federação, uma vez que os entes federativos desenvolvidos são os mais capazes de oferecer melhores benefícios e sup ortar por m ais t empo as renú ncias fis cais, atraind o para si maior nú mero de inv esti mento s e prejud icando aind a mais o s entes menos desenvolvi dos . Finalmente, sob a ótica empresarial, além da questão concorrencial decorrente da desvantagem competitiva imposta às empresas não agraciadas pelos benefícios fiscais, há que se questionar a eficiência alocativa dos fatores de produção, uma vez que o empreendimento se estabelecerá em localidade escolhida por força dos benefícios fiscais e não pelas suas características pró pri as, des con si deran do -se, mui tas vezes , fato res como o di st anci ament o do seu mercado con su mid or e de forn ecedo res, cust os de transp orte e lo gí sti ca, a deficiência d e quali ficação d a mão de o bra e de inf raest rutu ra etc. Outra problemática existente no federalismo fiscal brasileiro decorre do balanceamento entre a distribuição de receitas e atribuições dos entes (meios e fins), e dos critérios de distribuição de recursos entre eles, sendo desejável o adequado bal anceamento ent re as competên cias impos it iv as pró pri as (po der tri bu tári o in di vi du al de cada ent e) e as tran sferências intergovernamentais obrigatórias, realizadas, essencialmente, por meio da repartição constitucional das receitas tributárias (arts . 157 a 160 da CF). Isso porq ue, em um país com tant as di ferenças regio nais , e até mesmo i ntrarregion ais, to rna-se imperios o reconhecer a necessidade de um aperfeiçoamento dessa partilha, a partir de uma precisa calibragem, para não apenas oferecer recurso s equ it ativ amente su ficient es àquel es entes sub nacion ais executarem sati sfatoriamente as s uas atri bui ções, como t ambém, e princi palmente, para e st imulá-lo s a u m desenv olv imento sus tent ável l ocal, e não gerar – com o s e tem vis to – u ma acomod ação financeira que acaba por incentivar o indesejável surgimento de novos municípios. Nas palavras de Márcio Novaes Cavalcanti, 152 haveria uma “ mul tip li cação irracional d e muni cípi os ”, em que v árias cidades o u meros agrupam ento s d e vi larejos p assam a reivi nd icar seu reconhecim ento como Mun icíp io , a fim de ob ter direit os de recebimento de fun dos de repasse, e tudo isso sem o necessár io cálculo p révio de sua contrib uição nas rec eitas. A propós it o, lembra Gui lh erme Bueno d e Carvalho 153 qu e os crit érios p ara as transf erências n o Brasil não l evam em cont a qual qu er critério de es forço fis cal i mplementado pela uni dade federada b eneficiária d a trans ferência. Este aspecto revela ainda uma outra preocupação: a do não exercício da sua competência tributária – a não instituição e cobrança de impostos – por parte de alguns Municípios, que passam a se apoiar, exclusivamente, no financiamento srcinário dos recursos advind os d a repartiçã o const itucio nal das rec eitas tribut árias. A este respeito, obs erva Rogério Leite Lo bo 154 que (...) em dinâmica diametralmente oposta às políticas que vêm sendo adotadas nos outros Estados federais para sanar a crise centrípeta qu tem e terá bas es doa Federalism Fiscal d esses p aísesdos (noentes s Es tado s Un idoas diminuição da América dos e narepasses Alemanha, ao menos) (...), se acometid procuradoo as estimular arrecadaçãoode tributos próprios locais, com verticais, “ grants -in-aid”, sub sí dio s etc., o Brasil vem apos tand o no incremento d as transferências i ntergo vernamentais (...). Daí advém as seguintes indagações: seria válido um ente federativo não instituir e cobrar um imposto que foi a ele constitucionalmente conferido? Seria isonômico um cidadão residente em uma unidade da federação ser contribuinte de um imposto ao passo que outro cidadão, de localidade próxima, não teria tal ônus por força do não exercício da competência tributária municipal? A doutrina clássica sempre caracterizou a competência tributária – aptidão de que são dotadas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas tributárias inovando o ordenamento jurídico –, além de outros aspectos, como sendo de natureza acultativa .155 O Códi go Tribut ário Nacion al recon hece essa característ ica no seu art. 8º, ao estabelecer qu e: “ O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído”. Concretamente, vemos essa facultatividade ocorrer com a União Federal, já que ela mesma ainda não instituiu o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) 156 previsto no art. 153, in ciso VII , da Constit uição Fede ral. Apesar disso, devemos indagar: como é possível realizar adequadamente as políticas públicas e atender às necessidades pú bl icas con st it uci on almente ass egu radas sem a tot ali dad e dos recurs os fin ancei ros qu e s eriam ori un do s de uma competên cia trib ut ária que acaba por não s er exercida a parti r de uma facultati vi dade do ente federati vo ? Não n os parece aceitáv el caracterizar
como sendo plenamente facultativo o exercício da competência tributária se isso puder comprometer o cumprimento das obri gações estatais , prejud icando , ao fin al, a próp ria sociedade. Nes se sent id o, advert e Celso Ant ôn io Band eira de Mello que na esfera do Direito P úbli co os poderes assinados ao su jeito não se apresentam como s ituações su bjetiv as a sere m considerada s apenas pelo ângulo ativo. É que, encartados no exercício de funções , impli cam dever de atuar no interesse alheio – o do corpo social –, compondo, portanto, uma situação de sujeição . Vale dizer, os titulares destas situações subjetivas recebem suas competências para as exercerem em prol de um t erceiro : a coletividade que representam. Então, posto que as competências lhes são outorgadas única e exclusivamente para atender à finalidade em vista da qual foram instituídas, ou seja, para cumprir o interesse públi co que preside sua ins titu ição, result a que se lhes propõe um a situação de dever : o de prover àquele intere sse. 157 Assim, o nosso entendimento é o de que, embora não haja qualquer ilegalidade propriamente dita à luz do nosso ordenamento jurídico, esse comportamento seria inadequado e enfraqueceria a ideia da autonomia financeira dos entes federativos (parte do ideário do federalismo fiscal), além de contrariar o objetivo principal da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2 000), qual seja, o da gestão fiscal responsável , uma vez que seu art. 11 158 estabelece como requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência cons ti tuci onal do ente da Federaç ão, ficando vedada a rea li zação de t ransferências v olu nt árias para o ente qu e assim não o fizer quanto aos s eus i mpos tos (parágrafo único). O fato é que não há uma vedação legal expressa a tal comportamento. Ao contrário, reconhece a LRF como possível a cond ut a ao aplicar um a úni ca e branda sanção p ara o não exercício da competência tri but ária pelos ent es federativ os : a restrição ao recebimento d e transferências vo lu ntárias (aquelas d ecorrentes d e con vêni os, para a assi st ência ou auxílio finan ceiro entre os entes), não atingindo o recebimento dos repasses constitucionais obrigatórios. Apesar dos indiscutíveis benefícios da cobrança especialmente em razão da independência política decorrente da sua autonomia finan ceira,dos restimpostos, a pou co esti mul ado o cumprimento da no rma ins culp ida ndos o art.entes 11 dsubnacionais a LRF. Comentando o dispositivo da LRF (art. 11) que trata do exercício da competência tributária, Antonio Benedito Alves afirma: Isso será de grande auxílio para o cumprimento das metas fiscais e alocação de recursos para fazer frente às diferentes despesas pú bl icas , dev end o o admini st rado r pú bl ico aumentar o zelo na cob rança do s impos to s de competên cia pri vat iv a, o qu e, até então, não era levado a sério pelos gestores públicos que, confiados nas receitas de outros entes da Federação, agiam com 159 ineficiência na cobrança de seus tributos, ocasionando perdas de receitas próprias e prejuízos à sociedade. Um ou tro relevant e aspecto a ser analisad o no federalis mo fis cal brasilei ro é o jo go d emocrático n o pro cesso o rçamentário, decorrente do modelo de democrac ia fiscal instituída pela Constituição Federal de 1988, em que o Poder Executivo tem a atribuição de elaborar e ex ecutar o orçamento públ ico, condicionand o-se a sua aprovaç ão e control e pelo P oder Legisl ativo. Não ob st ant e os encô mio s à democraci a fis cal orçament ária, em um paí s em qu e prevalece a mecâni ca do p resi den cial is mo de coalizão, a legítima participação dos representantes das unidades federativas no Poder Legislativo durante o processo de elaboração e aprovação das leis orçamentárias traz reflexos e complexidade na sua conclusão, por decorrência de pressões pela inclusão de dotação orçamentária destinada a atender à sua base eleitoral por meio das emendas parlamentares. Essa situação, além de envolver longo processo de negociação e, por vezes, atrasos na edição das leis orçamentárias, acarreta um aumento de gastos e dese qui líbrio fiscal. Nes te sent id o, afirma An a Carla Bli acheri ene:160 A proliferação de pequenos partidos e de pequenos municípios sem qualquer sustentabilidade financeira gerou uma verdadeira ban ca de neg óci os a fim de se mant er a go vern abi li dad e, cuj o garan ti do r é o orçament o pú bl ico . Na prát ica, a Câmara de Depu tado s e o Senado p assaram a funci onar como Câmara de Vereadores e As semblei a Legis lati va, deixa ndo de se l egis lar e de controlar a execução nível pro cess oadequadamente orçamentári o para os Munorçamentária icí pi os e E stem ado s denacional su a basee preocupando-se elei to ral. O devmais er d ecom penas saremendas e pro poar serem a po líliberadas ti ca pú blno ica em caráter nacional e region al foi relegado ao segu ndo pl ano, como t ambém o foi o con trol e da execução o rçamentária. Finalmente, não p odemos deixar de destacar, aind a, outro import ante asp ecto d ecorrente d o federali smo fis cal brasil eiro: o
imperioso respeito ao in strumento de lei complementar como veículo instituidor de normas gerais em matéria financeira (vide capítulo 3 , item 3.2). Isso p orque essa espécie de norm a jurídica – i nsti tuto srcin ário nas “ leis o rgânica s” descritas no art. 34 da Constituição de 1891 e instituída como a temos hoje a partir da Carta de 1967 – tem como finalidade a complementação das normas constitucionais, a partir da exigência de quórum qualifica do para deliberação a respeito de matérias específicas expressamente a elas reservadas , dentre as quai s as normas gerais em matéria fin anceira (vejam -se: art. 163 e § 9º d o art. 16 5 da CF), conferindo a devida importância aos temas de interesse nacional e considerando a necessidade de um especial consenso dos parlamentares brasileiros. Just ifica o i nst it uto Lu ciano A maro, ao afirmar que: Essas leis não têm a rigidez das normas constitucionais, nem a flexibilidade das leis ordinárias. Isso lhes dá estabilidade maior que a das leis comun s, evitand o qu e se sujeit em a modi ficações ao sabor de m aiorias o casion ais do Cong resso Nacio nal. Com ig ual cl areza, lecion a Alexandre de Morae s q ue a razão da existência da lei complementar consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matérias, apesar da evidente importância, não deveriam ser regulamentadas na própria Constituição Federal, sob pena de engessamento de futuras alterações; mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar constantes alterações através do processo legislativo ordiná rio. 161 Enfim, em um país de dimensões continentais como o Brasil, estruturado como Estado Federal – que exprime os ideais de
unidade a partir da convi vência da pluralidade de seus in tegra ntes 162 – , concili ar a descentralização f iscal com a redução das desigu aldades regionais, propiciando uma virtuo sa auton omia financeir a e ind ependênc ia po líti ca dos seus entes f ederativos , com a busca do desenvolvimento socioeconômico homogêneo e equilibrado de todo o país, é a regra de ouro que deve ser pers egu id a a parti r da ob serv ação e apl icação do pri ncí pi o do federal is mo fis cal em to do s os seus asp ecto s.
1.11.
CIDADANIA FISCAL
A secul ar complacência da s ociedade com práticas com o a s on egação, o cont rabando, a corrupção, a m alversação do Erário, o d esvio de recursos públ icos e a irre spo nsabil idade fiscal do s governantes vem sendo paulatinam ente er radicada da cultura bras il eira, nu ma in equ ív oca apro ximação ao id eário repu bl ican o no seu vi és fis cal. Ist o se dá esp ecial ment e a part ir do amadurecimento da democracia brasileira, com a conscientização da população dos seus direitos de cidadania, decorrentes da noss a Carta Cons titu cional de 1988. Nes te as pect o, o Di reit o Fi nan ceiro pas sa a co ns ti tu ir u ma import ant e ferrament a de mudan ça so cial , facul tan do ao ci dad ão part ici par ativ ament e deste fun damental pro cess o, no qu e hoje comumente é den ominad o por cidadania fiscal . Etimologicamente, cidadania srcina-se do vocábulo latino civitas , que tem o mesmo significado de polis em grego: design a o conj unto de pessoas com direitos e dever es peculiare s d ecorrentes d a perte nça, na qualid ade de cidadãos ( civis , em latim; polites , em grego), à República Romana ou à Cidade-Estado grega ( polis ), como o direito de votar, o de ocupar cargos pú bl ico s e o dever de contri bu ir com gas to s de guerras. Para Paul Magnette, no coração do status de cidadão em Atenas e Roma estava a possibilidade de participação na prática do poder público. Mesmo quando alguns direitos típicos da cidadania eram estendidos a estrangeiros, não era comum que lhes fossem conferidos poderes para votar. 163 Mas, na Antiguidade, a cidadania era entendida como o direito de apenas alguns indivíduos (os que preenchessem determinados requisitos 164) em participar das decisões de interesse da cidade por meio da ekklesia e das comitia , respectivamente principais assembleias populares de Atenas e Roma, cujas reuniões ocorriam na ágora (Atenas) ou no forum (Roma), praças p úb li cas em qu e se reun iam para ess e fim. É curios o p erceber que, mesmo n a Ant ig ui dade, a questão d os recurso s v in dos do patrimôn io particul ar para fazer frente às despesas púb licas era parte da vida pol ítica: cer tos direitos lig ados à cidadania poderiam ser per did os n ão somente por atos de desonra, mas também pela falha no pagamento de um débito para com a Cidade-Estado ( atimia , do grego “ a”, indi cando negaç ão, e “ timê”, sign ificando “ honra”) . 165 Vê-se com isso ser conatural à noção de uma sociedade política, o dever dos cidadãos de concorr erem para suportar os gastos púb licos. Hoje, o conceito de cidadania é bem mais amplo do que aquele da Antiguidade Clássica. Segundo a lição de Dalmo de
Abreu Dallari, 166 a cidadania expressa um conjunt o de di reito s qu e dá à pessoa a possi bili dade de par ticipar ativam ente da vida e do g overno de seu po vo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social. Nas pal avras de P aul o Bonav id es:167 O conceito contemporâneo de cidadania se estendeu em direção a uma perspectiva na qual cidadão não é apenas aquele que vot a, mas aquela p esso a que t em meios para exercer o vo to de forma consci ente e partici pati va. Po rtanto , cidadania é a cond ição de acesso aos di reitos soci ais (educação, saúd e, segu rança, previ dência) e e conô micos (salário ju sto , emprego) qu e permite q ue o cidadão p ossa d esenvolver tod as as s uas po tencialidades, incluind o a d e participar de f orma ativa, orga nizada e consciente, da construção da vi da coletiva n o E stado democrático. Nes te po nt o, não se pode deixar de considerar a cidadania , em termos atuais, como um direito fundamental básico e 168 essencial, sem o qual não é possível obter e exercer nenhum outro direito, o que, na concepção de Hannah Arendt, se expressa na celebrada ideia de cidadani a como o “ di reito a ter direit os”, ist o é, as comun idad es po lí ticas d evem garantir um feixe bás ico de direi to s a seu s cidad ãos . Já a express ão cidadania participativa ou ativa é a design ação dada p ara a efetiv a e direta participação do ci dadão n a vid a social e política em determinada sociedade. Como se viu, embora limitada a apenas alguns membros da sociedade ateniense e romana, a cidadania se expressava não só em uma pertença étnica a determinado povo, mas, sobretudo na possibilidade de part ici par ativ a e diret ament e de relev ant es decis ões pú bl icas . Com o advent o do ado oMod erno, por e com o expo ento ed os as spop tal f orma decis ão foi s ub stidiretamente tu ída pela democracia represent ativEst a: 169 cid adão, m eio d as nencial eleições,aum escolh eusulações, representant es, e de serão estes a tomar as decisõ es po lí ticas q ue afetarão a so ciedade. Este m odel o apresenta com o característi cas básicas: O t ermo “ democracia representati va” transm it e a complexidade, riqueza e sing ul aridade da ordem pol ít ica dos mod ernos, um a sí ntes e srcin al de duas tradiçõ es pol íti cas dist int as e, em certo s aspectos , alternativ as. “ Democracia”, uma palavra grega sem equi valent e latino , si gni fica governo d ireto (“ fazer as cois as”) pelo pov o. Representação, um a palavra lati na sem equi valent e grego, im pli ca uma ação d elegada po r parte de alg umas p esso as em favor d e out ras. Como u ma mis tura d esses do is compon entes, a democracia representativa, em seu significado padrão, tem quatro características principais: (a) a soberania do povo expressa na nomeação pela via eleitoral de representantes; (b) a representação como uma relação livre de mandato; (c) mecanismos eleito rais p ara garanti r algu ma medid a de capacidade de resp os ta ao p ovo por p arte dos represent antes que falam e agem em seu nome; e (d) o sufrágio universal, que fundamenta a representação em um importante elemento de igualdade política. [...] Esta igualdade formal básica na distribuição do poder de voto entre os cidadãos adultos dá a marca de autorização e legitimidade a um governo q ue repou sa sob re o consentim ento, mas não so bre a pr esenç a direta do po vo n o processo l egislativ o. 170 (tradução nossa) Este modelo de representatividade, contudo, vem demonstrando sinais de exaustão, ao menos em sua forma tradicional, razão pela qual as comunidades políticas têm buscado alternativas para que a tomada de decisões políticas tenha maior permeabil id ade à part ici pação di reta pop ul ar.171 Sérgio Assoni Filho indica alguns dos sintomas desta crise do sistema representativo: a) a acirrada disputa pelo poder pro tag on izad a pel os part id os po lí ti cos , cuj as ações vi sam à maximização do s vo to s, mui tas vezes trat and o das po lí ti cas pú bl icas si mpl esmente co mo meio p ara alcan çar ess e fim de perp etu ação n o p od er; b ) o at end imento pri ori tári o, pelo s p ol ít ico s, dos interesses de pequenos grupos sociais influentes, que não refletem necessariamente os interesses da coletividade; c) a tendência à manutenção de privilégios dos dirigentes partidários, de caráter manifestamente oligárquico; d) a edição de pro gramas de g ov erno gen érico s e i sen to s de compromiss os pal páv eis ; e) a in flu ênci a dos meio s de comuni cação de mass a no result ado das eleiçõ es; f) o crescimento d o aparato tecnocrático e burocrático. 172 Na opi nião dest e auto r, a tentativa de solu ção estaria precisam ente n a mescla de i ns tit ut os de d emocracia representati va e de d emocracia parti cipati va. Exist em div ersos mecanismos para a pa rticipaçã o d o p ovo reconhecidos no Estado de Direito brasileiro. O principal ain da é a escolha de seus representantes no Poder Executivo e no Poder Legislativo por meio do voto. Além disso, temos os pro cess os referent es ao referend o e ao pl ebi sci to na seara leg is lat iv a, a in ici ati va po pu lar de pro jet os de lei , as den ún cias ,
audi ências, consu ltas e representações n a esfera admini st rativa, a a ção pop ular e demais medid as processu ais n o campo jud icial. E, na área fin anceira, encon tra-se mais recentement e o orçamento participativo .173 P or su a vez, a cidadani a particip ativ a nas fin anças pú bli cas, esp ecificamente d enominad a como cidadania fiscal , expressase po r meio d as previs ões l egais q ue permitem o con hecimento e envol vi mento do cidadão n as deli berações o rçamentárias e no acompanh amento da su a execução. A promoção d o acesso e da parti cipação da s ociedade em to do s o s fatores relacion ados com a arrecadação financeira e a realização das despesas públicas se identifica nas seguintes propostas: a) programas de educação fiscal para a população; b) incentivo à participação popular na discussão e na elaboração das peças orçamentárias, inclusive com a realização de audiências públicas; c) ampla divulgação por diversos mecanismos, até por meios eletrônicos, dos relatórios, pareceres e demais documentos da gestão fiscal; d) disponibilização e publicidade das contas dos administradores durante todo o exercício financeiro; e) emissão de relatórios periódicos de gestão fiscal e de execução orçamentária; e f) legitimação para o cidadão denunciar aos órgãos competentes irregularidades nas contas públicas. Devemos reconh ecer que a Lei de Respo nsab il idad e Fiscal (LRF – Lei Com plementar nº 10 1/2 00 0) teve papel f un damental nest e aspecto, poi s, além de in st it uir relatóri os es pecíficos para a gest ão fis cal – Relatório Resumido de Execução Orçamentária, Relatório de Gestão Fiscal e Prestação de Contas – e determinar sua ampla divulgação (inclusive por meios eletrônicos), incentiva a participação popular nas discussões de elaboração das peças orçamentárias e no acompanhamento da execução orçamentária, por m eio de aud iência p úbl ica. E para a ef etiv ação d o i deal p articipati vo, a mesma LRF, no seu art. 73-A, prevê qu e qualqu er cidadão, partido p olí tico, associaçã o ou sind icato será par te legít ima para de nun ciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão com petent e do Minis tério P úb li co o descum primento d as prescrições por ela e stab elecidas. Assim, recorrendo-se à noção de um pacto social do qual o cidadão é parte, parece-nos inquestionável conceder-lhe o direito de ter acesso a mecanismos para participar ativamente na gestão deste custo ao lado dos poderes estatais, desde a formul ação das po lí ti cas públ icas, passando p elo di spên di o do s recurso s, até o cont role da execução orçamentária.
1.12.
EDUCAÇÃO FISCAL
Reconhecendo a importância da participação da sociedade no processo fiscal, assistimos hoje em dia a inúmeros governos bras il eiro s, nos três ní vei s federati vo s, adot arem pro gramas de educação fis cal,174cont ribu in do para a melho ria da compreensão pú bl ica s ob re tri bu tação , respon sab il id ades do Es tad o e exercíci o d a cid adan ia, aperfeiço and o, assi m, a transp arênci a na gest ão pú bl ica e na práti ca da resp on sab il id ade fis cal. A Educação Fiscal deve ser compreendida como uma abordagem didático-pedagógica capaz de interpretar as vertentes finan ceiras da arrecadação e dos g asto s pú bli cos, estim ul ando o cidadão a com preender o seu dever de contrib uir so li dariamente em benefício do conjunto da sociedade e, por outro lado, estar consciente da importância de sua participação no acompanhamento da aplicação dos recursos arrecadados, com justiça, transparência, honestidade e eficiência, minimizando o confli to de relação entre o cid adão cont ribu int e e o Est ado arrec adador. A Ed ucação Fis cal deve tratar da com preensão do que é o Estado, suas srcens, seus propósitos e da importância do controle da sociedade sobre o gasto público, através da part ici pação de cada cidadão , conco rrend o para o fort aleci ment o do ambi ent e democrát ico 175 . No âmbi to federal , id ent ificamos o relev ant e Programa Nacional de Educação Fiscal (PNEF), 176 que objetiva sensib ilizar o cidadão p ara a função so cioec onômica do tribut o, levando a t odo s conh ecimentos básicos sobre Adm inis tração Pública, incentivando o acompanhamento pela sociedade da aplicação dos recursos públicos, para, ao final, criar condições ideais de estabelecimento de uma relação harmoniosa entre o Estado e o cidadão. Tem como objetivo promover e institucionalizar a Educação Fiscal para o efetivo exercício da cidadania, visando ao constante aprimoramento da relação part ici pat iv a e con sci ent e ent re o Es tad o e o cid adão e da defesa permanent e das garan ti as con st it uci on ais . Al icerça-s e na necessidade de compreensão da função socioeconômica do tributo, da correta alocação dos recursos públicos, da estrutura e do funcionamento de uma Administração Pública pautada por princípios éticos e da busca de estratégias e meios para o exercício do con trol e democrático. 177 O P rogra ma Nacional de Edu cação Fiscal vi sa contribu ir para que o Est ado cumpra seu papel const itucio nal de reduzir as desi gu aldades s ociais e ser inst rumento de fortalecim ento permanente da dem ocracia, tendo p or base os segu in tes fund amento s: a)pap exercício e umaa prática ped agógda icaso qucied e obj etivb)a formar um cidadão autô no mo, e consdo ciente d edo seu nael,educação capaz de, ocon tri bu ird para tran sformação ade; , o estímulo ao reflexivo fortalecimento poder na cidadania cidadão para o exercício do controle democrático do Estado, incentivando-o à participação coletiva na definição de políticas pú bl icas e n a el abo ração de lei s para su a execução; c) na ética , a opção pelos caminhos que nos levem à adoção de condutas responsáveis e solidárias, que privilegiem sempre o bem comum; d) na política , a decisão de compartilhar os conhecimentos
adquiridos sobre gestão pública eficiente, eficaz e transparente quanto à captação, à alocação e à aplicação dos recursos pú bl ico s, com resp on sab il id ade fis cal e ênfase no con ceit o de bem pú bl ico como pat rimôni o da so cied ade; e) no controle social , o foco na disseminação dos conhecimentos e instrumentos que possibilitem ao cidadão atuar no combate ao desperdício e à corrup ção; f) na relação Estado-Sociedade , o desenvo lv imento de um ambi ente de conf iança entre a Adm in is tração P úb lica e o cidadão, oferecendo-lhe um atendimento respeitoso e conclusivo, com ênfase na transparência das atividades estatais; g) na relação Administração Tributária-Contribuinte , o estímulo ao cumprimento voluntário das obrigações tributárias e ao combate à s oneg ação fiscal, ao con trabando , ao descamin ho e à pirataria. Ass im, resumidamente, pod emos di zer qu e o P rograma Nacional de Ed ucação Fis cal propõ e-se a: 1) ser um ins trumento de fortalecimento permanente do Estado democrático; 2) contribuir para robustecer os mecanismos de transformação social por meio da educação; 3) difundir informações que possibilitem a construção da consciência cidadã; 4) ampliar a participação po pu lar na ges tão democráti ca do Es tad o; 5) con tri bu ir para aperfeiço ar a éti ca na Ad min is tração P úb li ca e n a so cied ade; 6) harmonizar a relação Estado-cidadão; 7) desenvolver a consciência crítica da sociedade para o exercício do controle social; 8) aumentar a eficiência, a ef icácia e a transp arência do Est ado; 9) aumentar a re spo ns abil idad e fis cal; 10 ) obt er o equi líb rio fis cal; 11) combater a corrupção; 12) promover a reflexão sobre nossas práticas sociais; 13) melhorar o perfil do homem público; 14) atenuar as desigu aldades sociais. A grande maioria d os Est ados brasil eiros também adot a prog ramas de edu cação fis cal. Apenas p ara cit ar algun s exempl os, trazemos como primeiro o do Estado de São Paulo , cujas atividades são planejadas e desenvolvidas no âmbito do Grupo de Educação Fiscal – GEFE/SP, que foi instituído pelo Decreto nº 57.362, de 23 de setembro de 2011, destacando-se programas como a “ Fazenda A berta” e “ Fazenda Vai à E scol a”, bem como p articipações em semin ários e elaboração de cartilh as e di versos materiais didáticos destinados a vários segmentos da sociedade. Na mesma linha, identificamos o programa Estadual de Educaçã o Fisca l do Estado do Rio Grande do Sul – PEF/RS, que foi instituído pela Lei nº 11.930, de 23.06.2003, para a inclusão e disseminação de temas como orçamento público, ingresso de receitas, despesa pública e fiscalização do Estado, os quai fazemEstado parte dado rotiRio na em de aul, a,omost rando-se aos estu dantinstituiu es e soci edade geral quedecidEducação adania seFiscal, aprendeat ser odo s o s dias. s No Decreto nº 26.023/2000 o seu em Programa desala Janeiro desenv olv ido , de forma sis temática e permanente, nas escol as de ens ino fun damental e médio da rede oficial e privad a de ensi no e nas Univ ersidades. Finalm ente, no Estado d a Ba hia , o Decr eto nº 7 .505/19 99 i nst itui u o P rogra ma de Edu cação Tribu tária – P ET BAH IA, criando a campanh a “ Sua Nota é um Show”, com ob jeti vo d e desenvo lv er a conscient ização da import ância do ICMS no cum primento d as obrigações so ciais do Est ado; esti mular o h ábito de exigir d ocumentos fiscais qu ando d a aquisi ção de mercadorias ; i ncrement ar o combat e à son egação fis cal etc. Portanto, a educação fiscal possui importante papel no desenvolvimento da consciência fiscal, virtude imprescindível para qualquer nação que pretenda o bem-estar dos seus integrantes, pois será por meio dela que o cidadão, conhecedor dos seus di reitos e deveres, demandará ao go vernante o cum primento adequado do seu múnu s para que se po ssa t er, ao final , just iça fis cal.
_ _ __ __ __ __ __ Sobre o conceito de Estado e sua gênese, cf. Zippelius, Reinhold. Teoria geral do Estado . Trad. António Cabral de Moncada. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984; Oppenheimer, Franz. L’État, ses origines, son évolution et son avenir. Trad. M. W. Horn. P aris: M. Giard et E . Brière, 1913 ; Jellin ek, Georg. Teoría general del Estado. Trad. Fernand o d e los Ríos. Buenos Aires: Albatros, 1981; Bluntschli, Johann Kaspar. The Theory of the State . Oxford: Clarendon Press, 1895; Heller, Herman. Teoría del Estado . Trad. Luis Tobío. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1971; Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do E stado . Trad. Lu ís Carlos Borges. S ão P aulo : Martins Font es, 2000 ; Malberg, R. Carré de. Contribution à la théorie générale de l’État. Tome Premier. Paris: Recueil Sirey, 1920; Reale, Miguel. Teoria do Direito e do Es tado . 5. ed. São P aulo : Saraiva, 200 0.
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Maluf, Sahi d. Teoria Geral do Es tado . 27 . ed. São P aulo : Saraiv a, 20 07, p. 20. José Souto Maior Borges, c itando Griziotti , ao t ratar das nece ssi dades púb licas lem bra que: “ São as escolhas polí ticas, por consequência, que delimitam o raio de atuação do Estado; escolhas que traduzem preferências eventuais dos detentores do po der po lí ti co ou das maio rias con gres su ais , in exist in do , no est ádi o atu al do con heci ment o cien ti fico , um critério val id o, universalmente aceito, para revelar quais as necessidades a serem providas pelo Estado e quais as que deverão ser satisfeitas pelos particulares.” (Griziotti, Principios de Politica, Derecho y Ciencia de la Hacienda , p. 15-16, e p. 54; Griziotti . Principios de Ciencia de las Finanzas, p. 25. apud BORGES, José Souto Maior. Introdução ao Direito Financeiro . São P aulo : Max Li monad , 1998 , p. 14. Nas pal avras de Héct or Vil leg as, as neces si dad es pú bl icas “ so n aqu ell as qu e nacen de la vi da col ecti va y se sat is facen mediante la actuación del Estado” ( Curso de Fi nanzas, Derec ho F inanciero y T ributar io . Buenos Aires: Depalma, 1975, p. 3). Galdino, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos : direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris , 200 5; Veljano vs ki, Cento. The Economics of Law . 2nd ed. Lo ndo n: The Inst itu te of Econ omic Affairs, 2006 ; Ho lmes, Stephen; Sunstein, Cass R. The Cost of Rights : Why Liberty Depends on Taxes. New York: W. W. Norton & Company, 1999. Blumenstein, Ernst. Elorden jurídico d e la economía de l as finanzas , in Tratado de Finanzas, d e Gerloff-Neumark, t rad. do Handbuch der Finanzwissenschas , Libre ría “ El A teneo” Edito rial, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 111. Apud BORGES, José Sou to Maior. Int rodu ção ao Direito Financeiro . São P aulo : Max Li monad , 1998 , p. 19. Platão. A República. Trad. de Leonel Valland ro. Porto A legre: Glo bo , 19 64, p. 45. Maluf, Sahi d. Teoria Geral do Es tado . 23. ed., São P aulo : Saraiva, 199 5, p. 77. Segundo o Dicionário Aurélio , Estado é o “ Organism o po líti co admini strativo que, como nação sobera na ou divi são territorial, ocupa um território determinado, é dirigido por governo próprio e se constitui pessoa jurídica de direito pú bl ico , i nt ernaci on almente recon heci da”. (O Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa corresponde à 3. ed., 1ª impressão, da Edit ora Pos iti vo).
10 Ens in a Rub ens Go mes de Souza que o Direit o é o conj un to d as normas que regul a a vi da humana organizada em so ciedade.
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P artind o dess a defini ção, é muit o mais fecundo e const ruti vo co nsi derarmos as n ormas ju rídi cas como in stru mento s de ação do que como limitações ou restrições às faculdades de agir. Limitações ou restrições só se justificam para orientar a ação, não para const rangê-la ou cer ceá-la. P or out ro lado , isso i mpl ica reconh ecer que o Di reito n ão tem cont eúdo p róprio . Como instrumento de ação, ele apenas traça as regras observadas para que, agindo de determinada maneira, determinados objeti vos poss am ser atingi dos. (As Modernas Tendências do Direito Tributário. Revista de Direito Tributário , v. 74 – ou t./d ez. 19 63 . Rio d e Janei ro: FG V, p. 1). Vanoni, Ezio. Natureza e Int erpretação d as Leis Tributárias . Trad. Rub ens G omes de Sou za. Rio d e Janeiro: Financeiras, 1932 , p. 71-79. Del Vecchi o, Gi orgi o. Lições de Filosofia do D ireito . 5. ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 81. Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Forense, 1997 , p. 7. Nas li ções de Di og o de Fig uei redo Morei ra Net o, ent end e-se “ o po der – como a energ ia qu e mov e os ho mens e as sociedades para a realiza ção d os s eus obj etivos – e o d ireito – como a técnica social volt ada à disciplin a e à contenção do po der. P ara a reali zação do s ob jet iv os col eti vo s, sempre mais complexos e des afiad ores , o pro cess o hi st óri co to rno u o po der também cada vez mais col os sal e complexo, po ss ib il it and o a geração de megaes tru tu ras in st it uci on ais vo lt adas ao pl anej ament o e ao empreg o de su a i mens a en ergi a co ncen trad a e, po r i ss o mesmo, torn and o-o cada vez mais des afiad or às
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liberdades individuais. Mas, evoluindo paralelamente, o direito, em resposta, amadureceu durante dois milênios suas elabora das estrutu ras inst itucio nais de control e, desti nadas a assegurar ce rtos valores, tidos como não s acrificáve is, entre os quais as liberdades inerentes à pessoa humana estão no topo. Assim, em última análise, poder e direito relacionam-se à liberdade desde o seu sentido prístino de liberdade individual até as suas formas mais complexas, referidas à liberdades de grupos, de estamentos sociais e de nações”. (Poder, organização política e Constituição: as relações de poder em evolução e seu controle. in Torres, H eleno Taveira (coo rd.). Direito e pod er: nas insti tuições e nos valore s do público e do privado contemporâneos. São Paulo: Manole, 2005, p. 257). Rui Barbosa assentou que não há, em uma Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos . (Barbosa, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira , v. 2, 193 3, p. 489 . Apud Barroso, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas . Limites e P oss ibil idades da Cons titu ição Br asileira . 7. ed., Rio de Janeiro: Reno var, 200 3, p. 84). Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 41. Torres, Ricardo Lobo. A Legitimação dos Direitos Humanos e os Princípios da Ponderação e da Razoabilidade. in Torres, Ricardo L ob o (Org.) Legitimação d os Direitos Hu manos . Rio de Janeiro: Renov ar, 200 2, p. 433. Vil leg as, Hécto r B. Curso de Fin anzas, Derec ho Fi nanciero y T ributari o . Bueno s A ires: D epalma, 197 5, p. 1. Griziotti , Benvenuto . Principios de Ciencia de las F inanzas . Trad. de Din o Jarach. Buenos Ai res: Dep alma, 1950 , p. 3. Segundo o Novíssimo Dicionário Latino-Português, o verbo latino finire , srcem remota da palavra finanças , pode ter, entre outros, os seguintes significados: limitar, demarcar, determinar, especificar, prescrever, estabelecer, regular, decidir. A src em etimoló gi ca da palavra lança luz so bre algum as das fun ções do Di reito Fin anceiro: i nd ica ao mesmo t empo uma ideia de demarcação ou limite entre aquilo que constitui patrimônio público e patrimônio privado, bem como regula e
prescreve condutas relativas às atividades financeiras do Estado. Cf. Saraiva, F. R. dos Santos. Latino-Português . 11. ed. Rio d e Janeiro: Garnier, 2000 (Edi ção fac-simil ar). 21 Vil leg as, Hécto r B. Op . cit ., p. 2. 22 Lima, Edilberto Carlos P ont es. Curso de Finanças Públicas
Novíssimo Dicionário
: u ma abordagem cont empo rânea. São P aulo : A tl as, 2015 , p. 2.
23 Bernardo Rib eiro de Moraes lem bra que “ a his tóri a nos ajud a a compreender melho r o Direit o Trib utário . Em verdade, nos
apresenta n ão apenas um quadro s is temático de feito s memoráveis, crono log icamente encadeados , e nem so mente o relatório de fatos ordenado s d e acordo com as conv eniências de seus atores. A His tó ria é mui to mais. Al ém de narrar e cons tatar fatos do passado, indaga as srcens e suas consequências. Aponta os fatos que precederam ou determinaram novas circunstâncias, buscando uma relação. Com o auxílio da História, ciência que nos mostra o ‘Homem em sua dimensão temporal’, podemos entender melhor os dias de hoje, mormente as instituições jurídicas ou jurídico-tributárias. A informação do passado, mostrando o que o Direito Tributário tem sido, será poderosa auxiliar para esclarecer os inúmeros pro bl emas qu e na certa se apresen tarão no fut uro . O bo m in térp rete da lei fis cal não po de aban do nar ess a óti ca (his tó rica) 24
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que lhe traz importantes elementos elucidativos.” ( Curso de Direito Tributário : Sistema Tributário da Constituição de 1969 , v. 1. São P aulo: Revis ta dos Tribunais, 197 3, p. 29). Sobre o tema recomendam-se as seguintes obras: Ardant, Gabriel. Histoire de l’impôt . Paris: Fayard, 1972; Adams, Charles. For Good and Evil : the Impact of Taxes in the Course of Civilization. New York: Madison Books, 1993; Amed, Fernand o José; Negreiros, Pl ín io José Labriol a de Campo s. História dos Tributos no Br asil . São Paul o: Sin afresp, 2000 . Ol ivei ra, José Marcos Do min gues de. Direito Tributário : capac idade contribu tiva: conteúdo e eficácia do princípio . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 19 98, p. 21-22 . Juano, Manoel de. Tributación sobre el valor agregado . Buenos Aires: Victor P. Zavalia, 1975, apud Meirelles, José Ricardo . Impostos indiretos no Mercosul e integração . São Paulo : Lt r, 2000 , p. 47-48. Amed, Fernando José; N egreiros, Pl ín io José Labri ol a de Campo s. Op. cit., p. 22. Outras cobranças: Capitation: taxa individual criada em 1695 que pesava sobre os nobres, calculada com base nos registros da taille; Centième denier: taxa de 1% sobre as transações relativas à propriedade e aos serviços venais; Champart: taxa senhorial baseada em uma fração (que variava de um a dois terços em função da região) da colheita de cereais dos camponeses; Contribution patriotique: taxa direta extraordinária destinada a fazer face de modo urgente aos compromissos de Estado; Ustencile: taxa substituindo o alimento, a bebida, o aquecimento que a população deveria fornecer à s t ropas reais . (Arnout , Lui z. Glossár io da Revolução France sa . Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da
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Universidade de Minas Gerais, Depto. de História. Texto disponibilizado em 04/07/2009 em:
. Moraes, Bernardo Ribeiro de. Op. cit., p. 33. P eríod o em que P ortugal n ão pov oou com europeus as terra s conq uis tadas, tendo com o p reocupaçã o d a Coroa portuguesa apenas a manut enção das terras “ achadas” com a ins talação de di versas feito rias. Amed, Fernando José; N egreiros, Pl ín io José Labri ol a de Campo s. Op. cit., p. 36-37 . A vin tena (20% ) era conhec ida também por “ quin to real” , tributo básico da Coroa, que in cidia sob re os produt os v itais do si stema comercial lus o-brasil eiro (Ibi dem, p. 10 2). Todo ou ro extraído em pó ou em pepi tas deveria ser l evado a uma Casa de Fund ição (a mais famos a foi a Casa de Fund ição d e Vila Rica), onde o metal seria fundido em barras, depois de deduzida a quinta parte de seu valor correspondente, sendo as barras marcadas com o sel o real. Mas com a tri bu tação em carga excessi vamente elev ada so bre o ou ro, metai s e ped ras preci os as, s urg e também a prát ica da so neg ação fis cal, q ue se op erava de du as manei ras: pel o trân si to do ou ro e metai s em caminh os e rotas não oficiais, para f ugir d os pont os de controle e cobrança ( daí o tip o p enal- tribut ário “ descaminho ”) e pel o arti fíci o de esco nd ê-lo s den tro de imagens sacras (ori gem da expres são “ san to do pau oco ”) q ue circu lav am com os clérigos, os quais não eram obrigados a aceitar revistas nas barreiras alfandegárias. A sonegação fiscal induziu a Coroa a ado tar tempo rariament e o “ Sis tema de Fint as” (qu ot as de arrecadação), com bas e em uma quan ti a anual fixa (Ibi dem, p. 11 1112 e 134). Os dízimos – equivalentes ao imposto de renda de hoje – dividiam-se em reais, cobrados sobre as rendas das terras ou imóvei s, e pessoai s, que eram cobrados das rendas d os o fício s e profis sões (Ibidem, p. 11 4-11 5). O tributo que se cobrava para dar direito de passagens sobre os rios, que incidia sobre passageiros e cargas, chegou ao Brasi l no começo do s éculo XVIII e conti nuo u a ser cobrado até a Independên cia. As p assagens dos rios comport avam três modalidades de arrecadação: a) direta, por agentes do fisco; b) arrematada, através de licitação, a contratadores; c) concedid a, como recompens a a serviços prestado s à Coroa (Ibi dem, p. 105 ). Secretaria da Receita Federal. Um Perfil da Administração Tributária. Resp. Andréa Teixeira Lemgruber. Brasília: Escola da Ad mini st ração Fazendária, 199 5, p. 9. Sobre o tema, veja-se: Go doy, Arnaldo Sampaio de Moraes. História da Tributação no Período Joanino (Brasil – 18081821). Brasília: Esaf, 2008. Secretaria d a Receit a Federal. Op. cit., p. 9. Moraes, Bernardo Ribeiro de. Op. cit., p. 43. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006 , p. 67-74. Amed, Fernando José; N egreiros, Pl ín io José Labri ol a de Campo s. Op. cit., p. 192 . Receitas Gerais do Governo Central: Direitos sobre importação (15%), sobre o chá (30%), sobre a pólvora (50%), sobre a reexportação (2%), sobre armazenagem (1,4%), sobre exportação (7%), direitos sobre as embarcações estrangeiras que pas sam a ser nacion ais (15 % do s eu v alo r), emol umento s d e certidõ es, de po lí cia et c., dízi ma da chancel aria (1 0%), sisa d os
ben s de sobre raiz (10 %), impo st o so bredobarcos do in teri or, i mpo stsobre o so bre desimposto pach antsobre es e correto i mpo st oe so bre export ação, imposto mineração, imposto Selo Imperial, imposto lojas, seges, res, carruagens carrinhos, impos to s obre lo terias, tax a dos es cravo s. Receitas P rovi nciais : Décima dos l egados e herança, dí zima dos gêneros (açúcar , café etc.), impos to sob re a transmis são d a propriedad e móv el, meia-sisa do s escravos, su bsí di o li terário , décima dos prédio s urbano s. Já as Receitas Mun icip ais eram defin idas pelas P roví ncias a qu e pertenciam , variando, port anto , de uma para outra (Amed, Fernando José; N egreiros, Pl ín io José Labri ol a de Campos . Op. cit., p. 207 -208 ). 43 Constituição de 1891, Art. 7º – É da competência exclusiva da União decretar: 1º) impostos sobre a importação de pro cedên cia est rang eira; 2º) di reit os de ent rada, saí da e est adi a de nav io s, sen do li vre o comércio de cabo tag em às mercadorias nacionais, bem como às estrangeiras que já tenham pago impostos de importação; 3º) taxas de selo, salvo a restrição do art. 9º, § 1 º, nº I; 4º) t axas do s correios e telégrafos federais. 44 Constituição de 1891, Art. 9º – É da competência exclusiva dos Estados decretar impostos: 1º) sobre a exportação de mercadorias de sua própria produção; 2º) sobre Imóveis rurais e urbanos; 3º) sobre transmissão de propriedade; 4º) sobre indústrias e profissões. § 1º – Também compete exclusivamente aos Estados decretar: 1º) taxas de selos quanto aos atos emanados d e seus respectivos Governos e negócios de su a econo mia; 2 º) contribui ções conce rnentes aos seus t elégr afos e correios. § 2º – É isenta de im pos tos, no E stado p or onde se ex portar, a produção dos ou tros Es tados. § 3º – Só é lícito a um Estado tributar a importação de mercadorias estrangeiras, quando destinadas ao consumo no seu território, revertendo, po rém, o produ to do impos to para o Teso uro federal . 45 Segundo Paulo Roberto Cabral Nogueira, o estudo histórico não deixa dúvida de que a tributação foi a causa direta ou
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indireta de grandes revoluções ou grandes transformações sociais, como a Revolução Francesa, a Independência das Colônias Americanas e, entre nós, a Inconfidência Mineira, o mais genuíno e idealista dos movimentos de afirmação da nacion alid ade, que teve com o fund amental mot ivação a s angria econô mica prov ocada pela m etrópo le po r meio d o aumento da derrama. (Do Imposto sobre Produtos Industrializados. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 7-8. Apud Harada, Kiyoshi. Direito F inanceiro e Tributário . 4. ed., São P aulo: Atlas, 199 8). Ferreira Fil ho, Manoel G on çalves. Direitos Hu manos Fu ndamentais . 5. ed., São Paul o: Saraiva, 2002 , p. 1-3. Bonavides, Paulo . Do Estado Li beral ao E stado So cial. Sã o P aulo: Malheiros, 1996, p. 29. Silv a, José A fon so da. Curso de Direito Constitucional Positi vo. 13 . ed., São P aulo: Malheiros, 1997, p. 116 . Nas pal avras de Ricardo Lo bo Torres : “ O Est ado Mod erno , além do s as pect os po lí ti cos e econômicos , exib e uma dimens ão financeira, que o constitui como Estado Financeiro, assim entendido o que exerce as atividades relacionadas com as
finanças desde o fenecimento da das estrutura até os nossos dias. Neleo se alguns tipo s: a) públicas. o Estado Desenvolve-se P atrimonial, que vi ve prec ipu amente rendasfeudal provenientes do patrimôni dodistinguem príncipe, que convive com a fiscali dade perif érica do senh orio e da Igreja e que hi sto ricamente se d esenvo lv eu até o final do século XVII e o iní cio do s éculo XVIII; b) o E stad o de P olí cia, que aumenta as rec eitas t ribu tárias e ce ntrali za a fiscali dade na pess oa do s oberano e corresponde à fase do absolutismo esclarecido (século XVIII); c) o Estado Fiscal, que encontra o seu substrato na receita pro ven ien te do pat rimôni o do cid adão (tri bu to ) e qu e coin cid e com a época do capi tal is mo e d o li beral is mo; d) o Es tad o Socialista, que vive do patrimônio público, especialmente das rendas industriais, e no qual o tributo, pela quase in exis tência de prop riedade privad a, exerce papel su balt erno”. ( A ideia d e Liberdade no Estado Patrimonial e n o Estado Fiscal . Rio de Janeiro: Renovar, 1991 , p. 1). 50 Torres, Ricardo Lobo . Tratado de Direito Consti tucional Financeiro e T ributár io, v. V: o orçamento na Constituição. 2. ed., Rio d e Janeiro: Reno var, 2000 , p. 4. 51 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed., Rio d e Janeiro: Renovar, 2011 , p. 7-8. 52 Dup âqui er, Jacques; Lachiv er, Marcel. Les temps m odernes. 4. ed. , P aris: Borda s, 1970, p. 118. 53 Gasparini, Dió genes. Direito A dministrativo . 4. ed., São Paul o: Saraiva, 1995 , p. 24 . 54 Di P ietro, Ma ria Sylvi a Zanella. Direito A dministrativo . 8. ed., São P aulo: Atl as, 1997, p. 20. 55 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed., Rio d e Janeiro: Renovar, 2011 , p. 8-10. 56 Loc. cit. 57 Campo s, D ejalma de. Direito F inanceiro e Orçamentário . 3. ed., São P aulo: Atlas, 200 5, p. 35. 58 Deodato, Al berto. Manual de Ciência das Fi nanças . 10. ed., São P aulo : Saraiv a, 19 67, p. 3-7. 59 Souza, Rubens Gomes. Compêndio de Legislação Tributár ia . 2. ed., Rio d e Janeiro: E di ções Financeiras, 195 4, p. 4-5. 60 Deod ato, Alb erto. Op. c it ., p. 1. 61 Giuliani Fonrouge, Carlos Maria. Derecho Financiero . 3. ed., Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 4 e 11. Nas suas palavras,
“ la activi dad financier a tiene por f inalid ad hace r posi ble el cum plimiento de los objeti vos del Est ado... cons titu yen 62 63 64 65 66
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manifestac iones fund amentales de la activi dad financier a los ing resos , los gastos y l a conservac ión de lo s b ienes o gestión de los d iner os pú blicos”. Borges, José Sou to Maior. Introdução ao D ireito Fi nanceiro . São P aulo : Max Limonad , 1998 , p. 28 -29. Gianni ni, Ac hil e Donato. Istituzioni di D iritto Tributario . 8. ed., Milano : Giu ffrè, 19 60 , p. 1. Jarach, Dino. El hecho im ponible. Buenos Aires: Ab eledo-Perr ot, 1971 , p. 27. Borges, J os é Sout o Maior. Op. cit., p. 38. Villegas, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario . Buenos Aires: Depalma, 1975, p. 7. Nas pal avras des te aut or, os serv iço s pú bl ico s “ so n las acti vi dad es qu e el Es tad o (repres ent ado po r el go bi erno ) reali za en pro cura de la sat is fació n de las n ecesi dad es púb li cas”. Preâmbulo da Co nstituição Fed eral de 1988 : “ Nós, repr esentantes do p ovo brasileiro, r eunidos em Assembleia Nacional Consti tuin te para ins titu ir um Estado Democrático, destinado a assegura r o exercício dos direitos sociais e in div iduais , a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, plu ralist a e sem preconceito s, fun dada n a harmoni a so cial e co mprometid a, na ordem in terna e in ternacional , com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.” STF: “ Vale, ass im, uma palavra, a ind a que breví ssi ma, ao P reâmbul o d a Const itu ição, no q ual s e contém a expli citação do s valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as
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po lí ti cas pú bl icas qu e po dem con du zir ao bem-estar, à ig ual dad e e à ju st iça, mas a so cied ade hav erá de se org ani zar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de p rescrever ao Es tado uma ação em favor d a efetiv a reali zação do s d it os valo res em direção (fun ção di retiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico”. (ADI 2.649, voto da Rel. Min. Cármen Lú cia, ju lgamento em 08 /05 /2 008 , Plen ário, DJE de 17/10/2008). Campos , Diogo Leite de. Por um a Evol ução Fisca l n a Conjuntu ra: Di reito P ortugu ês. in Martins, Ives Gandra da Silva; Posin, João Bosco Coelho (Orgs.). Direito Financeiro e Tributário Comparado . Estudos em Homenagem a Eusebio Gon záles Garc ía. São Pau lo : Saraiva, 2014 , p. 683. Musg rave, Richard A. The Theory of Pub lic Finance . New York: McGraw-Hill, 1959, apud Rezende, Fernando. Finanças Públicas . São Paulo : Atl as, 1978 , p. 26. Duverger, Maurice. Institutions Fi nancières . Paris: P resses U niversitaires de Fra nce, 1960 , p. 2. Pugliese, Mario. Corso di Scienza delle Finanze . Padova, 1938, p. 5. apud Villegas, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho F inanciero y Tributario . Bueno s Ai res: Depalm a, 19 75, p. 21. Deod ato, Alb erto. Op. c it ., p. 8. Gi uli ani Fonro ug e, Carlo s Maria. Op . cit ., p. 4 e 16. Baleeiro, Aliomar. Op. cit., p. 13-20. Borges, José Sou to Maior. Introdução ao D ireito Fi nanceiro . São P aulo : Max Limonad , 1998 , p. 1. Campo s, Dej alma de. Op. cit ., p. 29 .
78 Gi uli ani Fonrou ge, Carlo s Maria. Op . cit., p. 11-12. 79 Ataliba, Geraldo. Apontamentos de Ciência das Finanças . Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 196 9, p. 37-40. 80 Miranda, Francis co Cavalcanti P ont es de. Comentários à Constituição de 1967 81 82 83 84
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com a Emenda n. 1 de 1969 . Tomo III. Rio de Janeiro: Forens e, 19 87, p. 164 . Campo s, Dej alma de. Op. cit ., p. 33 . Catarin o, João Ri cardo . Finanças Pú blicas e Direito Financeiro . 2. ed., C oimbra: A lmedin a, 2014 , p. 20 . Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit., p. 17-1 9. Horvath, Estevão. Direito Financeiro versus Direito Tributário. Uma Dicotomia Desnecessária e Contraproducente. in Horvath, Estevão; Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Org.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário : Es tud os em Homenagem a Regi s Fernandes de Ol ivei ra. São Paul o: Q uartier Latin , 2014 , p. 15 7.
Soares. Direito F iscal . 10. ed., Coim bra: A lmedin a, 2003 , p. 8. 86 Martínez, Segund o as palavras de Ali omar Baleeiro: “ O Di reito Fin anceiro, à semelhança do Ad min ist rativo , é ramo do D ireito pú bl ico . Para alg un s ju ris tas , ele se enq uad ra no Di reit o Ad min is trat iv o. Mas, para a maio ria do s escri to res cont emporâneos , deve ser havido como ramo aut ôn omo, a despeit o d e suas con exões com aquela di scip lin a juríd ica.” ( Uma Introdução à Ciência das Finanças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Fo rense, 1997 , p. 34). 87 Horvath, Estevão. Op. cit. p. 163 . 88 Al gun s exempl os d e crimes cont ra as fin anças púb li cas são: a) Deixa r de apresent ar e pub li car o Relatório de Gest ão Fiscal, no p razo e com o det alhamento p revist o na lei (LRF, arts. 54 e 55 ; Lei nº 10 .028/ 20 00, art. 5º, in ciso I). Pena: m ult a de 30% do s vencim ento s anuai s (Lei nº 1 0.028 /2 00 0, art. 5º, inciso I e § 1º), a lém da proib ição de rec eber transferências v ol unt árias e contratar operações de cr édit o, exceto as dest in adas ao refinan ciamento do p rincip al atuali zado da dí vi da mobi li ária (LRF, art. 51, § 2º); b) Ul trapassar o l imite d e Despes a Total com Pesso al em cada período de apuração (LRF , arts . 19 e 20 ). Pena: cassação do m andato (Decreto-Lei n º 201 , art. 4º, inciso VII); c) Expedir ato q ue prov oq ue aumento da desp esa com pess oal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão (LRF, art. 21). Pena: nulidade do ato (LRF, art. 21, parágrafo único) e reclusão de um a quatro anos (Lei nº 10.028/2000, art. 2º); d) Conceder garantia sem o oferecimento de con tragarant ia d etermin ada pela lei (LRF, art. 40, § 1º). P ena: d etenção de três meses a um ano (Lei nº 1 0.028/20 00, ar t. 2º). 89 Torres, Rica rdo Lob o. Op . cit., p. 21.
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Na li ção de Sacha Calmon Nav arro Coêl ho , “ o Di reit o Tribu tári o cui da esp ecificament e das receit as deri vad as do pat rimôni o part icu lar tran sferidas para o tes ou ro pú bl ico medi ant e ‘ob rig ações tri bu tári as’ prev is tas em lei.” (Coêl ho , Sacha Calmon Nav arro . Curso d e Direito T ributári o Bras ileiro . 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004 , p. 34). Scaff, Fernando Facury. Crônicas de Direito Financeiro . Tributação, Guerra Fiscal e Políticas Públicas. São Paulo: Conjur, 2016, p. 15-19. Ai nda segu ndo as lições d e Fernando Scaff (Ibidem, p. 17.): “ Na opi ni ão comum dos ju rist as pátrios , o Di reito Tribu tário represe nta o bols o do cidadão, pos suid or de bens, valores, patr imônio , que o E stado arbitrário, a trabiliário e m au gestor d o pat rimôni o púb li co, qu er lhe arrancar sob o pes o de leis abus iv as, qu e sempre vio lam a Const it ui ção e, emultima ratio , sua inviolável capacidade contributiva. (...) Por outro lado, o Direito Financeiro é aquela área do Direito onde se discutem aspec tos públ icos, de int eresse da com uni dade, ta is como i nteresse públi co, nec essidades p úbl icas ou a teoria da esca ssez dos recursos. É onde se busca a aplicação dos recursos públicos em prol do bem comum, através do manejo dos princípios da Legi ti midad e e Econom icid ade, ou seja, de cois as in tang ívei s, dificil mente mensu ráveis, com baixo ní vel d e formalid ade e alto grau de subjeti vidade”. Saldanha, Nelson. O Jardim e a Praça :ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: S ergio A nton io Fabris, 1986 . Horvath, Est evão. Op. cit., p. 157 . Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro . 12. ed., São P aulo : Saraiv a, 20 06, p. 1. Coêlho, Sacha Calmon Navarro . Op. cit.,p. 34. Coêlho, Sacha Calmon Navarro . Op. cit., p. 34. Ant ig amente, o E stad o, para fazer face às d espesas necessárias ao cumprimento de s uas final idad es, valia-se d e vários meios universalmente conhecidos, tais como guerras de conquistas, extorsões de outros povos, doações voluntárias, fabricação de moedas metálicas ou de papel, exigência de empréstimos, rendas produzidas por seus bens e suas empresas, imposição de pen ali dad es etc. Com a grad ati va evo lu ção das des pes as pú bl icas , p ara aten der às mais di vers as neces si dad es col eti vas , to rnou -se imprescind ível ao Es tado lançar mão d e uma fon te regul ar e permanente d e recurso s finan ceiros. Hod iernamente, o Estado conta com várias formas de obter receitas financeiras a fazer frente às suas despesas, quais sejam: as receitas srcinárias, provenientes de doações, legados e preços públicos (proveniente da exploração do patrimônio próprio do Estado ); e as rec eitas derivadas, r elativas aos t ributo s e multas. Marti ns , Ives G andra da Silva. Teoria da Impo sição Tribu tári a . 2. ed., São P aulo : LTR, 199 8, p. 129 . Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Forense, 1997 , p. 80. Torres, Ricardo Lobo. A Legitimação da Capacidade Contributiva e dos Direitos Fundamentais do Contribuinte. in Schoueri, Luis Eduardo (Coord.). Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2003 , p. 430 -434. Abraham, Marcus. Common Law e os Precedentes Vinculantes na Jurisprudência Tributária. Revista Nomos , v. 34, n. 1, jan ./jun . 201 4, p. 15 7. “ A partir da q ueda do muro d e Berlim (198 9), que, c om o s eu si mbol is mo, marca o in ício do processo de gl ob alização, a crise do socialismo e dos intervencionismos estatais e a mudança dos paradigmas políticos e jurídicos, fortalece-se o Es tado Democrático e Social Fiscal, que co inci de com o E stad o D emocrático e Social de Di reito [...]. Mantém caracterís ti cas do Estado Social, mas passa por modificações importantes, como a diminuição do seu tamanho e a restrição ao seu intervencionismo no domínio social e econômico. Vive precipuamente dos ingressos tributários, reduzindo, pela pri vat ização de s uas empres as e p ela d esreg ul ament ação d o s oci al, o apo rte d as recei tas pat rimoni ais e parafiscai s. P rocu ra, na via d a despesa púb lica, dim inui r as desig ualdades so ciais e garantir as condi ções nece ssárias à entrega de pre stações pú bl icas nas áreas da saú de e da edu cação, aban do nan do a ut op ia da in esg ot abi li dad e do s recurs os pú bl ico s. Nel e se equilibram a justiça e a segurança jurídica, a legalidade e a capacidade contributiva, a liberdade e a responsabilidade.” Torres, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário . 18. ed., Rio d e Janeiro: Reno var, 2011 , p. 9. Greco, Ma rco Au rélio. Contribuições (uma figura sui g eneris ). São Paul o: D ialética , 2000, p. 147. Nes tas cin co décad as, foi po ss ív el ass is ti r aos efeit os do tempo e do leg is lad or s ob re o CTN. Merece lembrança a mud ança de fundamento constitucional do sistema tributário nacional, da Emenda Constitucional nº 18/1965 para a Constituição Federal d e 19 88, q ue recepciono u o Códi go materialmente co mo Lei Complementar. Não po demos nos esqu ecer também das alterações que ocorreram nesse período em diversos dos seus artigos, tais como aquelas mais remotas, decorrentes do Decreto-lei nº 406/1968, que suprimiram as regras relativas ao ICMS e ao ISS (hoje regulados pela LC nº 87/1996 e LC nº 11 6/2 003 ), assi m como as mais recentes, deriv adas d a Lei Co mpl ementar nº 14 3/2 013 , que mod ificaram as n ormas so bre os
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fundos de participação, critérios de distribuição de recursos, cálculo e pagamento de quotas aos Estados e Municípios. Tivemos também as relevantes mudan ças in trod uzid as p ela Lei Compl ementar nº 10 4/2 001 (com normas ant ieli si vas, regras sobre parcelamento e dação em pagamento etc.), e pela Lei Complementar nº 118/2005 (com novas regras sobre a recup eração do cré di to t ribu tário, sob re a interpretação do prazo pre scricion al para repetição do in débi to etc.). Brasil. Decretos do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brazil . Primeiro fascículo (de 1 a 31 de jan eiro de 189 1). Decret o nº 1.232 -H, de 2 de janei ro de 1891 . Rio de Janei ro: Impren sa Nacio nal , 189 1, p. 6. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1824-1899/lei-314-30 -outubro-1895-540752pu bl icacao ori gi nal -41 65 1-p l.html> Acesso em: 14/ 11/2 016. Rodrig ues, Ho rácio Wanderley . Novo currículo mínimo dos cursos jurídicos . São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995 , p. 42-43. Brasil. Ministério d a Educaçã o. Po rtaria nº 1 .886/94 . Dispo nív el em: < http://www.oab.org.br/visualizador/20/legislacaosobre-ensino-juridico > Acesso em: 14 /11/ 2016 . Disp onív el em: < http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/rces09_04.pdf > Acesso em: 14/ 11/ 2016 . Souza, Rubens Gomes d e. Compêndio de Legislação Tributár ia , cit ., 195 4, p. 49. Moraes, Bernar do Ribeiro de. Doutrina e Prática do Imposto de Indústrias e Profissões . São Paulo: Max Limonad, 1964, p. 13 9-1 40 . Vanoni, Ezio . Natureza e Interpretação das Leis Tributárias . Trad. Rub ens G omes de Sou za. Rio d e Janeiro: Financeiras, 1932 , p. 115 . Borges, J os é Sout o Maior. Op. cit., p. 21. Lecion a Héctor Vill egas que: “ El p od er de imperio en cuya virt ud s e ejerce la acti vid ad fin anciera pued e denomin arse ‘poder financiero’. Su mayor y más típica manifestación se encuentra en la autoridad que tiene el Estado para exigir contribucion es coac tiv as a los particulare s que se hallan bajo s u ju risdicción (potest ad tributaria) , pero ésa no es su única
manifestac ión... es ind udable qu e solo puede ll evar a cabo tan im portantes acc ion es aquel órgano que teng a un g rado tal de supremacía que le permita dirigir la política económico-social del país y exigir a los particulares determinados comportamientos y prestaciones. Ese órgano es el Estado, cuyo poder financiero consagra las constituciones de los Estados de derecho, aun cuando estableciendo los correspondientes límites para que no se torne omnímodo”. (Villegas, Héctor B. Curso de Fina nzas, Derec ho Fi nanciero y T ributar io . Bueno s Ai res: Depalm a, 19 75, p. 30). 116 Segund o a “ lei do morcego int elig ente” os morcegos pru dent es sabem a exata quanti dade de sangu e que podem sug ar de um bo i a cada di a. Esse v olu me seria o m áximo s uficient e para sup rir su as necessi dades de ali mentação e o m ín imo p oss ível para qu e o bo i po ss a recompô -la até a sug ada seg ui nt e. Morcego s gu lo so s, seg un do a l ei, su gam san gu e d emais , matam o bo i de fraqu eza e acabam morren do dep oi s, de inan ição . 117 Santi, Euri co Marcos Di ni z de (coord .). Op. cit ., p. 11-12 . 118 Nas li ções de Ed il bert o Carlo s P on tes Li ma, “ O federalis mo po de ser anal is ado seg un do du as gran des categ ori as, o po lí ti co e o fis cal. En qu ant o o federal is mo fis cal trat a da di vi são de resp on sab il id ades so bre receit as, des pes as e transferências entre os diversos entes federativos, o federalismo político diz respeito, principalmente, à divisão de responsabilidades administrativas e políticas de cada esfera de governo.” ( Curso de Finanças Públicas : uma abordagem contemporânea . São P aulo: Atlas, 20 15, p. 15 4-155). 119 Para o constitucionalista Paulo Bonavides, o federalismo é um conceito relativamente novo, tendo em torno de três séculos de exis tência e desenvo lv imento : “ A An tig ui dade a rig or não conh eceu o fenômeno federativ o com os característ icos usualmente ostentados no Estado moderno. O que os gregos por exemplo denominavam Federação é aquilo que os Modernos chamam de Confederação. A Federação propriamente dita não a conheceram nem a praticaram os antigos, visto que a mesma, tant o q uant o o si stema representat ivo ou a separaç ão de po deres, é das p ou cas ideias n ovas qu e a moderna ciência po lí ti ca ins eriu em su as pág in as no s três úl ti mos sécu lo s de des env ol vi ment o.” (Bo nav id es, P aul o. Ciência Política , 10. ed. São P aulo: Malheiros, 1995 , p. 180). 120 O t ermo “ federal” é derivado do lati m foedus , foederis , que signif ica “ pacto”, “ aliança ”, “ tratado”. 121 Zippelius, Reinhold. Teoría General del Estado . Traducción directa del alemán por Héctor Fix-Fierro. Ciudad Univ ersitaria: Un iversidad Nacional Autó noma de Mé xico, 1985, p. 39 7.
122 Voto no j ulg amento d o RE n º 572 .762 -9, p. 2 (18/0 6/20 08). 123 Lewandows ki, Enriqu e Ricardo. Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil . São Paulo : Revista
dos Tribunais, 1994 , p. 20-21. 124 Ferraz Jr., Tércio Sampaio. Guerra Fiscal, Fomento e Incentivo na Constituição Federal
in Schoueri, Luis Edu ardo (Coord.) .
Direito t ributário: estu do s em Homenagem a Brandão Machado. Sã o P aulo : D ialéti ca, 19 98, p. 278 . 125 Os Es tado s p od em se organ izar de duas f ormas: a) Estados Si mples , conhecidos também por Es tados Unit ários , dotados de
um ún ico centro d e po der, com uni formid ade orgâni ca e normativ a; b ) Estados Com postos , estrutu rados a partir de du as ou mais entidades políticas, podendo ter as seguintes espécies: União Pessoal, União Real, Confederação e Federação. As du as primeiras são variações de Estado s Monárqui cos. A terceira representa a união con tratual d e Estado s so beranos para a reali zação d e um fim comum. Já nos Estados Fed erados , não há so berania d as suas unid ades, mas apenas autonom ia pol ítica e administrativa de cada ente integrante, organizados e estruturados, essencialmente, a partir de uma repartição de competências cons ti tuci onal mente d is trib uí das, de maneira equi li brada e harm ôni ca. (Zimmermann, Au gu sto . Teoria Geral do Federalismo Democrático . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 14-15). Sobre o tema, recomenda-se, também, a leitura da obra de Sahid Maluf int itul ada “ Teoria Ger al do Estado ” (23. e d., São P aulo: Saraiva, 1995, p. 15 7-172). Paulo Gust avo Gonet as características quelizaç se destacam na federação: a soberania Estado Federal, autono Branco mia do sidentifica Estados -membros (desc entra ão do poder), a partir daprimeira, in cidência de ordens do j urídicas di sti ntascom (Un ião, Estados e Municípios) no mesmo território; segunda, a existência de uma Constituição Federal que confere fundamento de validade para as ordens jurídicas estaduais e municipais; terceira, a distribuição constitucional de competências de maneira sistematizada e harmônica, com atribuição de funções e recursos para a sua realização por parte dos integrantes; quarta, a part ici pação do s entes des cent rali zado s na vont ade Federal; qu in ta, a in exist ênci a de direi to de secess ão, face à ausên cia de soberania dos Estados-membros e pela indissolubilidade do laço federativo; sexta, a centralização da solução de conflitos, com, inclusive, possibilidade de intervenção federal. (Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Co nstitucional . 7. ed., São Paul o: Saraiva, 20 12, p. 856 -860 ). 126 Esclareça-se que a nossa federação não nasceu de uma coalizão, mas do desdobramento de um Estado unitário. Especificamente em relação às receitas tributárias, a formação da federação interessava sobremaneira às províncias mais desenvolvidas do Sul e do Sudeste exportadoras, que buscavam desonerar a incidência fiscal sobre suas atividades; em contrapartida, menos desenvolvidas dode Norte, pro po rcio nal às aoregiões que efeti vamente lhes caberia vag asNordeste no P od eerCentro-Oeste Legis lat iv o. foi oferecida representação mais do que 127 Silv a, José A fon so da. Curso de Direito Constitucional Positi vo . 35. ed. , São P aulo: Malheiros, 2012 , p. 477. 128 Almeida, Fernanda Dias Menezes de. Federação. in Canotilho, J. J. Gomes [et al.] (Org.) .Comentários à Constituição do
Brasil. São P aulo: Saraiva/Al medina, 2013. 129 Cont i, José Maurício. Levando o Direito F inanceiro a Sério . São P aulo: Blucher , 2016, p. 13. 130 A pos sibi lidade de intervenç ão da União nos Est ados e M unicíp ios, e dos Estados n os Municípi os, pre vist a nos ar ts. 34 e
35 da Constituição é medida cautelar, excepcional e extraordinária, não constituindo qualquer significação de superioridade. 131 As p olí ti cas públ icas são pl anejadas e im pl ementadas a partir da int egração entre planos , prog ramas, ações e ati vid ades. Os planos estabelecem diretrizes, priori dades e ob jeti vos gerais a serem alcançados em determin ados períod os . Os programas estatuem, por sua vez, objetivos gerais e específicos focados em determinado tema. As ações visam ao alcance de determinad o ob jeti vo est abelecido p elo pro grama, e a atividade , por su a vez, vi sa a dar concretude à ação.
132 Segund o o Relatório d e Desenvolvi mento Hu mano de 20 14, publ icado em 24/ 07/2 014 pelo P rograma das Nações Unidas
para o Des env ol vi ment o (PNU D), o Brasi l ain da po ss ui 6 mil hõ es de pes so as q ue vi vem em si tu ação d e po breza (cerca d e 3% da população brasileira), com uma média de apenas 7,2 anos de tempo de estudo (enquanto a expectativa de tempo de estudo é de 15,2 anos), uma expectativa de vida de 73,4 anos e a renda nacional bruta (RNB) de US$ 14.275,00, encontrando-se na 79ª posição do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH). Apenas a título de comparação, o Índice de Desenv olv imento Humano (IDH) é li derado pel a Noruega, que tem uma expectativ a de vid a de seu cid adão em 81,5 ano s, a RNB per capita é de US$ 63.909 e, em média, a população tem 12,6 anos de estudo e uma expectativa de 17,6 anos de estudo. 133 Importante reflexão, que a nosso ver se enquadra perfeitamente no atual cenário brasileiro, é aquela trazida por Stella Theodoulou, ao destacar que a política pública deve distinguir entre o que os governos pretendem fazer e o que, na verdade, eles realmente fazem (Theodoulou, Stella Z. The Contemporary Language of Public Policy: A Starting Point. in Theod oul ou , Stell a Z; Cahn, Matth ew A. (Org.). Public Policy: The Essential Readings. New Jer sey: P renti ce Hall, 199 5. cap. 1, p. 1-9). 134 Bastos , Celso. Op. c it ., p. 108-10 9. 135 Dória, Antônio Roberto Sampaio. Discriminação de Rendas Tributárias , cit., p. 11. 136 Cont i, José Maurício. Federalismo fiscal e fundos de par ticipação . São P aulo : Juarez de Oli veira, 200 1, p. 16.
137 Machado , Hug o de Brito. Curso de Direito Tributár io . 29. ed., São Paul o: Malhei ros, 200 8, p. 40. 138 Gomes, Emerson Cesar da Silva. Fundamentos das Transferências Intergovernamentais. Direito Público , Vol . 1, nº 27 ,
mai./jun . 2009 , p. 79. 139 Scaff, Fernando Facury. Federalismo Fiscal Patrimonial e Fundos de Equalização. O Rateio dos Royalties do Petróleo no
Brasil. in Horvath, Estevão; Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Org.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário : Es tu dos em Ho menagem a Regis Fernandes d e Oliv eira. São Paul o: Q uartier Latin , 2014, p. 181 . 140 Ab raham, Marcus . As Emendas Constitucionais Tributárias e os Vinte Anos da Constituição Federal de 1988 , cit., p. 230-231.
141 Domin gues , Jos é Marcos. Federalis mo fis cal b rasileiro, Revista Nomos , Fortaleza, Universidade Federal do Ceará, v. 26,
jan ./jun . 200 7, p. 13 7-1 43 . 142 Cont i, José Maurício. Federalismo Fiscal . Barueri: Manole, 200 4, p. 8-9 d a apresent ação. 143 Ferreira Fil ho, Manoel G on çalves. Curso de Direito Constitucional . 31. ed., São P aulo : Saraiv a, 20 05, p. 71. 144 Torres, Heleno Taveira. Direito Constitucional Financeiro – Teoria da Constituição Financeira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 201 4, p. 294. 145 O mecanismo constitucional da
Desvinculação de Receitas da União (DRU) foi instituído – art. 76 do ADCT – para permiti r que, orig in almente, 20% (vin te po r cent o) das receit as vi ncu lad as da Un ião fos sem desti nad as de manei ra flexív el, pro pi cian do uma alo cação mais adeq uad a de recurs os orçamentári os , além de não permiti r qu e det ermin ado s it ens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados, enquanto outras áreas apresentam carência de recursos, po ss ib il it and o, ao fin al, o fin anci ament o de des pes as in comprimívei s sem endiv id ament o adi cio nal da Un ião .. Já em 08 de setembro de 2016, através da EC nº 93, a DRU foi majorada para 30% e prorrogada até 31/12/2023, sendo estendido o mecanismo de desvinculação de receitas também para os Estados, para o Distrito Federal (DRE) e para os Municípios (DRM).
146 Ab raham, Marcus . As Emendas Constitucionais Tributárias e os Vinte Anos da Constituição Federal de 1988 , cit., p.
230-235.
147 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . 6. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 201 4, p. 111. 148 Ferreira Filh o, Manoel Gon çalves. Op. cit., p. 77. 149 Como explica Sérgio Gu imarães Ferreira: “ esta competi ção ocorre m ediant e manip ulação d os respectivo s ICMS e mediant e
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concessão de ben efício s d is farçados na forma de emprésti mos su bsi di ados e até particip ações acionárias. A lei com pl ementar nº 24, de 1975, recepcionada pela atual Constituição, veda a concessão de incentivos relacionados ao ICMS, salvo nos casos previstos em convênios celebrados no âmbito do CONFAZ, cuja aprovação depende de decisão unânime dos Estado s. Não obs tante, os go vernos estaduais vêm conce dendo incentivo s à revelia do CONF AZ, competind o entre si para abrigar no vos empreendim ento s.” (Ferreira, Sérgio Gu imarães. Guerra Fiscal o u Corrid a ao Fun do do Tacho? INFORME – Boletim d a Secr etaria de Assuntos Fiscais do BNDES , Rio de Ja neiro, nº 4 , jan. 200 0, p. 1). Sob re o tema, ver: Ferreira, Sérgi o Gui marães. Op. cit. Em economia, encont ramos a “ Teoria da E ficiência de P areto ”, pela qu al s e bu sca encont rar os mecanis mos em qu e se permite a melh ora da si tu ação de uma pes so a sem p reju di car nen hu ma ou tra. Nes sa li nh a, expli ca Hal R. Varian : “ Uma si tuação econô mica é dit a eficient e no sent ido de P areto se não exis tir n enhu ma forma de melho rar a sit uação de um a pesso a sem pi orar a de outra. A eficiência d e Pareto é alg o d esejável – se ho uver algu m modo de melho rar um grup o d e pesso as, por qu e não fazê-lo? ” (Varian, H al. R. Microeconomia – P rincípios Básicos. 7. ed., Rio de Ja neiro: El sevier, 2006 , p. 329). Cavalcanti, Márcio Novaes. Fundamentos da Lei de Responsabilidade Fiscal . São Paulo: Dialética, 2011, p. 63. A pro pó si to do ass un to , ess e aut or cit a, em sua ob ra, ent revi st a dad a po r Fernan do Ab ruci o e po r Valeri ano Cos ta para a revista Veja (edição 1950, ano 32, nº 12, 24/03/1999, p. 09-13), em que entendem a ocorrência de uma excessiva muni cipali zação como uma das causas d a crise b rasileira, send o qu e o mecani smo de t ransferências fiscais auto máticas foi respon sável pela criaçã o de mun icíp io s sem cond ições de sob reviver com seus recursos p róprio s. Camargo, Gu ilh erme Bueno de. A Guerra F is cal e seus efeito s: Aut ono mia x Centralização. in Conti, José Maurício (Org.).
Fi scal . Barueri: Mano le, 2004 , p. 198. 154 Federalismo Lobo , Rogér io Leite. Federalismo Fiscal Brasileiro : discriminação das rendas tributárias e centralidade normativa. Rio de Janeiro: L umen Juris , 2006 , p. 162. 155 Nes te sent id o, P aul o de Barros Carvalh o afirma: “ A bo a dout rin a costu ma examin ar a compet ênci a tribu tári a no q ue diz com
suas características, isto é, quanto aos aspectos que, de algum modo, poderiam conotar sua presença em face de outras
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categorias. Assim, o faz o ilustre professor Roque A. Carraza, salientando seis qualidades, quais sejam, privatividade (i), indelegabilidade (ii), incaducibilidade (iii), inalterabilidade (iv), irrenunciabilidade (v) e, por fim, facultatividade do exercício (vi)”. Mas o mestre paul is ta excetua dess a regra o ICM S, para quem: “ Por s ua ín dol e emin entemente nacio nal, não é dado a qualquer Estado-membro ou ao Distrito Federal operar por omissão, deixando de legislar sobre esse gravame”. (Carvalho , Paul o de Barros . Curso de Direito Tributári o . 19. ed., São Paul o: Saraiva, 20 07, p. 239 -247 ). A criação dest e impos to , apesar de ainda tratar-se de a lg o remot o, vem send o di scut id a em no sso Cong resso N acional d esde 1989 , quando o então Se nador Fe rnando Henrique Car doso apresentou o P rojeto P LP nº 20 2/19 89. Atualm ente, temos em discus são no Parlamento o P rojeto d e Lei Com plementar nº 277 /200 8 (autoria da D eputada Fe deral L uciana Genro) , que retoma o debate sobre a instituição do Imposto sobre Grandes Fortunas (apensados: PLP nº 26/2011, PLP nº 62/2011 e PLP nº 130/2012) . Mello , Celso Ant ônio Bandeira de. Curso de Direito Administ rativo. 26 . ed., São P aulo: Malheiros, 2009 , p. 143. Consta contra o parágrafo único do art. 11 da LRF a ADI nº 2238-DF (nova relatoria do Ministro Teori Zavascki), afirmando h aver violaçã o e cont rarieda de ao art. 160 d a CF/19 88, dis posi tivo que v eda qualquer condição ou restrição a entrega ou repasse de recursos aos entes federativos. Em sede liminar, o STF negou provimento ao pedido de suspensão imediata deste pará grafo ú nico, estando ain da pendente a análise, no m érito, da i nconsti tucion alidade de tal d ispo siti vo. Alves, Be nedito Anto nio; Gomes, Sebastião Edi lson ; Affonso , Antoni o G eraldo. Op. cit., p. 35-36. Bliacheriene, Ana Carla. Orçamento Impositivo à Brasileira. in Horvath, Estevão; Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Orgs.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário : E st ud os em Ho menagem a Regis Fernandes de Ol iv eira. São P aulo: Qu artier Latin, 2014, p. 53. Moraes, Alexandre de. Direito co nstitucional . 15. e d., São P aulo: Atlas, 200 4, p. 569. Nas pal avras de José Marcos Do min gu es: “ O Federal is mo exprime o s id eais po lí ti cos de unidade em torno de valores compartilhados e pluralidade em face das especificidades de seus integrantes” (Texto da comunicação do Autor no II
Internac ion al de Di reito Tributário d a Cidade do Rio de Janeiro, de 9 a 11 de maio de 2 007). 163 Congresso Magnette, Paul. Citizenship : The Hi st ory of an Idea. Colchest er: ECPR, 2005 , p. 7-8. 164 Na An ti ga At enas , cid adão s, os qu ais po ss uí am o di reit o de vo tar, eram apenas os ho mens adu lt os qu e já ho uv ess em 165 166 167 168 169
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completado seu treinamento militar. Mulheres, crianças, escravos, escravos libertos e os estrangeiros ( xenos ) estavam excluídos da cidadania. Join t A sso ciatio n o f Classi cal Teachers. The World of Athens. Cambrig de: Cambrid ge Un iversi ty, 20 03, p. 226 . Dall ari, Dalmo d e Abreu. Direitos hu manos e cidadania. São Paulo : Moderna, 1998 , p. 14. Bonavi des, P aulo ; Miranda, J orge; A gra, Walber de Moura. Comentários à Constitui ção Fede ral de 1988. Rio d e Janeiro: Forense, 20 09, p. 7. Arendt, Hannah. O sistema totalitário. Trad. Roberto Rapos o. Lisb oa: Do m Qui xot e, 19 78. “ Tomemos como axioma a impraticabil id ade da i deia p ura de d emocracia d ireta. Não s ó é impraticável qu e to dos decidam so bre tu do, como a radi calizaçã o d a noção de p articipação t ende a n egar a repre sent ação. E admiss ív el falar em democracia direta no caso dos antigos, conquanto o demos hel ênico foss e demasiado restrito . Os moderno s prop useram a democracia representativa exatamente para enfrentar a diversificação social e o recorrente problema da quantificação do demos. Coloquemos a questão em outros termos: é possível que a democracia representativa assimile outros formatos de participação d emocrática al ém do sufrágio? A respo st a é no rmati vament e afirmati va, e o móv el d ess a forma de d emocracia part ici pat iv a se tradu z na diminu ição do esp aço qu e separa del ib erant es de del ib erações no in terreg no elei to ral, median te no vos cont roles.” Gou lart, Jefferson O . Orçamento particip ativ o e gest ão democrática no p od er local. Lua No va , São P aulo, 69: 4 9-78, 2006, p. 55. Urbinati, Nadia. Representative democracy and its critics. in Alonso, Sonia et alii (Ed.). The future of representative democracy. Cambrid ge: Cambrid ge Un iversi ty, 201 1, p. 23. Wessels, Bernhard. Performance and deficits of present-day representation. in Alonso, Sonia et alii (Ed.). The future of representa tive demo cracy. Cambrid ge: Cambrid ge Un iversi ty, 201 1, p. 96.
Revista D ireito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública. São P aulo , IOB, v. 9, n. 11, nov. 2005 , p. 17-35. 173 Torres, Ricardo Lobo . Tratado de Direito Constitucional Financeiro e T ributári o. Vol . V: o orçament o n a Cons ti tu ição. 2. 172 Assoni Filho, Sérgio. Democracia e controle social do orçamento público.
ed. Rio d e Janeiro: Renov ar, 200 0, p. 101. 174 A educação fis cal é cons id erada compon ente d a educação f ormal, e dest a maneira foi cont empl ada na Reso lu ção nº 07/ 201 0
do Con selho N acional de Educaçã o, no s eu art. 16. 175 Brasil. Ministério da Fazenda. Escola de Administração Fazendária.
Educação fiscal no contexto social : Programa
Naci on al de Educação Fis cal. 4. ed. Brasí li a: ESAF, 20 09 , p. 27. 176 A Portaria Interministerial nº 413/2002 define as competências dos órgãos responsáveis para implementação do Programa
Naci on al de Ed ucação Fis cal – PNE F, co m os ob jet iv os de pro mov er e in st it uci on ali zar a Ed ucação Fis cal para o pl eno exercício da cidadania, sensibilizar o cidadão para a função socioeconômica do tributo, levar conhecimento ao cidadão so bre Admin ist ração P úbl ica e criar cond ições p ara uma relação harmoni os a ent re o Es tado e o cid adão. 177 Brasil. Ministério da Fazenda. Escola de Administração Fazendária. Educação fiscal no contexto social : Programa Naci on al de Educação Fis cal. 4. ed. Brasí li a: ESAF, 20 09 , p. 3.
No Es tad o Democráti co de Di reit o, em qu e as no rmas ju ríd icas deri vam d o texto con st it uci on al, a ati vi dad e fin ancei ra encont rará ness e docu mento não apenas s eu fun damento de val idad e, mas também os obj etiv os a serem atin gi dos e as formas p ara a su a reali zação. O Brasil, como federação, precisa dispor de uma estrutura normativa capaz de distribuir as competências, sem deixar de indicar os meios necessários para realizar suas atribuições, tudo de maneira equilibrada e harmônica. É necessário atender às necessidades gerais do país, sem descuidar das particularidades regionais. Será, portanto, do texto constitucional que extrairemos a estrut ura fin anceira para o f un cion amento do s ent es federati vos em seus três n ív eis. A atuação do administrador público, da mesma maneira, será pautada pelos valores consignados na Constituição, que lhe oferecerá os ins trumento s e os parâmetros para reali zar sua fun ção e atin gi r su as metas. O cidadão, por sua vez, tem na Carta Constitucional o rol de direitos e deveres que lhe cabem como integrante de uma soci edade organ izada de m aneira a of erecer uma vi da d ig na e p rósp era. Con hecer essa matriz é etap a fun dament al.
2.1.
NOÇÕES GERAIS SOBRE A CONSTITUIÇÃO FINANCEIRA
Como vimos, a atividade financeira é considerada um dos instrumentos para a consecução das finalidades estatais. Sendo uma ativ id ade-meio, precisa s er dot ada de mecanis mos próp rios para reali zar seus fins . Depend erá de um si stema no rmativ o não somente p ara discip li nar a matéria, mas p rincip almente apt o e capaz de lh e conferir efetiv idad e. Diante da relevância do tema, tanto o Direito Financeiro como o Direito Tributário possuem destaque no atual ordenamento jurídico brasileiro. Sua previsão deriva do texto constitucional, que influencia o conteúdo das leis complementares que disciplinam as regras gerais para a realização da atividade financeira, até chegar às leis ordinárias específicas, que dão concretude e executam a respectiva tarefa, sem deixar de mencion ar os reflexos n as Con st it uiçõ es E st aduais e nas Leis Orgânicas Municipais. Daí s e revela a im port ância das n ormas cons ti tuci on ais q ue tratam da ati vid ade fin anceira. Conforme lecion a Ricardo Lo bo Torres o Direito Financeiro brasileiro tem a particularidade de encontrar na Constituição Financeira a sua fonte por excelência, tão minucios a e casuí stica é a di scipli na po r ela estabele cida. C abe às fontes legislati vas, adminis trativas e ju risdicion ais ex plicitar o qu e já se contém , em parcela su bst ancial, no t exto bási co. 1 Sabemos que a atividade estatal e a aplicação do Direito em cada nação dependem do modelo constitucional adotado e do ambiente jusfilosófico em que se inserem. 2 Identificamos no atual texto da Constituição Federal de 1988 um hibridismo em seu perfil e claramente uma constante tens ão entre os v alores so ciais e os lib erais, qu e influ enciam so bremaneira a figu ra de um Est ado atu ante como o brasil eiro. Ao conceder maior efetividade aos valores sociais constitucionalmente previstos, permite-se exercer sua função de maneira mais equilibrada, balanceando e ponderando seus conceitos e institutos, através de princípios como os da liberdade e da soli darie dade, da a uton omia in divi dual e da capa cidade contributi va, da just iça social e f iscal e da s egura nça jurídica. Essas caracterís ti cas são facilmente perce pt ívei s nas d isp os ições qu e tratam das fin anças púb li cas. 3 Entretanto, diante de tantas pretensões sociais previstas na Constituição Federal de 1988, recursos financeiros – srcinários essencialmente dos tributos – fazem-se mais que necessários para possibilitar atingir tais objetivos. E, neste momento , deparamo-no s co m a di fícil tarefa de equ alizar as li mit ações finan ceiras d o E st ado b rasileiro , as di ficul dades de ges tão pú bl ica e os ob jet iv os a serem ati ng id os 4. A Consti tuição Fede ral de 19 88, após estabelec er os objeti vos do E stado b rasil eiro no seu art. 3º, 5 ins tit ui em seu tex to o
si stema de no rmas fin anceiras, necessário e suficient e para realizá-los. P odemos agrupar essas normas finan ceiras n os segu in tes temas: a) competência normativa sobre a matéria financeira (arts. 24, 48, 52, 62 e 68); b) hipóteses de intervenção por descumprimento das obrigações financeiras (arts. 34 e 35); c) formas de fiscalização da atividade financeira (arts. 21, 70, 71 e 74); d) sistema tributário nacional (arts. 145 a 156 e 195); e) repartições de receitas tributárias (arts. 157 a 162); f) normas gerais so bre as finan ças públ icas e sis tema mon etário (ar ts . 16 3 e 164 ); g) dis pos ições relativ as ao orçamento (arts. 165 a 169). Sobre as disposições orçamentárias na Constituição, mais uma vez recorremos às palavras de Ricardo Lobo Torres, quem
6
para
a Constituição Orçamentária é um dos subsistemas da Constituição Financeira, ao lado da Constituição Tributária e da Monetária, sendo uma das Subconstituições que compõem o quadro maior da Constituição do Estado de Direito, em equilíbrio e harmoni a com out ros s ub sis temas, especialm ente a Const itu ição Econ ômica e a P olí ti ca.
2.2.
DIREITO CONSTIT UCIONAL FINANCEIRO
A nova ordem jurídi ca insti tuíd a com a promulg ação da Const itui ção Feder al de 19 88 int roduziu s igni ficativa evolução em prat icamente tod os os campo s jurí di cos , inclu si ve no Direi to Fin ancei ro. Como o correu com todo s o s d emais ramos jurí dico s, o D ireito Financeiro t ambém so freu os efeito s b enfazejo s d a irradiação constitucional sobre a disciplina, sendo possível falar atualmente, com tranquilidade, de uma verdadeira constitucionalização do Direito Financeiro . Nesta n ova forma de encará -lo, não pod e mais ser vi sl umbrado como u ma especiali dade env ol ta apenas em números e voltada meramente para um tecnicismo contábil e formalista, em que reinava uma primazia do aspecto técnico em detrimento do axiológico, por vezes visto como um domínio reputado exótico e distante pelos juristas em geral. Vários de seus institutos não somente passam a ser previstos textualmente na Constituição, mas todos eles, onde quer que estejam expressos, tomam forma a partir dos princípios e valores constitucionais ( conformação constitucional ), deixando claro que o aspecto urídico-constit ucional agora é protagonis ta, e não m ero coadjuvante, das grandes d iscussõ es financeira s d o cenário nacional. É dentro deste panorama que o Direito Constitucional Financeiro,7 segundo Heleno Taveira Torres, compreende o conjunto de normas do sistema constitucional que regula, direta ou indiretamente, a atividade financeira do Estado. Desse modo, a teoria da Constituição Financeira tem por objeto a atividade financeira do Estado na Constituição, segundo os valo res do Es tado D emocrático de Di reito e a intertex tu alid ade com as const itu ições econô mica, pol ít ico-federati va, tribut ária e social. 8 A Constituição Financeira consiste, assim, na parcela material de normas jurídicas integrantes do texto constitucional, composta pelos princípios, competências e valores que regem a atividade financeira do Estado, na unidade entre obtenção de receitas, orçamento, realização de despesas de todas as competências materiais, financiamento do federalismo, custos dos di reitos e li berdades, gestão do p atrimôn io est atal, bem como da int ervenção do E st ado. 9
2.3.
COMPETÊNCIA NORMATIVA FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO
A Constituição Federal de 1988 traz detalhadamente em seu texto as atribuições de competência normativa da União, dos Est ados , do Di st rito Federal e dos Muni cípi os para legisl arem sob re as matérias fin anceiras, assim como a do Senado Federa l, do Congresso Nacional e do P resid ente da República (sanç ão presidencial). Ess as competências s obre a matéria fin anceira encont ram-se dis trib uí das n os arts . 24, 48, 52, 62 e 6 8. No art. 24 , o texto con st it ucio nal estabel ece expressamente que “ Compete à Un ião, aos Est ados e ao Dis trit o Federal legi sl ar conco rrent emente so bre: I – d ireito trib utário , finan ceiro, (...) II – orçamento ”. O § 1º d esse mesmo d is pos it iv o del imit a que “ no âmbi to d a legis lação concorrente, a competência da Un ião l imit ar-se-á a estabelecer norm as gerais”. R essalv a, tod avia, que “ a competência da Un ião p ara legi sl ar sobre norm as gerais não exclui a competência su pl ementar dos Es tado s”. Aind a, fixa o parágrafo segu int e que “ Inexis tin do l ei federal so bre normas gerais, os Est ados exercerão a competência legi sl ativ a plena, para aten der a suas pecu li arid ades ”. Final ment e, apresenta a advert ênci a de que “ A superv eni ênci a de lei federal so bre no rmas gerais su sp ende a eficácia da lei estadu al, no qu e lhe for cont rário”. Nes sas hi pó tes es de competên cia con corren te (art. 24 , CF), di z-se qu e o referid o di sp os it iv o con st it uci on al est abel ece verdadeira situação de “ condomínio legislativo ” entre a União Federal e os Estados-membros, daí resultando clara repartição vertical d e competências no rmativ as. 10 Explica Fernanda Dias Menezes de A lmeida 11 que
das modalidades de competência legislativa concorrente, que a doutrina costuma dividir em cumulativa e não cumulativa, o constituinte preferiu, no art. 24, adotar a competência não cumulativa, que se caracteriza pela atribuição do poder de legislar sobre a mesma matéria a mais de um titular, reservando-se à União a edição de normas gerais e aos poderes periféricos a suplementação de tais normas, seja detalhando-as pelo acréscimo de pormenores (competência complementar), seja suprindo claros (competência su plet iva). Assi m, no referido disp osi tivo consti tucional, estão com preendid as a competê ncia estadual concorre nte não cumulativa ou suplementar (art. 24 , § 2 º) e competê ncia estadual concorre nte cumulati va (art. 24, § 3 º).Na pri meira hip ót ese, exis tent e a lei federal d e normas gerais (art. 24, § 1º), pod erão o s E st ados e o DF, no us o d a competência su pl ementar, pre encher os v azios da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); 12 na segunda hipótese, poderão os Estados e o DF, inexistente a lei federal de normas gerais, exercer a competência legislativa plena para atender a suas pecu li arid ades (art. 2 4, § 3º). Sob revi nd o a lei federal de no rmas gerai s, su sp end e esta a eficáci a da lei est adu al, n o qu e lhe for cont rário (art. 24, § 4º). 13 Enco nt ramos, p or exemplo , no IPVA – Impo sto so bre P ropriedade de Veículo s Au tomoto res –, o exercício da competência legislativa plena estadual por ausência de lei federal. Entende-se que, deixando a União de editar normas gerais, exerce a uni dade da federação a competência legi sl ativ a plena – § 3º do art. 24 d o corpo permanente da Carta de 1988 –, sendo qu e, com a entra da em vig or do sis tema tributário n acional, abriu-se à União, aos Es tados, ao Di strito Federal e aos Municípios a via da ediçã o de leis necessárias à r espec tiva aplicaçã o – § 3º d o art. 34 do A to das Dis pos ições Consti tucionais Transit órias da Ca rta de 1988. 14 Similar situação ocorre com o ITD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. Assim, ante a omissão do legi sl ador federal em estabelecer a s n ormas gerais p ertinent es a esse im pos to , o STF decidiu qu e, sob re a do ação d e bens móv eis, 15 os Estados-membros podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e art. 16
34, § 3º, do ADCT. Mas, se é certo que, de um lado, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição, a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o âmbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a esfera de competência no rmativ a do s Est ados -membros , não é menos exato, d e ou tro, qu e o Est ado-membro, em exis tin do no rmas g erais veiculadas em leis nacionais, não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente, no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado Estadomembro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal, ofende, de modo di reto, o texto da Carta Po lí tica. 17 Já o art. 48 estabelece c aber ao Cong resso Nacio nal, com a sanção presidencial , di sp or sob re
I – sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II – plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; (...) XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal. 18 Ao explicar a representatividade da norma citada, José Roberto Rodrigues Afonso e Marcos Nóbrega lembram que o di spo sit iv o reflete “ o prin cípi o bási co e secular da dem ocracia, de que o go verno não p ode extrair compul sori amente rend a da sociedade sem que os representantes do povo o tenham expressa e especificamente autorizado, e regulado quanto, quando e como i ss o s erá feit o”. Em compl ement o, regis tram qu e
é adotado outro princípio elementar das democracias: o governo não pode gastar o recurso público sem que os representantes do povo tenham autorizado expressamente. Não deve ser por outro motivo que o tratamento do orçamento aparece em segundo lugar na lista de mais de uma dezena de competências legislativas. A mesma lógica também explica por que foram mencionados não apenas as peças do processo orçamentário como também do endividamento público, inclusive o realizado através da emis são de moed a. P or sua v ez, o a rt. 52 prevê com peti r priv ativ amente ao Senado Federal
(...); V – auto rizar operaçõe s externas de natureza fi nanceira, de intere sse da U nião, dos Es tados, do D istrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da
dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII – dispor sobre limites globais e condiçõe s para a s operações de c rédito exte rno e interno da Un ião, dos Estados , do Distrito Federal e dos Muni cípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII – d ispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX – estabelecer limites globais e condições ara o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; XV – avaliar periodicamente a uncionalidade do Sistema T ributári o Nacional, e m sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das admi nistrações tributár ias da União , dos Estado s e do Distrito Federal e dos Municípios. O art. 52 trata das com petências p rivati vas d o Senado Federal que, com o t ais, não po dem ser delegadas n em usu rpadas po r qualquer outro Poder, sob pena de afronta ao Estado federal firmemente estabelecido pela Carta de 1988, e que devem ser exercidas mediante edição de Resoluções . Os inci sos V a IX compreendem o end iv idamento pú bli co e o inci so XV, o Sis tema Tribu tário Nacion al, tendo como p on to comum o mod elo federal i nscu lpi do na Carta de 19 88. E m uma federação, como s abemos, há (ou deveria haver) uma convivência harmônica entre diferentes esferas de governo, e o Senado Federal é o locus adequado 19 para diri mir dis to rções e estabel ecer parâmetro s váli do s para todo s esses En tes . Para garantir a participação do Poder Legislativo no processo de elaboração e aprovação das leis orçamentárias, em respeito ao princípio da democrac ia fiscal , a Constituição traz duas vedações. A primeira encontra-se na alínea d do § 1º do art. 62 , que determin a ser vedado u til izar Medidas P rovi só rias para tratar de “ pl anos p lu rianuais , di retrizes orç amentárias, orçamento e cré di tos adicio nais e su pl ementares, ressalvad o o previ st o no art. 167 , § 3º”. 20 A segunda é pre vist a no § 1º do art. 68 , qu e proí be a uti li zação de leis delegadas so bre “ plan os pl urianu ais, diretrizes orç amentárias e orçamento s”. P or sua v ez, o a rt. 84 estabelec e perte ncer ao P resident e da Repúb lica o dever de “ enviar ao Congre sso Nacional o plano pl uri anu al, o proj eto de lei de diretri zes orçament árias e as pro po st as de orçament o previ st os nes ta Cons ti tu ição ”(inc. XXII I) e “ prestar, anualmente, ao Cong resso Nacion al, dent ro de sessent a dias após a aber tu ra da sessão leg isl ativ a, as contas referentes ao exercício anterior” (inc. XXIV). Finalmente, pelo texto do art. 85 , encontramos uma norma que veicula sanção de natureza político-administrativa, pela qual s e con sid era crime de respon sabi lid ade o ato do presi dent e que atent ar cont ra “ a lei orça mentária” (inc. VI).21
2.4.
HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO
A inter venção f inanceira de um ente sobre outro, prevista na Constituição, é uma ação remota e excepcional, e visa tão somente resgu ardar e manter a u nid ade e a est abil id ade da federação. Nes se sent id o, explica o Mi ni st ro do STF Enri qu e Ricardo Lewan do ws ki22 que a Federação, por suas características, repousa sobre um delicado balanço de forças. De um lado, estímulos desagregadores militam no sentido de fragmentar a associação. De outro, impulsos de caráter centralizador atuam na linha de aplainar as individualidades. Para precário equilíbrio, a técnica constitucional desenvolveu mecanismos estabilizadores, que vãopreservar desde a solesse ução dos d issí dios int ernos por um tribun al espec ializado, a téalguns a intervenç ão do conj unto dos associados em determinada unidade federada para a restauração da harmonia institucional, mas sempre em caráter excepcional. Dess e modo , em caso de d escumprimento de determin adas ob rigações f in anceiras, a Const it uição p revê as hip ótes es em que a Uni ão po derá intervir (su pressão exc epcion al e temporária da auto nomia do s membros da federação) nos E st ados e n o Di st rito Federal e estes nos Município s. Isto porque, dada a interdependência econômica que se verifica entre as unidades da Federação, em particular nessa fase histórica da evolução do sistema, a desorganização da vida financeira de qualquer uma delas afeta, direta ou indiretamente, as demais. Acresce ainda que o descontrole nas finanças do ente federado constitui fonte de perturbação da ordem que pode extrapol ar o seu território colo cando em risco a paz e a tranqui li dade do P aís como um to do. 23 Assim sendo, no art. vis ta a possib de a União int ervir da nosdívida E stados e no Dporistmais rito Fede ral para 34 está pre reorganizar as finanças da unidade da Federação que:ilid a) ade suspender o pagamento fundada de dois anos “ V – consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei”. 24 Afinal, ao Governo central, como é evidente, não é dado permanecer impassível em tais circunstâncias, sendo-lhe lícito
in tervir n a uni dade da Federaç ão em que s e manifestar o p robl ema, com o fim úni co e exclus ivo de debel á-lo. Cuida-se, poi s, de medi da merament e recons tru ti va, embo ra de caráter excepcio nal . 25 E, no mesmo s enti do , o art. 35 estabelec e a poss ibi lidade de o s E stados -membros i ntervirem em Município quando: “ I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II – não forem prestadas contas devi das, na forma da lei; III – não t iv er sido apli cado o mín imo exig ido da receita muni cipal n a manut enção e desenvo lvi mento do ensi no e nas ações e ser viços p úbl icos de saúde”. Esclareça-se que a dívida fundada mencionada nos dispositivos citados refere-se aos contratos de empréstimo ou financiamento com organismo multilaterais, agências governamentais ou credores privados, que geram compromissos de exigibilidade superior a doze meses, contraídos para atender a desequilíbrios orçamentários ou a financiamento de obras e serviços públicos.
2.5.
FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA NA CONSTITUIÇÃO
Fisca lizar é ver ificar se os ó rgãos e as enti dades estão realiza ndo suas ati vidades d e acordo com os obj etivos planejados, se estão respei tand o as no rmas legais , e se estão t rabalhando de forma eficient e e impess oal, ist o é, se os recursos p úbl icos estão send o ut il izados em prov eito d a sociedade e não em benefício d e particulares. 26 A fiscalização dos recursos públicos cabe a toda a sociedade e a cada cidadão, em particular. Mas, no âmbito da Administração Pública, a Constituição Federal atribui competência para fiscalizar aos órgãos de controle interno de cada Poder (Legislativo, Judiciário e Executivo) e também: a) às Câmaras de Vereadores; b) às Assembleias Legislativas; c) aos Tribunais de Contas d os estados e dos municípi os; d) à Controladoria-Ger al da Un ião (CGU); e) ao T ribunal d e Contas da U nião (T CU); e f) ao Cong resso N acional, à Câm ara dos D eput ados , ao Senado Federal e às su as respectiv as comis sões . Dessa forma, o texto constitucional dispõe sobre a competência da União para fiscalizar as operações financeiras, que po derá ser exercida atrav és de controle interno de cada poder e de controle externo , através do Congresso Nacional e do Tribunal d e Contas. Assim, inicia a disciplina da fiscalização financeira ao dispor, no seu art. 21 , inciso V III , que compete à Uni ão “ fiscali zar as o perações de n atureza fin anceira, especialm ente as de crédit o, câmbio e capit alização”. P or sua vez, o art. 70 estabelece que
a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalid ade, legitimidade, e conomicidade, aplicaç ão das subvenç ões e renúncia de rece itas, será exercida pelo Cong resso Naciona l, mediante contro le externo, e pelo sis tema de control e interno de cada Pod er. Já o art. 71 prevê que
O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exe rcido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao q ual compete : (...); II – julgar as contas dos administ radores e demais respons áveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daq ueles que de rem causa a perda, e xtravio ou outra i rregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Enquanto isso, o art. 74 det ermina q ue
Os Poderes Legislativo, Ex ecutivo e Judiciário manterão, de forma in tegrada, sistema de controle interno com a f inalida de de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos p or entidades d e direito privado; III – ex ercer o controle das o peraçõe s de crédito, avais e garantia s, bem como dos direitos e haveres da União. Os disp osit ivo s o ra relacionados trata m da in equívoca nece ssi dade de controle d o p oder púb lico. Sobre o tem a, lembram Fernan do Facury Scaff e Luma C. M. Scaff27 que hi sto ricamente, uma das primeiras fun ções atribu ídas ao P oder Legi slat iv o enqu anto ó rgão de atuação estatal f oi a de fis calizar a
atuação do Poder Executivo. Na verdade, isso remonta à Magna Carta, de 1215, quando os nobres sitiaram a Realeza, obrigando-a a prestar contas de seus atos e, como corolário, a pedir autorização para aquela Assembleia de Nobres feudal para reali zar certo s ato s d e arrecadação d e fund os (pod er-se-ia chamar de “ trib uto s”) ou p ara a realização de ce rtos gast os (como, por exemplo, realizar gastos com o casamento de sua filha). O artigo 70 da Constituição segue esta linha de atuação, pois trata da necessid ade de controle do P oder P úbl ico, sob diversos ângulo s d e atuaç ão, e, embora se apliq ue diretam ente apenas à União, é igualmente aplicável aos Estados-Membros e aos Municípios por força do artigo 75 da Constituição. [...] O controle externo é realizado pelo Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União, na forma do art. 71 da Constituição. E o controle interno é desenvolvido através de sistemas internos a cada Poder: Legislativo, Executivo e Judiciário, conforme determina o art. 74 d a Con sti tu ição.
2.6.
CONSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E ORÇAMENTÁRIA
O Títul o VI da Con sti tu ição Federa l é no meado “ Da Tribu tação e do O rçamento ”. No seu Capít ulo I, Seções I a V (arts . 145 a 156), encontramos toda a disciplina do Sistema Tributário Nacional, em que se instituem as espécies tributárias, atribui-se a competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para instituírem impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios, bem como se estabelece a reserva de matéria à lei complementar sobre determinados temas ali relacionados (conflitos de competência, regulamentação dos princípios e normas gerais em matéria tributária) e, final mente, estabelecem -se as Li mit ações ao P oder de Tribut ar (prin cípi os trib utário s, imuni dades etc.). Não p od emos deixar de citar o ar t. 195, que in sti tu i as contri bui ções sociai s para finan ciamento d a seguridade so cial e respectiv as normas gerais. Assim, todas as normas tributárias seguirão os preceitos que estão previstos neste capítulo. Em face da sua relevância, complexidade, extensão e unicidade, a matéria acabou por se destacar do Direito Financeiro propriamente dito, passando a ser considerada Direito Tributário (e o Direito Constitucional Tributário), uma disciplina autônoma, que tem no seu objeto – o tribut o – apena s u ma das várias espécie s d e receitas p úbli cas d o D ireito Financeiro. Do art. 157 ao art. 162, definem-se as repartições das receitas tributárias, pelas quais se destina parcela do produto da arrecadação d a União e d os Est ados à di stribu ição entre e stes, o D istrit o Feder al e os Município s, bem como aos Fundos de Participação e para os programas de financiamento para o desenvolvimento regional. Este capítulo constitucional não está a di scip lin ar a arrecadação d os entes federativ os , mas si m a dis trib uição do que j á foi arrecadado entre eles, num a típ ica ferramenta redistributiva do federali smo fis cal, a fim de oferecer aos seus in tegrantes maior equ ilí brio particip ativ o. Desta forma, o modelo de transferências constitucionais tributárias apresenta, de maneira sintética (detalhamento no 28 capítulo 4.9 desta obra), o seguinte quadro: a) a União transfere para os Estados e DF 100% do IRRF retido na fonte sobre rendimentos pagos por estes últimos, suas autarquias e fundações, 25% dos Impostos Residuais (se criados), 29% da CIDEPetróleo, 10% do IPI-Exportação e 30% do IOF; b) a União transfere para os Municípios 100% do IRRF retido na fonte sobre rendimentos pagos por estes últimos, suas autarquias e fundações, 50% do ITR, e 70% do IOF; c) os Estados transferem aos Muni cípi os 5 0% do IP VA, 25% do ICMS , 25% dos 10 % de IPI rece bid o da U nião e 25% dos 2 9% da CIDE -Combus tí vel recebid os da Un ião; d) a Un ião t ransfere 21 ,5% do IR e IPI para o FPE , 24,5% do IR e I PI para o FPM e 3% do IR e IPI para o FNO, FNE e FCO. No Capí tu lo II, q ue se est end e do art. 16 3 ao art. 16 9, temos a di sci pl in a das “ Fin anças P úb li cas”. As si m, n o art. 16 3 encontramos a previsão da reserva de matéria a lei complementar. No art. 164, temos a previsão da competência monetária da União e do Banco Central. Finalmente, do art. 165 ao art. 169, encontramos a disciplina das leis orçamentárias (plano pl uri anu al, di retri zes orçament árias e orçament os anu ais ) e respect iv as normas gerais para a sua criação e ges tão .
2.7.
CONSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ESTADUAIS E LEIS ORGÂNICAS MUNICIPAIS
A Constituição Federal de 1988 estabelece a competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal para legislarem sobre o Direito Financeiro, inclusive sobre o orçamento (art. 24). Logo depois, afirma que os Estados organizam-se pel as n ormas qu e ado tarem, seg ui nd o o s p rin cíp io s d a Con st it ui ção Fed eral (art . 25). Em seq uên cia, fixa a forma de org ani zação e funcion amento d os Muni cípios e do Di strito Federal (arts. 29 e 32). A submissão aos princípio s const itucio nais se repete no texto do art. 11 do Ato das Dis posi ções Constit ucionais Transit órias, a o d eterminar às Assem bleias Legis lativas estaduais e às Câmaras Legislativas municipais que instituam as respectivas Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, respeitando-se sempre a hierarquia normativa constitucional. 29 Assim, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios encontram na Constituição Federal a matriz normativa para o estabelecimento de suas respectivas normas financeiras. Estruturam-se com base no denominado princípio da simetria ,
construção pretoriana te ndente a garantir, quanto aos aspec tos reputados subs tanciais, hom ogeneidade na dis ciplin a normativa da separaç ão, independ ência e har mon ia dos po deres, nos três plan os federati vos . Para os Estados, seu fundamento mais direto está no art. 25 da Constituição Federal e no art. 11 de seu ADCT, que 30 determinam aos Estados-membros a observância dos princípios da Constituição da República. O poder constituinte outorgado aos Estados-membros sofre as limitações jurídicas impostas pela Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional (essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela Constituição Federal, pois é nela que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder cons ti tui nt e decorrente qu e a Lei Fun damental da Repúb li ca confere a ess as uni dades regio nais d a Federação. 31 Igualmente, a Cons tit ui ção Federa l, em seu art. 29, caput , reza qu e o Muni cípi o reger-se- á por lei o rgânica, votada em doi s tu rnos , com i nt erstícioestabelecidos míni mo d e dez dias, e aprovada p oredonaisConstituição terços d os membros da Câmara Mun icip al,evidente que a prom atendidos os oprincípios na Constituição Federal do respectivo Estado. Assim, a ul gará, preo cup ação do leg is lad or con st it ui nt e em atrelar o pro cess o leg is lat iv o do s ent es federados , in clu si ve do s Mun icí pi os , às normas constantes do Texto Maior. 32 E nem poderia ser diferente, já que o Princípio Federativo (art. 18, CF/1988), 33 ao desenhar a estrutura da federação bras il eira e ao in st it ui r qu atro ord ens ju ríd icas , fixa pri ncí pi os comuns para su a org ani zação e coexis tên cia, exigi nd o, sobretudo, a compatibilidade das suas normas. Trata-se, portanto, do poder constituinte decorrente, que, nas lições de Manoel Gon çalves Ferr eira Fil ho , deriv a do o rigi nário, qu e é incond icio nado , mas não t em como o bjet ivo rever a sua ob ra e, sim, exist e para in st it uci on ali zar col eti vi dad es com caráter de Es tad o,34 instaurando um sistema novo, porém harmônico, com a Constituição Federal. Consequentemente, é necessário haver uma ordem nacional apenas, sem prejuízo da descentralização de competências e respectiv as auto nomias. Assi m sendo, os Estado s, o D istrit o Feder al e os Município s s ão dot ados d e autono mia admini strativa para r ealizar em sua ativid ade financeir a, possui ndo, cada qual, inclus ive, pre vis ão const itu cional p ara as su as receitas pú bli cas, especia lmente os trib ut os (arts. 155 e 15 6) e a reparti ção das rec eitas finan ceiras (arts. 157 a 162 ). P ortanto, na linh a do q ue traç a a Const itui ção Feder al de 198 8, enc ontrare mos nas respec tivas Con stit uições Es taduais e Leis O rgânicas Muni cipais d is pos ições expressas so bre a ativ idad e finan ceira de cada ente: su as receitas, despesas, orça mento e gest ão fin anceira.
__ __ __ __ __ __ Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit., p. 37. 2 Se olharmos para trás e analisarmos o contexto histórico e político de cada momento em que se proclamou uma nova Cons ti tui ção no Brasil , perceberemos que a atual Carta é r eflexo de um processo evol uti vo p ol íti co, social e econôm ico. Em 1823, Dom Pedro I convocou uma Assembleia para redigir a nossa primeira Constituição, cujos integrantes srcinais foram logo substituídos por pessoas da sua confiança e influência – já que aqueles, de maneira autônoma e independente, pret end iam rest rin gi r os po deres do imperado r so berano, resul tan do nu ma Con st it ui ção out org ada em 25 de março de 182 4 que, embora baseada nos ideais do liberalismo da época, restou influenciada pela elite latifundiária. A Constituição de 18 91, primeira Carta brasi leira repub li cana, foi i nsp irada na Const it uição no rte-americana, por inf lu ência de seus pri ncip ais idealizadores, Prudente de Morais e Rui Barbosa, contendo o modelo federalista e descentralizador de poder, com a separação e indep endência dos três pod eres e a abol ição do “ Pod er Moderador”, sí mbo lo d a mon arquia que deixava, então, de existir. Em 1930, Getúlio Vargas havia se comprometido a convocar uma Assembleia Constituinte, mas isso só ocorreu após a pressão do Estado de São Paulo em 1932, dando ensejo à Carta de 1934, de natureza democrática. Com o golpe de Getúlio Vargas em 1937, foi imposta uma nova Constituição, baseada no diploma autoritário da Polônia. Em 1946, com a derrocada dos regimes n azistas e fascist as, o d it ador Vargas foi depo st o e, em 18 de s etembro d e 194 6, promulg ou-s e uma Constituição pautada nos ideais democráticos do pós-guerra. Mas em 1964, com o retorno do regime ditatorial pelos militares, outorgou-se, em 15 de março de 1967, uma Constituição a legitimar as pretensões dos governantes do momento. Finalmente, em 1988, o fantasma do regime militar e o espírito libertário dos representantes eleitos indiretamente dão ensejo à criaç ão de uma Cons ti tui ção que ac abou d enominad a de “ Carta Cidadã”, repleta de direitos soci ais e gara nt ias fundamentais, porém economicamente dirigente e excessivamente protecionista do capital nacional como agente soberano do desenvolvimento no seu texto srcinal. (Abraham, Marcus. As Emendas Constitucionais Tributárias e os Vinte Anos da Constituição Federal de 1988 . São P aulo: Quartier Latin, 2009, p. 49-50). 1
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6
Ibidem, p. 27. Ibidem, p. 28. Constituição Federal de 1988 –
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir um a sociedade livre , justa e solidár ia; II – gara ntir o desenv olvimento nacional; II I – erradicar a pob reza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de srcem, raça, se xo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Torres, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Consti tucional F inanceiro e T ributári o : o orçament o n a Cons ti tu ição. v. V. 2. ed.,
Rio d e Janeiro: Renov ar, 20 00, p. 1. P ara o est ud o do tema, recomendamos a leitu ra da obra de m esmo n ome, “ Di reito Con st it ucio nal Fin anceiro”, de auto ria do P rofesso r Tit ular da USP Heleno Taveira Torres, srcin ária da sua tese apresentada ao concu rso d e professo r tit ul ar daquela renomada i nst it ui ção acadêmica. 8 Torres, Heleno Taveira. Direito Constitucional Financeiro – Teoria da Constituição Financeira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 201 4, p. 25. 9 Loc. cit. 10 Hort a, Raul Machado . Estudos de Dir eito Con stitucional . Belo Ho rizont e: Del Rey, 1995, p. 366 . 11 Al meida, Fer nand a Di as Menezes de. Com entários ao art. 24 . in Canot il ho , J. J. Gomes [et al .]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. 12 STF: ADI nº 2 .903, Rel. Min. Cels o de Mello, ju lg amento em 01 /12 /2 005 , Plenário , DJE de 19/ 09/2 008 - Se é certo, de um lado, que, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição, a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam tran sp or o âmbi to das no rmas gerai s, para, ass im, in vad ir, de mod o in con st it uci on al, a esfera de competên cia no rmativ a do s E st ados -membros , não é menos exato, de o ut ro, que o Est ado-membro, em exist in do normas g erais veicul adas em leis nacionais (como a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, consubstanciada na LC 80/1994), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, 7
diretamente, no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da Car ta P olí tica. 13 STF: ADI 3 .098, Rel. Min. Carlos Vello so , julg amento em 24/ 11 /20 05, P lenário, DJ de 10/03/2 006. 14 STF: AI 1 67 .777-Ag R, Rel. Min. Mar co Au rélio, ju lg amento em 04/ 03/ 19 97, 2 a Turma, DJ de 09/05/19 97.
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Turma, DJE de 15/08/2008; RE nº 601. 247 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 29/05/2012, 2 Turma, DJE de 13/06 /201 2. “ Os Es tados-m embros estão legi ti mados a edit ar normas gerais referent es ao IP VA, no exercício da competência con corrente p revist a no art. 24, § 3º, da CB”. STF: RE 60 7.546 AgR, Rel. Min. Rica rdo L ewando wsk i, jul gamento em 23/ 08 /20 11 , 2a Turma, DJE de 06/09/20 11. STF: ADI 2.903 , Rel. Min . Celso d e Mell o, jul gamento em 01/ 12 /20 05, P lenário, DJE de 19/09/20 08. Afonso, José Roberto Rodrigues; Nóbrega, Marcos. Comentários ao art. 48, incisos I e II. in Canotilho, J. J. Gomes [et al.].Comentários à C onstitu ição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. Afons o, Jos é Rob erto Rodrig ues; N ób rega, Marcos. Op. cit. Sobre o disp osit ivo, assim se manifestou o STF: “ Limites cons titu cionais à ativi dade legislativ a excepcional d o P oder Executi vo n a edição de medid as prov isó rias para a bertura de cr édit o extraordin ário. Int erpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62 , § 1º, inci so I, alí nea d , da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédit o extraordi nário s eja feita apenas p ara atender a despes as imprevis ív eis e u rgentes (... )”.(ADI 4.04 8-MC, Rel. Min . Gilmar Mendes, ju lg amento em 14 /05 /2 008 , Pl enário, DJE de 22/ 08/2 008). No m esmo senti do: ADI 4.049-MC , Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 05/11/2008, Plenário, DJE de 08/0 5/2 009. Em sentid o contrár io: ADI 1.716, Re l. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19/12/1997, Plenário, DJ de 27/03/1998). Dispositivo da sentença do processo de impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff: no dia 31 de agosto de 2016, o Senado Federal entendeu que a Senhora Presidente da República Dilma Vana Rousseff cometeu os crimes de responsabilidade consistentes em contratar operações de crédito com instituição financeira controlada pela União e editar decretos de crédito suplementar sem autorização do Congresso Nacional, previstos no art. 85, inciso VI e art. 167, V da Constituição Federal, bem como no art. 10, itens 4, 6 e 7, e art. 11, itens 2 e 3 da Lei 1.079/1950, ficando assim a acusada cond enada à perda do car go d e Presid ente da Re púb li ca Federativ a do Brasil . Lewandowski, Enrique Ricardo. Comentários ao art. 34. in Canotilho, J. J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. Ibidem. Embora não tenha havido pedido de intervenção federal, a retenção pelo Estado de Santa Catarina de parcela do ICMS pert encen te aos Muni cíp io s pod eria dar ensejo à medi da extraordi nári a com bas e na letra b do inciso V do art. 34 da CF /88. Vide acórdão d o STF: “ ICMS. Reparti ção de rendas trib ut árias. PRODE C. P rograma de Incentiv o Fis cal de Sant a Catarina. Retenção, pelo Estado, de parte da parcela pertencente aos Municípios. Inconstitucionalidade. RE desprovido. A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte in terestadual e in termun icip al e de com un icação, a qu e se refere o art. 158, IV, da Carta Magna p ertence de pleno di reito aos Município s. O re passe da quo ta constit ucionalm ente devida aos Municípi os n ão pode su jeitar- se à condição pre vis ta em pro grama de ben efíci o fis cal de âmbi to est adu al. Li mit ação qu e con fig ura in dev id a in terferênci a do Es tad o no si st ema constitucional de repartição de receitas tributárias. (STF: RE nº 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18/06/20 08, P lená rio, DJE de 05/09/2008, com repercussão geral). Também AI nº 645.282 ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, ju lg ament o em 01 /0 2/ 20 11 , 1a Turma, DJE de 18/02/20 11. Ibidem. Brasil. Câmara dos Deputados. Comissão de Fiscalização Financeira e Controle. Cartilha de fiscalização financeira e controle : u m manual de exercício da cidad ania. 4. ed., Brasí lia: Câmara dos Deput ados , 201 3. Scaff, Fernando Facury; Scaff, Luma Cavaleiro de Macedo. Comentários aos arts. 70, 71 e 74. in Canotilho, J. J. Gomes [et al.].Comentários à C onstitu ição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. Dist ribuição conf orme a Emenda Constit ucional nº 84 /201 4. STF: “ O Ato d as Dis pos ições Cons ti tu cion ais Transit órias, em seu art. 11, impôs ao s Est ados -membros , no exercício de seu poder constituinte, a estrita observância dos princípios consagrados na Carta da República. O poder constituinte decorrente, assegu rado às u nid ades da Federa ção, é, em essência, um a prerrogati va in sti tu cion al ju ridi camente li mit ada pela
15 STF: RE nº 41 4.259 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julg amento em 24 /0 6/2 008 , 2 a
normatividade subordinante emanada da Lei Fundamental” (ADI 568-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20/09/1991, DJ de 22/11/1991). 30 STF: ADI 4.298 -MC, voto d o Rel. Min. Cezar P elus o, jul gamento em 07/ 10/ 20 09, P lenário, DJE de 27/11/20 09. 31 STF: ADI 50 7, Rel. Min. Celso d e Mello , julg amento em 14 /02 /19 96 , P lenário, DJ de 08/08 /20 03. No mesmo senti do: A DI 2.113 , Rel. Min. Cá rmen Lú cia, julg amento em 04/ 03 /20 09, P lenário, DJE de 21/08/2009. Também em igual sentido: ADI
4.696 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 01/12/2011, Plenário,
DJE de 16/03/2 012.
32 STF: RE 212.59 6, voto d o Rel. Min. Cezar Pelus o, julg amento em 27 /09 /2 006 , DJ de 20/04/2 007. 33 Constituição Federal – Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a
União, os Es tados, o Dist rito Fede ral e os Municípi os, todos autôno mos, nos t ermos dest a Const itu ição. . São P aulo : Saraiv a, 198 4, p. 27.
34 Ferreira Fil ho, Manoel G on çalves. Curso de Direito Constitucional
O Di reito Fin anceiro, c omo ord enamento ju rídi co, fornece ao s eu us uário u m conj un to d e normas ju rídi cas para a realização dos seus objetivos. Essas normas, sabemos, decorrem do texto constitucional. Como o Brasil é estruturado sob a forma de federação, as fontes jurídicas do Direito Financeiro devem atender aos interesses do país e, simultaneamente, aos anseios e necessid ades re gion ais. Para tanto, a Constituição Federal, ao estabelecer e distribuir a competência normativa entre os entes federativos, disciplina, de maneira rígida, o uso e a aplicação dessas fontes legais, garantindo equilíbrio e a harmonia no processo legi sl ativ o so bre matérias finan ceiras. São esses in stru mento s no rmativ os q ue passam os a estu dar.
3.1.
FONTES MATERIAIS E FORMAIS
Ao analisar as fontes de uma ciência jurídica, identificamos duas espécies de conhecimento: as fontes materiais , que nos lev am à ori gem da formação das no rmas j urí di cas (a causa e a fin ali dad e de u ma determin ada no rma); e as fontes fo rmais , que nos fornecem o próprio sistema normativo aplicável àquela determinada área do Direito (Constituição, leis complementares e ordi nárias, tra tado s, decretos , in stru ções normativ as e po rtarias). As f onte s ma teriais são o s elemento s fáticos e concretos d a vid a humana em uma determin ada coleti vi dade qu e dão ens ejo à criação das n ormas ju rídi cas. Pod em ser de várias orden s: morais, hi st óricas, re lig io sas, pol íti cas, econô micas etc. As no rmas serão criadas a partir de c ertas nece ss idad es da sociedade que o Es tado i dent ifica como send o os o bjet iv os a serem atendi do s em sua atividade. Como vimos, é por meio da investigação realizada pela Ciência das Finanças que se definirá a política financeira a ser adotada para uma determinada sociedade. Dados como a densidade populacional, a renda individual e coletiva, a produção econômica, o tamanho e as características da máquina estatal, as espécies e a quantidade de serviços públicos, os investimentos a serem feitos e, especialmente, a política pública a ser adotada são fundamentais na definição da estrutura normativa a ser inst itu ída pelo Estado na construção do seu si stema normativo financeiro. Portanto, para serem criadas as normas do Direito Financeiro que versarão sobre as receitas públicas, as despesas públicas e a gestão do Erário, hão de se identificar inúmeros dados concretos, que são extraídos da realidade de uma coletividade. Essa realidade, as necessidades públicas e as pretensões do Estado para com aquela determinada coletividade são o que deno minamos fon tes materiais d o D ireito Financeiro. As fo ntes formais , por sua vez, representam as próprias espécies de normas jurídicas que compõem um determinado ordenamento. Numa federação como o Brasil, temos a necessidade de atender, simultaneamente, a interesses nacionais e regionais específicos. Assim, surge o imperativo de se buscar um processo legislativo que acolha as diversas demandas de maneira harmôni ca e equ ili brada. Po r essa raz ão, a Con st itu ição pas sa a defini r expressamente a estrut ura normativ a do D ireito Financeiro e com o est a se reali zará em face da nec essi dade de d ist ribu ição de com petências entre o G overno Central (Uni ão) e os demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios). Não é po r ou tro mot iv o qu e a Con st it ui ção fixa qu e caberá à Lei Complementar – qu e po ss ui quorum de aprovação de maioria absoluta – dispor sobre as normas gerais de finanças públicas (art. 163-I), deixando para as leis ordinárias a concretizaçã o do processo deli berativo fin anceiro de cada e nt e federativ o. Igualmente, a Carta Con st itu cion al estabelece que, em se t ratando de n ormas g erais em matéria fin anceira, os Es tado s pos su irão a co mpetência s up lementar em relação à co mpetência d a Uni ão (art. 24, § 2º). Aqui , resta cla ra a dis tinção entre os conceitos de lei nacional , que se aplica em todo o t erritório b rasileiro e cond iciona a elaboração das leis region ais, e de lei federal , de int eresse e aplicação e xclus iv os d a União (no mesmo sent id o, as leis estadu ais e mun icip ais). Assim, temos as normas gerais de Direito Financeiro, que criam os institutos e disciplinam os princípios e conceitos
bás ico s so bre a matéri a, con du zin do a elab oração das lei s esp ecíficas fin anceiras. E temos as lei s federai s, est adu ais e municipais, que tratam da execução financeira e orçamentária, de forma específica e individualizada, de cada um dos respectivos entes.
3.2.
NORMAS GERAIS EM MATÉRIA FINANCEIRA
Como vimos no capítulo anterior, a Constituição Federal de 1988 possui um papel extremamente relevante na configuração do sistema normativo do Direito Financeiro brasileiro, uma vez que desenha toda sua estrutura e distribui as respectivas competências. A partir do seu texto encontraremos a definição dos instrumentos normativos próprios para os diversos temas na seara fiscal, bem como a distribuição da competência legislativa em matéria financeira entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, harmonizando os interesses gerais da federação, com os regionais. Entretanto, o texto constit ucional n os traz apena s “ as vig as mestra s do sist ema”, 1 deixando para as normas infraconstitucionais o seu detalhamento. Assi m, para serem criados o s in sti tuto s ju rídicos d o Di reito Finance iro, fixados os s eus princípi os gerais e defini dos os conceitos sobre a matéria, função das normas gerais, a Constituição atribui competência normativa à União, conferindo aos Est ados a respecti va competência s upl ementar. E, ain da, determin a que o ins trumento normativ o p ara di spo r sob re essas no rmas gerais s erá a Lei Complementar .2 Temos no art. 24 da Constituição Federal de 1998 a definição de que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre o Direito Tributário, o Direito Financeiro e o Direito Orçamentário, com a fixação de que, no âmbito da legislação concorrente, a competência da União será limitada a estabelecer normas gerais, não se excluindo a competência s upl ementar do s Est ados , que a exe rcerão de forma pl ena, para a tend er a suas peculi aridades, se i nexis tir lei federal, até que a sup erveniência dest a sus pend a a eficácia da lei estadu al, no qu e lhe for cont rária. E, no art. 163, estabelece-se que a Lei Complementar irá dispor sobre as finanças públicas, a dívida pública externa e a interna, incluída a das autar quias, f undações e dem ais enti dades controladas p elo P oder Pú bli co, a concessão de g arantias p elas entidades públicas, a emissão e o resgate de títulos da dívida pública, a fiscalização financeira da Administração Pública direta e indireta, as operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e a compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operac ionais plenas das vo ltadas ao desenvolv imento regional. No di sp os it iv o con st it uci on al so bre os orçamento s, en con tramos o § 9º do art. 1 65 , qu e prevê caber à Lei Complementar dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual (inciso I), e estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração di reta e ind ireta bem como cond ições p ara a ins ti tui ção e funci onamento d e fun dos (incis o II). Cabe, aind a, nos termos d o no vo inciso III do § 9º (introduzido pela EC nº 86/2015), dispor também sobre critérios para a execução equitativa, além de pro cedi ment os qu e s erão ado tad os qu and o ho uv er i mped imento s leg ais e t écni cos , cumpri ment o de rest os a p agar e l imitação das prog ramações de caráter obrig atório para a rea li zação d a execução orçamentária e f in anceira das p rogramações ori und as d e emendas individuais parlamentares em montante correspondente a 1,2% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. P assado s mais d e 20 anos , a referida Lei Compl ementar aind a não foi edit ada. Está atu almente em tramit ação n o Co ngress o Naci on al o P roj eto de Lei Complementar – P LC nº 13 5/ 19 96 3, cujo texto foi inicialmente elaborado no âmbito do Poder Executivo, sendo posteriormente modificado por substitutivo elaborado no Legislativo, ao qual foram apensados diversos outros projetos sobre a m atéria. Fato é qu e parte do texto srcin al do P LC nº 1 35/1 996 encontra -se pre judi cado com a ediçã o no ano 20 00 d a Lei Complementar nº 101 . Além dess e projeto , encon tra-se tramitan do, agora na Câ mara do s Depu tado s, o P LP nº 295/2016, srcinário da aprovação no Senado do Substitutivo do Projeto de Lei do Senado nº 229, de 2009. E, ainda no Senado Feder al, tra mita o P rojeto de L ei do Senado n º 248 , de 2009 . 4 Mas, para atender às determinações constitucionais, temos atualmente no nosso ordenamento jurídico duas normas gerais finan ceiras em vi gor: a Lei n º 4.320 /1 964 e a Lei Complementar nº 101 /2 000 . A primeira a Leilei , formalmente uma lei gerais ordinária, porém Financeiro materialmente Constituição n ºcomplementar. 4.320 de 1964 Essa Federal de 1988 écomo lei traz as normas de Direito pararecepcionada elaboração e pela controle dos orçamentos e balanços da Uni ão, dos Estados , dos Municípi os e do Dist rito Feder al. A sua representatividade é inegavelmente inquestionável. Sancionada dias antes do golpe militar de 1964, ainda sob a égide da Carta de 1946 – em um Brasil então ainda agrário e de instituições republicanas extremamente frágeis, em que se
bu scav a impl ement ar “ reformas de base” para alçar o paí s ao rol do s ent ão “ des env ol vi do s” –, pas so u pel as Con st it ui ções de 1967 e 1969 , e foi recepcionada pela Consti tui ção Feder al de 19 88, contin uando em vigo r até hoje, m ais de 5 0 anos após a s ua edição. Originária do Projeto de Lei da Câmara nº 201-D de 1950 (no Senado nº 38, de 1952), de autoria do Deputado Berto Condé, trazendo como justificativa as conclusões decorrentes da III Conferência de Contabilidade Pública realizada em 1949, foi con sid erado u ma “ grandi os a obra de padronização orça mentária” 5 para a organização de uma só estrutura orçamentária para a 6 União, os Estados e os Municípios, mas acabou atropelado por uma década de inércia no Senado, sendo só então a Lei nº 4.320 final mente sancio nada no g overno de João Go ul art, em 17 d e março de 19 64, trazendo no seu corpo u m texto consi derado avançad o p ara a épo ca, o q ue, de alg uma maneira, a fez permanecer viv a até ho je. Cinquentenária, a pesar das v ozes pela s ua ob solescência, 7 e, ainda que se concorde que o Brasil de hoje é muito diferente daquele época promulgação, diploma importância para as finanças públicas dizer quedae la é o “de Estsua atuto d as Finançatrata-se s P úblde icas” . Alémde desuma veicular relevantes princípio s financeir os brasileiras. e in stit uto Pode-se s básicos das finanças públicas, sem ela não seria possível elaborar, executar e controlar os orçamentos públicos. Mais do que isso, apresentou-nos o modelo de orçamento-programa, em cuja execução se pretendem políticas públicas de resultados, metas e conquistas. Socor rendo-nos das l ições de José Ma urício Cont i 8 para sintetizar e destaca r os legados normativos da Lei nº 4 .320/19 64, citamos: (1) a positivação dos princípios da anualidade, universalidade, unidade, orçamento bruto, exclusividade, discriminação, unidade de tesouraria e evidenciação contábil, dentre outros; (2) a classificação econômica das receitas e despesas (subdivididas entre correntes e de capital); (3) a delegação à unidade orçamentária e, dentro dessa, ao agente público que detenh a competência de “ ordenado r de despesa”, da auton omia e da respon sabi li dade decisó ria pela r ealização da despesa, sem prejuízo do dever de equilíbrio com o fluxo de ingresso da receita; (4) balizas para transferências de recursos à iniciativa pri vad a, com ou sem fin s lu crati vo s, na forma de su bv ençõ es e auxíl io s; (5) formulação da ló gi ca ess enci al de qu e pro gramas pres su põ em correl ação fin alí st ica ent re do tação de val ores para ati ng ir metas qu ant it ati vamente mens urad as em un id ades de serviços e obras a serem alcançadas; (6) adoção explícita do regime de caixa para a receita e regime de competência para a despesa pú bl ica, em hibri di smo típ ico da Con tab il id ade P úb li ca; (7) defini ção das etap as de execução da des pes a, qu e foi tri part id a em empenho, liquidação e pagamento; (8) definição do conceito de restos a pagar; (9) fixação do regime jurídico dos créditos adicionais (suplementares, especiais e extraordinários), em aderência ao princípio da legalidade e sua coexistência com a necessária flexibilidade orçamentária; (10) conceituação e balizas nucleares sobre o funcionamento dos fundos especiais; (11) competências e interfaces dos controles interno e externo; e (12) previsão de balanços obrigatórios, dentre outros comandos de relevo. A segunda norma geral financeira é a Lei Complementar nº 101 de 2000 , que estabelece as normas de finanças públicas volt adas para a r esponsabi lidade na g estão fiscal. Esta lei caracterizou um importante marco regulatório fiscal no Brasil. Passados mais de 16 anos de sua vigência, foi po ss ív el perceb er clarament e a tran sformação da cul tu ra fis cal e de po st ura do ges to r pú bl ico , não ob st ant e alg umas cris es 9
financeiras verificam circunstancialmente. Na falaque dese Diog o de Figuei redo Morei ra Neto quan do da edição da lei, a vi gên cia da LRF caracteriza-se como uma mud ança de hábi to s, marcando a desejável p assagem do “ patrimon iali smo d emagóg ico p ara o g erenciamento democrático”. 10 Como bem salientou Weder de Oliveira 11 ao final da primeira década de vigência da LRF, três importantes impactos já pu deram ser ob serv ado s na Ad min is tração Púb li ca como deco rrênci a da Lei de Resp on sab il id ade Fis cal: 1. Na est eira das discussões sobre a LRF, renovou-se o interesse pelo processo orçamentário, pela contabilidade pública e pela administração trib ut ária; 2. Cresce u o int eress e pela moderni zação e pelo aprimoramento do s s is temas e mecani smos de arrecadação tri but ária e controle de gastos públicos; 3. Há intensa mobilização dos Tribunais de Contas, que estão desenvolvendo um trabalho de orient ação, manuali zação, treinam ento , regu lamentação e fis calizaçã o, imprescind ível para viabi li zar o alcance dos obj etiv os da LRF em cada esfera da federação. Mas, segu nd o aqu ele Min is tro do TCU, a LRF não pode ser tida como a legislação que irá garantir o equilíbrio fiscal permanente nem como a lei redentora que irá moralizar a administração pública. Ela representa o ponto culminante, até aqui, de um12longo processo institucional e legislativo de melho rias paul atin as na gest ão fis cal, qu e começou em meados d os an os 1 98 0 . De fato, se bem apli cada, a Lei de Respo ns abil id ade Fiscal (LC nº 10 1/2 000 ) pod e garant ir maior trans parência, eficiência e controle aos gast os p úbli cos, ger minando na Admini straç ão P úbli ca uma nova po stura de gestão.
É inegável que a transpar ência fiscal na prestação de contas tem sido favorecida, a partir da LRF, com a divulgação em veículos de fácil acesso, inclusive pela Internet, das finanças e dos serviços públicos, possibilitando a qualquer cidadão acompanhar diariamente informações atualizadas sobre a execução do orçamento e obter informações sobre recursos públicos transferidos e sua apli cação di reta (src ens, valo res, favorecidos ). Al ém da di sp oni bi li zação de in formações, a LRF criou no vos controles contábeis e financeiros aplicáveis isonomicamente aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, aos Tribunais de Contas e Ministério Público, os quais são obrigados a publicar suas demonstrações fiscais. Portanto, transparência e cont role na g estão p assam a ser um bi nômio cons tant e a partir da LRF . Ademais, é indiscutível a contribuição da LRF para o alcance do equilíbrio das finanças públicas no Brasil nos três ní veis d a federação, especialm ente no que se refere ao saneamento e reorgani zação da dí vid a dos Est ados e Municíp ios , a partir do estabelecim ento de mecanis mos de li mit ação d e gasto s p úb li cos, especialm ente os de pess oal, a criação de metas de superávit fiscal, a re du ção da dív ida e do públ icos, tudo para se chega r ao equil íbrio e a solid ez das contas do E stado brasileiro.
déficit Outrossim, o planejamento orçamentário constantemente disciplinado na LRF passou a fazer parte da cultura fiscal bras il eira. Não pl anej ar adeq uad ament e ens eja gas tar mal o di nh eiro pú bl ico , em pri ori dad es imediat is tas e mui tas vezes subjetivas ou de conveniência passageira. Quantos empréstimos onerosos precisaram ser feitos por falta de planificação de caixa? Quantas obras foram iniciadas e, depois, paralisadas, por ausência de recursos? Quantos déficits se fizeram por superestimativa de receita orçamentária? Quantos projetos se frustraram por falta de articulação programática com outros empreendim ento s go vernamentais ? Quan to s servi do res foram admit ido s em seto res não prio ritários ? Finalmente, o acompanhamento de resultados do orçamento foi outro grande marco da LRF, afinal, de nada adiantava um orçamento financeiro bem elaborado e dimensionado, se este não produzisse resultados concretos e visíveis. Associar os números o rçamentários às metas pro pos tas e mensu rar se estas f oram alcançadas é uma das v irtu des d o n ovo ciclo orçamentário. Não ob st ant e os elo gi os para ambas as lei s – Lei nº 4.320 /1 96 4 e LC nº 1 01 /2 00 0 –, h á mui to ain da qu e evo lu ir, a fim de consol idar a sust entabilid ade e estim ular o d esenvolvi mento econôm ico e so cial. Hoj e, conceito s como o s d e eficiência e de ef icácia no d is por d os recurso s p úbl icos , transparência das in formações e ampla divulgação de dados, e de accountability e responsabilidade na gestão são constantes nas finanças públicas e requerem precei to s normativ os qu e ofereçam maio r efeti vi dad e e conv ergên cia a tai s ideai s.
3.3.
NORMAS ESPECÍFICAS EM MATÉRIA FINANCEIRA
Uma vez definidos pelas normas gerais os conceitos e institutos básicos do Direito Financeiro – tais como leis orçamentárias, re sp ons abil id ade fis cal, exercício fin anceiro, r eceit as e despesas p úb licas, cré dit os ad icio nais e fun dos especiais –, ini cia-s e o p roces so leg is lat iv o finan ceiro po r cada u ni dad e da federação. Tant o a U ni ão co mo o s E st ado s, o Di st rit o Fed eral e os Municípios deverão propor a suas casas legislativas as leis específicas sobre as formas de arrecadação, o plano plurianual, as di retrizes orçam entárias, os orçamento s anu ais e a criação de f und os especiais, po is é a partir dess as no rmas qu e se reali zam as receitas e desp esas pú bli cas e a gestão fin anceira do E rário . Essas leis, muitas delas de iniciativa do Poder Executivo local, terão a forma de Lei Ordinária , instrumento competente para a con creti zação das no rmas fin ancei ras, aten den do ao P rin cíp io da Leg ali dad e. A ut il ização de lei s ord in árias é uma condição decorr ente do Estado de Direito, em que se ex ige a prévia aprovaç ão pelo P oder Legislati vo, quando da ins titu ição ou modi ficação d as no rmas de D ireito Financeiro. Assim, cada ente da federação irá aprovar, através do seu respectivo Poder Legislativo, as leis ordinárias para a instituição e arrecadação dos tributos e demais espécies de receitas financeiras, as leis orçamentárias para execução financeira dos seus investimentos, gastos públicos, subsídios, isenções, créditos, criação de fundos e transferências financeiras. Quan do di scorremos sob re leis ordi nárias em matéria finan ceira, três leis desp ont am em no ssa mente: as leis orçamen tárias anuais , as leis de diret rizes o rçament ária s e as leis dos planos plur ianuais . Essas leis ordinárias são de in iciativa dos chefes do P oder Ex ecuti vo d e cada ente federativo e aprovadas pelo respectivo P oder Legislativ o. 13 Uma vedação importante que a Constituição traz para a criação de normas específicas em matéria de Direito Financeiro refere-se à utilização de Medidas Provisórias . Assim, é vedada a edição de Medida Provisória para dispor sobre planos pl uri anu ais , di retri zes orçament árias , orçamento e crédi to s adi cio nai s e su pl ement ares (exceto para a abert ura de crédi to s extraor dinários para de spesas i mprevisíveis). O o bjetiv o d essa norm a é o d e garanti r a participaç ão do P oder Legisl ativo no pro cess o de elaboração e aprovação das lei s fin ancei ras, excetuan do -se, apen as, os caso s emergen ciai s e imprev is ív eis 14 . Ainda, temos os decretos , atos normativos do Chefe do Poder Executivo local (Presidente, Governador e Prefeito), que deverão ser editados até 30 dias após a publicação das leis orçamentárias, para estabelecer a programação financeira e o
cronog rama de execução mensal de desembol so (art. 8º, LC n º 10 1/ 20 00).
3.4.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE LEGALIDADE DAS NORMAS FINANCEIRAS
Em nosso ordenamento jurídico há um escalonamento de normas, em que a Constituição encontra-se no ápice e todas as demais normas devem a ela se submeter. Dessa forma, a lei se submete à Constituição, o regulamento se submete à lei, a instrução normativ a do Min is tro s e sub mete aos decretos, e assim su cessiv amente. 15 No campo do Di reit o Fin ancei ro, temos as no rmas con st it uci on ais qu e atri bu em a competên cia no rmati va aos ent es federativ os , estabelecem as reservas de m atéria, in sti tu em o s is tema fin anceiro e criam seus prin cipais ins ti tut os . A partir d essa estrutura normativa constitucional, será função das leis complementares fixarem as normas gerais sobre o Direito Financeiro, e caberá às lei s o rdin árias e seus decretos dar a devi da con cretud e e execução ao si st ema. Vemos , portant o, a config uração d e uma pi râmid e normati va que deve ser respeit ada, so b pena de se in correr em ví cio de inco ns ti tu cio nal id ade ou de ilegal id ade. Não há dú vi das de qu e as no rmas in fracon st it uci on ais são hi erarqu icamente in ferio res às no rmas con st it uci on ais e, da mesma maneira, os decreto s em relação às leis , buscand o cada qual seu s up orte de val idad e e limites materiais d e dis pos ição na norma que lhes é imediatamente superior. Uma questão, entretanto, é relevante no Direito Financeiro: compreender se há hierarquia entre a lei complementar e a lei ordi nária, na medid a em qu e ambas p oss uem papel d e destaqu e no o rdenamento jurí dico finan ceiro. Sobre esse assunto, em primeiro lugar, encontramos o entendimento de que, por haver um quorum qualificado (maioria abso lu ta) para a a prov ação d e Lei Complementar maior do que o quorum de apro vação de u ma Lei Ordi nária (maioria s impl es), po deri a existi r, po r decorrência, u ma hierarq ui a sup erio r da primeira em relação à segu nd a. En tret ant o, s abemos qu e, para h aver hierarquia normativa, é necessário haver uma fonte normativa que ofereça fundamento de validade para as demais normas in feriores, a ss im como o corre com a Const itu ição e o resto do o rdenamento ju rídi co. Todav ia, ess a sub ordi nação não ex is te entre ao Lei e a Lei , já que ambas d erivam da Cons ti tu ição e não a s Ou egunseja, da daexistiria p rimeira. Nessdistribuição e senti do, temos Complementar Or dinária entendimento de que o que existe entre elas, apenas, é uma reserva de matéria. uma constitucional de matérias exclusivas ou reservadas para a Lei Complementar, sobre as quais as Leis Ordinárias não poderiam dispor. 16 Todas estas normas podem sofrer questionamentos junto ao Poder Judiciário sobre sua constitucionalidade formal, tanto nas modalidades concentrada ou difusa. Entretanto, discute-se sobre a possibilidade de haver questionamento de lei orçamentária por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, ingressando, a partir de então, no seu aspecto material. O debate desl oca-se da forma para o con teúd o. Para compreender o tema, primeiro faz-se importante identificar a natureza jurídica da lei orçamentária. Para alguns, trata-se de uma lei formal, já que n ão se d ist in gue d as demais n ormas e cont ém dis po siçõ es genéricas e abst ratas, especialm ente na p arte das receitas (embora haja quem sustente que, por possuir prazos determinados para o seu encaminhamento e votação, estas teriam natureza diversa). Entretanto, doutrina e jurisprudência atuais majoritárias entendem tratar-se de lei material, de conteúdo concreto, já queinclusive, contempla de governo a ser são cumprido, principalmente aos gastos e aplicações recursos, destacando-se, queum osplano atos que dela derivam controlados por normasquanto de responsabilidade, em caso de de descumprimento . Finalmente, há um a terceira li nha d e entend imento mino ritário, qu e entend e tratar- se de u m ato ad min is trativ o, á que s eria mero in st rumento de arrecadação, gestão e apli cação de recursos fin anceiros. Diante desse quadro, o STF 17 vin ha entendendo q ue, devid o a seu cont eúdo po lít ico e não no rmativo (como a desti nação de recursos ou a vinculação de verbas a programas de governo), não seria cabível tal questionamento, já que aquela Corte compreendia que só seria admissível ação direta de inconstitucionalidade contra ato dotado de abstração, generalidade e impessoalidade. 18 Entretanto, passamos a encontrar em recentes manifestações daquela Suprema Corte o entendimento de ser possível submeter as leis orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. Teria havido, assim, um processo de revisão de urisprudência , em qu e se t em afirmado q ue O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativ os q uand o ho uver um tema ou uma con trov érsia const it ucio nal su scit ada em abst rato, independ ente do caráter geral ou específico, concreto ou abst rato de seu o bj eto. (ADI 4.048 -MC, Min . Gilmar Mendes) Na mesma li nh a, para o Min is tro Carlo s Ayres Bri tt o (ADI 4.049-MC):
A lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal. 19 P or sua v ez, no j ulgamento d a ADI nº 3.949, o Mini stro G ilmar Mendes rec onheceu que “ a jurisprud ência do Suprem o Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas” e, com base em precedentes, como aquele firmado na ADI nº 2.925, em que se acolheu a preliminar de cabimento de ação direta de in cons tit ucio nali dade contra lei orçam entária, manifesta o seu entend imento n o sent id o de que “ essa nov a orientação é mais adequada porque, ao permitir o controle de legitimidade no âmbito da legislação ordinária, garante a efetiva concretização da ordem constit ucional”. Na deci são mon ocrát ica em caráter li min ar na ADI nº 4.663 , de relato ria do Min is tro Lu iz Fux, em que se di scu ti a, dent re outros assunt os, a pos sib ilid ade de haver question amento d e lei orçam entár ia por u ma Ação Direta de Inconstit ucionalid ade, ou seja, o controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias, reforça-se a posição da evolução jurisprudencial, no sentid o de se r admissível a impugnação de lei de diretrizes orçamentárias em sede de controle abstrato de constitucionalidade, por força da mudan ça de orient ação j uris prud encial o perada no j ul gamento da AD In nº 4.048 -MC/D F, Rel. Min. Gi lmar Mendes e reafirmada especificamente q uand o d a apreciaç ão d a medid a cautelar na A DIn nº 3 .949/ DF, Rel. Min. G il mar Mend es. Finalmente, no julgamento da ADI nº 5.449-MC (10/03/2016),o Plenário do STF, consolidando o seu entendimento, afirmou ser possível a impugnação, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, de leis orçamentárias. Consignou o relator do acórdão, M ini st ro Teori Zavascki , que Leis orçamentárias que materializem atos de aplicação primária da Constituição Federal podem ser submetidas a controle de consti tucionali dade em proce sso s obj etivos. Merece destaque o seguin te trec ho d o vo to: Tem plen a razão a post ulan te qu ando p ond era não persi sti r mais d iscept ação, na juris prud ência deste Suprem o Trib un al Federal, a respeito da viabilidade de submeter leis orçamentárias a processos concentrados de fiscalização de constitucionalidade, quando diplomas dessa espécie veiculem ato de aplicação primária da Constituição Federal. Isto ficou expressamente definido nos acórdãos das medidas cautelares das ADIs 4.048, Rel. Min. GILMAR MENDES; e 3.949, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ de 7/8/09; e funcionou como pressuposto para a concessão monocrática de liminares em outros casos, tais como as ADIs 5.381, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 1º/12/15; e 4.663, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 31/1/12. Vale consignar, inclusive, que estas últimas ações diretas tinham por objeto leis de diretrizes orçamentárias estaduais, tal como sucede na espécie. Po rtanto , o p erfil orçamentário da n orma em causa não represent a qu alqu er impedi mento ao con hecimento da ação.
__ __ __ __ __ __ Temer, Michel. Elementos de Dir eito Con stitucional . 13. ed., São Paul o: Malheiro s, 1997 , p. 147. 2 “ A Cons ti tui ção da Repúb li ca, no s casos d e competência concorrente (.. .), estab eleceu verdadeira sit uação de c on domíni o legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (Raul Machado Horta, ‘Estudos de Direito Constitucional’, p. 366, item nº 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pess oas est atais, cabendo , à União, est abelecer no rmas gerais (...), e, aos Es tado s-membros e ao Di st rito Federal, exercer competência su plementar (...). Dou trin a. Precedentes. Se é certo, de um lado, qu e, nas h ip ót eses referidas no art. 24 da Constituição, a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o âmbito das normas gerais, para, assi m, invad ir, de mod o i nco ns ti tu cio nal , a esfera de compet ênci a normati va dos Es tad os -membro s, não é meno s exato , de ou tro, qu e o Es tado -membro, em exist in do no rmas gerais v eiculadas em leis nacion ais (como a Lei Orgâni ca Nacional d a Defensoria Pública, consubstanciada na Lei Complementar nº 80/1994), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente, no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legi ti mamente v eiculado s, em sede d e normas gerais, pela U ni ão Federa l, ofende, de mod o d ireto, o texto da Carta Po lí ti ca. P recedentes.” (ST F, ADI 2 .903, Rel. Min. Ce ls o d e Mello, ju lg amento em 01/ 12 /20 05 , DJE de 19/09/20 08) 3 Na Câmara do s Dep ut ado s, o P LC nº 13 5/ 19 96 enco nt ra-se apen sad o aos seg ui nt es pro jet os : P LP nº 32 /1 99 9, P LP nº 88/1999, PLP nº 144/2000, PLP nº 166/1997, PLP nº 102/2003, PLP nº 99/2011. Em 26/03/2016 foi apresentado na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados o parecer do Relator pela constitucionalidade do projeto e respectivos apensos (exceto o PLP nº 144/2000), encontrando-se ainda na CCJC para deliberação. 4 PLC 229/09– Senador Tasso Jereissati: O referido projeto estabelece normas gerais sobre plano, orçamento, controle e contabilidade pública, voltadas para a responsabilidade no processo orçamentário e na gestão financeira e patrimonial, altera dispositivos da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a fim de fortalecer a gestão fiscal responsável e dá outras providências. Simplifica e antecipa a data de apresentação do PPA; Institui Orçamento Plurianual para obras e serviços cuja duração ultrapasse o exercício financeiro. Prevê que a LDO deve indicar até 20% de programas do PPA para pri ori zação. Es tab elece obri gat ori edad e de execução de dotaçõ es incl uí das na lei orçament ária por int ermédi o de emend a de ban cada ou in di vi du al. Es tab elece qu e o P od er Executi vo dev e criar Banco de Proj eto s para no rtear alo cação de recurs os pú bl ico s (apro vad o no Senad o Federal em 21/ 06 /2 01 6, remeti do à Câmara do s Dep ut ado s - P LP nº 29 5/ 20 16 ). P LC 248/09 – SenadorRenato Casagrande: Estabelece normas gerais de finanças públicas voltadas para a qualidade na gestão e dá out ras provi dências. Estabele ce padronizaçã o d e proce dimentos aplicáve is a todo s os entes sub nacionais (Município s até 10 mil habi tant es). Impõe el aboração de orçam ento por fon te d e recurso s. No rmatiza o PPA e a su a avaliação e cria banco de i ndi cadores. Cr ia l imit e mín imo p ara execução d e inv esti mento s em percent ual da RCL. Cr ia regra nacion al p ara Resto s a P agar em tod os os exercícios. Deter mina a conv ergência da contabil idade do setor pú blico aos p adrõe s internac ion ais. 5 Diário do Congresso Nacional, publ icado em 05 de maio de 19 50, p. 3.070. 1
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Após a votação final na Câmara em 14 de dezembro de 1952, o projeto retomou seguimento somente em 05 de junho de 1962. Aqueles que entendem que a Lei nº 4.320/1964, apesar de amplamente observada pela Administração Pública, estaria em part e ob so let a, esp ecial ment e em decorrência de mud anças express iv as oco rrid as apó s su a edi ção, den tre as qu ais cabe destacar: a) implantação no País, a partir da década de 1970, de um mercado financeiro relativamente sofisticado, o que permiti u ao Go vern o ut il izar in ten samente os mecani smos de fin anci ament o ju nt o ao set or pri vad o, t orn and o o serv iço da dívida e a gestão de receitas e despesas financeiras variáveis relevantes no processo de gestão das finanças públicas, matéria que não foi adequadamente tratada na referida Lei; b) evolução tecnológica, especialmente nas áreas de pro cess ament o de dad os e de tel ecomuni cações , permiti nd o ní vei s de so fis ti cação ant es impens ávei s na ges tão pú bl ica, tornando obso letas ou desnece ssárias algum as prática s p revis tas na l ei vig ente; c) e vol ução dos conhecim entos da ciência da administração, que introduziu novas práticas de gestão, oferecendo oportunidades de aperfeiçoamento da gestão pú bl ica. (Con st ant e no es tu do elab orad o pela SOF – Secretari a de Orçamento Federal , apresen tad o em dezembro de 2009 em Brasília-DF , cont endo análises do s P rojetos de Lei Com plementar nos 135 /200 6, 229/2 009 e 248/2 009). Conti, José Maurício; Pinto, Élida Graziane. Lei dos orçamentos públicos completa 50 anos de vigência. Revista Consultor Jurídico , 17 de março de 2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-mar-17/lei-orcamentospu bl ico s-co mpl eta-5 0-an os -vi gen cia> Acesso em: 20 /12/ 2014 . A grave crise fiscal que se instaurou em alguns Estados da federação (como no Rio de Janeiro, no Rio Grande do Sul, em
Minas G erais e ou tros ) e na Uni ão Federal, esp ecialmente a partir do ano de 20 15, é demons tração concreta da nece ss id ade de observância aos preceitos da LRF. De fato, após um virtuoso ciclo positivo e ascendente de ajustes nas finanças do país na sua primeira década de vigência, que se materializaram na reorganização das contas públicas e busca pelo equilíbrio fis cal, desenhou -se, infelizmente, um retrocess o fis cal nos recentes anos , que se acredita l og o s erá superado, deixa nd o como legado a cons ciência da im port ância do respeito das no rmas de Direito Fin anceiro. 10 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. A Lei de Responsabilidade Fiscal e seus Princípios Jurídicos. Revista de Direito Administrativo , nº 221, jul./set. 2000. p. 71-93. 11 Oliv eira, Weder de. O equilíb rio d as finanças púb licas e a Lei de Responsabil idade Fiscal . Revista Técnica dos Tribunais de Contas – RTTC, Belo H ori zon te, Fórum, 201 0, p. 18 7. 12 Ibid em, p. 18 8. 13
STF: “ Competência e xclusiv do P oder ExOrçam ecutiv ento o i niciar o processo legis lativo dase AD matérias P lano P luri anual, às Diretrizes Orçama entárias e aos s An uais . Precedent es: AD I 103 I 550 ”.pertinentes (ADI 1.759ao-MC, Rel. Min. Néri da Silv eira, jul gamento em 12/ 03 /19 98, P lenário, DJ de 06/04/2 001) 14 STF: “ Limites cons titu cionais à ativi dade legislativ a excepcional d o P oder Ex ecutiv o na edição de m edidas provi sórias para ab ertu ra de créd it o extrao rdi nári o. Interp retação do art. 167 , § 3 º c/c o art . 62, § 1º, inci so I, alínea d , da Constit uição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’, ‘comoção interna’ e ’calamidade pública’ constituem vetores para a in terpretaçã o/ap li cação do art. 167 , § 3º c/c o art. 62, § 1 º, inciso I, alín ea d , da Constituição. ‘Guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem públicaAe leitura a paz social, dessa forma requerem, urgência,dea adoção de medidas singulares e extraordinárias. atenta eeque a análise interpretativa do com textoa edevida da exposição motiv os da MP n º 405 /200 7 d emonst ram que os créditos abertos são desti nados a prover despesas corr entes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP nº 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Medida cautelar def erida. Susp ensão da vi gência da Lei nº 1 1.658 /20 08, desd e a sua pu bl icação, ocorrida em 22 d e abril d e 2008”. (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14/05/2008, Plenário, DJE de 22/08/2008). No mesmo sentido: ADI 4.049-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 05/11/2008, Plenário, DJE de 08/05/20 09. 15 Temer, Michel. Elementos de Dir eito Con stitucional . 13. ed., São Paul o: Malheiro s, 1997 , p. 144. 16 STF – RE 419629 / DF – Distrito Federal – Recurso Extraordinário – Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence – Julgamento: 23/05/2006 – Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa: [...] III. PIS/Cofins: revogação pela L. nº 9.430/1996 da isenção concedid a às so ciedades civ is de profis são p ela LC nº 7 0/1 99 1. 1. A no rma revogada – embora in serida formalmente em lei compl ementarda– con cedia is enção de poderia trib ut o federal portantefetivamente o, sub metia-se à dis po federaldo o rdin ária, qudae out ra lei ordinária União, validamente, revogar,e,como revogou. 2.sição Não dháe lei violação princípio hiera rquia das leis – rectius , da reserva constitucional de lei complementar – cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado pela Constituição às leis complementares. 3. Nesse sentido, a jurisprudência sedimentada do Tribunal, na tril ha da decisão d a ADC 1, 01/ 12 /19 93 , Moreira Alves , RTJ 156 /72 1, e também pacificada na dou trin a. 17 STF – ADI-MC 205 7/ AP – Amapá – Medi da Cautelar na Açã o Di reta de Incon sti tu cion alid ade – Relator(a ): Min. Ma urício Corrêa – Julgamento: 09/1 2/1 999 – Órgão Julgador: Tr ibun al P leno. Em enta: Ação direta de incons titu cionalidade. Lei nº 0456, de 23/07/1999, do Estado do Amapá (diretrizes orçamentárias). Emenda parlamentar a Projeto de Lei, modificativa dos percentuais propostos pelo Governador, sem alterar os valores globais da proposta. Ato de efeito concreto. Inviabili dade do controle abstrato de const itu cionalidade. 1. Constit ui ato d e naturez a concre ta a emenda parlam entar que encerra tão somente destinação de percentuais orçamentários, visto que destituída de qualquer carga de abstração e de enunciado normativo. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que só é admissível ação direta de inconstitucionalidade contradeato de abstração, generalidade e impessoalidade. 3. Ade emenda parlamentar de reajuste de percentuais em projeto leidotado de diretrizes orçamentárias, que implique transferência recursos entre os Poderes do Es tado , ti pi fica ato d e efeito con creto a inv iabi li zar o cont role abstrato . 4. Ação direta não c on hecida. 18 STF: Lei de di retrizes orçam entárias, qu e tem obj eto d etermin ado e d esti natários certos , assim sem generalidad e abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado. (ADI 2.484-MC, Rel.
Min. Ca rlos Velloso , julg amento 19/1 2/20 01, DJ de 14/11/2003). 19 P ossi bili dade de su bmiss ão das n ormas orça mentár ias ao controle abstrato d e consti tucion alidade: AD I 4.048-MC , Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14/05/2008, Plenário, DJE de 2 2/08 /200 8. No mesmo s entido : AD I 3.949-MC , Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14/08/2008, Plenário, DJE de 07/08/2009; ADI 4.426. Rel. Min. Dias Toffoli, ju lg ament o em 09 /0 2/ 20 11 , Pl enári o,DJE de 18/05/2 011.
O mod elo de Es tado q ue se sub mete às normas cons ti tuci onai s exis te com uma única fin alid ade: atender às nece ss idad es da coletividade, através dos seus agentes e órgãos. Esse Estado, como instituição política, jurídica e social, é desprovido de interesse próprio (senão para atender à s necessidades púb licas), já que é consti tuí do s ob as regras do D ireito para gar antir a todos os cidadãos uma vida digna em sociedade, e não para atender aos interesses individuais e egoísticos dos próprios gov ernantes, com o ou trora já ocorreu. Atender às nece ssid ades públ icas sign ifica prover a socieda de de um a série de bens e serviços p úbli cos, que vão d esde os anseio s hu manos mais b ásicos , como h abit ação, nut rição, laz er, educação, segu rança, saúde, tra ns port e, previd ência, ass ist ência soci al e jus tiça, até a quel as ou tras necessi dades d e ordem coleti va, como a prot eção ao meio ambien te e ao patrim ôn io cu ltu ral. A Constituição Federal de 1988 reconhece expressamente essas necessidades nos direitos que prescreve, relacionando-os da seguinte maneira: a) direitos individuais: (art. 5º); b) direitos coletivos, que representam os direitos do homem como in tegrante de um a colet ivi dade (art. 5º); c) di reitos s ociais , que se su bd ivi dem em di reitos s ociais p ropriamente dit os (art. 6º) 1 e direitos traba lhi stas (arts. 7º ao 11); d) direitos à nacionalidade, que se re ferem ao vín culo j urídico-polí tico ent re a pessoa e o Estado (arts. 12 e 13); e) direitos políticos, relativos à participação na vida política do Estado (arts. 14 ao 17). Porém, encontra mos ao lon go de tod o o texto consti tucional out ros tanto s di reitos conferido s ao cidadão, que se convertem em dever es assumidos p elo Estado. No ent ant o, para garan ti r a efeti vi dad e des ses di reit os e con creti zá-lo s em bens e serv iço s oferecid os aos cid adão s, o Est ado p recis a de recursos , esp ecialmente aqueles d e ordem fin anceira, que se srci narão da expl oração de seus próp rios bens e rendas o u d erivarã o d o p atrimônio do cidadão, a rrecadados segun do as normas do Estado de Direito. Porém, além de uma correta e justa arrecadação, é necessário, também, dotar o Estado de mecanismos para exercer uma eficiente gestão de tais recursos, bem como estabelecer parâmetros para sua aplicação, atendendo fielmente aos interesses da coletivid ade e às nece ssid ades públi cas. Nes se sen ti do , anali samos nes ta seg un da part e do li vro os mecani smos de fin anci ament o qu e o Es tad o mod erno po ss ui , suas espécies e características. Estudamos o relacionamento entre os direitos humanos fundamentais e a tributação, os valores que permeiam o tema e su a concretizaçã o. Di scorremos sob re as espécies trib ut árias como prin cipal ins trumento de arrecadação de recursos públicos e sobre como elas estão dispostas no sistema tributário nacional. Compreendemos a finalidade do crédito trib ut ário como i ns trumento de in tervenção e com o fon te de fin anciamento do Est ado. Finalm ente, tratam os da desp esa púb li ca, suas caracterís ti cas, sua natureza, su a classif icação, suas espécies e o procedim ento para sua rea li zação.
__ __ __ __ __ __ A Emenda C onst itucio nal nº 90/ 2015 incluiu o transporte com o direito s ocial.
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Para realizar suas atividades e atender às demandas da sociedade, o Estado necessita de recursos. Já houve uma época em que s e usava a força para obt er os meios necessários para satis fazer à demanda estat al de di nh eiro e bens . Con qui st as, confis cos, cobranças extorsivas e até mesmo escravidão foram impostos por Estados autoritários aos seus súditos e aos povos que a eles eram subjugados pelo poder da força e do domínio. Hoje, porém, essa forma de obtenção de recursos não se enquadra nos pri ncí pi os do Es tad o d e Di reit o. Ou o E st ado o bt ém os meio s neces sári os para cu mpri r su as funções atrav és d a explo ração d os seus bens e rendas ou o faz através da arrecadação de recursos financeiros derivados do patrimônio da população, seja pela tributação, pela aplicação de multas, pela obtenção de empréstimos, ou mesmo pela fabricação de dinheiro. Existem, ainda, os casos de requis ição compu lsó ria de pre st ação de serviços , que ho je são hi pót eses limit adas e extraordin árias, como no s casos da part ici pação em jú ri, da prestação de servi ço mil it ar ou d a partici pação em mesas elei to rais . Aliomar Baleeiro identifica cinco espécies de processos de financiamento do Estado: a) extorquir de outros povos ou receber doações voluntárias destes; b) obter rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado; c) cobrar tributos ou pen ali dad es; d) to mar emprés ti mos ; e) fabri car di nh eiro . O mesmo aut or di sco rre so bre a evo lu ção hi st óri ca das receitas pú bl icas , dest acando as seg ui nt es fases : a) parasitária : em que prevalecia a exploração ou a extorsão dos bens e rendas dos po vo s ven cid os ou con qu is tad os ; b) dominical : remontava à Idade Média, quando preponderava a exploração dos bens do pró pri o Est ado ; c)regaliana : corre spon dia à cobranç a de direitos regalianos (Régio o u Real) ou por concessão de privil égios recon hecido s aos reis , príncipes e senh ores feudais para expl orar bens, terr as ou s erviços, com o a cobrança de pedágios , direitos sobre minas e portos; d) tributária : predominava a imposição de tributos, inicialmente através do poder soberano estatal e, po st erio rment e, evo lu in do para est abel ecer a arrecadação pel as vi as democráti cas; e) social : fase em que a tributação ganha novas funções que não a meramente arrecadatória, como a função extrafiscal e a sociopolítica. 2 Inegável, entretanto, reconhecer que hoje em dia o dinheiro – arrecadado de maneira justa e equilibrada, srcinário dos seus b ens ou do p atrimônio dos cidadãos, e specialm ente atr avés dos tribut os – é o meio essencial do Est ado para r ealizar suas atividades, uma vez que, para toda despesa pública, deverá haver uma receita pública a financiá-la; caso contrário, estar-se-ia gerando um desequilíbrio fiscal, situação amplamente combatida pela economia moderna e conduta reprimida pela legislação finan ceira brasi leira. 3
4.1.
ENTRADAS E RECEITAS PÚBLICAS
Denominam-se entradas públi cas tod as as espécie s de i ngressos f inanceiros nos cofres pú blicos . Essas entrada s p ossu em naturezas distintas, sendo classificadas de diversas maneiras, especialmente sob a ótica da sua transitoriedade no patrimônio pú bl ico , da sua period ici dad e, da sua origem e da su a contrap arti da. As entra das p rovisó rias são com umente design adas por ingre ssos públicos . Já as entradas definitivas são denominadas de receitas públicas . O que lhes diferencia é a transitoriedade no patrimônio do Estado. Na concepção de ingressos públicos estão incluídos os recursos financeiros arrecadados de maneira temporária, para restituição à sua srcem após determinada condição ou prazo. Já no conceito de receitas públicas são consideradas aquelas entradas financeiras que passam a integrar definitivamente o patrimônio do Estado. Exemplos de entradas provisórias seriam as cauções, as fianças, os depósitos recolhidos ao Tesouro e os empréstimos contraídos pelo Estado, ao passo que as entradas definitivas seriam as srcinadas dos tribut os, das penalidades f inanceir as e da re nda do próprio p atrimôni o do Estado. 4 Essa distinção é considerada por Aliomar Baleeiro, que é seguido pela maior parte da doutrina brasileira. Segundo as pal avras des se aut or, a Receit a P úb li ca “ é a ent rada qu e, in teg rand o-s e no pat rimôni o pú bl ico sem qu ais qu er reserv as, cond ições o u correspon dência no p assi vo , vem a acrescer o seu vul to, como elemento n ov o e pos it ivo ”. Ness a con cepção, para a entrada fin anceira se to rnar uma efetiv a receita p úbl ica e não ser um mero in gresso fin anceiro, o recurso deverá pass ar a int egrar o pat rimôni o púb li co de forma defini ti va. A partir desse conceito de receita pública – de que tudo o que é arrecadado pelo Estado está relacionado com as suas despesas – é que poderemos identificar as diversas classificações pertinentes, a saber: receitas públicas ordinárias e
extraordin árias; rece it as pú bl icas fis cais e extrafiscais ; receitas pú bli cas srci nárias e derivadas, rece itas pú bli cas orçamentárias e não o rçamentárias; receitas pú bli cas efetiv as e não efetiv as.
4.2.
ESPÉCIES DE RECEITAS PÚBLICAS
Como sabemos, para cumprir suas funções e custear as despesas públicas, o Estado necessita obter recursos financeiros, sejam eles defini tivo s o u t ransit órios nos cofres p úbli cos, os q uais, no Direito Finance iro são denominados, em sentido amplo, de receitas públicas .5 As receitas públicas podem se srcinar: a) do patrimônio estatal : da exploração de atividades econômicas por entidades estatais ou do seu próprio patrimônio, tais como as rendas do patrimônio mobiliário e imobiliário do Estado, receitas de aluguel e arrendamento dos seus bens, de preços públicos, compensações financeiras da exploração de recursos naturais e minerais ( royalties ), de prestação de serviços comerciais e de venda de produtos industriais ou agropecuários; b) do : pela tributação, aplicação de multas e penas de perdimento, recebimento de doações, legados, atrimônio do particular heranças vacantes etc.; c) das tran sferênc ias intergovernamentais : relativa à repartição das receitas tributárias transferidas de um ente diretamente para outro ou por meio de fundos de investimento ou de participação; d) dos ingressos temporários : mediant e emprésti mos púb li cos, ou da ut ili zação de recursos transi tó rios em seus cofres, como o s d epós it os em caução, fianças, operações de cré dit o p or antecipação de rece it as etc. As receitas patrimon iais são aquelas provenientes dos rendimentos decorrentes da exploração de patrimônio imobiliário, mobiliário, empresarial ou natural pertencente ao ente público (União, Estados, DF ou Municípios). O que caracteriza a receita pat rimoni al é a u ti li zação de alg um bem púb li co para gerar rend a para o Es tad o. São exempl os o arrend ament o ou o alu gu el de imóveis; a ocupação de espaço público; as participações ou compensações financeiras ( royalties ); as autorizações, concessões ou permiss ões on erosas; os div idendos e juros de capital próprio de empresa s p úbl icas e sociedades de econom ia mist a; dentre outras. Segundo Ricardo Lobo Torres, 6 “ os in gressos patrim oniais s ão obtid os atravé s da exploraçã o dos bens dom ini ais do Est ado, como s ejam as flo restas, as il has, as est radas, os im óvei s resid enciais ou comerciais etc. As su as prin cipais formas são o preço pú bl ico , as compens ações fin ancei ras e part ici paçõ es esp eciai s e as part il has ”. P or su a vez, na li ção de Cels o Rib eiro Bastos, 7 as rec eitas p atrimoni ais são aquelas geradas pela exploração do patrimônio do Estado (ou mesmo pela sua disposição), feitas segundo regras de direito pri vad o, con seq uen temente sem caráter tri bu tári o. Com efeit o, os P od eres P úb li cos des frut am de um p atri môn io formado po r terras, casas, empresas, direitos, que são passíveis de serem administrados à moda do que faria um particular, isto é, dando em lo cação, vend endo a prod ução de bens ou m esmo cedendo o i móvel o u o di reito. Registre-se, entretanto, que apesar de boa parte da doutrina de finanças públicas denominar essa espécie de receita como send o umaao“ receita do do mín p rivado ou mercado, “ de econo privada”, equi parando esta atuação estatal com nestes a do casos, particulo ar, submetido direito privado emioum regime” de talmia afirmativa merece certa ponderação, já que, mesmo Estado deverá se submeter a algumas regras de Direito Público, tais como o dever de licitar, o que, em nosso entender, estabelece um regime mis to (púb lico e privado ). O patrimônio imobiliário estatal envolve as suas terras, prédios, terrenos, minas, dentre outros, passíveis de exploração econômica ou de concessão, permissão ou autorização onerosa de uso, gerando-lhe renda própria. A propósito, o Decreto-lei nº 9.760/19 46, que trata dos b ens da Uni ão, pe rmite qu e os bens imóveis da União n ão uti lizados em serviço públ ico, qualquer que s eja a sua natu reza, venh am a ser alu gado s, aforados ou cedido s (art. 64), bem como p ermit e a locaçã o do s “ próp rios nacionais” (im óvel d e domínio púb lico) não u tili zados em serviço púb lico, tal com o p revist o n o art. 87: “ A locação d e imóveis da União se fará mediante contrato, não ficando sujeita a disposições de outras leis concernentes à locação” . Lembra Kiyoshi Harada 8 que “ os b ens imóveis, incorporados aos patrim ônio s da Uni ão, Est ados e Município s, na categoria de dom inicais, po der-s e-iam se cons ti tu ir em ót imas fon tes de receita, se bem admini st rado s”. Merecem destaque, nesta categoria de receita patrimonial, as rendas derivadas da ocupação por particulares de terrenos pú bl ico s, repres ent adas pel o foro e pel a taxa de ocu pação , bem como aqu elas deco rrent es da tran smissão do do mín io út il de terras públicas, representadas pelo laudêmio. 9 Todas estas receitas têm natureza de preço público e não de tributo (Lei nº 4.320/1964, art. 39, § 2º), uma vez que a relação de direito material que enseja esses pagamentos é regida pelo Direito Administrativo. 10
Outra relevante receita pública patrimonial é a participação ou compe nsação f inanc eira sobre a exploração de recursos naturais e minerais, 11 a saber: a) petróleo e gás natural; b) recursos hídricos para geração de energia elétrica; c) recursos minerais. Neste sentido, o § 1º do art. 20 da Constituição estabelece que é assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da explo ração de petról eo ou g ás natu ral, de recurso s hí dricos para fin s de geraçã o d e energia elétrica e de out ros recursos min erais no respectiv o t errit ório , plataforma conti nent al, mar territ orial o u zon a econômica exclus iva, ou compens ação finan ceira por essa exploração. 12 Assim, a Lei nº 7.990/1989 instituiu a compensação financeira para os Estados, Distrito Federal e Municípios, pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. A compensação financeira pela exploração de recursos minerais , para fin s d e aproveit amento econômico, será de até 3% (três por cento ) sob re o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adot ado e ant es de s ua trans formação i ndu st rial. Já a compens ação finan ceira pela uti li zação de recursos hídricos será de 6,75% (seis int eiros e setenta e cinco centésim os por cento) 13 sob re o valo r da energia elétrica produzi da , a ser paga por titular de conce ssão o u auto rização p ara explo ração d e pot encia l h idráulico aos Estado s, ao Dis trito Federal e aos Município s em cujos territórios se localizarem instalações destinadas à produção de energia elétrica, ou que tenham áreas invadidas por águas dos respectivo s reservatórios , e a órgãos d a admin is tração di reta da Uni ão. P or sua vez, a Lei nº 9.478/ 1997 (Lei do P etróleo) def iniu as participaç ões go vernamentais no result ado da exploração de etróleoe gás natural ,14 que podem ser divididas em: I – bônus de assinatura , que corresponderá ao pagamento ofertado na pro po st a para obt enção da conces são , devend o ser pago no ato da assin atu ra do con trat o; II – royalties, pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a 10% (dez por cento) da prod ução de petról eo ou g ás natu ral, po dend o ser reduzido s ao percentual m íni mo de 5% (cinco p or cento), e m fun ção dos riscos geológicos, expectativas de produção e outros fatores pertinentes, sendo os critérios para o cálculo do valor dos
royalties estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo; III – participação es pecial , paga nos casos d e grande volume de produção, ou de grande rentabilidade, a ser regulamentada em decreto do Presidente da República; IV – pagamento ela ocupação ou retenç ão d e área , a ser feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco ocup ado o u retid o, na forma da regul amentação por d ecreto d o P resident e da Repúb lica. Na lição de Ricardo Lo bo Torres 15 , po dem a União , os Es tad os e os Mun icí pi os receber p arti cip ação repres ent ada pel as import ânci as calcu lad as so bre o resu lt ado da expl oração d e petróleo ou gás n atural o u d e out ros b ens p úb lico s. (...) Ou p odem receber compens ações fin anceiras, que t êm o caráter indenizatório pela utilização de recursos naturais situados em seus territórios, justificando-se como contraprestação pel as d esp esas qu e as empres as expl orad oras de recurso s natu rais caus am aos po deres pú bl ico s, que se veem na cont in gên cia de garantir a infraestrutura de bens e serviços e a assistência às populações envolvidas em atividades econômicas de grande porte, como o correu com o Es tado do Rio d e Janeiro, que é o m aior prod uto r de petróleo no Brasil , e com os seus muni cípi os da região de Campos , obrigado s a in vest ir recurso s s ubs tanciais em pol ít icas pú bl icas de apoi o à expl oração de p lataforma marítima. Expli ca Almiro do Couto e Silva 16 que a diferença essencial entre a participação e a compensação consiste na natureza indenizatória desta última, sempre relacionada à existência de algum dano, enquanto a participação prescinde da ocorrência de prejuízo: é simplesmente uma fração de uma vantagem econômica que se justifica ou pela dominialidade pública do bem explorado que, no caso, é da União (recebida por órgãos d e sua admin is tração di reta), ou, no que to ca aos E stad os, Di stri to Federal e M un icíp io s, pelo fato de a expl oração dar-se em seus respectivos territórios ou na plataforma continental, mar territorial e zona econômica exclusiva que lhes sejam confrontantes. Substancialmente, a participação garantida pelo § 1º do art. 20 não difere da participação que tem o proprietário do s olo no produto da lavra , como prece itu a o § 2º do art. 176 da Consti tuição Feder al. Ent retanto, esclare ce Regis Fernandes de Oli veira 17 que o constituinte não foi técnico ou juridicamente preciso, ao utilizar os termos constantes do § 1º do art. 20 da CF. Ambos
qui seram referir-se à mesma cois a, ou s eja, quand o ho uver a exploração m ineral o u de energia elétrica, dos result ados fin anceiros daí advindos haverá a divisão (partilha ou compensação) entre os entes federados. (...) Logo, entendemos que o constituinte utilizou duas palavras, sem dar-lhes conteúdo específico e jurídico, querendo dizer que, nas hipóteses mencionadas, haverá divi são dos re sul tados da pr odu ção. Out ra relevante rece it a patrimoni al é o pedágio , que, apesar da cont rovérsia acerc a de s ua class ificação, atualm ente n ão t em naturez a jurídica de tribut o, 18 mas si m de preço pú bl ico p elo u so de um bem púb li co (rodov ia), tal com o s e manifesto u o STF na ADI nº 800 19: o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo in ciso V, parte final , do art. 150 da Cons ti tui ção de 19 88 , não tem natu reza juríd ica de taxa , mas si m de preço pú bl ico, não estando a su a insti tui ção, consequentem ente, sujeit a ao princípio da legalidade estrita. Não ob st ant e, int eress ant e trazer excertos do est ud o feit o por P aul o Calien do20 sobre as diversas posições do relação à natu reza jurídi ca do p edágio :
utrinárias em
A doutrina se divide claramente sobre a natureza dos pedágios como taxas, preços públicos ou prestação coativa de direito pú bl ico qu e pod e assu mir a forma de t axa ou ped ági o, co nforme a s it uação e element os caracterizado res. A ss im defend em qu e o ped ági o po ss ui a natu reza de: i) taxa : para os defensores deste ponto de vista o pedágio deve ser considerado como taxa pelo fato de que existe um serviço de manutenção ou conservação sendo prestado, esse serviço possui o caráter essencial de um serviço stricto senso e não há possibilidade de escolha por parte do usuário, especialmente, no caso de ausência de via alternativ a. Defendem este po nto de vi st a José E duardo Soares de Melo e Roqu e Vol kwei ss ; i i) preço pú blico : para a queles qu e defendem a natureza c on tratual d o p edágio argumenta-se qu e a prestaçã o realiza-se no ent orno à uti li zação de um bem púb li co e nunca na utilização de um serviço. Assim, caberia ao viajante escolher qual o meio de transporte a utilizar e se faria uso deste bem (est rada) ou não, ind epen den temente da presença de uma via alternat iv a. Part il ham des te enten di ment o Bernardo Rib eiro de Moraes e Ricardo Lobo Tôrres; iii) instituto autônomo : para Luciano Amaro a natureza jurídica do pedágio é irredutível às figuras dos preços público e da taxa, devendo ser caracterizado como um instituto autônomo e dotado de características pró pri as: o ped ági o; iv ) prestação coativa de direito público : para Sacha Calmon Navarro Coêlho, em opinião que concordam os, o p edágio po de assu mir tant o a forma de taxa, qu anto de preço púb li co. Mas, nov amente trilh ando o s ensi namento s de Regi s Fernand es de Oliv eira, 21 o que se cobra em razão do denominado pedágio é preço; isso porque se cuida de disponibilidade patrimonial do Poder P úbl ico em relação aos parti culares e, send o o fato g erado r o uso do b em púb li co, cabe cobrar preço daqueles q ue se uti li zam da estrada; os serviços de auxílio ao usuário, de telefones para chamadas de veículos de apoio, fazem parte do valor que se paga pel o uso do imóvel . Observe-se que o pedágio pode constituir receita patrimonial estatal de duas formas distintas. A primeira, quando é o pró pri o ent e p úb li co qu e expl ora o ped ági o, di retament e o u po r meio de empres as est atai s, cob rand o o val or do ped ági o do s usuários. A segunda, quando a Administração Pública concede a terceiro (empresa privada) esta exploração do bem público (a rodo vi a), hi pót ese em que a rece it a patrimoni al não adv ém do pagamento pelo s u su ários, mas si m da cont raprest ação p aga pelo concessionário privado ao ente público por meio do contrato de concessão (neste caso, não é o usuário, mas sim o concessi on ário que remun era a Admin ist ração pelo u so d o bem púb li co rodovia ). Por sua vez, o patrimônio mobiliário estatal refere-se aos bens móveis estatais, tais como equipamentos em geral, pl ataformas terrestres ou marít imas, veícu lo s aéreos , terres tres ou náu ti cos , obj eto s e obras de arte, t ít ul os de crédi to e valo res mobiliários, dentre outros, capazes de gerar rendimentos financeiros pela sua exploração ou cessão onerosa, permissão onerosa de us o, locação, a lien ação etc. Dent re eles, destacam -se os tí tul os d e crédit os e valo res mob il iários , tais como ações de soci edades de econom ia mist a e de empresas públicas (p. ex., o BNDES, a CEF, o Banco do Brasil, a Eletrobras, a Petrobras etc.), que, ao obterem lucro, geram rendimentos financeiros ao Estado ao distribuírem dividendos e juros so bre capi tal pr óprio . As so ciedades de econo mia mist a são, na realidade, sociedades anônimas regidas pela Lei nº 6.404/1976 e, com base nesta lei, será feita a distribuição de lucros. Por sua vez, o Decreto nº 2.673/1998 dispõe sobre o pagamento de dividendos e juros sobre o capital próprio das empresas
estatais federais. Não se pode esquecer que a alienação destes títulos em processos de privatização gera, também, rendimentos para o E st ado . Finalmente, as receitas da atividade econômica e empresarial do Estado incluem-se, também, no conceito de receita pat rimoni al, e s e su bd iv id em em: a) receitas a gropecuárias , que resultam da exploração econômica, por parte do ente público, de ativ id ades agropecuárias de src em vegetal o u ani mal. Inclu em-se as receitas advi nd as da explo ração da agricult ura (cul ti vo do solo, venda de grãos, insumos e tecnologia), da pecuária (criação, recriação ou engorda de gado e de animais de pequeno po rte, sêmens, técn icas em in seminação , matri zes etc.) e das ati vi dad es de ben efici ament o ou tran sformação de pro du to s agropecuários em instalações existentes nos próprios estabelecimentos; b) receitas industriais , que são provenientes de atividades industriais exercidas pelo ente público, tais como: indústria de extração mineral, de transformação, de construção, entre outras; c) receitas de serviços, que decorrem da prestação de serviços por parte do ente público, tais como comércio, transporte, comunicação, serviços postais, armazenagem, serviços recreativos, culturais, loterias etc., que são remunerados mediant e preço p úbl ico o u tarifa. Cumpre esclare cer que as receitas pú bl icas patrim oni ais, até aqui anal isad as, decorr em da expl oração pel o E stad o de alg um bem d e su a pro pri edad e, cuj o rend imento pro vém d e remun eração ou pag ament o feit o pel o part icu lar (do mercado em geral : pes so as, empres as pri vad as etc.) pel a ut il ização des ses ben s. Di vers ament e oco rre com as receit as pú bl icas deri vad as do pat rimôni o do part icu lar (da so cied ade em geral ), como as qu e veremos em seg ui da, as qu ais deco rrem de pag ament os compu lsó rios de trib uto s, de mul tas etc., a partir do po der de império d o E stad o, ou d e maneira vol unt aria, como o corre com as doações, su cessão etc., e não da ut il ização ou explo ração de algu m bem pú bli co. As receitas públicas derivadas do patrimônio particular (cidadãos, empresas privadas etc.) podem se desdobrar em: a) coercitivas , como os trib uto s, mul tas p ecuniárias, pena de perdim ento ; b) voluntárias : d oações, testam ento s, herança s v acantes etc. O Estado contemporâneo, inclusive o nosso país, tem nos
tributos a sua principal fonte de receitas públicas. 22 A
imposição tributária, destaca Ives Gandra da Silva Martins, 23 oferta a melhor forma de atendimento às necessidades públicas, vist o q ue, da s d iversas re ceitas p úbli cas conh ecidas n a dout rina e na prática , é aquela qu e mais rec ursos propicia ao Es tado. Trata-se d e uma cobran ça de nat ureza compulsória , fund ada na s oberania est atal, que n asce a partir de u ma relação jurídica 24 que se estabelece entre o particular e o Estado, em virtude de uma previsão legal de natureza tributária. O cumprimento das obri gações tri but árias tem si do cons id erado modernamente um dever funda mental 25 do cidadão, em que o tributo é visto como o “ preço da lib erdade”, 26 custo srcin ário do pacto social f irmado entre o cidadão e o Estado , sendo a tribu tação concebida e cobrada na justa medida da proporcionalidade, respeitando-se as diferenças e semelhanças entre os contribuintes, a sua capacidade contributiva, o mínimo necessário existencial 27 e o máximo confiscatório, além de outras tantas parametrizações impostas, 28 especialmente as de foro constitucional. Ezio Vanoni 29 já afirmava que o tributo “ é cobrado de todos que,
ertencendo por um laço pessoal ou econômico à esfera de ação do Estado, encontrem-se em condições de retirar um benefíc io da atividade deste ”. As competências tributárias pelo estãoCódigo relacionadas na Constituição Federal de 1988 entre os 3º arts. 156 e 195, e têm as suas normas gerais disciplinadas Tributário Nacional e por leis específicas. O art. do 145 CTNa define tributo como “ tod a prest ação pecuni ária compu lsó ria, em moeda ou cuj o valo r nela se poss a exprimir, que não const it ua sanção de ato ilí cito , in sti tu ída em lei e cobrada mediant e ativ id ade admin ist rativa pl enamente vin culada”. As espéc ies tribu tárias podem ser organizadas da seguinte maneira: I – Impostos : a) impostos federais (arts. 153 e 154, CF); b) impo sto s estad uais (art. 155, CF ); c) impos to s muni cipais (art. 156 ); II – Taxas (art. 14 5, II, CF): d e serviço e d e pol ícia; III – Empréstimos Compulsório (art. 148, CF); IV – Contribuições : a) contribuição de melhoria (art. 145, III, CF); b) contribui ções de in terve nção no domínio econômico (ar t. 149, CF) ; c) contribu ições de i ntere sse d e categorias prof issi onais e econômicas (art. 149, CF); d) contribuição de iluminação pública (art. 149-A, CF); e) contribuições sociais, gerais e da seguridade social (art. 149 e 195, CF). Abordamos esta espécie de receita pública de maneira detalhada em capítulo próprio (Capítulo 5 – Receitas Tr ib utárias). P or sua vez, a s multas pecuniárias por infração administrativa, quando aplicadas no exercício do poder de polícia estatal e cobradas em face daquele que descumpre uma lei, além do caráter30educativo e punitivo ao infrator, geram uma receita pública que não p ode ser desconsid erada. Segund o Hely Lop es Meirelles , “ mul ta admin is trativ a é tod a impo si ção pecun iária a qu e se suj eita o admin ist rado a títu lo d e compens ação do d ano presu mid o da in fração”. Por sua vez, par a Diog o de Figu eiredo Moreira Net o,31 a mult a pecuniária é meio in direto d e indu zir o transgress or ao cumprimento d a lei, e con sti tu i “ a sanção a dmin ist rativa mais empregada e suas características mais importantes, que bem a estremam das multas criminais, são: a inexecutoriedade, a
in conv ersibi li dade em detenção e sua ob jeti vi dade, isto é, prescind em da caracterização da culp a ou do dol o do in frator.” Há di versos exemplo s d e mult as, nas três esf eras d e gov erno, dentre as qu ais cit amos : a) as mul tas p or in fração de trâns ito prev is tas no Cód ig o de Trânsi to Brasi lei ro (arts . 16 1 a 25 5, Lei nº 9.503 /1 99 7); b) as mul tas po r in fração às no rmas de util ização de rec ursos hídricos aplicadas pela Agência Nacional de Águas – ANA (arts. 49 e 5 0, Lei nº 9.433/1 997); c) multas po r in frações ambi ent ais (arts . 21 e 70 a 76 , Lei nº 9.605 /1 99 8); d) mul tas po r in fração às no rmas do set or de pet ról eo e combustíveis aplicadas pela Agência Nacional do Petróleo – ANP (arts. 2º, 3º e 4º, Lei nº 9.847/1999); e) multas por irregularidades nas contas de administradores públicos aplicadas pelo Tribunal de Contas da União – TCU (art. 71, VIII, CF/19 88 e arts. 19, 57 e 58, Lei nº 8.443/1 992); f) multas por atos pratica dos pelas pesso as jurídi cas cont ra a Adminis tração Pública, nacional ou estrangeira (art. 6º da Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção); g) multas por infração urbanística da cidade do Rio de Janeiro (arts. 98 e seguintes, Código de Posturas Municipal – Decreto Municipal do Rio de Janeiro nº 29.881/2 008); h) multa “ lixo ze ro” aplica da pela Com lurb (arts. 78 e segui ntes, Lei Municipal do Rio de Ja neiro nº 3.273 /20 01 ); i) mul tas p or in fração às regras do m ercado d e valores m ob il iários apli cadas pela Com iss ão de Valores Mobi li ários – CVM (art. 11 , Lei nº 6.385 /1 97 6); j) mult as p or i nfração às normas técn icas apl icad as p elo INME TRO (arts. 8º e 9º, Lei nº Lei 9.933/19 99) etc. A pena de perdimento de bens daquele que comete um ilícito, como sanção patrimonial e que reverte tais bens ao pat rimôni o p úb li co, está presen te em di vers as normas brasil eiras . Na Con st it ui ção Federal de 19 88 , encont ramos a sua previs ão em dois incisos do art. 5º: no inciso XLV , ao estabelecer que a decretação do perdimento de bens pode ser estendida aos sucessores no limite do patrimônio transferido; e no inciso XLVI, letra “b” , ao estatuir que a lei, ao regular a individualização da pena, pod erá adot ar, dent re outras, a perda d e bens. Ai nd a na Lei Maior, encontra-se a perda de bens i móvei s (exprop riação), sem qualquer indenização ao proprietário, em relação às propriedades rurais e urbanas de qualquer região do país onde forem localiza das cult uras ilegais de plantas psicot rópicas ou a explo ração d e traba lho escravo, que passam ao dom ínio púb lico p ara serem destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular (art. 243, CF/1988, com redação dada pela EC nº 81/ 20 14). Já o Códig o P enal, fixa, como efeito da con denação (art. 91, inc. II) , a perda, em favor da U nião , dos in stru mento s d o crime, desde que consistam em coisas cuja fabricação, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; bem como do pro du to do crime ou d e qu alq uer b em ou val or q ue co ns ti tu a pro vei to auferido pel a prát ica cri min os a. Por s ua v ez, a legis lação trib ut ária, em especial o Regulamento Adu aneiro, trata da aplicação da pena d e perdimento aos casos de in fração ao erár io, para as mercadorias apreendidas, abandonadas ou objeto de importação irregular, e para o ingresso ou saída do território aduaneiro de moeda em mon tant e superio r ao limite auto rizado po r lei (especialm ente os arts . 688, 689 , 700 e 774 , Decreto nº 6.75 9/2 00 9), po den do tai s ben s serem des ti nad os à in corp oração ao pat rimôni o de órg ão da Ad min is tração Púb li ca (art. 80 3, in cis o II, Decreto nº 6.759/2009). No âmbito administrativo, a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) prevê, em seu art. 19, inc. I, a pen a de perd imento de ben s, di reit os ou val ores qu e repres ent em van tag em ou pro vei to di reta ou in di retamente ob ti do s de infração contra a Administração Pública, devendo os bens perdidos serem destinados preferencialmente aos órgãos ou às entidades pú bli cas l esados (ar t. 24). Como receita pública derivada do patrimônio do particular de maneiravoluntária ou decorrente de relações de direito pri vad o, temos, pri meiramente, as doações . Trata-se de receita pública proveniente de contrato privado em que uma pessoa (particular), por sua m era lib erali dade, transf ere do seu p atrimôn io bens ou vant agens p ara o d e out ra (Es tado ), na forma do q ue dispõem os arts. 538 e seguintes do Código Civil. Assim, é possível e plenamente válido um particular, por mera liberalidade, doar para o Estado um bem móvel ou imóvel de sua propriedade, gerando incremento no patrimônio estatal, não havendo necessidade de lei autorizadora, exceto em caso de doação onerosa ou com encargo. A doação do particular para o Estado será formalizada por escritu ra pú bli ca. Di ógen es Gasparin i, 32 anali sand o o t ema, esclar ece a partir de exem pl o mun icip al: o Municípi o, pessoa jurídica de Direito P úbli co interno (ar t. 41, I II, do CC), ou o utra das pessoas po líti cas, não só po de doar, como receber em do ação q ualq uer bem, isto é, po de figu rar numa ou n ou tra das extre mid ades do cont rato, ocupand o a po sição d e doador ou de donatário. Destarte, observados os limites e as vedações legais, qualquer bem pode ser doado, como qualquer pes so a po de s er do ado ra ou do nat ária. (...) A Ad min is tração P úb li ca, para receber b ens imóvei s p or d oação , não neces si ta d e lei auto rizadora, salvo se com encargo. Em São P aulo , por exempl o, a Cons tit ui ção do Est ado faz essa ex ig ência no art. 19, IV. (...) Cumprido o encargo pela Administração Pública donatária, cabe a esta pleitear junto ao doador a correspondente liberação, averbando-a no cartório de registro de imóveis competente, que é sempre o da situação do imóvel, onde já fora registrada a escritura pública de doação. Se desatendida na pretensão, pleiteará a liberação em juízo. O não cumprimento do encargo no prazo e nas con di ções est abel ecid as no con trat o ens eja ao do ado r a facul dad e de revo gar a do ação on eros a se no prazo estabelecido o donatário não cumprir os encargos (art. 562 do CC) e, após, retomar, judicialmente, o bem se este não lhe for entregue pelo então d onat ário. Se não hou ver prazo para o cumprimento d o encargo, o doado r deve noti ficar o donatário , dand o-
lhe um prazo razoável para cumprir dita obrigação, e só após. Se não satisfeita a responsabilidade, procederá à revogação e à retomada. Para a revogação do encargo e retomada do bem, mesmo que imóvel, em razão do não cumprimento do encargo, não há necessid ade de lei a ut orizadora, dado s er ela da ess ência dessa espécie de c on trato. Há in úmeros exemplo s de d oações de bens móv eis e imóvei s ao E stad o. Po de-se citar a doaçã o d e cerca de 4,2 mil obras d e arte que a Fam íl ia Gey er fez no an o d e 199 9 em favor d o Mus eu Imperial d e P etrópo li s (RJ), coleção avaliada em mais de R$ 20 milh ões; a doação de ce rca de 60 mil liv ros, em 20 06, para a Uni versid ade de São P aulo (U SP), feita po r Gui ta e Jos é Mindl in ; a doação em din heiro d e R$ 10 milh ões feita em 200 9 pel o empresário Ei ke Batist a ao Comit ê Organizador do s Jogos Olí mpico s e P araolímpicos d e 2016; d entre outros . A mesma lógica aplicada às doações estende-se para os testamentos em favor do Estado, já que, segundo o art. 1.857 do Código Civil, tod a pessoa capa z pode di spor, por testam ento, da totalid ade dos s eus bens, ou de parte dele s, para depois de sua morte. Por sua vez, a herança vacante é outra modalidade de receita pública derivada do patrimônio do particular destinada ao Estado. 33 Como sabemos, a herança jacente é aquela que está a esperar que surjam ou sejam identificados os herdeiros do de cujus : diz-se que a herança jaz aguardando que alguém se apresente como legitimado à sucessão. Mas, não se apresentando herdeiros, ou em caso de renúncia expressa à herança por todos os sucessores, declarar-se-á vacante a herança por sentença udicial e, após decorridos 5 anos da abertura da sucessão, será incorporada definitivamente ao patrimônio público, sendo os ben s tran sferido s ao do mín io do Mun icí pi o ou do Di st rit o Federal, se lo cali zado s nas resp ecti vas circu ns criçõ es, incorporando-se ao dom íni o d a União quando situ ados em território federal (art. 1.822, Código Civil de 200 2). 34 Caio Mário d a Silva P ereira 35 leciona que ocupando o ú ltimo lu gar na ordem de vocaçã o h ereditária, o Es tado n ão é contudo um herde iro. Adqui re os bens p or direito pri o,Rea em liviza rtuade de lu seção torndos arem vacantes pelidad a falte,a em de cons sucesequência so res dasdaout ras class fund ament de suaens su ejar cess ao ão fin é pol epró social. devo bens à comun o rdem jurí es. dicoO-econ ômica oestatal adoít oico acúmulo patrimonial transmitido. Em verdade, a sucessão do Estado envolve a devolução da herança a quem representa a coleti vid ade a que pertenceu o defun to. (...) As relações j uríd icas ti nham e devem ter um suj eito , que será então o Est ado, como pers on ificação da comun id ade em qu e ode cuius viv eu, e à qual esteve ligado. As transferências intergovernamentais são importantes fontes de receitas públicas, especialmente para Estados e Municípios menos abastados e para regiões que necessitam de financiamento para o seu desenvolvimento social e econômico. Não se trat a de arrecadação tri bu tári a do s ent es, mas si m d a di st rib ui ção ent re eles do qu e já foi arrecadado, nu ma tí pi ca ferramenta redistributiva d o federali smo fis cal, a fim de oferecer a seus in tegrantes maior equ il íbri o particip ativ o. Encontram-se previstas nos arts. 157 a 162, os quais definem as repartições das receitas tributárias, pelas quais se destina parcel a do pro du to da arrecadação da Un ião e dos Es tad os à dis tri bu ição ent re estes , o Di st rit o Federal e os Mun icí pi os , bem como aos Fu ndo s de P articipação e para os p rogramas de finan ciamento p ara o des envo lvi mento region al. Essas transferências na font e constitucionais po dem ser resumidas da segu in te forma: a) a União transfere para os E st ados e DF 100 % do IRRF retido sob re rendimento s pago s po r est es últ imos , su as autarqui as e fund ações, 25% dos Impos tos Residu ais se criados, 29% da CIDEPetróleo, 10% do IPI-Exportação e 30% do IOF; b) a União transfere para os Municípios 100% do IRRF retido na fonte sobre rendimentos pagos por estes últimos, suas autarquias e fundações, 50% do ITR, e 70% do IOF; c) os Estados transferem aos Muni cípi os 5 0% do IP VA, 25% do ICMS , 25% dos 10 % de IPI rece bid o da U nião e 25% dos 2 9% da CIDE -Combus tí vel recebid os da Un ião; d) a Un ião t ransfere 21 ,5% do IR e IPI para o FPE , 24,5% do IR e I PI para o FPM e 3% do IR e IPI para o FNO, FNE e FCO. 36 Trataremos delas d e maneira min uden ciada no capítu lo 4.9 des ta ob ra. Finalmente, os ingressos temporários são também fonte importante de receita pública, os quais se materializam por meio dos empréstimos públicos, operações de crédito por antecipação de receita, do uso de recursos relativos aos depósitos em caução, fian ças etc. As operações de empré stim o público se con creti zam mediant e contrato s, sejam eles esp ecíficos e direto s ent re o credor e o devedor, sejam eles operacionalizados por intermédio da emissão pulverizada de títulos públicos (p. ex., Bônus do Tesouro Naci on al, Ob rig ações do Teso uro Naci on al, Let ra Finan ceira do Teso uro Naci on al, N ot a do Banco Cent ral e Letra do Teso uro Naci on al). Temos , ainda, a operação de crédito por antecipação de receita , que se trata de um a autorização para que o t esou ro pú bl ico po ss a con trai r uma dí vi da de curt o prazo , a ser li qu id ada qu and o da ent rada do nu merário referent e a uma receit a pú bl ica fut ura a ela vi ncu lad a, des ti nan do -se a aten der a in su fici ênci a momentân ea de caixa. Por su a vez, as op erações qu e
envo lv em as cauções, as f ianças, os depó si to s em garantia, as con sig nações em fol ha de p agamento , retenções na fon te, em que o Estado figura como mero depositário de tais valores, podendo, todavia, utilizá-los temporariamente na sua movimentação financeira. 37 Importante esclarecer que a doutrina clássica estabelece uma distinção entre as receitas públicas e os ingressos públicos, não considerando estes últimos como uma receita pública propriamente dita, já que são entradas temporárias ou meramente transi tóri as, com ob rigação de po st erior devol ução. Segun do este entend imento , caracterizam-se como receit as pú bl icas apenas as entrada s d efini tivas nos cofres p úbli cos. Ent retanto, não con cordamos co m essa po si ção, que p ara nós é ult rapassada. Prim eiro, porqu e, a nos so v er, não h á diferença se os recurso s i ngress am de maneira temporária ou defini ti va, já qu e, em ambos os casos, a su a fin alid ade será a de f inan ciar as desp esas pú bl icas em geral. Em segu nd o lu gar, o Es tado não exis te para acumul ar riqu eza, razão pel a qual o co nceito de receita pú bl ica não po de est ar atrelad o à idei a de defin it iv id ade fin ancei ra, mas si m ao con ceit o de fun cio nal id ade (para fazer frent e às despesas públicas). E, finalmente, porque a doutrina tradicional se constituiu a partir da classificação contida na Lei nº 4.320/1964, que pouco tratou do crédito público, tão somente reconhecendo as operações de crédito e classificando-as como receita de capit al, o qu e se expl ica pelo fato d e que, em 196 4, quan do da su a edição, o m ercado e o si st ema finan ceiro brasil eiro eram in cipi entes. O crédito públ ico é tra tado no Capítulo 6 dest a obra de maneira detalhada.
4.3.
RECEITAS PÚBLICAS ORDINÁRIAS E EXTRAORDINÁRIAS
As receitas pú bl icas po dem ser classif icadas com o send o ordinárias ou extraordinárias , conforme a periodicidade do seu ingresso. Se houver regularidade e constância, estaremos falando de receitas públicas ordinárias, como é o caso dos tributos pert encen tes ao s is tema trib ut ário naci on al, cuja arrecad ação s erá sempre p revi sí vel di ant e da s ua frequên cia. P or o ut ro l ado , se o ingresso for eventual e circunstancial, estaremos diante das receitas públicas extraordinárias, como no caso dos empréstimos compulsórios, 38dos impos tos extraor dinários 39ou das doações, que ocorrem em momentos ocasionais, sem serem dotados de peren id ade no sis tema fin ancei ro estat al.40 A importância dessa dis tinção g anha re levo n a elabora ção do orçamento públ ico, pois , para que o Est ado po ssa elaborar o seu orçamento e determinar os investimentos a serem realizados, as despesas públicas e os demais gastos em um determinado perí od o, é neces sári o di sp or de mecani smos de prev is ib il id ade das receit as. As si m, p ara bu scar aten der à regra do equ il íb rio fiscal, nem sempre será possível levar em consideração as receitas extraordinárias no cálculo orçamentário, diante da sua eventualidade e imprevisibilidade. Exemplo disso seria a inadequada utilização de receitas srcinárias do recebimento de royalties de petróleo (receita variável) para o pagamento de despesas de natureza continuada, como as de pessoal ativo e in ativ o (desp esa fixa).41 Essa previsibilidade financeira que decorre das receitas ordinárias está expressamente disposta na Lei de Respo nsabili dade Fiscal, um a vez que encontram os no seu t exto a seguin te determinaçã o: “ Consti tuem requis ito s essenciais da responsabilidade gestão a instituição, cons ti tuci onal d onaente da Fefiscal deração” (art. 11). previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência Ao mesmo tempo que não se podem vincular despesas constantes a receitas eventuais, sob pena de gerar um desequilíbrio nas contas públicas e o consequente déficit fiscal orçamentário, não é recomendável que se tenha um excedente de receitas pú bl icas sem a resp ecti va des pes a, implican do um acúmul o de recurs os fin ancei ros sem uma efeti va apl icação nas neces si dad es coletivas. Trata-se de um equilíbrio complexo e necessário no Estado Fiscal moderno que o administrador público deve cons tant emente bus car.
4.4.
RECEITAS PÚBLICAS FISCAIS E EXTRAFISCAIS
As receitas públicas também se classificam conforme a finalidade dos recursos obtidos. Se estes se destinarem exclusivamente à arrecadação, para suprir as necessidades financeiras do Estado a fim de fazer frente às despesas públicas, dizemos tratar-se dedestinada , ao passo que, se os condutas valores arrecadados como função a receitasa públicas regulatória, ou seja, fomentar fiscais ou desestimular determinadas da sociedade,tiverem estaremos diante de primária receitas públicas extrafiscais . A finalidade precípua da maior parte das receitas públicas é a arrecadatória. Sua função essencial é obter recursos destinados aos cofres públicos, sejam eles srcinários do patrimônio do próprio Estado, sejam derivados do patrimônio da
sociedade. Busca-se, pelas receitas fiscais, financiar as atividades do Estado perante a coletividade, tendo como destino dos ingressos financeiros duas espécies de cofres públicos (embora ambos do Estado): a) os cofres da Fazenda Pública, também chamados d e Fisco, quando se deno min a de arre cadaç ão fi scal ; b) os cofres dos órgãos paraestatais, ou seja, aqueles que não fazem parte da A dmin ist ração P úbl ica di reta, mas est ão ao seu lado no exercício da função (em paralelo), quand o en tão chamamos de arre cadaç ão parafis cal . Na arrecadação fis cal enco nt ramos o des ti no da maio r part e do s tri bu to s, do s emprés ti mos pú bl ico s, das rend as das empresas públicas etc. Na arrecadação parafiscal, temos aquela destinada aos órgãos públicos descentralizados, da Administração Pública indireta, como no caso das autarquias públicas federais que cobram o tributo conhecido por Contribuição de Interesse de Categorias Profissionais e Econômicas (p. ex.: Contribuições ao CRM, Crea, Sesi, Sesc etc.), ou, aind a, o qu e ocorria a té algu ns an os atrás com as Cont ribu ições P revidenciárias, que eram arrecadadas p elo INSS, 42 passando, a part ir de 20 07 , a serem arrecadadas pel a Secretari a da Receita Federal do Brasi l. Em qual qu er do s caso s, to dav ia, os val ores arrecadado s s e desti nam a finan ciar a ativ id ade estatal. Existe, entretanto, outra espécie de arrecadação, cuja finalidade primária não é a de arrecadar, mas, sim, é instituída para intervir indiretamente no seio da sociedade ao induzir comportamentos, realizando-se através da arrecadação regulatória ou extrafiscal. Busca-se, a través d a extrafis calidade, ree qu il ibrar desi gual dades econômicas, esti mul ar determin adas ati vi dades ou mesmo coibir certas condutas. Podemos identificar vários motivos que levam o Estado a lançar mão de mecanismos extrafiscais: a) redist ribuir riqu ezas; b) p roteger a indúst ria ou o mercado interno; c) dese ncora jar o cons umo d e supérfluos e produto s n ocivos à saúde (álcool ou cigarros); d) facilitar o desenvolvimento regional; e) estimular a utilização da propriedade no âmbito de sua fun ção so cial; f) combat er a inflação. Nes se sent id o, afirma com clareza Ant ôn io Rob erto Sampai o Dóri a43 que o comando da con jun tura econô mica, as b arreiras alfandegárias, a corre ção de males so ciais, a redist ribu ição d a renda nacion al são alguns dos objetivos extrafiscais que orientam a decretação de tributos, como alavanca coadjuvante das regulamentações estabelecidas pelo poder público. O imposto é instrumento de ação indireta e, por conseguinte, política e psicologicamente recomendável o nde a atuação di reta suscit aria protest os o u tro peçaria em óbi ces práticos para sua ex ecução. No mesmo senti do ent end e a dou tri na ital ian a. Segun do Ezi o Vano ni 44 , o E st ado n ão oferece apenas segu rança interna e ex terna, proteção à ind úst ria, ao comércio , à agricul tu ra, mas tend e ainda, pela sua atividade, a promover obras culturais, a socorrer indigentes e os doentes, a favorecer a elevação moral e intelectual das classes i nferiores etc. ; em to das est as ativ id ades é fácil enxe rgar uma função d is trib ut iva d o Es tado . P ara José Marcos D oming ues de Ol iv eira, a imposição tradicional (tributação fiscal) visa exclusivamente à arrecadação de recursos financeiros (fiscais) para prover o custeio dos serviços públicos. Já a denominada tributação extrafiscal é aquela dirigida para fins outros que não a captação de dinheiro para o Erário, tais como a redistribuição da renda e da terra, a defesa da indústria nacional, a orientação dos invest imentos para setores produt ivos ou mais adequados ao int eresse públ ico, a pr omoção do d esenvolvi mento regional o u setorial etc. (...) A extrafiscalidade, esclareça-se, não visa a impedir uma certa atividade (para isso existem as multas e as pro ib içõ es), mas tem por fim condi cio nar a lib erdad e de escol ha do agen te econ ômico, at ravés da grad uação da carga t rib ut ária, em fun ção, por exempl o, de crit érios ambi ent ais . 45 Assim, frequentemente nos deparamos com a utilização do Imposto de Importação (II) como instrumento de defesa do mercado interno ou com o intuito de reequilibrar a balança comercial. Noutros casos, verifica-se a aplicação do Imposto Territorial Rural (ITR) e do Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) com o objetivo de desestimular a manutenção de pro pri edad es improd ut iv as e est imular o aten di ment o da fun ção so cial da pro pri edad e. N a mesma li nh a, é recorrente termos o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sendo ajustado para estimular o consumo de bens, aquecendo determinados ramos i ndu stri ais e econô micos . 46 Mas não é apenas através do tributo que se utilizam os mecanismos extrafiscais. É o caso, por exemplo, dos Depósitos Bancários Compuls órios – valores que as inst itu ições financeira s p rivadas são obrigadas a recolher pera nte o Banco Central do Brasil. O seu objetivo relaciona-se com a necessidade de regulação do sistema monetário nacional, reduzindo ou aumentando a
circulação e a liqu idez de din heiro no mercado finan ceiro, gerando efeito s no con trol e da inflação, no s in vest imento s priv ados e na manut enção do valo r da moeda.
4.5.
RECEITAS PÚBLICAS ORIGINÁRIAS E DERIVADAS
A classificação mais tradicional na doutrina é a que distingue as receitas públicas srcinárias das derivadas. A diferença se encontra na forma de percepção dos recursos. Enquanto as receitas srcinárias provêm essencialmente da exploração dos ben s e rendas do Es tad o como se parti cul ar fos se, as receitas derivadas srcinam-se do patrimônio da coletividade a partir do exercício do poder coativo de cobrança de que o Estado é dotado. No primeiro caso prevalece a voluntariedade, enquanto no segundo temos a obrigatoriedade no pagamento. As receitas srcinárias ou ingressos patrimoniais decorrem da exploração pelo Estado dos seus bens e serviços ou do recebimento de recursos provindos voluntariamente do particular. Atua o Estado despido do caráter coercitivo de natureza pú bl ica, agi nd o como se parti cul ar fos se, so b o regi me do Di reit o P riv ado , porém, limit ado pel as no rmas de pro teção da coi sa pú bl ica, como aquelas do Di reit o Admini st rati vo . Derivam essencialm ente d a expl oração est atal d o s eu patrimônio , esp ecialmente das s uas empresas pú bli cas, dos seus b ens móveis e imóveis, das suas terras, lagos, rios ou mar, e das riquezas em geral. Mas, como bem ressalva Ricardo Lobo Torres, elas perd eram su a prepon derân cia nos di as de hoje para as receitas trib ut árias . Segun do ess e autor, as receitas ori gi nári as ocupam papel subalterno no Estado Liberal, que vive precipuamente da receita derivada representada pelos impostos. Flore sceram no Estado P atrimonial, que s e desenvolv eu desde o colapso d o feudalism o até o advento d o E stado Fisca l, no final do s éculo XVIII, cons tit ui ndo -lhe a principal f ont e de receita. 47 No Brasi l, temos nes sa forma de receita as rend as recebid as a tít ul o dedividendos , provenient es das empresas estatais e das sociedades de economia mista que ainda não foram totalmente privatizadas, especialmente nos segmentos do petróleo, da mineração, da eletricidade, das telecom un icações, dos b ancos est atais e do s correios. 48 Não po demos, po rém, deixar d e dest acar out ra espéci e de receita ori gi nári a q ue já foi de gran de importân cia para o no ss o paí s, que é a prov eni ent e do s royalties pago s p ela explo ração de recursos hí dricos para gera ção de energia elétrica, ex tração d e minério, de petróleo (inclusive nas novas áreas de pré-sal) e de outros recursos naturais exauríveis. Essa receita denomina-se 49 formalmente compensaç ões financeiras , e está prevista no § 1º do art. 20 da Constituição Federal de 1988, sendo regulada 50 51 pel a Lei n º 7.990/ 19 89 . Trata-se da participação a que o Estado tem direito no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, energia elétrica e recursos minerais. Segundo a norma, o aproveitamento de recursos hídricos, para fins de geração de energia elétrica, e dos recursos minerais, por quaisquer dos regimes previstos em lei, ensejará compensação financeira aos Estado s, Dist rito Feder al, Muni cípios e órgãos da adm ini straç ão direta da Uni ão. A propós ito do disp osit ivo , Fernando Facury Sc aff 52 no s l embra de qu e uma característi ca que cerc a esses bens é o fato de serem esgo táveis , e de qu e se trata de re cursos natu rais não renováveis , o que diferencia a análise de seu uso em face dos demais recurso s natu rais, os renováveis . E, com argúcia, Sc aff po nt ua: Afin al, o qu e fica para a soci edade em face da explo ração de s eus recursos natu rais não renováveis ? Apen as o “ bu raco” deixado pel o esgo tamento das reservas? Como a soci edad e, através do s div erso s entes federativ os , se benefici a dessa receita? Fundamenta-se esse pagamento não na realização de uma compensação pela propriedade dos bens explorados, mas pela necessid ade de indeniza r os Est ados e Municípios pelos riscos e ônus, diretos ou indi retos, re ais ou p otenciais, ger ados pela atividade de exploração. 53 Essa exploração gera para o ente federativo diversas demandas, desde os potenciais problemas e impactos ambi entais , até a necess idad e de desenvo lv imento d e infraest rutu ra local e de ser vi ços pú bl icos na área de explo ração, decor rentes d o aumento p opul acional. Nas palavras de Lind bergh Fa rias, “ o art. 20, § 1º, da Constit uição Fede ral d iz que os royalties consti tuem direito s ubjetiv o pú blico d os estados e municíp ios produt ores e a fetados, e is q ue nada mais são do que a 54
compensação financeira decorrente da exploração”. Nesse sentido, afirmou o STF tratarem-se os royalties de receita pública src in ária (Relatora M ini st ra El len Gracie, MS 24.31 2), in verbis : Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a part ici pação ou compens ação aos Es tad os , Di st rit o Federal e Mun icí pi os no resu lt ado da explo ração de pet ról eo, xist o
bet umino so e gás n atu ral são receitas ori gi nári as dest es últ imos entes federat iv os (CF, art. 20, § 1º). Na mod ali dad e de receit as ori gi nári as pro ven ien tes de atos voluntá rios , enquadramos as doações feitas ao Estado. São reguladas nos arts. 538 a 564 do Código Civil de 2002. Possuem natureza contratual, em que figuraria como beneficiária a Adminis tração P úbli ca.55 Na mesma ótica da voluntariedade se encaixam a sucessão testamentária e a herança vacante . N o pri meiro caso , na s uces são tes tamentári a, que é regid a p elo art. 1.857 do Cód ig o Civ il , pod erá a pes so a j urí di ca adqu iri r, por testamento, os bens do falecido. No segundo caso, não havendo herdeiros ou estes renunciando à herança, esta é declarada vacante (arts. 1.819 e 1.820 do Código Civil) e os bens passarão ao Município da sua localização, conforme anteriormente visto. Já na espécie de receita pública derivada , os rec ursos que in gressam nos cofres d o E stado são srci nários do patrimônio do particular , seja ele pessoa f ísi ca ou j urídica, por f orça da sobera nia d o E stado em inst itui r, atravé s d o P oder Legisl ativo, normas tributárias e de penalidades pecuniárias. Aqui não temos o particular contratando voluntariamente com o Estado e remunerando-o, nem realizando um ato de liberalidade na transferência de bens. No caso das receitas públicas derivadas, o part icu lar se su bmete ao po der impos it iv o est atal , ten do no s tri bu to s e nas mul tas as esp écies tí pi cas de receit as pú bl icas derivadas. O tributo é, hoje em dia, a principal fonte de receita pública. 56 O Estado moderno é concebido, hodiernamente, para oferecer bens e prestar serviços à coletividade, financiando-se pela cobrança de tributos e dispondo cada vez menos de pat rimôni o pró pri o. O pro cess o de pri vat ização das empres as pú bl icas e a con cess ão ao part icu lar da explo ração de riq uezas minera is ou energéticas são tend ência s comuns aos países ocidentais o nde prevalec em os ideais do Estado Liberal de Di reito . Costuma-se dizer que as receitas tributárias srcinam-se do poder de império ou de soberania do Estado. Entretanto, a capacidad e de exig ir o pagamento de t ribu tos não d eriva de um poder coercitiv o est atal em face do parti cular, mas si m decorre de uma relação juríd ica que se in st aura a partir da previ são l egal da ex igên cia do t ribu to. A soberania só s e configu ra no momento da criação da norma, pois o processo legislativo, apesar do seu cunho democrático (no Estado de Direito), decorre do poder sob erano d o Es tado . Assi m, o poder de im pério d o Es tado cria a norma tribu tária, e esta, po r sua vez, cria a obri gação tribu tária, que n ada mais é d o q ue uma relação ju rídi ca como o ut ra qualq uer. O sis tema tributário brasileiro está de lineado no s arts. 145 a 15 6 da Constit uição Fe deral de 1988 , possuin do as segui ntes espéc ies t ributárias: impostos , taxas , contribuições 57 e empréstimos compulsórios . As principais normas gerais tributárias advêm do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966). Diante da complexidade da matéria, amplitude do tema e destaque dessa ciência em nosso ordenamento jurídico, o Direito Tributário ganhou autonomia em relação ao Direito Financeiro, deixando de s er um mero desd ob ramento para se to rnar uma di scip li na esp ecífica. Temos , também, outra fon te de receitas deriv adas, que s ão as mult as e as p enalid ades pecun iárias i mpo stas pelo Est ado em face do cid adão pelo d escumprimento d a legis lação. P odem ser aplicadas po r aut orid ade do P od er Executiv o, por magis trado na esfera processu al ou por d ecisão de natu reza penal.
4.6.
RECEITAS PÚBLICAS ORÇAMENTÁRIAS E EXTRAORÇAMENTÁRIAS
Podemos classificar as receitas públicas em orçamentárias e em não orçamentárias ou extraorçamentárias. A distinção deriva da sua previsão ou não em lei o rçamentária e na necessid ade ou não d e devolução dos recur sos . As receitas orçamentárias são aquelas incluídas na lei orçamentária, prevendo um ingresso financeiro – temporário ou defini tivo – a s er apli cado nas ativi dades estatais. J á as receitas extraorçamentárias decorrem de du as si tu ações cumul ativ as: a sua n ão previs ão no orçamento e a necess idad e de devo lução d e certos recurso s q ue in gressaram tempo rariamente. Ou s eja, não bas ta não est ar previ st a no orçament o para ser den ominad a de receita extraorçamentári a, po is exist em receit as pú bl icas qu e não são previs tas no orçamento , mas q ue d etêm natu reza de receita orçam entária, com o é o caso do excesso de arrecadação. P or o utro lado , um recurso fin anceiro não previs to no orçamento pod erá vir a ser con vertid o em receita o rçamentária, com o n o caso de uma caução dada em garantia em juízo, que será convertida em renda estatal quando do fim da demanda judicial com decisão transi tada em ju lgad o a favor do Es tado . classificação decorre dosastermos dospróprias, arts. 3º etodas 57, ambos da Lei nº 4.320/1964, segundo os quais serão comoEssa , sob rubricas as receitas arrecadadas, inclusive as provenientes declassificadas operações de receita o rçamentária crédito, ainda que não previstas no Orçamento. Por sua vez, enquadrar-se-ão no conceito de receitas extraorçamentárias as entradas pro veni entes d e operações de cré di to por ant ecipação d e receitas (emprésti mos de curto p razo para fin anciar o flu xo d e caixa), as emiss ões d e papel-moeda (emis são d e din heiro) e as entradas com pens atórias (depó si tos , cauções e consi gnações).
Como exemplos de receitas extraorçamentárias podemos identificar as operações que envolvem as cauções, as fianças, os depósitos para garantia, as consignações em folha de pagamento, retenções na fonte, as operações de crédito a curto prazo e out ras operações assem elhadas. Em to dos esses casos , sua arrecadação não d ependerá de autorização legi sl ativ a e sua rea li zação não se vinculará à execução do orçamento. O Estado, nesses casos, figurará como mero depositário de tais valores, podendo, po rém, uti li zá-lo s tempo rariamente na sua mov imentação fin ancei ra.58 No sen ti do do acima expost o, o Manual de Receit as P úb li cas, apro vad o pel a Port aria STN nº 2/ 20 07 , esclarece, no it em 2.4, que a Lei nº 4.320/ 1964 regulamenta os i ngressos de dis poni bili dades de to dos os entes da f ederação, classif icando-os em dois grupos: orçamentários e extraorçamentários. Os ingressos orçamentários são aqueles pertencentes ao ente público, arrecadados exclusivamente para aplicação em programas e ações governamentais. Esses ingressos são denominados Receita Orçamentária. Os ingressos extraorçamentários são aqueles pertencentes a terceiros, arrecadados pelo ente público exclusivamente para fazer face às exigências contratuais pactuadas para posterior devolução. Esses ingressos são denominados recurso s de terceiros.
4.7.
RECEITAS PÚBLICAS EFET IVAS E NÃO EFET IVAS
A classificação que distingue as receitas públicas em efetivas e não efetivas o faz sob o enfoque patrimonialista da cont abil id ade, que bu sca ident ificar se ocorreu ou n ão uma alt eração no patri môni o lí qu ido para maior. Nes se sent id o, cons id eram-se receitas públicas efetivas aquelas em que a entrada de disp onib ilid ade não gera obrigaç ões correspond entes, a ltera ndo , portanto, a si tuaçã o l íqu ida p atrimonial do respectivo ente púb lico. São os acréscimos patrimoni ais que não se srcinaram de uma diminuição do ativo ou de um aumento do passivo em contrapartida. Nesses casos temos, por exempl o, as receitas t ribu tárias. Já as receitas públicas não ef etivas são aquelas cujo in gresso não altera rá a sit uação patrim onial l íqu ida do ente pú bli co, po is gerará a deno min ada “ mut ação pat rimoni al”, s eja po r diminu ir o ati vo , seja po r aument ar o pas si vo . Ass im, nesses caso s, simultaneamente à entrada de recursos, haverá uma diminuição de um bem ou direito, ou a assunção de uma obrigação correspond ente. S ão as op erações d e crédito, a alienaçã o d e bens ou direitos ou o recebimento d e créditos já contabil izados, como no caso do recebim ento d e um crédi to i ns crito em Dí vid a Ativ a.
4.8.
RECEITAS PÚBLICAS POR T RANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS
Como vimos, u ma das caracterís ti cas do s regimes federativ os é a descent ralização g ov ernamental, com a di st ribu ição ent re os diversos entes de competências financeiras (rendas) e atribuições (encargos) e atividades a serem realizadas em favor da soci edade. Ocorre que n em sempre essa d ist ribu ição d e competências finan ceiras é su ficient e e capaz de atender a d emanda d e recursos necessários para a realização satisfatória de todas as obrigações dos entes subnacionais, ainda mais se considerarmos um país de di mensõ es cont inen tais como o Brasil , repleto de desi gu aldades regi on ais d e ordem soci al, econ ômica e demográfica. Por isso, é comum nos Estados Federais a existência deste mecanismo financeiro de entrega de recursos financeiros entre os entes. As transferências intergovernamentais são repasses financeiros entre diferentes esferas de governo, obrigatórios ou vol un tários , com fun damento con st it ucio nal, legal ou con tratual, com a final id ade de permit ir que os ent es sub nacion ais po ss am exercer suas atribuições adequadamente, seja a partir do reequilíbrio fiscal entre rendas e encargos, seja para a realização de ativ id ades específ icas e determ in adas. Segundo Emerson Cesar Gomes, são vários os objetivos das transferências intergovernamentais, os quais podem vir combinados entre si. Porém, o principal objetivo das transferências intergovernamentais compreende a redução do desequilíbrio fiscal vertical, a fim de permitir a própria sobrevivência do sistema federativo de Estado, já que buscam compatibilizar as receitas e as despesas atribuídas aos governos subnacionais, uma vez que a atribuição constitucional de competências m ateriais e trib utárias aos entes d escentralizados deve segu ir critérios de eficiência e rac io nali dade econôm ica, de modo que, na maioria das vezes, o nível de governo no qual está concentrada a prestação de bens e serviços públicos não é cont emplad o com receitas próp rias s uficient es p ara o atendi mento dest as t arefas. 59 De fato, verificamos que a distribuição homogênea das competências tributárias entre Estados e Municípios – tal como a reali zada nos arts. 14 5 a 156 da Cons ti tu ição, fixada a partir de critérios his tó ricos, pol íti cos e de eficiência f is cal e econô mica, po rém, incid ent e sobre bases econ ômicas e demog ráficas di st in tas , e sem lev ar em con si deração elemento s como renda per capita, densidade populacional e desenvolvimento econômico e social – por vezes gera um déficit de arrecadação ao não acomodar as evid entes di ferenças exis tent es ent re estes ent es, impon do -se a impl ementação do presente m ecani smo d e equalização fiscal .60
A este respeito , expli ca Jos é Maurício Cont i: 61 As enti dades descentralizadas qu e, unid as, compõem a Federação t êm, necess ariamente, que d isp or d e recurso s s uficient es p ara se manter, o que implica fontes de arrecadação que independem da interferência do poder central, constituindo esta uma característica fundamental do Estado Federal. Em geral, há, como já mencionado, duas formas de assegurar a autonomia financeira: a primeira é a atribuição de competência para a instituição de tributos; outra são as transferências in tergov ernamentais ass eguradas pelo T exto Con st it ucio nal, com cláusu las qu e ass egurem o fiel cumprimento d este dis pos it ivo . A redução do d esequilíb rio fiscal e a c ons equente dim inui ção das d esigualdades so ciais e re gion ais, um dos objeti vos da República Federativa do Brasil, insculpido no art. 3º da Constituição Federal, tem como fundamento o ideal de igualdade e de ust iça social, com o b em dest acado p or Jos é Maurício Cont i: 62 Nad a mais razoáv el, na busca do camin ho qu e leve à Jus ti ça Social, do que reconh ecer ser apli cável est a noção da igual dad e não apenas aos indivíduos como tais, considerados isoladamente, mas também às comunidades na qual vivem [...] O princípio da igualdade deve, por conseguinte, ser aplicado à organização do Estado na forma federativa, o que nos leva à conclusão de que deve ser estendido aos componentes da Federação, a fim de que possa vir a atingir sua meta final, que é o cidadão. Logo, é fund amental qu e o Est ado se o rganize da f orma a manter a equ idad e entre seus membros , o q ue i mpo rta na ado ção de u ma série de medidas redist ributi vas. Nes ta est eira, ou tra mod ali dad e q ue id ent ificamos são as transferências c ompensatória s , também utilizadas na busca da redução do desequilíbrio fiscal, ao disponibilizar recursos para determinados entes em contrapartida à uma redução da sua arrecadação tribu tária. É o q ue ocorre com a transferência de 1 0% do IP I-Export ação d a Uni ão para Est ados , Dist rito Federal e, deste montante, 25% para Municípios, prevista no artigo 159, inciso I, e § 3º da Constituição, para compensar a desoneração da in cidência do ICMS sob re as export ações, fixada no art. 15 5, § 2º, X, “ a” da CF/19 88 (E C nº 42 /20 03). Mas o equilíbrio fiscal entre rendas e encargos não é a única razão para as transferências intergovernamentais. Ocorrem, também, para a realização de atividades singulares e determinadas, em geral para a realização de obras, serviços ou atividades específicas de interesse comum entre os entes, especialmente quando se trata de ação de competência concorrente dos entes (p. ex., a con st rução d e moradi as e p rog ramas d e hab it ação, na forma do art. 23 , IX, CF). P odemos d izer qu e as transferências obrigatórias d ecorrem de d eterminação con sti tu cion al o u legal, e s e caracterizam por serem automáticas, incondicionadas (aplicação a nenhum fim específico, sendo o ente receptor livre para deliberar sobre a destinação dos recursos) e sem contrapartida (o ente receptor não é obrigado a complementar os recursos recebidos). As de ordem constitucional sãoaquelas transferências de parcela do produto da arrecadação de tributos em favor de outro ente, diretamente ou por meio de f und os, dis pos tas essencialm ente nos arts. 157 a 161 da Consti tuição, inti tuladas d e Repartiçã o d e Receitas Tribu tárias. As transferências de o rdem legal decorrem de p revis ão em lei esp ecífica p ara tal fim e des ti nam-se, em geral, à impl ementação d e prog ramas s ociais e de s aúde. Incluem -se nest a categoria as transferências “ fun do a fun do”, cara cterizadas pel o repas se de recursos di retamente d e fun do s da es fera federal para fun do s da es fera est adu al, muni cip al e do Di st rit o Fed eral, dispensando a celebração de convênios. Para as transferências obrigatórias não se pode estabelecer qualquer condicionamento, restrição ou retenção dos recursos, exceto se houver débitos entre os entes, inclusive de suas autarquias, ou em caso de 63 condicionamento à aplicação de recursos mínimos ao financiamento da saúde pública (parágrafo único do art. 160, CF). Even tual retenção inj ust ificada pod e dar ensej o a in tervenção f ederal no s Es tado s e Di st rito Federal, na forma como est abelece o art. 34 , in cis o V, b , da Constituição Federal. Já as transferências voluntárias são de natureza discricionária e derivam deum acordo de vontade entre os entes, materializando-se por meio de convênios, contratos de repasse, acordos ou ajustes, efetivados a título de cooperação ou auxílio financeiro (art. 25, LRF). Estas transferências podem ser condicionadas ou revogadas a critério do ente concedente, bem como po dem ser su sp ens as em caso de não cumprimento de ob rig ações prev is tas na Lei de Resp on sab il id ade Fis cal. São exigên cias para a reali zação d e trans ferênci a vo lu nt ária, além das est abel ecid as na l ei d e diret rizes orçament árias : I – exist ênci a de do tação específica; II – ob servância da vedação para dest in á-la ao pagamento d e despesas com pess oal ativ o, inati vo e pens ion is ta; III – comprov ação, po r parte do beneficiário de: a) que se acha em di a quant o ao pagamento de tri bu tos , emprésti mos e finan ciamento s devi do s ao ent e transferidor, bem como q uant o à prest ação d e contas de recursos an teriormente del e recebido s; b) cumprimento dos limites cons tit ucionais relativo s à educaç ão e à saúde; c) obs ervância dos l imites d as dívi das conso lidadas e m obil iária s, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal; d) prev is ão orçament ária de contrap arti da. É ved ada a ut il ização de recurso s trans ferid os em fin ali dad e divers a da pact uad a.
4.9.
RECEITAS PÚBLIC AS TRIBUTÁRIAS TRANSFERIDAS
Modali dade d e transferência i nt ergovernam ental, trata-se a Repartição de Receita Tributária de espécie de receita pública que não decorre nem do patrimônio do particular nem da exploração do patrimônio estatal, e corresponde a transferência financeira entre as unidades da federação, srcinária do que estas arrecadam a título de tributos, por força das normas consti tucionais que determ inam a repartiçã o d as receitas tribu tária s, nos arts. 157 a 162 da Consti tuição Feder al de 19 88. São receitas qu e se srcin am dos próprios cofres p úbl icos (após o p rocesso de tribut ação), sejam da Uni ão ou dos Estados e do Dist rito Feder al, que são vertido s entre estes, os Muni cípios e deter minados Fundos de P articipação e Financia mento, pelo mecanismo de redis tribu ição de rec eitas tribu tárias , a fim de s e estabelecer um maior equ il íbri o fin anceiro entre as uni dades da federação e gara nti r as su as respectiv as auto no mias p olí ti ca, admin is trativ a e finan ceira. Sob re o tema, escl arece Ricardo Al exand re 64 que o legislador constituinte reconheceu o desequilíbrio na repartição de competência que fizera, pois há uma inegável concentração de renda nos cofres públicos federais em detrimento dos Estados e Municípios, estando estes últimos numa situação ainda mais complicada. Para atingir a autonomia financeira necessária à efetividade do poder de auto-organização e normatiza ção, autogov erno e autoadm inis tração, o legis lador const itui nte brasileiro s e util izou d e duas t écnicas: a atribui ção de competência t ribu tária próp ria e a participação do s ent es menores na receita arr ecadada. Assim sendo, as receitas tributárias, apesar de serem arrecadadas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Muni cípi os , algumas d e forma priv ativ a e ou tras d e forma comum, são, em um momento po sterio r ao i ngress o nos cofres pú bl icos , transferidas entre essas pessoas jurídicas de direito público, na forma como a Constituição determina, ou, em outros casos, acabam retidas na fon te pelo próp rio ent e federati vo beneficiário da redist ribu ição de receitas, que nem sequ er precisará repassálas ao titular srcina l do tributo. Não há, assi qualq teração d is tri bu ição competên cias tris bu tári asem d eum cada en te federati nem ificação suj eito credor d o tm, ribu to, uuer ma al vez qu e a na transferência fin das anceira dos recurso o corre momento segu intvoe,ao da mod s ua cob rançan o e arrecadação. Daí po dermos s eparar as duas esp écies de atos: a cobrança e o recol himento dos trib ut os, de natu reza tribu tária; e a transferência d e parcela d aqueles recurso s d e um ent e para out ro, de nat ureza finan ceira. Nes te sent id o, escl arece Leandro P aul sen :65 A repartição das receitas trib ut árias op era no pl ano d a dest inação d o mon tant e arrecadado . É matéria de Di reito Financeiro. (. ..) A repartição das receitas trib ut árias não in terfere, de mod o alg um, na competência t ribu tária. (...) Só o ente p ol ít ico co mpetent e para in st it ui r cada impos to é qu e po de in st it uí -lo e leg is lar so bre o mesmo, est abel ecend o, po r exempl o, os asp ecto s da su a norma tribut ária imposi tiva, casos d e sub stit uição e d e responsabil idade tribu tária s e obrigações trib utárias ace ssórias. (. ..) A condição de desti natár ios de parc ela do p roduto da arrecadação d e impos tos da competência de outros ent es pol íti cos não eleva os Est ados e M unicípios a seus sujeitos ativos. Cabe regis trar que essas t ransferências finan ceirassão de natu reza obrig atória, vez que const it ucio nalmente defin id as, e não se confundem com as transferências voluntárias ou discricionárias entre os entes federativos firmadas por meio de acordos ou convênios. Por isso, são automáticas, incondicionadas, desvinculadas e sem contrapartida, vedada a restrição ou retenção dos recursos (exceto nos casos estabelecidos no parágrafo único do art.160, CF/1988), e a retenção injustificada pode dar ensejo a in tervenção federal n os E st ados e Dis trit o Federal (art. 34, inciso V, b , CF/1988). A Repartição de Receita Tributária pode ocorrer de forma direta, indireta ou por retenção. Assim, a transferência financeira do produto da arrecadação de tributos, por vezes, é implementada de forma direta entre os entes federativos, sem qualquer intermediação. Noutras, é realizada de forma indireta , através de um fundo de participação ou de financiamento, cujas receitas acabam sendo, posteriormente, repartidas entre os respectivos beneficiários. Há, ainda, casos em que nem sequer ocorre uma efetiva transferência, por força da retenç ão na fon te de certos tributos, em que o ente arrecada diretamente o tributo do outro ente detent or da competência tri but ária srcin ária, sem a necess idad e do repasse e pos terior trans ferência. Mas nem to dos os t ribu to s são o bjet o de transf erências. Como as transf erências são realizadas no s enti do d o “ ente maior” para o “ ent e meno r”, ou para os fun do s66 (União para Estados e Municípios; Estados para Municípios; União e Estados para os fundos), apenas são objeto de transferência: a) da União: o Imposto de Renda (IR), o Imposto sobre Produtos Indu st rializados (IPI), o Impo sto so bre Operações Financeiras (IOF), o Impo st o s ob re a Propri edade Territ orial Ru ral (ITR) e a Contribui ção d e Inter vençã o n o D omínio Econôm ico (CI DE-Combust íveis); b ) dos Est ados: o Impos to sobre a Circ ulaçã o d e
Mercadorias e Serviços (ICMS) e o Impos to sob re a Prop riedade de V eículo s A ut omot ores (IP VA). Ass im, além do s i mpo sto s aqui não mencion ados , não entram na repartição f in anceira a s t axas, as contri bui ções de melho ria, os emprésti mos compul só rios e as cont ribu ições em geral (exceto a CIDE-Com bus tí veis ). Pelo texto srcinário da Constituição, as normas de repartição de receitas tributárias se aplicavam apenas a alguns impo st os. En tretanto , a partir da Em enda Cons tit ucio nal n º 42/ 200 3, o mecani smo foi est endi do p ara in cidi r também so bre uma cont ribu ição de com petência da Un ião (CIDE-Com bu stí veis ), o qu e a noss o v er não foi da melho r técnica fis cal. De fato, a partir da Emenda Constitucional no 42/2003, foi incluída no capítulo da repartição de receitas tributárias uma norma determinando a distribuição de parcela do produto da arrecadação da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico de Petróleo e outros combustíveis, que acabou tendo o percentual de repartição financeira, da União para os Est ados , majorado pel o texto da Em enda Const itu cion al nº 44/ 200 4, passand o de 25% par a 29% (art. 159, II I, CF/198 8). Ocorr e que, dif erentemente dos impos tos, qu e são t ributo s n ão vi nculados, 67 as contribu ições de intervençã o no domínio econômico são tribut os vin culados à p rópria atividade, já que a Consti tuição Feder al de 19 88 (art. 177, § 4º) determ ina qu e os recursos por ela arrecadados sejam destinados ao pagamento de subsídios a preços na respectiva área, ao financiamento de pro jet os ambi ent ais relaci on ado s com a in dú st ria de pet ról eo e gás e ao fin anci ament o de pro gramas de in fraest rut ura de transportes. Assim, se as contribuições de intervenção no domínio econômico têm as suas receitas constitucionalmente di recio nadas às ativ idad es específ icas, a melho r técnica fis cal ind icaria que não deveriam sofrer uma redi stri bui ção dos valo res arrecadado s, já q ue ess a fun ção é exercida de maneira mais adequada p elos impo sto s. Na repart ição fin ancei ra dos tri bu to s, t emos a di st rib ui ção direta do s recur sos tribut ários arrecadados pela União para os Estados, Distrito Federal e Municípios (IRRF, ITR, IPI, CIDE, IOF e Impostos residuais existentes), bem como os arrecadados pel os Es tad os para os Muni cíp io s (ICMS e IPVA); e aindireta , pela qual os recursos financeiros são transferidos entre os entes federativ os por i ntermediação do s d enomin ados fun dos de parti cipação ou de finan ciamento (FPE, FP M, FNO , FNE, FCO). Ao Distrito Federal e aos Estados pertence a totalidade (100%) do produto da retenção na fonte do Imposto de Renda Retido sobre pagos estadual também I e II, 20% dosnai Fonte mpost(IRRF) os residu ais, rendas ou seja,e aproventos queles qupor e aeles União po (administração de ins tit uir na fdireta orma edoindireta art. 154, inciso e Idistrital), (art. 157,e incisos CF/1988), além de 29% do produto da arrecadação da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (art. 159, III, CF/1988). A eles pertence, ainda, 10% do produto da arrecadação pela União do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados (art. 159, II, CF/1988). Já aos Municípios caberá a totalidade (100%) do produto da retenção na fonte do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sob re rendas e prov ento s p or eles pago s (admin ist ração di reta e in direta muni cipal), bem como 50 % do Impos to so bre a Propriedade Territorial Rural (ITR), relativos aos imóveis neles situados, sendo que esse percentual será de 100% se o imposto 68 for fiscalizado e cobrado pelo próprio Município (art. 158, incisos I e II, CF/1988). Al ém di sso , também serão dest in ados aos Muni cípi os 5 0% sobre o qu e for arrecadado p elos Est ados , referent es ao Impos to s obre a Prop riedade de Veículo s Au to mot ores (IPVA) e 2 5% es aorealizadas Impo sto so a Circulação dori as edis Serviços sendoinci3/ 4sonsaIII prop orção do 88 valo r adicio nado nasreferent o perações embreseus territóri osdeeMerca 1/4 conforme pu ser a (ICMS), lei (art. 158, e IV , CF/19 ). 69 Ainda, os Estados transferirão aos Municípios 25% dos 10% que receberem a título de transferência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e também 25% dos 29% que receberem a título de transferência da Contribuição de Intervenção no Domín io E conô mico so bre Petról eo e demais combu stí veis (art. 15 9, §§ 3º e 4º, CF/198 8). Importante reiterar que a retenção na fonte do Imposto de Renda feita pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, referidos no inciso I do art. 157 e inciso I do art. 158 da Constituição, não altera em nada a competência tributária e a titularidade do imposto, que continuam a cargo da União (administrado pela Secretaria da Receita Federal), figurando os respectivos destin atários dos recursos (Estados , Distrito Federal e Municípi os) como substitutos tr ibutários . Já as retenções reali zadas por empresas pú bl icas ou p or soci edades de econom ia mist a não pertencem aos E stad os e Muni cípi os, já qu e a no rma cons ti tuci onal referiu-se ex pressamente apenas aos p róprio s ent es federati vos , suas autarqui as e fun dações. Outrossim, em relação ao repasse de 10% do IPI da União aos Estados estabelecido no art. 159, inciso II, da CF/1988, a classificação desta transferência na modalidade direta não é pacífica, especialmente diante da sua usual designação por Fundo Compensatório do IPI-Exportação .70 Ocorre que, na prática, os recursos do IPI são arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), contabilizados pela Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e, posteriormente distribuídos aos entes ben efici ário s pel o Banco do Brasi l so b comando da STN, sem a ut il ização de qu alq uer fun do formal. Nes te sen ti do , José Maurício Cont i 71 e Diogo de Figueiredo Moreira Neto 72 também entendem tratar-se de transferência direta, ao passo que
Ricardo Lobo Torres 73 classi fica-a como t ransferência in direta. Est e repasse, r egul ado p elas L eis Complementares nº 6 1/ 198 9 e nº 65 /199 1, e pela Le i nº 8 .016/199 0, se just ifica porque a C onst itu ição Fe deral, no seu art. 155, § 2º, X , “ a” (EC nº 42 /200 3), desonerou a incidência do ICMS sobre as exportações e, para compensar os Estados, estabeleceu-se esta transferência de natureza compensatória, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados. Deste montante, cada Estado transferirá 25% aos Municípios situados em seu território, seguindo os mesmos critérios de repasse do ICMS estabelecid os n o art. 158 , parágrafo ún ico, da CF/19 88. Determino u-se, aind a, vis ando n ão aumentar as desigu aldades regio nais á exist entes, qu e nenhu ma uni dade federada po derá receber parcela su perior a 20 % do mont ante, devendo o event ual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido, cabendo ao Tribunal d e Contas da U nião calcular a nualmente as quo tas de p articipação dos Est ados e d o D F. Em relação ao repasse da União aos Municípios no montante de 50% do Imposto Territorial Rural (ITR), registre-se que a EC nº 4 2/ 200 3 faculto u aos Muni cípi os opt arem po r fis calizar e cobrar o IT R, caso em que t erão d ireito a 100 % da arrecadação do impo sto . A lei a qu e se refere o art. 153 , § 4º, III é a Lei nº 11 .250/ 20 05 (com redação dada pela MP nº 65 6/ 201 4) e regu lada pel o Decret o nº 64 33 /2 00 8, qu e aut ori zou a Un ião a celeb rar con vên io s com o s Mun icí pi os para del egar as atri bu içõ es de fiscalização e de cobrança do ITR. Decendialmente, a Secretaria do Tesouro Nacional (STN) consulta no SIAFI as informações do perí od o anteri or e tran sfere ao Banco do Brasil o valo r glob al a ser repass ado . O Banco d o Brasil , por sua vez, credit a nas co nt as correntes dos Municípios os respectivos valores que lhes cabem, segundo informações fornecidas pela Receita Federal ao Banco. Ao Fundo de Participação dos Estados (FPE) 74e do Distrito Federal serão transf eridos 21 ,5% do p rodu to da arrecadação da União do Imposto de Renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (art. 159, I, alínea a , CF/1988). Ao 75 Fundo de Participação dos Municípios (FPM) serão transferidos 22,5% do produto da arrecadação da União do Imposto de Renda (IR ) e do Im post o s obre P rodutos Indust rializa dos (IP I) (art. 159, in ciso I, alínea b , CF/1988), sendo que mais 1,0% do pro du to arrecadado des ses impos to s será des ti nad o ao fun do mun ici pal 76 , entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano dos (art.Municípios, 159, incisoque I, alínea e outro 1% (um por cento) desses impostos d , CF/1988), Participação será entregue no primeiro decêndio do mês de julhododeproduto cada ano (art. 159, incisoaoI, Fundo alínea de e, 77 CF/19 88), na f orma do estabele cido pela Em enda Consti tucion al nº 84/2 014. Os percentuais individuais de participação são calculados anualmente pelo TCU a partir de fatores representativos da renda per capita e da população. A periodicidade das transferências dos recursos do FPE e FPM é decendial, ou seja, os repasses aos Estados e aos Municípios se dão até os dias 10, 20 e 30 de cada mês, mediante crédito em conta aberta com essa finalidade no Banco do Brasil, sendo que o valor transferido toma por base a arrecadação líquida do IR e do IPI do decêndio anterior. Não há vinculação específica para a aplicação desses recursos. Como transferências constitucionais obrigatórias, os recursos para o FPE e FPM não podem ser contingenciados, e, em regra, também não podem ser retidos imotivadamente, con forme det ermin a o art . 16 0, caput , da Constituição Federal. Entretanto, o parágrafo único desse mesmo artigo permite que a União condicione a entrega dos recursos à regularização de débitos do ente federativo junto ao Governo Federal e suas autarqui as (por exempl o, dívi das com o INSS, in scrição na dív id a ati va pela P rocuradoria-Geral da F azend a Nacional – P GFN), assi m como ao at endi mento do gast o mín imo em ações e serviços pú bli cos d e saúde (CF, art. 19 8, § 2 º, inciso s II e III). A preocupação com os critérios de rateio dos recursos dos fundos para atender ao comando constitucional de redução das desigualdades regionais fez com que, em fevereiro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarasse a inconstitucionalidade de 78 todo o art. 2º da Lei Complementar nº 62/1989, limitando a sua validade apenas até 31 de dezembro de 2012. Como se sabe, a Lei Complementar nº 62/1989 foi editada em 1989 em obediência ao art. 159 da Constituição sobre a repartição das receitas trib ut árias, mas deveria ter vigo rado apenas no s exercício s fis cais de 199 0 e 199 2. Apó s esse ano, a previsão era de que o censo do IBGE reorientaria a distribuição, mas isso nunca foi feito e a Lei Complementar continuou em vigor com os mesmos coeficientes de rateio vinte anos depois. A decisão do Supremo foi provocada por quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas pelo Rio Grande do Sul (ADI 875), Mato Grosso e Goiás (ADI 1987), Mato Grosso (ADI 3243) e Mato Grosso do Sul (ADI 2727). O fundamento das ações foi o de que a lei complementar, na época da edição, teve por base o contexto socioeconômico do Brasil daquele tempo, que não é necessariamente o mesmo hoje. Além disso, os coeficient es teriam si do est abelecidos d e maneira arbitrária por ac ordo s po lí ti cos cost urados à época. 79 Diante do julgamento de inconstitucionalidade do referido art. 2º da LC nº 62/1989, foi editada no ano de 2013 a Lei Complementar nº 143 , para dispor sobre os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), levando em consideração os valores censitários nacionais (realizados pelo IBGE a cada 10 anos) ou as estimativas mais recentes da população e da renda domiciliar per capita publicados pela entidade federal competente. 80 A LC nº 143/2013 também revogou os arts. 86 a 89 e 93 a 95 do CTN que tratavam dos critérios de distribuição dos fundos, mantendo o art. 91 e
alterando o art. 92 do CTN modificando-se o prazo para que o Tribunal de Contas da União, que é o encarregado dos cálculos dos percent uais d e participação, inf orme os n úmeros do FPE , a vig orarem no exercício segu int e, ao Banco do Brasil até o úl ti mo dia útil de março de cada exercício financeiro. Isto provavelmente deveu-se ao fato de que o PIB anual é divulgado pelo IBGE pró ximo ao in íci o d e março; ass im, o TCU teria cerca de um mês para levant ar os coeficien tes . Foi modi ficad o ai nd a, o art. 102 da Lei Orgânica do TC U definin do q ue seja publ icado até 31 de dezem bro de cada a no n o Di ário O ficial da Uni ão, por “ entidade competente do Poder Executivo federal”, a relação das populações dos Estados e do DF. Possivelmente, neste caso também se pro curo u adeq uar os prazos de di vu lg ação do s nú meros para qu e o TCU t enh a t empo háb il para comuni car o s coeficien tes de part ici pação do FPE, calcu lad os de acordo com os no vo s critéri os , até fin al de março. Além dos repasses ao FPE e FPM, atendendo ao ob jetivo consti tucional p revist o no inciso III do art. 3º, que é o de reduzir as desigualdades regionais e sociais, a Constituição determina, na alínea c do inciso I do art. 159, que do produto da arrecadação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados 3,0% serão para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regio nal, de acordo com os plan os regi on ais d e desenvo lv imento , ficando assegu rada ao s emiárido do N ordest e a metade dos recursos destinados à região, na forma que a lei estabelecer. Para aplicação desses recursos, a Lei nº 7.827/1989 instituiu o Fundo C onstitucional de Financiam ento do Norte – FNO , o Fundo C onstitucional de Financiam ento do No rdeste – FNE e o Fundo C onstitucional de Financiam ento do C entro-Oe ste – FCO , distribuindo os 3,0% anteriormente referidos da seguinte maneira: a) 0,6% para o Fundo Constitucional de Financiamento do Norte; b) 1,8% para o Fundo Constitucional de Financia mento do Nordeste; c) 0,6% par a o Fundo Consti tucional de Financiam ento do Centro-Oeste. Cabe ainda re gist rar que os Fund os d e Participaçã o do s Es tados, do D istrit o Feder al e dos Muni cípios (FP E e FPM), e os Fundos Regionais (FNO, FNE e FCO) são entes jurídicos de natureza financeira, desprovidos de personalidade jurídica e fiscalizados pelo TCU. A finalidade desses fundos é gerir os recursos recebidos para o posterior repasse aos destinatários, através de critérios so ciais, econôm icos e demog ráficos (pop ul ação e renda per capita ), tendo relevante papel de dis tribui ção de renda para a busca do equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Cabe ao Tesouro Nacional, em cumprimento aos disp osit ivo s cons tit ucionais, ef etuar as transf erência s d esses rec ursos aos entes federados (creditados no Banco d o Brasil), nos prazo s legal ment e estabel ecid os . Já os fun do s regio nai s são gerid os po r inst it ui ções fin ancei ras federai s de caráter regi on al, tais como o Banco d a Amazônia e o Banco do Nord este do Brasil . Os procedimentos e critérios relativos à distribuição dos recursos dos Fundos encontram-se regulados essencialmente pel as Lei s Complementares nº 62 /1 98 9,81 nº 91/1997, 82 nº 106/2001, nº 143/2013, 83 além das Leis nº 7.827/1989 84 e nº 10.866/2004. 85 Devemos destacar, por fim, que ainda há outro caso de distribuição de receitas financeiras previsto fora deste capítulo constitucional (art. 153, § 5º, CF/1988). Referimo-nos à distribuição do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) so bre o ou ro, quando este for defin ido em lei como ati vo finan ceiro ou i ns trumento cambial , que a União d eve realizar para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo de 30% da arrecadação para os dois primeiros e 70% para os últi mos. Atu almente a alíquo ta do IOF-Ouro é de 1% (parágrafo único do art. 4º da Lei nº 7.766/1989), e como o seu repasse correspo nd e ao tot al arrecadado do mesmo, o mont ante trans ferido a cada períod o é di retamente prop orcion al ao des empenh o d a arrecadação líquida desse imposto no período anterior. Assim, mensalmente, a Secretaria do Tesouro Nacional (STN) consulta no SIAFI as inf ormações do p eríodo anterior e transf ere ao Banco do Brasil o valo r glob al a ser repassado q ue, no caso do IOFOuro, corresponde a 100% da arrecadação líquida. O Banco do Brasil, por sua vez, credita nas contas correntes dos Entes Federativos os respectivos valores que lhes cabem, segundo informações da RFB fornecidas com base nos documentos de arrecadação do impos to. Destaque-se que o IOF- Ouro é dis tribuí do p ara o Município e Estado o u Di strito Federal on de o ou ro foi produzido ou, em caso de srcem no exterior, nos Entes Federativos de ingresso no país, cuja identificação é feita na documentação fiscal da operação. De maneira sim pl ificada e para si ntet izar este com plexo model o d e transferências con sti tu cion ais t ribu tárias, pod emos di zer que: a) a União transfere para os Estados e DF 100% do IRRF retido na fonte sobre rendimentos pagos por estes últimos, suas autarqui as e fun dações, 25% do s Impos to s Residu ais se criados , 29% da CIDE-Pet róleo, 10% do IPI-Exportação e 30% do IOF; b) a Un ião tran sfere para os Mun icí pi os 10 0% do IRRF reti do na fon te so bre rend imento s pag os po r est es úl ti mos , su as autarqui as e fund ações, 50% do ITR , e 70% do IO F; c) Os Es tado s t ransferem aos Mu nicí pi os 50% do IPVA, 25 % do ICMS, 25% dos 10% de IPI recebido da União e 25% dos 29% da CIDE-Combustível recebidos da União; d) a União transfere 21,5% do IR e IPI para o FP E, 24,5% do IR e IPI p ara o FP M e 3% do IR e I P I para o FNO, FNE e FCO. Sobre os efeitos da concessão de benefícios ou isenções fiscais nas transferências intergovernamentais, o Plenário do STF (RE nº 705.423) 86 decidiu - apesar de reconhecer o impacto negativo da política federal de desonerações sobre as finanças municipais - não ser possível excluir da cota a receber os valores desonerados, devendo o ente se conformar com o montante a
menor a receber. No caso concreto, pretendia-se que as desonerações de Imposto de Renda (IR) e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) concedidos pelo governo federal não fossem computadas na cota do Fundo de Participação dos Muni cípi os (FP M). Mas, segu nd o o relator, M ini st ro Eds on Fachin , “ o po der de arrecadar atribu íd o à União i mpl ica também o po der de is ent ar. As si m, quan do a Cons ti tu ição Federal det ermin a que o FPM será compo st o pel o pro du to do s do is impos to s, isso inclui o resultado das deson erações”. Não obs tante, o julg ado não f oi u nânime, e segundo o Minis tro Lu iz Fux (que foi acompanhado pelo Ministro Toffoli), a participação no produto da arrecadação dos dois tributos seria um direito consagrado aos municíp ios, qu e não po deria ser subtraído p ela competência tributária de desoneraç ão atribuíd a à União. Segundo ele, “ as deso nerações d evem ser sup ortadas p or qu em deso nera”, pond erand o qu e o cont rário s eria “ fazer favor com o chapéu alh eio”.
4.10.
RECEITAS DOS PREÇOS PÚBLICOS
Existem ativ id ades estatai s q ue são remun eradas p or receitas p úb li cas específ icas a elas di retamente dest in adas, como uma cont raparti da do seu o ferecimento . Dependend o d a natureza dessas ati vid ades, de quem as oferece e do regim e juríd ico a qu e se submetem, teremos formas distintas para a sua remuneração e, por consequência, haverá diferentes destinos ao produto da sua arrecadação. Em alguns casos estaremos diante de típicas receitas públicas, sejam elas srcinárias ou derivadas. Noutros casos, entretanto , ocorrer á mera remun eração a empresas p rivadas, s em que haja q ualq uer in gresso efetiv o aos cofres pú bl icos . Algumas atividades somente podem ser oferecidas pelo Estado, seja por sua natureza, importância ou por determinação cons ti tuci onal . Out ras, aind a que dot adas de int eress e públ ico, pod em ter sua execução delegada a terc eiros, mantend o o Es tado apenas o dever de fiscalizar e regular seu oferecimento. Existem, ainda, outros serviços que são totalmente desprovidos de in teresse pú bli co, mas mesmo as sim são ex ecutados pelo Est ado, como s e particul ar foss e. A partir da análise dessas variáveis, encontramos o debate sobre as espécies de receitas públicas que remuneram determinad os s erviços. Sã o elas as tax as, os p reços p úbl icos o u tarifas e os p reços q uase privado s. Quando o Estado realiza ou coloca à disposição do cidadão um serviço público essencial e indelegável, específico e divisível, essa atividade será remunerada por taxa . Trata-se de um tributo contraprestacional cujo fato gerador será uma atividade estatal específica e divisível, realizada em favor do contribuinte ou colocada à sua disposição. O que caracteriza esse serviço est atal como sen do a esp écie remun erada po r taxa é o seu ob jeto : uma ativi dade estatal de in teresse púb li co primário, ou seja, uma ativi dade essenci al e ind elegável, re alizada ex clus iv amente pelo Est ado, como, por exempl o, os s erviços j udi ciários, a emissão de passaporte, a fiscalização de instalação de empresas e o corpo de bombeiros. Por consequência, o regime jurídico será o do Direito Público (Direito Tributário) e o pagamento da taxa será compulsório, sendo o produto da arrecadação das taxas dirig ido di retamente aos cof res públ icos . Já quando são oferecidos à coletividade determinados serviços de interesse público de natureza inessencial e delegável, estes serão remunerados por preços públicos , comumente denominados de tarifa. Trata-se de atividades em que apenas há um interesse estatal de regulá-las e fiscalizá-las, visando a garantir o bom atendimento da sociedade; porém, estes serviços não requerem que sejam executados direta e exclusivamente pelo Estado, podendo as atividades ser oferecidas por empresas pú bl icas , so cied ades de econ omia mis ta ou mesmo por empres as pri vad as, n a qual id ade de con cess io nári as ou permiss io nári as. É o qu e ocorre, por exempl o, com a dis trib uição d e gás ou de energia elétrica e o transpo rte coletiv o. Esses serviços enquadram-se na regra prevista no art. 175 da Constituição Federal de 1988, que afirma incumbir ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, incumbind o à l ei dis por so bre o regim e das empresa s con cessi onárias e perm iss ionárias de s erviços públ icos, os direitos dos usu ários, a pol ít ica tarifária e a obrig ação d e manter serviço adequ ado. Como se disse, esses serviços, por serem inessenciais, podem ser oferecidos tanto por empresas públicas ou sociedades de economia mista como por empresas privadas, na qualidade de concessionárias ou permissionárias do serviço público, e até mesmo prestado s po r indi ví duo s (por exemplo , os t axist as, na quali dade de permis si onário s). Assi m, a regra ge ral é q ue o produto arrecadado d os preços púb licos não in gressa nos cofres p úbli cos. Ou estes recursos irão integrar o patrimônio das empresas públicas estatais ou irão diretamente para o patrimônio das empresas privadas conce ssio nária s ou permiss ionárias que rea lizam no lugar do Estado esses serviços púb licos. P oder-se-ia até m esmo diferenciar as d enomin ações entre o preço pú bl ico e a tarifa, a se cons iderar como send o o primeiro quando o valor fosse pago a alguma empresa estatal pública, e a segunda quando o prestador fosse uma empresa privada concessionária. 87 Em qualquer dos casos, entretanto, o produto da arrecadação não ingressaria nos cofres públicos – e não seria, portanto, considerado receita pública, já que esses serviços são oferecidos por empresas, sejam elas estatais ou privadas, que possuem um patrimônio autônomo em relação ao patrimônio do Estado. Ressalve-se que esses recursos apenas ingressarão no patrimôn io púb li co de maneira ind ireta se forem arrecadado s p or empresas pú bli cas ou s ociedades d e econ omia mis ta, já que
o Es tado delas participa com o só cio ac ion ista. Por outro lado, quando a atividade realizada em favor da sociedade não detém natureza ou interesse público, mas ainda assim é prestada pelo Estado, este estará agindo como se particular fosse, e será remunerado pelo denominado preço quase privado . A receita srcinária do preço quase privado ingressará nos cofres públicos direta ou indiretamente, dependendo do fato de o serviço ser realizado pela Administração Pública direta ou por alguma entidade estatal indireta (empresa pública e soci edade de econo mia mis ta). Porém, se a ativi dade for oferecida po r particul ar e a sua natureza não con tiv er qualq uer int eresse pú bl ico , estaremos di ant e do preço privado , que n ada tem que v er com receitas púb licas. Finalmente, importante registrar a distinção entre as duas modalidades de receitas públicas decorrentes de uma atividade estatal, que possuem na sua cobrança tanto a referibilidade quanto a contraprestacionalidade: a taxa e o preço pú blico . O que di ferencia as d uas formas de remuneração é a natu reza da ativ idad e – se ess encial e ex clus iv a do E stad o o u s e iness encial e, por decorrência, delegável. Assim, se o serviço público for essencial e só puder ser prestado exclusivamente pela Administração Pública direta, teremos a taxa como forma de remuneração (p. ex., serviços judiciários, emissão de passaporte etc.); se, entretanto, a atividade tiver natureza inessencial e puder ser delegada a uma concessionária ou permissionária, estaremos diante de um preço pú bl ico ou de u ma tarifa (p. ex., serviço s po st ais , di st rib ui ção de gás ou de energ ia elét rica etc.). P or deco rrênci a, como a taxa é uma modal id ade de tribu to (exação compu lsó ria), a ela apli cam-se as norm as do d ireito trib ut ário, inclus iv e o princí pio da legalidade. Por outro lado, para a instituição e a cobrança de um preço público (exação contratual), não se fará necessária a disp osição de lei, preva lecendo as normas de direito privado (lim itadas, todavia, pela s d ispo sições do art. 175 d a CF/19 88).
4.11.
RECEITAS PÚBLICAS NA LEI Nº 4.320/1964
Não ob st ant e to das as clas si ficaçõ es ant erio rment e apres ent adas , afig ura-s e relev ant e anal is ar a clas si ficação formal oferecida pela Lei nº 4.320/1964, 88 responsável por estabelecer as normas gerais de Direito Financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da Un ião, dos Es tados, dos Mun icípios e do Di strito Federal. De todas as classificações, talvez esta seja a mais relevante, não para efeito de estudo didático da matéria, mas sim para a apli cação prática do tem a “ receitas pú bli cas”, já que essa lei f oi recepcionada pela Const itu ição Feder al de 1988 como a norma geral financeira .89 Ess a lei, no seu Capí tu lo II, trata e xclus iv amente da “ Receita” (arts. 9º ao 11 ), sem fazer dis tin ção entre re ceitas e ing ressos pú bl ico s, como boa parte da dout rin a o faz. Inicia conceituando a principal e mais importante fonte de receitas públicas, que é a tributária, reconhecendo até mesmo a classi ficação ent re receit as src in árias e as derivadas. Af irma a norma que tri but o é a receita derivad a ins tit uí da pelas ent id ades de direito p úbl ico, c ompreendendo os impos tos, as tax as e as contribui ções, nos termos da Consti tui ção e das l eis vi gentes em matéria financeira, destinando-se seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades. Entretanto, o dispositivo legal deixa de fora o empréstimo compulsório como espécie tributária, previsto pela Constituição Federal de 198 8 no seu art. 148, e c uj a natureza já foi p acificada pela dou trin a e pela ju risp rudência. 90 Classitributárias, fica as rec eitas em du as categorias: receitas co rrent es eindustrial, receitas d de e capital (art.e 11). Prevê qu e as sãoprovenientes Receitas Co as receitas de contribuições, patrimonial, agropecuária, serviços outras e, ainda, de rrentes recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes. Estabelece que as Receitas de Capital são as provenientes da realização de recursos financeir os oriundo s d e consti tuição de d ívid as; da conv ersão, em espéc ie, de bens e di reito s; os recursos rec ebidos de out ras pes so as de direit o púb li co ou priv ado des ti nad os a atender desp esas clas si ficáv eis em Des pes as de Capital e, aind a, osuperávit do Orçamento Corrent e. Pode-se dizer que o fator caracterizador das receitas correntes é a sua estabilidade como fonte de recursos, ou seja, considera-se que essas receitas fazem parte da arrecadação estatal de forma ordinária e não eventual. Assim, as receitas correntes são consideradas continuamente pelo Estado na elaboração do seu orçamento, já que estas possuem um caráter estável e definitivo no sistema financeiro, como no caso dos tributos. Já as receitas de capital são de natureza eventual , pois para existirem dependem de atos específicos e circunstâncias próprias, como no caso das receitas srcinárias dos empréstimos na 91
emiss ão de título s da dívid a pública. Em qualquer dos casos, tanto na receita corrente como na receita de capital, existe, segundo a própria lei, uma correlação entre estas e as respectivas despesas. Ou seja, para financiar as despesas correntes, como as de custeio, serão utilizadas as receitas correntes. J á para finan ciar as des pesas d e capit al, como os in vest imento s, serão uti li zadas as rec eitas d e capit al.
4.12.
ESTÁGIOS DA RECEITA PÚBLICA
A Administração Pública precisa identificar cada uma das etapas em que se encontra a receita pública – desde sua mera prev is ão in ici al até a sua arrecadação e resp ecti va clas si ficação e o recol hi ment o à cont a do ent e púb li co – a fim de permit ir um controle eficiente da sua gestão. Assim, diz-se que o estágio da receita pública representa, na ordem cronológica do pro cess ament o, cada um do s p ass os id ent ificado s q ue ev id enci am a variação e o comport ament o da receit a pú bl ica, facil it and o o conhecim ento e a g estão do s i ngressos de recursos. O primeiro estágio é a previsão . Trata-se da estimativa de arrecadação para cada uma das espécies de receitas públicas, resultante de certa metodologia de projeção adotada. Essa projeção de arrecadação é relevante, uma vez que permite a deter minaçã o d a quanti dade de rec eitas pú blicas q ue po ssi velmente serã o dis poni bili zadas p ara financiar as despesas p úbli cas estatais . Normalmente, bus ca-se i dent ificar através da s érie his tó rica de arre cadação daq uela rece it a (meses o u ano s an teriores) um r prov ável pvara a arrecadação ura. Essa s érie his tó rica é processada através de fórmulas ti cas qu envovalo lv em in úmeras ariáveis, qu e vãofut d esde s ua atu alização monet ária, o compo rtamento da economatemáticas mia nacio nale est e estatís rangeira eme cada segmento e as eventuais mudanças na legislação. Levam-se em consideração dados econômicos, como o Produto Interno Bruto Real do Brasi l – P IB real; o crescim ento real d as import ações ou d as export ações; a variação re al na prod ução min eral d o paí s; a vari ação real da pro du ção in du st rial ; a vari ação real da pro du ção agrí col a; o cresci ment o veg etat iv o da fol ha de pag ament o do fun cio nal is mo pú bl ico ; o cresci ment o da mass a s alari al; o aumento na arrecadação como função do aumento do número de fiscais no país; ou mesmo do incremento tecnológico na forma de arrecadação; o aumento do número de alunos matriculado s em uma escola; e assi m por di ante. O segundo estágio é a arrecadação , que nada mais é do que o pagamento ou a entrega dos recursos devidos, realizada pel os con tri bu in tes ou dev edo res aos agen tes arrecadadores ou in st it ui ções fin ancei ras aut ori zadas pel o resp ecti vo ent e pú bl ico . No moment o da arrecadação é feit a uma classi ficação da receita p úb li ca, a fim de pos si bi li tar a dest in ação que deverá ter aquele recurso, através da id enti ficação d o g ênero e da espécie de rece it a que est á sendo arrecadada. Finalmente, o terceiro é oamente recursos aosesta cofres entidades públicas recolhimento Ass im, uma vez arre cadadaeaúltimo rec eitaestágio e d evid i dent ificadados e class ificada, serádas transf erida ao t esou aroque d o pertencem. ente p úb lico destin atário daquele rec urso.
4.13.
INSTITUIÇÃO, COBRANÇA E RENÚNCIA DAS RECEITAS PÚBLICAS
Apó s s ua arrecadação, classif icação e recolh imento aos co fres estatais , as receitas pú bli cas, apesar de s ua t itu laridade f ormal ser daquele ente público srcinariamente credor, traduzem-se, na realidade, em recursos financeiros de toda a sociedade, o que lh es confere um tratamento próp rio e d iferenciado . Po r iss o s e diz, comumente, tratar- se de di nh eiro pú bl ico. A partir dessa conclusão, todos os atos relacionados com a criação de receitas públicas, sua arrecadação, a cobrança e, até mesmo, a renúncia de receitas, serão regidos pelos princípios constitucionais que parametrizam a atuação da Administração P úbl ica, como o s d a legali dade, da im pess oali dade, da moralid ade, da pub li cidade e d a eficiência (art. 37, CF/19 88), bem como os princípios específicos do Direito Financeiro e da Responsabilidade Fiscal, como os da programação, do equilíbrio e da transp arência fis cal. Assim sendo, no Estado de Direito moderno não há liberdade para se instituírem receitas públicas de maneira ilimitada ou desarrazoada. Estas, pois, devem ser criadas pela própria sociedade, através de seus representantes eleitos no Poder Legislativo. Portanto, deverão fazer parte de um plano da Administração Pública – orçamento público – que deverá encaminhálo à respectiva casa legi sl ativ a para aprov ação. Prevalece, assim, o princípio da legalidade quanto às receitas públicas. Tanto para a criação de tributos quanto para a emiss ão de tí tul os da dív ida pú blica, deve rá have r uma lei prévia ins titu indo -os. Dessa m aneir a, a Consti tuição Feder al de 19 88 expressamente prevê ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o est abeleça (art. 150 , inciso I, CF /19 88). Igual regra se aplica à f is calização e cobrança das rec eitas p úb licas, consi derando-se u m “ pod er-dever” da Adm in ist ração Pública realizá-las. Nessa linha, afirma o Código Tributário Nacional que a atividade administrativa de lançamento é vinculada eResponsabilidade obrigatória, sobFiscal pena (LC de nº responsabilidade funcional 142, parágrafo CTN). Do mesmo modo, a Lei de 101/2000) estabelece que (art. constituem requisitos único, essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação (art. 11). Em su ma, o Es tado não p od e abrir mão li vremente d e suas receitas, já q ue para fazê-lo d everá est ar autorizado por l ei. Nesse
sentido, quanto às remissões, a Carta Constitucional afirma que o projeto de lei orçamentária deverá ser acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e ben efíci os de n atu reza fin ancei ra, tribu tári a e credití cia (art. 165, § 6º, CF/198 8). No mesmo s ent id o, afirma o Cód ig o Tribu tári o Naci on al que a isen ção, aind a quand o previ st a em con trat o, é sempre decorrent e de lei que especi fiq ue as con di ções e requis it os exigi dos para a su a concessão, os t ribu tos a que se apli ca e, sendo o caso, o prazo de sua du ração (art. 176 , CTN). Assi m também é discipl inado pela Lei de Responsabil idade Fiscal (a rt. 14), ao dis por qu e a conce ssão o u ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e, nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo m enos u ma das segu int es cond ições: I – demon stração pelo p ropo nent e de que a re nún cia foi co ns iderada na estimativa de receita da lei orçamentária e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas na lei de diretrizes orçamentárias; II – est ar acompanh ada de medid as d e compens ação para o p eríodo .
4.14.
FUNDOS ESPECIAIS E RECEITAS PÚBLICAS
Muitas vezes, valores totais ou parciais de determinadas receitas públicas são destinados a serem reservados em fundos específicos, com a finalidade da realização de certas atividades estatais de relevante interesse público, cujos recursos são direcionados a grupos ou a domínios especiais previamente determinados. O que caracteriza esses fundos é a organização finan ceira referente à afetação de certas receitas a determin adas d espesas púb li cas previ st as em lei. Assim, denomina-se fundo público o conjunto de recursos financeiros, especialmente formado e individualizado, dest in ado a des envo lv er um prog rama, ação o u u ma ativi dade pú bl ica específ ica. Nas pal avras de Helen o Torres 92 , os fundos especiais são instrumentos financeiros próprios do Estado Social, como modo especial de financiamento de determinad as desp esas pú bl icas, cuja criaç ão prest a-se para di stri bu ir recursos em do mín io s p reviamente determ inad os, sempre segundo dis posi ção legal, c onforme a peculiaridade das necessidades pú blicas. A partir do seu conceito, podemos afirmar que a natureza jurídica dos fundos públicos é a de finan ceiros – universitas iuris – com destinação própria e re gime jurídi co de di reito púb lico. 93
universalidade de recursos
A doutrina apresenta sua classificação dos fundos financeir os por d iversas óti cas. Quanto à fonte de criação, os fundos po dem ser: a) constitucionais , se previstos e instituídos diretamente pela Constituição, como é o caso dos fundos de part ici pação do s Es tad os e do s Mun icí pi os ; b) legais , se criados por lei, como exige o inciso IX do art. 167 da CF/1988. Quanto ao objeto , os fundos podem ser: a) de participação , como nos casos dos fundos de participação dos Estados e Município s (FPE e FPM); b) de atividade , como nos casos dos fundos especiais para realização de atividades sociais ou para o desenvolvimento de determinadas regiões (p. ex., FCEP, FAT, FDS, FNO, FNE etc.). Quanto à afetação da receita, os fundos po demadici ser: on a) gerais nãoarre possuírem seus recursos, apenas fonte deos fins receita al para, oseente cadador;uma b ) vinculação se houvdaeraplicação previ são dos d e aplicação dos servindo seus recurso s emcomo determinad especiais , prévia específicos estabelecido s em lei. 94 A Cons ti tui ção prevê que caberá à lei compl ementar estabelecer a s con diçõ es para a inst it uição e funci onamento de fun dos (art. 165, § 9º). Além disso, estabelece ser vedada a instituição de fundos de qualquer natureza sem prévia autorização legislativa (art. 167, IX), impedindo que o Executivo crie autonomamente – sem a participação do Poder Legislativo –seus pró pri os fun do s ou qu e d est in e verbas orçamentári as ou de qu alq uer ou tra fon te para o fin anci ament o de fun do s já exist ent es, tudo em respeito ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público e da separação de poderes. Por sua vez, a Lei nº 4.320/1964 define que constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de deter minados obj etivos ou serviços (ar t. 71). A razão para que determinados recursos não sejam contabilizados de maneira genérica, juntamente com todas as demais receitas públicas, e sejam direcionados aos fundos públicos, é permitir o atendimento de determinado programa, ação ou atividade formadaindividualizada, vez que,o controle ingressando com regularidade o recurso no fundo, sua adestinação vinculada de à razão sua existência, uma permitindo da realização das despesas públicas conforme vinculaçãoserá às respectivas receitas públicas. Portanto, a lei instituidora do fundo especial deverá identificar a srcem dos recursos financeiros que o integrarão e a destinação que deverão ter, ou seja, deverá aquela norma descrever os objetivos da existência do fundo e id enti ficar prec is amente o que d everá ser feito com o d inh eiro do fun do.
Estes f undo s são despr ovidos de per sona lida de jur ídica ,95 u ma vez qu e correspon dem a meros l ançamento s cont ábeis no pl ano de con tas do resp ecti vo ent e ou órg ão pú bl ico , on de são regi st radas as receit as pú bl icas prev iamente des ti nad as ao fundo, conforme a determinação legal, e a respectiva aplicação desses recursos nas despesas públicas a elas vinculadas, tudo através de um si stema de con ta-corre nte. Portanto, os fundos não possuem vontade própria, sede, agentes, direitos e obrigações, ou quaisquer outros elementos típi cos das pessoas jurídi cas d e direito p úbli co, sendo cer to que, na consecuç ão das f inalidades p ara as quais foram criados, esses fundos serão geridos por entidades ou órgãos públicos que detêm sua titularidade e serão fiscalizados pelo respectivo Tribunal d e Contas. A tít ul o de exemplo de fun dos especiais p úbl icos da esfera federal, encont ramos o Fund o d e Amorti zação da Dí vid a Pú bl ica (FAD), para o p agamento da d ívi da mobi li ária int erna; o Fund o d e Amparo ao Trabalhador (F AT), para o cust eio d o p rograma de Seguro-Desemprego, pagamento de abono salarial etc.; o Fundo de Aposentadoria Programada Integral (Fapi), para a complementação da aposentadoria do trabalhador; o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, para oferecer habitação, saúde, educação, reforço de renda familiar, ações de nutrição e outros programas de assistência a todos os brasileiros; o Fundo de Desenvolvimento Social (FDS), para financiar projetos nas áreas de habitação popular; o Fundo de Garantia por Tempo de Servi ço (FGTS), para remuneração dos empregados da in iciati va p rivada; o Fu ndo de Inv esti mento na A mazônia (Finam ), para acelerar o processo de desenvolvimento na Região Amazônica; o Fundo de Terras e da Reforma Agrária, para financiar os pro gramas de reord enação fun di ária e ass ent ament o rural ; o Fun do Naci on al de Des env ol vi ment o (FND ), para fin anci ar invest imentos de capital do Gov erno Federal. Duas qu estõ es para a r eflexão s urgem a partir da vi ncul ação d e certas rece itas pú bli cas – especialm ente aquel as de natu reza tribut ária – aos fundo s púb licos. A primeira refere-se à aplicação (ou não) do princípio da unidade de tesouraria (art. 56, Lei nº 4.320/1964) aos fundos. Isso p orqu e o referido d is pos it ivo determin a que o recolhi mento de tod as as receitas far-se-á em estrit a observância ao prin cípi o 96
de u ni dade d e teso uraria, vedada qu alqu er fragmentação para criaçã o de caixas especiais. Ricardo Lo bo Torres
explica:
Os fundos especiais criados por lei, da mesma forma que aqueles previstos na Constituição, ficam sob uma certa suspeita de serem prejudiciais à administração financeira, pela pulverização dos recursos que provocam e pela manutenção de contas ban cárias à margem do caixa úni co. A sua leg it imidad e depen derá do s ob jet iv os esp ecíficos e relevan tes de su as des pes as e da po ss ib il id ade de angariar receitas extraorçamentári as, como é o caso do s fun do s da criança e do adol escente. A segunda reflexão deriva do comando constitucional do inciso IV do art. 167, que veda a vinculação de receita de impo st os a órgão, fun do o u desp esa. Sobre essa quest ão, primeiro temos d e compreender que o texto const it ucio nal ved a apenas a vinculação dos impostos e não em relação aos demais tributos (taxas ou contribuições de qualquer espécie) ou de outras font es de rece it as pú bl icas. Segu ndo , a própria Cons tit ui ção Feder al de 1 988 oferece uma série de ex ceções à regra da vedação da vinculação dos impostos. Assim é que este mesmo dispositivo (art. 167, IV) ressalva a regra quanto à destinação de recursos para as ações e servi ços pú bl ico s de saú de, p ara manu ten ção e desen vo lv imento do ens in o e para a realização de ati vi dad es da administração tributária (arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII), e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. O parágrafo único do art. 204 faculta aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e pro moção so cial até cin co déci mos po r cent o de su a receit a tri bu tári a lí qu id a. O § 6º do art. 21 6 facul ta aos Es tad os e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o fin anci ament o de pro gramas e pro jet os cul tu rais . Fin almente, o At o das Di sp os içõ es Con st it uci on ais Transi tó rias também cont empl a uma série de exceções à regra da vedação à v incu lação de receitas dos impo sto s. Out ross im, import ante esclarecim ento qu e fazemos é que n ão se p od em confund ir ess es fund os especiais, qu e se dest inam a atender programas ou ações específicas, normalmente de ordem social, com os denominados fundos de participação previstos na Const itui ção (art. 159), que são in strumentos de repa rtiçã o de receitas tribu tária s p ara garanti r o equi líbrio financeir o n o federalismo. 97 A entrega de recursos referent es à repartição finan ceira tribu tária po de-se dar d iretamente ao ente federati vo, como preveem os arts. 157 e 158 da Constituição, ou de forma indireta, sendo primeiro direcionados aos denominados fundos de participação dos estados e dos municípios e, num segundo momento, através do sistema de cotas previsto em lei, repassados aos respectivos entes federativos . Assim , segundo o t exto constit ucional, a Uni ão entrega rá, do p roduto da arrecadação do s i mpost os sobre a renda e sobre produtos industrializados, as seguintes parcelas: 21,5% caberão ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e 22,5% caberão ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), sendo que mais 1,0% do produto 98 arrecadado desses impostos se destinará ao referido fundo municipal para ser entregue no primeiro decêndio do mês de
dezembro d e cada ano (art. 159, in ciso I, alín ea d , CF/1988), e mais 1,0% do produto arrecadado desses impostos se destinará também ao referido fund o muni cipal, agora para ser entregue n o p rimeiro d ecênd io do mês de j ul ho de cada ano (art. 159 , incis o I, alínea e, CF/198 8 – ins erido p ela EC nº 84/20 14). 99As sim, o tot al transf erido ao FP E e FPM da arre cadação da Un ião d e IR e IPI é, atu alment e, de 4 9%.100 Ainda no capítulo constitucional de repartição das receitas tributárias, encontramos outros fundos: os Fundos Consti tucionais de Financiam ento do Norte, Nordeste e Centro- Oeste (FNO, FNE e FCO), previstos na alínea c do in ciso I do art. 159 da Consti tuição e insti tuíd os pela Lei nº 7.827/1 989, pela qual 3,0% do p roduto d a arrecadação dos i mpost os so bre a renda e s obre produt os indu strializados s erão aplicados em programas de financiam ento ao setor p roduti vo das Regiões N orte, No rdes te e Centro -Oes te, de acordo com os pl ano s regio nai s de desenv ol vi ment o, fican do ass egu rada ao s emiári do do No rdes te a metade dos recursos destinados à Região, distribuídos da seguinte forma: a) 0,6% para o Fundo Constitucional de Financiamento Norte; b) 1,8% para o Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste; c) 0,6% para o Fundo Consti tucional do de Financiam ento do Centro-Oeste. Além dess es fun dos de particip ação, o texto cons ti tuci onal p revê a exis tência de ou tros fun dos específicos . Assi m, o art. 60 do ADCT criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), po st erio rment e su bs ti tu íd o pel o Fun do de Manu ten ção e Des env ol vi ment o da Ed ucação Bási ca e da Valo rização do s P rofiss ionais da Educaçã o (Fundeb). Po r sua vez , o art. 71 do ADCT (introduzido pela EC nº 01/1 994) criou o Fund o Social de Emergência, qu e, a partir da EC nº 10 /1 996 , passou a se denom in ar Fun do d e Est abil ização Fiscal (FEF), ambo s com o o bjet ivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos destinam-se ao custeio de ações dos sistemas de saúde, educação, previdência e assistência social. Já o art. 74 do ADCT (introduzido pela EC no 12/1 996), ao ins tit uir a Contribu ição P rovisó ria sobre a Movim entaç ão Finance ira (CP MF), destin ou int egralmente o p roduto 101 da sua arrecadação ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde. O art. 79 do ADCT inst itu iu o Fundo de Combate e Err adica ção d a Po breza, com o o bjetivo de viabil izar a todo s os brasileiros o acesso a ní veis dignos de subsistência, com ramas recursos aplicadosinem açõessocial suplementares nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda famil iar e outros prog de relevante teresse vol tado s de p ara melho ria da quali dade de vi da.
4.15.
RECEITA PÚBLICA E DÍVIDA ATIVA
O reconh ecimento d as receitas púb li cas segue o denom in ado regime de caixa (art. 35, Lei nº 4.320/1964), ou seja, são elas apropriadas e contabilizadas quando do seu efetivo pagamento e ingresso nos cofres públicos, não se considerando a mera prev is ão de recebiment o ou o p erío do a que compet em. Ent retanto, existe u ma forma de reconh ecimento de receit as p úb li cas aind a não efetiv amente p agas ao ente est atal, mas q ue, diante da sua liquidez e da certeza da sua existência, atendendo aos requisitos legais previstos, já podem ser contabilizadas como crédi tos a receber, ger ando um acréscimo patrimoni al p ara aqu ele ente p úbl ico. Trata-se da inscrição em Dív ida A tiva . Assim, uma vez vencido o prazo para o pagamento de determinada receita pública, e apuradas a liquidez e a certeza do crédito o respectivo valor poderá ser contabilizado como crédito a receber, através da denominada inscriçã pelo o emórgão Dív idacompetente, A tiva. A Lei nº 4.320/ 1964 estabelec e no seu art. 39 que “ os créditos d a Fazenda P úbl ica, de naturez a tributária ou não trib ut ária, ser ão escrit urados como receita d o exercício em que forem arrecadado s, nas respectiv as rub ricas orçamentárias”. O § 1º explica o proce dimento d e inscriçã o d a seguin te maneir a: “ os créditos de que t rata este artigo, ex igí veis p elo transcurso do prazo para pag ament o, serão in scri to s, na forma da leg is lação pró pri a, como Dí vi da At iv a, em regis tro pró pri o, apó s apu rada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título”. Por sua vez, o § 2º nos esclarece que podem ser inscritos em dív ida ativa tanto os créditos tributários q uanto o s não tribu tários, a ssim consid erados: Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os pro ven ien tes de emprést imos compu ls óri os , contri bu içõ es estab eleci das em lei , mul ta d e qualq uer o rig em ou nat ureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assi m os crédit os decorrentes de o brig ações em moeda est rangeira, de su b-rogação de hi pot eca, fiança, aval o u o ut ra garant ia, de contratos em geral o u d e outras o brigaçõe s l egais. P or sua vez, o Códig o Tribut ário N acional d estina um capít ulo próprio à Dí vida At iva para os cr éditos tribut ários. Def ine
o CTN q ue “ consti tui dívi da ativa tribu tária a proveniente de cr édito dessa naturez a, regul armente inscrita na repar tição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em pro cess o regu lar” (art. 20 1). Es tab elece, ain da, qu e o termo de in scri ção da dí vi da ati va, aut ent icad o pel a aut ori dad e competente, indicará obrigatoriamente: I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que po ss ív el, o do micí li o ou a resi dên cia de um e de ou tro s; II – a qu ant ia dev id a e a manei ra de calcu lar os ju ros de mora acrescido s; III – a src em e natu reza do crédi to, mencion ada especif icamente a di sp osi ção da lei em que s eja fund ado; IV – a d ata em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se srcinar o crédito (art. 202). Finalmente, considera que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, cuja pre sun ção é relativa e poderá ser ili dida po r prova inequív oca, a cargo d o su jeito p assivo ou d o terce iro a que aproveite (art. 20 4). Dando continuidade ao programa de padronização de conceitos, regras e procedimentos contábeis e fiscais, para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a Secretaria do Tesouro Nacional, através da Portaria STN nº 564/2004, editou o Manual de Procedimentos da Dívida Ativa, que estabelece os procedimentos contábeis para registro e controle da Dívida Ati va, o encamin hamento para inscrição, a m ov imentação do s crédit os in scrito s e a respectiv a baixa. P rescreve o referido manual q ue a Dív ida A ti va, regul amentada a partir da l egis lação pertin ente, abra ng e os crédit os a favor da Fazenda Pública, cuja certeza e liquidez foram apuradas, por não terem sido efetivamente recebidos nas datas aprazadas. É, po rtan to , uma fon te po ten cial de flu xos de caixa, com impacto po si ti vo pel a recup eração de val ores , esp elh and o crédi to s a receber, sendo contabilmente alocada no Ativo. Dentro do Ati vo d os E ntes P úbl icos são regis trados cré dito s a favor da Fa zenda P úbli ca com prazos estabelecidos p ara recebimento. A Dívida Ativa constitui-se em um conjunto de direitos ou créditos de várias naturezas, em favor da Fazenda Pública, com prazos estabelecidos na legislação pertinente, vencidos e não pagos pelos devedores, por meio de órgão ou uni dade específ ica ins ti tu ída p ara fins de cobrança na f orma da lei. Po rtanto , a in scrição de cré di tos em Dí vid a Ati va represent a contabilmente um fato permutativo resultante da transferência de um valor não recebido no prazo estabelecido, dentro do pró pri o At iv o, con ten do , in clu si ve, ju ros e atu ali zação mon etári a ou qu ais qu er ou tro s encarg os apl icad os so bre o val or inscrito em Dívi da Ativ a. O eventual cancelamento, por qualquer motivo, da inscrição do devedor em Dívida Ativa representa extinção do crédito e, po r is to , pro vo ca di min ui ção na si tu ação lí qu id a pat rimoni al, relat iv ament e à bai xa d o di reit o credi tí cio , qu e é clas si ficad a como variação patrimoni al p assi va i ndep endent e da execução orçamentária, ou simpl esmente v ariação p assi va extraorç amentária. Da mesma forma, são classificados o registro de abatimentos, anistia ou quaisquer outros valores que representem diminuição dos valo res srci nalmente in scrito s em Dí vid a Ati va, mas qu e não decorram do efetiv o recebi mento . A Dívida Ativa integra o grupamento de Contas a Receber e constitui uma parcela do Ativo de grande destaque na estrutura patrim onial de qualqu er órgão ou entidade púb lica.
4.16.
OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DAS RECEITAS PÚBLICAS
Considerando a necessidade de padronizar os procedimentos contábeis nos três níveis de governo, de forma a garantir a consolidação das contas exigida na Lei de Responsabilidade Fiscal, e em face da necessidade de se aprimorar o processo de forma a permit ir a cons ol idação, em um só docu mento , de conceito s, regras e pro cedimento s relati vo s às receitas p úb licas, o q ue pro po rcio nará maior tran sp arênci a fin ancei ra, a Secretaria do Teso uro Naci on al apro vo u, at ravés da P ort aria STN nº 02/ 20 07 , a 4ª edição do Manual d e Procedim entos das Rec eitas, que deve ser utili zado pela Uni ão, Estados, Dis trito Federal e Muni cípios . O referido docu mento traz, no seu capítulo 13 , uma série de def ini ções para as rece it as pú bli cas, que pass amos a transcrever abaixo, exatamente como se encontram ali previstas. Receita Financeira : São as receitas decorrentes de aplicações financeiras, operações de crédito, alienação de ativos e outras. Receita Não Financeira : São as receitas oriundas de tributos, contribuições, patrimoniais, agropecuárias, industriais, serviços e outras. Receita Corrente Líquida : É a termino log ia dada ao parâm etro dest in ado a estabelecer li mit es legais defin ido s pela Lei d e Responsabilidade Fiscal. A Receita Corrente Líquida é o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, in dus triais , agrop ecuárias, de serviços , transferências correntes e ou tras receitas correntes, cons id eradas as d eduções con forme o ente União, Estado, Distrito Federal e Municípios. A metodologia para o cálculo da Receita Corrente Líquida é definida no Manual de Elaboração do Relatório Resumido da Execução Orçamentária, quando trata do Demonstrativo da Receita Corrente Líquida.
Receita Líquida Real : É a definição dada pela Resolução do Senado Federal no 96, de 15 de dezembro de 1989, para a receita realizada nos doze meses ant eriores ao m ês em qu e se esti ver apurando , excluí das as receitas p roveni entes d e operações de crédit o e de alienação de bens. A referida Reso lu ção disp õe sob re as op erações de cré dit o in ternas e externas do s Es tado s, do Dist rito Feder al, dos Municíp ios e de suas respectivas autarquias, inclusiv e conce ssão d e garantias, seus limites e cond ições de autori zação. Receita Compartilhada : É a receita orçamentária pertencente a mais de um beneficiário, independentemente da forma de arrecadação e di stri bu ição. Receita Prevista, Estimada ou Orçada : É o volume de recursos, previamente estabelecido no orçamento do Ente, a ser arrecadado em um determin ado exercício fin anceiro , de forma a melh or fixar a execução d a des pes a. É ess encial o aco mpan hament o da legislação específica de cada receita, em que são determinados os elementos indispensáveis à formulação de modelos de pro jeção , como a bas e de cálcu lo , as alíqu ot as e os prazo s de arrecadação. Receita Vinculada : É a receita arr ecadada com dest in ação esp ecífica estabelecida em di spo si ti vos legais . A vi ncul ação d a receita torna a programação financeira menos flexível, reservando parte dos recursos disponíveis para uma determinada destinação. Receitas Compulsórias : São receitas cujas srcens encontram-se nas legislações que impõem aos particulares uma obrigaçã o. São casos de receita com puls ória: os tributo s, as contrib uições etc. Receitas Facultativas : São as receitas que possuem sua srcem nos atos jurídicos bilaterais, ou seja, aquelas decorrentes da von tade das pess oas. Como exempl os, temos o s alu guéi s (Receita P atrimon ial), pre ços pú bl icos etc. Receitas Própr ia s : São as receitas prov enient es do esforço de arrec adação d e cada Órgão, ist o é, receitas que o Órgão tem a compet ência l egal d e prever e arrecadar. Receitas de Fontes Diversas : São aquelas que guardam características de transferências, mesmo que de outras esferas governamentais, como convênios, e operações de créditos, ou seja, são srcinárias de terceiros que, em determinados casos, terão d e ser de volv idas. Receita Líquida : É a receita resultante da diferença entre a Receita Bruta e as deduções previstas e autorizadas na legislação. Receita de Ressarcimento : É o recebimento que representa reembolso de valores anteriormente gastos em nome de terceiros e que agora estão sendo devolvidos, geralmente resultante de procedimentos pactuados entre as partes. Configura a reposi ção de cus tos por uma das partes envol vi das qu ando foram ut il izados m eios d a outra para atin gir determ inad o fim. Receita de Restitu ição : É o recebimento result ado d a devol ução de recurso q ue estava em pos se de ou trem, indev idamente ou por disposição legal. A restituição pode ser motivada por fato superveniente que alterou a situação anteriormente estabelecid a, criando direit o a uma reintegração de valo r. Receita de I ndenizaçã o : É o recebimento qu e resul ta da compens ação d e prejuízo causado p or terceiros, vis ando a reparar dano s ofrido o u perda de um di reito.
4.17.
DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO (DRU), DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL (DRE) E DOS MUNICÍPIOS (DRM)
O mecanismo constitucional da Desvinculação de Receitas da União (DRU) foi instituído - no art. 76 do ADCT (srcinalmente pela EC nº 27/2000) - para permitir que 20% (vinte por cento) das receitas vinculadas da União fossem destinadas de maneira livre e flexível pelo Governo, com a justificativa de propiciar uma alocação mais adequada de recursos orçamentários , além de não permit ir q ue det ermin adas d espesas restassem com excesso de receit as v incu ladas, enqu anto ou tras áreas apresentass em carência de re cursos , poss ibi li tand o, ao final , o fin anciamento d e despesas “ inco mprimívei s” sem endivi damento adicional d a União. Hoje, conforme a EC nº 93/2016 , o mecanismo da desvinculação das receitas aplica-se não só à União (DRU) , mas foi estendido aos Estado s, ao Dis trito Feder al e aos Municíp ios ( DRE e DRM), desv in culand o n ão apenas 20 %, mas agora 30% de suas receitas até o f inal do ano de 2023 . A justificativa para a instituição e prorrogações subsequentes da DRU (instituto srcinal) era a de que o volume de vinculações de recursos financeiros no Orçamento Geral da União foi se elevando muito ao longo das décadas, a partir de inúmeras emendas constitucionais que alteraram o relativo equilíbrio financeiro do texto srcinal, levando a União a buscar outras fontes de recursos (no caso, a dívida pública) para arcar com o pagamento de despesas obrigatórias quando dispunha de recursos excedentes em outros itens. Tais vinculações, somadas a gastos em boa medida inexoráveis - pagamento de pessoal,
ben efíci os prev id enci ário s, con trap arti das de emprés ti mos externo s - rest rin gi am a capaci dad e do go vern o federal em alocar recurso s d e acordo com su as prio ridades s em trazer endiv idamento adicio nal p ara a Uni ão. No cenário da su a in st it ui ção, o P od er Execut iv o pro pô s ao Con gres so Naci on al em 19 94 um pro jet o de emend a à Constituição que autorizava a desvinculação de 20% de todos os impostos e contribuições federais, formando uma fonte de recursos l ivre de “ carimbos”. 102 Foi criado, então, o Fundo Social de Emergência, posteriormente denominado Fundo de Est abil ização Fiscal, que vig orou até 31 d e dezembro d e 199 9. A partir do ano 2 00 0, foi reformulad o e pass ou a se chamar DRU - Desvinculação de Receitas da União, tendo sua última prorrogação aprovada pelo Congresso Nacional até 31 de dezembro de 202 3, pela Emenda Cons ti tuci on al nº 93 /2 016 , com a majoração do seu p ercentu al para 30% (trint a por cent o). Entretanto, o instituto foi substancialmente modificado e, segundo o modelo atual estabelecido pela EC nº 93/2016, as desvin culaç ões de rec eitas atingem os t rês ní veis federativos : Un ião, Estados e Dist rito Feder al e Municípios . 103 à União ( DRUrelativa ), são desvinculados de sociais, órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de do 2023, 30% Geral (trintadapor cento)Em darelação arrecadação da União às contribuições sem prejuízo do pagamento das despesas Regime Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico, às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referid a dat a (art. 76, A DCT). P or sua vez, em relação aos Es tado s e ao Dis trit o Federal ( DRE/DF), são d esvinculados de órgão, f undo ou despesa, a té 31 de dezembro de 20 23 , 30% (trint a por cent o) das su as receitas relativ as a impo sto s, taxas e mul tas, já ins tit uí dos ou q ue vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes. Excetuam-se da desvinculação: I - recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolv imento d o ensi no de que tratam , respec tivamente, os inciso s II e II I do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Cons titu ição Federal; II - receitas que p ertencem aos Mun icíp ios decorrent es de transf erências p revist as na Cons tit ui ção Federal; III - receitas de contribuições previdenciárias e de assistência à saúde dos servidores; IV - demais transferências obrigatórias e voluntárias entre entes da Federação com destinação especificada em lei; V - fundos instituídos pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, pelas Defensorias Públicas e pelas Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (art. 76-A , ADCT). Finalmente, em relação aos Municípios (DRM), são desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) das suas receitas relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes. Excetuam-se da desvinculação: I recursos dest inados ao financiam ento d as açõe s e serviços pú blicos de saúde e à m anutençã o e desenvolv imento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal; II - receitas de contribui ções previdenciár ias e d e assist ência à saúde dos servidores; III - transf erências obrigatórias e vol unt árias entre entes da Federação com destinação especificada em lei; IV - fundos instituídos pelo Tribunal de Contas do Município (art. 76-B, ADCT). Import ante regist rar qu e o mecani smo da d esvi ncul ação das receitas n ão é incon trov erso. Há inúm eros defenso res e críti cos, tant o em relação ao model o anterio r, como qu anto ao atu al da EC nº 93/ 20 16. O principal argumento daquelesdade quedsão favoráveis à desvinculação receitas é o da orçamentária, na m edid a da necessi e maior d iscricio nariedade alo das cativa com o (DRU/DRE/DRM) i ns trumento de g estão govflexibilidade ernamental, para garanti r autono mia ao P oder Exe cutivo na definição d as prioridades de gasto s con forme suas prete nsões e objeti vos. Os seus defensores afirmam que a desvinculação das receitas seria uma importante ferramenta na gestão da política fiscal ao permitir que recursos que estejam disponíveis em algum órgão ou instituição sejam destinados para outras finalidades, além de facilitar o cumprimento da meta de superávit primário. Já o principal argumento contrário à desvinculação das receitas é o de que o modelo reduz os recursos disponíveis destinados ao atendimento dos direitos sociais e fundamentais do cidadão, retirando daquela alocação específica, constitucionalmente vinculada a direitos relacionados ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa humana (por exemplo: saúd e e educação), o percentual d a desvi ncul ação, que aca ba sendo uti li zado em ou tras desp esas e final id ades menos n obres. Não ob st ant e uma ou ou tra po si ção, não po demos no s esq uecer de qu e, se a Con st it ui ção Federal eleg e certo s di reit os como prioritários, devemos nos acautelar para que o mecanismo da desvinculação de receitas, embora não afete diretamente a obrigação cumprimento percentuais constitucionais para sociais como saúde e educação), nãopor tais acabe p or tde ransformar estes dos p ercentu ais de mínimos v alores míni mos em mont antedireitos máximo, po is (tais as v icis si tud es experimentadas seto res em nos so p aís não d evem jamais ser olv idad as.
__ __ __ __ __ __ Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 199 7, p. 125. 3 Conforme disp õe o § 1º do art. 1º da Lei d e Respon sabili dade Fisca l (LC nº 10 1/20 00). 4 Registramos a nossa discordância a respeito desta distinção, embora seja aqui devidamente abordada, por entendermos que a função das receitas públicas é fazer frente às despesas públicas, não importando ao Estado se o recurso obtido for defin it ivo ou t ransit ório , pois , em qu alqu er caso, est e meio est ará send o ut ili zado para r ealizar a sua úni ca fun ção: finan ciar o atendi mento das necessidades pú blicas da coletivid ade. Além dis to, o Estado não t em como o bjetivo se enriquece r ou aumentar constantemente o seu patrimônio, mas apenas dispor desses recursos para realizar o seu fim. A flutuação dos recursos no patrimônio estatal nos parece ser indiferente, desde que sejam destinados a custear as despesas públicas. A pró pri a Lei nº 4.320 de 19 64 , que con ceit ua e class ifica as esp écies de receit as pú bl icas , em momento alg um caracteriza o recurso segundo sua definitividade ou transitoriedade no patrimônio estatal para excluir os recursos temporários do conce ito glob al de rec eitas pú bli cas, inclui ndo na classif icação das receitas de capital aquelas o riginárias das o perações de crédito, típicas receitas temporárias (art. 11). Entendemos que esta concepção é anacrônica, surgida - e indevidamente manti da po r parte da dou trin a - num períod o em que o sis tema fin anceiro e mon etário brasi leiro ain da era embrio nário. 5 Segund o o Manual d e Receitas P úbl icas da Sec retaria do Tesou ro Nacion al, receita é u m termo uti li zado mun dial mente p ela contabilidade para evidenciar a variação ativa resultante do aumento de ativos e/ou da redução de passivos de uma entidade, a umentando a situ ação lí quid a patrimoni al qualqu er que seja o p roprietá rio. Po r sua vez, receita pública é uma derivaç ão do conce ito contábil de Receita, a grega ndo outros conce itos uti lizados p ela admini straç ão púb lica em virtud e de suas p eculi aridades. Re ceitas P úbli cas s ão tod os o s in gressos d e caráter não devolut ivo auferidas p elo pod er público, em qu alqu er esfera governam ental, para alocaçã o e cob ertura das d espesas púb li cas. (Brasi l. Mini st ério da Fazenda. S ecretaria do Tesouro Nacional. Receitaspúblicas : manual de procedimentos: aplicado à União, Estados, Distrito Federal e Muni cípi os . Brasí lia: Secre taria do Tesou ro Nacional , Coordenação-Geral de Cont abil id ade, 200 4.) 6 Torres, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário . 18. ed., Rio d e Janeiro: Renov ar, 20 11, p. 188 . 7 Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tribu tário . 5. ed., São Pau lo: Saraiva, 1997 , p. 38. 8 Harada, Kiy oshi . Direito F inanceiro e Tributário . 23. e d., São P aulo: Atl as, 2014, p. 42. 9 O foro é o valor que se paga anualmente pela utilização de imóvel público em regime de aforamento ou enfiteuse, em razão de que o foreiro ou enfiteuta não possui o domínio pleno do imóvel, mas somente o domínio útil (uma vez que a nua pro pri edad e perten ce ao ent e púb li co). A taxa de ocupação , apesar do nome, não ostenta natureza tributária, e refere-se ao valo r pago p ela ocupação, a tí tul o precário , de um imóvel púb li co. Já o laudêmio é um valor pago ao ente púb lico ti tul ar da nu a propriedad e como forma de compens ação p elo fato d e este não exe rcer o di reito d e conso lid ar o domín io plen o q uand o da transm is são do do mín io ú ti l a terceiro (transação com escritura púb li ca defin it iva de “ compra e vend a” – na ver dade, escritura de transferência do domínio útil). O foro e a taxa de ocupação são pagos anualmente, podendo ser o pagamento dividido em cotas. Os possuidores de imóveis localizados em áreas de marinha dividem-se em dois tipos: ocupantes (têm 2
apenas o direit o d e ocupação, a tít ulo precário, e são a m aioria) e foreiros (os q ue po ss uem so b regi me de aforamento , sendo titulares também do domínio útil e detendo mais direitos que o mero ocupante). A maior aplicação prática destes institutos se dá quanto aos chamados terrenos de marinha , de propriedade da União.Conforme o Decreto-Lei nº 9.760/1946, são terreno s d e marinha, em uma profun did ade de 33 metros, medid os ho rizont almente, para a parte da terra , da pos ição da l in ha da preamar-média do ano de 183 1: a) os s itu ados n o cont in ente, na c os ta marítima e nas margens do s rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas, situados em zonas onde se faça sentir a influência das marés. A enfiteuse ou aforamento, modalidade de direito real sobre coisa alheia, consiste na divisão do domínio em direto, exercido pelo proprietário ou senhorio, e útil, transmitido ao enfiteuta ou foreiro, que fica obrigado ao pagamento de uma pen são anu al ou foro . Tratando-se de direito real de caráter perpétuo, o domínio útil é passível de transação onerosa, hipó tese em que, c aso não seja exercido o direito d e opção pelo s enhorio direto de cons olid ação do domínio pleno, será devido pelo enfiteuta o pagamento do laudêmio . O art. 3º do Decreto-Lei nº 2.398/1987 dispõe que o pagamento de laudêmio sobre terreno da União, correspondente a 5% do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias nele realizadas, somente é devido na hipótese de constituição de enfiteuse, embora o regulamento de tal dispositivo (Decreto nº 95 .760/ 198 8) pretend a ampl iar o p agamento do laud êmio também para a transf erência d e mero direit o d e ocup ação. 10 STJ: RE sp 1.133 .696, Rel. Min. Lui z Fux, jul gamento em 13/ 12 /20 10 . Primeira Seção, DJE de 17/12/20 10. 11 No ju lg ament o p elo STF do RE 2 28 .800-D F, restou afast ado o ent end imento de q ue a co mpen sação fin ancei ra se t ratav a de trib ut o, afirmando tratar-se de um a receita patrim on ial: Ementa: Bens da Un ião: (recursos min erais e pot enciais h ídri cos d e
energia elétrica): particip ação d os entes federados no prod uto ou compens ação fin anceira por sua exploração (CF , art. 20, e § 1 º): naturez a jurídica: cons titu cionalidade da legi slaçã o d e regência (L. 7. 990/ 89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/9 0). 1. O trata rse de prestação pecuniária com pu lsó ria ins tit uí da por lei não f az necessariam ente um trib uto da particip ação no s result ados ou da compens ação finan ceira pre vi stas no art. 20, § 1º, CF , que conf ig uram receita pat rimoni al. 2. A obri gação ins ti tuí da na L. 7.990/ 89, so b o t ít ulo de “ compens ação fin anceira pela explo ração de recurso s min erais ” (CFEM) não corre sp ond e ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obst ante, é constit ucional, por am oldar-se à a lternativa de “ participaç ão no produt o da ex ploraçã o” dos aludid os recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (STF: RE 228.800, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ju lg ament o em 25 /0 9/ 20 01 . Pri meira Turma,DJ de 16/11/2 001) 12 Cabe registrar que a Lei nº 12.858/2013 destina às áreas de educação e saúde parcela da participação no resultado ou da compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição, com a finalidade de cumprimento da meta prevista no inciso VI do caput do art. 214 e no art. 196 da Lei Maior. Configura um exempl o de vi ncul ação de receitais patrimoni ais a fin s cons tit ucio nalmente relevantes. 13 Conforme art. 17 da Lei n º 9.648 /19 98 . 14 A Lei nº 12.734/2012 alterou dispositivos da Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997) e da Lei do Pré-Sal (Lei nº 12.351/2010) para determinar novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Contudo, a nova sistemática de distribuição, com diminuição da parcela que cabe a Estados e Municípios produtores, teve sua eficácia su spen sa p or força de decis ão mono cráti ca (medid a cautelar) ad ref erendu m do P lenário de l avra da Min is tra do STF Cármen Lúcia, Relatora da ADI 4.917, que questiona os novos critérios legais. Registre-se que a Lei do Pré-sal (Lei nº 12 .351/ 201 0) foi al terada pela Lei nº 13 .365, de 29 d e novembro de 20 16 , para facultar à Petrob ras o direit o de preferência para atuar co mo o perad or e pos su ir p arti cip ação mín ima de 30% (trin ta p or cen to ) no s co ns órci os formados para expl oração de blocos licitados no regime de partilha de produção, sem, contudo, modificar os percentuais das participações go vernamentais n o result ado da expl oração.
15 Torres, Ricardo L obo . Op. cit., p. 191-19 2. 16 Silva, Almiro do Couto e. Comentários ao art. 20 da Constituição Federal.
in Canotilho, J. J. Gomes [et al.]
(Org.) .Comentários à Constit uição do Brasil . São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. 17 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . 6. ed. São P aulo: Revista do s Tribun ais, 2014, p. 380-381. 18 Como bem advertiu o STF no ju lg amento d a ADI nº 80 0, não se deve conf un dir a fig ura do chamado “ selo -pedágio ”,
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inegavelmente uma taxa, com o pedágio cobrado nos moldes atuais, que configura preço público. Deste modo, não era in correta a po sição anterio r do STF present e no RE 181.47 5, por se tra tar de outra r ealidade ju rídi ca: “ Ementa: Cons ti tuci onal . Tribu tário. P edágio . Lei 7.71 2, de 22 .12.88. I. Pedágio : n atureza jurídi ca: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II. Legitim idade consti tucional do pedágio i nst ituí do pela Lei 7.712, de 19 88. III . R.E. não conhecido.” (R E 1 81.475, Re l. Min. Carlo s Vello so, j ul gamento em 04/ 05/ 19 99. Segun da Turma, DJ 25/0 6/19 99). Aí se estava a trata r do “ selo-pedágio”, uma exação compul só ria a to dos os us uários de rod ov ias federais , por meio d e um pagamento renovável mensalmente (art. 3º do Decreto nº 97.532/1989), independentemente da frequência de uso das rodovias. Era cobrada antecipadamente, como contrapartida a um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. A atual configu ração j urídica do pedágio é o utra, c omo s alienta o voto do Min. Teori Zavasc ki, rela tor da A DI nº 8 00: “ Esse último somente é cobrado se, quando e cada vez que houver efetivo uso da rodovia, o que não ocorria com o ‘seloped ági o’ , que era exigid o em val or fixo, in dep end ent ement e do nú mero de vezes qu e o con tri bu in te fazia us o das est radas durante o mês. (...) o pedágio é espécie de preço público por não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodo vi a; ou seja, é uma retribu ição facultati va paga apenas m ediant e o uso vo lu ntário d o serviço.” STF: AD I nº 80 0, Rel. Min . Teori Zavascki , julg amento em 11/ 06 /20 14. P lenário, DJE de01/07/20 14. Calien do , Paul o. Coment ários ao art. 150 , V. in Canot il ho , J. J. Gomes [et al .] (Org .).Comentários à Constituição do Bra sil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edição eletrônica. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Op. c it., p. 380 -389 . “ A partir da qu eda do muro de Berlin (19 89 ), qu e, com o seu s imbo lis mo, marca o iní cio d o pro cesso d e glo bali zação, a crise do socialismo e dos intervencionismos estatais e a mudança dos paradigmas políticos e jurídicos, fortalece-se o Es tado Democrático e Social Fiscal, que co inci de com o E stad o D emocrático e Social de Di reito [...]. Mantém caracterís ti cas do Estado Social, mas passa por modificações importantes, como a diminuição do seu tamanho e a restrição ao seu intervencionismo no domínio social e econômico. Vive precipuamente dos ingressos tributários, reduzindo, pela pri vat ização de s uas empres as e p ela d esreg ul ament ação d o s oci al, o apo rte d as recei tas pat rimoni ais e parafiscai s. P rocu ra,
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na via d a despesa púb lica, dim inui r as desig ualdades so ciais e garantir as condi ções nece ssárias à entrega de pre stações pú bl icas nas áreas da saú de e da edu cação, aban do nan do a ut op ia da in esg ot abi li dad e do s recurs os pú bl ico s. Nel e se equilibram a justiça e a segurança jurídica, a legalidade e a capacidade contributiva, a liberdade e a responsabilidade.” Torres, Ricardo Lobo. Op. cit., p. 9. Marti ns , Ives Gand ra da Sil va. Teoria da Im pos ição Tribut ária. in Martin s, Ives Gand ra da Silva (Coord.). Curso de Direito Tributário . 2. ed., Belém: CE JUP, 19 93 , p. 9-12 . Adv ertia Amilcar de Araújo Falcão qu e “ não é o fato g erador q uem cria a ob rigação trib utária. A fon te de tal o brig ação, a energia ou força que a cria ou gera é a própria l ei” (Falcão, Amíl car de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária . 6 . ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 4). Por sua vez, Geraldo Ataliba esclarece que o vínculo obrigacional que corresp ond e ao conceit o d e trib ut o n asce, por força de lei, da o corrência d e fato q ue ele cham a de fato i mpon ível . Para ele, a config uração d o fato (aspecto m aterial), sua conexã o com algu ém (aspecto p esso al), sua lo calização (aspecto espacial) e s ua consumação num momento fático determinado (aspecto temporal), reunidos unitariamente determinam inexoravelmente o efeito jurí dico desejado pela l ei: criação de u ma obrig ação j uríd ica concreta, a cargo de pes soa d eterminad a, num momento preci so (At ali ba, Geral do .Hipótese de Incidência Tributária . 2. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 197 5, p. 68). O mestre po rtug uês Jos é Casalta Nabai s afirma “ Como d ever fun damental, o impos to não pod e ser encara do nem como um mero poder para o estado, nem como um mero sacrifício para os cidadãos, constituindo antes o contributo indispensável a uma vida em comunidade organizada em estado fiscal. (Nabais, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos . Coimbra: Al medin a, 2004 , p. 35). Expressão utilizada por Ricardo Lobo Torres (A Legitimação da Capacidade Contributiva e dos Direitos Fundamentais do Contribuinte. in Schoueri, Luis Eduardo (Coord.). Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quarti er Latin , 200 3, p. 43 2), citando Buchanan, Ja mes M. em The Limits of Liberty (Chicago: The University of Chicago Press, 1975, p. 112), que fala em LIBERTY TAX , para significar que o tributo implica sempre perda de uma parcela de li berdade (“ on e degree of freedom não is l os t”) e KIRCHHOF , Paul , Besteuerung (WDS tRLdo39: 233,1981): “ O nd Eassegura igentuma liberdade direito fundamental do proprietário protege a propriedade contra a tributação, umas proprietário no Es tado Fiscal” . Torres, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação : imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 121-175; 270 e 376. Machado , Hug o de Brito. Os Princípios Jurídi cos da Tributação na Constit uição de 1988. 3. ed. , São P aulo: Revist a dos Tribunais, 199 4, p. 91-98. Vanoni, Ezio. Natureza e Interpretação d as Lei s Tributárias . Rio d e Janeiro: Fin anceiras, 19 32, p. 125 . Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Br asileiro . 14. ed., São P aulo: Revis ta dos Tribunais, 198 9, p. 171. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de dire ito admini strativo : parte introdutória, parte geral e parte especial. 11. ed. Rio d e Janeiro: Forense, 199 7, p. 292. Gasparini, Dió genes. Direito a dministrativo . 8. ed., São Paul o: Saraiva, 200 3, p. 706-70 7. Podemos dizer que a voluntariedade desta receita pública estaria implícita no regime de Direito Privado que regula a herança vacante e sua destinação ao patrimônio público. Registre-se que o Código Civil de 1916, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 8.049/1990, determinava que a herança vacante passaria ao domínio dos Estados ou do Distrito Federal, e estes estavam obrigados a aplicá-la em fundações desti nadas ao d esenvolvi mento d o ensi no univ ersitário, nos termos do Decreto-lei nº 8 .207 /194 5. Em um breve perí od o (193 9 a 194 5), por força do Decreto -lei nº 1 .907/ 19 39 , a herança vacant e era sempre deferid a à Uni ão, qual qu er que fosse o lugar ond e domiciliado o falecido ou aberta a sua s ucessão. O Decr eto-lei nº 1.907 /193 9 foi revog ado pelo Decretolei nº 8.207/1945. Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil : d ireito das s ucessõ es. Vol. 6. 20 . ed., Rio de Ja neiro: Forense, 2013 , p. 76, 159-160 . Conforme alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 84/2014.
Nes te sen ti do , a Lei 9.703 /1 99repassados 8, qu e d is põ e sCaixa ob re oEconômica s dep ós it osFederal ju di ciai s e aextraj ici ais do de Tesouro tri bu to sNacional, e co nt rib ui ções federais, determina quenºestes sejam pela para ContaudÚnica independentemente de qualquer formalidade, podendo ser utilizados pela União. 38 Constituição Federal de 1988 – Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos
compulsórios: I – p ara at ender a despesas ex traordin árias, decorre ntes de calamidade públi ca, de guerra exte rna ou
sua im inência ( ...). 39 Consti tuição Fede ral de 19 88 – Art. 154. A U nião poderá instituir: (...) II – na iminência ou no caso de g uerra externa,
impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as ca usas de su a cri ação . 40 Um exempl o d e receita extra ordi nária derivad a da tri but ação (IR e mul ta) de recursos no exterior n ão declarados, e q ue na
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su a primeira etapa (encer rada em 31/ 10 /20 16) gerou um aporte de cer ca de 45 bil hões d e reais aos co fres púb lico s no ano de 2016, foi aquele decorrente da Lei nº 13.254/2016, que instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recurso s, bens ou di reitos de src em lí cita, não declarados o u d eclarados inco rretamente, remetid os, manti dos no exterior ou repa triados p or resident es ou do miciliados no P aís. Uma das justificativas para a crise financeira e desequilíbrio fiscal pelo qual o Estado do Rio de Janeiro passa - e que acarreto u a decretação de “ Est ado de Calamidad e Financeira” em ju nho de 201 6 (Decreto n º 45.69 2/2 01 6), além da qu eda na arrecadação de ICMS e aumento nas renú ncias fiscais , foi a dimin ui ção do preço do barril de p etróleo (de US$ 1 10 ,00 em 2013 para cerca de US$ 50,00 em 2016), com a consequente redução na arrecadação dos royalties . Pelo lado da despesa, verificou-se um crescimento exc essivo nos gastos com pessoal ativ o e in ativo. J á quanto à dívi da púb lica do Estado do Rio de Janeiro para c om a Uni ão, o salto foi o lí mpico , parti nd o de R$ 57 ,6 bil hões em 20 10 p ara o pat amar de R$ 10 1,4 bi lh ões em 201 5. Regist re-se qu e também decretaram o E st ado d e Calamid ade Financeira os Est ados do Rio G rande do Sul (Decreto nº 53.303, de 21/11 /20 16) e o de M inas Gera is (Decr eto nº 47.101, de 05/12 /201 6). At é a promul gação da Lei nº 11 .457 d e 16 de março de 20 07. Dória, Antônio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e o Due Process of Law. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 17 5. Vanoni, Ezio. Natureza e Int erpretação d as Leis Tributárias . Trad. Rub ens G omes de Sou za. Rio d e Janeiro: Financeiras, p. 71 -79 .
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gues , Jos é Marcos. Direito Tributário e Meio Ambiente . 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007 , p. 47-49. 46 Domin Al iomar Baleeiro relac io na uma dúzia de ex empl os d e intervenção do Es tado p or meio d os i mpo sto s extrafis cais: “ a) pro teção à produ ção nacio nal , agríco la ou fabri l, pel as tarifas aduanei ras, qu e Veneza adot ou des de o fim da Idade Média, e a França, desde o século XVII, pelo menos , ou aind a po r gravames s ob re a navegação m ercante q ue con corre com a nacion al (atos de navegação de Cromwell etc.); b) combate ao luxo e à dissipação pelos chamados ‘impostos suntuários’ ou para po up ança e formação decap it ais ; c) medi das de amparo à saúd e púb li ca e à hig ien e alimentar po r impo st os so bre pro du to s inferiores, que concorrem com outros de maior valor nutritivo e ricos em vitaminas etc. (impostos que agravam o custo da margarina, nos Estados Unidos, em favor do maior consumo da manteiga de leite); d) fragmentação dos latifúndios ou remembramento de minifúndios e punição do ausentismo por impostos progressivos sobre a área desocupada ou sobre as heranças recebidas por pessoas residentes fora da jurisdição do governo, que exerce o poder de tributar; e) política demog ráfica cont ra o neomaltu sian ismo através d e isençõ es às famíl ias p rolí ficas e majorações so bre sol teiros e casais s em filho s; f) incentivos por is ençõe s às i ndús trias nov as; g) estí mulos à construção e ao aproveitam ento d e áreas u rbana s po r meio de tributação drástica sobre os terrenos baldios ou ocupados por prédios velhos, mesquinhos ou em ruínas; h) restabelecimento da propensão ao consumo, como política fiscal, através de impostos progressivos sobre a herança e a renda, espec ialmente sobre lu cros não di stribu ídos pelas so ciedades, no p ressup osto de que a concentraç ão das f ortunas nem sempre ajuda o investimento, nem a prosperidade (aplicação da teoria keynesiana); i) preservação da moralidade e da bo a-fé do po vo atrav és de fort es impos to s de con su mo so bre baral ho s, dad os e artefatos para jo go ou so bre bi lh etes de loterias, sorteios etc.; j) política monetária nacional, tributando-se proibitivamente os bilhetes de bancos estaduais (imposto americano de 1866 na base de 10% sobre o valor das emissões desses bancos); k) política de nivelamento das fortunas e rendas por inspiração socialista ou para eliminação de famílias rivais na conquista ou manutenção do poder (impostos médicos em Florença, nos séculos XV e XVI); l) política fiscal para manutenção do equilíbrio econômico pelo controle das tendências à flutuação ou de estímulo ao desenvolvimento econômico, sobretudo nos países novos”.( Uma Introdução à Ciência das Finanças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Fo rense, 1997 , p. 191). 47 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed., Rio de Janeiro: Reno var, 201 1, p. 188. 48 Como exemplo , citamos Banco do Brasil , Caixa Econ ômica Federa l, P etrobras, El etrobras, dent re out ras. 49 Consti tuição Fede ral – art. 20, § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrit o Federal e aos Municípios,
bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, platafo rma continental, mar territo rial ou zona econômica exc lusiva, ou compensação financeira por essa
exploração . 50 Lei nº 7. 990/198 9 – Institui, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, compensação financeira pelo resultado
da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídri cos para f ins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, e dá outras pro vidênc ias . 51 A Lei nº 12.734/2012 alterou dispositivos da Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997) e da Lei do Pré-Sal (Lei nº
12.351/2010), estabelecendo novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. Contudo, a nova si stemática está sus pens a por força de dec is ão na ADI nº 4.91 7. 52 Scaff, Fernand o Facury. Roy alt ies do Petróleo, Minério e Energia : asp ectos consti tucion ais, financeiros e tribu tários. Sã o aulo: Revista dos Tr ibun ais,do 2014 , p. 23.: as regra s d o jo go. Rio de Ja neiro: Ag ir, 2011, p. 28. 53 P Farias, Lindbergh. Royalties Petróleo 54 Ibidem, p. 95. 55 Apes ar de sere m normalmente realizadas a tít ul o g ratuit o, eventu almente o d oado r pod eria estabelecer um encargo oneros o qualquer para o Estado, como, por exemplo, a doação de dinheiro com a obrigação da construção de um hospital em det ermin ada área. 56 Segund o leciona Héctor V illegas, “ la mayor par te de los ing resos son obt enidos recurriendo al patrim onio de los part icu lares en forma coacti va y medi ant e lo s tri bu to s”. (Curso de Fi nanzas, Derecho Financiero y T ributari o . Buenos Ai res: Depal ma, 1975 , p. 9). 57 Incluím os n o gênero “ contribui ções” a s s eguint es espéc ies: cont ribuições de m elhoria, a s cont ribuições de in terve nção no domínio econômico, as contribuições de interesse de categorias profissionais e econômicas, as contribuições sociais e a contribui ção d e ilum inaçã o p úbl ica. Nes te sen ti do , a Lei nº 9.703 /1 99 8, qu e d is põ e s ob re o s dep ós it os ju di ciai s e extraj ud ici ais de tri bu to s e co nt rib ui ções federais, determina que estes sejam repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, podendo ser utilizados pela União. 59 Gomes, Emerson Cesar da Silva. Fundamentos das Transferências Intergovernamentais. Direito Público , Vol . 1, nº 27 , mai./jun . 2009 , p. 83. 60 Cada uma das princi pais t ransferências d e recursos d a União p ara estado s e mun icíp io s, e dos estado s para os mun icíp io s, é avaliada com base nos seguintes quesitos, que constituem características desejáveis para as transferências: autonomia do s governos subnacionais para gerir seus recursos e fazer escolhas quanto à sua alocação; accountability na relação entre eleitor e gestor do governo subnacional que recebe a transferência; redistribuição regional da capacidade fiscal, da qualidade e quantidade dos serviços públicos, da renda e de oportunidades ; redução do hiato entre a demanda economicamente viável por bens e serviços públicos e a capacidade fiscal de cada governo subnacional (hiato fiscal); flexibilidad e para absorção de choques econômicos positivos e negativos; independência em relação a negociações de 58
ordem políticana determinação de montante, critérios de partilha e periodicidade de entrega das transferências; incentivo à internalizaç ão, pelos go vernos s ubnacionais, de ex terna lid ades gera das po r bens e s erviços públ icos o fertados por esses governos; incentivo à responsabilidade fiscal e à gestão eficiente dos recursos transferidos. (MENDES, Marcos; MIRANDA, Rogério Boueri; COSIO, Fernando Blanco. Transferências Intergovernamentais no Brasil: diagnóstico e pro po st a d e reforma. Textos P ara D is cus são n. 40 . Co ns ul to ria Leg is lat iv a do Senad o Federal. Co ord enação de Es tu do s. Brasí li a, abril d e 2008 , p. 7.) 61 Cont i, José Mauricio. Federalismo fiscal e fundos de par ticipação . São P aulo : Juarez de Oli veira, 200 1, p. 16. 62 Ibidem, p. 30. 63 “ Cons tit ucio nal. ICMS. Repartição de rendas tribu tárias. Prodec. Program a de Incentiv o Fiscal de Sa nta Catarina. Retenção, pelo Estado, de parte da parcela pertencente aos Municípios. Inconstitucionalidade. RE desprovido. A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte in terestadual e in termun icip al e de com un icação, a qu e se refere o art. 158, IV, da Carta Magna p ertence de pleno di reito aos Município s. O re passe da quo ta constit ucionalm ente devida aos Municípi os n ão pode su jeitar- se à condição pre vis ta em pro grama de ben efíci o fis cal de âmbi to est adu al. Li mit ação qu e con fig ura in dev id a in terferênci a do Es tad o no si st ema constitucional de repartição de receitas tributárias.” (RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18/06/20 08, P lená rio, DJE de 05 /09 /2 008 , com repercuss ão geral). No m esmo s enti do: AI 64 5.282 -ED, Rel. M in . Cármen Lúcia, julgamento em 01/02/2011, Primeira Turma, DJE de 18-2-2011; RE 531.566-AgRRE 531.566-AgR, Rel. Min.
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Joaquim Barbosa, julgamento em 09/06/2009, Segunda Turma, DJE de 01/07/2009; RE 477.854RE 477.854, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 28/04/2009, Segunda Turma, DJE de 22/05/2009; RE 459.486-AgRRE 459.486-AgR, Rel. Min. Celso d e Mello , julg amento em 11/ 11 /20 08 , Segun da Turma, DJE de 06/02/20 09. Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Es quematizado . 3. ed., São P aulo: Método , 2009, p. 62 0. P aulsen, Leandro. Direito Tributário : Const itu ição e C ódi go Tribut ário à lu z da doutrina e jurisp rudência . 16. ed., P orto Alegre: Livrar ia do Ad vogado, 2014 , p. 513. Expressões ut il izadas por Laf ayete Jos ué Pett er ( Direito Financeiro . 6. ed., P orto Al egre: Verbo Jurídico, 20 11, p. 230 ). Tributo vinculado é aquele cujo fato gerador está relacionado a uma atividade estatal em favor do contribuinte, enquanto que o tribut o n ão vin culado in depende de qualq uer atividade estatal específ ica em prol d o cont ribuin te, fund amentando-se essencialmente na capacidade contributiva.
68 O produto da arrecadação do Imposto Territorial Rural (ITR) também se destinará ao Distrito Federal se o imóvel nele
estiver situado.
69 Os critérios e prazos d e crédi to das parcelas d o p rodu to da arrecadação do ICMS e do IPVA a serem transferidos para os
Município s são regulados pela Lei Com plementar nº 63/1 990 (altera da pela LC nº 123 /20 06). 70 Embora nem a Constituição Federal de 1988 nem a legislação de regência façam menção à criação de um fundo específico, a
expressão é amplamente utilizada. 71 Cont i, José Mauricio. Federalismo fiscal e fundos de par ticipação . São P aulo : Juarez de Oli veira, 200 1, p. 69. 72 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Repartição das Receitas Tributárias. in Martins, Ives Gandra da Silva (Coord.).
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Constituição brasileira de 1988 : interpretações. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p. 351-352. 73 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed., Rio de Janeiro: Reno var, 201 1, p. 371. 74 A Lei Complementar nº 62/1989 estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos
Fundos de P articipação. 75 A Lei Com plementar nº 91 /199 7 disp õe so bre a fixação do s coeficientes do Fundo de P articipaçã o dos Município s. 76 A Emenda Constit ucional nº 5 5/20 07 i nseriu esse disp osi tivo , que a cresce ao Fundo d e Participaç ão dos Município s mais
1% do produto da arrecadação da União do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados, com o objeti vo de atender à s d espesas com o p agamento d os salár ios dos servidores púb licos muni cipais no mês de dezem bro, que é acr escido do 13º s alário. 77 A Emenda Constit ucional nº 8 4/20 14 i nseriu esse disp osi tivo , que a cresce ao Fundo d e Participaç ão dos Município s mais 1% do prod uto da arrecadação da Un ião do Impost o d e Renda e do Impost o s obre P roduto s Indu strializados (além do 1,0% entregue n o p rimeiro decêndi o d e dezembro), sob retudo em razão da práti ca bastant e comum de os Muni cípi os pagarem a 1ª parcel a do 1 3º s alári o aos servi do res púb li cos mun ici pai s no mês de julh o. 78 Encerrado o ano de 20 12 , o Cong resso N acional n ão conseg uiu aprovar a tempo u ma nova no rma sobre os repasses . As sim, diante da não aprovação de nova lei complementar, o TCU aprovou o acórdão nº 3.135/2012, estabelecendo que o governo po deri a co nt in uar a reali zar o s repas ses con forme as regras prev is tas na Lei Complementar nº 62 /1 98 9, em 2013 , até qu e nova l ei seja aprovada . 79 Nas pal avras do relat or Min. Gi lmar Mend es: “ (...) o legi sl ado r, ao disci pl in ar o fun cio namento do s fun do s de partici pação , deve ser obsequi oso à finalid ade constit ucionalm ente prevista de redução das desigu aldades regionais, sem criar qualquer obstáculo à promoção desse desiderato. Até mesmo porque (...) a própria razão de ser dos fundos é conferir efetividade à exigência constitucional. (...) Por uma questão de lógica, é possível concluir que os únicos critérios de rateio aptos ao atendi mento d a exigên cia const it ucio nal são aqu eles que assi milem e retratem a realidade so cioeconô mica dos d esti natários das transferências, pois, se esses critérios têm por escopo a atenuação das desigualdades regionais, com a consequente pro moção do equ il íb rio so cio econ ômico entre o s entes federad os , revela-se primordi al q ue eles p ermit am qu e dados fáti cos , apurados periodicamente por órgãos ou entidades públicas (o IBGE, por exemplo), possam influir na definição dos coeficient es d e particip ação. Não se p ode pretender a m od ificação de u m determin ado status q uo , sem qu e se con heçam e se cons id erem as su as pecul iaridades. (.. .) Verifica-se, ademais, qu e, apesar de d is po r que o it enta e cin co po r cento dos recurso s serão d estinados às regiões Norte, Nordeste e C entro-Oe ste, a LC 62/19 89 não estabelec e os critérios de rateio ex igi dos constitucionalmente; ela apenas define, diretamente, os coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal. (...) Não parece ser ess e o comando con st it uci on al do art. 1 61 , II. (...) Não competi ria, p ort ant o, à lei complementar est abel ecer diretamente esses coeficientes. (...) A fixação de coeficientes de participação mediante a edição de lei complementar, além de não atend er à exig ência const it ucio nal do art. 16 1, II, somente se jus ti ficaria se aceit ável a abs urda hip ótes e segund o a qual os dados atinentes à p opul ação, à produçã o, à renda per capita , à receita e à despesa dos entes estaduais se mantivessem
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constantes com o passar dos anos. (...) Assim, julgo procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (...), para, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/1999, declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, I e II, § 1º, § 2º e § 3º, do Anexo Único, da LC 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. (ADI 2.727, voto do Rel. Min. Gil mar Mendes, ju lgamento em 24 /02 /20 10 , Plen ário, DJE de 30/04/2010 .) Segundo a LC nº 143/2013, os recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE), serão entre gues d a seguint e forma: I – os coeficientes ind ivid uais d e participaçã o d os E stados e do Di strito Federal no FPE a serem apli cados até 31 de dezembro de 2 015 serão aqueles con stan tes d o An exo Único da pró pria Lei Com plementar; II – a part ir de 1º de jan eiro de 20 16 , cada ent id ade ben efici ária receberá val or ig ual ao qu e foi di st rib uí do no corres po nd ent e decêndio do exercício de 2015, corrigido pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou out ro que vi er a sub stit uí-lo e pelo perce ntu al equivalente a 75% (sete nta e cinco po r cento ) da varia ção real d o Produto Interno Bruto nacional do ano anterior ao ano considerado para base de cálculo; III – também a partir de 1º de jan eiro de 2 01 6, a parcela que s up erar o mont ant e esp ecificado no it em II será d is tri bu íd a pro po rcio nal ment e a coefici ent es indi vid uais d e participaçã o o btid os a partir da com bin ação de fatore s repre sentativo s da p opul ação e do i nverso da renda domiciliar per capita da entidade beneficiária, assim definidos: a) o fator representativo da população corresponderá à part ici pação relat iv a da pop ul ação d a entid ade b eneficiári a na pop ul ação d o P aís , observ ado s o s l imites su peri or e inferior de, respecti vamente, 0,07 (sete centési mos ) e 0,012 (do ze mil ésimos), que i ncid irão uma úni ca vez nos cálcul os requeridos ; b) o fator represen tat iv o do inv erso da renda domicil iar per capita corresp on derá à part ici pação relat iv a do i nv erso da renda do micil iar per capit a da entid ade beneficiária na som a dos inv ersos d a rend a domicil iar per ca pita de todas as entidades. Estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação dos Estado s e do Di strito Federal – FP E, e do Fundo de P articipaçã o do s Municípi os – FPM, de que tratam as alíneas a e b do inciso I do art. 159 d a Cons titu ição. Dispõe sobre a fixação dos coeficientes do Fundo de Participação dos Municípios, segundo seu número de habitantes, conforme estabelecido no § 2º d o art. 91 d a Lei nº 5 .172/ 196 6 (CTN), fazendo -se a revis ão de su as qu otas anualmente, com bas e nos dad os oficiai s de po pu lação e de renda per capita apurados e produzidos pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatí stica – IBGE (Lei nº 8.443/ 1992 ). Est a lei foi alter ada pela LC nº 106 /20 01, dando nova redaç ão aos § § 1º e 2º do art. 2º. Disp õe sobre os cr itérios de rate io do Fundo de P articipaçã o do s Est ados e do Dis trito Feder al (FP E). Institui o Fundo Constitucional de Financiamento do Norte – FNO, o Fundo Constitucional de Financiamento do No rdes te – FN E e o Fund o Cons ti tu cio nal de Finan ciamento do Cent ro-O est e – FCO. Acresce os arts. 1º-A e 1º-B à Lei nº 10.336, de 19/12/2001, com o objetivo de regulamentar a partilha com os Estados, o Dist rito Feder al e os Município s d a arrecadação d a Contribui ção d e Inter venção n o D omínio Econôm ico in cidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível – CIDE. Com repercuss ão geral rec on hecida (jul gamento em 17 /11 /20 16 ). Ressalvo que essa classi ficação não é adotada pela do utrina t radicion al. Com a redação dada pelo D ecreto-Lei n º 1.939 /1 982 . Registre-se que, embora seja formalmente uma lei ordinária, foi recebida pela Constituição Federal de 1988 como sendo materialmente (de conteúdo e não de forma) a lei complementar responsável por estabelecer as normas gerais de Direito Financeiro, na dicção do art. 165, § 9º, CF /1 988 . STF: RE 13 8.284 , voto do Rel. Min. Carlos Vello so, DJ de 28/0 8/1 992 ; RE 146 .615, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Co rrêa, DJ de 30/06/1 995. Há q uem estabeleça a di ferença entre as receitas co rrent es e d e capital pela n atureza da causa arre cadadora, ou s eja, quando a receita deriv ar do poder i mpositivo do Est ado, estar-se-á di ante de um a receita corre nt e; se, por ou tro l ado, a receita derivar de u m ato volitivo , como a aqui sição de tí tulo s p úbl icos o u a remunera ção p ela util ização de bens patrimoniais do Estado, estar-se-á diante d e uma receita d e capital. Torres, Heleno Taveira. Fundos Especiais para Prestação de Serviços Públicos e os Limites da Competência Reservada em Matéria lso nr Ricardo Rod riguLo es;bo Torres, Heleno aveira. Princípios in P ires, d e Di Financeiro e Tributário – Es tud osFinanceira. em Homenagem ao PAdi rofesso Torres. Rio deT Janeiro: Renovar, 2006 , p.reito 35-61.
93 Segund o Arno ldo Wald, o fund o seria defin id o como um patrimôni o com dest in o específ ico, abrangendo elemento s ati vos e
pas si vo s vi ncu lad os a um certo regi me que os un e, medi ant e afetação do s ben s a determinad as fin ali dad es, q ue ju st ifiqu e a adoção de um regime jurídico próprio (Wald, Arnoldo. Da Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 8 0, out.-de z., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 199 0, p. 15). 94 Torres, Hel eno Taveira. Op . cit., p. 40-4 4. 95 Entretanto, o inciso XI do art. 11 da Instrução Normativa SRF nº 748 de 2007 determina que, assim como outras entidades
sem person alid ade jurídi ca, os fund os p úb li cos de natureza meramente contáb il d everão po ss ui r inscrição de CNPJ. 96 Torres, Ricardo Lobo. Os Fundos Especiais (texto mimeog rafado , formalment e não pu bl icado ). 97 Cont i, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fun dos de Participação . São Paul o: Juarez de Oliv eira, 20 01, p. 75. 98 Este adicional foi introduzido pela Emenda Constitucional no 55/2007, acrescendo ao Fundo de Participação dos
Município s mais 1% de parc ela do prod uto da arrecadação da Un ião do Impost o d e Renda e do Impos to sobre P roduto s Indu st rializados (transferindo , à épo ca, 48 % do tot al arrecadado des tes i mpos tos ), para o fim de atender às d espesas co m o pag ament o dos sal ário s dos serv id ores pú bl ico s mun ici pai s no mês de dezembro . 99
100
101 102 103
Este adicional foi 1% introduzido peladaEmenda Constitucional Fundo de Participação dos Municípios mais do produto arrecadação da Uniãonºdo84/2014, Impostoacrescendo de Renda ao e do Imposto sobre Produtos Indu st rializados (além do 1,0% ent regue no primeiro decêndi o d e dezembro), sob retudo em razão da p rática bastant e comum de os municípi os pagar em a 1ª par cela do 13º s alário aos servido res p úbli cos municipais no mês de ju lho . A EC no 84/2014, ao inserir a destinação de mais 1% da arrecadação de IR e IPI ao FPM, ampliou a transferência do total arrecadado d estes im pos to s para 49%, alterando o art. 159, I, CF: “ Art. 159 . A Un ião entregará: I – do p rodu to d a arrecadação d os impos tos sobre renda e proventos de qualqu er nature za e sobre produtos indu strializados, 49% (quar enta e no ve po r cento).. .” Extinta em 31/1 2/20 07. A expressão “ recurso carimbado ” sig ni fica qu e tais verbas j á estão marcadas (car imbadas) e d esti nadas a uma fin alid ade específica. Na P rop os ta de Emend a à Cons ti tu ição nº 4 /2 01 5 (orig in al) e nas P rop os tas nº 8 7/ 20 15 e 112/ 20 15 a ela apen sad as, tod as da Câmara dos Deputados, nãosomente havia previsão de (DRU). desvinculação de receitas Estados,dos do Deputados, Distrito Federal (DRE) e de em Municípios (DRM), mas tão da União Contudo, ainda nadeCâmara foi apresentada, 08/1 2/20 15, a Emenda Adit iva nº 3 /201 5 à propo sta srci nal. Essa em enda aditiva in seriu as ref eridas DREs e DRMs. No subs tit utiv o adot ado pela Com iss ão Esp ecial const itu ída para a a provaçã o d esta PE C, a inov ação da emenda aditiv a foi incorporada, ainda que separada em dois artigos distintos (arts. 76-A e 76-B), sendo aprovada com estes dois novos in sti tu tos . A prop ost a foi recebida no Senado , já com a previsão de DRE e DRM, so b a classif icação de P ropo sta de Emenda à Constit uição nº 31 /201 6, tendo s ido aí também aprovada.
Como vimos, o Estado foi criado para atender à coletividade. Sua existência é meramente instrumental e subordinada ao interesse público. Em outras palavras, seu fim está ligado à satisfação das necessidades públicas, sendo desprovido de interesse pró pri o, sen ão para atender apenas ess as necess id ades col eti vas . Por óbvio, essas necessidades públicas requerem um conjunto imenso de recursos materiais e humanos para o seu atendi mento . Já se foi o t empo em qu e o E st ado, qu e nem sequ er pos suí a uma defini ção clara de suas funçõ es, se ut il izava da força bru ta para o bt er os meio s neces sári os para exist ir e, raras as v ezes, atend er às demandas do po vo . Os di reit os do s part icu lares e os interesses privados foram muitas vezes desconsiderados numa sobreposição de um suposto interesse público e das necessid ades (indiv iduais ) dos gov ernantes. Evoluímos muito, deixando para trás as ideias do governo individualista exercido pela força, para dar lugar ao governo democrático, fundado na lei, nos direitos individuais e coletivos. Também, ultrapassou-se a fase do governo da irresponsabilidade financeira, que gastava desmesuradamente, sem possuir uma fonte constante e justa de recursos para arcar com as su as in úmeras e elev adas des pesas. Deixou-se n o p assado a época em qu e se abus ava da impressão de papel -moeda como in stru mento p ara sup rir a necessid ade de recursos . Prevalece m, hoje, os id eais de jus tiça e equ ilí brio fis cal. Vivemos em um Estado de Direito, que possui claramente definidas as suas funções e objetivos, previstos, inclusive, no pró pri o texto con st it uci on al. Igu almente, as formas p ara at end er às demandas da so cied ade são regu larmente di sp os tas em lei. Direit os e deveres do E st ado encon tram-se na mesma pauta dos direit os e deveres do cid adão. Assim, nesse contexto, identificamos não apenas as funções básicas do Estado, o seu dever de atender às demandas relacio nadas com os Direit os Hu manos Fund amentais , como também as formas p ara realizar e finan ciar essas ativ id ades. A tribu tação g anha o status de prin cipal font e de fin anciamento estatal. E, se é certo dizer que os direitos mínimos necessários a uma existência digna do homem não podem ser atendidos sem os recurso s n ecess ários, é certo, tam bém, afirmar que to dos devem cont ribu ir para o f in anciamento do Est ado. P ortant o, não se há d e falar em mínimo existencial , direitos sociais ou em direitos fundamentais s em, necessariam ente, di scorrer sob re a su a prin cipal font e de fin anciamento : o Tribu to.
5.1.
DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E TRIBUTAÇÃO
Existem regras que toda sociedade deverá possuir, cujo respeito se impõe irrestritamente. Tais direitos são chamados de essenciais porque decorrem da própria essência do ser humano, e são considerados fundamentais porque estão na base da ordem social. São os direitos humanos fundamentais , que não podem ser negados, devendo, ao contrário, ser reconhecidos, respeitados e gara nti dos p elo Estado. Afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho 1 que esses di reitos h umanos fun damentais , graças ao reconh ecimento , ganham prot eção. São gara nt ido s p ela ordem ju rídi ca, pelo Est ado. Isto si gni fica passarem a gozar de coercibilidade. Sim, porque, uma vez reconhecidos, cabe ao Estado restaurá-los coercitivamente se violados, mesmo que o viol ador seja órgão ou agente do Estado . Sobre a fun ção dos di reitos humanos , lecio na Jos é Joaqu im Go mes Canoti lho 2 que os fundamentais função de ênci direitos de defesa dososcidadãos perspectiva: (1) constituem, pl direitos ano ju ríd ico -ob ject ivcumprem o, normasa de compet a negat iv a para po deressob púuma bl icodupla s, p roi bi nd o fun damental ment e anum ing erênci a destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (lib erdade negati va).
O Direito Constitucional traça as feições comportamentais do Estado e de suas relações com a sociedade. Através de suas caracterís ti cas pod eremos i dent ificar se est amos d iant e de um Est ado d e Direito ou de Fato, Democrático ou Tot alit ário, Lib eral ou A utocrático. É por su as lin has qu e poderemos analis ar a relação entre o Est ado e os Direitos Humanos, tendo em vist a que to do s ist ema jurídi co deverá se conformar com as dis pos ições cons ti tuci onai s como cond ição de valid ade de suas norm as. No caso bras il eiro , des de a no ss a pri meira Con st it ui ção repu bl ican a (18 91 ), já est avam express ament e enu merado s (exemplificativamente) os direitos fundamentais que iriam reger a sociedade brasileira. Em nossa atual Carta Constitucional (198 8), encon tramos n o seu Títul o II – “ Dos Direit os e Garantias Fun damentais ”, os Capít ulo s I a IV (arts . 5º a 16), que tratam dos direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade e os direitos políticos. Por sua vez, no Títu lo VIII – “ Da Ordem Social”, e ncon tramos matérias relativas à segu ridade so cial, saúde, pre vi dência e assis tência so cial, educação, desp orto , ciência e tecnol ogi a, comun icação s ocial, meio ambi ente, famíl ia, criança e adol escente, idos o e í nd io. Nes se cenári o, o Es tad o bras il eiro asp ira a harmoni zar o s in teres ses in di vi du ais com os de to da a col eti vi dad e, a fim de implementar, simultânea e equilibradamente, políticas sociais com o propósito de franquear igualdade de oportunidades, redistribuição de riquezas e desenvolvimento econômico sustentável. Possui como dever inafastável atender às demandas coletivas relativas aos direitos humanos fundamentais, f azendo-se cum prir o princípio consti tucion al da di gnid ade da pessoa humana. Isso se deve especialmente ao Direito Constitucional, que, através da Constituição Federal de 1988, confere maior efetividade normativa àqueles princípios fundamentais. Influencia sobremaneira todo o ordenamento e seus subsistemas, inclusive as normas sobre os direitos humanos fundamentais e as normas de Direito Financeiro, pois, como sabemos, não é po ss ív el oferecer os p rimeiros sem os recursos regi do s pelo seg un do . A superação do positivismo exacerbado, como paradigma de segurança jurídica e da tradicional interpretação normativa (pela mera subsunção de regras), permitiu, nas últimas décadas, a reafirmação dos direitos fundamentais, no que hoje se denomina pós-positivismo ou neoconstitucionalismo , com a ascensão dos princípios (e a distinção entre estes e as regras) e a po nd eração d e valo res, com o auxíl io da t eori a da argu ment ação,3 con duzi ndo à reaproximação en tre o d ireito , a moral e a éti ca, ingressando n a prática jurisprudencial e produzindo efeitos p osit ivos sobre a re alidade. 4 Nes sa tran sformação, o di reit o con st it uci on al bras il eiro reali za pap el det ermin ant e na mud ança parad ig máti ca: a 5 Constituição Federal de 1988; seus princípios fundamentais passam a ter maior efetividade normativa e influenciam sob remaneira todo s os demais si stemas do o rdenamento j uríd ico. P ara finan ciar essa gam a de deveres estatai s e não cair nas li mit ações fin anceiras da escassez de rec urso s a qu e o Es tado se submete, tendo de fazer escolhas entre as prestações que poderá oferecer à coletividade, o que hoje se denomina reserva do ossível ,6 p assa-se a requerer um a forma de finan ciamento cons tant e, porém juri di camente j us ta. E d espo nta a trib ut ação como send o esse mecanis mo. Portanto, para garantir o mínimo existencial, a dignidade da pessoa humana e atender aos preceitos dos direitos humanos fund amentais , cumpre in egável e fun damental papel o t ribu to. 7 Ass im, renasce o tema dos d ireito s hu manos n a tribu tação, rediscut in do -se os valo res da just iça social com o pano d e fund o para a inv est ig ação da ju st iça fis cal. Ao mesmo tempo em qu e o trib ut o p ass a a ser con si derad o a cont rapres tação garan ti do ra de toda uma gama de direitos fundamentais, coletivos e individuais, ganha também o status de dever f undamental inafastável, como u m si nal agma ou conditio sine qua non .
5.2.
JUSTIÇA TRIBUTÁRIA
Atribui-se a Aristóteles 8o início de inúmeras ciências, especialmente aquelas de ordem social, tendo em vista que esse filósofo se dedicou a todos os ramos do conhecimento, e foi o que primeiro mais desenvolveu os temas ligados à Filosofia do Direito. Lançou ele as primeiras noções de Justiça, não como valor relacionado à generalidade das relações metaindividuais, como faziam os estudiosos de sua época, mas dentro de um ponto de vista puramente jurídico, isto é, considerando as ideias de ustiça e equidade como fontes inspiradoras das leis e do direito. Foi o precursor de um conceito jurídico de Justiça, enfocandoa sob o contex to d a “ P olis ”, ist o é, mencionando s ua importância na estrutura da e laboraç ão das leis e do di reito, nece ssários à vi da gregária natural do h omem. Para Aris tó teles, som ente a est rutu ra da “ P oli s” (ou, modernamente, “ Est ado”) é capaz de pro mov er o b em, tendo po r fim a virt ud e e a feli cid ade. P ara ele o ho mem é um ani mal p ol ít ico , pois é levado à vi da p ol ít ica p ela pró pri a natureza. Tão influente foi o conceito de Justiça elaborado pelo filósofo da Grécia antiga que, ainda hoje, suas lições encontram-se em plena harmonia com os princípios de igualdade e equidade, norteadores de quase todos os ordenamentos jurídicos do mundo contemporâneo. Nesse conceito há fortemente a ideia de igualdade, trazendo em si uma função social na busca da
dignidade do homem, conferindo a cada um o que lhe é devido. É fato a constatação de elaboração de normas constitucionais e infraconsti tucion ais tend o como conteúdo geral o acolhi mento d as no ções elem entar es de j usti ça e igualdade, ser vin do de base para a org ani zação do Est ado e a normatização das con du tas so ciai s. Ass im, como b em regist ra Paul o N ader, 9 Os filó so fos qu e antecedera m Aris tó teles não chegaram a abordar o tema de j ust iça dent ro d e uma perspecti va j uríd ica, mas como valor relacionado à generalidade das relações interindividuais ou coletivas. Em sua Ética a Nicômaco, o Estagirita formulou a teoriza ção d a just iça e equidade, c ons idera ndo-as so b o prisma da lei e d o D ireito. T ão bem elabora do o s eu estud o q ue se po de afirmar, sem receio d e erro, qu e muit o p ou co se acrescentou , até nos so s d ias, àquele p ensamento src inal . A just iça procu ra estabelecer a igu aldade, de m od o que cada um deva rec eber o q ue efetiv amente l he correspo nda. Nem mais, nem meno s. Pode-se falar em justiça l egal , que re gul a a conduta de t odo s e a do s g overnantes em relação aos indi víd uos; em justiça distributiva , que leva a comunidade a repartir os bens e encargos conforme a capacidade e os méritos de cada um; e em justiça comutativa , que pre side as t rocas. No seu con junt o, as trê s modalid ades de just iça cons titu em o su stentáculo d a vida so cial. É do con ceito de ju sti ça que se deduz um a primeira acepção da palavra direit o, que si gni fica o reto, o adequado, o bo m e o jus to . Mas conforme Ricardo Lobo Torres 10 opo rtun amente ressalva, “ a reflexão so bre a just iça tribu tária só ap arece no fin al da Idade Média”. O riquí ss imo pens amento greco-romano s obre a jus ti ça, de P latão e Aris tót eles até Cícer o, não cont empl a, senão in cident almente, a quest ão do ju sto fis cal. A filo so fia medieval 11 é que vai recorrer ao argumento de que o tributo exigido além das necessidades do príncipe representa um furto, constituindo, em contrapartida, pecado ( peccatum ) o não pagamento do imposto justo. No Renascimento, o humanismo coloca o homem no centro de suas preocupações éticas, estéticas e políticas. P ermit e-se, então, a discus são do tema da just iça na tribut ação, com a preocupaçã o da is on omia (análise da cond ição do s po bres e ricos ) e da redist ribu ição de riquezas, levando ,12então, a prof un das mud anças sociais . Segundo Paulo Roberto Cabral Nogueira, o estudo histórico não deixa dúvida de que a tributação foi causa direta ou indireta de grandes revoluções ou grandes transformações sociais, como a Revolução Francesa, a Independência das Colônias Americanas e, entre nó s, a Inconf id ência Mineira, o m ais g enuí no e ideali st a dos mov imento s d e afirmação d a nacion alid ade, que teve como fund amental mot ivação a s angria econ ômica prov ocada pel a colô ni a po r meio do aumento da d errama. O direito tributário que conhecemos hoje é fruto de uma longa evolução, em que, inicialmente, o Estado não conhecia qualquer limitação, atingindo seu ápice no absolutismo monárquico, já que, no campo das imposições fiscais, era exercido desregradamente, na busca de recursos para seus confortos, luxos, ostentações, ou seja, para a realização de interesses de um Estado que era apenas um instrumento de realização pessoal dos próprios governantes. Finalmente, após várias lutas, revoltas e revoluções, alterou-se a história da humanidade, com a consequente mudança do sistema de tributação, hoje estruturado com bas e no E st ado Con st it uci on al de Direit o. Afirma Ricardo Lo bo Torres 13 qu e, com o advento do Estado de Direito Fiscal (que culti va a igualdade e a legalidade, onde o po der tribu tário j á nasce limit ado pela li berdade), estreitam -se as relações entre a liberdade e o tribu to . Nas suas palav ras o t ributo nasce no espaço aberto pela autol imitaçã o da lib erdade e consti tui o p reço da l iberdade , mas po r ela se lim ita e p ode chegar a oprimi-la, se o não contiver a legalidade. O imposto adquire dimensão de coisa pública e nele o Estado passa a encont rar a sua font e de fin anciamento , permit in do qu e os agen tes econô micos ampl iem a riqueza sus cetível de trib utação . Segund o o alemão Klaus Tipk e, 14 o moderno direito tributário está concebido com uma dupla finalidade, já que não se destina, exclusivamente, à obtenção de recursos. Ao mesmo tempo, procura dirigir a economia e a redistribuição de renda. (...) A Teoria da Justiça ou Ética é um ramo da fil oso fia, também da Filo so fia P olí ti ca, assi m como d a Filos ofia do Direit o e do Est ado. A Ética é a teoria do s p rincíp io s, regras, critérios ou padrões valorativos d a justi ça e do comportamento ju sto. Ain da que na lit eratura os conce ito s de “ Ética” e “ Moral” sejam frequentem ente us ados como s in ôni mos, nó s ent endemos como “ Éti ca” a teoria do compo rtamento ju sto , e como “ Moral” o comportamento ou agir segundo essa teoria. O legi slador, que observa a te oria do Di reito Tributário ju sto, demonstra moral tributária ou age moralmente em matéria tributária. O cidadão, que paga impostos segundo leis tributárias ustas, demonstra moral tributária ou age moralmente em matéria tributária.
De fato, in úmeros aut ores refleti ram e dis correram so bre a jus ti ça, cada qual cont ribu ind o d e forma particul ar e con stru ti va para a formação cont empo rânea des se con ceit o na seara ju ríd ica. Des de Han s Kel sen 15 , passando por Chaïm Perelman, 16 John Rawls, 17 Jürgen H abermas,18 Michael Walzer,19 dent re outros , até chegarmos às id eias de Robert A lexy 20 e Ronald Dw orkin. 21 Robert Al exy 22 propõe a construção de uma teoria jurídica dos direitos fundamentais mais concreta e pragmática que os demais autores, através da efetividade e aplicabilidade das normas constitucionais, com o aprimoramento de mecanismos de solu ção d e conflit os entre princípios jurídicos (diferencia ção ent re regras e p rincípios e a uti lizaç ão da po ndera ção), tendo no pri ncí pi o da di gn id ade da pes so a humana o pi lar cent ral da teo ria, aco mpan had o do s pri ncí pi os da ig ual dad e, da sep aração de po deres e do l egi sl ado r democrát ico na efeti vação da jus ti ça. Mas é com Ronald D work in 23 qu e encont ramos uma fun damentação mais co nsi st ente acer ca de jus tiça e di reitos humanos , po rqu e pro põ e o recon heci ment o moral e efeti vo des ses di reit os , dev id ament e perfilh ado s em s oci edad e, cuj os in teg rant es deveriam ser tratados com igual respeito e consideração ( equal protection ). Para ele, os direitos decorrentes de princípios morais ( arguments of principles ) seriam fundamentais por assegurarem uma esfera de liberdades inalienáveis do indivíduo, inclui ndo o s direitos indi vidu ais, políti cos, socia is, econômicos e culturais, pr escindind o de reconhecim ento legis lativo e com eficácia plena através do Poder Judiciário. Contudo, não se poderia exigir do Estado uma plena e absoluta garantia à liberdade pes so al, poi s se d evem reconh ecer como legí ti mas as medi das ut il it aris tas qu e o P od er P úb li co ad ot a para t orn ar melh or a vi da em sociedade. Ass im, identi ficamos uma nov a preocupação no D ireito Tribu tário: a realização da jus ti ça fis cal. Es se ramo do Direit o d eixa de ser um mero estatuto protetivo do contribuinte para ganhar vida no debate dos direitos humanos. Porém, não deixa de ser um eficaz ins trumento do Es tado a fazer frente a su as n ecess idad es fin anceiras, como t ambém colabo ra na redist ribu ição d e riqu ezas e na realização da justiça social, com respeito à dignidade da pessoa humana e à manutenção do equilíbrio econômico e da pro sp erid ade.
5.3.
O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS
Ora, se há um direit o, deve h aver também um dever qu e lhe s eja correspon dent e. Se exis te li berdade, haverá um cust o p ara usufruí-la. Se o Estado tem como função oferecer à coletividade uma gama de bens e serviços, estes devem possuir uma fonte de financiamento. O dever fundamental de pagar tributos 24 consu bstancia-se pela r ealizaç ão dos princípio s d a capacidade c ontrib utiv a, da di gni dade da pesso a humana e da sol idariedade, c omo expressõ es const it ucio nais d e uma ética fiscal pública. O tributo ideal volta a ser concebido como aquele cobrado na justa medida da proporcionalidade, respeitando-se as 25 diferenças e semelhanças entre os contribuintes, sua capacidade contributiva, o mínimo necessário existencial e o máximo 26 confis catório, além de o ut ras tant as p arametrizações im po stas , mormente as d e foro con sti tu cion al. E tudo isso deve ser devidamente apreciado sem perder de vista a premente necessidade da manutenção da estabilidade normativa, pelo respeito à segurança nas relações jurídicas, elemento essencial para a vida em qualquer sociedade. Isso porque em toda sociedade deve haver regras de convivência, sem as quais o homem, titular desses direitos humanos, não sobreviveria pací fica e harmoni cament e. E, particularmente no Brasil, com uma economia historicamente instável e uma sociedade repleta de desigualdades, sub metid a a um sis tema tribu tário v oraz e compl exo, mui tas v ezes con si derado i nju sto e desest imul ador ao empreendedoris mo, o Estado, cada vez mais, deve, com o devido equilíbrio e respeito à segurança jurídica nas relações fiscais, buscar não somente recursos para o cumprimento de suas atribuições primárias, mas, principalmente, promover o desenvolvimento social e a redist ribu ição d e riqu ezas, com a cons ecução d a almejada, porém qu ase ut ópi ca, justiça f iscal . Se o tributo , na atualid ade, passa a ser visto como o “ preço da l iberdade “ 27 – custo este srcin ário do pacto social firmado entre o cidadão e o Estado (e cidadãos entre si), em que o primeiro cede parcela do seu patrimônio (srcinário do capital ou trabalho ), em favor do segu nd o, que l he fornecerá bens e serviços para uma exis tência d ig na e sati sfatória em so ciedade –, é cer to que haverá norm as reguland o ess a relação, ond e direito s e obrig ações são devi damente esti pu lado s para cada uma das partes. De um lado, direitos fundamentais e individuais do cidadão na proteção da sua liberdade de trabalho, da propriedade privada e dignidade da pessoa humana; de outro, regras e princípios que configuram todo um sistema fiscal, permitindo estabelecer mecanismos funcionais e eficientes para realizar a função arrecadatória estatal. Lembra José Casalta Nabais 28 “ qu e o tema dos d everes fund amentais é reconhecidam ente cons id erado d os mais esq uecido s da dou trina consti tucion al contem porânea ”. Segund o o autor portug uês, isso ocorr e porque
como forma histórica de solução da relação de tensão entre o poder, não se podia deixar de conferir dominância à luta pelo di reito, expressa na af irmação esp ecífica das p os ições j uríd icas activ as do s p articulares f ace ao(s) pod er(es), e o q ue levo u a dar pri mazia qu ase abs ol ut a à reiv in di cação da no ção de di reit os su bj ecti vo s pú bl ico s (...) se trat ou tão só de dar pri ori dad e à liberdade (individual) sobre a responsabilidade (comunitária), o que se impõe, uma vez que esta pressupõe, não só em termos tempo rais mas t ambém em termos materiai s, a li berdad e, que ass im con st it ui um prius qu e disp õe de prim azia lóg ica, ont ológ ica, ética e polí tica face à resp ons abil idad e. Ass im, o dever fun damental de to do cidadão de pagar t ribu tos é um dever em favor d e si mesmo, como cid adão con trib ui nte e elemento integrante de uma coletividade que lhe oferece toda uma estrutura para conduzir sua vida e sobrevivência com harmoni a, liberdade e sati sfação. O d ever de pagar tribu to s é o preço dess e sis tema. P ercebe-se que as cons ti tui ções cont empo râneas con cretizaram, a parti r do final do século XVIII, o espí rito de lu ta cont ra a opressão dos governantes que se encontravam no poder e o exerciam de forma absoluta, tendo na supremacia do Direito, espelhada no p rimado da Cons titu ição, a busca da ins titu ição de um governo n ão arbitrário e lim itado pelo respeito devido aos di reitos do Homem.29 Todas elas, desde as primeiras (americana e francesa), enunciavam Declarações de Direitos. O mesmo ocorreu com as bras il eiras , em que as du as pri meiras trazi am apenas as li berd ades pú bl icas , s end o, a part ir de 19 34 , i nt rod uzi do s também os di reitos s ociais e econôm icos e, final mente, na Cons ti tui ção atu al de 1988 , in serem-se os direit os d e soli dariedade. Mas o pont o importante é que não há um rol explícito ou uma sistematização dos deveres fundamentais do cidadão, simetricamente como ocorre com os direitos fundamentais. Assim, temos no Capítulo I do Título II da Constituição Federal de 1988 a proclamação “ Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos ”. Entretanto, em raros momentos encontramos expressamente normas que atribuem deveres objetivos aos cidadãos, senão apenas aqueles deveres de votar e servir à justiça eleitoral (art. 14), de prestar o serviço mil itar (art. 143 ), de defender e pro teger o meio ambi ente (art. 225 ), de prot eger e amparar a cr iança e o ido so (arts . 227 e 229 ) e de compo r o tri bun al do júri , quand o ass im conv ocado (art. 5º, X XXVIII). José Afons o da Silva 30 nos relata que os conservadores da Constituinte clamaram mais pelos deveres que pelos direitos. Sempre reclamaram que a Constituição só estava outorgando direitos e perguntavam onde estariam os deveres? Postulavam até que se introduzissem aí deveres individuais e coletivos. Não era isso que queriam, mas uma declaração constitucional de deveres, que se impusessem ao povo. Os deveres decorre m dest es na medid a em que cada tit ul ar de direito s i ndi vid uais tem o d ever de reconh ecer e respeit ar igual d o out ro, bem como o d ever de com port ar-se, nas relações in ter-humanas, com po st ura democrática, c ompreendendo qu e a di gni dade da pes soa h umana do próximo d eve ser exaltada com a su a próp ria. Entendemos que a concreção desses deveres fundamentais dar-se-ia não pela consideração de uma categoria autônoma de normas, mas sim através de deveres correlatos a direitos, vale dizer, pelo respeito aos direitos fundamentais dos homens pelos pró pri os ho mens e pel o Es tad o, ass im como pel a implementação de to do s os comando s de so li dari edad e, express ament e arrolados na Constituição Federal, tais como aqueles encontrados no art. 1º, que, ao fundamentar o Estado Democrático de Direit o brasil eiro, o faz com base, dentre outros p rincíp io s, na dign idad e da pess oa humana. Ora, a realiza ção d os ideais si ntetizados p ela leitura do p reâmbulo da nos sa atual Car ta Consti tucion al pod e-se dar tanto pel a atu ação in di vi du al do s cid adão s, mot iv ada po r um esp íri to hu mano de so li dari edad e e col eti vi dad e, como também, e pri nci pal ment e, pela atu ação d o E st ado na realização do seu mún us . Entret ant o, depen der d a bo nd ade e s ol id aried ade i nat as ao ser humano na cons trução de um a sociedade ju st a pode ser algo u tó pico e remoto . P ortant o, dependem os d a ativi dade fis cal como font e de recursos p ara tal mist er, conclu in do-s e que a obrigação de tod os o s indivíduos de pagar tributos – dentro dos limites de sua capacidade contributiva – passa a ser considerada um dever fundamental. E, no campo t ribu tário, esse dever f und amental o rigi na-se na Const it uição Federal, como uma correspo nd ência aos di reitos 31 fundamentais, mas, sobretudo, pela realização da capacidade contributiva, juntamente com a imperiosa necessidade de realização dos princípios de uma ética tribu tária. da dignidade da pessoa humana, da função social e da solidariedade como mandamentos norteadores O dever de pag ar impo st os , afirma Tip ke, 32 é um deve r funda mental, pois o imposto não é meramente um sacrifício, mas, sim, uma contribuição necessária para que o Estado possa cumprir suas tarefas no
interesse do proveitoso convív io de tod os os cidadãos. O Direito Tr ibu tário de um Est ado de Direito não é Dire ito t écnico de conteúdo qualquer, mas ramo jurídico orientado por valores. O Direito Tributário afeta não só a relação cidadão/Estado, mas também a relação dos cid adãos u ns com os o ut ros. É Direit o da coleti vid ade. Tribu to , para Rica rdo Lob o Torres, é o dever fundamental estabelecido pela Constituição no espaço aberto pela reserva da liberdade e pela declaração dos direitos fund amentais . Transcende o con ceito d e mera ob rigação previs ta em lei, po sto que ass ume dimensão con st itu cion al. O dever não é pré-constitucional, como a liberdade, mas se apresenta como obra eminentemente constitucional. O dever fundamental, po rtan to , como o de pag ar tri bu to s, é corres pect iv o à li berd ade e aos di reit os fun damentai s: é po r eles li mit ado e ao mesmo tempo lhes serve de garantia, sendo por isso o preço da liberdade. Mas direitos e deveres fundamentais não se confundem, em absoluto, pois a liberdade que se transforma em dever perde o seu status negativus . O dever fundamental integra a estrutura bi lat eral e co rrelat iv a d o fenô meno ju ríd ico : gera o di reit o de o Es tad o cob rar t rib ut os e, também, o dev er d e p rest ar s ervi ços pú bl ico s; para o co nt rib ui nt e cria o direi to de exigir os dit os serv iço s púb li cos 33 . Os d everes fund amentais , de natureza não t ribu tária, segund o o referido aut or, cons ti tuem um mín imo no Es tado d e Direito e são su bsti tuíd os pelo trib uto, qu e é justam ente a pre staçã o pecuniária que gara nte a sub sis tência dos d ireitos f undamentais. As pres taçõ es in labore (serviço militar, júri e serviço eleitoral) se aproximam dos tributos porque, sendo ambos deveres fundamentais, nascem limitados pela liberdade individual e se destinam a garantir a liberdade. Essa identidade de natureza leva à possibilidade de substituição das prestações in labore pelo tributo: o Estado Fiscal oferece justamente a vantagem de garantir a liberdade do cidadão em seu grau máximo, através da substituição dos serviços obrigatórios pelo tributo, que permite a contratação dos profiss io nais encarregados d a defesa mil itar e da aplicação da jus ti ça. 34 Diante do exposto, não há como refutar a conclusão de que, para sustentar pragmaticamente o pacto social e o direito fund amental à l iberdade e di gn idad e da pess oa hu mana, exis ti rá também um ôn us. E t al preço estaria bas eado no dever jurídico
undamental de pagar tributos.
5.4.
SIS TE MA TRIBUTÁRIO NACIONAL
Se estamos analisando os tributos como principal fonte de receita pública, não podemos deixar de discorrer sobre como estes surgiram e como se desenvolveram, no Brasil, as suas diversas espécies ao longo da história e como hoje estão dispostos no s ist ema tributário n acional. No Brasi l, pri meiro no Período Colonial , fase histórica da exploração portuguesa, predominavam a corrupção, os pri vi lég io s, a s on egação e o con trab and o e, especial ment e, a expl oração fis cal da metróp ol e sob re su a colô ni a, não hav end o um sistema tributário organizado. Os tributos impostos pela metrópole abrangiam a vintena sobre a exploração do pau-brasil, especiarias e pescado, os direitos de portagem nos rios, as quintas (20%) de ouro, prata e pedras preciosas, e os dízimos (10%) das colheitas e do comércio com o exterior. 35 A partir da transferência da Famí lia Real para o Brasil, em 1808, ocorreram algumas alterações na cobrança de impostos. A abertura dos portos prov ocou a instit uição do Imposto s obre Imp ortações (Carta Régia de 28/01/1808), a criação do imposto do selo (Alvará de 17 de junho de 1809) e a regulamentação do Imposto Predial, com a alíquot a de 10% sobre o valor lo cativo denominado de décima urbana .36 Além desses, havia ainda a Contribuição de Polícia (Decreto de 13 de maio de 1809), a Pensão para a Capela Imperial (Alvará de 20 de agost o de 180 8), o imposto de sisa , onerando em 10 % toda com pra e vend a de imóveis (Alvará de 3 d e junh o de 1 809), a meia sisa do s escrav os , tribut ando em 5% toda vend a de escravos (A lvará de 3 de unho de 180 9), a Dé cima sobre legados e heranças (Alvará de 17 de ju nho de 180 9). 37 Surgem, ainda, na época do GovernoGeral, ros trib uto s,acomo a finta para ear sobre as o bras, a derramanos(impos que in cidi a naa proporção de 20%out sobre o ouro, que cust incidia a passagem rios, etoad erramado quetoderaos), a dízima sobre dízima já barcagem, redízimaso,bre 38 cobrada. Com a Proclam ação da R epública no Brasil , em 18 89, o s ist ema tribu tário p assa a estar def ini do n a Constituição Federal de 1891 , podendo-se, a partir dessa Carta, dizer que o Brasil ganha um sistema tributário, contendo inclusive limitações ao
po der de tri bu tar e reparti ção de competên cias tri bu tári as ent re a Un ião , os Es tad os e Muni cíp io s. Somente em 19 22 crio u-s e, pel a pri meira v ez no Brasi l, o Impo st o de Ren da. Ressal te-s e qu e, até a década d e 19 30 , o impo st o d e import ação era a p rin cip al forma de arrecadação d a Uni ão (cerca de 50 % das receitas), enqu anto os trib uto s s ob re o con sumo n em sequ er chegavam a 10% da arrecadação total, o que só se modificou com o desenvolvimento industrial, no Brasil, em décadas posteriores. O mesmo se dava quanto aos tributos estaduais, que tinham na tributação sobre a exportação (tanto para o exterior quanto para as operações in terestaduais ) sua maior font e, segu ida da trib utação sob re a trans miss ão de propriedade e sobre ind ús trias e prof iss ões. A Cons tituição Fe deral de 19 34 estabeleceu grandes m odi ficações no s is tema tribu tário d a época, especialm ente qu anto à repartição de receitas entre os vários entes federativos. Os estados ganharam a competência privativa para o imposto sobre vendas e consignações (o ICMS de hoje), perdendo, todavia, a competência sobre o imposto sobre exportações nas transações interestaduais. Já a Constituição de 1937 não realizou grandes modificações na tributação brasileira. Manteve no seu texto a estrutura anterior. Também não apresentou relevantes mudanças a Constituição de 1946 , senão para atribuir maior competência aos Município s, conce dendo-lhes o impos to do selo municip al e o i mpos to de ind ústrias e p rofiss ões, e ste qu e pertencia até e ntão aos Estados. Além disso, passam também a receber 10% da arrecadação do imposto de renda pela União. Na realidade, essa Constituição alterou a estrutura de distribuição de rendas entre os entes federativos, dando srcem ao sistema de transferências de recursos tribu tários. O fato é que cada um a das Consti tui ções bra sil eiras di spô s so bre o sis tema tributário, ate ndendo aos int eresses do poder de cada momento. Afinal, aqueles que detêm o poder circunstancial estabelecem as regras do Direito que lhes melhor convier. Assim foi na transição entre o Império e a República, nas alternâncias de regimes democráticos e autoritários do século XX e, ig ualmente, na passag em do regime mili tar para a Nova Repúb li ca, com a Const itu ição Federa l d e 198 8. Momento hist órico brasileiro relevante para a tributaçã o se deu no Regime Militar , instaurado em 1964, quando se realiza uma Reforma Tributária em 1965, através da Emenda Constitucional no 18/1965, com o objetivo de obter maiores recursos financeir os para o Es tado. Naquele per íodo foi i nst ituí do, em 196 6, o Códig o Tribut ário N acion al, que subsi ste até hoje po r recepção const itucio nal. 39 A Cons tituição Fe deral de 19 88 repre sentou a consoli dação d a redemocratizaç ão do Estado brasileiro. Após 2 0 anos de ditadura militar, a nossa sociedade encontrava-se sufocada pelo regime autoritário, acirrando-se os ânimos para urgentes mudan ças, não apenas qu anto ao regime pol ít ico. De um a maneira sup erficial, po demos di zer que a Con st itu ição Federa l d e 198 8 ofereceu uma vasta gama de direitos fundamentais individuais e coletivos; aboliu a censura e outros cerceamentos das liberdades; reduziu sobremaneira o poder individual do Executivo e, inversamente, fortaleceu os Poderes Legislativo e Judiciário, dentro do jogo de equilíbrio democrático de poderes; manteve o regime presidencialista (submetido a plebiscito em 1993) e a república federativa; fortaleceu também os Estados e Municípios; e, finalmente, reconstituiu o sistema tributário nacional , com a redistribuição de tributos entre os entes federativos e a respectiva repartição de receitas financeiras, solidificando a autonomia dos Estados e Municípios, atenuando os desequilíbrios regionais e ampliando os direitos e as garantias dos contribuintes. Igualmente, impôs maiores limitações ao poder de tributar estatal, estendendo à seara fiscal os valores de segurança jurídica, de liberdade e de igualdade, necessários para a efetiva realização da almejada justiça social, dent ro de um Es tado D emocrático de Di reito q ue naquel e momento ress urgi a. Sob a ótica arrecadatória, a estrutura tributária instituída a partir da Constituição Federal de 1988 gerou um incremento si gni ficativ o na arrecadação. No ano de 198 9, a carga trib utária brasil eira representava cer ca de 22 % do P IB nacio nal, passand o a ating ir o mont ante de 2 9,5% em 19 90. E, apó s i nú meras emendas cons tit ucio nais em matéria tribu tária qu e se su cederam, por mais de u m quarto de s éculo de vig ência da Ca rta, esse perc entual u ltrapassa os 3 5% do P roduto Inter no Bruto. 40 O si stema tributário da Cons titu ição Fe deral d e 1988 pode ser div idid o em quatro partes: a) Sistema T ributár io Nacional pro pri ament e di to (arts . 14 5 a 14 9), qu e in st it ui a est rut ura de tri bu tação , as esp écies tri bu tári as, o mod o de in cid ênci a, as competências etc.; b) Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (arts. 150 a 152), que estabelece os princípios tributários garantidores dos direitos do contribuinte e cria as imunidades tributárias; c) Distribuição de Competências Tributárias (ar ts. 153 a 156 e 19 5, CF), que atribui à União, aos Est ados, aos Município s e ao Dis trito Federal a in stit uição de impos tos e contribuições e; d) Repartição das Recei tas Tributárias (ar ts. 157 a 162), que di spõe s obre a par ticipação que cada ente federati vo terá no p rodu to da arrecadação. Apesar de encontrarmos na doutrina diversas classificações 41 diferentes a respeito das espécies de tributos no nosso 42 ordenamento jurídico (inclusive aquela classificação definida pelo STF ), a Const itui ção Feder al de 1 988 trouxe -nos q uatro 43 espécies de tributos, a saber: os impostos, as taxas, os empréstimos compulsórios e as contribuições (incluindo-se no
conceito as contribuições sociais, as de intervenção no domínio econômico, as de categorias profissionais e econômicas, as de melho ria e as de i luminação pú bl ica), que a partir de ago ra passamos a analisar ind iv idu almente.
5.5.
IMPOSTOS
Os im postos são tributos não vincu la dos , ou seja, seu fato gerador in depend e de u ma atuação est atal esp ecífica para com o respectivo contribuinte. Essa característica faz com que o produto da arrecadação dos impostos ingresse nos cofres públicos sem que haja uma contraprestação estatal correlacionada com sua cobrança, podendo o Estado aplicar os recursos – após as transferências tributárias 44 – em qualquer das suas despesas gerais, seja na educação, na segurança, na limpeza pública, nos hos pi tais etc., tu do conforme su a pro gramação orçamentária. Ass im, os i mpos tos geram uma arrecadação “ não afetada”, não est ando atrelados à ideia d e custo -benefício específico q ue os tributos vinculados possuem (taxas e contribuições). Por decorrência, este tributo terá na capacidade contributiva o pri nci pal parâmetro para a sua ins ti tu ição e cobrança. 45 Como o próprio Superior Tribunal de Justiça afirmou no acórdão do Recurso Especial nº 478.958-PR em 24/06/2003, o “ Estado não po de ser coagido à realiza ção d e serviços púb licos, com o cont raprestaç ão ao pagam ento d e impost os”. Isso não quer dizer, entretanto, que o Estado está desobrigado a oferecer bens e serviços para a coletividade com o produto dos recursos arrecadados pelos impost os. Muito pelo contrár io, os recursos financeir os srcin ários dos impos tos devem, onto log icamente, financiar as despesas públicas do Estado. O que não se pode é exigir deste uma atividade específica por decorrência do pag ament o de impo st o. Aspecto importante a ser identificado nos impostos para efeito de considerá-los como importante fonte de receita pública é a sua natureza: se fiscal ou extrafiscal. Isso porque a primeira relaciona-se com a sua função arrecadatória, ao passo que a segunda refere-se a uma função regulatória. Não existe tributo neutro, sendo certo que todos eles contemplam uma função pri mária e ou tra secu nd ária, cumulat iv ament e. A ss im, exist em os tri bu to s con cebi do s ess enci almente para arrecadar (mas qu e, indiretamente, causarão um efeito extrafiscal) e existem os tributos destinados a regular (mas que, da mesma forma, causarão um efeito arrecadatório). Como fonte de receita pública, importa analisarmos aqueles que possuem uma função primária arrecadatória, sem deixar de ident ificar aqueles ou tros que são extrafis cais, e qu e geram, por co ns equência e ef eito in direto , uma arrecadação para os cofres púb li cos , ainda que de meno r relevânci a orçament ária. O sistema tributário nacional possui, hoje, doze impostos , distribuídos privativamente entre a União, os Estados, o Dist rito Feder al e os Município s. A Uni ão Federal po ssui seis deles: 46 o Impos to de Import ação (II), o Impo sto de E xport ação (IE), o Impo sto de Renda (I R), o Impo sto sob re Produ tos Indu stri alizados (IPI), o Impo st o so bre a Propriedade T errit orial Rural 47 (ITR) e o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Os Estados e o Distrito Federal possuem três deles: o Imposto de Transmissão de Bens e Direitos (ITD), o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o Imposto sobre a P ropriedade de V eículo s Au to mot ores (IPVA). Os Muni cípi os p os suem três deles: 48 o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóv eis (ITBI), o Impo sto sob re Serviços (ISS) e o Impos to so bre a Prop riedade P redial U rbana (IPTU). Além desses, ainda é possível identificarmos a competê ncia residua l da União para criar, mediante lei complementar, outros impostos além do s previ st os n o art. 153, desd e que sejam não cumul ativ os e n ão tenh am fato g erado r ou bas e de cálcul o 49 similar aos demais impostos previstos na Constituição. Outrossim, a União poderá instituir os chamados impostos extraordinários quan do d a imin ência ou n o caso d e guerra externa. 50 Finalm ente, poderá ainda ser criado pel a União o Impo sto sob re Grandes Fortun as, através de L ei Compl ementar. 51 O Imposto de Importação (II) é um tributo de competência federal, que tem como fato gerador a entrada de produtos estrangeiro s no t errit ório n acional (art. 19 , CTN), 52 regulado p elo Decre to nº 6 .759 /200 9 (Regulam ento A duaneiro). Esse imposto possui tanto a função fiscal, arrecadando recursos para os cofres públicos, como também, e principalmente, uma função extrafiscal, sendo um dos prin cipais ins trumento s regul atório s qu e temos em nos so s is tema tribu tário, vol tado p ara a pro teção e fomento da econo mia int erna e equ il íb rio da balan ça comercial . O Impos to de Ex portação (IE) é um tribut o d e competência f ederal, e tem como fato g erado r a saíd a de pro dut os nacion ais ou nacionalizados do território nacional (art. 23, CTN), sendo também regulado pelo Decreto nº 6.759//2009 (Regulamento Aduaneiro). Igualmente ao Imposto de Importação, esta exação possui uma função extrafiscal, especialmente para instrumentalizar a pro teção do mercado lo cal. As si m, ensin a Hugo de Brito Machado53 que o Im pos to de Exportação
deve ser utilizado para inibir as exportações, quando isto seja necessário para evitar o desabastecimento do mercado interno. É
incomparavelmente melhor que a proibição pura e simples da exportação do produto, pois permite, com o ajustamento das alíquo tas, que o preço do p roduto , no mercado n acional, não seja avilt ado. O adquirente no territó rio nacional terá a penas o di ferencial d e preço q ue o i mpo st o representa, poi s ao p rodu to r rest ará sempre a opção d e expo rtar. Em termos de arrecadação, trata-se de u m trib ut o d e baixa re levância f in anceira, já qu e em po ucos casos está est abelecida sua incidência, uma vez que sua cobrança tornaria os produtos brasileiros mais caros no mercado internacional, retirando sua competitividade. Igualmente à sistemática do IOF, o Código Tributário Nacional especificou, em seu art. 28, que a receita líquida do IE se destinaria à formação de reservas monetárias. Entretanto, esse dispositivo é considerado como não recepcionado pela Consti tuição Feder al de 19 88, diante do teor do inciso IV do seu art. 167, que veda a vinculação de re ceita de i mpost os a órgão, fund o ou desp esa, ressalvada a repartição do p rodu to da arrecadação dos impo sto s a qu e se referem os arts . 158 e 15 9. O Imposto de Renda (IR) é um tributo de competência da União e tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN). Caracteriza-se como um tributo de função emin ent ement e arrecadató ria. Ent retanto, não pod emos deixar de mencion ar sua fun ção extrafiscal, com o i ns trumento de redis trib ui ção de riqu ezas. Ness e sentid o, Ive s G andra da S ilv a Martins 54 bem assevera que “ o i mpos to so bre a renda é ti do como aqu ele capaz de apli car uma po lí ti ca de redi st rib ui ção de riquezas e de ju st iça trib ut ária”. O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) , também de competência federal, tem seu fato gerador vinculado não somente à saída do prod uto ind ust rializado d o estab elecimento i nd ust rial, mas também aos casos de desembaraço adu aneiro e à arrematação de p rodu tos apreend ido s e levado s a leil ão (art. 46, CTN). P oss ui uma função fis cal, na medid a em que detém papel relevante no orçamento da U ni ão (e, respecti vamente, para os dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, após a sua redistribuição). Porém, é dotado de função extrafiscal por duas razões. Primeiro, estimular ou restringir produção e o conferindo consumo de bens industrializados, uma vezdaque a Constituição excepcionapermite os princípios da legalidade e daa anterioridade, à União, através da manipulação carga fiscal desse impo st o, a agil id ade e a flexib ili dade necessárias para interf erir no mercado d e consu mo. Segu ndo , cons ti tu i um trib ut o selet ivo , cuja carga fiscal v ariará em função d a essenciali dade do prod ut o. P ara Ricardo L ob o Torres a final idad e extrafiscal d o IP I às vezes po de ju st ificar as dis criminações, já para com bater cons umos noci vos , já para incentiv ar o crescimento das atividades de produção de certas mercadorias. Nos Estados Unidos, tornou-se célebre o debate sobre a discriminação entre a manteiga e a margarina, que culminou com as decisões da Suprema Corte favoráveis à tributação mais elevada da margarina. 55 O Impos to s obre Op erações Financ eiras (IOF) , de competência federal, tem seu fato gerador incidente nas operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a títulos e valores (art. 63, CTN). Não obstante ter sua importância na arrecadação, na medida em que o Brasil detém uma movimentação financeira considerável, trata-se de um tributo eminentemente extrafis cal, dot ado de mecanis mos regulado res relacionado s com a po lít ica fin anceira e monet ária. Ent retanto, apesar da su a função extrafiscal, o IOF acaba por se t ornar uma font e de receitas p úb licas relevant e, já que in cide sobre as movimentações financeiras realizadas no país, setor econômico em franco desenvolvimento. Nesse sentido é que o Governo Federal editou o Decreto nº 6.339/2008, que aumentou as alíquotas do referido imposto nas operações de crédito, câmbio e seguros, com a finalidade de suprir a arrecadação que deixou de existir em face da não prorrogação da Contribuição P rovi sóri a sobre as M ovi mentações Financeiras (C P MF). Aliás, importante que se registre que, na mesma linha do Imposto de Importação, apesar de o art. 67 do Código Tributário Naci on al di sp or qu e “ a receit a lí qu id a do impos to des ti na-s e à formação de reserv as mon etári as, na forma da lei ”, est e dispositivo é considerado como não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, diante do teor do inciso IV do seu art. 167, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação do s i mpo sto s a q ue s e referem os arts. 158 e 15 9. O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) , de competência l egis lati va d a Uni ão, tem como fato gerador a pro pri edad e, o domíni o ú ti l o u a pos se d e imóvel lo cali zado fora d a zon a urb ana do Mu ni cíp io . Sua fin ali dad e é emin ent ement e extrafis cal, vol tada à polí ti ca agrária, objeti vand o desest imul ar a prop riedade rural im prod ut iv a. Hoje, 50% da sua arrecadação é destinada aos Municípios (art. 158, II, CF/1988), sendo certo que aqueles que optarem por
fiscalizar e cobrar o imposto no lugar da União ficarão com 100% do seu produto (art. 153, § 4º, III, CF/1988), conforme regulamenta a Lei nº 11.250/2 005. 56 Nes se sen ti do , o § 4º do art. 15 3 da Con st it ui ção Federal vi gen te menci on a q ue ess e i mpo st o terá “ alí qu ot as fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel”. No mesmo sentido, temos o parágrafo único do art. 185 da Constituição Federal, que garante tratamento especial à propriedade produtiva, buscando o cumprimento da sua função social. Atendendo aos supracitados di spos iti vos, a Lei nº 9.393/ 199 6 estabelec e uma tributação progre ssi va em relação à área e sua respectiva utilização. Quanto maior for a área e menor for sua utilização produtiva, maior será o imposto, cujas alí qu otas pod em variar entre 0,03% até 20%. No âmbi to de co mpet ênci a est adu al e d o D is tri to Federal, temos o Impo sto s obre Circulação de Mercadoria s e Serv iços (ICMS) , que tem como fato gerador a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e in termuni cipal e de comun icação (art. 1º d a Lei Com pl ementar nº 87/ 19 96). Cons tit ui um impos to eminen temente fis cal, sendo uma das princi pais fon tes de rece ita para os Es tado s e para o Di stri to Federal. Não ob st ant e sua fun ção arrecadatóri a, con templa secu nd ariament e uma natu reza extrafis cal, face à previs ão con st it uci on al da seletivid ade das alíquot as em função da essencialidade dos produto s (inciso III do § 2º do art. 155, CF ). O Im pos to s obre a Propriedade de Veículo s A utomo tores (IPVA) , também de competência dos Estados e do Distrito Federal, tem como fato gerador a propriedade do respectivo veículo automotor. Trata-se de um imposto caracterizado por sua natu reza fis cal, apesar de s ua arrecadação n ão representar valo res expressi vos para aquelas u ni dades federati vas. O Imposto sobre a Transmissão “Causa Mortis” e Doação de quaisquer bens ou direitos (ITD) , também de competência dos Estados e do Distrito Federal, possui como fato gerador a transmissão da propriedade através da sucessão e das doações. Sua natureza é basicamente fiscal, porém representa uma fonte de arrecadação de menor importância para os Estados e o Di strito Federal. Na esfera competên cia mun ici palútil, , temos Imposto sobre a Propriedade e Territorial Urbana (IPTU)do , cujo fato gerador é adepropriedade, o domínio ou a oposse de bem imóvel (terreno e Predial edificações), situado em área urbana respectivo Município. Este imposto é dotado de função fiscal e extrafiscal, na medida em que a Constituição Federal de 1988 (após a Emenda Constitucional nº 29/2000) passou a contemplar a sua progressividade não apenas no tempo, em razão da função s ocial d a propried ade, mas também em função d o v alor do imóvel , podend o, incl usi ve, ter alíqu ot as di ferentes de acordo com a locali zação e o u so. Já o Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis e Direitos a eles relativos (ITBI) , de competência muni cipal, pos su i como fato gerador a transm is são on erosa de imóv eis e respectivo s di reitos . Por fim, o Impo sto Sobre S erviços (ISS) , cuja competência é at ribu ída aos Mu nicí pio s, tem como fato gerador a prest ação de serviços relacionados na lista de serviços da sua lei (Lei Complementar nº 116/2003). É um imposto eminentemente fiscal e de representatividade financeira para os cofres das grandes metrópoles. O seu viés extrafiscal se demonstra quando ocorre uma redução nas alíquotas visando atrair empresas prestadoras de serviços para o seu território (alíquota mínima de 2%, conforme estabelece o art. 88 do ADCT, e alíqu ota máxima de 5%, conforme estabelece o art. 8º, in ciso II, da LC n º 11 6/ 200 3).
5.6.
TAXAS
Outra espécie de tributo que o nosso sistema tributário nacional possui é a taxa . Trata-se de um tributo contraprestacional , ou sej a, seu fato g erado r será uma ativi dade estatal específica e divi sí vel realizada em favor do cont ribu int e ou col ocada à sua di spo sição. S egundo Luciano A maro, 57 “ o Es tado exerce determin ada ativi dade e, por is so, cobra a tax a da pes so a a quem apro vei ta aquel a ativi dad e”. Ness e senti do , afirma P aul o de Barros Carvalh o58 qu e as taxas têm uma cono tação d e exação b il ateral o u s in alagmática. A competência para ins ti tuí -la e cob rá-la é comum à Uni ão, aos Es tado s, aos Muni cípi os e ao Dis trit o Federal (art. 145, II, CF/19 88), desde que o respectivo ente t ributante de d ireito pú blico seja o com petente para realiza r aquela a tivi dade públ ica (não poderá ser exigida em virtude de atividade de empresa privada). Isto ocorre porque estamos diante de um tributo cont acional, cobrança e st á vin à ativir que dade estatal q ue lh e dá causa. Tal cond ição é confirmada pelo q ue di spõ e o art.raprest 80 d o Códi go cuja Tributário N acional, aoculada estabelece para efeit o de in st it ui ção e cobran ça de taxas, cons id eram-se compreend id as no âmbi to das atri bu içõ es da Un ião , dos Es tad os , do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis
Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de dire ito público. As atividades públicas remuneradas pelas taxas podem ser de duas espécies: a prestação de um serviço público ou o exercício do po der de polícia . Po r conseq uência, a tax a terá o seu v alor fixado de acordo com a ativi dade est atal realizada e não po derá ter base de cálcu lo id ênt ica à do s impo st os (art. 14 5, § 2º, CF/198 8), nem ser calcul ada em fun ção do capit al das empres as (art. 77, parágrafo único, do CTN). Isso porque, em se tratando de um tributo vinculado e contraprestacional, o valor cobrado preci sa gu ardar relação de pro po rcio nal id ade com a ati vi dad e estat al reali zada e estar em con formidad e com o ben efíci o ob ti do pel o cont rib ui nt e.59 O serviço público é a primeira modalidade de fato gerador da taxa. Trata-se de uma atividade estatal efetivamente prestada ou apenas colo cada à disp osi ção d o s eu respectivo beneficiár io. P or iss o, o seu valor será a quantia encontra da pelo cálculo d o custo daquela prestação. O art. 79 do Código Tributário Nacional expressamente traz as características do serviço público para ser remunerado por taxa: a) efetivo , que é aquele prestado concretamente à coletividade; b) potencial , quando for colocado à disposição do contribuinte; c) específico , em que se pode destacar em unidades autônomas; d) divisível , por ser suscetível de utilizaç ão indi vidual pelo contribuinte. O exercício do poder de polícia estatal é a segunda modalidade de fato gerador e, da mesma maneira, terá no custo da atividade o valor a ser cobrado pela taxa. Tem no seu núcleo a ideia de uma atividade estatal referente ao controle e regulação dos direitos ou liberdades individuais em favor de toda a sociedade. O conceito dessa atividade está expresso no próprio Código Tributário Nacional (art. 78), ao afirmar ser o poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de conce ssão ou autorizaç ão do P oder Pú bli co, à tranqui lid ade pública ou ao respeito à proprieda de e aos dire itos in dividuais ou coletivos. Alg un s chegam a denomin ar esse trib uto “ taxa de fis calização”, poi s vi ncul a-se ao conceito d e polí cia admin ist rativa e não po lí cia j ud ici ária o u po lí cia d e manu ten ção d a ord em pú bl ica. Como exempl os , temos : taxa de alv ará ou fun cio namento ; t axa de fis cali zação de mercado d a CVM; t axa de fis calização ambi ent al etc. 60 Assim, pode-se dizer, para as duas modalidades de taxa – a Taxa de Serviço ou a Taxa de Polícia –, que este tributo deve cont emplar as segui ntes carac teríst icas: a) haver um exercício d o po der de polí cia ou um serviço p úb lico d e natureza essencial e indelegável; b) ocorrer uma utilização efetiva ou a sua colocação à disposição do contribuinte; c) ser específico e divisível, ou seja, indi vi dual izado em relação ao cont ribu in te, que pod erá id enti ficar e mensu rar seu b enefício . 61 Do ponto de vista financeiro, leciona Flávio Bauer Novelli que, apesar das distinções srcinárias das respectivas caracterís ti cas, o im pos to , a taxa e a cont ribu ição d e melho ria são apenas d iferent es mod alid ades d e uma técnica f und amental (a tributária), de que o Estado se serve para repartir, entre os membros da comunidade, o custo do funcionamento dos serviços pú bl ico s.
Inegável considerar a importância das taxas como fonte de receita pública. A diferença em relação aos impostos, para efeitos finan ceiros, não se encont ra apenas n a forma de cálcul o do seu v alor, que se li mita ao cus to d a ativi dade estatal q ue lh e dá causa, mas também encont ra diferencial n o momento segu in te ao da s ua percepçã o, já qu e, enq uant o o valo r arrecadado p elos impo st os se dirig e a um cofre púb li co “ genérico”, o valo r cobrado p elas taxas se di rige ao cofre púb li co “ específico”, relacionado com aquela ati vi dade estat al realizada ou col ocada à sua di sp osi ção. Assi m, por exempl o, o v alor arre cadado pel a Taxa de Incêndio 62 é, normalmente, desti nado di retamente o u p ara alg um fun do específico d o Co rpo d e Bombeiros , 63 fin anciando su a manut enção e cust eio, inclu si ve sua estru turação, a compra de equ ipamento s e o treinam ento . Finalmente, importante registrar a distinção entre duas modalidades de receitas públicas srcinárias de uma atividade estatal, que possuem na sua cobrança tanto a referibilidade quanto a contraprestacionalidade: a taxa e o preço público. O que di ferencia as du as formas de remun eração é a natu reza delegável o u não da ativ idad e prestada. S e o serviço púb li co só pud er ser realizado exclusivamente pela Administração Pública, teremos a taxa como forma de remuneração (p. ex., serviços judiciários, emissão de passaporte etc.); se, entretanto, a atividade puder ser delegada a uma concessionária ou permissionária, estaremos di ante de u m preço pú bl ico o u d e uma tarifa (p. ex., di stri bu ição de g ás ou de energia elétrica etc.) . Po r decorrê ncia, como a t axa é um tribut o (exação compuls ória) , aplica m-se as norm as do direito púb lico, inclus ive o princípio da legalidade. Po r out ro lado, para a ins ti tu ição e a cobrança de um preço pú bl ico (exação v ol it iv a), não s e fará necessári a a disp os ição de lei, preval ecendo as normas de d ireito p rivado.
5.7.
EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS
Tributo 64 que não tem sido utilizado pelo Estado brasileiro nas últimas décadas é o Empréstimo Compulsório , de competência p rivati va d a Uni ão. Tem como função e pressu pos to atender a desp esas extra ordi nárias d ecorrentes de calamid ade pú bl ica, de guerra externa ou, ainda, em caso s de inves ti ment o púb li co de caráter urg ent e e de relevant e interes se nacio nal . A su a final id ade é finan ciar determin adas desp esas cons id eradas u rgentes e extra ordi nárias. Po r serem desp esas urgent es e extraordin árias, não são p revist as no orçamento . Assi m, estamos perante um a receita pú bl ica extraordin ária. Di ante da s itu ação extraordinária, não previsível ou programável, que dá ensejo a sua instituição e cobrança, será razoável afirmar que, além das condições estabelecidas pela Const itui ção Feder al (art. 148 ), a escolha d este tribut o s e relacionar ia com a esgotabil idade do s recursos públicos ordinários. Caso contrário, tais despesas poderiam ser normalmente financiadas pelos impostos em geral. Nes se sent id o, afirma Sacha Calmon Nav arro Coêlh o65 q ue as d espesas ex traor din árias “ são aquelas absolu tamente nece ssárias, após esg ot ados o s fun dos púb li cos in clus ive o de cont in gência. Vale dizer, a inanição do T esou ro há de ser comprov ada”. Aspecto relevante nesse tributo é que a Constituição Federal não delineou seu fato gerador e respectivos elementos, deixando-os a cargo da Lei Complementar que instituir o Empréstimo Compulsório. O que a Carta fez, apenas, foi indicar as situações fáticas que podem dar ensejo à instituição do tributo, como a guerra externa, a calamidade pública ou o investimento relevan te. Tod avi a, em moment o al gu m in di cou o s eu fato gerado r. Apesar de ter a natureza de tributo, o empréstimo compulsório tem uma característica que o distingue dos demais: a sua restituição . Assim, depois de cobrado e aplicados os recursos na respectiva despesa que lhe deu causa, o Estado deverá restit uí-lo ao contribui nte. Daí, outra cla ssificação que l he pod emos atribuir é a da transit oriedade nos cof res p úbli cos – pois os seus valo res in gressam apenas t empo rariamente n os cofres pú bl icos . Trata-se, portant o, de u ma receita pública temporária , que, na co ncepção de Ali omar Baleeiro, é u m mero in gresso fin anceiro. 66 Finalmente, como receita pública temporária, esse tributo possui outra característica que lhe é típica e que o distingue dos impostos. Trata-se de um tributo cuja aplicação do produto da arrecadação deve se vincular à causa da sua instituição e cobra nça. Nesse sentid o, deter mino u o parágrafo ú nico d o art. 148 da Consti tui ção Feder al de 19 88 que “ a aplicaç ão dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição”. Portanto, o pro du to da su a arrecadação dev e ser apl icad o no fin anci ament o das des pes as qu e lh e deram caus a e a nen hu ma ou tra, não po den do , assim, pas sar a i nt egrar o s “ cofres púb li cos gerai s”, mas s im a um “ cofre púb li co esp ecífico”, cuja recei ta d eve co nt er uma referência direta à respectiva despesa.
5.8.
CONTRIBUIÇÕES
O gênero contribuições engloba diversas espécies tributárias distintas, que destinam o produto de sua arrecadação ao financiamento de gastos públicos específicos. Possuem, portanto, finalidade esp ecífica vinculada ao fato gerador, que integra sua est rutu ra, ju sti fica sua ex is tência, legit ima sua cobrança e qualif ica jurid icamente este tri bu to. Assim, o que caracteriza esta espécie tributária é a destinação vinculada do produto da sua arrecadação. Nesse sentido, Werther Botelho 67 afirma que “ os in gresso s s ão a medid a dos gast os ” e, especificamente em relação às cont ribu ições, a arrecadação “ não i nt egra livrem ente o o rçamento fis cal da Uni ão, estando diretamente vi ncul ada a orça mento autô no mo o u aind a a fun dos ou d espesas esp ecíficas”. Incluem-se nesta espécie de tributo a contribuição de melhoria, as contribuições de intervenção no domínio econômico, as contribui ções de i ntere sse d e cate gorias p rofissi onais e econôm icas, a s contribui ções sociais e a contribu ição de i luminaçã o pú bl ica. Muit o comum, ent retanto, encont rarmos n a dou trin a a di st inção ent re a cont ribu ição de melho ria e as demais con trib ui ções, comumente denominadas de contribuições especiais ou parafiscais. E, a partir da Emenda Constitucional no 39/2002, teríamos nest a classi ficação analí ti ca mais u ma espécie autôn oma, que seria a contrib ui ção de il uminação pú bli ca. As contribuições, em suas diversas espécies, têm suas competências tributárias distribuídas entre os diversos entes federativos, sendo certo que a União detém, atualmente, a maior parte dessa competência tributária. Assim, à exceção da contribuição de melhoria , que é de competência tributária comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, da contribuição de iluminação pública , que é de competência tributária exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal, e das dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as demais contribuições previdenciárias dos servidores públicos cont ribu ições s ão tod as de competência ex clus iva da Un ião, representand o uma relevante fon te de receitas pú bli cas. Import ante reflexão, ao t ratarmos das cont ribu ições de competência d a Un ião, refere-se à in tegralid ade do pacto federativo ,
po is a real id ade con st it uci on al em que no s enco nt ramos ho je não é a mesma qu e se id eali zou ori gi nari ament e na As semblei a Constituinte, já que há um nítido movimento de concentração nas mãos do Governo Central das receitas públicas, espec ialmente estas srcin árias das cont ribuições. 68 Não se p od e neg ar qu e no s en con tramos em um verd adei ro p roces so de “ flexib il ização” do pact o federati vo ori gi nári o q ue a Constituição Federal de 1988 pretendeu constituir, pois cada vez mais a União – através das diversas emendas constitucionais tributárias que vêm sendo promulgadas – obtém mecanismos de concentração de receitas e, por decorrência, de po der em suas mãos . Es pera-s e qu e não oco rra, pel o us o excessi vo ou abu si vo de emend as con st it uci on ais tri bu tári as, um result ado i legí ti mo e apartado da prop os ta com que a Carta Ma ior d e 198 8 firmou compromis so . A primeira espécie de contribuição sobre a qual discorrer é a contr ibuição de melhoria , de competência comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Trata-se de um tributo eminentemente arrecadatório e de natureza cont raprest acional, q ue t em como fato gerador a val orização de u m imóvel po r decorrência de um a ob ra púb lica. 69 Contempla, po is , doi s element os fin ancei ros ess enci ais na sua caracterização: o cus to da obra e a mais -val ia imob il iári a. É um tributo que representa um instrumento de justiça fiscal pautado pela equidade, pois é cobrado daquele que se ben efici ou fin ancei rament e – pel a v alo rização do seu imóvel – à cu st a d e u ma o bra pú bl ica pag a exclu si vamente pel o Es tad o. Assim, não seria justo, por um critério de justiça comutativa e retributiva, que alguns se beneficiassem sem qualquer ônus à cust a de tod a a sociedade. Port anto , a cont ribu ição de melho ria seria um a forma de “ devo lu ção” aos cofres púb lico s de parcela 70 desse benefício financeiro obtido. Nesse sentido, afirma Antônio Roberto Sampaio Dória que “ essa espécie tr ibut ária (contribu ição de m elhoria) evita o locupl etamento inj usti ficado de p roprietá rios favore cidos por o bras púb licas”. Podemos relacionar as seguintes condições para a instituição e cobrança da contribuição de melhoria: a) sua criação deve 71 estar relacionada com as atribuições do respectivo ente federativo que realizou a obra; b) ter destinação do produto da arrecadação vinculada ao reembolso do custo de obras públicas; c) haver uma valorização imobiliária decorrente da obra pú bl ica p len ament e id ent ificável ; d ) ter como l imite i nd iv id ual de cobran ça o acréscimo ao valo r do imóvel ben efici ado ; e e) ter como li mit e total arrec adado pel a cob rança da contri bui ção de melho ria o valor to tal da ob ra. Assim, o proprietário de um imóvel que foi beneficiado por uma obra pública deverá, se instituída a contribuição pelo ente que a custeou, pagar o tributo proporcionalmente ao valor da valorização do seu imóvel. Como essa contribuição incide apenas sobre o valor da valorização do imóvel e possui como teto máximo a ser arrecadado de todos os respectivos contribuintes o custo da obra, assemelha-se a uma espécie de devolução aos cofres públicos daquilo que se gastou com a obra. Portanto, essa caracterís ti ca da contraprestacion alid ade se id enti fica na medid a em qu e o cont ribu in te qu e obt ém um benefício fin anceiro pela valo rização do s eu imóv el deverá a rcar com o pagamento d a contrib uição d e melho ria, devo lven do aos cofres púb lico s parte do seu “ enriquec imento”. Como fonte de receita pública, as contribuições de melhoria podem ser instituídas e cobradas pelo respectivo ente federativo que realizou a obra, gerando para os respectivos cofres públicos um reembolso ao Estado dos valores gastos naquela obra. Entretanto, por ser um tributo de difícil mensuração, já que depende da aferição por parte da Fazenda Pública do valor de valo rização de cada im óvel (o qu e muit as vezes não apresenta um critério o bj etiv o d e ident ificação), na maior parte das vezes o Estado opta p or não inst ituí -lo. Adem ais, outra dif iculdade na i mplantação desse tribu to está na ob rigaç ão de s e cumprir os requisitos necessários para sua apuração e cobrança, de acordo com os arts. 81 e 82 do CTN e do Decreto-Lei nº 195/1967. Finalmente, o ST J tem entend id o s er exig id a a sua in st itu ição po r lei esp ecífica para c ada obra, não send o admiti da a cobrança do tributo por meio de uma lei genérica, comumente veiculada no próprio Código Tributário Municipal (REsp nº 927.846/RS, de 03/08/2010). 72 As contribuições de intervenção no domínio econômico , tributo de ampla utilização pela União, titular exclusiva da competência tributária, não possuem um fato gerador predefinido, bastando que sua hipótese de incidência esteja relacionada com a área econômica em qu e se pretend e in tervir, através da s ua cob rança ou d a apli cação do s recursos arrecadado s. Fundamenta-se na atribuição que a Constituição Federal de 1988 (art. 149) confere ao Estado brasileiro de agente normativ o e regulado r da ati vi dade econô mica, exercendo , na forma da l ei, as funçõ es d e fiscali zação, incent iv o e pl anejamento . Embo ra seja um a font e relevante de recursos fin anceiros p ara a União, trata-se de u m trib ut o emin entemente regul atório ou extrafiscal, já que, como o seu próprio nome indica, essa exação existe para realizar uma intervenção no domínio econômico. Portanto, essas contribuições, antes de serem consideradas ferramentas arrecadatórias, revelam-se um poderoso instrumento de 73 atuação do Estado como agente regulador. Nesse sentido, leciona José Marcos Domingues de Oliveira que as contribuições 74 de intervenção no domínio econômico destinam-se historicamente ao custeio do Parafisco e contemporaneamente servem de inst rumento à adesão de pol íti cas pú blicas de cunho regul atório (Cide- tecnologi a – Lei n º 10.168, de 29 de deze mbro de 20 00),
ou t ransformador das estru turas (Cide-com bus tí veis – Lei nº 1 0.336 , de 19 d e dezembro de 20 01). Encontramos dois modelos exacionais de contribuições de intervenção no domínio econômico em que as suas várias espécies se enq uadrarão: a) Cide-destinação , quando su a função regul atória é ex ercid a pela apli cação do s recursos arrec adados pel o t rib ut o em det ermin ada área econô mica; b) Cide-incidência , quando a sua função regul atória ocorre atra vés d a cobrança do tributo. Das diversas espécies de contribuições de intervenção no domínio econômico, podemos citar: a) AFRMM – Adicional para Reno vação da Marinha Mercant e (Lei nº 10 .893/ 20 0475); b) Contribuição ao IAA – Contribuição para o Instituto do Açúcar e do Álcool (Decreto-Lei nº 1.712/1979); c) IBC – Contribuição para o Instituto Brasileiro do Café (Decreto-Lei nº 2.295/1986); d) ATP – Adicional de Tarifa Portuária (Lei nº 7.700/1988); e) Fust – Contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (Lei nº 9.998/2000); f) Cide-petróleo (Lei nº 10.336/2001); g) Cidetecnologi a (Lei nº 10 .168/200 0); h) Cond ecine – Contribui ção p ara o Desenvo lvimento d a Indústria Cinem atográfica (Le i n º 10.454/2002). Como tributo vinculado, o produto da sua arrecadação deverá ser destinado a uma atividade específica, conforme a respectiva legislação estabelecer. Como primeiro exemplo, tomemos a denominada Cide-petróleo, instituída pela Lei nº 10.336/2001. Segundo o art. 1º desta lei, o produto da sua arrecadação será destinado, na forma da lei orçamentária, ao: I – pag ament o de su bs íd io s a preço s ou tran sp ort e de álco ol combus tí vel , de gás nat ural e seu s deri vad os e de deri vad os de pet ról eo; II – fin anci ament o de pro jet os ambi ent ais relaci on ado s com a indú st ria do pet ról eo e do gás ; e III – fin anci ament o de pro gramas de in fraest rut ura de tran sp ort es. O seg un do exempl o qu e anal is amos é a Cid e-tecnol og ia, também conheci da como Cide- royalties , instituída pela Lei nº 10.168/2000. Conforme prevê a referida norma, o produto da arrecadação desta contribuição será destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, que aplicará os recursos no Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre univ ersidades, c entros de pesquis a e o setor produt ivo. As cont ribu ições de cate gorias prof issi onais e econ ômicas , também de compet ênci a exclu si va da U ni ão, são u ma fon te de recursos financeiros vinculados, pois se destinam às autarquias das respectivas categorias profissionais a que se referem ou a determinad as enti dades econ ômicas esp ecíficas, conhecid as po r Sistema “ S”. Trata-se, portant o, de um trib uto cont raprest acional, devi do po r contrib uin tes q ue in tegram uma determin ada catego ria profiss io nal o u econô mica, e recebem em troca do pag amento d o trib uto uma ativi dade estatal q ue os b eneficiará. Essa ativid ade estatal f inanciada por ess as contribu ições, entre tanto, não é realizada pela Adm ini straç ão P úbl ica Direta pro pri ament e di ta, mas s im por aut arqu ias federais ou po r ent id ades pri vad as sem fin s lu crati vo s, n a forma da legi sl ação federal. Como b em expl ica L uci ano Amaro, 76 “ a União d iscipl ina po r lei a atuaç ão dessas entid ades, conferindo -lhes, pa ra que tenham sup orte fin anceiro, a capacidade de arre cadar cont ribu ições leg almente in sti tu ídas ”. Nes sa li nh a, t emos as con tri bu içõ es dev id as po r con tri bu in tes qu e fazem parte de uma catego ria pro fis si on al – como os médicos, os engenheiros, os administradores etc. – para que o Estado, através de suas autarquias federais próprias, como o Conselho de Medicina Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (Crea) etc., a defesa seus pagas in teresses,Regional fiscali zando e regulan(CRM), do a atio vid ade, bem como garanti ndo o l ivre exercício da profis são.realize Ass im, as anude id ades pel os pro fis si on ais para essas aut arqu ias têm nat ureza trib ut ária de contri bu ição . Outra espécie de contribui ção d e categoria prof issi onal é a denom inada contribu ição sin dical, 77 prevista nos arts. 578 e 579 da Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se de tributo devido por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou pro fis são . Não se con fun de, ent retan to , ess a cont rib ui ção si nd ical com a cont rib ui ção con federat iv a, previ st a no art. 8 º, inci so IV, da Const it uição Federal de 19 88, qu e não po ss ui natu reza tribu tária, já que é f ixada em assemblei a-geral, só s endo exig ível dos fil iado s do respecti vo s ind icato (RE 195 .978-SP, STF e Súmul a nº 666 do STF 78). Por sua vez, as contribuições devidas por contribuintes que fazem parte de uma categoria econômica específica, como a industrial, a comercial e a rural, incidem em geral sobre a folha de salários das empresas pertencentes àquela categoria correspondente, destinadas a financiar o aperfeiçoamento profissional, o desenvolvimento cultural e a melhoria do bem-estar dos respectivos traba lhadores. Essas cont ribuições s ão conhecidas com o cont ribuições d o Sist ema “ S”, no q ual in tegra m-se as seguintes entidades: Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac), Serviço Social do Comércio (Sesc), Serviço Naci on al de Ap rend izag em Rural (Senar), Serviço Naci on al de Ap rend izag em do Coo perat iv is mo (Sesco op ), Servi ço Naci on al de Ap rendizagem Indu stri al (Senai), Serviço Social da Indú st ria (Sesi), Serviço Social d e Transpo rte (Sest), Serviço N acional d e Aprend izagem do Transpo rte (Senat), Serviço Brasil eiro de A poi o às Mi cro e Pequ enas Empresas (Sebrae ). 79
Registre-se que, segundo o STF (RE 138.284-CE), essas contribuições podem ser enquadradas, também, como
contribuições sociais gerais , conforme a segu ir anal is aremos . As contribuições sociais , também de competência exclusiva da União, são hoje uma de suas principais fontes de receitas pú bl icas . Trata-s e de tri bu to con trap rest acio nal , d e fin ali dad e afetad a e des ti nad a à atu ação do Es tad o no campo so cial , p ara financiar a seguridade social, os programas de alimentação e assistência à saúde, o seguro-desemprego, a educação básica etc. Incidem so bre a fol ha de s alários e demais rend imento s d o t rabalho, so bre a receita, o faturamento e o l ucro das empresas, sob re a receita de concursos de prognósticos, sobre as importações etc. Com a propriedad e que lh e é peculi ar, Marco Au rélio G reco expl icou que a assunção pelo Estado de um papel intervencionista, nitidamente identificado neste século XX, fez surgir a figura das contribuições, cuja preocupação não é tanto com as causas (fatos geradores), mas predominantemente com as finalidades bu scad as (de caráter social , de interv enção no do mín io econ ômico etc.) próp rias do Es tad o Social 80 . Podemos classificar as contribuições sociais em três espécies: a) as contribuições sociais típicas , que financiam a seguridade social, o que inclui, segundo o art. 194 da Constituição Federal de 1988, a saúde, a previdência e a assistência social; b) as contribuições sociais gerais, qu e finan ciam out ras áreas s ociais , tais como a educação b ásica (salário-educação), os programas de alimentação e assistência à saúde, o seguro-desemprego etc.; c) as contribuições sociais residuais , em que a Constituição autoriza que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. As contribuições sociais típicas são aquelas destinadas a financiar a seguridade social, conforme prevê o art. 195 da Consti tuição Fede ral de 19 88. 81 No conceito de seguridade social estão in cluídas a previdência social, a saúde e a assist ência social. Assim, para o financiamento das atividades estatais nessas áreas, encontramos as contribuições que incidem na impo rtação dsocial e bensprevidenciária e serviços (Pirecolhida s-Impo rtação Cofins -Import ação),sobre as cont ribusalário-contribuição ições q ue in cidem sob a receita d e lot erias, a contribuição pelo etrabalhador incidente o seu e asrecontribuições sociais do empregador ou da empresa, que podem ser assim relacionadas: a) a Contribuição Social Patronal sobre a Folha de Pagamentos, que custeia o Regime Geral de Previdência Social, incidindo na folha de salários e demais rendimentos pagos à pes so a físi ca p elo empreg ado r, empres a o u equ ip arado ; b) a Co nt rib ui ção ao Prog rama d e In teg ração Soci al e ao P rog rama d e Formação do P atrimôn io d o Servido r Pú bl ico (P is /P asep), qu e fin ancia atualm ente o prog rama do segu ro-desemprego e o abon o salarial, incidindo sobre a receita bruta das pessoas jurídicas; c) a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), que é cobrada das pessoas jurídicas de direito privado, incidindo sobre o faturamento destas empresas; d) a Contribui ção Social sobre o Lucr o Lí quid o (CSLL), que incide sobre o lucro líq uid o das pessoas j urídicas. Importante registrar que, para o financiamento da Previdência Social dos Servidores Públicos dos Estados, do Distrito Federal e do s Muni cípios , a Cons titu ição Fe deral d e 1988 , no § 1º do art. 149, autoriza estes entes f ederativos a inst ituí rem sua pró pri a contri bu ição prev id enci ária para o cus tei o dos ben efíci os des tes . No gru po das contribuições sociais gerais , que derivam genericamente do art. 149 d a Const it uição Federal, a lém de ou tros dispositivos constitucionais específicos, não possuem como destinação o financiamento da seguridade social, mas sim outras ativid ades sociais estatais. Sã o elas as Contribu ições Socia is i ncidentes so bre os depósi tos do FGTS em caso d e despedida sem ust a causa e sob re a remuneração d evid a (Lei Complementar nº 1 10/ 20 01), qu e se in corporam ao Fund o d e Garantia po r Tempo de Serviço (para financiar o pagamento dos expurgos inflacionários); a Contribuição ao Salário-Educação (art. 221, § 5º, CF/1988) que é devida pelas empresas e destinada a financiar adicionalmente a educação básica pública; e as contribuições ao Sist ema “ S“ (art. 240 , CF/19 88 ), que, embora sejam tradicio nalmente classi ficadas com o con trib ui ções de in teresse de categorias prof is sio nais e econôm icas, vêm send o cons id eradas cont ribu ições so ciais gerais pelo STF. Há, ainda, a categoria das contribuições sociais residuais, uma vez que a Constituição Federal de 1988 autoriza a instituição – por lei complementar e não cumulativa – de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social. Finalmente, a contribuição de iluminação pública é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, destinado a custear a iluminação pública, que até a edição da Emenda Constitucional nº 39/2002 era custeado pelas Taxas de Iluminaçã o P úbli ca, considera das i nconst itucio nais pelo STF ( RE 233 .332 e 2 31.764), um a vez que não era pos sível atender aos re quis itos consti tucion ais das tax as – divi sibi lid ade e espec ificidade – enquanto m odalid ade de tribut o. 82 Assim, temos na contribuição de iluminação pública um tributo eminentemente contraprestacional, pois se destina exclus ivamente a fin anciar os gast os com a ilumin ação pú bl ica. É um trib ut o devi do p or pesso a fís ica ou ju rídi ca prop rietária de
imóv el lo calizado n o respectiv o Mun icíp io ou no D is trit o Federal, cuja cobrança é, em regra, feita através da f atura de cons umo de energia elétrica, levando -se em cons ideração o cons umo d e energi a elétrica (KWh). A receita prov enient e do recolh imento da Contribuição de Iluminação Pública destina-se a custear as despesas com energia consumida pelos serviços de iluminação pú bl ica, pres tad os de forma efeti va ou po ten cial , bem como as des pes as com admini st ração, op erações, manu ten ção, eficient ização, melho ria e ampl iação do si st ema de i lu min ação púb li ca. O P lenár io do Supremo Tribunal Feder al, no Rec urso E xtraor dinário 573.675-SC, pronuncio u-se pela consti tucionali dade da contri bu ição de ilu min ação pú bl ica, afirmando a seu respei to : Tribu to de caráter sui gen eris , que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por n ão exig ir a cont raprest ação i nd iv idu alizada de u m serviço ao con trib ui nt e. Exação q ue, ademais, se amold a aos princípi os d a razoabili dade e da pr opo rcion alidade. 83
__ __ __ __ __ __ Ferreira Fil ho, Manoel G on çalves. Direitos Hu manos Fu ndamentais. 5. ed. re v., São P aulo : Saraiva, 2002 , p. 31. 2 Canoti lho , José Joaqu im Gomes. Direito Co nstitucional . Coimbra: Al medin a, 1998 , p. 373. 3 Veja-se: Perelman, Chaïm. Tratado da Argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996; Viehweg, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Juni or. Brasíl ia: Coedição U nB/Min ist ério d a Just iça. 1970 . 4 Barroso , Luís Rober to; Barcellos, An a Paula d e. O começo d a hist ória: a nov a interpre tação cons titu cional e o papel dos pri ncí pi os no Di reit o Brasil eiro .Revista Interesse Público , v. 5, nº 1 9, 200 3, p. 51-80 . 5 Sobre o tem a: Barroso , Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990; Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1998; Ávila, 1
Humberto. Teoria dos Princípios . São Paul o: Malheiros, 2003. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição . 5. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 469. 7 Barcellos, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Barcellos, Ana Paula de. O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls , Mich ael Walzer e Robert A lexy, in Torres, Ricardo L ob o (org .). Legitimação d os D ireitos H umanos . Rio d e Janeiro: Renovar, 2002; Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição . São Paulo: Saraiva, 2003; Torres, Ricardo L ob o. O mín imo existencial e os di reitos fun damentais , RDA 17 7 , Rio de Janeiro, jul ./set., 198 9. 8 Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo : Martin Claret, 2002, p. 14. 9 Nad er, Pau lo .Filosofia do Direito . 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996 , p. 36. 10 Torres, Ricardo Lobo. Ética e Justiça Tributária. in Schoueri, Luis Eduardo (Coord.) Direito tributário: estudos em 6
a Brandão Machado. Sã o P aulo : Di alética, 1998 , p. 173. 11 Homenagem Situ ada no p eríodo que v ai do Heleni smo (sécs. IV-V) até o Renascimento e o in ício do p ensamento moderno (fin al do séc. XV e séc. XVI), con centrad o ent re os s éculo s XII e XIV, tempo do su rgi ment o e des env ol vi ment o da E sco lás ti ca (sécs. XIXII), deixa para trá s o esti gma da “ Idade das Tre vas”, período de ob scuranti smo e id eias retrógradas, m arcados pelo atraso econômico e político do feudalismo, pelas guerras religiosas, teve grande produção filosófica com a criação das universidades (séc. XIII) em consequência do grande desenvolvimento das escolas ligadas às abadias e catedrais e o surgimento do humanismo (Marcondes, Danilo. Iniciação à História da Filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 103). 12 No gu eira, P aul o Robert o Cabral.Do Imposto so bre Pro dutos Industrializados. São P aulo: Saraiva, 1981, p. 7-8. 13 Torres, Ricardo Lobo. Os Direitos H umanos e a T ributação : Imuni dades e Iso nomia. Rio de Janeiro: Renov ar, 199 5, p. 3. 14 Tipke, Klaus. La Ordenanza Tributária Alemana de 1977. Revista Espanõla de Derecho Financiero , no 14 , p. 360, apud Bot elh o, Werth er. Da Tributação e Sua Des tinação . Belo Ho rizont e: Del Rey, 1994 , p. 37 . 15 Kelsen, Hans. O que é Justiça? São Paulo: Martins Fontes, 1998;
A Democracia . São Paulo: Martins Fontes, 1993;
Problema da Jus tiça . São P aulo: Martins Fontes, 1993 . 16 Perelman, Chaïm. Ética e Direito . São Paul o: Mar tin s Fontes, 1996 . 17 Rawls, John. Uma Teoria d a Justiça (tra d. Almiro P isetta e Lenita E steves). São P aulo: Martins Fontes, 1997. 18 Hab ermas, Jürg en. Democracia e Direito: ent re Facticid ade e Valid ade. Rio d e Janeiro: Tempo Brasi leiro, 19 97 . 19 Walzer, Mi chael. Spheres of Justice – A Defense of Pluralism and E quality . New York: Ba si c Boo k, 1983 . 20 Al exy, Rob ert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madr id: Centr o de Est udios Pol íticos y Constitucionale s, 2001. 21 Dworki n, Ronald. Taking Ri ghts S erious ly. Cambridge: Massachusetts: Harva rd Uni versity P ress, 197 8. 22 Alexy, Robert. Op. cit. 23 Dworki n, Ronald. Op. c it. 24 Ab raham, Marcus . O Planejamento Tributário e o Direito Privado
. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 57-86; Nabais, José Casalta. O Dever Fundam ental de Pagar Impostos . Coimbra: A lmedin a, 2004 . 25 Torres, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 121-175; 270 e 376. 26 Machado , Hug o de Brito. Os Prin cípios Jurídicos da T ributação na Constituição de 1988 . 3. ed., São Paulo: Revista dos
O
Tribunais, 199 4, p. 91-98. 27 Expressão utilizada por Ricardo Lobo Torres (A Legitimação da Capacidade Contributiva e dos Direitos Fundamentais do
Contribuinte. in Schoueri, Luis Eduardo (Coord.). Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa . São Paulo: Quarti er Latin , 200 3, p. 43 2), citando Buchanan, Ja mes M. em The Limits of Liberty (Chicago, The University of Chicago P ress, 197 5, p. 11 2), que fala em Liberty Tax , para sign ificar que o trib uto impli ca sempre perda de u ma parcela de l iberdade (“ one d egree of freedom is l os t”) e Kirchh of, Paul , Besteuerung und Eigentum (WDStRL 39: 233,1981): “ O direito fundamental do proprietário não protege a propriedade contra a tributação, mas assegura a liberdade do proprietário no Estado F isca l“ . 28 Nab ais , Jos é Casalta.O Dever Funda mental de Pagar Imposto s . Coi mbra: Al medin a, 20 04, p. 15 -16. 29 Ferreira Fil ho, Manoel G on çalves. Direitos Hu manos Fu ndamentais . 5. ed., São Paul o: Saraiva, 2002 , p. 1-3. 30
a, José A fon so da. Curso de Direito Constitucional Positi vo . 13. ed. , São P aulo: Malheiros, 1997 , p. 192. 31 Silv Sobre o tema da capacidade cont ribu ti va, a bib lio grafia recomendada é a o bra premiada p ela Academia Brasileira d e Direit o
32 33 34 35 36 37 38 39 40
Tributário com o “ liv ro do ano”, de J osé Mar cos Do mingu es de Ol iveira, inti tul ada: Direito Tributário e Capacidade Contributiva . 2. ed., Rio de Ja neiro: Renovar, 1988 . Tipk e, Klau s; Yamashi ta, Doug las. Justiça Fiscal e Princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 15 . Torres, Ricardo Lobo. Sistemas Constitucionais Tributários. in Baleeiro, Aliomar (Org.). Tratado de Direito Tributário Brasileiro , t. II, v. II. Rio d e Janeiro: Forense, 1986 , p. 186 . Ibid em, p. 68 8-69 0. Secretaria da Receita Federal. Um perfil da Administração Tributária. Resp. Andréa Teixeira Lemgruber. Brasília: Escola da Ad mini st ração Fazendária, 199 5, p. 9. Loc. cit. Moraes, Bernar do Ribeiro de. Curso de Direito Tributár io : Sistema Tributário da Constituição de 1969, v. 1 . São Paulo: Revist a dos Tr ibu nais, 1973, p. 33. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de direito financeiro . 2. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 200 8, p. 67-77. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006 , p. 78. Interessante relatar neste quadro evolutivo que, no ano de 1947, a carga tributária brasileira era de quase 14% do PIB e, em 19 65, est ava em 19 % do P IB. Já em 197 0, com a expl osão do crescimento da econo mia brasi leira, a ca rga chegou a 26% do P IB. Em 198 6, a carga tribu tária brasil eira est ava sit uada em 26,2% do P IB. Em fun ção da vot ação d o texto d a Const it ui ção de 1988, houve um arrefecimento da força arrecadatória, resultando na diminuição da carga tributária para 22,4% do PIB. Porém, após dois anos, a carga tributária já chegava a atingir o patamar de 28,8% do PIB. Importante ressaltar que estes valores não podem ser comparados nominalmente, já que diversas variáveis são relevantes para se chegar a conclusões. Apenas para citar algumas, temos as mudanças nas metodologias de cálculo do PIB, o crescimento da economia brasileira,
as do tamanho Est ado, quant id adeoficiais de bensbrasileiros e s erviços se IPEA, ofereceSRà so os variações estu dos feitos p elos in do sti tuto s de aestatíst icas (IBq ue GE, F).ciedade etc. , tudo conforme ind icam 41 Há qu em entend a ser bipartida (impo sto s e taxas), tripartida (impos to s, taxas e contrib ui ções de melho ria), quadripartida (impo st os, t axas, contrib uiçõ es de melho ria e emprésti mo compul só rio), quinquipartida (impostos, taxas, contribuições de melho ria, emprésti mo compu lsó rio e cont ribu ições parafis cais). 42 No Recurso Extrao rdi nári o 13 8.284 -CE, de 01 /0 7/ 19 92 , o Min is tro Carlo s Vell os o org ani zou os tri bu to s do no ss o sistema tributário da seguinte maneira: impostos (CF/88, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); taxas (CF/88, art. 145, II); contribuições, que podem ser: contribuições de melhoria (CF/88, art. 145, III), contribuições sociais de seguridade social (CF/8 8, arts. 149 e 195 , I, II, III e 195, § 4 º), cont ribu ições so ciais gerais (FGTS , Salário-Ed ucação, Sesi, Senai, S esc etc.); contribuições de intervenção no domínio econômico (CF/88, art. 149); contribuições de categorias profissionais e econômicas (CF/198 8, art. 149) e em présti mos compu lsó rios (CF/19 88, art. 148 ). 43 O Código Tributário Nacional define o tributo no seu art. 3º, ao afirmar ser toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou administrativa cujo valor nela plenamente se possa exprimir, que não sanção que de atoa ilícito, instituída lei e cobrada atividade vinculada. E, constitua ainda, ressalva natureza jurídicaemespecífica do mediante tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei, e a destinação legal do produto da sua arrecadação. Sob a ótica do Código Tributário Nacional, podemos extrair as seguintes ideias: a) prestação pecuniária : em dinheiro ou em bens; b) prestação
compulsória: obrigatória, vez que é srcinária da lei (e não da vontade) e do poder soberano do Estado em criar normas tributárias, limitado pelos direitos humanos e pelos princípios constitucionais tributários; c) não tem natureza de penalidade: não podendo ser utilizado como sanção, ou seja, meio de coibir atos ilícitos ou a antijuridicidades; d) instituído em lei: refere-se ao princípio da legalidade (art. 150, I, CF/88), em que a norma deve ser srcinada do Poder Legislativo, prevendo expressamente a hipótese de incidência (fato gerador), a alíquota e suas modificações, a base de cálculo e suas modificações, as infrações, as hipóteses de exclusão, suspensão ou extinção; e) cobrança vinculada: tendo em vi st a a natu reza da atuação do s agentes p úb li cos, que pos su em o po der-dever de agir. 44 A Cons tit ui ção Federal de 198 8 determin a a reparti ção das re ceitas trib ut árias, nos arts. 157 ao 162 . 45 STJ – REsp nº 478.958-PR – Ministro Luiz Fux – DJ 04/08/2003 p. 237 – Tributário – Contribuinte do IPTU – Contraprestação do Estado ao recolhimento do imposto – Inexistência de previsão legal – Conceitos de contribuinte e consumidor – Equiparação – Impossibilidade – Código de Defesa do Consumidor – Inaplicabilidade . 1. Os impos tos , diversam ente das taxas, têm como n ot a característ ica sua d esvi ncul ação a q ualq uer ativ idad e estatalinespcasu ecífica em ben efíci o do con tri bu in te. 2. Con sect ariamente, o Es tad o não po de ser coag id o à reali zação de serv iço s pú bl ico s, como contraprestação ao pagamento de impostos, quer em virtude da natureza desta espécie tributária, quer em função da autonomia municipal, constitucionalmente outorgada, no que se refere à destinação das verbas públicas. 3. A relação de cons umo não gu arda semelhança com a relação trib utária, ao revés, dela se d ist ancia, pela const ante su premacia do i nteresse coletivo, nem sempre encontradiço nas relações de consumo. 4. O Estado no exercício do jus imperii que encerra o Poder Tributário subsume-se às normas de Direito Público, constitucionais, complementares e até ordinárias, mas de feição ju ríd ica di vers a da do Cód ig o de Defesa do Con su mid or. Sob ess e ângu lo , o CTN é lex specialis e derroga a lex generalis que é o CDC. 5. Recurso Es pecia l d esprovido . 46 Consti tuição Fede ral de 19 88 – art. 153. 47 Consti tuição Fede ral de 19 88 – art. 155. 48 49 50 51 52
Consti tuição Fede ral de 19 88 – art. 156. Consti tuição Fede ral de 19 88 – art. 154, inciso I. Consti tuição Fede ral d e 1988 – art. 154, inciso II. Consti tuição Feder al de 19 88 – art. 153, inciso VII. Para se configurar o fato gerador deste imposto, é necessário verificar a realização de uma importação, destinando-se o pro du to est rang eiro a integ rar defin it iv ament e a economia nacion al. Não é a mera entrada fís ica da mercado ria, nem o regul ar trânsito d e produtos estra ngeiros desti nados a out ros países a hipót ese de incidência deste tributo. Neste sentido , firmouse o ent endi mento da no ss a Suprema Corte, ao afirmar que o regis tro d a declara ção de impo rtação é qu e const it ui o asp ecto temporal da hipótese de incidência. 53 Machado, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Carlos Valder do Nascimento(Coord.) . Rio de Janeiro: Forense, 199 7, p. 74. 54 Marti ns , Ives Gand ra da Silv a. Teoria da Imposição Tributária. 2. ed., São P aulo : LTr, 19 98, p. 37 6. nº 18. São Paulo: . Revista Dialética de Direito Tributário Dialética, 1998 , p. 101. 56 Lei nº 1 1.250, de 27 d e dezembro de 20 05: Art. 1º A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, para fins 55 Torres, Ricardo Lobo. O IPI e o Princípio da Seletividade
do disp osto no inciso III do § 4º do art. 153 da Constitu ição Federal, poderá cele brar convênios com o Distrit o Federal e os Municípios que assim optarem, visando a delegar as atribuições de fiscalização, inclusive a de lançamento dos créditos t ributári os, e de cobrança do Imposto sobr e a Propriedade T erritorial R ural, de que trata o inciso VI do art. . 153 da Constituição Federal, sem prejuízo da competência supletiva da Secretaria da Receita Federal 57 Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro . 14. ed., São P aulo : Saraiv a, 20 08, p. 31. 58 Carvalh o, Paul o de Barros . Curso de Direito Tributár io . 16. ed., São P aulo : Saraiv a, 200 4, p. 35. 59 Di z o Verbete nº 59 5 d a Súmul a do STF: “ é inconstitucional a t axa municipal de conservaç ão de estradas d e rodagem cuja base de c álculo seja idêntica à do imposto territorial ru ral ”. 60
Eduardo. Manual de Di reito Tributário . São P aulo: Saraiva, 2009, p. 37 0-371. 61 Sabbag, No vel li , Flávi o Bauer. Apo nt ament os so bre o co ncei to ju ríd ico de Taxa.Revista de Direito Admini strativo no 189, jul./se t. 1992 , p. 7. 62 O STJ, no RMS 21.280-MG de 22/08/2006, manifestou o entendimento de ser válida a Taxa de Incêndio, afirmando
preen cher os requ is it os de di vi si bi li dad e e es peci fici dad e e q ue a sua bas e de cálcul o não gu ardaria semelh ança com base
de cálculo d e nenhu m impo sto . No mesmo s enti do o STF, no AI 67 7.891 AgR, Rel. Min. Rica rdo L ewando ws ki, ju lgamento em 17/03/2009, 1ª Turma, DJE de 17/04/2009). Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE INCÊNDIO. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – É legítima a cobrança da Taxa cobrada em razão da prevenção de incêndios , porquanto inst itu ída com o contrapre staçã o a serviço essencial, espec ífico e d ivis ível. P recedentes. II – Ag ravo regimental i mprov ido . 63 Lei nº 6 22, de 2 d e dezembro de 19 82 (altera da pelo art. 5º da Lei nº 3 .347, de 29/12 /199 9; alt erada pela Lei nº 4.780, de 23/06/2006): Art. 1º Fica criado o Fundo Especial do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro – Funesbom,
destinado à provisão e à aplicação de recursos financeiros para reequipamento material, realizações ou serviços, inclusive programas de ensino, de assistência médico-hospitalar e de assistência social, do Corpo de Bombeiros do Estado do R io d e Janeiro, investimentos em equipamentos e projetos de prevenção e combate de incêndios na s cidades e reserv as ecológicas, inc luindo as áreas da mata at lântica, e manutenç ão dos órgãos e serviços da Secretaria de Estado de Defesa Civil, voltados prioritariamente para as atividades de capacitação e atualização de recursos humanos, desenv olvimento de programas de valorização e motivação profissi onal, iniciativas voltadas à melhoria d a prestação de serviço à coletividade e ações preventivas, de socorro, assistenciais e de reconstrução do ciclo da defesa civil. Parágrafo único. Fi ca assegurado exclusivamente para a manutenção e o custeio do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, o percentual mínimo de 75% (setenta e cinco por cento) do montante dos recursos financeiros constituintes da receita do Funesbom. Art. 2º Constituem receitas do Funesbom: (...) IV – os recursos provenientes d a Taxa de Prevenção e Extinção d e Incêndio, regulamentada p elo D ecreto nº 3 .856 , de 29/12/1980 . 64 Embora se tenha discutido por muito tempo sobre a efetiva natureza desta exação – se tributária ou não –, o STF, mesmo
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antes de a Consti tuição Fede ral de 1 988 inseri-la no rol dos tribut os, no Recur so Extraor din ário nº 11 1.954-PR f irmou o entend imento de qu e se trataria de um trib ut o e não d e um emprésti mo pú bl ico. Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 . 7. ed., Rio de Ja neiro: Forense, 1998 , p. 147. Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 17. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 201 0, p. 147. Botelho, Werther. Da Tributação e sua Destinação . Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 85-88. apud O Desvio de Finalidade das Contribui ções e o seu Cont role T ributário e O rçamentár io no Direito Brasileiro. in D omin gues , Jos é Marcos (Coord.). Direito Tributário e Políticas P úblicas . São P aulo: MP, 2008, p. 304. Nes se sen ti do , expli ca José Marcos Do min gu es qu e “ A Const it ui ção de 19 88 , acus ada de in vi abi li zar as fin anças federai s em função da descentralização do chamado ‘bolo tributário’, em favor dos Estados e, sobretudo dos Municípios, teve a preo cup ação exatament e de, atrav és des se pro cess o po lí ti co-finan ceiro , democrati zar a Federação bras il eira”. Como bem cons tata o citado auto r: “ Ocorre, e este parece ser o ‘p unct um sali ens’ do p robl ema, que à descentralização de m eios n ão corresp ond eu a necessária desconcent ração de pod er polí ti co-admin ist rativa ou a ef etiv a racion alização de tarefas obj eto de competências comuns , as qu ais se t ransformaram numa kafki ana su perpos ição d e gast os em prejuí zo d e to dos (...)”. E fin aliza seu est ud o com a segui nt e críti ca: “ Vive-se no Brasi l u m verdadeiro t eatro do abs urdo em matéria fin anceira e trib ut ária. Em vez de descentralizar tare fas (o qu e reduzi ria o seu p od er polí ti co-admin is trativ o), a Un ião ob teve emendas q ue represaram recursos de fundos estaduais e municipais (FSE, FEF, DRU) e procurou mais recursos não compartilháveis (aumentando a carga tributária nacional, sobretudo através de contribuições)”. (Domingues, José Marcos. Federalismo fiscal brasileiro. Revista Nom os , Fortalez a, Univ ersidade Federal do Ceará , v. 26, jan./ju n. 200 7, p. 137 -143 ). Código Tributário Nacional – A rt. 81. “ A contribui ção de melhoria cobra da pela União, pelos Est ados, pelo Dis trito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras pú bl icas de qu e deco rra val ori zação imobi li ária, ten do como li mit e to tal a des pes a reali zada e como li mit e in di vi du al o acréscimo d e valo r que d a obra resul tar para ca da imóv el beneficiado ”. Dória, Antônio Roberto Sampaio. Da Lei Tributária no Tempo . São Paulo : Obelis co, 196 8, p. 139. São as seguintes espécies de obras públicas que podem dar ensejo a cobrança da contribuição de melhoria, segundo o Decreto-Lei nº 195/1967: I – abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas; II – construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadut os; III – construção ou ampli ação de s istemas de t rânsi to rápid o i nclusiv e tod as as ob ras e edif icações necessár ias ao funcionamento do sistema; IV – serviços eem obras de abastecimento de água esgotos, instalações elétricas, telefônicas, transportes e comunicações geral ou de suprimento de potável, gás, funiculares, assessoresdee redes instalações de comodidade pública; V – proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d’água e irrigação; VI – construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem; VII – construção de aeród romos e aeropo rtos e seus acess os; VIII – aterros e realizações de em belezamento em geral, inclu siv e desaprop riações
em desenvolv imento d e plano de aspecto paisagís tico.
72 Exemplo de lei específica instituidora de Contribuição de Melhoria é a LC nº 130/2011, do Município de Araranguá –
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Santa Cataria, segundo a qual é instituída a Contribuição de Melhoria, tendo como fato gerador a realização da obra de pav imentação asfálti ca da Ru a Sergi pe, trecho ent re a Rua Vereador Mano el N orb erto Cos ta e a Ru a das P almeiras, com uma área pavi mentada d e 91 8,14 mts 2, conforme Processo Adminis trativo nº 21 611/ 2011 . Oliveira, José Marcos Domingues. O Conteúdo da Extrafiscalidade e o Papel das Cides. Efeitos Decorrentes da Não utilização dos Recursos Arrecadados ou da Aplicação em Finalidade Diversa. Revista Dialética de Direito Tributário nº 131 (agost o 200 6). São P aulo: D ialética , 2006, p. 49. A parafiscalidade exprime o fenômeno de descent ralização admin ist rativa (adm in ist ração in direta) qu e se verificou a partir da s egun da metade do século XX, para exercer as funçõ es q ue a admin ist ração d ireta já n ão realizava sati sfatoriamente. Est es ent es, estru tu rados , em regra, na forma de autarqu ias , passam a demand ar receit as “ paralel as” ao orçament o fis cal para o seu financiamento. Com as alter ações traz idas p elas Leis nº 1 2.599/20 12 e 12 .788/20 13 e regulado p elo Decr eto nº 8 .257, de 29 de m aio de 2014. Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro . 14. ed., São P aulo : Saraiv a, 20 08, p. 55. No mencl atu ra d ada pel o CTN (art . 217 , inci so I) ao ant ig o “ impos to si nd ical ” referido na redação ori gi nal da CLT (arts. 578 e 579), hoje denom inado de “ contribui ção sin dical”. Atualmente, trata-se da Súmula Vinculante nº 40, resultado da conversão da Súmula nº 666 do STF : “ A contribuiçã o confederati va de qu e trata o art. 8º, IV, da Cons ti tui ção, só é exig ível dos fil iado s ao s ind icato respecti vo ”. Apes ar de não in tegrarem o ch amado “ Sist ema S”, também se b eneficiam do s recursos arrecadado s por esta con trib uição as seguin tes enti dades: Inst itut o N acional de Colon ização e Reforma Agrár ia (Incr a), Fundo Aeroviár io e Diretoria de P ortos e Costas do Ministério d a Marinha.
80 Ma rco Au rélio. Contribuições : uma fig ura sui gen eris . São Paulo : Di alética , 2000, p. 101. 81 Greco, Es clarece José Marcos Do min gues d e Oliv eira qu e “ a vigent e Con sti tu ição brasil eira preocupa-se especialm ente com a
saúde financeira da Seguridade Social. Prescreve-lhe obediência a um regime contributivo (arts. 40 e 201), vedando os tempos de serviços contados fictamente (§ 10 do art. 40 e § 7º do art. 201) e determinando que nenhum ‘benefício’ pode exist ir sem a correspo nd ente font e de custeio (§ 5º d o art. 195). Ma is , no art. 195 i mpõ e o seu fin anciamento un iversal (‘ por toda a sociedade’), por meio de ‘recursos orçamentários’ (forma indireta) e de ‘contribuições sociais’ (forma direta)”. Contribuições Sociais, desvio de finalidade e a dita reforma da previdência social brasileira. Revista Dialética de Direito Tributário nº 1 08 (setem bro 20 04). S ão P aulo: Dialética, 2004 , p. 123. 82 Não se há de refut ar a con clu são de qu e o serv iço de il uminação pú bl ica é servi ço emin ent ement e “ ut i un iv ersi ”, ou sej a, pres tad o de forma abst rata e di fus a à col eti vi dad e, i ns us cetí vel de ser a su a ut il ização mens uráv el e in di vi du ali zada po r contribuinte e muito menos possível identificar quem se beneficia diretamente da atividade, de modo que pudesse ser responsabilizado pelo seu custeio. O STF já vinha se manifestando de forma pacífica pela inconstitucionalidade das taxas de ilu minaçã o pú blica ins tit uídas pelas muni cipalidades. Até m esmo o extint o Tribu nal de Al çada Cível do Estado do Rio de Janeiro chegou a editar a Súm ul a nº 1 2, que ass im dizi a: “ É ilegít ima a cobrança de T axa de Ilum inação P úb lica Municipal, porque ausentes as características da especificidade e divisibilidade”. Em uma das decisões paradigmáticas sobre o tema, do Plenário da Corte Suprema (Recurso Extraordinário nº 233.332-RJ), o Ministro Ilmar Galvão, em 10 de março de 1999, assim se pronunciou: “Tributo de exação inviável, posto ter por fato gerador serviço inespecífico, não mensuráve l, indi visí vel e i nsus cetível de ser re ferido a deter minado contribui nte, a ser c ust eado por meio d o p roduto da arrecadação d os impost os gerais. Re curso não con hecido, com decla ração d e incons titu cionalidade do s d isp osit ivos sob epígrafe, que instituíram a taxa no município”. A posição da Corte se consolidou com a edição da Súmula nº 670, de 24/0 9/20 03, que assi m dis pôs: “ O s erviço d e ilum inaçã o p úbl ica não pod e ser r emunera do mediante tax a”. 83 STF: RE 573.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25/03/2009. Plenário, DJE de 22/05/20 09.
Para que o Estado possa realizar sua função, dependerá de recursos financeiros, que se srcinam tanto do seu patrimônio como daqueles vindos dos cidadãos. Esses recursos, como vimos, são denominados receitas públicas. Tradicionalmente, a doutrina estabelece uma distinção entre as receitas públicas e os ingressos públicos, considerando nas primeiras apenas as entradas definitivas nos cofres públicos, enquanto nas segundas estariam incluídas as entradas temporárias. Assim, no conceito de ing resso púb lico estariam tanto as receitas púb licas propriam ente dit as como o s créditos públ icos, que ora analisam os e que deno tam uma modal id ade de receita pú bl ica transit ória po r haver um ing resso d e dinh eiro com a post erior rest itu ição. Realizando uma análise pragmática, é de se concluir que não importa se os recursos ingressam de maneira temporária ou defin it iva, já q ue, em ambos os casos, a fin alid ade dest es s erá a de finan ciar as desp esas p úbl icas em geral. Nesta li nh a, mesmo send o o crédit o p úbl ico u ma receita púb lica temporária ou t ransit ória, não deixa de pos sui r a mesma função q ue a receita pú bl ica definitiva. Compreendido isso, poderíamos ter analisado o tema do crédito público no mesmo capítulo da receita pública. Entretanto, diante da complexidade da matéria e da autonomia do instituto, optamos por destacá-lo em capítulo próprio a fim de garantir a di dáti ca no est ud o. Es se foi o mesmo mot iv o p ara destacar mos , também, as receitas trib ut árias em capítu lo próp rio. Mas se a receita pública é a outra face da moeda que tem no lado oposto a despesa pública, consideramos que o crédito pú bl ico enco nt ra-se do mesmo lado daqu ela.
6.1.
CONCEITO DE CRÉDITO PÚBLICO
P odemos i dent ificar inúm eros si gni ficados para o termo “ crédi to”. P ode s er a confiança que um a pesso a ins pi ra em out ra no cumprimento de u ma ob rigação fut ura, já qu e a src em etimol ógi ca da pal avra deriva d o lati m credere (crer, acredit ar ou con fiar). Podemos considerar, também, a troca de um valor futuro por outro a ser utilizado no presente, permitindo o melhor aproveitamento dos recursos existentes. Segundo o filósofo e economista inglês Stuart Mill, significaria a permissão para ut ili zar o capit al alheio . Sob o enfoq ue das fin anças púb li cas, crédito pod e ind icar a aut orização o rçamentária para a r ealização de uma des pes a (p. ex., “ foi aberto um crédit o p ara a realização d e uma obra”). Em qualquer dos casos, a palavra crédito indica que há um sujeito titular de um direito perante outro. Dada a sua natureza pú bl ica – afin al, est amos anal is and o o crédi to pú bl ico –, o crédi to terá o Es tad o em um dos po lo s, como credo r ou como devedo r. A partir daí, id enti ficamos d uas s it uações qu e englo bam o con ceito d e crédit o p úbl ico em sent id o amplo . Na primeira, o Est ado po de figu rar como credo r ao emprestar recursos fin anceiros a t erceiros, ati vi dade q ue realiza com umente através de u ma de suas instituições financeiras de fomento (p. ex., BNDES). Na segunda, o Estado se encontra na situação de devedor ao obter recurso s de terceiros, seja atra vés da emis são de tí tu los ou d e contratos específicos d e emprésti mos . Portanto, podemos conceituar o crédito público numa operação de empréstimo sob duas óticas: a) crédito público como sendo um instrumento de intervenção na sociedade, em que o Estado, agindo como credor, oferece recursos financeiros ao part icu lar de manei ra meno s on eros a que o mercado , para qu e este po ss a desen vo lv er algu ma ativ id ade econ ômica ou so cial de in teresse púb lico ; b) crédito pú bli co como fon te de receitas p úb li cas, em qu e o Est ado t oma emprestado recurso s fin anceiros do part icu lar, para que pos sa atuar diret ament e na reali zação das suas ati vi dad es, fazend o frent e às des pes as púb li cas. Importante questão conceitual a registrar refere-se às nomenclaturas utilizadas nesta matéria, pois a expressão crédito pú bl ico po de envo lv er tanto as operaçõ es de emprés ti mos como as aut ori zações de gast os ou as anteci paçõ es de receitas. Primeiro, o termo crédito público se relaciona com operações de empréstimos. Neste caso, apesar de existirem duas formas de consi derar este crédito público – u ma delas tend o o E st ado como credor e a outra o Es tado como dev edor –, cost uma-se tratar o crédito público como sinônimo de empréstimo público , e, em especial, aquele em que figura o Estado como o tomador do emprésti mo. O somatório d os v alores cont abil izados a serem restit uí dos é denomin ado dívida públi ca . Em segundo lug ar, devemos dis ting uir o conce ito de crédito púb lico, ora a nalisado, do termo crédito orçamentário , que nada mais é d o q ue a previs ão de u m gast o con st ante em lei, para a e xecução d e programa, projeto ou ativ id ade ou, aind a, para o desembolso da quantia comprometida referente a uma despesa específica. Como desdobramento do crédito orçamentário, temos
os créditos adicionais , que são as autorizações de despesas que não foram srcinariamente previstas e computadas no orçamento. Esses créditos adicionais podem ser de três espécies: a) suplementares , destinados a reforçar uma dotação orçamentária específica (p. ex., acréscimo das despesas com pessoal que acabou acima do previsto em virtude do aumento dos vencimentos); b) especiais , desti nado s a d espesas para as quai s n ão haj a dot ação o rçamentária específ ica (p. ex., a criação de u m novo órgão inexistente na estrutura estatal até então); c) extraordinários , destinados a despesas urgentes e im previsíveis (p. ex., guerra ou calamidade pública). Temos , ainda, ou tra expressão muit o uti li zada, que é a operação de crédito por antecipação de receita , prevista no § 8 º do art. 165 da Constituição Federal, no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 4.320/1964 e no art. 38 da Lei Complementar nº 101/2000. Trata-se de uma autorização para que o tesouro público possa contrair uma dívida que será liquidada quando da entrada do nu merário referente a uma receita p úbl ica fut ura a ela vi ncul ada, desti nand o-se a atend er a ins uficiência m omentânea de caixa. Ass emelha-se ao em présti mo p úb lico , porém, sua op eração é de curto prazo e po ssu i g arant ia específ ica.
6.2.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ECONÔMICA DO CRÉDITO PÚBLICO
O u so dest e ins trumento como fon te de rece itas remon ta à Antiguidade , especialmente com a finalidade de financiar guerras e suas consequências. Relatos afirmam que Atenas instituiu um empréstimo público para a aquisição de barcos de guerra. Cartago obteve empréstimo dos romanos para pagar a indenização que lhe foi imposta ao fim da batalha de Zama (202 a.C.). 1 Na Idade Média , era frequente o uso do empréstimo público. Porém, tinha uma conotação de obrigação pessoal e intransferível dos monarcas perante a burguesia financeira, o que, diante de um sistema financeiro precário e em face da insegurança jurídica, sem deixar de mencionar as doutrinas morais e religiosas contrárias ao juro, tornava o mecanismo finan ceiro extremamente o neroso e arriscado . Ass im como n a Ant ig uid ade, nesta f ase hi stó rica os recurso s d os emprésti mos não eram apli cados em inv esti mento s e s erviços pú bli cos, mas si m no s s eus empreendim ento s d e guerra. Grandes pens adores com o Montesquieu, Colbert, Quesnay, Adam Smith e outros criticavam a utilização do crédito público, não apenas pelo seu uso inapropriado pelos governantes, normalmente aplicado em atividades belicosas, mas principalmente por afastar os esforços da aplicação dos recursos em áreas produtivas como a agricultura, o comércio ou a indústria, sendo direcionados à atividade finan ceira que, segund o eles, nada criava ou acrescentava à nação. 2 Na Idade Moderna , passou-se a reconhecer o crédito público como importante instrumento financeiro das atividades pú bl icas . Vários mot iv os ens ejaram a mud ança na forma de encarar o crédi to pú bl ico . P rimeiro, o su rgi ment o e o desenvolvimento do Estado como entidade juridicamente organizada e administrada por governantes eleitos e fiscalizados pelo po vo garan ti a maio r racional id ade e resp on sab il id ade na contrat ação e seg uran ça no p agamento do s emprés ti mos . Segun do , com a expans ão marítima, o mercanti li smo e as d escobertas das Américas, da Ín dia e do Orient e, maior flu xo d e riqu ezas p ropi ciou a formação de uma classe de banqueiros mais bem organizada e estruturada, permitindo a expansão do fluxo de capitais. Finalmente, a Revolução Industrial estabeleceu um novo cenário para o florescimento e amadurecimento do capitalismo, cujas bas es estav am di retament e interl ig adas aos mecani smos fin ancei ros . De fato, correntes econômicas manifestaram posições vacilantes a respeito da utilização deste instrumento de finan ciamento . Inicialm ente, rejeitavam seu emprego, com a just ificativ a de q ue t al medid a on eraria gerações segu in tes e fut uras po r o bri gaçõ es ass umidas pel as ant erio res. Já a p arti r d a d écada de 30 do sécu lo XX, sob a i nfluên cia da do ut rin a d e Keyn es, verificou-se a multiplicação da sua utilização, por considerar-se que a injeção de dinheiro na economia implicaria a ampliação dos investimentos, o desenvolvimento da indústria e dos serviços e, por consequência, geraria um aumento no emprego, na renda e nos tributos. Todavia, a partir da década de 80 do século XX, devido ao desequilíbrio orçamentário excessivo que a expansão do crédito público mundial criou, as nações ocidentais passaram a buscar uma nova forma de utilizar o crédito pú bl ico , com equ il íb rio e parcimôn ia. No Brasil não foi d iferent e. A colo ni zação deu o rigem a div ersas operações de cré dit o q ue P ortu gal foi obri gado a realizar para fin anci ar as des pes as com os nav egad ores e mil it ares qu e prest avam serviço s à Coroa. H á regis tro s de qu e até o in íci o do século XX ainda circulavam títulos públicos correspondentes às dívidas assumidas em remuneração a Vasco da Gama. Antes mesmo d e separar -se da metrópo le, há relatos de qu e os go vernadores d a colô nia j á cont raíam emprésti mos, remon tand o ao final do século XVI e início do XVII. Após a independência, diversos empréstimos externos foram celebrados ao longo do Império, sendo o primeiro empréstimo público externo brasileiro no ano de 1824, em Londres, seguido por outros quinze empréstimos externos , até o fim do Império. Com a proclamação d a repúbl ica hou ve expans ão da d ívi da, com o i nt uit o d e aparelhar o país de serviços essenciais que n ão exist iam, já qu e não h avia u m sis tema trib ut ário eficaz até então. Al ém di sso , passaram a realizar tais operações os Estados e Municípios. Até as últimas décadas do século XX, o Brasil fez amplo uso do empréstimo público para finan ciar suas o bras, inv esti mento s e aparelham ento . 3
Especificamente sobre a dívida ext erna brasil eira , podemos dizer que esta adquiriu proporções elevadas durante o regime militar (1964-1985), no entanto sua srcem remonta à Independência do país, no século XIX, pois o primeiro empréstimo externo do Brasil foi o bti do em 182 4, no val or de 3 mil hões d e libras est erlinas, e ficou co nhecid o como “ emprésti mo po rtu gu ês”, des ti nad o a cob rir dí vi das do perí od o col on ial e qu e, na prát ica, si gn ificava um pag ament o a P ort ug al pel o recon hecimento de no ss a ind ependência. Durante a repúbl ica do “ café com leit e”, o end ivi damento aumento u ain da mais p ara garanti r os privil égios d a elite. Novo end ivid amento su rgiu em 1906 , representando o iní cio da “ Po lít ica de Valoriza ção do Café”. Naquele ano, foi assinado o Convênio de Taubaté, entre os governadores de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, que, a partir de empréstimos tomados no exterior, comprariam e estocariam o excedente da produção de café. Outras dívidas foram sendo contraídas ao longo das décadas e conforme as políticas governamentais, com a justificativa de intensificar o desenv olv imento nacion al. Mas, como di ss emos, é no p eríodo pos terior ao go lp e mili tar que os emprésti mos v ol tam a aumentar subs tancialm ente, devido à pol ítica desenvol vimentist a conhecida com o “ milagre ec onômico”, quando a indú stria brasileira cresceu a taxas elevadíssimas graças ao ingresso maciço de capitais estrangeiros e os investimentos internos feitos pelo Governo. Entretanto, a indústria de bens de consumo duráveis, com a produção de automóveis à frente, começa a encalhar, em grande parte devido à crise mundial do petróleo, que repercute na elevação nas taxas de juros, somadas aos gastos dos grandes pro jet os de geração de energia. Em 19 82 , vivemos o ano da falên cia declarada do mod elo bras il eiro de desen vo lv imento e o país recorre ao FM I. Ao fin al daqu ele gov erno, que encerr a a dit adura mil itar, a dívi da externa encont rava-se em qu ase 100 bi lhõ es de dólares. Para obter crédito externo, o Brasil recorre ao Fundo Monetário Internacional, criado em 1944, em Bretton Woods, instituição internacional que tem como objetivo regular o funcionamento do sistema monetário internacional e permitir a recuperação dos países em crise econômica, mediante a concessão de empréstimos públicos de curto prazo, condicionados à impo si ção de diretrizes para sua recuperação finan ceira (reequil íb rio da b alança fin anceira). Na mesma li nha de funci onamento , temos o BIRD – Banco Int ernacion al de Recuperaç ão e Desenv olv imento , que concede em présti mos a lon go prazo, par a projet os de in vestim ento. Entretanto, após inúmeros planos econômicos d os governos democráticos a partir da Consti tui ção d e 1988 , o Brasil chega , ao final da primeira década do século XXI, pela primeira vez na sua história, com ativos externos maiores que sua dívida, não apenas d evid o ao aumento de s uas reservas monet árias, mas t ambém em face da amorti zação d e su as o brig ações in ternacionais , ganha ndo novo status de credo r externo.
6.3.
CRÉDITO PÚBLICO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENÇÃO
O Estado possui diversas funções, mas todas elas, basicamente, se resumem num único objetivo, que é o de atender às necessidades da coletividade. Pode realizá-las de duas maneiras: direta ou indireta. Quando as realizar diretamente, o Estado estará oferecendo aos indivíduos bens ou serviços ditos públicos, suportando seus custos com recursos srcinários dos seus ben s, pat rimôni o ou do s cofres pú bl ico s. Porém, po derá fazê-lo de forma in di reta, regu lan do , fis cali zand o, li mit and o ou estimulando determinadas práticas, atividades ou condutas. Uma das possíveis maneiras de intervenção é através do financiamento ao particular, oferecendo-lhe recursos financeiros para atuar na seara econômica ou social, desde que haja interesse em apoiar tais ativi dades privadas. Aquipúbli temoscouma das funções d o crédito p úbli co: com o i nstrum ento d e intervençã o d o E stado na sociedade. Atra vés desse mecani smo, o E st ado p ropi cia o ati ng imento do s s eus o bj etiv os de forma ind ireta, mas ig ualmente eficaz. Segund o Di ogo de Figueire do Moreira Neto, 4 o Estado contemporâneo não se esgota como garantidor da convivência harmoniosa, como prestador de serviços públicos e como p reservado r de valo res econôm icos e cult urais. Cabe-lhe, a ind a, além dest as fun ções, estim ul ar a sociedade a des envo lv erse, o que vale dizer, auxiliar cada indivíduo e cada uma de suas multiformes expressões gregárias a utilizar plenamente suas po ten cial id ades , em todas as mani fest ações da vi da hu mana, pro po rcio nan do -lh es o acess o a melh ores con di ções e a to do s os inst rumentos di spon íveis para o progresso. Ess a é uma das faces do crédit o pú bli co: recursos f inan ceiros oferecido s pelo Est ado ao particul ar. As sim, qu ando o E st ado éáreas o credor na relação,escol ele agirá de adas fomento e de desenvolvimento financiar o particular emerecerá esp ecialmente hi dascomo p or sagente erem dot d e int eress e púb li co, ond econômico e, em vez deeosocial, Es tadoaoatuar di retamente, ele of cond ições p ara que o particul ar o faça. Nesses casos , seu ob jeti vo não é a remun eração do d in heiro emprestado (apesar de c obrar uros, normalmente abaixo dos de mercado), mas sim o de colaborar com o desenvolvimento econômico, conforme atribuição que lhe é per tin ente, segundo o que dis põe o art. 174 d a Cons titu ição. 5
Assim, quando o Estado, através de uma de suas instituições financeiras de fomento – como o BNDES – empresta aos cidadãos ou às empresas priv adas, ele facilit a o desenv olv imento sus tent ável e equil ib rado da econom ia em áreas, por exemplo , como a agricultura, a indústria, o comércio e os serviços, além de implementar linhas de investimentos sociais, direcionados para a hab it ação, a educação, a saúde, a agricul tu ra famil iar, o saneament o bási co, o trans po rte urban o e ou tro s. É o crédit o pú bl ico como in stru mento d e desenvol vi mento s ocial e ec on ômico.
6.4.
CRÉDITO PÚBLICO COMO FONTE DE RECEITAS PÚBLICAS
Nem sempre as receit as pú bl icas ord in árias , esp ecial ment e as de nat ureza tri bu tári a, são su fici ent es para aten der às necessid ades fin anceiras do E st ado. Surge, então, o papel do crédito púb lico como in st rumento alt ernativo d e fin anciamento . Assim, sob a ótica do crédito público como fonte de recursos financeiros para o atendimento das despesas públicas – modalidade de receita pública –, temos o Estado como devedor em contratos de empréstimos, em que o particular lhe di spo nib il iza recursos em troca da re mun eração do di nhei ro no t empo (ju ros). O Estado como tomador de empréstimos para financiar as despesas públicas é, aliás, a associação mais comum que a doutrina costuma fazer a respeito do crédito público. Poucos autores incluem no conceito de crédito público o viés anteriormente analisado, que tem o Estado como fornecedor de capital, no exercício da sua função fomentadora, estimuladora, desenvolv imentist a ou int erventiv a na econom ia. Entretanto, costumava-se afirmar que o crédito público só poderia ser considerado uma modalidade de receita pública extraordinária, prestigiando-se o caráter de definitividade das receitas nos cofres públicos e vinculando-se esta modalidade de font e de recursos ao finan ciamento de desp esas pú bl icas excepcionais ou extraordin árias. Essa vi são é, porém, superada nos dias de hoje, já que o crédito público faz parte integrante do orçamento como fonte regular de financiamento estatal, inclusive classi ficado pel a Lei nº 4.320 /1 964 como espécie de rec eita de capital. Nes se sen ti do , afirma Alio mar Baleeiro qu e “ o crédi to pú bl ico in clu i-s e entre os vári os pro cess os de qu e o Es tad o po de lançar mão para obtenção de fundos (...). Na maioria dos países, nos últimos séculos, ele constitui processo normal e ordinário de su primento dos cofres públ icos”. 6 Segund o Kiyo shi Harada , 7 para a g eneral id ade do s aut ores , crédit o pú bl ico é u m cont rato qu e obj eti va a t rans ferênci a d e certo val or em din hei ro de uma pes so a, fís ica o u ju ríd ica, a uma ent id ade p úb li ca para s er rest it uí do , acrescido de ju ros , dentro de det ermin ado prazo aju st ado . Correspo nd e, port anto , na teoria geral dos cont ratos, ao m út uo, espécie do gênero emprésti mo, ou s eja, emprésti mo d e consu mo, em cont raposi ção ao com od ato, qu e config ura um emprésti mo de u so . As o perações d e crédit o p úbl ico s e concretizam através de cont ratos d e emprésti mos, sejam eles específ icos e diretos entre o credor e o devedo r, sejam eles op eracion alizados através da emiss ão pul verizada de títu los pú bli cos (p. ex., Bônu s do Tesou ro Naci on al, Ob rig ações do Teso uro Naci on al, Let ra Finan ceira do Teso uro Naci on al, N ot a do Banco Cent ral e Letra do Teso uro Naci on al). Apesar da controvérsia sobre a natureza jurídica do crédito público – que envolvia teses que afirmavam ser um ato de sob erania ou , aind a, um ato legi slat iv o –, hoje é pacíf ico o entend imento s obre sua natu reza cont ratual. P ara esclarecer melho r a qu estão da natureza jurídica do crédito público enquanto fonte de receita pública, temos quatro correntes a considerar, cada qual contemplando um aspecto relevante da relação: a) ato de soberania , constituindo o empréstim o públ ico u ma obrigação de D ireito P úbl ico u nil ateralmente cria da pelo Estado , just ificando a i mposs ibil idade de invasão ou de intervençã o forçada do E stado credor no P aís devedor quando este não conseguis se saldar sua dívid a; 8 b) ato legislativo , uma vez que os empréstimos públicos se srcinam de atos normativos editados especificamente para tal função; c) contrato de direito privado , já que seguem a disciplina do contrato de mútuo previsto no Direito Privado; d) contrato de , uma vez que, não obstante haja uma aproximação entre o contrato de mútuo do direito direito públic o ( ou administrativo) civil e o contrato de direito administrativo, o Estado não figura em posição de igualdade com o particular nem tem a mesma liberdade deste na operação, especialmente por haver necessidade de autorização legislativa, previsão orçamentária e controle do Cong resso N acional. Em face da atual config uração d o o rdenamento vi gent e em nos so país , parece-no s como mais adequ ada a adoçã o d a últ ima corrente (c ont rato de di reito públ ico).
6.5.
EFEITOS ECONÔMICOS DO CRÉDITO PÚBLICO
Ao oferecer recurso s fin anceiros ao s etor pri vado , ou ao bu scar no mercado finan ceiro rec urso s p ara reali zar suas ativ id ades e financiar as despesas públicas em geral, as operações de crédito materializadas pelos empréstimos públicos geram efeitos econômicos relevant es. Ressalve-se, entretanto, que tais reflexos econômicos precisam ser analisados em conjunto com a política econômica de cada época e de cada lugar, especialmente quanto às doutrinas que pregam o endividamento (Keynes), e quanto às que, em sent id o con trário, defendem o equ il íb rio o rçamentário e a ree st rutu ração da dí vid a púb li ca interna e ex terna. Nes se sen ti do , recorremos aos escri to s de Al io mar Baleeiro,9 que identificou esses efeitos em análise acurada sobre o assunto, especialmente quanto à questão do compartilhamento dos encargos dos empréstimos públicos no tempo por gerações futu ras, qu anto à pos si bil id ade de aquecim ento de econom ias em períod os d e retração e, final mente, no cont role in flacion ário. O p rimeiro reflexo perce bi do pelo fin ancist a seria o d e que as gerações fut uras parti lhariam as des pesas da atu alid ade, como um processo de , diferentemente do que ocorre em regra com a tributação, que divide o repartição de encargos no tempo gravame entre os indivíduos no mesmo período. O benefício das gerações futuras se srcinaria no resultado dos investimentos reali zados e concretizados a partir da cont ratação do s emprésti mos , compartil hand o o ô nu s com as gerações presentes. Outro efeito é o de propiciar li quide z fina nceira e recursos p ara finan ciar o atendim ento de desp esas pú bl icas em períod os de retraç ão ou até mesmo d e depressão econômica, complementand o a função d os trib uto s, uma vez que n esses períod os de baixa pro du ti vi dad e, consu mo e inv est imento s, as receitas tri bu tári as se reduzem, na medi da em qu e a produ ti vi dad e em geral é afetad a negativamente. O cont role da inf lação , ao s e retirare m temporariamente o s recurso s fin anceiros d e circulação, a partir d a cont ratação d os empréstimos, com a devolução do dinheiro em momento posterior já em fase de equilíbrio e de estabilidade monetária é, também, um mecani smo u til izado j unt amente com a tribu tação no p rocesso d e control e do con su mo excessiv o. Quanto à comparação entre os reflexos econômicos do crédito público no âmbito interno e externo, interessante análise é feita por Fernando Rezende. 10 Segundo este autor, ainda que ambos tenham a mesma magnitude e taxas de juros similares, o crédi to púb lico externo represent a uma carga fin anceira maior p ara a comun idad e nacion al, se comparado com o cré di to pú bl ico interno, uma vez que os pagamentos de juros feitos a estrangeiros acarretariam uma dedução da renda interna disponível, ao pas so qu e os p agamento s de juros referent es ao créd it o int erno seri am con si derad os como simpl es trans ferênci as int ernas .
6.6.
CLASSIFICAÇÃO DO CRÉDITO PÚBLICO
Como fonte regular de financiamento do Estado, o empréstimo público como concretização do crédito público acaba por po ss ui r divers as class ificações , cada qual dest acand o uma característ ica do seu tip o. A class ificação mais tradicio nal refere-se à competência do ente federati vo qu e cont rai o empré stim o público , podendo ser federal , estadual ou municipal . Analis ando so b o aspec to do momento d o reembols o, podem os dist ingu ir o empréstim o públi co de curto prazo , quando a conclusão do contrato e o respectivo reembolso são realizados no mesmo exercício financeiro do seu início, do empréstimo
públi co de lo ngo prazo , qu ando a devol ução dos v alores emprestado s se reali za em anos s ub sequ entes à contratação inicial . Por sua vez, na ótica da sua territorialidade, podemos identificar o empré stim o público inter no , quando credor e devedor encontram-se na mesma esfera territorial da captação dos recursos (em geral considerado no mesmo país, mas pode-se estender o conce ito para se realiza do d entro do território do p róprio ente f ederativo: Estado ou Muni cípio), a o pass o qu e o empréstimo público externo ou internacional ocorre quando o local da captação dos recursos não é nacional, sendo normalmente celebrado com uma pessoa estrangeira, seja com outro país, com uma empresa estrangeira sediada no exterior ou em outro mercado finan ceiro que não o brasi leiro. Regist re-se qu e essa classif icação p ode compo rtar não apenas o elem ento territorial da captação dos recurso s, mas também a nacional idad e da moeda, das partes o u d o l ocal de celebraçã o d o con trato. Podem, ainda, ser classificados quanto à característica da sua realização, distinguindo-se em empréstimo público voluntário , se a sua contratação for pautada pela liberdade e autonomia da vontade das partes, e o empréstimo público compulsório , se for baseado no poder de império estatal, não havendo possibilidade de escolha em emprestar ou não, já que o elemento volitivo neste caso não existirá. Exemplo de empréstimo público voluntário são as emissões de títulos da dívida pú bl ica, e potos dembancá ser adq rid os noórios mercado fin ancei ro,ções ao pas so qu e,ascomo ti moante pú bl compul só rio temos os qu depósi riosuicompuls que as inst itui financeir são o exempl brigadaso adereaemprés lizar per o ico Banco Centra l. , Importante nesta classificação é não confundir o empréstimo público compulsório, modalidade de crédito público, com o emprésti mo compul só rio, consi derado com o esp écie de tribut o. 11
6.7.
CRÉDITO PÚBLICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O Brasil vem utilizando o crédito público como instrumento de captação de receitas desde a colônia. Isto porque já encontramos a previsão da sua existência no texto do Alvará de 09 de maio de 1810, que determinava que todas as dívidas cont raídas pela Rea l Fazenda da Capitani a do Rio d e Janeiro até o f im do ano de 179 7 se cons id erariam “ anti gas”, impo ndo -se a pen a de pres crição a to do s os credo res qu e no prazo de três ano s não apres ent ass em ao Con sel ho da Fazend a os resp ecti vo s docu mento s para as competent es habil it ações. Na Cons ti tu ição imperial de 182 4, competi a à Assemblei a Geral aut ori zar a tomada de emprés ti mos (art. 15 , incis o XIII). Na Constituição de 1891, havia a previsão para o Congresso Nacional legislar sobre a matéria de crédito público e autorizar o P oder E xecutiv o a co ntrair emprésti mos e fazer ou tras o perações de crédito (art. 34 ), além de afirmar que o Go verno da U ni ão garantiria o pagamento da dívida pública interna e externa (art. 84). Na Carta de 1934, sua previsão vinha no art. 39, item III, que atribuípara a aopagá-la P oder Legisl com a sançã d o P resident e da Re públ ica, a competência a dispa or sob re a dívida p úbl ica, os meios e sobreativo, a abertura e as ooperações de crédito. A Constituição de 1937parfixou atribuição do Poder Legislativo para tratar de crédito público no seu art. 16. Em 1946, a Constituição estabelecia seu regime em diversos dispositivos (art. 7º, inciso IV; art. 23, incisos I e II; art. 33; art. 63, inciso II, e art. 65, inciso III). Na Carta de 1967 (com a Emenda Constit ucional n º 01/1 969), a pre visão v inh a no art. 46, inciso II, ao dis por competir ao Congresso Nacional t ratar de abertura e opera ções de crédito , da dívi da pú bl ica e das emiss ões d e curso forçado. 12 A Constituição Federal de 1988, por sua vez, possui inúmeros dispositivos em matéria de crédito público, dos quais pas samos a dest acar os pri nci pai s. P rimeiro, temos no art. 21, inci so VIII, a previs ão da compet ênci a da Uni ão para “ admini st rar as reservas cam bi ais d o P aís e fiscali zar as o perações d e natu reza finan ceira, especialm ente as d e crédit o”. No art. 22 , incis o VII, está a previsão da competência da União para legislar sobre a política de crédito. O art. 48 traz a competência do Congresso Naci on al para di sp or so bre as op erações de crédi to e da dí vi da pú bl ica (in cis o II), bem como so bre o mon tan te da dí vi da mobi li ária federal (incis o XIV). O art. 52 estabelece com peti r pri vati vamente ao Senado Federal dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município s, de suas autarquias e dem ais entidades cont roladas pelo P oder Pú bli co federal” (inciso VII); “ dis por sob re limit es e con diçõ es para a concessão d e garant ia da Uni ão em operações de cr édit o externo e int erno“ (incis o VIII); “ estabele cer limites g lobais e condições para o mont ante da dívi da mobi liária dos Es tados, do D ist rito Feder al e dos Município s (inciso IX). Já o art. 163 atribui à Lei Complementar a competência para dispor sobre normas gerais sobre a dívida pública externa e in terna e emiss ão e resgate de tí tul os d a dívi da púb li ca (incis os II, III e IV). A Lei Complementar nº 101/ 2000 traz no seu Capítul o VII (arts. 29 a 42 ), int itul ado “ Da Dív ida e do Endi vidamento”, a s normas gerais sobre o crédito público, incluindo os limites da dívida pública e das operações de crédito, a contratação das operações de cré dit o, as lim itações ao Banco Central, as garantias e cont ragaranti as, os resto s a pagar etc. 13 a Lei nº 4.320/1964, deesdispor sobreenormas gerais de como direitoreceita financeiro, pouco tratou senti do crédito pú blFinalmente, ico , tão so ment e reconhecen do asapesar o peraçõ de crédito clas si fican do -as d e capital . Nesse do, o art. 3º estabelece que “ a Lei de Orçam ento s compreenderá todas as receitas, inclu si ve as de op erações de crédito auto rizadas em lei”. Já o art. 11, § 4º, ao apresentar a classi ficação das receitas, inclui u as op erações de cré dit o no grup o das receitas de capital.
6.8.
TÍTULOS DE CRÉDITO PÚBLICOS
O crédito público se operacionaliza através de empréstimos. Estes podem ser feitos diretamente entre as partes, envolvendo, em regra, instituições financeiras públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras. Ou podem se operacionalizar de maneira pulverizada, quando o tomador do empréstimo (Estado) emite títulos representativos de frações do contrato de emprésti mo q ue s ão lançado s n o mercado finan ceiro para a ca pt ação d os recurso s. Esta modalidade de captação de recursos financeiros se faz pela emissão de títulos da dívida pública, que podem ser nominativos ou ao portador ; federais , estaduais ou municipais ; internos ou externos (nacionais ou internacionais); em moeda nacional ou estrangeira; de curto , médio ou longo prazo ; pós-fixados ou prefixados , conforme sua indexação. Ass umem di versas formas, tais com o as apó lices, bôn us, cupõ es, obrigações, letras, not as e bil hetes. As espécies federais mais conhecidas emitidas pelo Tesouro Nacional ou pelo Banco Central são: Ativos da Dívida Agrícola; Bônus do Tesouro Nacional (já extinto); Certificados da Dívida Pública; Certificados do Tesouro Nacional;
Certificados Financeiros do Tesouro; Créditos Securitizados; Letras do Tesouro Nacional; Letras Financeiras do Tesouro; No tas do Teso uro Naci on al; Títul os da Dí vi da Ag rária, Let ras do Banco Cent ral, No tas do Banco Cent ral, Bôn us do Banco Central, entre outros. Identi ficamos vários benefícios da operação para ambas as partes. O tomador do empréstimo, emitente dos títulos, irá utilizar os recursos captados para diversas finalidades, seja como instrumento de política monetária, seja no financiamento direto das suas ativ idades ou até mesmo p ara refinanciar a pr ópria dív ida pú bli ca. Por s ua vez, o adqu irente dos títu los, qu e figu rará como o prestamist a, além de s er remun erado po r ju ros, p oderá nego ciar os tí tu los no mercado, oferecê-lo s em garantia de out ras operaç ões ou n egócio s e, até mesmo, quit ar débi to s perante o Est ado. A su a emissão e resg ate se sub metem ao prin cípi o da leg alid ade, já qu e a Con sti tu ição prevê que lei com plementar dis porá sob re a matéria (a rt. 163 , incis o IV), devendo estar auto rizadas as op erações em lei o u n o o rçamento (art. 16 5, § 8 º), competi ndo ao Sena do Federal fixar, por propos ta do Presidente d a Repúbl ica, limites glob ais p ara o montante da dí vida consol idada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e dispor sobre os limites globais e condições para as operações de crédi to externo e int erno, dívi da mob ili ária e concessão d e garanti as (art. 52, in ciso s VI a IX). Em regra, ao final do seu prazo, o prest amis ta irá realizar o resgate do título pelo valor integral, quando s e diz que o tít ulo “ venceu” e a dív ida foi amortizada. Mas o s t ítu los, ao f inal d o s eu praz o, poderão ser conver tido s em novo s t ítu los, com caracterís ti cas igu ais o u d iferent es, de maneira vol un tária ou forçada. A remuneração dos títulos públicos é feita através do pagamento de uma taxa de juros devida periodicamente (mensal, semestral, anual etc.), que variará segundo a maior ou menor liquidez do mercado e, principalmente, em face da segurança no pag ament o do s tí tu lo s ao fin al do seu prazo , o qu e mui tas vezes exige uma garant ia a ser oferecida pel o emit ent e. P aís es (ou entes federativos) que já pediram a moratória de suas dívidas encontram maiores dificuldades em lançar títulos no mercado devi do ao alto risco p ara o i nves tid or, onerando sua remun eração a fim de compens ar o in vest imento . Em certo s casos de baixa atrativi dade no i nves ti mento , além de majorar a taxa de juros, os t ítu lo s acabam send o emiti do s “ abaixo do par”, qu ando o seu valo r nomin al é sup erior ao valo r de colo cação no mercado, mas com a obrig ação d e resg ate pelo valo r int egral. Os Títulos Públicos Federais são os mais conhecidos e de maior circulação no Brasil. A Secretaria do Tesouro Nacional (STN), órgão do Ministério da Fazenda responsável pela administração da dívida pública federal interna e externa, tem atribuição de emitir, controlar e resgatar títulos públicos federais. Atualmente, os títulos da dívida pública interna emitidos pel a STN são aqu eles defini do s na Lei nº 10 .179/ 20 01 , cuj as característ icas est ão des crit as no Decret o nº 3.859 /2 00 1. São todos emitidos na forma escritural (com registro eletrônico e não em cártula), o que significa que os direitos creditórios, as cessões desses direitos e os resgates do valor principal e dos rendimentos são registrados eletronicamente nas centrais de custódias autorizadas pelo Banco Central do Brasil, quais sejam: SELIC/BACEN (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), CETIP S/A – Mercados Organizados e CBLC/BMF-BOVESPA (Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia). No pas sad o, a aqu is ição des ses tí tu lo s pú bl ico s oco rria in di retamente, po r meio da aqu is ição de cot as de fun do s de in vest imento , através de in sti tu ições finan ceiras qu e funci onav am como in termediárias. Atual mente, para aqui sição de tí tul os d a Dív id a Pú bli ca Federal, os in vest id ores: a) pesso a físi ca, reali zarão a aqu isi ção direta por m eio do Programa Tesou ro Direto , ou de forma indireta, através de instituições financeiras, fundos de investimento e/ou previdência privada; b) pessoa jurídica, através do seu cadast ramento e operaçã o p or uma ins tit ui ção fin anceira interm ediado ra. 14 Dentre os títulos públicos federais que compõem a Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi), destacam-se as Letras do Tesouro Nacional (LTN) e as Notas do Tesouro Nacional – Série F (NTN-F), títulos com remuneração prefixada; as Letras Financeiras do Tesouro (LFT), com remuneração indexada à taxa Selic; e as Notas do Tesouro Nacional – Série B (NTN-B) e Série C (NTN-C), títulos indexados ao IPCA e ao IGP-M, respectivamente. A quase totalidade (mais de 95%) dos títulos pú bl ico s federai s em circulação , i ncl us iv e os cit ado s acima, est á cus to di ada no Seli c – Sistema Especial de Liquidação e de Custódi a, que é adm ini strado pelo Banco Centra l. O restante dos títu los está re gis trado na Cetip – Central de Custódia e de Liqu idaçã o Financeira de T ítul os. Uma quest ão que cons tant emente se apresenta nas esf eras admin ist rativa e jud icial é a da util ização de determinad os t ít ul os pú bl ico s federais para a compen sação e pagamento de tri bu to s. Oco rre que, à exceção do s Títu lo s da Dí vi da Ag rária, os qu ais po dem ser ut il izad os para o pag ament o de 50 % do Impo st o Territ ori al Rural (art. 10 5, Lei nº 4.504 /1 96 4), ho je em di a não há nenhuma hipótese de pagamento ou compensação de tributos com títulos públicos, uma vez que a previsão estabelecida no art. 6º da Lei nº 10.179/2001, que permitia a utilização das LTNs, LFTs e NTNs para pagamento de tributos desde que estes estivessem vencidos, encontra-se superada, uma vez que todos os títulos públicos federais emitidos foram resgatados nos respectivos vencimentos, não h avendo nenhu m na condição de v encido. A mesma vedação ocorre em relação aos pedidos de resgate, troca, conversão e compensação com tributos envolvendo apól ices ant ig as, emit idas so b a forma cartular (impressas em papel). Todas as LTNs cartulares existentes hoje no mercado são
falsas, vez que o seu vencimento dava-se no prazo máximo de 365 dias (emitidas na década de 1970) e não houve qualquer repactuação. Outrossim, até a segunda metade do século XX, o Governo Brasileiro, em diversas ocasiões, emitiu títulos com a finalidade de captar recursos para financiamento de ações necessárias ao desenvolvimento do país, tais como as Apólices da Dív id a Pú bli ca, as Obrig ações de Guerra , as Ob rigações do Reaparelham ento E conô mico, os Títul os d e Recuperaç ão Financeira e os Título s d a Dívi da Interna F undada Feder al de 19 56. P orém, em 195 7, o Go verno, no in teresse de p adroniza r sua dí vida, pro mov eu a tro ca de to do s os seus tí tu lo s emit id os ent re 1902 e 1955 po r novo s. Assim, a partir de 1957, aquelas apólices tornaram-se exigíveis, tendo como consequência o início do prazo prescricional de cinco anos. P ortanto, em 1962 , todas as apól ices emiti das até 195 5 e não troca das pelos novo s t ítu los deixaram de ter valor . Assim, todos esses títulos públicos federais, bem como quaisquer outros em forma de papel que não sejam Títulos da Dívida Agrária, encontram-se prescritos, conforme Parecer nº 859 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), publicado no Diário Oficial da União, de 06 de julho de 1998, Seção 1, páginas 13 a 17, por força da Lei nº 4.069/1962 e dos seguintes diplomas legais: 1) Decreto-Lei nº 263, de 28 de fevereiro de 1967, que autorizou o Poder Executivo a resgatar Títulos da Dívida Pública Interna Federal, sem cláusula de correção monetária, emitidos anteriormente àquela data. Este Decreto-lei estabeleceu um prazo de seis meses a contar do início da execução efetiva dos respectivos serviços, divulgado em edital pu bl icad o pel o Banco Cent ral do Brasi l, o qu e oco rreu em 05/ 07 /1 96 8. O referid o Ed it al est abel eceu, para os tí tu lo s qu e mencionava, prazos de apre sentaçã o, respectivam ente, de 01/07 /196 8 a 0 1/01 /196 9 e d e 02/0 9/19 68 a 02/0 3/19 69. Vencidos os prazos citados, os títu los, in clusiv e juros, seria m consid erados p rescritos n os termos do art. 3º do Decreto-lei em questão; 2) Decreto-Lei nº 396, de 30 de dezembro de 1968, que prorrogou por mais seis meses o prazo mencionado no Decreto-Lei nº 263/1967. Consequentemente, os prazos finais para a apresentação dos títulos passaram a ser, respectivamente, 01/07/1969 e 02/0 9/19 69. Após essas datas, a dívida presc reveu, inclus ive os juros d evidos .
6.9.
DÍVIDA PÚBLICA
A dívida públi ca propriamente dita representa o somatório das obrigações do Estado perante todos os seus credores referentes aos empréstimos públicos contraídos no mercado interno ou externo, seja através dos contratos diretos com instituições financeiras ou demais credores, seja pela emissão de títulos, para financiar as despesas públicas não cobertas pelas receitas públicas ordinárias, especialmente as tributárias. Há quem inclua, também, no conceito de dívida pública as garantias pres tad as pelo Es tad o, uma vez que estas po dem se conv erter em ob rig ação. Mas sob a ótica de um con ceit o mais ampl o, é comum a referênci a à dívida p ública consol idada , que englo ba as obrig ações relati vas aos emprésti mos d e long o prazo, junt amente com to das as demais ob rigações estat ais, tais com o as ob rigações previd enciárias, c om o pag amento d e salários, aquis ição de móv eis ou imóveis, pagamento de fornecedores e prestadores de serviços, precatórios etc. Todavia, como estamos analisando neste capítu lo apenas as op erações referent es ao crédito p úbl ico, o prim eiro conceito é o qu e nos in teressa. O art. 29 da L ei de Responsabil idade Fiscal (LC nº 101 /20 00) adota as s eguintes definições s obre a matéria: I – dívida pública consolidada ou fundada é o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização prazoinclusive superior os a doze meses;Central II – do é a dívida títulos é o dívida pública mobiliária emitidos pelaem União, do Banco Brasil, Estados e Municípios; III – pública representada operação depor crédito compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de ben s, recebi ment o ant ecip ado de val ores pro ven ien tes da ven da a termo de ben s e serv iço s, arrend ament o mercant il e ou tras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros; IV – concessão de garantia é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada; V – refi nanc iamento da dívida m obiliá ria é a emis são d e tít ulo s para pagam ento do p rincip al, acrescid o d a atualização m onet ária. Temos, também, adívida pública f lutuante , que é aquel a contraíd a a curto p razo, para atender às m omentâneas n ecessi dades de caixa, su rgin do n o momento em que as receitas ref erentes à resp ectiva desp esa ainda n ão tenh am si do percebid as. Esta d ív ida caracteriza-se por não depender de autorização legislativa, somente podendo ser contraída internamente e por curto prazo, compreendendo , segundo o art. 92 da Lei n º 4.320/1 964: I – os restos a pagar , excluído s os serviços da dív ida; II – os serviços da dívi da a paga r; III – os d epósito s; IV – os débit os d e tesourar ia. Eminciso eventuI,alque, in terna, a Cons tit Federal de 19 88 estabelece, no art. 34, incis dao V, e no inadim plênc ia da dív pública art. 35, respectivamente, a ida União intervirá nos Estados e ui noção Distrito Federal, para reorganizar as finanças unidade da Federação que suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior. No mesmo sentido, estabelece que os Estados poderão intervir em seus Municípios, quando deixar de ser paga, sem moti vo d e força maior, por doi s anos cons ecutiv os, a dívi da fun dada.
Denomina-se moratória o instituto segundo o qual o Estado deixa voluntariamente de pagar o débito, e bancarrota quan do a inadi mplên cia não é vo lu ntária, moti vada pela i ns uficiência d e recursos fin anceiros. Em qu alqu er caso, cost uma-se, em âmbi to int ernacio nal, realizar a arbitragem para sol ucio nar o con fli to de in teresses ent re credor e devedo r. Internamente, pod erá o credor executar a obrigação vencida perante os tribunais, tramitando pela forma ordinária e, condenado o Estado, expedindose o respectivo O fício Requ isi tó rio para pagam ento através de P recatório . Para evitar tanto a intervenção estatal como a ocorrência de moratórias, bancarrotas ou a execução judicial dos valores, a legislação estabelece mecanismos de fiscalização para a autorização da contratação de créditos públicos. Assim, é prevista a fiscaliza ção do s cont ratos realiza dos pela Adm ini straç ão P úbl ica a cargo dos Tribunais de Contas e pelos órgãos in ternos do s respectivos Po deres (art. 70, CF /198 8). Tratando-se de Cré dit o e d e Dívi da P úbli ca Interna, o B anco Cen tral do B rasil tem funçõ es relevantes, est abelecidas p ela Constituição Federal de 1988 (art. 164, CF). Atua como um órgão estatal controlador e disciplinador do mercado financeiro bras il eiro . P os su i di vers as atri bu içõ es, den tre as qu ais des tacam-se o exercício exclus iv o da competên cia para emit ir moed a, para comprar e vend er tít ul os de emis são do Teso uro Naci on al, p ara regu lar a oferta de moed a ou taxa de juro s, e p ara depo si tar as disponibilidades de caixa da União. Assim, por exemplo, quando houver excesso de dinheiro em circulação que possa gerar inflação, o Banco Central poderá vender títulos públicos e enxugar a oferta de capitais ou, ao contrário, comprar os títulos e recolocar o dinheiro disponível no mercado. Além destas atribuições previstas na Constituição Federal, identificamos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 4.595/1964 as seguintes atribuições do Banco Central: a) realizar operações de redesconto e empréstimo a instituições financeiras bancárias; b) efetuar o controle dos capitais estrangeiros; c) exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas; d) conceder autorizações às instituições financeiras; e) exercer permanente vi gil ância nos m ercados fin anceiros e de ca pit ais. O Banco Central do Brasil, autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional, foi criado em 31/12/1964, com a pro mul gação da Lei nº 4.595 . An tes da criação do Banco Cent ral, o pap el de aut ori dad e mon etári a era des empen had o pel a Superintendência da Moeda e do Crédito – Sumoc, pelo Banco do Brasil – BB e pelo Tesouro Nacional. A Sumoc, criada em 194 5 com a fin alid ade de exercer o cont role mon etário e preparar a organização de um banco cent ral, tinh a a respo ns abil idad e de fixar os percentuais de reservas obrigatórias dos bancos comerciais, as taxas do redesconto e da assistência financeira de liqu idez, bem como o s juros sobre depós itos bancá rios. Além diss o, sup ervisi onava a atuaçã o dos bancos com erciais, orientava a política cambial e representava o país junto a organismos internacionais. O Banco do Brasil desempenhava as funções de ban co d o g ov erno , incumbin do -lh e o co nt rol e das op erações de co mércio exterio r, o recebimento do s d epó si to s co mpu ls óri os e vol un tários do s b ancos co merciais e a execução d e operações de câm bi o em no me de empresas p úbl icas e do Tesou ro Nacio nal, de acordo com as normas estabelecidas pela Sumoc e pelo Banco de Crédito Agrícola, Comercial e Industrial. O Tesouro Naci on al era o órg ão emis so r de papel -moed a. Impo rtan te ress alt ar que a Cons ti tu ição de 19 88 prev ê aind a, em seu art. 19 2, a elaboração de Lei Complementar do Sistema Financeiro Nacional, que deverá substituir a Lei nº 4.595/1964 e redefinir as atribuições e a estrutura do Banco Centra l d o Brasil. Ao falar da dívida pública externa brasileira, não podemos deixar de destacar o papel do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), também conhecido como Banco Mundial, organi smos finan ceiros in ternacionai s, ambo s criados em 19 44 n a Conferência de Bretton Woo ds, com o p ropó si to d e facilit ar a estabilidade financeira mundial no pós-guerra e fornecer recursos para investimentos. Ao BIRD caberia o financiamento da reconstrução dos países destruídos pela guerra e, posteriormente, o financiamento de projetos de desenvolvimento. O FMI, por sua vez, zelaria pela estabilidade financeira mundial, garantindo empréstimos aos países com dificuldades para fechar seus bal anço s de pagament o. Os instrumentos mais comuns de ajuda financeira realizados nas últimas décadas por essas instituições internacionais são os seguintes: a) SB A – Acordo Stand-by ( Stand-by agreeme nt ), polí ti ca mais comum de emprésti mos do FMI, uti li zada desde 195 2 para os paí ses com prob lemas na balança de pagam ento s de curto p razo, envol vend o apenas o f inan ciamento d ireto d e 12 a 18 meses, com prazo de pagam ento de três a cin co anos e cobrança de juros fixos; b) ESF – Programa de Contenção de Choques Externos ( Exogenous Sh ocks F acility ), para atender a situ ações de crises o u d e confli tos tempo rário s q ue in fluem no comércio , flutuações no preço de commodities , desastres naturais; c) EFF – Programa de Financiamento Ampliado ( Extended Fund Facility), para oferecer recursos àqueles país es qu e pos suem prob lemas est rutu rais n o b alanço d e pagamento s, com a impos ição da solução dos problemas através de reformas e privatizações; d) SRF – Programa de Financiamento de Reserva Suplementar (Supplemental R eserve Facility ), direcionado a resolver os problemas financeiros de curto prazo que envolvam a perda de confiança no mercado ou ataques especulativos; e) PRGF – Programa de Financiamento para Redução da Pobreza e Desenvolv imento ( Poverty Reduction and Growth Facility ), dest inad o a colabo rar com os país es mais p ob res, com estratégias de combate à pobreza e retomada do crescimento; f) EA – Assistência Emergencial ( Emergency Assistance), para auxiliar os
paí ses qu e sofreram catás tro fes natu rais ou foram pal co de confli to s mil it ares e ficaram econ omicament e desest abi li zado s. O p rimeiro emprésti mo realizado pelo Brasi l com o Banco Mund ial foi para um proj eto de energia el étrica à base t érmica, em 1949, por um montante de 75 milhões de dólares. Com o FMI, as operações se iniciaram em 1954, numa primeira experiência através de u m aval d ado a emprésti mo d o E ximbank , o ban co garanti dor d e fin anciamento s às expo rtações do gov erno americano. A partir daí, o Brasil se torna devedor de ambas as instituições, através de sucessivos acordos para financiar obras de infraestrutura, solucionar problemas cambiais, superar crises financeiras internas e internacionais e déficits na balança de pag ament os . En tret ant o, a si tu ação credi tí cia do Brasi l mud a ao lo ng o da pri meira décad a do sécu lo XXI, uma vez qu e, ao acumul ar reservas in ternacionai s su ficient es para cobrir su as dív id as, o país pass a a int egrar o rol d e credores do FMI. A Dívida Públi ca Federal refere-se a todas as dívidas contraídas pelo Governo Federal para financiamento do seu déficit orçamentário, nele i nclu ído o refinan ciamento da próp ria dí vid a, e para out ras op erações com final id ades esp ecíficas, defin idas em lei. O objetivo da administração da Dívida Pública Federal é suprir de forma eficiente as necessidades de financiamento do Governo Federal, ao menor custo de financiamento no longo prazo, respeitando-se a manutenção de níveis prudentes de risco. Atu almente, tod a a Dív ida P úbl ica Federa l em circulação no mercado nacion al é p aga em reais e captada po r meio d a emis são de títu los públ icos, sendo p or essa ra zão definid a como Dí vid a Pú blica Mobili ária Federal i nterna ( DP MFi). Já a Dívida P úbl ica Federal exis tent e no mercado i nt ernacio nal é p aga em dó lares no rte-americanos e t em sid o captad a tanto po r meio d a emis são d e títu los quanto por cont ratos , sendo p or iss o d efinid a como D ívid a Pú bli ca Federal externa ( DP Fe). O Ministério d a Fazenda, po r meio da Secretaria do Teso uro Naci on al – STN, é o órgão resp on sáv el pela admin is tração da Dív id a Púb li ca Federal. A Securitização da dívida pública é o processo pelo qual um emissor cria um instrumento financeiro a partir de outros ativos, passando a comercializar aos investidores partes ou quotas desse novo instrumento. Esse processo pode englobar diversos tipos de ativos financeiros e promove liquidez no mercado. No âmbito do Tesouro Nacional, a securitização pode ser defin id a como a renegociação de dí vi das, tend o como mecanis mo s ubj acent e a novação cont ratual. Para os credores, o process o apresenta, como principal vantagem, a recuperação da liquidez de seus ativos. Do ponto de vista do Governo, a securitização não apen as permite a adequ ação d as exigi bi lid ades fin anceiras do Tesou ro Nacion al à su a capacid ade de pagam ento , mas também cont ribu i, de forma expressi va, para o resgate do crédito do s etor pú bl ico. Atu almente, a securiti zação de dív idas é con creti zada po r meio da emis são de apenas uma esp écie de títu lo pú bl ico : a No ta do Teso uro Naci on al – Séri e B – NTN-B.
__ __ __ __ __ __ Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 199 7, p. 460-4 61. 2 Ibid em, p. 46 1-46 3. 3 Baleeiro, Al iomar. Op. cit ., p. 463-46 8. 4 Moreira Neto, Diog o de Figueiredo. Curso de Dire ito Admini strativo . 14. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 200 5, p. 523. 5 Constituição Federal de 1988 – Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado 1
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exercerá, na forma da l ei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para público e indicativo para o set or p rivado . Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 17. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 201 0, p. 579.
o setor
Harada, Kiy oshi . Direito F inanceiro e Tributário . 9. ed., São P aulo: Atlas, 2002 , p. 114. Essa teoria foi a base da denominada Doutrina Drago (1902), desenvolvida pelo Ministro das Relações Exteriores argentino Luis Maria Drago, que propunha a impossibilidade do uso da força para exigir o pagamento de dívidas entre nações. Justificava-se, na época, a supressão de métodos coercitivos e armados em face da Venezuela por parte de Inglaterra, Al emanha e Itáli a, para cobrare m suas dív id as. 9 Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio de Janeiro: Forens e, 199 7, p. 475-4 86. 10 Rezende, Fernando. Finanças Públicas. São P aulo: At las, 1983, p. 270-271 . 11 Por diversas razões considera-se o empréstimo compulsório modalidade de tributo restituível, entendimento este que foi chancelado pelo STF (RREE 138.284-8; 146.733; ADC-1/DF). Primeiro, porque estando o empréstimo compulsório prev is to na Con st it ui ção Federal de 19 88 no capí tu lo do Sis tema Tribut ário Naci on al (art. 14 8), bem como express o no Código Tributário Nacional (art. 15), derivaria destes dispositivos legais o regime jurídico a que estaria submetido. Segund o, a própria Consti tuição l he impõe a ob servâ ncia do princípio da anterioridade, condicion ante exist ente apena s para os tri bu to s em geral . Terceiro, por ser compul só rio , est aria de acord o com a natu reza coati va do s tri bu to s prev is ta no art. 3º do CTN qu e diz qu e “ Tribu to é to da prestação pecuni ária compu lsó ria (...)”, o qu e seria reforçado pelo teor do art. 4º ao estabelecer que “ A natu reza juríd ica específ ica do t ribu to é d etermin ada pelo f ato g erador (...) send o i rrelevant es para qu alificá-la: (. ..) II – a desti nação legal d o p rodu to da su a arrecadação”. 12 Constituição de 1891 , Art. 34. Compete privativame nte ao Congresso Nacional: ( ...) 2º) autorizar o P oder Exec utivo a contrair empréstimos e a fazer operações de cré dito ; 3º) legislar sobre a dívida pú blica e estabele cer os meios pa ra o seu p agamento . Constituição de 1891 , Art. 84. O Governo da União afiança o pagamento da dívida pública interna e externa . Constituição de 1934 , Art. 39. Compete privativame nte ao Poder Legislativo, c om a sanção do Presidente da 7 8
República: (...) 3) dispor sobre a dívida pública da União e sobre os meios de pagá-la; regular a arrecadação e a . distribuição de suas rendas; autorizar emissões de papel-moeda de curso forçado, abertura e operações de crédito Constituição de 1937 , Art. 16. Compete priv ativamente à União o poder d e legislar sobr e as seguintes matérias: ( ...) VI . Constituição Art. 46.deAo –Congresso as finanças federais, moeda, de crédito, dec bolsa e de banco de 1967 Nacional, c omasa questões sanção do dePresidente da República, abe dispor, mediante lei, sobre todas as ,matérias competência da União, especialmente: (...) II – o orçamento; a abertura e as operações de crédito; a dívida pública; as emissões de curso forçado . 13 Isto se justifica uma vez que o sistema financeiro brasileiro ainda era embrionário na década de 1960, tanto assim que o
Banco Centra l d o Brasil só foi criado no final d o ano de 1964 . 14 Informações conti das na b rochura intitu lada “ P revençã o à Fra ude Tribut ária com Títu los Pú bli cos An tigo s”, publicada
pel a Secretari a do Teso uro Naci on al, em con ju nt o co m a P rocu rado ria-G eral d a Fazend a Naci on al, o Min is téri o P úb li co d a Uni ão e a Secr etaria da Rece ita Federal do Brasi l.
De nada adiant aria a preocupação com os i nst rumento s de obt enção de rec eitas p úb licas s e não ho uves se, na mesma esteira, normas regulando a aplicação desses recursos pelo Estado. Afinal, receitas e despesas integram o mesmo processo da atividade finan ceira estatal. Apesar de a natureza da decisão sobre a aplicação dos gastos públicos ter, em regra, conteúdo político, existem limites, parâmetros e pri ori dad es con st it uci on ais e in fracon st it uci on ais para a reali zação de to das as des pes as pú bl icas . As si m, encontraremos, tanto na Constituição Federal de 1988 como nas leis específicas do Direito Financeiro, critérios para a eleição da d espesa p úb li ca, como também as regras q ue con du zem o p rocedimento para sua realização. É in egável qu e a defini ção das po lí ticas p úbl icas e a escol ha feita pelo Est ado so bre o que fazer com os recursos fin anceiros arrecadados devem seguir sempre o interesse coletivo, pautar-se nas necessidades mais urgentes da sociedade e serem conduzidas a partir dos valores constit ucionais vol tados p ara a consecuçã o e o atendi mento d os d ireitos f undamentais e dos direitos sociais.
7.1.
CONCEITO DE DESPESA PÚBLICA Despesa pública é o conj unto de gastos realiza dos pelo E stado no seu funcion amento. Nout ras p alavr as, é a aplicaç ão de
recursos financeiros em bens e serviços destinados a satisfazer as necessidades coletivas. A srcem etimológica da palavra despesa vem do latim dispendere , que significa empregar e, portanto, nos indica sua função: utilizar os recursos estatais na execução da su a fin alid ade. Ap esar de ut ili zarmos a palavra “ gast o” como si nôn imo de desp esa, no d ireito fin anceiro não há uma conot ação negati va como us ualmente é empregada no d ia a dia, no sent ido de desp erdício o u de esbanj amento . Mui to p elo contrário, o gasto do dinheiro público deve ser sempre feito e considerado como um emprego da verba pública de maneira po si ti va, ou sej a, um inves ti ment o na so cied ade ou no pat rimôni o est atal , agregan do -se val or atrav és da des pes a p úb li ca, em ben s ou servi ços de int eress e da col eti vi dad e. Como vivemos em um Estado de Direito, onde o administrador da coisa pública não está livre para empregá-la da maneira que melho r lhe conv ier, este encont rará os parâmetros p ara su a atuação na lei, raz ão pela qu al as desp esas pú bl icas deverão estar prev is tas no orçamento . Segund o D ejalma de Campo s, 1 “ a despesa pú bli ca é a apli cação de certa import ância em di nhei ro, por autorid ade públ ica, 2 de acordo com autorização do Poder Legislativo, para a execução de serviços a cargo do Governo”. Para Alberto Deodato, “a despesa é o gasto da riqueza pública autorizado pelo poder competente, com o fim de socorrer a uma necessidade pública”. Finalmente, nas p alavras de A lio mar Baleeiro, 3 a despe sa pública “ designa o conjunto de disp êndios do E stado, ou de outra pes so a de Di reit o P úb li co, para o funcio namento do s servi ços pú bl ico s”. Porém, a despesa pública deve ser compreendida numa acepção mais ampla no plano financeiro. Isso porque, além do emprego nas necessidades básicas coletivas, o Estado destina parte das receitas públicas em ações devidamente programadas para p rop ici ar o d esen vo lv imento so cial e econ ômico. Daí p or q ue d izemos qu e a des pes a pú bl ica s e relaci on a di retamente co m a política fiscal, mecanismo pelo qual é exercida a administração financeira dos gastos e do emprego dos recursos públicos, de maneira pl anejad a e direcio nad a para reali zação de um det ermin ado fim esp ecífico . Portanto, ao tratar de despesas públicas estaremos nos referindo a todas as espécies de gastos que o Estado realiza em bens e serviços, tanto os necessários ao atendim ento d as nece ssi dades púb licas básicas, quanto aqueles v inculados à realiza ção d as po lí ti cas púb li cas de desenv ol vi ment o soci al e econ ômico.
7.2.
CARACTERÍSTICAS DAS DESPESAS PÚBLICAS
Exist em três ca racterísti cas d ist inti vas n as despesas p úbli cas: a econômica , a política e a jurídica . Podemos dizer que se trata de rec urso s fin anceiros est atais (econôm ica), dest in ados a satis fazer e atend er às n ecess idad es coleti vas i dent ificadas pelo respectivo governo (política), cuja aplicação deverá ser devidamente autorizada pela lei orçamentária (jurídica). Assim,
caracteriza-se pelo teor fin anceiro, um a vez que s e refere a recurso s d e natu reza pecuni ária; pelo teor po lít ico, po is depend erá da ideolo gia de cada gover nante que eleger á as prioridades dos seus g astos e in vestim entos; e pelo teor jurídi co, pois dependerá da p revisão orçamentária p ara ser rea li zada. 4 Da característ ica econômica despon ta o seu p róprio elem ento const itut ivo: o di nheiro. A despesa públ ica nada mais é do que a alocação das receitas públicas arrecadadas pelo Estado na sua atividade financeira. Isso porque o Estado não tem por obj etiv o acumul ar riq ueza e formar um patrimôni o. Sua fin alid ade é sempre vol tada ao atend imento das n ecessi dades col etiv as e tudo o que é arrecadado deve servir a um objetivo público. Portanto, para cobrir os custos dos bens e dos serviços que o Estado oferecerá à sociedade, ele deverá dispor dos recursos financeiros que ingressaram nos seus cofres a título de tributos, de mult as e demais p enalid ades, de rendas d o s eu próp rio p atrimôn io e das d emais font es. Não à to a, atual mente apresenta-se com o objeto de int eresse a c hamada “ Teoria dos Custo s d os D ireitos”, 5 pela qual se preconiza que até mesmo os direitos liberais clássi cos – como a prop riedade priv ada, po r exempl o – apresentam cust os para sere m garantid os pelo Es tado . O emprego d e tais recursos é a própria despesa pú blica. O aspecto político se revela na m edid a em qu e as escolhas es tatais para realizar a s des pesas p úbl icas são ess encialmente de natu reza pol ít ica. A prog ramação das d espesas p úbl icas di sp ost a nos o rçamento s estará de ac ordo co m o perfil d e cada gov erno, na lin ha das su as convicções ec onômicas, polí ticas e sociais. Po derá haver uma grande variedade de e stil os de gov ernos – os liberais, os sociais, os intervencionistas, os socialistas etc. – e cada um destes realizará as despesas públicas de acordo com a pró pri a ideol og ia. Já o viés jurídi co da despesa pública encontra-se na obrigação de ela ser prevista no orçamento. A despesa pública não po de ser reali zada li vrement e pel o admini st rado r pú bl ico . Ao con trári o, dev e corres po nd er a prev is ão na lei orçament ária, devidamente aprovada pelo Poder Legislativo, seguindo, principalmente, as diretrizes constitucionais. Como bem coloca Regis Fernandes de O liveira 6, “ to das as desp esas devem encont rar respaldo cons tit ucio nal ou legal. Todas d evem gerar benefício ao Poder Público, seja como aumento patrimonial, seja como retribuição a serviços prestados ou compra de bens ou serviços etc.” Ess a previs ão orçamentária deverá levar em cons id eração qu e para tod a desp esa deverá haver um a receita a fin anciá-la, sob p ena 7 que “ a despesa e a re ceita são du as faces da de afetar o equilíbrio das contas públicas. Assim, ressalta Ricardo Lobo Torres mesma moed a, as du as v ertent es d o mesmo orçament o. Impl icam-se mut uament e e dev em se eq ui li brar”.
7.3.
NATUREZA DA DETERMINAÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS
A doutrina tradicional era uníssona em afirmar que a natureza da escolha sobre as despesas públicas era eminentemente política . Aliomar Baleeiro 8 lecionava que em todos os tempos e lugares, a escolha do objetivo da despesa envolve um ato político, que também se funda em critérios po lí ti cos , is to é, nas id eias , con vi cções , asp iraçõ es e in teres ses revel ado s no ent rechoqu e do s gru po s det ent ores do po der. Determinar qu ais as necessi dades d e um grup o so cial a sere m sati sfeitas p or meio do serviço p úbl ico, e, port anto , pelo processo da despesa pública, ressalvada a hipótese de concessão, constitui missão dos órgãos políticos e questão essencialmente po lí ti ca. No mesmo senti do , entend ia Regis Fernan des de Oli vei ra9 que a decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política. A decisão política já vem inserta no documento solene de prev is ão de des pes as. Dep end end o das con vi cções po lí ti cas, reli gi os as, so ciai s, id eol óg icas , o go vern ant e elabo ra seu pl ano de gastos. (...) É o aferir das necessidades públicas que leva à decisão da despesa. Programados os recursos e elaborada a esti mativ a de seu ‘ qu antu m’, resta a o pção, dentre as i nú meras final idad es est atais, em qu e gast ar e como fazê-lo. 10 Este entendimento de que a eleição das despesas públicas seria de ordem política era reforçado, sobretudo, pela leitura da norma do art. 165 da Constituição Federal, que atribui privativamente ao chefe do Poder Executivo a iniciativa para elaborar as leis orçamentárias. 11 Ent retanto, hoj e em di a se config urou u m cenário j uríd ico no Brasil , desenv ol vid o a partir da prom ulg ação da Const it ui ção Federal de 1988, que nos permite dizer que cada vez mais as despesas públicas são priorizadas e determinadas por comandos urídicos e cada vez menos por deliberações de natureza política. Ou seja, as despesas públicas não se srcinam, exclusivamente, a partir de deliberações políticas pautadas nas convicções e aspirações do governante, mas, sim, decorrem, em
grande parte das vezes, das imposições existentes nos diversos comandos normativos do nosso ordenamento jurídico, especialm ente aqueles de ordem cons tit ucio nal. Daí p or qu e se po de afirmar que emerge uma nov a lin ha do utri nária cont empo rânea - à qu al no s fili amos - a entender qu e a natureza da despesa pública é, em sua essência, jurídico-constitucional. Por cinco motivos afirmamos que as despesas públicas vêm absorvendo uma srcem normativa, restando, por decorrência, uma margem cada vez menor para deliberações de cunho político a seu respeito. Em primeiro lugar, devemos reconhecer o perfil soci al qu e a Carta Const it ucio nal d e 198 8 apresent a, oferecendo à s ociedade brasi leira uma enorme gama de direit os 12 sociais e fundamentais, assumindo uma série de deveres para garanti-los e atendê-los, o que faz com que surja todo um conjunto de desp esas para a cons ecução. Em segu nd o lu gar, essas n ormas cons tit ucio nais p erdem sua cons id eração de “ no rmas pro gramáticas ” ao se con so li dar no Brasi l a do ut rin a da efeti vi dad e das no rmas con st it uci on ais 13 , conferindo-lhes uma aplicação direta e imediata. Em terceiro lugar, e por decorrência das duas primeiras, temos a ascensão da judicialização dos direitos sociais e fundamentais, permitindo que o particular passe a ter legitimidade para demandar judicialmente a realização daqueles di reitos consti tucion almente previsto s e garanti dos, q ue eventualm ente não tenham sid o regul armente satis feitos pela atividade estatal srcinalmente programada. Em quarto lugar, a Constituição apresenta uma variedade imensa de tributos vinculados, especialmente no caso das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, cuja arrecadação contém uma destinação predeterminada pela norma instituidora do tributo, dirigindo a aplicação dos recursos às despesas públicas prev is tas na pró pri a lei . Fin almente, em qu in to e úl ti mo lu gar, enco nt ramos no texto con st it uci on al di sp os it iv os qu e estabelecem não apenas em que área deve ser realizada uma despesa pública, mas também especificam o percentual mínimo que deve ser a plicado, com o s ão os casos previstos no § 9º do art. 166 14 (0,6% da RCL p ara emend as p arlament ares em saú de), § 2º do art. 198 (percentuais definidos pela LC nº 141/2012 15), no art. 212 (no ensino: União 18%; Estados, DF e Municípios 25%), ou n o art. 77 do A DCT (em saúd e: 5% para a Uni ão; 12 % para os Est ados e 15 % para os Municí pi os). Mas se esses cinco argumentos não forem suficientes, devemos lembrar que não se pode deixar de considerar que a Constituição Federal define expressamente no seu art. 3º os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que deverão ser observados prioritariamente pelo Administrador Público, pautando seus atos e suas decisões, até mesmo aquelas de cunho político. Ass im, apesar de ser ef etiv amente p rivati va a competência d o P od er Executiv o em deli berar a alocação das receitas p úbl icas nas despesas públicas que entender mais conveniente, este deverá seguir uma ordem de prioridades. Em primeiro lugar, não po derá d eixar de al ocar o s recu rso s p úb li cos para fazer frent e às d esp esas pú bl icas prev is tas pel a Con st it ui ção, seja at ravés do s seus comandos imperativos, seja pelas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Em segundo lugar, o Adminis trador Pú bli co terá de , obrigatoriam ente, de stin ar o produt o d a arrecadação d os tribut os vincul ados àquelas d espesas pú bl icas prev is tas na resp ecti va lei . Final ment e, no campo resi du al para a d eli beração po lí ti ca sob re a apl icação do s recursos pú bl ico s, ain da ass im, su as esco lh as dev erão se pau tar pel os di tames do art. 3º da Con st it ui ção e do s demais val ores consignados ao longo do seu texto. Portanto, mesmo no campo remanescente, considerado flexível para a deliberação da realização das despesas públicas, ainda que se possa dizer que sua escolha é dotada de natureza política, esta deverá se pautar pel o aten di ment o daq uel es ob jet iv os . A fin al, como preco ni zava Rui Barbo sa,16 a Constituição não contém meros conselhos, avisos ou lições, já que to das as s uas previsõ es são d otadas de f orça imperativ a de re gras. Importante ressalvar que, apesar de estas prioridades e parâmetros que conduzem o processo decisório das despesas pú bl icas deco rrerem de prev is ões con st it uci on ais , sempre hav erá um campo del ib erati vo para su a reali zação, a ser defini do e executado p elo admini st rador púb lico . Iss o po rque, quando a Const it uição, por ex empl o, determin a um percent ual míni mo a ser aplicado na educação ou na saúde, ela apenas se limita a indicar a área e o quantitativo de recursos a serem destinados, não estabelecendo a forma e os mecani smos para tant o. São defin ições de p olí ti cas pú bli cas, que n ão est abelecem a forma para a su a execução. Assim, se esses recursos serão utilizados na construção de hospitais ou escolas, na contratação de médicos ou pro fess ores , na aquis ição de equi pamento s ou de medi cament os , as escolh as cont in uarão na esfera decisó ria do gov ernan te. Est a ideia é bem expo sta po r Ana Pau la de Barcello s, 17 p ara qu em, as políticas públicas envolvem gastos. E como não há recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em quê o dinheiro pú bl ico di sp on ív el será in ves ti do . Al ém da defini ção gen érica de em qu ê gast ar, é precis o ain da deci di r como gas tar, t end o em conta os objetivos específicos que se deseje alcançar. Essas escolhas, portanto, recebem a influência direta das opções cons ti tuci onai s acerca do s fins que devem ser perseguid os em caráter prioritário . O Minis tro Celso de Mello, em 29/ 04/2 004, no julg amento da AD P F nº 45, m anifestou-se no sentid o de n ão ser a bsol uta a li berdade nas escol has s ob re as des pesas p úbl icas, ao afirmar:
Não ob st ant e a formulação e a execução de pol ít icas pú bl icas dep end am de opçõ es pol ít icas a cargo d aqu eles qu e, por deleg ação po pu lar, receberam in ves ti du ra em mand ato elet iv o, cumpre reconhecer que não se revela absol ut a, ness e domín io , a li berd ade de conformação d o l egis lado r, nem a de atuação do Pod er Executiv o. Na mesma li nh a do qu e ora se expõ e, e con firmando qu e não es tamos iso lad os em afirmarmos – pos ição há mui to defendi da – que a decisão da despesa pública deixa de ser eminentemente política e passa a ter um viés jurídico-constitucional , 18 encontra-se Regis Fernandes de Oliveira, na mais recente edição de seu Curso de Direito Financeiro , ainda que afirmando “ que a decisão da desp esa é uma decisão pol ít ica”, recon hece a evol ução das ob rigações orçam entárias, ao pond erar: Só que, mais recentemente, essa decisão vem sendo restringida de acordo com valores que a Constituição e as leis vão encampando. (...) Vê-se, pois, que o legislador constituinte, o primeiro srcinário e o segundo derivado, elegeram valores que entenderam essencia is e primordiais p ara a subs istência e o desenvolv imento d a sociedade. Já se começa a ver que o legislador, ao estruturar a peça orçamentária, não tem mais a liberdade que possuía. Já está, parcialmente, vinculado. O que era uma atividade discricionária, que ensejava opções ao político na escolha e destinação das verbas, passa a ser vinculada. (...) É curios o ob servar a evol ução das ob rigações orçam entárias. Por todo o exposto, devemos considerar que somente após observar e atender àquelas despesas consideradas fixas e obrigatórias, assim como as despesas vinculadas aos direitos sociais e fundamentais – não apenas prevendo-as no orçamento, como também as executando – é que restaria ao administrador público uma margem de liberdade e discricionariedade para destinar e aplicar o restante dosexecutá-las. recursos financeiros nas suas escolhas políticas, inclusive podendo até mesmo decidir, em relação apenas a estas, po r não
7.4.
CLASSIFICAÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS
As despesas públicas podem receber diversas espécies classificatórias, conforme o enfoque pretendido. Podem ser organizadas pela competência , quand o en tão s erão federais, est aduais ou muni cipais , conforme o ente federati vo que a reali zar. P odem ser ident ificadas pela localização da s ua realizaç ão, sendo então i nternas ou externa s, ou nacionais o u i nternac ionais , se dentro ou fora do território do ente realizador. Quanto à periodicidade, as despesas públicas podem ser classificadas em: a) despesas ordinárias , desde que estáveis e rotineiras, constantes do orçamento público (p. ex., remuneração dos servidores pú bl ico s, pag ament o de apo sen tad ori as etc.); b) despesas e xtraordinári as , que se realizam em situações imprevisíveis e, por is so, n ão p os suem uma receita p úbl ica próp ria, nem são cont emplad as n o o rçamento (p. ex., gu erra externa, ca lamidad e pú bl ica ou comoção inno terna); c) despesas , referem-se àqu eles g ast os qu e não p os su em do tação o rçament ária esp ecífica (p. ex., a especiais criação de um vo ó rgão inexistent e na estrut ura est atal). Entretanto, relevante classificação é aquela dada pela Lei nº 4.320/1964, diploma legal que estatui as normas gerais do Direito Financeiro. Segundo esta norma, as despesas públicas podem ser: a) despesas correntes: despesas de custeio ou transferências corrent es; b) despesas de capital : in vest imento s, inv ersões fin anceiras ou transf erências d e capit al. As despesas correntes caracterizam-se por serem contínuas, rotineiras ou periódicas. São dotações destinadas, por exemplo, ao pagamento do funcionamento ou manutenção da estrutura estatal (máquina administrativa), a remuneração de inativos, ao pagamento de juros etc. Essas despesas podem ser subdivididas, por sua vez, em despesas de custeio e transferências corrent es. As despesas de custeio referem-se àquelas dotações em que há uma contraprestação ao pagamento que o Estado realiza peri od icamente, tai s como as des pes as relaci on adas à remun eração do s serv id ores pú bl ico s civ is e mil it ares, pag ament os aos fornec edore s d e bens e s erviços prestados ao E stado etc. Incluem-se nesse conce ito de despesas de cust eio, segundo o p róprio § 1º do art. 12 da Lei nº 4.32 0/ 196 4, as despesas dest inad as a atend er às obras de cons ervação e adapt ação de bens i móvei s. A Lei nº 4.320/ 1964 (art. 13) re laciona suas espéc ies como s endo: pessoal civ il; pessoal m ili tar; material de cons umo; serviços de terceiros; encargos diversos. P or sua v ez, as transf erências corre ntes referem-se a despesas igualmente periódicas, porém caracterizadas por não gerarem uma contraprestação específica e direta em bens ou serviços, inclusive servindo para atender a outras entidades de direito
pú bl ico ou pri vad o. Como exempl o de transferências correntes temos o p agamento de juro s da dívi da púb li ca, de aposen tad ori as e pensões de servidores públicos inativos, as transferências financeiras entre os entes federativos e, também, as subvenções sociais, que s e destin am a ins tit uições p úbli cas o u privadas de cará ter assist encial ou cultural sem finalid ade lucra tiva, e as subvenções econômicas, que se destinam a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial ou rural. A Lei nº 4.320/19 64 (art. 13) re laciona suas espécie s como sendo : su bvenções sociais; s ubv enções econôm icas; inativ os; pension ist as; salário-f amíl ia e abon o famili ar; juros d a dívi da púb li ca; cont ribu ições de previd ência social; d iv ersas transf erências correntes. Já as despesas de capital caracterizam-se po r serem eventu ais, ou seja, desp rovi das de perio dici dade, como ocorre com as despesas correntes. Além disso, apresentam na sua realização uma operação financeira relativa a uma aquisição patrimonial (obras, bens m óvei s ou imóvei s, valores m ob ili ários etc.) ou a um a redução da dí vi da púb li ca. Es tas des pesas po dem ser de três espécies: i nves ti mento s, inversõ es fin anceiras ou t ransferências de capital. Os investimentos caracterizam-se como sendo aquelas dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as dest in adas à aquis ição de im óvei s con si derados n ecessário s à reali zação dest as úl timas, bem como p ara os prog ramas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro. A Lei nº 4.320/1964 (art. 13) relaciona suas espécies como sendo: obras pú bl icas ; serv iço s em regi me de pro gramação esp ecial ; equ ip ament os e in st alaçõ es; materi al permanent e; con st it ui ção ou aument o d e capit al em empresas . As inversões financeiras são as dotações destinadas à aquisição de imóveis ou de bens de capital já em utilização, aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital, e à constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objeti vos comerciais ou financeiros, inclusiv e opera ções bancár ias o u d e seguros. A Lei nº 4.320/1 964 (art. 13) rela ciona su as espécies como sendo: aquisições de imóveis; aquisição de títulos de empresas já constituídas; constituição de fundos rotativos; concessão de empréstimos; diversas inversões financeiras. Já as transf erências de capital são as d otações para inv estimentos ou i nversões f inanceira s q ue out ras p essoas de di reito pú bl ico ou pri vad o dev am real izar, in dep end ent ement e de con trap rest ação di reta em b ens ou serv iço s, con st it ui nd o ess as transferências auxíli os o u con trib ui ções, e também as do tações para am orti zação da dí vi da pú bli ca. A Lei n º 4.320 /19 64 (art. 13) relaciona suas espécies como sendo: amortização da dívida pública; auxílio em obras públicas; auxílio em equipamentos e inst alações; auxílio s para inversões f inanceir as; o utras contrib uições. Import ante, ainda, traz er à cola a classi ficação feita pel a Lei Compl ementar nº 10 1/ 200 0 s obre as d espesas p úb li cas quant o à sua pertinência , divi di ndo -as em adequada, com patí vel e i rrelevant e. Segun do a norma, será a despe sa públi ca a dequada com a lei orçamentária anual aq uela ob jeto de do tação específ ica e suficient e, ou qu e esteja abrangid a por crédito genérico, de f orma que, somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. Será a despe sa pública compatível com o plano plurianual e a lei de di retrizes o rçamentárias aquel a que se conf orme com as di retrizes, obj etiv os , prioridad es e metas previs tos ness es in st rumento s e não infrinj a qualqu er de suas d isp os ições. Se rá a despe sa pública irrelev ante aquela segun do o s termos em que di sp us er a Lei de D iretrizes O rçamentárias. P or sua vez, a LC nº 101 /200 0 denom ina como s endo despe sa públi ca de caráter continuado a despesa corre nt e derivada de lei, medid a provi sóri a ou ato admin ist rativo normativ o qu e fixe para o ente a obrig ação leg al de su a execução po r um períod o sup erior a dois exe rcícios (art. 17). Merece dest aque, aind a, a class ificação funci on al das desp esas púb li cas, a qual bus ca respon der a segu int e indagação: “ em que área gov ernamental a desp esa será re alizada? ” 19 Cons is te b asicamente em classi ficar as desp esas n o o rçamento por fun ções gov ernamentais p redefini das, conforme previs ão legal di sp ost a no art. 2º, § 1º, inci so I, da Lei nº 4.32 0/ 196 4. A adoção da classificação funcional padronizada das despesas orçamentárias é obrigatória para os três níveis de governo e foi i ntrodu zida pela Portaria nº 42/ 1999 , do então Minis tério do Orçamento e Gestão (MOG). Ess a classi ficação é o rganizada em doi s g rupo s p rincip ais: a fun ção e a sub função. A fun ção gov ernamental é o maior ní vel de agregação das áreas de atuação do setor público e está diretamente relacionada à competência institucional do órgão. A sub fun ção representa u m nív el d e agregaçã o imediatamente i nferior à fun ção e v incu la-se à fin alid ade da ação gov ernamental em 20
si .
Cada função possui subfunções associadas, mas é permitido combinar as funções com subfunções de outras áreas para classi ficar determinad os gast os púb li cos. P or exemplo , a su bfun ção “ Comun icação Social” est á previamente asso ciada à “ Função 0 4 - A dminis tração”, mas pod em ocorr er gastos públ icos em comunicaçã o s ocial vol tados a divu lgar assunt os ligados à área da saúde. Neste caso, a despesa púb li ca será classif icada na “ Função 10 - Saúde” e na sub função “ Comun icação Social”,
ou seja, apesar dest a sub função est ar ass ociada à função “ Ad min is tração”, não há restrições q ue impeçam o seu us o s ob fun ções governamentais distintas da srcinalmente prevista para a subfunção. As 28 funções governamentais padronizadas e as respectivas subfunções associadas a estas, abaixo reproduzidas, estão discrim inadas no Anexo d a Po rtaria MOG nº 42, de 14 de abril de 1 999, com dados atualizados até a P ortar ia SOF nº 67, de 20.07.2012. 21 Importante registrar que a classificação das despesas por função e subfunção é utilizada para gerar o Demonstrativo da Execução das Despesas por Função e Subfunção (LC nº 101/2000, art. 52, inciso II, alínea c), que compõe o Anexo 2 do Relatório Resumido da Execução Orçamentária (RREO), disponibilizado no portal de transparência fiscal de cada ente da Federação. O Demonstrativo da Execução das Despesas por Função e Subfunção possui periodicidade bimestral e inclui os dados fiscais sobre os valores atualizados dasli zação dotações orçamentárias destinadas a cada função mont antes referentes a cada etapa de rea d a despes a no bi mestre: empenh o, li qui dação governamental, e pagam ento . bem como os A fim de assegu rar uni formid ade na classif icação funci onal d essas d espesas p elos entes p olí ti cos, é obrigató ria a ado ção de um si st ema int egrado d e admin is tração fin anceira que atenda u m padrão míni mo d e qual id ade. Ess es s is temas l ogi ciais exig em in formações míni mas s obre d espesas, d entre as q uais a classi ficação p or função e su bfun ção (Decreto nº 7.185/ 201 0, inciso I, alínea c). Dess e modo , todo s os ent es da Federação elaboram o “ Demons trativ o da Execução das Despes as por Função e Subf un ção” sob critérios predeterminados, mediante o uso de um sistema integrado de administração financeira que permite uma classi ficação un iforme das desp esas p or fun ção go vernamental. Os principais sistemas governamentais são o SIAFI da União, o SIAFEM dos Estados e Municípios, o Sistema Prefeitura Liv re e o Sis tema E-CIDAD E. Esses sistemas informatizados deverão estar integrados com os Portais de Transparência dos entes federativos, de modo que o “ Demons trativ o da Execução das Despesas p or Função e Subfunção” bim estral fiq ue dis pon ível ao pú bli co em geral. A vin culação entre a classif icação fun cion al das d espesas e o prin cípi o d a transparência f is cal é de vit al impo rtância para a democracia e o controle social do s g astos p úbl icos, sobretudo sendo poss ível ao cidadão t er acesso e analisar as prioridades dadas pelos g overnos na alocaç ão de re cursos púb licos.
7.5.
DESPESAS PÚBLICAS CONSTITUCIONALMENTE PREVISTAS
Como vimos, segundo a doutrina tradicional, as despesas públicas srcinam-se, em regra, de decisões eminentemente po lí ti cas. Segu em um plano de ação go vern ament al traçad o de acord o com as resp ecti vas con vi cções po lí ti cas, eco nô micas ou sociais. A partir da definição das prioridades nessa programação, as despesas são inseridas no orçamento, o que permitirá sua realização. Mesmo para esta linha doutrinária tradicional, apesar de a escolha das despesas públicas ser de ordem política, não há uma discricio nariedade ili mitad a nessa delib eração, já que a despesa púb li ca deve atender às nece ss idad es coleti vas, estando urid icamente cond icio nada às prio ridades q ue a Con sti tu ição estabelece. Portant o, devem ser sempre realizadas de acordo com o interesse públ ico. A ess e resp eito , podemos ir adiant e e afirmar que, como a Con sti tu ição Federa l d e 198 8 d efin e expressamente os obj etiv os fund amentais da Repúbl ica Federativa d o Brasil (art. 3º), a atuação dos go vernos federal, estadu ais e mun icip ais s e deve pautar pel a reali zação e cumprimento de tai s in ten to s, razão da su a exist ênci a.22 Esses parâmetros de atuação se tornam ainda mais claros quando o texto constitucional prevê determinadas obrigações, atribuindo-as ao Estado como garantidor ou provedor, especialmente aquelas das áreas da saúde, da previdência social, da assistência social, da educação, da cultura e do desporto. Assi m é que identi ficamos n o texto Constit ucional p revis ões, tais com o “ a saúde é dire ito de todo s e dever do Est ado” (a rt. 196) o u, no mesmo senti do, “ a educa ção, direito de t odos e dever do Estado” (ar t. 205). Porém, o que pode ser considerado uma prioridade de gasto por um governante pode não ser por outro. O mesmo ocorre com os in vest imento s d os recurso s p úb lico s, qu e pod em ser direcion ados para atender a um a área específica, como, por exe mplo , destin ados à saúde, à e ducaç ão ou à moradia, enquanto outro gov erno pode adotar com o p rioridades inv estir no funcionali smo pú bl ico , ampl iar a máqu in a admin is trat iv a, ou mesmo realizar polí ti cas de reajust es salari ais . Ocorre que há despesas que são constitucionalmente previstas, tendo, inclusive, o montante de recursos a ser aplicado fixado n a própria no rma con sti tu cion al, o que aca ba por cond icio nar a elaboração do orçam ento p úb lico . A saúde , por exemplo , tem no texto cons ti tu cion al previ são específica de apl icação d e recurso s finan ceiros mín imos, como defin e o § 9º do art. 166 23 (0,6% da RCL para emendas parlamentares em saúde) e o § 2º do art. 198 (conforme estabelece a LC
nº 141/2012 24). Além disto, foi inserido no ano de 1996 o art. 74 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), através do qual se instituía a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), cujo produto da arrecadação era, no s termos d o respectiv o § 3 º, “ dest in ado in tegralmente ao Fundo Nacion al de Saúde, para fin anciamento das ações e serviços d e saúde”. Igualmente, o § 3 º do art. 77 d o A DCT fixa que “ os recursos do s E stados , do Di strito Federal e d os Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão apli cados p or meio de Fund o de Saúde que será a companh ado e fis calizado po r Con selh o de Saúde”. P or sua vez, te mos q ue as despesas pú blicas desti nadas ao ensino encont ram-se fixadas n o art. 212 da Cons ti tui ção Feder al de 198 8. Segund o o disp osit ivo , na manutençã o e d esenvolvi mento d o ensi no federal, estadual e muni cipal, a União apli cará, anualmente, nunca menos de 18%, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, 25%, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências. E, segundo o § 5º do mesmo artigo, a educação básica pública terá como font e adicio nal de fin anciamento a cont ribu ição s ocial do salário-educação, re colh ida p elas empresas n a forma da lei. Além desses casos, podemos citar a criação do Fundo Social de Emergência, introduzido e disciplinado na Constituição através das E mendas Consti tucionais nº 01 /19 94, 10/1 996 e 17/19 97 (arts. 71 e 72 d o AD CT), com o ob jetivo de sanea mento finan ceiro da Faze nd a Pú bl ica Feder al e de estab ili zação econô mica. Na mesma esteira, tivem os a int rodu ção do art. 79 do AD CT pel a EC nº 31 /2 00 0, qu e in st it ui u o Fun do de Combate e Erradicação da P ob reza, com o ob jet iv o de vi abi li zar a to do s os bras il eiro s acess o a ní vei s di gn os de su bs is tên cia, cuj os recurs os serão apl icad os em ações su pl ement ares de nu tri ção, habi tação, edu cação, saúde, reforço de rend a famil iar e out ros p rogramas de relevant e int eresse s ocial v olt ados para melho ria da qualid ade de vid a. O q ue extraímos do s exempl os ci tado s acima é que o adm in ist rador púb lico deverá, ao prop or o o rçamento , desti nar àquelas áreas nunca menos que os montantes constitucionalmente determinados. Poderá, até mesmo, deliberar por aplicar ainda mais recursos nessas áreas do que aquele mínimo que a Constituição determina. Todavia, a realização de despesas públicas nessas áreas encont ra-se min imamente cond icio nada. Finalmente, comsaocial, natureza de faculdade e não obrigosação, o §ist6 rito º do Federal art. 216 vidancul Cons Federa l dde e 198 8, queàtrata cult ura como di reito afirma ser facultado aosd Ee stad e ao D ar tia tu funição do es tadu al fomento cultudara até 0,5% (cinco décimos por cento) de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida e qualquer outra despesa corre nte n ão vi nculada diretam ente aos i nvesti mentos ou ações apoi ados.
7.6.
A JUDICIALIZAÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS
Como vimos, as despesas públicas podem ser definidas atendendo essencialmente a dois critérios: ou decorrem de uma deliberação de natureza eminentemente política do governante, 25 de acordo com o que este entender como prioritário ou necessário a ser realizado, ou encontram-se previstas no texto da Constituição, de maneira que deverão ser inafastavelmente realizadas , em face da imperati vi dad e do comand o. Identi ficamos, entretant o, que certas despesas púb li cas passam a pod er ser demandadas ao E st ado p elo cid adão, a par ti r da prev is ão co ns ti tu cio nal de certo s dev eres ou garan ti as est atai s, comumente con heci do s como direi to s p os it iv os . Nesses caso s, não estamos tratando daqueles comandos constitucionais que definem expressamente o quanto deve ser aplicado em cada área, como no caso da saúde ou da educação, anteriormente analisados. Referimo-nos àquelas previsões constitucionais que estão além de d eclarar direito s, po is fixam ob rigações est atais em certas searas, especialm ente n as áreas d a saúd e, previd ência so cial, 26 assistência social, educação, cultura e desporto. A esse respeito, Regis Fernandes de Oliveira opo rtunamente lec ion a que “ a Cons ti tui ção não s e rest ring e à declar ação d e direit os. Cont ém imperativo s d e sua realizaçã o. Se é assi m, nascem obri gações q ue po dem ser extraídas de seus di tames, ao que correspo nd em ações para exigir seu cumpri ment o”. Luís Roberto Barroso 27 denomina esses di reito s qu e o cidadão pode ex igir em face do Es tado de “ direitos subj etivos pú bl ico s”. Segu nd o o con st it uci on ali st a, u m direit o su bj eti vo cumula três característ icas : a) corres po nd e sempre a um dever urídico; b) é viol ável; c) a or dem jurídi ca coloca à disp osição de seu t itu lar um meio ju rídico – que é a aç ão jud icial – p ara exigi r-lhe o cumprimento , deflagrando os mecani smos coerciti vos e sancion atório s do Es tado . Defin e direito s ubj etiv o como: o po der de ação, ass ente no d ireito ob jeti vo, e desti nado à sat isfação de certo in teresse. A norma juríd ica de condu ta caracterizase por sua bilateralidade, dirigindo-se a duas partes e atribuindo a uma delas a faculdade de exigir da outra determinado compo rtamento . Forma-se, dess e modo , um ví ncul o, uma relação ju rídi ca que est abelece um elo entre do is compon entes: de um lado, o d ireito su bjetiv o, a possi bil idade de ex igi r; de ou tro, o dever jurídico, a obrigaçã o d e cumprir. Quando a ex igi bili dade de uma condu ta se v erifica em favor do particul ar em face do Es tado , diz-se ex is tir u m di reito s ubj etiv o p úbl ico.
P odemos d estac ar algun s exemplos dessas previsões consti tucion ais. O tex to do art. 6º categoricament e afirma que “ são di reitos soci ais a edu cação, a saúde, a alim entação, o trabalho , a moradia, o l azer, a segu rança, a previdência s ocial, a prot eção à maternidade e à i nfância, a a ss is tência aos desamparados, na f orma dest a Cons ti tui ção”; mais ad iant e, o art. 194 expressamente define qu e “ a seguridade social com preende um conjunt o in tegra do d e ações de in iciativa dos Po deres P úbl icos e da sociedade, de sti nadas a assegurar os d ireitos relativo s à saúde, à pre vidência e à assi stência social”; i gualmente, o art. 196 prev ê que “ a saúde é di reit o de todo s e dev er do E st ado , garant id o medi ant e polí ti cas soci ais e econômicas que vis em à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”; n a mesma li nh a, o art. 204 estabelece que “ as ações gov ernamentais na área da assis tência so cial serão re alizadas com recursos do orçamento da seguridade social”; por sua vez, o art. 20 5 define qu e “ a educa ção, direito d e todo s e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pes so a, seu prep aro para o exercício da cid adan ia e s ua qu ali ficação para o trab alh o”; o art. 208 , ainda tratando da educação, prev ê qu e “ o acess o ao ens in o ob rig ató rio e grat ui to é di reit o pú bl ico su bj eti vo “ e ress alv a qu e “ o não ofereciment o do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente”; encont ramos, n o art. 215 , a previsão no senti do de que “ o Es tado gara ntirá a todos o pleno ex ercício dos di reitos culturais e acess o às fon tes d a cultu ra nacio nal, e apoiará e incenti vará a valorizaçã o e a difus ão das manifestações cul tu rais”; aind a, o art. 21 7 prevê s er “ dev er do E st ado foment ar práti cas des po rti vas formais e não formais , como direit o d e cada um (...)”; co m a mesma ênfase, o art. 22 5 recon hece que “ tod os t êm direit o ao meio ambi ente ecolog icamente equi lib rado, bem de us o comum do p ovo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as pres ent es e fut uras geraçõ es”. Ess as no rmas cons tit ucio nais criam di reitos para os cid adãos e fixam deveres para o Est ado n essas áreas. I nici almente, tais prev is ões fun cio nav am como meros parâmetros a serem s egu id os e ob jet iv os a serem at in gi do s pel o admini st rado r pú bl ico , indicando as prioridades na programação da realização das despesas públicas. Com a efetividade normativa da Constituição e com a ampliação e o fortalecimento do exercício dos direitos de cidadania, identificamos uma tendência que vem se consolidando no Direito contemporâneo, no sentido de permitir que a sociedade possa exigir judicialmente do Estado a realização dessas despesas públicas, especialmente quando se referirem a Direitos Sociais e Fundamentais. É a denominada judicialização d os d ireitos co nstitucionais .28 Nes te sent id o, leci on a Luís Rob erto Barros o29 que as normas constitucionais deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente político, mera convocação à atuação do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes e tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial específica. (...) Sempre que a Constituição define um direito fund amental ele se to rna exigí vel, incl usi ve mediant e ação ju di cial. Ao analisar esse novo contexto do Direito Constitucional contemporâneo, considerado pela doutrina como
neoconstitucionalismo , Ana P aula de Barc ello s esclarece que um dos traços fundamentais do consti tucionali smo atual é a no rmativid ade das disp osições cons tit ucionais, sua s uperioridade hi erárqui ca e centrali dade no s is tema e, do p ont o de vi st a material, a in corporação de valores e opções po lít icas, dentre a s qu ais se d estacam, em primeiro p lano , aquelas relacio nadas com os di reitos fun damentais . 30 A partir dessa nova conformação jurídica, ao se identificar que o texto constitucional prevê um direito ou uma garantia de natureza fundamental, assentado como sendo um dever do Estado de fornecê-lo individual ou coletivamente, surgiria, para o cidadão necessitado daquele bem ou serviço, a legitimidade para demandar judicialmente tal prestação estatal, ainda que esta não se encontrasse prevista no orçamento público como sendo uma despesa pública devidamente programada. Segundo Flavio Galdino, 31 “ essa exig ib ili dade chama-se sindicabilidade (justicialidade ou justiciabilidade) e representa a possibilidade de acesso ao aparato estatal j urisdi cional para tutela de di reitos .” Haveria, então, em caso de omissão ou inação do Poder Público, um deslocamento da escolha da realização da despesa pú bl ica, qu e, naq uel es caso s esp ecíficos demandad os ju di cial ment e, dei xaria a esfera deci só ria do admini st rado r pú bl ico e pas sari a para a do P od er Judici ário . A decisão ju di cial , ent ão, o bri gari a a Admini st ração P úb li ca a oferecer o bem ou o serv iço ao cidadão benef iciado pelo provim ento j urisdi cional. Ponderando a necessidade de implantação dos direitos fundamentais de caráter social constitucionalmente assegurados e o
pri ncí pi o d a pro ib ição ao ret roces so com as li mit ações orçamentári as e a compet ênci a con ferid a ao P od er Execut iv o p ara defini r as pol íticas pú blicas, o Minis tro Celso d e Mello, no julg amento d o A RE 639 .337-S P, em 23/0 8/20 11, assim se manifestou: Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar po lí ti cas pú bl icas , revel a-se po ss ív el, no ent ant o, ao P od er Judici ário , ain da qu e em bas es excepcio nai s, det ermin ar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...) O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas pú bl icas defini das no pró pri o texto cons ti tu cio nal – trans gri de, com ess e compo rtamento neg ati vo , a próp ria int egri dad e da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. (...) A inérc ia estatal em adimplir as imposi ções consti tucion ais traduz in aceitável gesto de desprez o p ela autoridade da Consti tui ção e config ura, po r iss o mesmo, comport amento que d eve ser evitado . É qu e nada se revela m ais n ociv o, perigos o e il egít imo d o qu e elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. – A intervenção do Poder Judiciário, em tema de impl ementação de pol ít icas go vernamentais previs tas e determ in adas no texto cons tit ucio nal, not adamente na área da educação infantil ( RTJ 19 9/12 19-1220 ), objeti va neutraliza r os efeitos lesivo s e perver sos, qu e, provocados p ela omiss ão estatal, na da mais traduzem senão in aceitável ins ult o a d ireitos básicos que a próp ria Constit uição da Repúbli ca assegura à genera lidade das pes so as. (...) O pri ncí pi o da pro ib ição do retro cess o impede, em tema de di reit os fun damentai s de caráter so cial , qu e sej am desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retroce sso em matéria de d ireitos a prestaç ões po siti vas d o E stado (como o direito à educa ção, o d ireito à s aúde ou o d ireito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pel o E st ado . Dout rin a. Em con seq uên cia dess e princí pi o, o E st ado , após h aver reconh ecid o os d irei to s prest acio nai s, assu me o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de f rustrar – m ediante supressão t otal o u p arcial – o s d ireitos s ociais j á concr etizados. 32 São inú meros os exempl os dess es comando s j udi ciais. Dest aco doi s casos embl emáticos . O primeiro trata-se de ju lgamento do Recurso Extraordinário no 271.286 (21/09/2000), em que o STF determinou ao Município de Porto Alegre fornecer gratui tamente medicamento s n ecessário s ao tratamento da AID S aos p ortado res do ví rus H IV, com base n o art. 196 da Consti tuição Fede ral de 19 88. 33 O s egun do refere-se ao ju lg amento do Recurso Extraordinário nº 4 11.51 8, em que o STF impôs ao Mun icíp io de Santo An dré (SP) a efetiv ação de matrículas de crianças em creche e o atendi mento pré-escol ar, com fun damento no art. 208 da Car ta Consti tucional. 34 Entretanto, essa tendência moderna de impor ao Poder Público a obrigação de realizar prestações à sociedade – o que hoje se consolidou como a judicialização dos direitos fundamentais – recebeu uma série de questionamentos. O primeiro argumento estaria baseado no caráter programático das normas constitucionais, que, em lugar de conter comandos específicos, atribuiria aos órgãos públicos a tarefa de realizar as políticas públicas nelas contidas. O segundo aspecto contrário estaria numa possível violação ao princípio da separação de poderes, uma vez que o Poder Judiciário estaria exercendo a função que é pri vat iv a do P od er Execut iv o. Ai nd a, temos a qu est ão do equ il íb rio fis cal e da li mit ação do s recurs os , po is uma vez determinado judicialmente o fornecimento de um bem ou serviço, o custo para a sua realização recairá sobre uma previsão orçamentária que não o contemplava srcinariamente, gerando uma despesa pública sem a respectiva fonte de financiamento e esba rrando na questão da “ reserva do pos sível” ou “ teor ia dos custos dos d ireitos”. Acerca do tema, Ricardo Perlingeiro, após analisar os precedentes do Tribunal Constitucional Federal alemão que src in aram a teoria da reserva do po ss ível , conclu i qu e: A reserva do p ossí vel ( Vorbehalt des Mög lichen) está int rins ecamente relac ion ada com a prerrogati va do l egis lado r de escol her quais benefícios sociais considera prioritários para financiar, sem que isso implique limitação ou restrição de direitos subjetivos existentes e exigíveis. Portanto, não se cogita da reserva do possível em face de um mínimo existencial e tampouco da justiciabilidade de d ireitos s ociais derivados e inst ituí dos por lei. Nestes casos, é ze ro a margem de dis cricionarieda de do legisl ador, inclusi ve o o rçamentár io, sob pena de of ensa ao princípio do Estado de Direito. 35
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou o argumento da reserv a d o po ssível em ponderação ao mínimo existencial no REsp 1.185 .474-SC e, com mui ta p ropriedade, ass im se manifesto u: A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a ob rigaç ão imposs ível n ão pod e ser exigi da ( Impossibilium nulla obligatio est – Celso, D. 50, 17, 185 ). Por tal mot iv o, a in suficiência d e recurso s orçamentários não pod e ser con sid erada u ma mera falácia. ( ...) observa-se qu e a realizaç ão d os Direit os Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende uni camente da vo ntade po líti ca. Aqueles d ireitos que estão inti mamente lig ados à dign idade hu mana não po dem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do po ss ível n ão é opo ní vel à realização do m íni mo exis tencial. 36 A propós ito, o Mini stro Celso de Mello, no ju lgamento da ADPF nº 45 (29/04/2004), já havia conjugado a coexistência dos argumento s, ao afirmar catego ricamente qu e “ o míni mo existencial , como s e vê, associado ao estab elecimento de pri orid ades orçamentárias, é c apaz de conv iv er produt ivamente com a reserva do p os sí vel”. Segun do o Min ist ro: O caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional incons equente, sob pena de o P oder Pú bli co, fraudando just as expecta tiv as nele deposit adas pela c oletiv idade, substi tuir, de maneira ilegí ti ma, o cumprimento de seu i mpos tergável d ever, po r um gest o i rresp ons ável de i nfid elid ade gov ernamental ao que determina a p rópria L ei Fun damental do Es tado . (...) A limit ação d e recurso s existe e é u ma cont in gência q ue não se po de ig norar. O in térprete deverá levá-la em cont a ao afirmar que algu m bem pod e ser exigi do ju di cialmente, assim c omo o magis trado, ao d eterminar s eu fornecimento pelo Es tado . Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. E, mais uma vez, entendendo que o Poder Público não pode se desonerar do cumprimento de suas obrigações por motivo financeiro, o mesmo Ministro Celso de Mello, no julgamento em 22.11.2005 do Recurso Extraordinário 410.715-SP, entendeu que a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro prag mati smo g ov ernament al. Embora resi da, pri mariament e, nos Pod eres Leg is lat iv o e E xecuti vo , a prerro gat iv a d e formul ar e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, o cumprimento d e tais p olít icas – especialmente nas hi póteses d e polí ticas pú blicas def inid as pela própria Const itu ição, se jam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão, por importar descumprimento dos encargos políticourídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais i mpregnados de est atura c onst itucio nal. Re conhece u q ue o direito fundamental de í ndol e social e cult ural caracteriza-se “ pela gradual id ade de seu pro cesso d e concretizaç ão – d epende, em grande medid a, de um ines capável vín culo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado”. Apesar disso, o voto do relator não admite que o Poder Público possa desvencilhar-se da obrigação que sobre ele recai de satisfazer as pretensões surgidas de normas jusfundamentais dess a espécie pela m era in vocação da cláusul a do fin anceiramente po ssí vel. Nas palavras do Mini st ro Celso de Mello: a cláusula da “ reserva do po ssív el” – ressalvada a ocorr ência de justo moti vo objeti vamente aferível – não po de ser invo cada pel o Es tad o com a fin ali dad e de exonerar-s e, d ol os ament e, d o cumprimento de su as ob rig ações con st it uci on ais , n ot adamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Out ross im, o P lenário do Supremo Tribun al Federal tam bém analis ou com profund id ade a matéria, a o manter a decis ão d o Ministro Gilmar Mendes, que entendeu pela possibilidade de determinação judicial ao fornecimento de prestações estatais po175-CE si ti vas (18/09/2009). para o cid adão 37 relat iv as a di reit os so ciai ju lg o deodo A grav imental naado, Su sp ensreputam ão d e Tutel a An teci pad a nº Destacamos t rechos do vs,otno o do P ament resident STF onoReg referido ju lg que os s ob remaneira relevantes: As contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimensões dos direitos
fund amentais t êm cust os p úb lico s, dando s ig nificativ o relevo ao tem a da “ reserva do p oss ív el”, especialm ente ao evidenciar a “ escassez dos recursos“ e a necessid ade de se fazerem escolh as alocativ as, concl ui ndo , a partir da per sp ectiva das f inan ças pú bl icas , que “ lev ar a sério os di reit os si gn ifica levar a sério a escassez” (Hol mes, Step hen ; Suns tei n, Cass .The Cost of Rights: Why Lib erty Depen ds on Taxes. Nov a Iorque: W. W. Norton & Company, 199 9). Embora os direitos sociais, assim c omo os direitos e lib erdades in div iduais , impliq uem tanto direitos a prestaç ões em sentido estrit o (po sit iv os) como d ireito s de defesa (negativ os), e ambas as d imensõ es demandem o emprego d e recursos pú bli cos p ara a sua garantia, é a dimensão prestac ional (positi va) dos direitos sociais o p rincipal argum ento cont rário à su a judi cializa ção. A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de po lí ti cas pú bl icas para se to rnarem exig ív eis . Ness e sent id o, também se defende qu e a in terv enção do Pod er Jud ici ário , ante a omiss ão estatal quanto à const rução satis fatória dessas polít icas, vio laria o princípio d a separ ação dos P oderes e o prin cípio d a reserva do finan ceiramente po ss ível . Dessa forma, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configu rando-se com o tí picas op ções pol ít icas, as quais press up õem “ escolh as trágicas” pautadas por cr it érios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atin gi dos pela po lí tica eleit a, a efetiv id ade e a eficácia do s erviço a ser prestad o, a maximização d os result ados etc. Nes sa lin ha de anális e, argumenta-s e que o P od er Jud ici ário , o qu al estari a vocacio nad o a concret izar a ju st iça do caso concret o (microju st iça), muit as vezes n ão t eria condi ções d e, ao examinar d eterminad a pretensão à prestação de u m di reito soci al, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte, com invariável prejuízo para o todo (Amaral, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha . Rio d e Janeiro: Renov ar, 200 1). Por ou tro lad o, defenso res da atu ação do P oder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são in dis pens áveis p ara a realização da dig nid ade da pesso a humana. As si m, ao menos o “ mín imo exis tencial” de cada um dos direitos – exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana – não poderia deixar de ser objeto de apreciação udicial. O fato é que o deno minad o prob lema da “ ju dici alização do di reito à saúde” ganho u tamanha import ância teórica e prática, que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas pú bl icas , qu e se veem compeli do s a garant ir pres taçõ es de di reit os so ciai s das mais di vers as, muit as vezes con tras tan tes com a po lí ti ca estabel ecid a pelos go vern os para a área de saúde e além das po ss ib il id ades orçament árias . (...) A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (art. 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (arts. 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e dever es indi vidu ais e coletivos (Capítul o I do Títu lo II) e os direitos sociais (Ca pít ulo II do Títu lo II), ao estabele cer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º, CF/1988). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais. Não há dúvida – deixe-se claro – de que as demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. (...) Ademais, importante registrar a constatação do Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário nº 581.352, para quem “ a omissão do P oder Púb lico repr esentava um inace itável ins ult o a direitos básicos assegurados pela própria C onst itu ição da Repúb lica” . Segund o o Ministro, “ o dever e statal d e atribuir ef etivid ade aos di reitos fundamentais, de ín dole social, qualif icase como expressi va li mitação à dis cricionariedade adm in is trativ a”. Nas s uas p alavras: Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de po deres), sempre que s e impus er, ness e processo de po nderação d e int eresses e de valo res em confli to , a necessi dade de fazer prev alecer a d ecis ão po lí ti ca fun damental qu e o leg is lad or con st it ui nt e ad ot ou em tema d e res pei to e d e p rot eção ao di reit o à saú de. [...] Cumpre adv ertir, dess e mod o, que a cláus ula da “ reserva do p oss ív el” - ressalvada a ocorrê ncia de jus to moti vo o bj etiv amente
aferível - n ão po de ser in vo cada, pelo Es tado , com a final idad e de exonerar-se, dol os amente, do cumprimento de su as ob rigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade [...] em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da Repúbl ica, mas cujo exe rcício estava send o in vi abil izado po r cont umaz (e irrespon sável) inércia do apare lh o estatal. No di a 13 de ago st o de 20 15 , po r un ani mid ade, o P len ário do Sup remo Tribu nal Federal deci di u, no ju lg ament o do Recurso Extraordinário nº 592.581, que o Poder Executivo, ao exercer o seu múnus, não pode ignorar os preceitos da Constituição sob o argumento das limitações orçamentárias e da reserva do possível. Concluíram os Ministros que o Poder Judi ciário p od e impor à A dmini st ração P úb li ca a obrigação d e reali zar obras de ref orma e melho rias em presíd ios para gara nt ir a dignidade da pessoa humana e o respeito à integridade física e moral do preso, como forma de preservar a integridade dos detentos. Nesse j ulgamento, a partir do v oto do Ministro Ricardo Lewandow ski, firmou-se a tese de qu e É lí cito ao Judiciário i mpor à Ad mini st ração P úbl ica obrig ação d e fazer, cons ist ente na pro moção de medid as ou na execução d e obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo opon ível à d ecisão o argumento d a reserva do po ssív el nem o p rincípio da separa ção d os poderes. Nes te import ant e precedent e, o STF enfrento u categ ori cament e os trad ici on ais argu ment os da reserv a do po ss ív el e da violação ao princípio da separação de poderes, ou seja, de que não havendo dotação orçamentária específica para realizar determinada atividade (no caso concreto, para reformar um presídio), a Administração não estaria obrigada a implantar aquela po lí ti ca pú bl ica po r ord em j ud ici al, e também a de qu e hav eria vi ol ação ao pri ncí pi o da sep aração do s po deres , já qu e a implantação de pol íticas pú bli cas d eve ser a to de ini ciativa do Executiv o e n ão do Judiciário. O relator af irmou que “ aos ju ízes só é lícito intervir situações em que umos‘não fazer’ comissivo ou omissivo estatais q ue coloqnaquelas ue em risco, de maneira graseveevidencie e imin ente, d ireito s do s ju risd icio nado s”. por parte das autoridades Ali ás, sob re o tema, cabe citar tam bém a ADP F nº 3 47 ( DJE 19 .02.2016 ), em que se p retende ver re conhecido o “ estado de coisas in consti tucion al” do s ist ema penitenciário. A Teoria do “ Est ado de Cois as Inconsti tucion al” reflete conce ito criado p ela Corte Const itu cion al da Colôm bia, que legi ti maria a atuação do P od er Judi ciário di ante de um qu adro extremo de in ércia estatal e de omis sõ es sis têmicas e recorrent es de out ros po deres. 38 Por fim, não podemosdeixar de encerrar este capítulo sem dar o devido destaque às sábias palavras de José Casalta Nab ais 39 , ao lembrar que de nada adiantará uma Carta Maior repleta de direitos, e, igualmente, não terá qualquer valia uma abalizada teoria dos direitos fundamentais, se o Estado não dispuser de recursos financeiros suficientes para realizá-los, já que para tod o direi to há, in equ iv ocamente, um cus to fin ancei ro: Daí q ue uma qualq uer teoria do s di reitos fun damentais , que pretenda natu ralmente espel har a realidade j usfun damental com um mínimo de rigor, não possa prescindir dos deveres e dos custos dos direitos. Assim, parafraseando Ronald Dworkin, tomemos a sérios os deveres fundamentais e, por conseguinte, tomemos a sério os custos orçamentais de todos os direitos fundamentais. P ois , somente com uma consi deração adequada do s dev eres fun damentais e dos cu sto s do s di reitos , poderemos l og rar um estado em qu e as id eias d e lib erdade e de so lid ariedade não s e excluam, antes s e compl etem. Ou s eja, um estado de li berdade com um preço mod erado .
7.7.
O PROCEDIMENTO PARA A REALIZAÇÃO DAS DESPESAS PÚBLICAS
O pass o seg uin te após se defin ir a despesa pú bli ca é in iciar o processo para a su a realização. Uma vez que o procedim ento para reali zar uma des pes a pú bl ica po ss ui nat ureza de ato (ou de pro cedi ment o) admini st rati vo , est e seg ui rá os parâmetros , limites e princípios que o Direito Administrativo impõe a todos os atos executados pela Administração Pública, a fim de garantir o melhor interesse do Estado, especialmente nos aspectos relacionados com a economicidade, com a impessoalidade e com aPmoral id ade. odemos di zer que esse p rocedimento para a realização de um a desp esa púb li ca é compo sto por u ma etapa prévia, em qu e se identifica a necessidade de licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), seguida de três etapas do pro cedi ment o prop riamente dit o, qu e contemplam o empen ho , a li qu id ação e a ordem de pagament o. A etapa prévia possui o objetivo de verificar se para a realização daquela despesa pública específica será necessária a
realização prévia de uma licitação. Se confirmada a necessidade da sua realização, 40 esta deverá ser implementada como condição de contin uid ade do processo d e realiza ção da d espesa públi ca. Isso porque, segundo a própria Constit uição Fede ral (art. 37, inciso XXI), ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante proce sso de licit ação pú blica qu e assegure igualdade de condi ções a tod os os concorr entes, gar antind o-se à Fa zenda Pública um produto ou serviço de melhor qualidade, com o menor custo possível. Assim, havendo necessidade de se contratar uma empresa para prestar um serviço ou vender um determinado bem ao Estado, será necessária a realização de uma concorrência entre os interessados, a fim de se verificar quais destes possuem a melhor qualificação técnica para o respectivo fornecimento, melhor produto (bem ou serviço) e menor preço. Da mesma maneira, se for necessária a contratação de servidores, esta será preced id a d e concu rso pú bl ico para garan ti r a esco lh a d aqu eles cand id ato s qu e p os su am a melh or apt id ão – técn ica, fís ica ou ps ico ló gi ca – para o exercício das fun ções qu e serão reali zadas . Percebe-s e qu e, n est es caso s, o ob jet iv o da li cit ação é o de garantir que a Administração Pública contrate apenas aquelas pessoas físicas ou jurídicas que reúnam as melhores condições para atend er ao in teres se púb li co referent e à desp esa que está para ser reali zada. Reali zada ou não a li citação, dá- se in ício ao procedim ento prop riamente di to p ara a realização de um a despesa pú bl ica. Est e pro cedi ment o, prev is to no s arts . 58 a 70 da Lei nº 4.320 /1 96 4, po de ser di vi di do em três etap as: o empen ho , a l iq ui dação e a ord em de pag ament o. O empenho , segundo o art. 58, é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pen den te ou não de implemento de con di ção. Em ou tras pal avras , po demos di zer qu e se trat a de uma reserv a a ser feit a no orçamento , relativ a à quanti a necess ária que deverá ser paga, vis to que a lei n ão auto riza a realização de desp esa púb li ca sem o prév io empen ho (art. 60). P ara cada empen ho será extraí do um docu ment o d eno min ado “ no ta d e empen ho ”, que in di cará o nome do credor, a representação e a im port ância da desp esa bem como a ded ução dest a do s aldo da do tação próp ria (art. 61). A etapa seguinte ao empenho é denominada de liquidação , considerada como condição prévia ao pagamento, visto que o art. 62 expressamente prevê que o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação. Assi m, a liquid ação da despesa consis te na verif icação do direito adqu irido p elo cre dor tendo por base os tít ulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. A verificação irá apurar a srcem e o objeto do que se deve pagar, a importância exata a pag ar e a quem se d eve pagar a impo rtân cia, para extin gu ir a obri gação , e terá po r base o cont rato , ajust e ou acord o respect iv o, a not a de empenh o e os comprov antes d a entrega de m aterial ou da prestação ef etiv a do s erviço (art. 63). O processo de realização de despesa pública se encerra com a ordem de pagamento , que é o despacho exarado por auto ridade com petent e, determin ando qu e a despesa sej a paga (ar t. 64). O p agamento da desp esa será e fetuado po r tesou raria ou pag ado ria, regu larmente in st it uí das po r est abel ecimento s ban cário s creden ciad os e, em caso s excepcio nai s, po r meio de adiant amento . O regime de adiant amento é aplicável aos casos d e despes as expressamente defini do s em lei, e consi ste n a entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria, para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação (art. 68). Entretanto, em relação aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária, estes serão realizados na ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos. Finalmente, importante registrar que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) estabelece, como condição prévia para o empen ho e lici tação de serv iço s, forneci ment o de b ens ou execução d e ob ras e para a des apro pri ação de i móv eis urb ano s que gerem aumento de despesas, seja apresentada a análise de impacto orçamentário e a declaração de compatibilidade e adequação orçam entária (§ 4 º do art. 16).
7.8.
DESPESAS PÚBLICAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LC Nº 101/2000)
A Lei Complementar nº 101/2000 trata com acuidade o tema das despesas públicas, já que seu objetivo principal é garantir a respon sabili dade na gestão fiscal pelo equilí brio das cont as pú blicas, atra vés do cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas, inclusive impondo obediência a limites e condições por ela estabelecidos, no que se refere à renúncia de receita e à geraç ão de d espesas com pessoal e com a seguri dade so cial. Inicialmente, a LC nº 101/2000 afirma (art. 15) ser considerada como não autorizada, irregular ou lesiva ao patrimônio pú bl ico a g eração de des pes a ou a as su nção de ob rig ação qu e acarrete au ment o de des pes a s em que est a seja acompanh ada da respectiva an ális e de i mpacto orçamentário e da d eclaração de com pati bil id ade e adequação o rçamentária, com prov ando -se qu e a desp esa criada ou aumentada n ão afetará as metas d e result ados fis cais, bem como d emon st rando-se a o rigem do s recursos para seu custeio. Assim, em caso de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, esta será acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes, bem como de declaração do ordenador da despesa atestando que o aumento tem adequação orçamentária e
finan ceira com a lei o rçamentária anual e compati bil id ade com o p lano pl urianu al e com a lei d e diretrizes o rçamentárias. Quanto às despesas com pessoal, tema tratado com grande destaque pela Lei de Responsabilidade Fiscal, estas são consideradas como sendo os gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletiv os, cargos , funçõ es o u empregos , civis , mil it ares e de membros de P od er, com qu aisq uer espécies remun erató rias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pel o ent e às ent id ades de prev id ênci a (art. 18 ). A lei ress alv a que os val ores do s con trat os de tercei rização de mão de ob ra que se referem à sub stit uição de servidores e em pregados públ icos dever ão ser contabil izados com o “ Outras D espesas de P essoal”. Segundo a norma (art. 21), serão considerados nulos de pleno direito os atos que provocarem aumento de despesa com pes so al q ue es tej am em des acord o co m as exig ênci as d a pró pri a Lei Complementar n º 101 /2 00 0 (art s. 16 e 1 7) e co m o d is po st o na Constituição Federal de 1988 (inciso XIII do art. 37 e § 1º do art. 169). Também será nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo P oder ou órgão. Atendendo à deter minaçã o con stit ucional exist ente no art. 169, a L ei de Respons abilid ade Fisca l t raz a limitaçã o d e gastos com pessoal de cada ente federativo. Segundo o art. 19 da lei, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os seguintes percentuais da respectiva receita corrente líquida: União: 50% (cinquenta por cento); Estados: 60% (sessenta por cento); Municípios: 60% (sessenta por cento). Afirma, ainda, que, se a despesa total com pessoal ultrapassar os limites definidos na lei, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, adotando-se, entre outras, as providências previstas nos §§ 3º e 4º do art. 169 da Consti tuição Feder al de 19 88. Ent retanto, caso não s eja alc ançada a reduçã o n o p razo estabelec ido, enquanto perd urar o excesso , o ent e não po derá receber tran sferências vo lu nt árias , ob ter garan ti a, diret a ou in di reta, d e out ro ent e e não po derá con trat ar op erações de crédi to , ress alv adas as des ti nad as ao refin anci ament o da dí vi da mob il iári a e as qu e vi sem à redução das des pesas com pess oal (art. 23). Por sua vez, em relação às despesas com a seguridade social, a lei afirma que nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5º do art. 195 d a Const itu ição F ederal de 1988.
7.9.
PAGAMENTO DE DESPESAS PÚBLICAS DE ORIGEM JUDICIAL: O PRECATÓRIO
Existem desp esas pú bli cas que, pela su a natureza ou o rigem, não po dem ser prog ramadas e, por is so , não há com o i nseri-las ordi nariamente n o orçamento . Mas também não se enq uadram no conceito de d espesa p úb li ca extraordin ária, po is , embora exista uma impos si bil id ade de prever seu valo r exato, ou qu ando deverá ser paga, exis te a certeza de que ela oco rrerá anu almente. Ess as desp esas são incertas q uant o ao seu v alor e qu anto ao momento de serem pagas, mas há a certez a de qu e irão ocorrer anualm ente. Est amos falando do pagamento qu e a Fazenda P úb lica é conden ada a realizar a pós o t rânsit o em jul gado de uma medid a jud icial pro mov id a pel o part icu lar em face do Es tad o. Tais con den ações oco rrem const ant ement e e geram para o Es tad o uma desp esa pú bl ica. Se fos sem pag as imedi atamente após o encerrament o do proces so ju di cial hav eria um des equ il íb rio orçamentári o, já que o seu valor e o momento do seu pagamento são, como já dito, incertos e imprevisíveis. Para resolver esse problema, criou-se o mecani smo d o p agamento através do deno minad o precatório . A src em advém da “ precatóri a de vêni a”, ins ti tut o criado no f inal d o século XIX pela legis lação processual civ il bras il eira,41 para requisitar ao Tesouro recursos para o pagamento nas condenações da Fazenda Pública, diante da impenhorabilid ade dos bens pú blicos . De maneira simplificada, podemos dizer que o Precatório é a requisição formal de pagamento que a Fazenda Pública é condenada judicialmente a realizar. Assim, diversamente do particular que, quando condenado, é obrigado a realizar o pag ament o imediat ament e em dinh eiro ao ven cedo r da demanda ju di cial , a Fazenda P úb li ca con den ada em uma ação reali za o respectivo pagamento apenas no exercício financeiro seguinte, após a inclusão de tal despesa no seu orçamento, desde que apresentada até 1º de j ulho do ano anterior . Esse instituto jurídico decorre do art. 100 da Constituição Federal de 1988 (com redação dada pela Emenda 42 43), determinando que os Constitucional nº 62/2009, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 94/2016 pag ament os dev id os pel as Fazendas Púb li cas Fed eral, Est adu ais , Dist rit al e Mun ici pai s, em virt ud e de sen ten ça jud ici ária, farse-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim. No âmbito da Just iça Federal, é a Resolu ção CJF nº 405 /2 016 que regul amenta os p rocedimento s relativ os à expedi ção de ofício s requi sit ório s
para o pag ament o do s precat óri os , ao cumprimento da ord em cron ol óg ica do s pag ament os , às compens ações , ao saq ue e ao levantam ento dos d epósit os. A norma const it ucio nal acima analisad a se refere expressamente aos “ pagamento s d evid os p elas Fazend as P úb licas Federal, Estadu ais, Dist rital e Muni cipais”. As aut arqui as enquadram -se tranquilam ente no conce ito de Faz enda P úbli ca, submetendose, portanto, ao regime de precatórios. 44 En treta nto, a controvérsia surge qu ando i ndagamos sobre a aplicabilidade do regime de precatórios para as execuções contra as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Atualmente, o entendimento majo rit ário d o Su premo Tribu nal Fed eral (p. ex.: EBCT – E mpresa Brasi lei ra de Correios e Telégrafos 45 e Infraero46) é no sent ido de aplicar o regime de precatórios apenas para as empresas públicas ou sociedades de economia mista que prestarem serviços pú bl ico s essen ciai s de compet ênci a típi ca do Es tad o, cuja ativ id ade estej a submetid a ao regi me de mon op ól io , portan to , fora do regime de concorrência, ou que não realizem distribuição de lucros, apesar da sua personalidade jurídica de direito privado. Já as demais empresas estatais que realizem atividades eminentemente econômicas, lucrativas e em regime concorrencial sofrerão o rito da execução comum da si st emática de di reito p rivado (p. ex.: El etrono rte 47). Essa po sição vem consig nada no RE 5 92.004, ulgado em 05/0 6/20 12, de relatoria do Minis tro Joaquim Barbosa: O Pleno assentou que as entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência permitem a acumulação ou a di stri bui ção de lu cros, sub metem-se ao regim e de execução comum às empresas con trol adas pel o s etor pri vado (RE 599 .628, Rel. Min. Carlos Britto, Red. p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 25.05.2011). Porém, trata-se de entidade que presta serviços pú bl ico s ess enci ais de san eament o bás ico , sem q ue ten ha ficad o demons trad o no s aut os se trat ar de so cied ade de econ omia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas privadas ou que teria por objetivo primordial acumular pat rimôni o e di st rib ui r lu cros . N ess a hi pó tes e, ap li ca-se o regi me de precat óri os . P receden tes . A grav o regi ment al ao qu al se nega provimento. Como dissemos, a razão da existência dos precatórios se dá pela necessidade de um mecanismo que possibilite a previsão orçamentária de desp esas pú bli cas srci nárias de con denações ju dici ais, uma vez que há cer teza quanto a sua ocorrência, porém , incerteza quanto ao valor e quanto ao momento do seu pagamento. Essa previsibilidade se concretiza a partir do comando consti tucional que estabelece ser obrigatória a inclus ão, no orçam ento d as entidades d e direito públ ico, de verba nec essár ia ao pag ament o de seu s déb it os , oriu nd os de sen ten ças tran si tad as em ju lg ado , con st ant es de precat óri os ju di ciári os apres ent ado s até 1º de jul ho , fazend o-se o pag amento até o fin al do exercício segu int e, qu ando t erão seu s valo res atualizado s monet ariamente (§ 5º do art. 100, CF /198 8). Uma vez trans itad a em ju lgad o a ação e defin ido o valo r devid o p ela Fazenda Pú bl ica, seu pro cessamento se in icia a partir da solicitação que o juiz da causa faz ao presidente do respectivo Tribunal para que este requisite a verba necessária ao pag ament o do credo r. Ess a sol ici tação di rig id a ao pres id ent e do Tribu nal den omina-s e ofício requisitório . Nesse documento será informado o número do processo, o nome das partes, a natureza da obrigação e do crédito, o valor individualizado por ben efici ário , a data-b ase para efeit os de atual ização etc. P or sua v ez, o pres id ent e do Tribun al i rá comun icar à Fazenda P úb li ca a exist ência da obrig ação, para ser consi gnad a no orçamento co mo desp esa púb lica a ser paga no ex ercício fin anceiro segui nte (se comunicado ao presidente do tribunal até 1º de julho do ano; caso contrário, a demanda ingressará na ordem de pagamentos do ano subsequente). Essa ordem de pagamento dos precatórios é rígida e deve ser seguida, para que não haja tratamento antiison ômico entre os credore s. Inc lusi ve, o § 7º do art. 100 d a Constit uição prevê que o P residente d o Tribu nal competente que, po r ato comiss iv o ou omiss iv o, retard ar ou ten tar frus trar a li qu id ação regu lar de precat óri os , in correrá em crime de respon sabi lid ade e respon derá, também, perante o Cons elho N acional d e Just iça. Embora a regra geral fosse a de que o pagamento de precatórios se realizaria de uma só vez, já tivemos no texto cons ti tuci onal al gun s “ parcelamento s” de preca tó rios . A jus ti ficativ a formal foi a de qu e se tratava de solu ção para evit ar po ss ív eis ped id os de in terv enção no s ent es federat iv os , em caso de des cumprimento do pag ament o de precat óri os , como pres crevem os arts . 34 e 35 da Con st it ui ção. A ss im é que o art. 3 348 do ADCT poss ibil ito u o pagamento de prestaçõe s anuais em até oito anos dos precatórios pendentes de pagamento até a data da promulgação da Constituição. Posteriormente, em igual sentido disp ôs o art. 78 49 do ADCT, ao prescrever a possibilidade de parcelamento em 10 anos do pagamento dos precatórios pen den tes de pagamento até a dat a da emend a const it uci on al que incl ui u este dis po si ti vo (13 de setembro de 2000 ). Já o § 2º do art. 86 50 do A DCT permit iu o parcelamento em du as parcelas anuai s. Embo ra o art. 97 do A DCT (inclu ído pela EC nº 62 /2 009 ) permiti ss e o parcel ament o em até 15 ano s pel o regi me esp ecial de pag ament o, tal arti go foi ju lg ado in teg ralmente inconstitucional pelo STF em 14 de março de 2013 (ADIs 4.357 e 4.425), por afrontar cláusulas pétreas, como a de garantia de acess o à Jus tiça, a de ind ependência entre os P oderes e a da proteção à coisa ju lgad a. 51 Comentando a situação que se configurou nessa espécie de moratória das obrigações de precatórios, Regis Fernandes de
Ol iv eira afirma qu e: O art. 78, acrescentado ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pela EC nº 30, foi editado com a finalidade específica de adiar o pagam ento de dí vi das i moderadamente acumulad as po r tod os os entes federati vo s, que nu nca demons traram a menor boa vontade em saldá-las. (...) Não há como negar que a primeira, de oito anos, não teve o desenrolar anunciado e esperado pela constituinte de 1988. Ao revés, a facilidade com que os maus pagadores se livraram da dívida estimulou a in adimplên cia oficiali zada. 52 Além dos créditos ordinários que são pagos regularmente através da metodologia da expedição de precatórios, podemos dizer que existem outras duas espécies de pagamentos decorrentes de condenação judicial da Fazenda Pública, que possuem especificidades próprias nas regras dos precatórios. São os créditos de natureza alimentar e os créditos de pequeno valor. Os pri meiro s são pag os ant es do s demais precat óri os e os seg un do s ficam fora da meto do lo gi a de pag ament o po r precat óri os . Podemos, portanto, dizer que para o pagamento de condenações judiciais da Fazenda Pública existem três métodos: a) os recatórios comuns , pagos segundo as regras ora analisadas, sem qualquer preferência ou prioridade; b) os precatórios alimentares , que p referem aos comun s; c) os créditos de pequeno valor , que n ão se s ub metem às regras de p recatório s. Os créditos de natureza alimentar referem-se a valo res necessários à sub si stên cia do credor e d ecorrem do s princípios da dignidad e da pessoa humana e do mínimo existencial . Con forme leciona Regis Fernand es de Ol ivei ra, “ o crédito alimentar é o imprescind ível à sub sis tência próp ria do credor e de sua f amíl ia”. 53 E, s obre o mín imo exis tencial, explica Ricardo L ob o Torres que “ sem o míni mo n ecess ário à exis tência cessa a pos si bil id ade de sob revivência d o h omem e desaparec em as cond ições iniciais da liberdade”. 54 Segundo o § 1º do art. 100 da Constituição, compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência s ob re to do s os demais d ébi to s, exceto so bre aq uel es cu jo s ti tu lares ten ham 60 ano s ou mais ou sej am po rtad ores de doenças graves, pois serão pagos antes de todos os demais. Ou seja, na espécie de precatório alimentar temos: a) precatórios alimentares ordinários , pagos preferencialmente em relação aos demais precatórios (§ 1º, art. 100, CF/1988); b) precatórios alimentares prefere nciais , pagos ant es dos precató rios al imentares com uns (§ 2º, art. 100, CF/198 8). Os débitos de natureza alimentícia (inclusive aqueles oriundos de sucessão hereditária) cujos titulares tenham 60 (sessent a) anos d e idade, ou s ejam po rtadores d e doença grave ou pess oas com deficiência, def ini do s n a forma da lei, serão pago s com preferência so bre tod os o s demais d ébit os, até o valo r equiv alente ao tri plo do fixado em lei p ara as ob rigações de pequ eno valor, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precat óri o (§ 2 º, art. 100, CF/1 98 8).55 Segundo a Resolução CJF nº 405/2016 (art. 14), consideram-se portadores de doença grave os beneficiários acometidos 56 das molésti as ind icada s no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.71 3/ 198 8, com a redação dada pela Lei n º 11.05 2/2 004 , bem como as doenças assim consideradas com base na medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do pro cess o. E st e beneficiári o de precat óri o de nat ureza ali ment íci a pod erá requerer a prio rid ade no pag ament o a qual qu er tempo , cabendo a decisão ao juízo da execução, que comunicará ao Presidente do Tribunal eventual deferimento da prioridade cons ti tuci onal , com a final idad e de alt erar a ordem de pagamento q uand o já expedi do o ofício requ is itó rio. Como dissemos, esses créditos alimentícios não estão fora das regras de pagamento por precatórios, mas apenas possuem preferência na ordem de pagamento em relação aos demais precatório s. O verbet e nº 655 da Súmul a do STF inclu si ve prevê que a exceção previ st a no art. 100, caput , da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de out ra naturez a. No mesmo sent id o, afirma o verb ete nº 14 4 da Súmula do STJ: “ Os crédi to s de nat ureza ali ment íci a g ozam de preferência, desvin culados o s p recatórios da ordem cronol ógica dos créditos de naturez a diversa” . Os créditos de pequen o valo r estão f ora das re gras de ex pedição de prec atórios, segundo o q ue dis põe o § 3 º do art. 100 da Constituição. Trata-se de condenações judiciais em face da Fazenda Pública de valor igual ou inferior a 60 salários mínimos para a esfera federal , 4 0 sal ário s mín imos para a Fazenda do s Es tad os e do Di st rit o Federal e 30 sal ário s mín imos para a do s Município s. Nesse sentido, a Lei nº 10.259/ 2001 , que insti tui u os Juizados Es pecia is Cíveis e Criminais n o âmbito da Just iça Federal, estabeleceu no § 1º de seu art. 17 que as obrigações definidas como de pequeno valor, a serem pagas
in depend entemente d e precató rio, têm como l imit e o mesmo v alor est abelecido para a competência d o Juizado Esp ecial Federa l Cível, que é, segundo o que dispõe seu art. 3º, de sessenta salários-mínimos. Por sua vez, o art. 87 do ADCT fixou como limite para as ob rig ações de peq uen o val or a impo rtân cia de 40 sal ário s-míni mos para os Es tad os e o Di st rit o Federal e 30 sal ário smínimos para os Municípios. Esses limites estaduais e municipais foram mantidos pelo § 12 do art. 97 do ADCT (introduzido pel a EC nº 62/ 20 09 ) e pela Lei nº 12 .153 de 20 09 , qu e dis pô s so bre os Juizad os Es peci ais da Fazenda P úb li ca no âmbi to do s Estado s, do Dis trito Feder al, dos Territórios e do s Municípi os. Regis tre-se, aind a, que pod erão ser fixados p or leis p róprias valores dist int os às entidades de d ireito pú bli co, se gund o as di ferentes capacid ades econô micas, sendo o mín imo i gual ao valo r do maior ben efício do regime geral de previd ência so cial (§ 4º, art. 100 , CF/19 88 ). Não é permiti da a expedi ção de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como o fracionamento, reparti ção ou queb ra do v alor da exe cução para fin s d e enquad ramento no crédi to de pequ eno v alor. O STF, entretanto, adm it e o precat óri o complementar apen as em caso de erro materi al, arit méti co ou in exatid ão do s cálcu lo s (AI 45 6.185 -SP, Min . Cezar Peluso). P ara garantir a ef etivid ade da metodol ogia e o p agamento d os precatórios, a Consti tuição p revê a po ssib ili dade de o credor requerer ao Presidente do respectivo Tribunal o sequestro do valor a ser pago em caso de não alocação orçamentária ou de pret erição na ord em cronol óg ica do s precat óri os . As si m, as do taçõ es orçamentári as e os crédi to s abert os serão con si gn ado s diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento in tegral e autori zar, a requerimento do credor e ex clus ivamente para os casos de preterim ento de seu d ireito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva (§ 6º, art. 100, CF/1988). Mecanismo i ntroduzid o p ela Emenda Consti tucion al nº 62/2 009, e qu e infelizmente foi julg ado in consti tucion al pelo STF (ADIs 4.357 e 4.425, em 14/0 3/20 13), foi o d a proteçã o ao crédito públ ico pela denom inada “ compensação do precatório ”, segundo o q ual deveria ser de duzido do valor a ser pago po r precatório o montant e da dívi da do exequente pera nte a Faz enda Pública. A proposta do legislador constituinte derivado, ao criar e incluir no texto constitucional o referido mecanismo foi, essencialm ente, de ze lar pelo E rário , dando efetiv id ade e oti mização à recupera ção dos crédit os pú bli cos. Nada m ais razoável do que se verificar, antes de o Estado realizar qualquer pagamento a um credor, inclusive por decorrência de decisão judicial transitada em julgado (precatórios), se este credor não é – ao mesmo tempo – seu devedor, para, neste caso, efetivar uma compensação entre seus créditos e débitos. Afinal, pagar ao seu próprio devedor não é uma prática que se coaduna com o pri ncí pi o da moral id ade, in scu lp id o no art. 37 da Carta Maio r. Reg is tre-s e qu e, an tes da EC nº 62 /2 00 9, qu alq uer credo r de precat óri os est aria leg it imado a recebê-l os sem qualq uer ób ice ou rest rição 57 . Quando muito, o credor de precatórios sofria um ped id o de penho ra no ro st o dos aut os , corresp on den te ao v alo r objet o de Ação d e Execução Fi scal . Ass im, no momento da expedi ção dos precatóri os, in depend entemente de regul amentação, deles deveria ser abatido , a tí tul o de compensaçã o, valor c orrespo ndente aos débit os l íqui dos e certos, ins crito s ou não em dív ida ativa e constit uído s contra o credor srcinal pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja su sp ensa em vi rtud e de cont estação admin ist rativa ou j ud icial (§ 9º, a rt. 100, C F/19 88). Antes d a expedi ção dos precat óri os , o Tribu nal so li cit aria à Fazend a Púb li ca dev edo ra, para resp os ta em até 30 (tri nt a) di as, so b pen a de perd a do di reito d e abatimento , informação s ob re os déb it os qu e preenchess em as cond ições est abelecidas p ara a referida compens ação. Com a compensação dos precatórios, haveria uma imediata extinção (total ou parcial) dos valores devidos, através de um pag ament o du pl o: o do dev edo r do precat óri o (Es tad o) e o do dev edo r do crédi to pú bl ico (cid adão ). Aq uel es crédi to s da Fazenda Pública, pendentes de cobrança – por via de Execução Fiscal ou ainda em fase administrativa – seriam imediatamente satisfeitos no procedimento compensatório, sem a imposição de todo o complexo e longo procedimento judicial de constrição dos bens do d evedor até a satis fação forçada do s eu crédit o. Est e procedim ento , a nos so ver, garantiri a a efetiv idad e, eficiência e si mpl ificação n a recup eração dos crédit os pú bli cos, sem impor ao Es tado a reali zação de u m pagamento ao seu próp rio d evedor. Nes se sent id o, Mig uel Reale58 afirma que a compensação exprimiria uma opção valorativa denominada de diretriz da eticidade , o que é assinalado no ius commune por Cino d e Pis toi a, na transcr ição de Pon tes de Mira nda: “ afigura-se e quit ativo n ão obri gar a cumprir qu em seja ao mesmo t empo credor d o s eu credor, pois de ou tro mod o correria o risco de não ver o respecti vo crédi to i nt eiramente sati sfeito , caso se dess e, entretanto , a ins ol vência da cont raparte”. 59 Assim sendo, o Plenário do STF, ao declarar inconstitucionais os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição, rejeitou o mecanismo de compensação de precatório, entendendo que tais dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pú bl ica – no qu e concern e aos crédi to s pri vad os recon heci do s em deci são ju di cial com trânsi to em ju lg ado – sem consi derar a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou-se, naquele ulg ado, que ess e tip o u nil ateral e auto mático d e compens ação d e valores em baraçaria a efetiv id ade da juris di ção, desrespeit aria
a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se, ainda, que a Fazenda Pública disporia de outros meios ig ualmente eficazes p ara a cobrança de s eus crédit os trib ut ários e não t ribu tários . Po r fim, também se reput ou afront ado o pri ncí pi o con st it uci on al da is on omia, uma vez qu e o ent e est atal , ao cob rar crédi to de qu e ti tu lar, não est aria ob rig ado a compens á-lo com eventu al débi to seu em face do credor con trib uin te. Out ross im, du as faculdades n o us o de preca tó rios foram in trod uzid as pela re ferida EC nº 62/ 200 9: o u so d o precatório p ara aqui si ção de imóvei s e a cessão d e precatório s para terc eiros. Ass im, o § 11 d o art. 100 d a Con st itu ição permite ao credor, desd e que autorizado em lei, entregar créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado. E, segundo o § 13, o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordâ ncia do devedor, nã o s e aplicando ao cessio nário as regra s s obre cr édito alimentício ou crédito de pequeno valor. Sobre os precatórios dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a EC nº 62/2009 havia previsto que lei complementar estabeleceria regime especial para pagamento de cré dit o de p recatórios , dispon do s obre vinculações à re ceita corrente líquida e forma e prazo de liquidação, bem como autorização para que a União assumisse seus débitos oriundos de precat óri os , refin anci and o-o s di retamente (§§ 15 e 16 , do art. 10 0, CF/1 98 8 e art.97 do AD CT). En tret ant o, no mesmo ulgamento das ADIs 4.357 e 4.425, e m 14/0 3/20 13, o ST F declarou incons titu cional o § 15 do art. 100 d a CF e todo o art. 97 do AD CT, entendendo que estes disp osit ivo s sub verte riam os valo res do Est ado de Direito, do devido proce sso legal, do l ivre e eficaz acesso ao P od er Judi ciário e da razoável du ração do processo , frisand o, aind a, que esses arti go s ampl iariam, por mais 1 5 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorr ogado p or 10 anos pela EC nº 30/2 000 . Questão que já suscitou controvérsias foi a possibilidade de intervenção federal em caso de não pagamento de precatório po r ju st ificati va d e li mit ação d e recursos fin ancei ros po r part e do s E st ado s e d os Mun icí pi os . O Supremo Tribu nal Federal vem entendendo pela im poss ibi lidade d e int ervençã o, desde qu e haja um a efetiva dem ons tração da i ndis poni bili dade de rec ursos. Nas pal avras do Min is tro Gi lmar Mend es “ a interv enção , como medi da extrema, deve atend er à máxima propo rcio nal id ade”. Es te minis tro, no v oto da IF 164-SP (13/12 /200 3), asseverou qu e não se p ode com pelir o Estado a realiza r pagamentos, com quantia que seria necessária para cum prir compromiss os , também exigi dos pela Con sti tu ição Federal, c omo os para a educaçã o o u s aúde, até porqu e um eventu al in tervento r estaria suj eito às mesmas li mit ações de rec urso s e no rmativ as. Cabe registrar que a EC nº 94/2016, 60 além de alterar o texto do § 2º (em que se majorou o rol de preferências), incluiu ainda os §§ 17, 18, 19 e 20 ao art. 100 da Constituição, além de inserir também os arts. 101 a 105 no Ato das Disposições Consti tucionais Transit órias, introduzind o u m novo regime espec ial de p recatórios . Ass im, fica determin ado q ue a Un ião, os Es tado s, o D ist rito Federal e os Muni cípi os aferirão mensalmente, em base anual , o comprometimento de suas respectivas receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigações de pequeno valor. Entende-se como receita corrente líquida para tal fim o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de cont ribu ições e de serviços, de transf erências correntes e out ras receitas correntes, inclui ndo as oriun das do § 1º do art. 20 da Constituição Federal (compensações financeiras aos entes federados pela exploração de recursos naturais e minerais), verif icado no períod o compreendid o p elo s egun do mês i mediatamente ant erior ao d e referência e o s 1 1 (o nze) meses preced ent es, exclu íd as as du pl ici dad es, e ded uzi das : I - n a Uni ão, as parcel as ent regu es aos Es tad os , ao Di st rit o Federal e aos Municípios por determinação constitucional; II - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; III - na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira entre os diversos regimes de previdên cia social ref erida no § 9 º do art. 201 d a Cons ti tu ição Feder al (§§ 17 e 18 do art. 100 , CF). Por sua vez, fica estabelecido que caso o montante total de débitos decorrentes de condenações judiciais em precatórios e obrigações de pequeno valor, em período de (12) doze meses, ultrapasse a média do comprometimento percentual da receita corrente líquida nos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores, a parcela que exceder esse percentual poderá ser financiada, excetuada dos limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da Constituição Federal (limites globais para dí vi da con so li dad a e li mit es gl ob ais e con di ções para as op erações de crédi to externo e in tern o de to do s os ent es federados) e de quaisquer outros limites de endividamento previstos, não se aplicando a esse financiamento a vedação de vincul ação de rec eita prevista no inciso IV do art. 167 da Const itui ção Feder al (§ 19 do art. 100, CF) . Outrossim, caso haja precatório com valor superior a 15% (quinze por cento) do montante dos precatórios apresentados nos termos do § 5º do art. 100 (precatórios judiciários apresentados até 1º de julho), 15% (quinze por cento) do valor deste precat óri o serão pag os até o fin al do exercício seg ui nt e e o rest ant e em parcelas ig uai s no s 5 (cin co) exercício s su bs equ ent es, acrescidas de juros de mora e correção monetária, ou mediante acordos diretos, perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios, com redução máxima de 40% (quarenta por cento) do valor do crédito atualizado, desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente
federado (§ 20 do art. 100, CF). Os Es tado s, o Di st rito Federal e os Muni cípi os qu e, em 25 de março d e 201 5, esti verem em mora com o p agamento de seus precat óri os qu it arão até 31 de dezembro de 20 20 seu s déb it os ven cid os e os qu e vencerão den tro des se perí od o, d epo si tan do , mensalmente, em cont a especial do Tribu nal d e Jus ti ça local, sob ú ni ca e exclus iva admin is tração d esse, 1/12 (um doze avos ) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pag ament o, em percent ual su fici ent e p ara a qu it ação de seu s déb it os e, aind a q ue vari ável , nun ca i nferior, em cada exercício, à média do comprometimento percentual da receita corrente líquida no período de 2012 a 2014, em conformidade com plano de pag ament o a s er an ual ment e ap resen tad o ao Tribu nal de Just iça lo cal. Nes te caso , enten de-s e co mo receit a co rrent e lí qu id a, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, de transferências correntes e out ras receitas corre ntes, inclui ndo as oriund as do § 1 º do art. 20 da Consti tuição Feder al, ver ificado no período compreendido pelo segundo mês imediatamente anterior ao de referência e os 11 (onze) meses precedentes, excluídas as duplicidades, e deduzidas: I - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; II - nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assi st ência social e as rec eitas p roveni entes d a compens ação fin anceira referida no § 9 º do art. 201 d a Cons ti tu ição Feder al. O débito de precatórios poderá ser pago mediante a utilização de recursos orçamentários próprios e dos seguintes inst rumentos: I - até 75% ( setenta e c inco po r cento) do m ontante do s depós ito s ju diciais e dos depósi tos admini strativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos, tributários ou não tributários, nos quais os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, ou suas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, sejam parte; II - até 20% (vinte por cento) dos demais depósitos judiciais da localidade, sob jurisdição do respectivo Tribunal de Justiça, excetuados os destinados à quitação de créditos de natureza alimentícia, mediante instituição de fundo garantidor composto pela parcela restante dos depósitos judiciais, destinando-se: a) no caso do Distrito Federal, 100% (cem por cento) desses recursos ao pró pri o Di st rit o Federal ; b) no caso do s Es tad os , 50 % (cin qu ent a po r cent o) des ses recursos ao pró pri o Es tad o e 50 % (cinquenta por cento) a seus Municípios;III - contratação de empréstimo, excetuado dos limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da Constituição Federal e de quaisquer outros limites de endividamento previstos, não se aplicando a esse empréstimo a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal (art. 101 , ADCT). Enqu anto v iger o regim e espec ial previsto na Emenda Constit ucional n º 94/ 201 6, pelo m enos 50 % (cinqu enta por cento) dos recurso s qu e, no s termos d o art. 101 d o AD CT forem dest inad os ao p agamento d os p recatório s em mora serão ut il izados no pag ament o seg un do a ord em cron ol óg ica de apres ent ação, resp eit adas as preferências do s crédi to s ali ment ares, e, nes sas , as relativas à idade, ao estado de saúde e à deficiência, nos termos do § 2º do art. 100 da Constituição Federal, sobre todos os demais cré dito s de to dos os anos . A aplicação dos recursos remanescentes, por opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios, por ato do respectivo Poder Executivo, observada a ordem de preferência dos credores, poderá ser destinada ao pagamento mediante acordos d iretos , perant e Juízo s A uxiliares de Con cili ação d e Precatório s, com redução máxima de 40 % (quarenta p or cento ) do valor do crédito atualizado, desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requis ito s d efin ido s n a regul amentação editad a pelo ent e federado (art. 102, AD CT). Enquanto os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estiverem efetuando o pagamento da parcela mensal devida, nem eles, nem as respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não l ib eração tempest iv a dos recurso s (art. 103, ADCT) . Se os recursos referidos no art. 101 do ADCT para o pagamento de precatórios não forem tempestivamente liberados, no todo ou em parte: I - o Presidente do Tribunal de Justiça local determinará o sequestro, até o limite do valor não liberado, das contas do ente federado inadimplente; II - o chefe do Poder Executivo do ente federado inadimplente responderá, na forma da legi sl ação de respo ns abil idad e fis cal e de improb id ade admini st rativa; III - a Uni ão reterá os recursos ref erent es aos repasses ao Fundo de P articipação dos Es tados e do Di strito Federal e ao F undo de Participaçã o do s Municípi os e os depo sitará na conta especial referida no art. 101 do ADCT para utilização como nele previsto; IV - os Estados reterão os repasses previstos no parág rafo ún ico do art. 15 8 da Con st it ui ção Federal e os dep os it arão na con ta esp ecial referid a no art. 10 1 do AD CT, para ut ili zação como nele previ st o. Enq uant o perdu rar a omis são, o ente f ederado n ão pod erá cont rair emprésti mo externo o u in terno, exceto para os fins previstos no § 2º do art. 101 do ADCT, e ficará impedido de receber transferências voluntárias (art. 104, ADCT). Enquanto viger o regime de pagamento de precatórios previsto no art. 101 do ADCT é facultada aos credores de precat óri os , próp rio s ou de terceiros , a compens ação com déb it os de natu reza tribu tári a ou d e outra natu reza que até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observados os requisitos
definidos em lei própria do ente federado, não se aplicando às compensações referidas qualquer tipo de vinculação, como as transferências a ou tros entes e as des ti nadas à educação, à saúde e a outras f in alid ades (art. 10 5, ADCT).
7.10.
CORRUPÇÃO COM EFEITO DE DESPESA PÚBLICA
Quan do a corrupção s e to rna si st êmica e cons tant e em uma nação, ela tem o efeito maléfico de des vi ar para terc eiros parcela dos recursos públicos que deveriam ser destinados à sociedade, seja pelo superfaturamento e respectiva elevação nos custos de obras, investimentos e outros gastos, seja através da não arrecadação de receitas pela concessão de benefícios fiscais indevidos. Em ambos os casos po demos in clui r a corrupção com o u m cust o fin anceiro adicio nal, falsamente d eclarado, qu e se equi para e tem o mesmo efeit o d e uma desp esa pú bl ica. A corrupção não é um fenômeno brasileiro e acompanha a história das sociedades, seja no setor público ou no privado. A esse respeito, Manoel Gonçalves Ferreira Filho 61 no s recorda de qu e “ Fato é qu e sempre hou ve qu em corrompess e e quem se corrompess e em tod as as so ciedades conh ecidas”. O Brasil já vivenciou e enfrentou diversos casos de corrupção que drenaram dezenas de bilhões de reais dos cofres estatais em detrimento do interesse público e em benefício de interesses particulares. Apenas para citar alguns casos relevantes, lembramos : a) Anõ es do Orçamento (caso d o d eput ado João Al ves, na década de 198 0); b ) Const rução do TRT-SP (caso do jui z Ni col au Santo s e senad or Lui z Estev ão, na década de 1990 ); c) Fraud e no INSS (caso de Jorg in a de Freit as, na década de 1990 ); d) Qu ebra do Banco Marka/Font eCindam (caso de Salvato re Cacciola, em 19 99); e) Máfia do s P recatório s (década de 19 90); f) Zelotes (caso dos conselheiros do CARF, em 2015); e g) Lava-Jato (caso da Petrobras em favor de partidos políticos - de 2015 até hoje). Merecem dest aque as fortes p alavras de Gu stav o Miranda 62 sob re a corrupçã o no setor públ ico: Inegavelmente, muito pior que o ladrão, o homicida, enfim, do que o criminoso comum, é o corrupto, o dilapidador dos cofres pú bl ico s, d a moral admini st rati va, p oi s, s ua con du ta il íci ta acaba at in gi nd o o di reit o de um número in det ermin ado de pes so as, impossibilitando investimentos em diversas áreas e projetos sociais, como, por exemplo, os relativos a segurança pública, no combate à fome, à educação, saúde (...). A ONG Transparência I nt ernacion al, qu e defin e corrupção com o “ o abus o do p oder confiado p ara fins priv ados ”, div ul ga anualmente o ranking de corrupção m un dial e, em 20 15, o Brasil ap areceu na 76º p os ição, numa lis ta de 16 8 p aíses (estand o em pri meiro lu gar a D in amarca e em últ imo a Somália). Em seu relat óri o so bre a s it uação da corru pção no Brasi l, a Trans parên cia Internacional (TI) relaciona como maiores desafios para o combate à corrupção no Brasil: (i)a corrupção no governo e nos part id os (part id os po lí ti cos e o P od er Leg is lat iv o são perceb id os como as in st it ui ções mais afetad as pel a corru pção ); (ii ) o setor privado, submetido a agências regulatórias, que aumentam a propensão a tentativas de suborno; (iii) o financiamento de campanhas políticas; (iv) a corrupção nos níveis estadual e municipal; (v) contratações para grandes obras públicas.Em um estudo realizado pelo Fund o Monetário Internac ion al, 63 estimou-se que o custo da corrupção giraria em torno de 2% do PIB 64 o custo da corrupção no Brasil gira, por mundial (US$ 2 trilhões em 2015). Por sua vez, em estudo divulgado pela FIESP, 65 ano, entre 1,38% e 2,3% do PIB, o que em valores para o ano de 2016 atingiria a monta de 120 bilhões de reais, recursos pú bl ico s qu e dei xam de ir para import ant es set ores do s di reit os so ciai s e fun damentai s como saú de, edu cação, tran sp ort e, seguranç a públi ca e outros. S egundo o estudo :
A corrupção p od e prejud icar seriamente o desempenh o econômico de u m país . Ent re uma série d e prob lemas, a corrupção af eta as decisõ es de inv esti mento s, limit a o crescimento econ ômico, altera a compos ição do s gast os g overnamentais , causa dis to rções na concorrência, abala a legitimidade dos governos e a confiança no Estado. Por meio desses fatores, a corrupção compromete a competitividade do país, na medida em que aumenta o custo do investimento produtivo e prejudica a estabilidade do ambiente de negócios . Finalmente, é de se re gis trar que o Ministério P úbl ico Fede ral aprese nto u no ano de 20 16 à s ociedade bra sil eira as “ 10 Medidas de Combate a Corrupção” (Projeto de Lei nº 4.850/2016), visando aprimorar a prevenção e o combate à corrupção e à impunidade. As propostas objetivam transparência, prevenção, eficiência e efetividade, e buscam, entre outros resultados: a) evitar a ocorrência de corrupção (via prestação de contas, treinamentos e testes morais de servidores, ações de marketing /con scient ização e prot eção a qu em denu ncia a corrupção); b) crim in alizar o enriqu ecimento il ícit o; c) aumentar penas da corrupção e tornar hedionda aquela de altos valores; d) agilizar o processo penal e o processo civil de crimes e atos de
improbidade; e) fechar brechas da lei por onde criminosos escapam (via reforma dos sistemas de prescrição e nulidades); f) criminalizar caixa dois e lavagem eleitorais; g) permitir punição objetiva de partidos políticos por corrupção em condutas futuras; h ) viabil izar a pr isão p ara evitar que o dinh eiro desviado desapar eça; i) agil izar o ra strea mento d o d inheiro d esviado; j) fechar brechas da lei p or on de o di nh eiro desv iado escapa (po r meio d a ação de exti nção de do mín io e do con fisco alargado).
7.11.
O NOVO REGIME FISCAL DO TETO DOS GASTOS PÚBLICOS
A grave c rise fiscal pela qual o Brasil pass ava ao lo ngo dos anos de 2 015 e 2016, si tuaçã o repetida em diversos entes da federação (especialm ente os Est ados d o Rio d e Janeiro, Rio Grande do Su l e Minas Gerais, que decretar am “ Est ado de Calamidade Financeira”), impôs ao Governo Federal o encaminhamento ao Congresso Nacional da Proposta de Emenda Constitucional nº 241/2016 (no Senado Federal sob o nº 55/2016), que deu srcem à Emen da Constituc ional nº 95/201 6, 66 vi sand o à retomada do crescim ento econômico e à recond ução da si tu ação fin anceira ao equ il íb rio fiscal s ust entável. Conhecida na srcem por PE C do “ Teto dos G astos P úbli cos”, a EC nº 95/2 016 , que in cluiu o s arts. 106 a 114 no A DCT, instituiu o Novo Regime Fiscal , no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, para todos os Poderes da União (Executivo, Judiciário e Legislativo, inclusive o Tribunal de Contas da União, o Ministério Público da União, o Conselho Naci on al do Mini st ério P úb li co e a Defens ori a Púb li ca da Un ião ). Através dessa emenda constitucional, se estabelece, por 20 (vinte) exercícios financeiros, um limite de gastos individualizado para a despesa primária total em cada ano (excluídas as relativas à dívida pública) para cada Poder, corrigida apenas pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, publicado pelo Instituto Brasileiro de 67 Geografia e Estatística - IBGE (ou de outro índice que vier a substituí-lo). Entretanto, o Presidente da República poderá pro po r, por uma ún ica vez, a p arti r d o déci mo exercício da vi gên cia do No vo Regi me Fi scal , proj eto de lei complementar para alteração do métod o de correç ão dos limit es de gasto s fixados na EC nº 95 /20 16. P ortanto, enquanto viger o modelo do Novo Regime Fisca l p revis to na EC nº 95/2 016, não poderá haver c rescimento real das despesas públicas federais, e o gasto de cada ano se limitará às despesas do ano anterior apenas corrigidas pela inflação, e assim sucessivam ente nos anos s eguintes. Cabe regis trar que, na vigênci a do N ovo Regime Fiscal, a s apl icações míni mas em ações e serviços p úbl icos de saúd e e em manut enção e desenv olv imento d o ensi no equ iv alerão: I - no ex ercício d e 2017 , às apli cações mín imas calculadas no s termos d o inciso I do § 2º do art. 198 e do caput do art. 212 da Constituição Federal; e II - nos exercícios posteriores, aos valores calculados para as aplicações m ín imas do exercício imediatamente ant erior, corrigi do s n a forma estabelecida p elo i ncis o II do § 1º do art. 107 do ADCT (IPCA ou outro índ ice que vier a subs titu í-lo). Estão fora do ref erido limite de gast os (art. 107, § 6º, ADCT): I - transferências constitucionais estabelecidas no § 1º do art. 20 (compensações financeiras aos entes federados pela explo ração de recursos n aturais e min erais ), no i ncis o III do p arágrafo ún ico do art. 146 (di st ribu ição dos recursos do SIMPL ES Naci on al pert encentes aos resp ecti vo s ent es federad os ), no § 5º do art. 15 3 (IOF so bre o ou ro como ati vo fin ancei ro ou in stru mento cambi al), no art. 157, nos inci sos I e II do art. 158 , no art. 159 (repartição de rece it as de trib ut os co mo IR, IP I e ITR) e no § 6º do art. 212 (cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação), as despesas referentes ao inciso XIV do caput do art. 21 (manutençã o do s serviços pú bli cos e de seguranç a do Di strito Federal), tod os d a Constituição Federal, e as complementações de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 60, do ADCT (complementação pel a Un ião de Fun do s de Ed ucação ); II - crédi to s extraord in ário s a qu e se refere o § 3º do art. 16 7 da Con st it ui ção Federal (despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública); III - despesas não recorrentes da Justiça Eleitoral com a realização de eleições; e IV - despesas com aumento de capital de empresas estatais não dependentes. E, como medida punitiva em caso de descumprimento do limite individualizado, aplicar-se-ão, até o final do exercício de retorno das despesas aos respectivos limites, ao P oder ou ao órgão qu e o d escumprir, a s s eguintes vedaç ões: I - concessão, a qual qu er títu lo, de van tagem, aumento , reajust e ou adequ ação d e remuneração d e membros de P oder ou de órgão, de servi dores e empregados públicos e militares, exceto dos derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal decorrente de atos anteriores à entrada em vigor da EC nº 95/2016; II - criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV - admissão ou contratação de pes so al, a q ual qu er t ít ul o, ress alv adas as repo si ções de cargo s de chefia e de di reção qu e não acarretem aument o de des pes a e aquelas decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios; V - realização de concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV; VI - criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares;VII - criação de despesa obrigatória; e VIII - adoção de medida que implique
reaju st e de despesa obrig atória acim a da variação da inf lação, obs ervada a preservaçã o do po der aquis it ivo referida no i ncis o IV do caput do art. 7º da Const it ui ção Federal (reajust e do salário m ín imo). Adicionalmente, no caso de descumprimento do limite de gastos, ficam vedadas também: I - a criação ou expansão de pro gramas e li nh as de fin anci ament o, bem como a remis são , reneg oci ação ou refin anci ament o de dí vi das qu e impli qu em ampliação das despesas com subsídios e subvenções; e II - a concessão ou a ampliação de incentivo ou benefício de natureza tribut ária; III - a conce ssão d a revisão geral anual d e remunera ção d os s ervido res pú blicos e subs ídi os (prevista n o in ciso X do caput do art. 37 da CF). As d ispo sições in troduzidas p elo Nov o Regime Fisca l: I - não cons tit uirão obrigaçã o de pagam ento futuro pela União ou direitos de out rem sobre o erário; e II - não revogam , dispensam ou susp endem o cumprimento d e disp osi tivo s cons tit ucionais e legais que d isp onh am sob re metas fis cais ou li mites máximos de desp esas. Ademais, a proposição legislativa quee finan crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da esti mativ a do seu impacto orçamentário ceiro. Fica, ainda, vedada a abertura de crédito suplementar ou especial que amplie o montante total autorizado de despesa pri mária suj eit a aos l imites de que trata o n ov o regime fis cal. É importante esclarecer que um dos motivos para que o teto de gastos fosse veiculado por uma emenda constitucional pau tav a-se n a id eia d a separação do s p od eres e na g arant ia da res pect iv a aut on omia de cada um deles, evit and o-s e que o P od er Executi vo t ives se dis cricionariedade para, sozi nho , fixar os li mites aos demais. A tese central que está por detrás desta EC nº 95/2016 é a de se estabilizar o crescimento da despesa primária, limitando o ritmo da evolução das despesas públicas segundo a variação da inflação, evitando o crescimento real dos gastos de maneira desmedida, a rbitrár ia, muit as veze s p autado p or in teresses e pressões po líti cas. Isso p orque, no p eríod o entre os anos 2 008201 5, a despesa do Go verno Central cresceu 51% a cima da inflação, enqu anto a receita evolu iu ap enas 14 ,5%. Durante a tramitação da PEC, muitos questionamentos surgiram a respeito da imposição de limitação ao crescimento dos gastos com saúde, educação e demais direitos sociais e fundamentais, como reflexo do teto de gastos, já que a limitação finan ceira ger a restrições o rçamentárias n estes impo rtantes seto res. Independentemente dessas indagações, fato é que esta restrição orçamentária irá impor aos governantes a retomada da cultura de responsabilidade fiscal e a adoção de uma nova mentalidade para a definição das opções prioritárias nas despesas e investimentos públicos, devendo o administrador público atuar republicanamente com sabedoria para enfrentar escassez de recursos di ante das “ escolhas trágica s” e prioriza r o real i ntere sse dos cidadãos.
__ __ __ __ __ __ Campos, Dejalma. Direito Financeiro e Orçamentário . 3. ed., São P aulo: Atlas, 200 5, p. 49. 2 Deodato, Al berto. Manual de Ciência das Fi nanças . 10. ed., São P aulo : Saraiv a, 19 67, p. 135 . 3 Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Forense, 1997 , p. 73. 4 Campos, Dejalma. Direito Financeiro e Orçamentário . 3. ed., São P aulo: Atlas, 200 5, p. 49-50. 5 Holmes, Stephen; Sunstein, Cass R. The Cost of Rights : Why Liberty Depends on Taxes. Nova Iorque: W. W. Norton & Company, 1999. 6 Ol ivei ra, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro . 2. ed., São P aulo: Revis ta dos Tribunais, 200 8, p. 255. 7 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit., p. 194 . 1
Baleeiro, Al io mar. Op. cit., p. 78. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . cit.,p. 243 . 10 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Op. cit., p. 254 . 11 STF: “ Competência e xclusiv a do P oder Ex ecutiv o i niciar o processo legis lativo das matérias pertinentes ao P lano P luri anual, às Diretrizes Orçam entárias e aos Orçam ento s An uais . Precedent es: AD I 103 e AD I 550 .” (ADI 1.759 -MC, Rel. Min. Néri da Silv eira, jul gamento em 12/ 03 /19 98, P lenário, DJ de 06/0 4/2 001). “ Orçamento anual. C ompetência privativa. P or força de vincul ação admin ist rativo -const itu cion al, a competência para propo r orçamento anual é priv ativ a do Chefe do Poder Executivo.” (ADI 882, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 19/02/2004, Plenário, DJ de 23/04/2004). No mesmo sen ti do: ADI 2 .447, Rel. Min. Joaqu im Barbo sa, julg amento em 04 /03 /2 009 , Plen ário, DJE de 04/12/2 009. 12 Luís Roberto Barroso explica que direitos sociais são comumente identificados como aqueles que envolvem prestações po si ti vas po r part e do Es tad o, razão pel a qu al demandari am inv est imento de recursos , nem sempre di sp on ív eis . Es ses 8 9
direitos, como prestacionais, se materializam com de a entrega de determinadas concretas, como educaçãotambém e saúde.referidos É certo, todavia, que já não prevalece hoje a ideia que os direitos liberais – utilidades como os políticos e os individuais – realizam-se por mera abstenção do Estado, com um simples non facere . Pelo contrário, produziu-se já razoável cons enso de qu e também eles con so mem recurso s p úbl icos . Po r exempl o: a realização de eleiçõ es e a org anização da Justiça Eleitoral consomem gastos vultosos, a exemplo da manutenção da polícia, do corpo de bombeiros e do próprio Judiciário, instituições importantes na proteção da propriedade. Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost of rights , 1999; Flávio Galdino, Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores, 2005 ; e Ana P aula de Ba rcellos, A eficácia jurídica d os princípios constitucionais : o princ ípio da dignidade da pessoa hu mana, 2002 . (Barros o, Luí s Rob erto. Da Falta de Ef etiv id ade à Judi cialização Exc essi va: D ireito à Saúd e, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. in Sarmento, Daniel; Souza, Neto, Cláudio Pereira de. Direitos So ciais: Fundam ento s, Judi cialização e Direitos Sociais em Esp écie. Rio d e Janeiro: L umen Juris , 2008 , p. 877). 13 Sobre o tema da efetividade das normas constitucionais indica-se a bibliografia de Luís Roberto Barroso, especialmente: O
Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas . Rio de Janeiro: Renovar, 2. ed., 1993; e Curso de Direito Constitucional Contemporâneo : os Conce itos Fundamentais e a Construção do N ovo Modelo. S ão P aulo: Saraiva, 2009. 14 Inser ido p ela Emenda Cons titu cional nº 86/2 015. 15 No s termos da LC nº 14 1/ 20 12 , a Un ião apl icará, anu almente, em ações e serv iço s pú bl ico s de saú de, o mon tan te
correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior, apurado nos termos desta Lei Complementar, acrescido de, no mínimo, o percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB) ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual (art. 5º). Já os Est ados e o D is trit o Federal apli carão, anualm ente, em ações e serviços pú bl ico s de saúde, no mín imo, 12% (do ze por cento) da arrecadação dos impos to s a que se refere o art. 15 5 e do s recurso s de que tratam o art. 157, a alínea “ a” do inciso I e o inciso II do ca put do art. 159, todos da Constit uição Fe deral, deduzidas as parcel as qu e forem tran sferidas aos resp ecti vo s Mun icí pi os (art. 6º). Fin almente, os Mun icí pi os e o Di st rit o Federal aplicarão anualmente em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 15% (quinze por cento) da arrecadação dos impos tos a que se refere o art. 156 e dos recurso s de qu e tratam o art. 158 e a alínea “ b” do i ncis o I do caput e o § 3º do art. to dos da Consti tuição Feder al (art. 7º). 16 159, Barbo sa, Rui . Comentários à Constituição Federal Brasileira . São Paul o: Saraiv a, 193 3, p. 489 . 17 Barcellos, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em Matéria de Direitos Fundamentais: o Controle P olít ico-S ocial e o Controle Jur ídi co no Espaço Dem ocrático. Revista de D ireito do Estado nº 3 (jul./set. 2006). Rio de Janeiro: Renov ar, 200 6, p. 23.
18 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . 6. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 201 4, p. 585-586. 19 Brasi l. Mini st ério d o P lanejamento , Orçamento e Gest ão. Secretaria d e Orçamento Federal. Manual técnico de orçamento
MTO . Edição 2014 . Brasíl ia, 2013, p. 33. 20 Portal da Transparência. Disponível em <
htt p:// www.portaldatranspar encia .gov.br/ajuda/Aj udaFunca oSubFuncao. asp >. Acesso em: 19/1 1/20 16. 21 Brasi l. Minis tério d o P lanejamento , Orçamento e Gestão. Op . cit., p. 157-15 9. A Função 01 - Legislativa é compo sta p elas subfunções “ Ação Legislativa” e “ Controle Ex terno”; a Função 02 - Judiciária é compost a pelas sub funções “ Ação Judiciária” e “ Defesa do Intere sse P úbli co no Processo Judiciário”; a Função 03 - Essencial à Justiça é composta pelas su bfun ções “ Defesa da Ordem Juríd ica” e “ Represent ação Judicial e Extrajudi cial”; a Função 04 - Administração é compos ta p elas su bfunções “ Pl aneja mento e Orça mento”, “ Admini straç ão G eral”, “ Adminis tração Financeira ”, “ Controle Interno”, “ Normatização e Fis calizaçã o”, “ Tecnolo gi a da Informação”, “ Ordenamento Territ orial”, “ Formação de Recursos Humanos ”, “ Ad min ist ração de Receit as”, “ Admini st ração de Con cessões” e “ Comun icação Social”; a Função 05 - D efesa Nacional é compos ta p elas s ub funçõ es “ Defesa Aérea” , “ Defesa Naval” e “ Defesa Terrestre”; a Função 06 - Segurança Pública é compo sta pelas s ub funçõ es “ P oli ciamento ”, “ Defesa Civil ” e “ Informação e Intelig ência”; a Função 07 Relações Exteriores é compo sta pelas su bfunçõ es “ Relações Di pl omáticas” e “ Cooperação Internacion al”; a Função 08 Assistência Social é compost a pelas subf unções “ Assi stência ao Idoso”, “ Ass istência ao P ortador de Def iciência ”, “ Assi stência à C rianç a e ao Ad olescente” e “ Assi stência Com unit ária”; a Função 09 - Previdência Social é composta pel as su bfunções “ P revi dên cia Bási ca”, “ Previ dên cia do Regi me Es tat ut ário ”, “ P revi dên cia Complementar” e “ Previdência Especial”; a Função 1 0 - S aúde é compost a pelas subf unções “ Atenção Bá sica” , “ Assi stência Hospi talar e Ambu lato rial”, “ Supo rte Profil ático e Terapêut ico”, “ Vig il ância Sanit ária”, “ Vigi lância Epi demio ló gica” e “ Ali mentação e Nu tri ção”; a Função 11 - Trabalho é compos ta pelas su bfun ções “ Proteção e Benefício s ao Trabalhador”, “ Relações de Trabalho”, “ Empregabil idad e” e “ Fomento ao Tra balh o”; a Função 12 - Educação é compos ta pelas subf unções “ Ensi no Fundamental”, “ Ensi no Médio”, “ Ensi no P rofissi onal”, “ Ens ino Superior”, “ Edu cação Infantil”, “ Edu cação de Jovens e Adul tos”, “ Educaçã o Esp ecial” e “ Edu cação Básica ”; a Função 13 - Cultura é compost a pelas subf unções “ P atrimônio Hist órico, Artísti co e Arqueoló gico” e “ Difusão Cultural”; a Função 14 - Direitos da Cidadania é composta pelas subfunções “ Custód ia e Reintegraç ão Social”, “ Direitos Indiv idu ais, Coletivos e Dif usos ” e “ Assi stência a os P ovos Indígenas”; a Função 15 - Urbanismo é compost a pelas su bfunções “ Infra-Estrutura Urbana” , “ Serviços U rbanos” e “ Transpo rtes Coletiv os Urbanos”; a Função 16 - Habitação é compost a pelas su bfunções “ Habitaçã o Rural” e “ Habitaçã o Urbana” ; a Função 17 - Saneamento é compo sta p elas su bfunçõ es “ Saneamento Básico Rural” e “ Saneamento Básico Urbano”; a Função 18 - Gestão Ambiental é compos ta pelas su bfun ções “ Preservaç ão e Con servação Ambien tal”, “ Controle Am biental”, “ Recuper ação de Ár eas D egradadas”, “ Recursos Hí dricos” e “ Meteorologi a”; a Função 19 Ciência e Tecnologia é compos ta pelas s ubfunções “ Desenvolv imento Científ ico”, “ Desenvolvi mento Tecnol ógico e Eng enharia” e “ Difusão d o Conh ecimento Ci entí fico e Tecnoló gico ”; a Função 20 - Agricultura é composta pelas su bfun ções “ Promoção da P rodu ção Promoção da ação”, P rodu “ção Anim al”,da“PDefesa Sani tária Vegetal”,e ““ Defesa Sanitária Anim al”, “ Ab astecimento ”, “Vegetal”, Extensão“Rural”, “ Irrig Promoção rodu ção Agropecuária” Defesa Agro pecuária”; a Função 21 - Organização Agrária é compo st a pelas su bfun ções “ Reforma Agrária” e “ Colo ni zação”; a Função 22 - Indústria é compost a pelas subf unções “ P romoção Industrial”, “ P rodução Industrial”, “ Miner ação”, “ Prop rieda de Industrial” e “ Normaliza ção e Qualid ade”; a Função 23 - Comércio e Serviços é compo sta p elas su bfun ções “ Promoção Comercial”, “ Comerciali zação”, “ Comércio Exterior”, “ Servi ços Fin anceiros” e “ Turis mo”; a Função 24 Comunicações é compo sta pelas s ub funçõ es “ Comuni cações P os tais ” e “ Telecomuni cações”; a Função 25 - Energia é compos ta pelas su bfunções “ Conserva ção d e Energia” , “ Energia Elétrica” , “ Combust íveis Miner ais” e “ Biocombus tíveis”; a Função 26 - Transporte é compost a pelas su bfunções “ Transp orte Aére o”, “ Transpo rte Rodovi ário”, “ Transp orte Fe rroviário”, “ Transpo rte Hidrovi ário” e “ Transp ortes Esp eciais”; a Função 27 - Desporto e Lazer é compost a pelas subf unções “ Desporto de Rendimento”, “ Desporto Comuni tário” e “ Lazer”; a Função 28 Encargos Especiais é compo sta pelas s ub funçõ es “ Refinan ciamento d a Dívi da Interna”, “ Refin anciamento d a Dívi da Externa”, “ Serviço da D ívi da Interna ”, “ Serviço da D ívid a Externa”, “ Outras Tr ansferência s”, “ Outros Encar gos Es peciais” e “ Transferências para a Edu cação Básica”.A Função “ Encargos E speciais ” compo rta as desp esas púb licas não associadas a um bem ou serviço gerado no processo produtivo corrente, tais como dívidas, ressarcimentos, indenizações e ou tras afin s. Ess a fun ção irá requerer o uso das s uas s ubfun ções tí pi cas, di scriminad as anteriorm ente. 22 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasi l: I – construir uma sociedade livre , justa
e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de srcem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras for mas de discriminação . 23 Inser ido p ela Emenda Cons titu cional nº 86/2 015. 24 No s termos da LC nº 14 1/ 20 12 , a Un ião apl icará, anu almente, em ações e serv iço s pú bl ico s de saú de, o mon tan te
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correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior, apurado nos termos desta Lei Complementar, acrescido de, no mínimo, o percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB) ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual (art. 5º). Já os Est ados e o D is trit o Federal apli carão, anualm ente, em ações e serviços pú bl ico s de saúde, no mín imo, 12% (do ze por cento) da arrecadação dos impos to s a que se refere o art. 15 5 e do s recurso s de que tratam o art. 157, a alínea “ a” do inciso I e o inciso II do ca put do art. 159, todos da Constit uição Fe deral, deduzidas as parcel as qu e forem tran sferidas aos resp ecti vo s Mun icí pi os (art. 6º). Fin almente, os Mun icí pi os e o Di st rit o Federal aplicarão anualmente em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 15% (quinze por cento) da arrecadação dos impos tos a que se re fere o art. 15 6 e dos recursos de que tratam o art. 15 8 e a alín ea “ b” do i ncis o I do caput e o § 3 º do art. 159, to dos da Consti tuição Feder al (art. 7º). Ressalve-se que a proposta orçamentária é srcinária do Poder Executivo, mas votada e aprovada pelo Poder Legislativo. Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro , cit., p. 251 . Barroso, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas norm as . Rio d e Janeiro: Renov ar, 20 09, p. 99-10 0. STF: “ A jurisprudência do Supre mo Tribunal Feder al firmou-se no sentid o d a exist ência de direito s ubj etivo públ ico de crianças até cinco ano s d e idade ao atendi mento em creches e pré-escolas. (. ..) também cons oli do u o entend imento de qu e é po ss ív el a i nt erven ção do P od er Jud ici ário vi san do à efetiv ação daq uel e d irei to con st it uci on al.” (RE 55 4.075 -Ag R, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 30/06/2009, 1ª Turma, DJE de 21 /08 /200 9). No mesmo s entido : AI 5 92.075-AgR, Re l. Min. Ricar do L ewando wsk i, jul gamento em 19 /0 5/2 009 , 1ª Turma, DJE de 0 5/0 6/20 09; RE 384 .201-AgR, R el. Min. Mar co Aurélio, julgamento em ão 26/04/2007, Turma,ca rente 03/08/ 200 7. pensáveis “ Fornecimento d e medicamento s a pacient DJ dederecursos hipo ssuficiente. Obrigaç do Est ado.2ª Paciente i ndis à aqui sição do s medica mentos de qu ee necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes.” (AI 604.949-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24/10/2006, 2ª Turma, DJ de 24/11/2006). No mesmo sentido: AI 553.712-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ju lg ament o em 19 /0 5/ 20 09 , 1ª Turma, DJE de 05/06/2009; AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26/06/2007, 2ª Turma, DJ de 17/ 08/2 007. “ Acórdão re corrido que permiti u a int ernação ho spit alar na modalid ade ‘diferença de classe’, em razão das condições pessoais do doente, que necessitava de quarto privativo. Pagamento por ele da diferença de custo dos serviços. R esolução nº 2 83/9 1 d o extinto Inamps. O art. 196 da Consti tuição Feder al estabelec e como d ever do Est ado a prestaçã o d e assistência à saúde e gara nte o acesso u niv ersal e ig ualitário d o cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acórdão recorrido , ao afastar a lim it ação d a citada Resolu ção nº 28 3/9 1 d o Inamps , que veda a com plementariedade a qualq uer tít ulo ,
atentou parao oem objetivo maior ou seja, o de No assistência saúde.” RE (RE207.970, 226.835,Rel. Rel.Min. Min.Moreira Ilmar Galvão, ju lg ament 14/ 12 /1 99 9,do1ªpróprio Turma,Estado, DJ de 10/03/2000). mesmo àsentido: Alves, ju lg ament o em 22 /0 8/ 20 00 , DJ de 15/ 09/2 000. “ Doente po rtadora do v írus HIV, carente de re cursos in dis pensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita para seu tratamento. Obrigação imposta pelo acórdão ao Estado. Alegada ofensa aos arts. 5º, I, e 196 da Constituição Federal. Decisão que teve por fundamento central dispositivo de lei (art. 1º da Lei nº 9.908/1993) por meio da qual o próprio Estado do Rio Grande do Sul, regulamentando a norma do art. 196 da Constituição Federal, vinculou-se a um programa de distribuição de medicamentos a pessoas carentes, não havendo, por isso, que se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais apontados.” (RE 242.859, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29 /0 6/ 19 99 , 1ª Turma, DJ de 17/09/1999). 29 Barroso, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamento s e P arâmetros para Atu ação Jud icial. in Souza Neto , Claudio P ereira de; Sarmento , Daniel. Direitos Sociais: Fund amento s, Jud iciali zação e Direito s Sociais em Es pécie. Rio d e Janeiro: L umen Juris, 2008 , p. 87 5-90 4. 30
Barcellos, Ana P aula de. Ne oconst itu cionalism o, Direitos Fund amentais e Controle das P olít icas Pú blicas. in Quaresma, Regina; Oliveira, Maria Lucia de Paula; Oliveira, Farlei Martins Riccio de. Neoconstitucionalismo . Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 80 3. 31 Galdin o, Flá vio. Introdução à teoria do s cus tos do s di reitos: direitos não nascem em árvores . Rio d e Janeiro: Lumen Juris, 2005 , p. 160 .
32 STF: ARE 6 39.33 7 A gR, Rel. Min. Celso d e Mello , julg amento em 23 /08 /20 11 , 2ª Turma, DJE de 15/09/2 011. 33 STF: “ O di reito p úbl ico sub jetivo à saúde r epresenta prer rogativa jurídi ca indi spo nível assegurada à ge neralid ade da s
pes so as pel a pró pri a Con st it ui ção da Repú bl ica (art. 19 6). Traduz bem ju ríd ico con st it uci on almente tu tel ado , po r cuj a integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas so ciais e econôm icas id ôneas q ue vis em a garant ir, aos cid adãos, inclu si ve àqueles po rtadores do ví rus HIV, o acesso un iversal e igu alit ário à assi stên cia farmacêut ica e médico-ho sp ital ar. O di reito à s aúde – além de qu alificar-se como d ireito fundamental que assi ste a to das as p essoas – represe nta cons equência c onst itucio nal in diss ociável do direito à v ida. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput , e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das p esso as, especialm ente daqu elas qu e nada têm e nada pos su em, a não ser a c on sciência de s ua próp ria humanid ade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12/09/2000, 2ª Turma, DJ de 2 4/11 /200 0). No m esmo s entido : RE 3 93.175-AgR, Re l. Min. C elso d e Mello, ju lgamento em 12/1 2/20 06, Segun da Turma, DJ de 02/02/20 07. 34 STF: “ A educaç ão é um direito f und amental e ind ispo nível dos indi vídu os. É deve r do Estado propiciar m eios q ue viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo art. 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição.” (RE 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23/06/2009, 2ª Turma, DJE de 07/08/2009). 35 P erlin geiro, R icardo. É a reserva do pos sív el um limite à int ervençã o ju risdicion al nas po lít icas públ icas sociais? Revista de Direito Administrati vo Contemporâneo , ano 1 , v. 2, set./ou t. 201 3, p. 184-18 5. 36 STJ: Recurso Es pecia l n º 1.185.474/ SC (2010 /004 8628 -4). Relator: Mini stro Humberto Mar tins – recor rente: Município de Criciúma – Recorrido: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Ementa: Administrativo e constitucional – Acesso à crechede aosarguição menorescomo de zero seis anos – Direito subjetivode– recursos Reserva como do possível – Teorização e cabimento – Impossibilidade tese aabstrata de defesa – Escassez o resultado de uma decisão política – P rio rid ade do s di reit os fun damentai s – Con teú do do mín imo exist enci al – Es sen cial id ade do di reit o à edu cação – P recedentes d o STF e STJ. 1. A tese da reserva do p os sí vel ass enta-se em idei a que, desde o s romanos , está incorp orada na tradiçã o ocidental, no s entido de que a obrigaçã o imposs ível não p ode ser ex igi da (Impossibilium nulla obligatio est – Celso, D. 50 , 17, 18 5). Po r tal mot ivo , a ins uficiência d e recurso s o rçamentários não p ode s er consi derada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Est a pode ser c ompreendid a como “ si nô nimo” de desigu aldade. B ens escasso s são bens q ue não pod em ser usufruídos por to dos e, jus tamente por iss o, devem ser distribu ídos segundo regras que pressupõem o d ireito ig ual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolh a, de uma decisão. Quando não há recursos s uficient es para prover todas as necessi dades, a dec is ão do admini st rador de i nves tir em determin ada área impl ica escassez de recurso s para out ra que não foi cont emplad a. (...) 4. É po r esse mot ivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preteri-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. (...) 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fund amentais não é op ção do g overnant e, não é resul tado de um ju ízo d is cricionário nem po de ser encar ada como t ema que depende unicam ente da von tade polí tica. Aqueles direitos que estão i nti mamente ligado s à di gnid ade humana não pod em ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as cond ições s ocio cult urais, qu e, para além da qu estão d a mera so breviv ência, ass eguram ao in div íd uo u m mín imo d e ins erção na “ vi da” social. 7. Sendo assi m, não fica difícil p erceber que dent re os d ireito s cons id erado s prio ritários encont ra-se o direito à educação. (...) Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendi mento do míni mo existenci al persi st a a carência orçamentária para atender a to das as demandas. Ness e caso, a escassez não s eria fruto da escol ha de at ivi dades não p riorit árias, mas si m da real in suficiência o rçamentária. Em sit uações l imít rofes como essa, não há com o o Po der Judi ciário imiscuir-se nos planos governam entais, pois estes, dentro do que é po ssí vel, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a
omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não ho uve essa dem on stração. 37 Julg amento em defini ti vo da STA 175 p elo P lenário do STF em 17/ 03 /20 10 . AgR – Rel. Min. Gil mar Mendes. P lenário, DJE de 30/04/2010. Ementa: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pú bl icas . Po ss ib il id ade de ocorrênci a de dan o inv erso . Agravo regi ment al a qu e se neg a provi ment o. 38 O ass unt o foi p rofund amente analis ado p or Carlos Al exandre de Azevedo Cam pos , o qual explica que u ma vez “ presente a violação massiva de direitos fundamentais decorrente de omissões caracterizadas como falhas estruturais, a Corte Consti tucional colombiana declar a a vigência de um estado de cois as incons tit ucional. Ao assim decidir, a C orte passa a adotar re médios estruturais di rigido s a s upera r esse quadro n egativo”. M as para tanto, re vela o con stit ucionalis ta haver três pressupostos: a) primeiro pressuposto é o da constatação de um quadro não simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afeta a um número amplo de pessoas; b) o segundo pres su po st o é o da omis são reit erada e persi st ent e das aut ori dad es púb li cas no cumpri ment o d e suas obri gaçõ es de defesa e pro moção do s di reit os fun damentai s. A ausên cia de ou falt a d e co ord enação ent re medid as leg is lat iv as, admini st rati vas e orçamentárias representaria um a “ falha estrut ural” que gera tanto a vi ol ação si stemática dos direit os, qu anto a perpetu ação e agravamento da situação; c) o terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a superação do quadro de incons titu cionalidades. Haver á, assim, o Estado de Coisas Inconsti tucion al quando a supera ção de vi olações de direitos exigir a expedição de remédios e ordens dirigidas não apenas a um órgão, e sim a uma pluralidade destes, levando o juiz constitucional a interferir sobre funções tipicamente executivas e legislativas, incluindo a de estabelecer exigências orçamentárias (Campos, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coi sas Inco nstitucional . Salvador: JusPodivm, 2016). 39
Nab ais , José Casal ta.A face o cul ta do s di reit os fun damentai s: os dev eres e o s cus to s do s di reit os i.n Por uma Liberdade com Responsabilidade – Est ud os s ob re Di reitos e Deveres Fundam entais . Coimbra: Coimbra Edit ora, 20 07, p. 24.
40 A Lei n º 8.666 d e 1993 , que ins tit ui as normas para licitaç ões e contratos com a Admini straç ão P úbl ica, prevê nos s eus
arts. 24 e 25 os casos de dis pensa ou de inex igi bili dade de re aliza ção de l icitaçã o. 41 Decreto n º 3.084 d e 05 de no vembro de 18 98, qu e aprov ou a Cons ol idação das Lei s Referent es à Jus tiça Feder al (art. 41). 42 A Emenda Cons ti tuci on al nº 62 /2 009 trou xe uma série de mod ificações ao regim e de pagamento d e precatório s previ sto no
artigo 1 00 d a Cons ti tui ção Federal de 1998 , tais co mo o seu p arcelamento em até 15 anos , a criação de leilõ es “ reversos “ de deságio, a modificação da forma de atualização monetária, a fixação de limites orçamentários para o seu pagamento pelos entes federati vo s, a compens ação co m crédi to s d a Fazenda P úbl ica e a criaçã o d e preferências no pagamento de p recatório s alimentares. Entretanto, no dia 14 de março de 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou parci almente pro ceden tes as Açõ es Di retas de Inco ns ti tu cio nal id ade (AD Is) 4.357 e 4.425 , pro po st as pel o Con sel ho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, para declarar a incons titu cionalidade de parte da EC nº 62/2 009. Com a decisão, foram decla rados incons titu cionais d ispo sit ivos do art. 10 0 da Con sti tu ição Federa l, nos pon to s qu e tratam da restrição à pref erência de pagam ento a credores com mais d e 60 ano s, da fixação da taxa de correção monetária e das regras de compensação de créditos, bem como julgou-se integralmente inconstitucional o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de pag ament o. Ass im, foi decl arada a inco ns ti tu cio nal id ade: a) da expressão “ na data d e expedi ção d o p recató rio ”, conti da n o § 2º d o art. 100 da CF; b) dos § § 9º e 10 d o art. 100 da CF; c) da expressão “ índ ice oficial d e remuneração bási ca da caderneta de po up ança”, cons tant e do § 1 2 do art. 10 0 da CF, do in ciso II do § 1º e do § 16 , ambos do art. 97 d o AD CT; d) do fraseado “ in depend entemente de sua natu reza”, ins erido n o § 12 do art. 100 d a CF, para que aos preca tó rios d e natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11 .960/ 200 9; e f) do § 1 5 do art. 10 0 da CF e de tod o o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa). Em 25/03/2015, o Plenário do STF modulou os efeitos da decisão que declarou parcialmente inconstitucional o regime especial de pagamento de precatórios estabelecido pel a EC nº 6 2/ 09 . os Originária da PEC nº 233/2016, proposta devido ao julgamento das ADI n 4.425 e 4.357, que declarou parte das alter ações introdu zidas pela Emenda Const itucion al nº 62/200 9 inconst itucio nal. 44 STF – AI 390212 AgR / PR – PARANÁ – AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 13/09/2011. EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Administração dos Portos 43
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de Paranaguá e Antonina (APPA). Natureza de autarquia. Execução. Regime de precatório. Precedentes. 1. É pacífico o entendimento desta Corte de que não se aplica o art. 173, § 1º, da Constituição Federal à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), uma vez que se trata de autarquia prestadora de serviço público e que recebe recursos estatais, atraindo, portanto, o regime de precatórios contido no art. 100 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental não pro vi do . STF – RE 3930 32 A gR/MG – Relato r(a): Min. CÁRMEN LÚCIA – Julgamento : 27 /1 0/2 009 . STF – AI 70 033 6 / SP – Relato r(a): Min. Joaqu im Barbos a – Jul gamento : 20 /0 9/2 01 1. STF – RE 59 962 8 / DF – DISTRITO FE DERAL – RECURSO EXTRAORDINÁRI O – Relator(a) : Mi n. AYRES BRITTO – Relator(a) p/ A córdão: Min . JOA QUIM BARB OSA – Jul gamento : 25 /05 /2 011 . ADCT, Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de
pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação d a Con stituição . 49 AD CT, Art. 7 8. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Di sposições Constitucionais T ransitór ias e suas complementações e os que já tive rem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, o s precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, e m moeda corrente, ac rescido de juros legais, e m prestações anuais , iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos . 50 ADCT, Art. 86, § 2º Os débitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda não tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão ser pagos em duas a nuais,o se as sim dispuser a lei . os efeitos da decisão que declarou parcialmente inconstitucional o regime 51 parcelas Em 25.03.2015, Plenário do STF modulou especial de pagamento de precatórios estabelecido pela EC nº 62/2009 (ADI 4.357 e 4.425) da seguinte forma: 1) modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela EC 62/2009, por cinco exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) conferir eficácia prospectiva à declaração de incons titu cionalidade do s s eguint es aspectos d a ADI, fixando como marco ini cial a data de conclusão do julg amento da pres ent e q ues tão de ord em (25.03.201 5) e manten do -se vál id os os precatóri os expedi do s ou pag os até est a d ata, a s aber: 2.1) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual ( i ) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Cons umid or Amplo Es pecial (IPCA-E); e ( ii ) os precatórios tributários dever ão obs ervar os m esmos critérios p elos q uais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/2013 e Lei nº 13.080/2015, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) cons id eram-se válid as as compens ações, os l eilõ es e os pagam ento s à vis ta por ord em crescente de crédito p revist os n a EC 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) durant e o períod o fixado no item 1, acima, ficam manti das a vin culação de p ercentu ais míni mos da receita corrente l íq uid a ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) delegação de competência ao CNJ para que consid ere a apre sentaçã o d e propos ta norm ativa que d iscipl ine (i) a ut ili zação compuls ória de 50% dos recursos da cont a de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terc eiros, c om o esto que de cré dit os i nscritos em dívi da ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório; e 6) atribuição de competência ao CNJ para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes p úbl icos na forma da presente decisão.
52 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Op. c it., p. 540 -541 . 53 Ibid em, p. 52 4. 54 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed. Rio d e Janeiro: Reno var, 201 1, p. 69. 55 Conforme redação dada pela Em enda Const itu cion al nº 94/ 201 6.
56 Art. 6º, incis o XIV, Lei nº 7.71 3/1 98 8: os pro ventos de apo sentadoria o u reforma mo tivada por acidente e m serviço e os
percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina espe cializada, mesmo que a doenç a tenha sido contraíd a depois da apos entadoria ou reforma . 57
Na AD I 3 .453-7 , o STF ju lg ou in con st it uci on ais as exigên cias de apres ent ação de Certi dão Neg ati va de Déb it o Fis cal e oiti va da Fazenda Públ ica contid as no ar t. 19 da Le i nº 11.033/ 2004 . 58 Reale, Miguel. O Proj eto do Novo Código Civil . São P aulo : Saraiv a, 199 9, p. 8. 59 P ont es de Mira nd a, Francis co Cavalcanti . Tratado de Direito P rivado , tomo XXIV. Rio d e Janei ro: Borso i, 19 59 , p. 305 . 60 nº 94 Filho, , de 15Manuel de deze mbro de 20 16 publ icada como no Di ário Oficialsocial d a União em 16 d e dezembro 16 . 61 EC Ferreira Gonçalves. A ,corrupção fenômeno e político. Revistadede20Direito Administrativo
(Separata), edição 18 5, 199 1, p. 6. 62 Miranda, Gustavo Senna. Princípio do juiz natural e sua aplicação na lei de improbidade administrativa . São Paulo:
Revist a dos Tr ibu nais, 2007, p. 130. Monetary Fund. Corruption : Costs and Mitigating Strategies. Disponível em: Acesso em: 27/ 11/2 016. Federação d as Indúst rias do E stado de São P aulo. Re latório “ Corrupção: custo s econôm icos e p ropostas de combate” . Disp onív el em: < http://www.fiesp.com.br/arquivo-download/?id=2021 > Acesso em: 27/ 11/2 016. Conforme o IBGE, o P IB do ano d e 201 6 foi d e cerca de 6 t rilh ões d e reais. EC nº 95 , de 15 de deze mbro de 20 16 , publ icada no Di ário Oficial d a União em 16 d e dezembro de 20 16 . O § 1º do art. 107 do ADCT fixou que cada um dos limites a que se refere o seu caput equivalerá: I - para o exercício de
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2017, à despesa primária paga no exercício de 2016, incluídos os restos a pagar pagos e demais operações que afetam o result ado p rimário, corr ig ida em 7,2% (sete in teiros e doi s décimos p or cento); e II - para os exercício s p os teriores, ao valor do limite referente ao exercício imediatamente anterior, corrigido pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consum ido r Amplo - IPCA, publi cado pelo Inst itu to Brasileiro de Geograf ia e Estatís tica, ou de out ro índ ice que vier a su bst it uí-l o, para o períod o d e doze meses encerr ado em ju nho do exercício anterior a qu e se refere a lei o rçamentária.
É muito comum se fazer uma associação direta – indevida, diga-se desde já – entre o Direito Financeiro e a Contabilidade P úbl ica, como s e foss em a mesma coisa. Ali ás, o grande t emor do estu dant e ou d o o perador do di reito é acre di tar que as n ormas do Direito Fin anceiro não passariam de regr as contábeis aplicada s ao setor pú blico e incorporadas pelo o rdena mento jurídi co. Eng anam-se aqueles q ue estabelecem essa relaçã o. Na realid ade, as du as são ciênci as autô nomas, dotadas de prin cípi os e regras pró pri os . Ambas, ent retan to , são de relev ant e import ânci a para a Ad min is tração Púb li ca, cada qu al à su a manei ra. At uam de maneira complementar e instrumental, garantindo a eficaz realização da atividade financeira estatal. Enquanto o Direito Financeiro, ramo do Direito Público, é o ordenamento jurídico destinado a normatizar a atividade finan ceira do E st ado e o s eu relacio namento com o cid adão na arre cadação, gestão e apli cação do s recursos f in anceiros pú bl icos , a Contabilidade Pública é o ramo da Ciência Contábil que registra, controla e demonstra os atos e fatos relativos à Administração Pública. O primeiro é um sistema de normas jurídicas voltado para disciplinar a atividade financeira, e o segu ndo é um si stema de in formações orient ado p ara a anális e, avali ação e demons tração d essa ativ idad e. Feito esse reconhecimento, objetivamos identificar e demonstrar o conceito, o objeto e os destinatários da Contabilidade P úbl ica, bem como as suas caracterís ticas e especificid ades, para que se p oss a, a partir d e então, estabel ecer seu relacion amento com o Di reito Fin anceiro.
Relevante instrumento de gestão para o administrador público e de informações para o cidadão, a contabilidade pública ut ili za normas da contabi li dade geral e, si mult aneamente, atend e aos comando s do Direit o Financeiro. Essa convivência entre as técnicas contábeis e as regras jurídicas do Direito Financeiro é concretizada e sintetizada em um si stema de informações e de cont role que é denom in ado cont abil id ade púb lica. O seu conhe cimento, sua correta observância e a sua regular aplicação são imprescindíveis para uma eficaz e eficiente arrecadação, admini st ração e dest inação dos recursos púb lico s.
8.1.
CONCEITO, OBJETO E FINALIDADE DA CONTABILIDADE PÚBLICA
A Contabilidade é a ciência, do tada d e normas e p rocedimento s, respon sável por criar, desenvo lver e manter uma técnica de gestão ou um sistema de informações de natureza monetária, que permite a classificação, o registro e a demonstração da situação patrimonial de determinada entidade, suas variações e seus resultados, possibilitando interpretar e controlar os fenô meno s econ ômico s e fin anceiro s q ue oco rrem. A contabilidade pública ou contabilida de go vernamental será, igualmente, uma ferramenta de gestão, mas terá um fim espec ífico: a t utela da cois a públ ica. Destin a-se a prover seus usu ários – especialm ente o adm ini strador públ ico e o cidadão – de demonstrações e análises de natureza orçamentária, econômica, financeira, física e industrial, relativas à Administração Pública. Constitui seu objeto o patrimônio do Estado (bens, direitos e obrigações), bem como a execução de orçamentos, a pro gramação e execução fin ancei ra.1 Ressalte-se qu e devemos exclu ir dess e conceito d e patrimôni o p úbl ico acima expos to o s b ens d e uso co mum do p ov o, como os mares, rios, estradas, ruas, praças etc., já que estes não são objeto de registro contábil, não cabendo registrá-los no pat rimôni o de qualq uer enti dad e públ ica. Nes se s ent id o, esclarecem Leo nard o d o N asci ment o e Bernardo Cherman qu e “ o o bj eti vo da Co nt abi li dad e Púb li ca é o d e atender à Administração com informações que permitam ao gestor a tomada de decisões, contribuindo, dessa forma, para a cons ecução da final id ade da Adm in is tração P úb lica, que é o bem -estar social”. 2 Suas final id ades encontram -se delineadas no art. 85 da Lei nº 4.320 /19 64 , ao prescre ver que
os serviços de contabilidade serão organizados de forma a permitirem o acompanhamento da execução orçamentária, o conhecimento da composição patrimonial, a determinação dos custos dos serviços industriais, o levantamento dos balanços gerais, a anális e e a interpretaç ão dos r esultados econômicos e financeiros . P or sua vez, o art. 89 da Lei nº 4 .320/196 4 prevê que “ a contabilid ade evidenciará os f atos li gados à adm inis tração orçamentária, financeira, patrimonial e industrial”. A partir do conteúdo desta norma, podemos destacar na Contabilidade Pública três espécies distintas de atuação: a) contabilidade orçamentária , que demonstra os registros de receitas e de desp esas est imadas e as ef etiv amente realizadas, bem como as do tações d is pon ívei s p ara a respectiv a execução; b) contabilidade financeira , que registra todas as movimentações de ingressos (receitas) e dispêndios (despesas) de recursos financeiros realizados; c) contabilidade patrimonial , que registra os bens, direitos e obrigações pertencentes aos entes públicos, inclusive os indus tria is. O Cons elho Feder al de Contabil idade, por sua vez, nos ex plica que a Cont abilid ade Aplicada ao Setor Pú blico é o ramo d a ciência contábil que aplica, no processo gerador de informações, os Princípios Fundamentais de Contabilidade e as normas contábeis direcionados ao controle patrimonial de entidades do setor público. O seu objetivo é fornecer aos usuários in formações so bre os result ados alcançados e os aspectos de n atureza orça mentária, ec onô mica, fin anceira e físi ca do patrimôni o da entidade do setor público e suas mutações, em apoio ao processo de tomada de decisão; a adequada prestação de contas; e o necessário suporte para a instrumentalização do controle social. Seu objeto é, portanto, o patrimônio público, assim considerado o conjunto de direitos e bens, tangíveis ou intangíveis, onerados ou não, adquiridos, formados, produzidos,
recebidos, mantidos ou utilizados pelas entidades do setor público, que seja portador ou represente um fluxo de benefícios, pres ent e ou fut uro , in erent e à prest ação de serv iço s pú bl ico s ou à exploração econ ômica por ent id ades do set or pú bl ico e suas obrigações. Finalmente, a função social da Contabilidade Aplicada ao Setor Público deve refletir, sistematicamente, o ciclo da administração pública para evidenciar informações necessárias à tomada de decisões, à prestação de contas e à inst rumentalizaç ão do controle s ocial. 3
8.2.
DISTINÇÕES ENTRE A CONTABILIDADE PÚBLICA E A CONTABILIDADE EMPRESARIAL
Importante observar que a contabilidade pública, apesar de ser dotada de mecanismos universais e padronizados pela contabilidade geral, se diferencia da contabilidade empresarial em diversos aspectos. Isso se justifica na medida em que seu pri nci pal foco é a criação, admini st ração e execução do orçamento pú bl ico , qu e po ss ui pri ncí pi os , regras e pro cedi ment os pró pri os em face do i nt eress e públ ico env ol vi do . A primeira distinção decorre do objeto. Enquanto a contabilidade pública é, essencialmente, voltada para a execução orçamentária, a contabilidade empresarial não registra o orçamento e sua execução, contabilizando, apenas, as alterações pat rimoni ais , sem se preocu par com a previs ão de receitas e de desp esas , que acaba sendo feit a de forma extracon táb il . A contabilidade empresarial utiliza, normalmente, dois sistemas de contas: patrimoniais e de resultado. As contas pat rimoni ais são aqu elas qu e po ss uem s ald os de caráter permanent e, qu e são tran sferido s a ou tro s exercício s. As con tas de resultado são aquelas que devem ser confrontadas ao final do exercício para apurar o resultado, e seus saldos não se transferem para o exercício seg ui nt e. Já a con tab il id ade pú bl ica trab alh a co m quat ro si st emas di st in to s: o fin ancei ro, o pat rimoni al, o de compens ação e o orçamentário. O sis tema fin anceiro regis tra os pagamento s e recebimento s de d espesas e receit as o rçamentárias e extraorçamentárias (p. ex., bancos; caixa; obrigações a pagar; receitas orçamentárias e despesas orçamentárias). O sistema pat rimoni al regi st ra os ben s, di reit os e ob rig ações qu e não est ejam relaci on ado s à mov imentação fin ancei ra (p. ex., ben s, direitos, obrigações, mutações ativas e passivas e transferências). O sistema de compensação tem como função o controle dos atos administrativos que geram bens, direitos e obrigações potenciais (p. ex., contratos, fianças etc.). O sistema orçamentário efetua o controle da execução do orçamento público (p. ex., receita a realizar; receita realizada; dotação inicial; emissão de empenho). 4 Outrossim, na contabilidade pública, qualquer ingresso ou dispêndio será considerado como receita ou como despesa, in depend entemente de afetar o patrim ôn io l íq uid o, ao passo que a cont abil id ade empresarial so mente cons id era como receita ou desp esa aquela operação qu e gera uma efetiv a alteraçã o p atrimoni al. Ademais, enquanto a contabilidade empresarial adota o regime de competência em todos os seus lançamentos, a contabilidade pública segue o regime misto, ou seja, aplica o regime de caixa para as receitas e o de competência para as despesas. 5 É de se registrar que, como o Estado não persegue o lucro nas suas atividades financeiras, não encontraremos registros id enti ficados como “ lucro” ou “ prejuí zo” no exercício , ass im como ocorre na contabi li dade empresarial. Nas variações pat rimoni ais po si ti vas ou neg ati vas a con tab il id ade pú bl ica ado tará as seg ui nt es no mencl atu ras: “ su peráv it ” ou “ déficit ” pat rimoni al, orçamentári o ou fin ancei ro. Ressalva que devemos apresentar refere-se à Contabilidade Tributári a , ramo específico da Contabilidade, voltado para a legislação tributária. Não se confunde nem se insere na contabilidade pública, embora sua técnica seja voltada para atender às normas tributárias. Na realidade, trata-se de uma especialização da contabilidade empresarial, para atender, sobretudo, a legi sl ação do Impos to d e Rend a e das Con trib uiçõ es Sociais. Tem po r objeti vo apl icar na prática conceito s, princíp io s e normas bás icas da con tab il id ade e da leg is lação tri bu tári a, de forma s imult ânea e adeq uad a. Láu di o Camargo Fabret ti ens in a qu e o “ obj eto da con tabi li dade trib ut ária é apurar com exatid ão o result ado econô mico d o exercício s ocial, demon st rando-o d e forma clara e sin téti ca”.6 A partir das constatações feitas, resta claro que as normas que regulam a contabilidade pública e a contabilidade empresarial deverão ser di st int as, e é o que pas samos a analisar .
8.3.
NORMAS DA CONTABILIDADE PÚBLICA
Embora a contabilidade empresarial e a contabilidade pública sejam dotadas de conceitos e princípios similares, elas po ss uem fon tes no rmati vas di st in tas . A contabilidade empresarial , que procura adotar as normas contábeis internacionais, possui diversas fontes normativas. As principais regras estão previstas na Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), que foi alterada pela Lei nº
11.638/2 007 (denominada de “ Nova L ei Contábil”), e na Lei nº 1 0.406/20 02 (Códig o Civil ). Po rém, releva nte papel normativo é realizado pelo Conselho Federal de Contabilidade, que disciplina a matéria através de suas resoluções, estando hoje em vigor, dentre inúmeras outras, a Resolução CFC nº 750/1993 (Princípios Fundamentais da Contabilidade) e a Resolução CFC nº 1.121/2008 (Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis). Por sua vez, a contabilida de pública segue, essencia lmente, os princípi os, conceitos e proce dimentos previstos na Lei n º 4.320/1964 (Normas Gerais de Orçamento), na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e na Lei nº 10.180/2 001 (Códig o de Contabili dade F ederal). O Conselho Federal de Contabilidade também regula a contabilidade pública, sendo as principais resoluções sobre a matéria emitidas por este órgão as seguintes: Resolução CFC nº 1.128/2008 (Conceituação, Objeto e Campo de Aplicação da Contabilidade no Setor Público); Resolução CFC nº 1.129/2008 (Patrimônio e Sistemas Contábeis); Resolução CFC nº 1.130/20 08 (P lanejamento e seus Inst rumentos s ob o Enfoqu e Cont ábil); Resolução CF C nº 1.131/20 08 (Registro Contábil ); Resolução CFC nº 1.132/2008 (Demonstrações Contábeis). Outro órgão qu e detém importante papel n a contabili dade públ ica é a Secretaria do Tesouro N acio nal , que, apesar de ser uma instituição federal, vem promovendo a integração e harmonização das normas contábeis federais com a dos Estados, do Dist rito Feder al e dos Municípios , por meio de po rtarias de conso lid ação das no rmas contábeis do setor púb lico. Nes sa l in ha, a Secretaria d o Teso uro Naci on al – STN, na qual id ade d e Órgão Cen tral do Sis tema de Con tab il id ade Fed eral, nos termos da Lei nº 10.180, de 06 de fevereiro de 2001, e do Decreto nº 3.589, de 06 de setembro de 2000, vem emitindo normas gerais para padronizar procedimentos para a consolidação das contas públicas e apresentar entendimentos gerais sobre o processo cont ábil-orç amentár io n os t rês ní veis d e governo. A padronização sug erida do regis tro contábil pos sibi litará aos usu ários acesso a in formações consi stentes e tem pestivas para a to mada de deci são . A lém dis so , b us ca-se: a) a con verg ênci a aos pad rões in tern acio nai s de con tab il id ade apl icad os ao setor público; b) a implementação de procedimentos e práticas contábeis que permitam o reconhecimento, a mensuração, a avaliação e a evidenciação dosd)elementos que das integram o patrimônio público; c)asa implantação de sistema de custos âmbito do setor público brasileiro; a melhoria informações que integram Demonstrações Contábeis e os no Relatórios necessários à conso lidação das contas n acionais; e) possib ili tar a avaliaçã o d o impacto das po lít icas públ icas e da gestão, na s di mensõ es so cial, econô mica e fiscal, segu ndo aspectos relacio nado s à variação patrim on ial. P ara uniformizar a classif icação d as d espesas e receitas orçamentárias em âmbi to nacion al, ins ti tu ir in stru mento eficient e de orient ação comum aos g esto res nos três ní veis de go verno, mediant e conso li dação, em um só docu mento , de con ceitos , regras e pro cedi ment os de recon heci ment o e apro pri ação das receit as e des pes as orçament árias , e con si deran do a neces si dad e de pro po rcio nar maio r tran sp arência so bre as con tas pú bl icas , a Secretaria do Teso uro Naci on al edi to u o Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público (MCASP), 7 que contempla cinco volumes, destinados a disciplinar os P rocedimentos Contábeis Orçamentár ios, o s P rocedimentos Contábeis P atrimoni ais, os P rocedimentos Contábeis Esp ecíficos, o Plano de Contas Aplicado ao Setor Público, e as Demonstrações Contábeis ao Setor Público. Além desse manual, foram editados, também, os Manuais de Receitas e de Despesas Públicas, 8 que se aplicam à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e a os Municípios.
8.4.
USUÁRIOS DA CONTABILIDADE PÚBLICA
Enquanto a contabilidade empresarial se destina, essencialmente, ao administrador de empresas, seus sócios ou acionistas, seus empregados , seus credores e, em certos casos, ao mercado fin anceiro, a cont abil id ade púb li ca poss ui d esti natários que v ão além do g estor púb lico e do cidadão. A Cont abil idad e Pú bli ca é de in teresse de to dos aqueles q ue demandarem estu do, in terpretaçã o, ident ificação, mensu ração, avaliação, registro, controle e evidenciação de fenômenos contábeis, decorrentes de variações patrimoniais em entidades do setor público ou de entidades que recebam, guardem, movimentem, gerenciem ou apliquem recursos públicos na execução de suas ativi dades, no tocante a os aspectos cont ábeis da prestaç ão de contas. Nes se sen ti do , são usuários da contabilidade pública : os gestores do patrimônio público e das políticas econômicas e sociais do país para a tomada de decisões; a população em geral, como instrumento de transparência e confiabilidade da execução orçamentária, fin anceira e patrimon ial da Ad min is tração P úbl ica; os organi smos n acionais e internacion ais de crédito e fomento; os órgãos d e controle int erno e externo nas s uas funções i nsti tucion ais. 9 Quanto à aplicação direta das regras da contabilidade pública, podemos dizer que todos os entes que dispuserem de recursos estatais dever ão segui-las. Nesse senti do, estabelec e expressamente o art. 83 d a Lei nº 4.320/19 64 que: “ A
cont abil id ade evidenciará perante a F azend a Pú bli ca a si tuação de to dos quan tos , de qualqu er mod o, arrecadem receitas, efetuem desp esas, admin ist rem ou guardem bens a ela pertencentes ou confiado s” . P or sua v ez, a Lei de Respons abilid ade Fisca l (LC nº 101 /200 0) prevê ex pressamente que s uas di spo sições ob rigam: a) a União, os Es tados, o Dis trito Feder al e os Municípios , estando compreendi dos o P oder Ex ecutiv o, o Po der Le gisl ativo, neste abrangid os o s Tribun ais de Contas, o P oder Judiciário e o Mini stério P úbli co; b) as respec tiv as admini straç ões diretas, f und os, autarquias, fundações; c) as empresas controladas, assim entendidas como sendo as sociedades cuja maioria do capital social 10 com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; d) as empresas estatais dependentes, assim consideradas as empresas controladas que recebam do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pes so al ou de cus tei o em geral ou de capi tal , excluí do s, no úl ti mo caso , aqu eles pro ven ien tes de aumento de part ici pação acionária (art. 2º). Ademais, c onsi derando que o orçamento p úbli co é o prin cipal obj eto da cont abilidade pú bli ca, a partir da leitu ra do § 5 º do art. 165 da Constituição extraímos que deverão atender às regras da contabilidade pública, nos três níveis federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios): a) os Poderes, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; b) as empresas em que, direta ou indiretamente, o P oder Pú blico detenha a m aioria do capital s ocial com direito a voto ; c) tod as as entid ades e órgãos da adm ini straç ão direta ou indi reta, be m como os fundo s e fundações ins tit uído s e mantido s pelo P oder Pú bli co. Como vimos, ess es ent es t êm em comum a admin ist ração d e recurso s fin anceiros d o Est ado. A partir d essa con si deração, o parág rafo ún ico do art. 70 da Con st it ui ção Federal de 19 88 express ament e d etermina (em relação à Uni ão, mas est end e-se est a regra para os demais entes d a federação) qu e “ prestará c on tas qu alqu er pess oa fís ica ou ju rídi ca, pú bli ca ou p rivada, que uti li ze, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. E por utilizarem recursos públicos, esses entes serão fiscalizados pelos respectivos Tribunais de Contas, um a vez que o in ciso II do art. 71 d a Constit uição estabelec e que este órgão (nos três níveis da federação) deverá julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as cont as daqu eles que derem causa à perda, extravio ou o ut ra irregularid ade de que result e prejuízo ao Erário. Quando tratamos da Administração Pública Direta, não há nenhuma dúvida sobre a efetiva e inafastável aplicação das regras da contabilidade pública. A controvérsia surge, todavia, em relação à Administração Pública Indireta, especialmente no caso d as Sociedades de Eco nomia Mist a, que conv iv em no mercado d e capitais como s e foss em empresas p rivadas. Ass im, em relação à Sociedade d e Econo mia Mist a, em que o Es tado particip a do capital so cial d a empresa ju ntamente com o p articular, subm etendo -se ao regim e juríd ico d as empresas pri vadas (in ciso II, § 1 º, art. 173, CF/198 8), é necessário i dent ificar uma condição para impor a elas a aplicação das regras de contabilidade pública (a elas se aplicaria um regime duplo de contabilidade: a empresarial e a pública), qual seja, a condição de receber regularmente recursos públicos para atender a certas despesas ou determinados projetos. Esta condição – a de receber regularmente recursos públicos – deve ser interpretada com bas e na prev is ão qu e a Con st it ui ção traz, no in cis o II do seu art. 71 , qu e impõe o con tro le do Tribu nal de Con tas para as “ sociedades inst ituí das e mantidas pelo P oder Pú blico”. I sso porque essas so cieda des se suj eitam ao regime jurídico das empresa s privadas, inclusiv e quanto aos d ireitos e obrigações civis , comerciais, tra balhist as e tribu tários. Ma s, a nos so ver, se estas empresas recebem regularmente recursos púb lico s n a manut enção das suas ativ idad es, deverão segu ir as mesmas n ormas e limitações a que o Est ado está su bmetido quando arrecada recursos e os aplica nas suas ativid ades. Com igual fundamento, o STF vem entendendo, recentemente, que as Sociedades de Economia Mista devem se submeter ao controle exercido pelo Tribunal de Contas. 11 O Ministro Eros Grau, em seu voto no julgamento do MS 25.092, assim ustificou: São seguramente bens públicos os bens pertencentes às sociedades de economia mista, razão pela qual força é concluirmos, também neste capítulo, estarem estas entidades da Administração Indireta submetidas ao controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio d o Tribun al de Contas da U nião. 12 P or su a vez, o Min is tro Cezar P elus o, ness e mesmo j ulg ado, afirmou : Sociedades de economia mista são concebidas e, em concreto, criadas em função de finalidades públicas, não apenas como se fossem sociedades de direito privado, guiadas pela atração do lucro, mas, sobretudo como prolongamentos do Estado, de modo que os seus d irigentes d evem agir no cum primento d o d ever púb lico d e resguardo d os interesses e das f inalid ades públ icas que pres id em a inst it ui ção dest as mesmas socied ades .
Resumindo, podemos dizer que atenderão às regras da contabilidade pública todos os órgãos do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, as Agências Reguladoras e Executivas, as Autarquias, os Fundos, as Fundações P úbli cas i nsti tuíd as e mantidas pelo poder públ ico, a s Empresa s P úbli cas e as Socieda des de Econo mia Mista int egrantes da Admin ist ração P úbl ica Indireta que rec ebam regularmente recurso s pú bl icos p ara o exercício d a sua ativi dade.
8.5.
SISTEMA CONTÁBIL E ESTRUTURA DA CONTABILIDADE PÚBLICA
O sistema cont ábil representa a estrutura de informações sobre identificação, mensuração, avaliação, registro, controle e evidenciaç ão dos atos e dos fatos d a gestão do p atrimônio públ ico, com o ob jetivo de orientar e suprir o proce sso de decisão, a pres tação de cont as e a inst rumental ização do con tro le soci al.13 O sistema contábil está estruturado nos seguintes subsistemas de informações: a) Orçamentário , que registra, processa e evidencia os atos e os fatos relacionados ao planejamento e à execução orçamentária; b) Financeiro , que registra, processa e evidencia os f atos relac ion ados aos ingressos e aos desem bols os financeir os, bem como às dis poni bili dades no iní cio e final do perí od o; c)Patrimonial , que registra, processa e evidencia os fatos não financeiros relacionados com as variações qualitativas e quantitativas do patrim ônio p úbli co; d) Custos , que re gist ra, processa e e videncia os cus tos dos bens e serviços, produzidos e ofertados à sociedade pela entidade pública; e) Compensação , que registra, processa e evidencia os atos de gestão cujos efeito s p os sam prod uzir modi ficações no patrimôni o d a entid ade do seto r púb li co, bem como aqu eles com funçõ es específ icas de controle. 14
8.6.
PRINCIPAIS CONCEITOS CONTÁBEIS DA CONTABILIDADE PÚBLICA
Encont ramos na contabil idade púb lica conce ito s comuns à contabili dade gera l e conceitos espec íficos d a contabili dade apli cada ao seto r públ ico, os qu ais pass amos ago ra a dest acar. 15
Circulante é o conjun to de bens e direitos realizá veis e o brigaçõe s exigí veis até o término do exercício segui nte. Conversibilidade é a qu alid ade do qu e pode ser conv ersível, ou s eja, caracterís ti ca de transformação de bens e direito s em moeda. Exigibilidade é a qual idad e do qu e é exig ível , ou seja, c aracterísti ca inerente às ob rigações pelo prazo de vencim ento . Não circulante é o conj unt o de bens e direitos realizá veis e ob rigaç ões exigív eis após o t érmino do exercício segu inte. Unidade contábil é a soma, a agregação ou a divisão de patrimônios autônomos de uma ou mais entidades do setor pú bl ico . Demonstração contábil é a técnica contábil que evidencia, em período determinado, as informações sobre os resultados alcançado s e os aspectos de natu reza orçamentária, e conô mica, finan ceira e fís ica do p atrimôn io de enti dades d o s etor pú bli co e suas m utações. As dem onst rações contábeis d as entid ades definid as no campo da Contabili dade Apli cada ao Setor Pú blico são: a) Balanço Patrimonial; b) Balanço Orçamentário; c) Balanço Financeiro; d) Demonstração das Variações Patrimoniais; e) Demon stração do s Flu Caixa; f)ões Demons traçãoédoopResul tadoque Econ ômico. rocesso ocorre pe la soma ou p ela agrega ção de s aldos ou grupos de Consol idação dasxos dede monstraç cont ábeis contas, excluídas as transações entre entidades incluídas na consolidação, formando uma unidade contábil consolidada. No pro cess o de conso li dação de demon st rações con táb eis dev em ser cons id eradas as relações de depen dên cia entre as ent id ades do setor público. As demonstrações consolidadas devem abranger as transações contábeis de todas as unidades contábeis incluídas na consolidação. Os ajustes e as eliminações decorrentes do processo de consolidação devem ser realizados em documentos auxiliares, não srcinando nenhum tipo de lançamento na escrituração das entidades que formam a unidade cont ábil . As demons trações contábei s das ent id ades do s etor púb li co, para fin s de cons ol idação, devem ser levantadas n a mesma data, admitindo-se a defasagem de até três meses, desde que os efeitos dos eventos relevantes entre as diferentes datas sejam divulgados em notas explicativas. As demonstrações contábeis consolidadas devem ser complementadas por notas explicativas que cont enham, pelo menos , as segu in tes in formações: a) identi ficação e característ icas das ent idad es do s etor pú bl ico in cluí das na conso lidação; b) p rocedimentos adotados na conso lid ação; c) raz ões p elas quais os component es patrim oniais de uma ou mais entidades do setor público não foram avaliados pelos mesmos critérios, quando for o caso; d) natureza e montantes dos ajustes efetuados; e) eventos subsequentes à data de encerramento do exercício que possam ter efeito relevante sobre as demonst rações contábeis consol idadas. Dependência orçamentária ocorre quando uma entidade do setor público necessita de recursos orçamentários de outra enti dade para fin anciar a manut enção de suas at ivi dades, desd e que não represente aum ento de particip ação acion ária.
Dependência regimental ocorre quando uma entidade do setor público não dependente orçamentariamente de outra enti dade, mas a ela é regim entalmente v in culada. Relação de dependência ocorre quan do h á dependência orçam entária ou regim ental entre as entid ades do set or púb lico . Patrimônio público é o conjunto de direitos e bens, tangíveis ou intangíveis, onerados ou não, adquiridos, formados, pro du zid os , recebid os , mant id os ou ut il izad os pel as ent id ades do set or pú bl ico , que sej a p ort ado r o u repres ent e u m flu xo de ben efíci os , pres ent e ou fut uro , in erent e à pres tação de serv iço s pú bl ico s ou à explo ração econ ômica po r ent id ades do set or pú bl ico e suas obri gaçõ es. Balanço patrimonial público é a demonstração do patrimônio público. Pode ser estruturado da seguinte maneira: a) Ativo , que compreende os direitos e os b ens, tangíveis ou intangí veis, adquirid os, formados, produzido s, recebido s, mantidos ou utilizados pelo setor público, que represente um fluxo de benefícios, presente ou futuro; b) Passivo , que compreende as obrigações assum idas pelas entid ades do setor pú bli co ou mantidas na condi ção d e fiel depo sitário, bem como as contin gências e as provisões; c) Patrimô nio Líquido , que representa a dif erença entre o Ati vo e o P assi vo . Os ativ os d evem ser classif icados como circul ante qu ando sati sfizerem a um dos segu in tes crit érios: a) estare m di spo ní veis para realização im ediata; b) ti verem a expectativ a de reali zação até o t érmin o d o exercício s egui nte. Os demais ati vo s d evem ser classi ficados como n ão circulant es. Os pas si vo s dev em s er clas si ficad os como circu lan tes qu and o sat is fizerem a um do s seg ui nt es crit ério s: a) corres po nd erem a valores exigíveis até o término do exercício seguinte; b) corresponderem a valores de terceiros ou retenções em nome deles, quando a entidade do setor pú bli co for a fiel d eposit ária, independentem ente do prazo de exigib ili dade. Os dem ais pass ivos devem ser classi ficados como n ão circulant es. B alanço o rçament ário é a d emon stração das receitas e as d espesas orçamentárias, po r categoria econô mica, confront ando o orçamento inicial e suas alterações com a execução, de forma a evidenciar a integração entre o planejamento e a execução orçamentária, e deve dis crimin ar as receitas p or fon te e as des pesas p or grup o d e natureza, devend o s er acompanh ado d o anexo das d espesas po r fun ção e sub fun ção e, opcion almente, por p rograma. Balanço financeiro é a demonstração da movimentação financeira das entidades do setor público no período a que se refere, discriminando: a) a receita orçamentária realizada por destinação de recurso; b) a despesa orçamentária executada por dest in ação d e recurso e o mon tant e não p ago como p arcela retificadora; c) os recebimento s e o s p agamento s extraorç amentários ; d) as transferências ativas e passivas decorrentes, ou não, da execução orçamentária; e) o saldo inicial e o saldo final das disponibilidades. Transações no setor público são os atos e os fatos que promovem alterações qualitativas ou quantitativas, efetivas ou po ten ciai s, no pat rimôni o das ent id ades do set or pú bl ico , as qu ais são ob jet o de regi st ro con táb il em est rit a o bs ervân cia aos P rincípios Fundamentais d e Contabili dade e às Norm as Brasil eiras d e Contabili dade Apli cadas ao Setor P úbli co. De ac ordo com suas características e os seus reflexos no patrimônio público, as transações no setor público podem ser classificadas nas seguintes naturezas: a) econômico-financeira, que corresponde às transações srcinadas de fatos que afetam o patrimônio pú bl ico , em deco rrênci a, ou não , da execução de o rçament o, pod end o p rov ocar al teraçõ es q ual it ati vas ou qu ant it ati vas , efeti vas ou potenciais; b) administrativa, que corresponde às transações que não afetam o patrimônio público, srcinadas de atos admin ist rativo s, com o o bjet iv o d e dar cumprimento às metas p rogramadas e manter em fun cion amento as ati vid ades da ent id ade do setor púb lico. Po r sua vez, as transaç ões qu e envolvem valores de terc eiros são aquelas em que a entid ade do setor p úbl ico responde como fiel depositária e que não afetam o seu patrimônio líquido. Essas transações que envolvem valores de terceiros dev em ser demon st radas d e forma segreg ada. Variações patrimoniais são transações que promovem alterações nos elementos patrimoniais da entidade do setor pú bl ico , mesmo em caráter compens ató rio , afetan do , ou não , seu resu lt ado . As vari ações pat rimoni ais qu e afetem o p atri môn io lí qui do d evem manter corre lação com as respectiv as cont as patrim oni ais. En tend e-se por corre lação a vin culação entre as cont as de resultado e as patrimoniais, de forma a permitir a identificação dos efeitos nas contas patrimoniais produzidos pela movimentação das contas de resultado. As variações patrimoniais classificam-se em quantitativas e qualitativas. Entende-se como variações quantitativas aquelas decorrentes de transações no setor público que aumentam ou diminuem o patrimônio líquido. Entende-se como variações qualitativas aquelas decorrentes de transações no setor público que alteram a composição dos elemento s p atrimoni ais s em afetar o patrim ôni o l íqu id o. Demonstração das Variações Patrimoniais evidencia as variações quantitativas e qualitativas resultantes e as in depend entes da execução orçamentária, bem como o result ado patrimon ial. Amortização é a reduçã o do valor aplicado na aquisi ção de di reito s de propriedade e quaisquer outros, inclus ive ativos intangíveis, com existência ou exercício de duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de utilização por prazo legal ou cont ratualmente lim it ado. Depreciação é a redução do valor dos bens tangíveis pelo desgaste ou perda de utilidade por uso, ação da natureza ou
obsolescência. Exaustão é a redução do valor, decorrente da exploração, dos recursos minerais, florestais e outros recursos naturais esgotáveis. Valor bruto contábil é o valor do bem registrado na contabilidade, em uma determinada data, sem a dedução da correspo nd ente d epreciação, amorti zação o u exaust ão acumul ada. Valor depreciável , am ortizável e exaurível é o valor srcinal d e um ativo d eduzido do seu valor re sidu al. No registro d a depreciaçã o, amorti zação e exaust ão devem ser obs ervados o s segu int es aspectos : a) obrigat oriedade do seu reconhecim ento ; b) valo r da parce la qu e deve ser re conh ecida no resu ltad o como d ecréscimo p atrimon ial, e, no balanço p atrimon ial, repre sent ada em conta redutora do respectivo ativo; c) circunstâncias que podem influenciar seu registro. O valor depreciado, amortizado ou exaurido, apurado mensalmente, deve ser reconhecido nas contas de resultado do exercício. A depreciação, a amortização e a exaustão devem ser reconhecidas até que o valor líquido contábil do ativo seja igual ao valor residual. A depreciação, a amorti zação o u a exaus tão d e um ativ o co meça quando o i tem esti ver em cond ições de u so. A depreciaçã o e a amorti zação n ão cessam quando o ativo torna-se obsoleto ou é retirado temporariamente de operação. Nos casos de bens reavaliados, a depreciação, a amortização ou a exaustão devem ser calculadas e registradas sobre o novo valor, considerada a vida útil econômica indicada em laudo técnico específico. Não estão sujeitos ao regime de depreciação: a) bens móveis de natureza cultural, tais como obras de arte, antiguidades, documentos, bens de interesse histórico, bens integrados em coleções, entre outros; b) bens de uso comum que absorveram ou absorvem recursos públicos, considerados tecnicamente, de vida útil in determin ada; c) anim ais q ue se des ti nam a expos ição e preservaçã o; d) terrenos ru rais e urbano s. Valo r lí quido contábil é o valor do bem registrado na Contabilidade, em determinada data, deduzido da correspondente depreciação, amortização ou exaustão acumulada. Valor residual é o mont ante lí qu ido que a enti dade espera, c om razoável s egurança, obt er por um ativ o n o fim de su a vid a útil econômica, deduzidos os gastos esperados para sua alienação. O valor residual e a vida útil econômica de um ativo devem ser revisado s, pelo menos , no fin al de cada ex ercício . Quand o as expectativ as di ferirem das est imativ as ant eriores, as alteraç ões dev em ser efetu adas. Vida útil econômica é o período de tempo definido ou estimado tecnicamente, durante o qual se espera obter fluxos de ben efíci os fut uro s de um ati vo . Os segu in tes fato res devem ser cons id erado s ao se esti mar a vid a útil econ ômica de um ati vo : a) a capacidade de geração de benefícios futuros; b) o desgaste físico decorrente de fatores operacionais ou não; c) a obsolescência tecnológi ca; d ) os l imites l egais ou contratuais so bre o us o o u a exploraçã o d o ativ o. A vida útil econômica deve ser de finid a com base em parâmetros e ín dices admiti do s em norma ou laud o técnico específico. Fluxo de Caixa são as operações que compreendem os ingressos, inclusive os decorrentes de receitas srcinárias e derivadas, e os d esembol so s relacionad os co m a ação pú bli ca e os demais fluxos q ue não s e quali ficam como d e inv esti mento ou financiamento. O fluxo de caixa dos investimentos inclui os recursos relacionados à aquisição e à alienação de ativo não circulante, bem como recebimentos em dinheiro por liquidação de adiantamentos ou amortização de empréstimos concedidos e outras operações da mesma natureza. O fluxo de caixa dos financiamentos inclui os recursos relacionados à captação e à amort ização d e emprés ti mos e fin anciament os . Demonstração dos Flux os de Caixa é evidenci ação q ue permit e aos us uários proj etar cenários d e flu xos futu ros d e caixa e elaborar análise sobre eventuais mudanças em torno da capacidade de manutenção do regular financiamento dos serviços pú bl ico s. A Demons tração do s Flu xos de Caixa dev e ser elab orad a pel o méto do di reto ou in di reto e evi den ciar as movimentações havidas no caixa e seus equivalentes, nos seguintes fluxos: a) das operações; b) dos investimentos; c) dos finan ciamento s. Méto do direto é o procedim ento cont ábil para elabo ração da Demon st ração do s Flu xos de Caixa, que evi dencia as movimentações de itens de caixa e seus equivalentes, a partir das principais classes de recebimentos e pagamentos brutos. Método indireto é o procedimento contábil para elaboração da Demonstração dos Fluxos de Caixa, que evidencia as principais classes de recebimentos e pagamentos a partir de ajustes ao resultado patrimonial, nos seguintes elementos: a) de transações que não envolvem caixa e seus equivalentes; b) de quaisquer diferimentos ou outras apropriações por competência sobre recebimento s ou pagamento s; c) de itens de receita ou desp esa orçamentária asso ciados com flu xos d e caixa e seus equi valent es das atividades de investimento ou de financiamento. Demonstração do Resultado Econômico é a evidenciaç ão do result ado econôm ico de ações do setor púb lico, que deve ser elaborada considerando a sua interligação com o sistema de custos e apresentar na forma dedutiva, a seguinte estrutura: a) receita econômica dos serviços prestados e dos bens ou dos produtos fornecidos; b) custos e despesas identificados com a execução d a ação p úb li ca; c) resul tado econômico apu rado. A receita econô mica é o v alor apu rado a partir d e benefício s g erados à sociedade pela ação pública, obtido por meio da multiplicação da quantidade de serviços prestados, bens ou produtos fornec idos , pelo custo de opo rtunid ade. Custo de opo rtunid ade é o valor q ue seria desem bols ado na alternativa despreza da de
menor valo r ent re aquelas con si deradas pos sí veis p ara a execução da ação públ ica. Notas explicativas integram as demonstrações contábeis e são utilizadas para apresentar informações relevantes, complementares ou suplementares àquelas não suficientemente evidenciadas ou não constantes nas demonstrações contábeis. As notas explicativas incluem os critérios utilizados na elaboração das demonstrações contábeis, as informações de natureza pat rimoni al, orçamentári a, econ ômica, fin ancei ra, leg al, fís ica, so cial e de des empen ho e ou tro s even to s não su fici ent ement e evidenciados ou não constantes nas referidas demonstrações. Controle interno , sob o enfoque contábil, compreende o conjunto de recursos, métodos, procedimentos e processos adotados pela entidade do setor público, com a finalidade de: a) salvaguardar os ativos e assegurar a veracidade dos componentes patrimoniais; b) dar conformidade ao registro contábil em relação ao ato correspondente; c) propiciar a obtenção de informação oportuna e adequada; d) estimular adesão às normas e às diretrizes fixadas; e) contribuir para a promoção da eficiência operacional da ent id ade; f) auxiliar n a prevenção d e práti cas in eficient es e anti econômicas, erros, f raudes, malversação, abusos , desvios e outras in adequaç ões. O controle i nterno é classif icado nas s eguint es categorias: a) opera cional – relacionado às ações que propiciam o alcance dos objetivos da entidade; b) contábil – relacionado à veracidade e à fidedignidade dos regist ros e das demon strações cont ábeis; c) norm ativ o – relacionado à ob servância da r egul amentação pertinent e.
8.7.
REGISTROS CONTÁBEIS NA CONTABILIDADE PÚBLICA
O patrimônio das entidades do setor público, o orçamento, a execução orçamentária e financeira e os atos administrativos que provocam efeitos de caráter econômico e financeiro no patrimônio da entidade devem ser mensurados ou avaliados monet ariamente e regis trados p ela contabi lid ade. Assim, todas as entidades do setor público deverão manter procedimentos uniformes de registros contábeis , por meio de pro cess o manu al, mecani zado ou elet rôn ico , em rigo ros a ordem cronol óg ica. E st es regi st ros dev em ser reali zado s com base em documento hábil, físico ou eletrônico, que comprove a transação na entidade do setor público. Cada registro deverá indicar, necessariamente, a data da ocorrência da transação, a conta debitada e a conta creditada, o histórico da transação de forma descr itiv a ou por meio do uso de código de his tórico padroni zado e, finalmente, o valor da transaçã o. A execução dos registros contábeis deve ser realizada de acordo com os Princípios Fundamentais de Contabilidade, bem como se submeterá aos seguintes princíp ios espe cífi cos: 16 a) Comparabilidade : os registros e as informações contábeis devem possibilitar a análise da situação patrimonial de entidades do setor público ao longo do tempo e estaticamente, bem como a identificação de semelhanças e diferenças dessa situação patrimonial com a de outras entidades; b) Compreensibilidade : as informações apresentadas nas demonstrações contábeis devem ser entendidas pelos usuários; c) Confiabilidade : o registro e a informação contábil devem reunir requisitos de verdade e de validade que possibilitem seguranç a e credibili dade aos u suários n o p rocesso de to mada de decisão; d) Fidedignidade : os regist ros contábeis rea lizados e as informações apresentadas devem representar fielmente o fenômeno contábil que lhes deu srcem; e) Imparcialidade : os registros contábeis devem ser realizados e as informações devem ser apresentadas de modo a não privilegiar interesses específicos e particu lares de agentes e/ou enti dades; f) Integridade : os regist ros con tábeis e as in formações apre sent adas devem reconhecer os fenômenos patrimoniais em sua totalidade, não podendo ser omitidas quaisquer partes do fato gerador; g) Objetividade : o registro deve representar a realidade dos fenômenos patrimoniais em função de critérios técnicos contábeis prees tab eleci do s em no rmas ou com bas e em pro cedi ment os adeq uad os , sem qu e in cid am preferências in di vi du ais qu e pro vo qu em di st orçõ es na in formação prod uzi da; h) Representatividade : os registros contábeis e as informações apresentadas devem conter todo s o s aspectos relevantes; i ) Tempestividade : os fenômenos patrimoniais devem ser registrados no momento de sua ocorrência e divulgados em tempo hábil para os usuários; j) Uniformidade : os registros contábeis e as informações devem observar critérios padronizados e contínuos de identificação, classificação, mensuração, avaliação e evidenciação, de modo que fiquem compatíveis, mesmo que gerados por diferentes entidades, possibilitando a comparação da situação econômico-financeira de uma entidade do setor público em distintas épocas de sua atividade; k) Utilidade : os registros contábeis e as informações apresentadas devem atender às necessidades específicas dos diversos usuários; l) Verificabilidade : os registros contábeis realizados e as informações apresentadas devem possibilitar o reconhecimento das suas respectivas validades; m) Visibilidade : os registros e as informações contábeis devem ser disponibilizados para a sociedade e expressar, com transpar ência , o resultado da gestão e a s itu ação patrim oni al da entid ade do s etor públ ico. Relevante papel na escrituraç ão contábil é o d o Pla no de Contas , que tod as as enti dades d o set or pú bli co devem manter. O pl ano de con tas serv e para pad ron izar os regi st ros con táb eis . As si m, o admini st rado r pú bl ico , de po ss e do do cumento pert in ent e a uma operação fin ancei ra, deverá, inici almente, encon trar no pl ano de con tas qu ais as co nt as con táb eis qu e dev erão sofrer regis tros d e débito ou d e crédito, tud o de acordo com os princípio s e práticas contábeis. 17
Para uma eficiente utilização, o sistema adotado pelo Plano de Contas deverá possuir as seguintes características: a) a identificação da terminologia de todas as contas e sua adequada codificação, bem como a identificação do subsistema a que pert encem, a natu reza e o grau de des do bramento , pos si bi li tan do os regi st ros de val ores e a in teg ração do s su bs is temas; b) a indicação da função atribuída a cada uma das contas; c) o funcionamento das contas; d) a utilização do método das partidas dobradas em todos os registros dos atos e dos fatos que afetam ou possam vir a afetar o patrimônio das entidades do setor pú bl ico , de acord o com su a nat ureza orçamentári a, fin ancei ra, pat rimoni al e de compens ação no s resp ecti vo s su bs is temas contábeis; e) a existência de contas específicas que possibilitem a apuração de custos; f) a criação de tabela de codificação de registros que identifique o tipo de transação, as contas envolvidas, a movimentação a débito e a crédito e os subsistemas utilizados. O Livro Diári o e o Livro Razão constituem fontes de informações contábeis permanentes e neles são registradas as transações que afetem ou possam vir a afetar a situação patrimonial. Estes livros devem ficar à disposição dos usuários e dos órgãos d e cont role, na uni dade contábi l, no prazo estabelecido em legi sl ação específica.
8.8.
PLANO DE CONTAS NA CONTABILIDADE PÚBLICA
Como vimos, a ciência contábil tem como finalidade principal o fornecimento de informações, contribuindo de forma si gni ficativ a para a adequada tom ada de decisão. No Brasil , a cont abil idad e aplicada ao seto r púb li co efetua de modo eficient e o regist ro do s ato s e fatos relativo s ao con trol e da execução o rçamentária e finan ceira. A necessid ade de melho r demons tração d os fenômenos patrimoni ais e a bu sca por um tra tamento cont ábil padron izado d os atos e fatos administrativos no âmbito do setor público tornou necessária a elaboração de um Plano de Contas Aplicado ao Setor Público com abrangência nacional. A contabilidade aplicada ao setor público deve submeter-se a mudanças conceituais em virtude do novo modelo de gestão pú bl ica, face ao obj eti vo de aproximação conceit ual com a contab il id ade patri mon ial . Esse obj eti vo enco nt ra-se nos esforços de organismos internacionais, a exemplo da Ifac ( International Federation of Accountants ), qu e est abelece padrões in ternacion ais de contabili dade par a o setor pú blico por meio das Ipsas ( International Public Sector Accounting St andards ). O Pla no de Contas Apli cado ao Setor Público – PCASP estabelece c on ceitos bási cos, regras para r egis tro do s atos e fatos e estrutu ra con tábi l pad roni zada, de modo a atender a to dos os ent es da Feder ação e aos demais u suário s da in formação cont ábil , permiti nd o a geração de bas e de dad os con si st ent e para compil ação de est atí st icas e fin anças pú bl icas . É fund ament al qu e o Plano de Contas possibilite a elaboração padronizada de relatórios e demonstrativos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, além das d emais d emon st rações con tábeis . O ob jeti vo é redu zir div ergências conceit uais e procedim entais , em benefício da transp arência da gestão f iscal, da ra cion alização de cust os n os ent es da Federação e do cont role soci al. 18 P ortanto, podem os dizer que o Plano de Contas é a estrutura básica da escrituração contábil, formada por um conjunto de contas previamente estabelecido, que permite obter as informações necessárias à elaboração de relatórios gerenciais e demonstrações contábeis conforme as características gerais da entidade, possibilitando a padronização de procedimentos contábeis. Por sua vez, Conta é a expressão qualitativa e quantitativa de fatos de mesma natureza, evidenciando a composição, variação e e st ado d o pat rimôn io, bem como d e bens, direit os , obrigações e si tu ações nele não com preendid as, mas qu e, direta ou indiretamente, possam vir a afetá-lo. As Contas são agrupadas segundo suas funções, possibilitando: a) identificar, classificar e efetuar a escrituração contábil, pel o méto do das part id as do brad as, dos ato s e fatos d e ges tão , de manei ra un iforme e sis tematizad a; b) d eterminar o s cu st os das operações do go verno; c) acompanh ar e control ar a execução o rçamentária, evidenciand o a receita p revist a, lançada, realizada e a realizar, bem como a despesa autorizada, empenhada, liquidada, paga e as dotações disponíveis; d) elaborar os Balanços Orçamentário, Financeiro e Patrimonial, a Demonstração das Variações Patrimoniais, de Fluxo de Caixa, das Mutações do Patrimônio Líquido e do Resultado Econômico; e) conhecer a composição e situação do patrimônio analisado, por meio da evidenciaç ão de tod os o s ativ os e passivo s; f) analis ar e inter preta r os resultados econômicos e f inanceiros; g) in div iduali zar os devedores e credores, com a especificação necessária ao controle contábil do direito ou obrigação; e h) controlar contabilm ente os atos potenciais oriu ndos de contratos, c onvênio s, acordos, a just es e outros i nstrum entos cong êneres. Na Cont abi li dad e Apli cada ao Set or P úb li co as con tas con táb eis são clas si ficad as segu nd o a natu reza das in formações que evidenciam: Contas com Informações de Natureza Patrimonial : repre sentadas pelas contas q ue integram o At ivo, P assivo , Patrimônio Líquido, Variações Patrimoniais Diminutivas (VPD) e Variações Patrimoniais Aumentativas (VPA); Contas com Inf orma ções de Na tureza Orçamentária : representadas pelas contas que registram aprovação e execução do planejamento e orçamento, inclusive Restos a Pagar; Contas com Informações de Natureza Típica de Controle : represe ntadas p elas contas
não caracterizadas como contas patrimoniais, que tenham função precípua de controle, seja para fins de elaboração de informações gerenciais específicas, acompanhamento de rotinas, elaboração de procedimentos de consistência contábil ou para regist rar atos qu e não ens ejaram regist ros n as cont as patri mon iais , mas qu e pot encialmente po ssam vir a afetar o patrim ôni o. A estrutura do Pl ano de C ontas da Contabili dade Púb lica está divi dida em oit o classes: 1. Ativo; 2 . P assivo e P atrimônio Líquido; 3. Variações Patrimoniais Diminutivas; 4. Variações Patrimoniais Aumentativas; 5. Controles da Aprovação do Planejamento e Orçamento; 6. Controles da Execução do Planejamento e Orçamento; 7. Controles Devedores; e 8. Controles Credo res. A natu reza da i nformação ev iden ciada pelas cont as das qu atro p rimeiras classes , 1 a 4 , é Patri moni al, ou seja, inf orma a situação do Patrimônio da Entidade Pública. A natureza da informação das contas das duas classes seguintes, 5 e 6, é Orçamentária, pois nessas classes são feitos os controles do Planejamento e do Orçamento, desde a aprovação até a execução. P or fim, a natu reza da informação das co ntas das du as úl ti mas classes, 7 e 8, é de c on trol e, poi s nes sas class es são regis trados os atos pot encia is e diversos controles.
__ __ __ __ __ __ Nas cimento , Leon ardo do ; Cherman, Bernardo.Contabilidade Pública . Rio de Ja neiro: Ferreira, 20 07, p. 86 -87. 2 Ibidem, p. 90. 3 Conforme Resol ução CFC nº 1.12 8/2 008 . 4 Nas cimento , Leon ardo do ; Cherman, Bernardo.Contabilidade Pública . Rio d e Janeiro: Ferre ira, 20 07, p. 143 -145 . 5 Lei nº 4.320/1964 – Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro: I – as receitas nele arrecadadas; II – as despesas nele legalmente empenhadas . 6 Fabrett i, Láud io Camargo. Contabilidade Tributári a . 5. ed., São P aulo: Atlas, 199 9, p. 26. 7 P ortar ia-Conju nta STN-SOF nº 02/2 009 (altera da pela P ortar ia Conjun ta STN-SOF nº 04/2 010). 1
8 P ortar ia-Conju nta STN-SOF nº 03/2 008 (altera da pela P ortar ia Conjun ta STN-SOF nº 01/2 009). 9 Nas cimento , Leon ardo do ; Cherman, Bernardo. Op. cit ., p. 85 . 10 A Portaria STN nº 589/2001, que definiu para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conceitos, regras e
pro cedi ment os con táb eis para con so li dação das empres as est atai s dep end ent es nas con tas pú bl icas , assi m consi dera: I – empresa control ada: so ciedade cuja m aioria do capital s ocial com di reito a vo to p ertença, di reta ou in di retamente, a ente da Federação; II – empresa estatal dependente: empresa controlada pela União, pelo Estado, pelo Distrito Federal ou pelo Município, que tenha, no exercício anterior, recebido recursos financeiros de seu controlador, destinados ao pagamento de despesas com pessoal, de custeio em geral ou de capital, excluídos, neste último caso, aqueles provenientes de aumento de part ici pação acio nári a, e ten ha, no exercício corren te, aut ori zação orçamentári a para recebi ment o de recurs os fin ancei ros com id ênti ca fin alid ade. 11 STF: RE 356.209 AgR – Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 01/03/2011, 2ª Turma, DJE de 25/03/2011. Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FISCALIZAÇÃO DE SOCIEDADE DE ECO NO MIA MISTA: P OSSIBILIDA DE . ART. 5º, LV, DA CON STITUIÇÃO FED ERA L. CON TRAD ITÓRIO E AMP LA DE FESA. O FEN SA IND IRETA. MATÉRIA DE PEN DE NTE D E A NÁLISE D E FATOS E P ROVAS. SÚMUL A STF 27 9. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as sociedades de economia mista sujeitam-se à fiscalização pelos Tribunais de Contas. 2. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que as alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Const itu ição Fe deral – legalidade, pr estaç ão jurisd icional, direito adqu irido, ato ju rídico perfeito , limites da coi sa ju lg ada, d evi do pro cess o leg al, con trad it óri o e ampl a defesa –, po dem config urar, q uan do mui to , si tuações de ofensa meramente reflexa ao t exto da Con sti tu ição. 3. É inadm iss ív el recurso extraordinário no qual , a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se o reexame de legislação infraconstitucional, dado o óbice da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento; STF:MS 25.181/DF – Ministro Relator Marco Aurélio – Julgamento 10/11/2005 – Mandado de Segurança – Ato do Tribunal de Contas da União – Atribuição do órgão – Consultor jurídico – Sustentação da Tribuna. Versando o mandado de segurança ausência de atribuição do Tribunal de Contas da Un ião, cabível é a sus tentaçã o da t ribuna pelo consult or jurídi co do Órgão. Mandado de Segurança – Ato d o
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Tribu nal d e Contas d a Uni ão – Chamamento ao process o das mesas da Câmara dos Depu tado s e do Senado – Inad equação. A previs ão do art. 49 d a Const it uição Federal – de cum prir ao Cong resso Nacio nal fis calizar e control ar, diretamente ou por qualqu er de suas Ca sas, os atos do Po der Executi vo, incluíd os o s da Ad minis tração Indireta – não atra i a participaçã o do Poder Legislativo na relação processual de mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União. Sociedade de Economia Mista – Tribunal de Contas da União – Fiscalização. Ao Tribunal de Contas da União incumbe atuar relativamente à gestão de sociedades de economia mista. Nova inteligência conferida ao inciso II do art. 71 da Constituição Federal, ficando superada a jurisprudência que veio a ser firmada com o julgamento dos Mandados de Segurança n os 23 .627-2/DF e 23.875-5/D F. MS 25.092, Rel. M in . Carlos Vello so , julg amento em 10/ 11 /20 05, P lenário, DJ de 17/03/20 06. Conforme Resol ução CFC nº 1.12 9/2 008 . Conforme Resol ução CFC nº 1.12 9/2 008 . Conforme Resoluções CFC n os 1 .128/2008 , 1.129/2008 , 1.130/200 8, 1. 131/2008 , 1.132/200 8, 1. 133/2008 , 1.134/2008 , 1.135/2008, 1. 136/2008 .
16 Conforme Resol ução CFC nº 1.13 2/2 008 . 17 Nas cimento , Leon ardo do ; Cherman, Bernardo.Contabilidade Pública . Op. cit., p. 130. 18 P ortar ia STN nº 751/ 2009 .
Como sabemos, os recursos financeiros do Estado moderno são limitados e seu governante não pode gastá-los de forma descon trol ada e desarra zoada. As f inan ças púb licas s ão regid as po r normas qu e prezam pela ju st iça na arre cadação, eficiência n a apli cação, trans parência nas inf ormações e rigo r no cont role das con tas pú bli cas. O Es tado , ass im como q ualq uer pesso a, precisa adm ini st rar seus gast os e s aber se terá recurso s fin anceiros su ficient es para finan ciá-los, id enti ficando a src em de su as receitas e tod a a program ação d e desp esas q ue irá realizar . É comum, no dia a dia, os indivíduos elaborarem um orçamento pessoal, contemplando todas as suas receitas, em regra pro ven ien tes do sal ário , de rend imento s fin ancei ros , de alu gu eres, d e div id end os etc., para confront á-las com as s uas des pes as ordinárias e extraordinárias, tais como habitação, saúde, vestuário, alimentação, educação, transporte, lazer, bens de consumo etc., visando a saber se com elas poderão arcar regularmente, e se ainda haverá alguma disponibilidade para investir ou economizar. Por sua vez, as empresas recorrem à contabilidade empresarial, a fim de estimar seu faturamento, suas receitas operacionais e não op eracion ais, bus cando pro gramar as desp esas fixas e variáveis, os i nves ti mento s e o pagamento d e lucros aos s ócio s. Portanto, o orçamento é um instrumento usual e necessário tanto na vida pessoal ou empresarial, como também para o Estado moderno, já que este já não pode arrecadar de maneira arbitrária e desmesurada ou gastar de forma ilimitada e desnecessária. Conhecer o montante de recursos de que dispõe o Estado e determinar sua destinação, de maneira equilibrada, transpar ente e just a, é a razão d este inst itu to. Trata-se, portanto, o orçamento público de um instrumento de planejamento e controle financeiro fundamental no Estado Democrático de Direito que, no Direito Finance iro b rasileiro de ho je, cont empla a p articipaçã o conjunt a do P oder Exe cutivo e do Legislativo, tanto na sua elaboração e aprovação, como também no controle da sua execução. Porém, mais do que um documento t écnico, o orçamento p úbli co reve la as p olít icas púb licas adotadas p elo E stado ao procurar a tender às nece ssid ades e aos in teresses d a sociedade.
Para o orçamento público ganhar a estrutura normativa que possui hoje em dia foi necessário um longo e complexo pro cess o ev ol ut iv o. P rimeiro, tiv emos as regras p ara limit ar a arrecadação d e recursos fin ancei ros pel os go vern ant es em face dos seus súditos. Depois, surgiram as normas que disciplinavam a aplicação desses recursos, procurando prestigiar as necessidades e o interesse público. Como consequência dessa evolução na área das finanças públicas, tornou-se necessária a criação de uma ferramenta que permitisse ao governante identificar o volume financeiro de recursos a ser arrecadado em certo período, a fim de po der determinar ond e, como e qu ant o se poderi a gastar. Desenvolve-se, então, o orçamento público como instrumento de planejamento financeiro do Estado moderno, que po ss ib il it a reali zar a prev is ão das receit as e a fixação das des pes as em um det ermin ado perí od o de tempo. Al ém do asp ecto técnico-financeiro, seu viés político, econômico e jurídico expõe as pretensões de realização e as prioridades e programas de ação da administração pública perante a coletividade, conjugando as necessidades e os interesses dos três Poderes, seus órgãos , agent es e enti dades, de m aneira harmôn ica e int erdependent e.
9.1.
HISTÓRIA DO ORÇAMENTO PÚBLICO O surgimento do orçamento público, como instrumento de planejamento, autorização e controle dos gastos públicos ocorre
a partir do desenvolv imento d a ideia de qu e o patrim ônio do Est ado deveria ser distin to e autônom o em relação ao p atrimônio do imperador, do rei ou do governante, isso aliado à necessidade de limitar e controlar a arrecadação e os gastos dos governos que ao longo dos tempos abusavam desse poder, pois sempre que precisavam de recursos, submetiam seus súditos a cont ribu ições forçadas, mui tas v ezes p ara o pagam ento de des pesas sup érfluas , desnecessárias o u extravagant es, que raramente traziam algu m benefício para a colet iv idad e. Podemos dizer que não havia orçamento público na Antiguid ade Cláss ica , épo ca em que “ os recursos d o Es tado rom ano confundiam-se com a fortuna particular do Imperador”. 1 Naquele tempo, além da nefasta confusão patrimonial, a arrecadação de receitas e a apli cação do s recursos eram realizadas d e maneira arbit rária pelo s g overnant es, que prio rizavam os gast os púb li cos com as su as pró prias v ont ades, luxos e s up érflu os, além de des tin ar grande parce la ao s eu exércit o. Somente em últ imo l ugar de pri ori dad es est avam as des pes as para aten der às neces si dad es pú bl icas e, mesmo ass im, reali zadas de manei ra in cip ien te. Demon strar ao po vo o q ue foi arrecadado e como foram apli cados o s recursos , isso estava fora de qu estão. Na Idade Média a situação era similar. As cobranças excessivas e os gastos desarrazoados dos governantes geravam constantes revoltas e descontentam ento do povo . Entre tanto, encontra mos aqui o in ício do processo de controle da atividade financeira, ainda que voltado apenas para a arrecadação e não para a despesa. Assim foi que, em 1215, os barões ingleses impuseram ao rei João I da Inglaterra, mais conhecido como rei João Sem Terra, 2 um documento que limitava o exercício da sua soberania. Esse documento ficou conhecido como Magna Carta de 1215. Nela, havia um dispositivo que condicionava a arrecadação de t ribu to s à aprov ação d a Câmara dos Com un s. 3 Na Era Moderna , a ideia de limitação dos atos dos governantes se desenvolveu, especialmente, com o surgimento do constitucionalismo. A Declaração de Direitos da Inglaterra ( Bill of Rights ), aprovada em 1689, continha similar norma de submissão ao Parlamento para a criação de tributos. A revolução americana de 1776 e a revolução francesa de 1789 foram motivadas, dentre outras razões, pela cobrança de impostos abusivos e por gastos excessivos dos monarcas, influenciando sobremaneira os ordenamentos jurídicos subsequentes pela introdução de regras de controle para os governantes arrecadarem e gast arem os recursos p úbl icos . Ness e sentid o, leciona Ali omar Baleeiro qu e a lenta e secular evolução da democracia, desde a Idade Média até hoje, é marcada pela gradual conquista do direito de os contribuintes autorizarem a cobrança de impostos e do correlato direito de conhecimento de causa e escolha dos fins em que serão apli cados. Da Carta Ma gn a e das revol uções b ritâni cas do século XVII às revo luçõ es americana e francesa do século XVIII, há uma longa e penosa luta para conquista desses direitos que assinalam a íntima coordenação de fenômenos financeiros e po lí ti cos 4.
Explica Ricar do Lob o Torres que o Estado Orçamentário é a particular di mensão d o Es tado de Di reito apo iada nas receitas, especialm ente a trib utária, como in st rumento de reali zação das despesas. O Estado Orçamentário surge com o próprio Estado Moderno. Já na época da derrocada do feudalismo e na fase do Estado Patrimonial e Absolutista aparece a necessidade da periódica autorização para lançar tributos e efetuar gastos, primeiro na Inglaterr a e logo na França, Espanha e P ortugal. Com o advento do liberalism o e d as grandes revoluções é que s e consti tui pl enament e o Es tad o Orçamentári o (...), qu e pro cura atrav és do orçamento fixar a receit a tri bu tári a e pat rimoni al, redi st rib ui r rendas, entregar prestações de edu cação, saúde, seguridade e transp ortes, prom ov er o desenvo lv imento econômico e equi lib rar a economia (...).5 Como embrião do que hoje temos como orçamento público, relata-se que no ano de 1706 a Câmara dos Comuns da
Inglaterra determinou, através da Resolução nº 66, que caberia ao Executivo a responsabilidade pelas finanças do governo, coordenando a proposta de receitas e de despesas, ficando a cargo do Parlamento aprová-la, inclusive exercendo o controle da execução orçamentária. E, no ano de 1787, foi aprovada a Lei do Fundo Consolidado ( Consolidated Fund Act ), que criava um fundo geral para registro e controle de todas as receitas e despesas inglesas. Mas somente em 1822 é que foi redigido formalment e o p rimeiro orçament o n a Ing lat erra.6 Ali ás, a palavra ing lesa “ bud get”, que sign ifica orçamento , tem src em na pit oresca hist ória contada de que o Mini st ro da Fazenda da Inglaterra da época, toda vez que se dirigia ao parlamento para apresentar o orçamento, abria uma pasta de couro e dela o retirava. A deno min ação, em francês, para aquele acessó rio masculi no era “ bo uget te” (pequen a maleta). A Constituição dos Estad os Unidos de 1776 já possuía um dispositivo de controle dos gastos públicos. No seu art. I, seção 9, e xis te a previsão de qu e “ Di nhei ro algum pod erá ser reti rado do Tesou ro senão em cons equência da do tação determinad a em lei. Será pub li cado de t empo s em tempo s u m balanço de receita e d espesa p úbl icas”. E, no i tem 2 d a seção 10 do mesmo art. I, está d etermin ado qu e nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, lançar impostos ou direitos sobre a importação ou a exportação, salvo os absolutamente necessários à execução de suas leis de inspeção; o produto líquido de todos os direitos ou impostos lançados por um Estado sobre a importação ou exportação pertencerá ao Tesouro dos Estados Unidos, e todas as leis dessa natu reza ficarão su jeit as à revisão e control e do Congress o. Em 1795, para dar efetividade aos dispositivos acima citados, instituiu-se o denominado Comitê de Recursos e Meios (Committee of Ways and Means ), que iniciou suas atividades no Congresso americano em 1802. Em 1865 esse comitê foi desmembrado e pass ou a atuar ju nt amente com o Com itê d e Do tações ( Appropriations Committee). Porém, somente em 10 de unho de 192 1 foi aprovada a Le i do Orçamento e Contabi lidade ( Budget and Accounting Act ), que atribuía ao presidente a obri gação de enviar anualm ente ao Cong resso o plan ejamento orçamentário. No Brasil do período colonial, não havia nenhum dispositivo formal sobre a necessidade da elaboração de um orçamento pú bl ico pel os go vern os , cuj as con tas se su bmetiam aos des mand os da metró po le. A part ir da Ind epen dên cia, as no ss as Constituições passaram a contemplar normas orçamentárias, com uma alternância sobre a sua responsabilidade entre o Poder Executivo e o Legislativo, chegando-se, em certos momentos, a concentrar sua elaboração e aprovação nas mãos de um ou de outro. Como b em relata Carlo s Vald er do N asciment o, da Const it uição de 18 24 até a pre sent e data, o processo orçamentário foi s e con sol id ando e se aper feiçoando ao l on go d o tempo. Todas as Cons ti tui ções du rante esse períod o atrib uí ram grande im po rtância ao orçam ento , cumprin do d estacar as s egui nt es fases de s ua evo lu ção: a) há exigência p ara que um B alanço g eral seja encamin hado à Câmara com vi st as à o rganização do orçamento geral; b) unificação das receitas e despesas mediante lei específica; c) criação do Tribunal de Contas da União – TCU; d) instituição do Código de Contabilidade Pública; e) reforma orçamentária permitindo, inclusive, o estorno de verbas; f) pad ron ização do s orçamento s das pes so as de di reit o pú bl ico ; g) criação de Di vi são de Orçamento do Dep artamento Administrativo do Serviço Público; h) divisão da receita ordinária e extraordinária e da despesa ordinária de capital; i) in sti tu ição de norm as gerais de direit o fin anceiro e tribut ário, com nov a discrim in ação de renda. 7 Na no ss a Constituição de 1824 , a elaboração do orçamento era de incumbência do Poder Executivo, e a sua aprovação depend ia da anális e da Assembl eia-Geral (Câmara do s Depu tado s e Senado ). No s eu texto , o art. 172 di spu nh a que
o Ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros Ministros os orçamentos relativos às despesas das suas Repartições, apresentará na Câmara dos Deputados anualmente, logo que esta estiver reunida, um Balanço geral da receita e desp esa do Tesou ro Nacion al do ano ant ecedent e, e igualm ente o orçamento g eral de to das as desp esas pú bli cas do ano f ut uro, e da importância de tod as as contribu ições, e r endas pú blicas. Ali omar Baleeiro cont a que o p rimeiro orçamento brasil eiro foi vot ado p ara o exercício de 18 31 -183 2. 8 Alteração relevante veio no texto da Constituição de 1891 , que passou a atribuir ao Poder Legislativo a competência orçamentária. No seu art. 34 havi a a segui nte p revisão: “ Compete priv ativ amente ao Con gresso Nacion al orçar a r eceit a, fixar a desp esa federal anualmente e tomar as con tas da receita e d espesa d e cada exercício finan ceiro”. A partir d essa Carta, prom ul gou se em 192 2, pelo Decreto nº 4.536 , o Códi go d e Con tabi li dade da Uni ão, que traz ia as normas gerais sob re as receitas, despesas , bal anço s e orçament o. Por sua vez, a Constitu ição de 193 4 devolveu ao Poder Executivo o poder de elaborar o orçamento, cabendo ao Poder Legisl ativo aprová-lo. Ass im, dispôs no seu art. 39 q ue compete privativamente ao Poder Legislativo, com a sanção do Presidente da República: (...) votar anualmente o orçamento da receita e da desp esa, e no i ní cio d e cada Legi slat ura, a lei de fixação das Forças Arm adas da Un ião, a qual n esse perío do somente po derá ser mod ificada por ini ciat iv a do P resi den te da Repúbl ica. E no § 1º d o art. 50 fixava qu e “ o P resident e da Repúb li ca env iará à Câmara do s Depu tado s, dentro d o pri meiro mês da sessão legislativa ordinária, a proposta de orçamento”. No Es tad o No vo , regi me aut ori tári o vi vi do pel o Brasi l, a Constituição de 1937 tratou da matéria em seis artigos específicos. Concentrou no Poder Executivo a elaboração do orçamento, criando para tal fim o denominado Departamento Administrativo, que funcionaria junto à Presidência da República (art. 67), e a Câmara dos Deputados e o Conselho Federal (casas do Poder Legislativo) teriam a função de votar o orçamento proposto (art. 71). Entretanto, como sabemos, durante esse perí od o, nen hu ma d as casas leg is lat iv as cheg ou a s er efetiv ament e i ns tal ada apó s o fechamento do Con gres so e, na p ráti ca, o orçamento p úbli co federal ficou s ob o i nteiro d omíni o d o P oder Exe cutivo, qu e legislava po r decretos-leis. Com a volta da democracia ao Brasil na República Nova, a Constituição de 1946 manteve a regra de atribuir ao Poder Executivo a obrigação de elaborar o orçamento, e ao Poder Legislativo caberia aprová-lo. Sob sua égide, tivemos a criação da Lei nº 4 .320/19 64, norm a geral orça mentár ia e um dos principais i nsti tuto s j urídicos do D ireito Financeir o de h oje. Outrossi m, nesse período é criada a Comissão Nacional de Planejamento (Decreto nº 51.152/1961), para atender aos ditames da Consti tuição “ planejam entist a”, assi m apelidada por prever a c riação de pl anos s etoriais e regionais (plano n acion al do carvão; pl ano de col on ização ; pl ano de defesa con tra a seca; pl ano de apro vei tamento do Rio São Franci sco etc.), com i mpo rtan tes reflexos n o o rçament o. No perí od o do regime mil it ar volt ou -se a con cent rar excess iv ament e o orçament o nas mãos do Pod er Executiv o, reduzi nd ose o papel do P oder Legislativo . A Constitu ição de 196 7 , além de restringir as prer rogativas do P oder Legislativ o no tocante a emendas ao orçamento decorrentes de aumento de despesas (§ 1º, art. 65), excluiu da peça encaminhada às Casas Legislativas parcel as referent es ao orçament o mon etári o e das empres as pú bl icas est atai s, redu zin do eno rmement e o vo lu me de recurs os financeiros a serem votados pelo Congresso. Por outro lado, durante esse período criaram-se importantes estruturas governamentais na área financeira e orçamentária. O Decreto-Lei nº 200/1967 criou o Ministério do Planejamento e Coordenação Geral, com a competência de elaborar a programação orçamentária e a proposta orçamentária anual. E, sob este mini st ério, foi in sti tu ída a Subs ecretaria de O rçamento e Finanças, qu e ho je é a Secr etaria de O rçamento Federal (SOF), c om a atribu ição de órgão cent ral do s ist ema orçamentário. Finalmente, trazendo mudanças substanciais ao orçamento público brasileiro, a Constituição Federal de 1988 , dotada de capítulo próprio para as finanças públicas, contempla uma seção exclusiva para o orçamento (arts. 165 ao 169). Verificamos, dent re as suas di versas i no vações, um a que merece destaqu e: a democratizaçã o d as po lí ticas p úbl icas, com o reforço da atu ação do Poder Legislativo, não apenas pela devolução e ampliação de suas prerrogativas e pelo equilíbrio de sua atuação com o Poder Executivo, mas, especialmente, devido à criação de instrumentos normativos de planejamento orçamentário integrados, consti tuíd os pelas leis do plano plurianual, de di retrize s o rçamentár ias e do s o rçamentos anuais. Outross im, sob sua égide, e atendendo às suas n ormas, é insti tuíd a a Lei de Respons abilid ade Fisca l (LC nº 101/ 2000 ), para garantir m aior transparê ncia, eficiência e c ont role aos gastos públ icos.
9.2.
ORÇAMENTO PÚBLICO NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Importantíssimas mudanças ocorreram no orçamento público brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 198 8. Além da criaçã o d a nov a estrut ura das p eças o rçamentárias – pl ano p lu rianual, di retrizes o rçamentárias e orçam ento fis cal, da seguridade e de i nvesti mentos –, a participaç ão do Po der Legislativ o p assou a ser deter minante, gar antind o efetivid ade ao pro cess o democrát ico nas fin anças pú bl icas bras il eiras . Sob a égide da Constituição anterior, competia ao Poder Executivo elaborar o Orçamento Plurianual de Investimentos – OPI, o Orçamento Fiscal da União, o Orçamento das Empresas Estatais (Orçamento Sest) e o Orçamento Monetário. Destes, apenas os dois primeiros eram submetidos ao Legislativo, sendo que àquele Poder cabia, apenas, votá-los, uma vez que não lhe era permitido propor alterações nas despesas (nem em relação ao valor, nem quanto à espécie). Ademais, figuravam em plano paral elo àqu elas peças orçamentári as o s co nh ecid os P ND s – P lan o N acio nal de D esen vo lv imento , que apres ent avam diret rizes gerais p ara o desenvolv imento nacional, def ini ndo objeti vos e polít icas globais, setoriais e regionais. 9 Os Orçamentos Plurianuais de Investimentos (OPI) tinham abrangência para um triênio e tratavam exclusivamente das desp esas de capital . Segui am as di retrizes previst as no PND e eram su bmetid os ao P oder Legi slat iv o para exame e votação, sem , contudo, poder este apresentar qualquer proposta de alteração. O Orçamento Fiscal da União estabelecia a programação da Administração Direta e Indireta; porém, era dotado de reduzida representatividade financeira diante do processo de esvaziamento dos mini st érios em favor das em presas estat ais oco rrido ao l ong o das décadas de 197 0 e 19 80. O O rçamento Sest das empresas estatais abrangia as empresas públicas (que estavam em franca expansão), sociedades de economia mista, suas subs idiárias, autar qui as e fundações. Era e laborado pela então Secretaria de Controle das Estatais e aprovado p elo P residente da República, não tendo, portanto, qualquer participação do Legislativo. Finalmente, o Orçamento Monetário, disciplinado pel a Lei nº 4.595 /1 96 4, era de competên cia do Banco Cent ral e apro vad o pel o Con sel ho Mon etári o Naci on al. Es sa peça di spu nha s obre a program ação d a pol íti ca mon etária e cambial brasil eira. Com a Constituição Federal de 1988, o Orçamento Plurianual dá lugar ao Plano Plurianual, que estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Introduz-se ao sistema orçamentário brasileiro uma peça nova que até então não existia: a Lei de Diretrizes Orçamentárias, compreendendo as metas e prioridades da Administração Pública, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientando a elaboração da lei orçamentária anual, dispondo sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a política de aplicação das agências financeiras oficiais d e fomento . Por su a vez, o Orçamento Fi scal e o Orça mento Sest d o regime const it ucio nal anterio r são sub sti tu íd os p elo Orçamento Anual, que passa a conter três peças individuais, porém, integradas entre si: I – o orçamento fiscal, referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e manti das pel o P oder P úbl ico; II – o orçamento d e inves ti mento das empresas em que a Uni ão, direta ou in di retamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. Finalmente, o Orçamento Monetário perde seu papel destacado na política fiscal brasileira, deixando de existir como peça autô no ma. Assim, percebemos que as peças orçamentárias brasileiras existentes antes da Constituição Federal de 1988 possuíam alguns traços de semelhança com nossas atuais leis orçamentárias, porém se distanciavam destas especialmente nas questões relativas à participação do Pod er Legisl ativ o, em relação à transp arência, à integração entre planejam ento e execução e qu anto à noção de equil íbrio fiscal.
9.3.
CONCEITO DE ORÇAMENTO PÚBLICO
Conceitua-se orçamento público como sendo o instrumento de planejamento do Estado que permite estabelecer a prev is ão das suas receit as e a fixação das suas des pes as para um det ermin ado perí od o de tempo . Clássi ca conceitu ação dada ao ins ti tu to é a de Ali omar Baleeiro, 10 para quem o o rçamento pú bl ico é o ato pelo q ual o P oder Ex ecutiv o p revê e o P oder Legisl ativo autoriza , por cer to período d e tempo, a ex ecução das d espesas destin adas ao f uncion amento d os serviços pú bli cos e ou tros fins adotados pela pol ítica econôm ica ou g eral do país, assim como a arrecadação das receit as j á criadas em lei . P ara Héctor Vil legas, 11 o orçamento p úbli co é “ um ato de go verno, mediante o qu al se preve em os i ngressos e os g astos estatais e se aut orizam estes ú lt imos para um determin ado p eríodo fut uro, qu e geralmente é de u m ano”. P or su a vez, a Secretaria de Orçam ento Federal concebeu a m is são d o o rçamento púb li co como s endo a de “ racio nali zar o
pro cess o de alo cação d e recurs os , zelando pel o equ il íb rio das con tas pú bl icas , com foco em resu lt ado s para a Soci edad e”. É no Orçamento que o cidadão identifica a destinação dos recursos que o Estado arrecada, sendo que nenhuma despesa pública po derá ser realizada sem est ar fixada no Orçament o. Porém, mais do que um ato ou uma peça meramente contábil, utilizada para identificar os recursos financeiros a serem arrecadados e programar as despesas a serem realizadas, o orçamento público é um documento de natureza eminentemente po lí ti ca, u ma vez qu e con creti za e revel a as pret ens ões de reali zação e as pri ori dad es e pro gramas de ação da Ad min is tração Pública perante a sociedade, conjugando as necessidades e os interesses dos três Poderes, seus órgãos e entidades e seu funci onamento harmôn ico e in terdependen te. Nes se sen ti do , int eress ant e trazer à col a a memoráv el mens agem do pres id ent e dos EU A Frank li n Del ano Roo sev elt , feit a ao Congress o americano em 194 2: “ O Orçamento d os E st ados U ni dos represent a noss o prog rama nacio nal. Ele é uma previ são de nos so p lano d e trabalho, um a ant ecipação do f ut uro. Ele traça o curso d a nação”. Nes se diap asão , segu nd o Affon so Al miro 12 , caracteriza-se, assim, o orçamento, como um plano governamental, como um programa de administração que se renova, que se atualiza , cada ano, e que e nvol ve os in teresses de tod os os contribui ntes, de todas as classes, de todo s os setores de produçã o, de to da a nação, enf im, sendo , por i ss o mesmo, um ato pol ít ico p or excelência. Alb erto Deod ato conceit ua orçamento p or esse aspecto po lí tico e não est ritamente técnico, ao dizer qu e “ o orçamento é, na sua mais exata expressão, o q uadro o rgânico d a Econo mia P ol íti ca. É o esp elho da vi da do Est ado e, pelas cif ras, se conh ecem os 13 detalhes de seu progresso, da sua cultura e da sua civilização”. Igual alerta faz Gust avo Ing ross o, afirmando q ue “ o Orçamento P úbl ico não pode s er reduzido às modestas p roporçõe s d e um plano contábil ou de simples ato adminis trativo. Em vez disso, ele é o maior trabalho da função legislativa para os fins do ordenamento jurídico e da atividade funcional do Estado”. 14 Segund o José Marcos D oming ues, “ a peça fun damental da d emocracia finan ceira é a lei o rçamentária anu al, a verdadeira costura que, demonstrando a necessária conexão entre receita e despesa, determina à Administração a realização das Políticas pú bl icas apro vad as pelo Leg is lat iv o a part ir de propo st a partil had a com o Executi vo ”.15 Trata-se, portanto, de um documento de conteúdo econômico e político – elaborado segundo as normas do Direito Financeiro e conforme as técnicas contábeis e financeiras – que se materializa em uma lei srcinária do Poder Executivo, analis ada, vot ada e aprov ada regul armente pelo Pod er legiferante.
9.4.
ASPECTOS DO ORÇAMENTO PÚBLICO
O orçamento público não pode ser considerado apenas pelo seu aspecto contábil, ao se materializar em um documento de cont eúdo fin anceiro. Ele contem pl a out ras característ icas qu e revelam aspectos impo rtantes p ara a Admin ist ração P úb lica e para a sociedade. Assim, podemos dizer que o orçamento público é dotado de um aspecto político , por expor as po líti cas pú blicas estatais que envolvem, sobretudo, decisões de interesse coletivo, contemplando as pretensões e as necessidades de cada um dos três Poderes, seus órgãos e entidades, que participam ativamente na sua elaboração, aprovação e controle. Esse equilíbrio entre os in teresses de ca da um dos P oderes revela a necessi dade de um jog o po lí ti co, qu e, nas palavras de T heot ôni o Mont eiro de Ba rros Filh o, representa “ o jog o de harmon ia e in terdependênci a dos P od eres, especialm ente nos regim es presidenci ais”. Como no Brasil sua elaboração é de competência do Poder Executivo e sua aprovação é de atribuição do Poder Legislativo, estes Poderes independentes deverão deixar de lado suas tendências ideológicas e unir esforços para obter um docu mento de in teresse com um que reflit a as necessid ades da s ociedade. Há, também, um aspecto econômico , uma vez que o orçamento demonstra a dimensão financeira das atividades do Estado, ao engl ob ar todas as receitas e despes as pú bli cas. O orçamento pod erá, de acordo com a pol íti ca orçamentária de cada governo e em certo momento , ser sup eravit ário o u d eficit ário, sendo certo que h oj e em dia a maior p arte das n ações democráticas bu sca ter um orçamento equi lium brado. P ossu i, ainda, aspec to técnico , por ser elaborado e se concretizar através das normas da Contabilidade Pública e do Direito Financeiro. Apesar de seguir regras rígidas contábeis, e muitas vezes complexas para a sua elaboração, o orçamento pú bl ico dev e permiti r a fácil compreens ão para o cid adão , qu e tem d iret o in teres se na compreens ão da po lí ti ca orçamentári a implementada.
Finalmente, revela um aspecto jurídi co , por se materializar através de três leis: a lei orçamentária anual, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei do plano plurianual. No Brasil, a iniciativa do orçamento é do Poder Executivo, cabendo ao Poder Legi sl ativ o vo tá-lo e aprová-lo com o lei o rdin ária e, post eriormente, con trol ar sua execução.
9.5.
ESPÉCIES DE ORÇAMENTO PÚBLICO
O orçamento público pode contemplar diversas espécies, através das quais identificamos certas características comuns e prep on derantes qu e s e d est acam, permit in do clas si ficá-l as em grup os . Ass im, podemos clas si ficar as espécies de orçamento da segu in te maneira: a) pela f orma de el aboração : orçamento legislativo, executivo ou misto; b) pelos objetivos ou pretensões : orçamento clássico ou programa; c) pela vinculação do conteúdo : orçamento impositivo ou autorizativo; d) pela forma de materialização : lei do plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual; e) pelo conteúdo : orçamento fiscal, de inv esti mento e de segu ridade so cial. Quanto à forma de elaboração do orçamento temos: a) o orçamento legislativo , considerado como aquele cuja elaboração, votação e aprovação são de competência exclusiva do poder legiferante, restando ao Poder Executivo apenas a atribu ição de exec ução. Trata-se de mecani smo t ípi co do s p aíses qu e adotam o p arlamentarism o co mo s ist ema de go verno; b) o orçam ento execu tivo é aquele cuja elabo ração, aprov ação e execução est ão concentradas s omente nas m ãos d o P od er Executiv o, não havendo concurso entre os Poderes sobre a matéria. É utilizado pelos governos autoritários, comumente encontrado nos paí ses não democráti cos ; c) o orçamento misto é aquele em que o P oder Exec ut ivo tem a atribu ição de elabo rá-lo e executá-lo, condicion ando-se à sua a provaçã o e controle pelo P oder Legislativ o. Este é o m odelo adot ado pelo Brasil. Já quanto aos objetivos ou pretensões do orçamento público, temos: a) o orçamen to clá ssico é caracterizado por ser uma peça merament e co nt ábi l, em que há apen as a prev is ão de receit as e a fixação de des pes as, sen do des pro vi do de pl anej ament o para as ações e os pro gramas go vern ament ais , não con st and o os ob jet iv os e as metas a serem ati ng id as; b) o orçamento programa contempla, além das informações financeiras sobre as receitas e despesas, os programas de ação do Estado, pela identificação dos projetos, planos, objetivos e metas. Este modelo é adotado pelo Brasil, conforme sistematização prevista no art. 165 d a Constit uição Fede ral de 1 988, na Lei n º 4.320/1 964 e na Lei Com plementar nº 101/ 2000 . Quanto à execução do cont eúdo do orçamento público, temos: a) o orçamento impositivo , que impõe ao Po der Públ ico a obrigação de realizar todos os programas e as despesas previstas no seu texto, criando direitos subjetivos para o cidadão e dever es para o E stado; b) o orçamento autorizativo é a peça que contém a previsão de receitas e a autorização das despesas, estando o Poder Público autorizado a executá-las, sem a obrigação do seu cumprimento na integralidade, ficando a cargo do gestor p úbli co a avaliaçã o do interesse e da conveniência. Esta úl tima espécie f oi por l argo tempo consid erada pela dou trina e pel a ju ris pru dên cia como ado tad a no Brasi l, mas, atu almente, o orçamento pú bl ico bras il eiro vem se apro ximand o do mod elo impo si tiv o. No momento presente, em no sso país , e segu ndo a dout rina majorit ária, o orçamento público é híbrido : é em parte impos itiv o (despesas cons titu cionais e l egais obrig atórias) e , em out ra, autoriza tiv o (despesas di scric ionárias). Por sua vez, em relação à forma de materialização do orçamento público, que extraímos do art. 165 da Constituição Federal de 1 988Pública , temos:para a) a as , que est abelece, de forma region di retrizes, objeti vo s e metas d a Leidespesas do PlanodePlurianual Administração capital e outras delas decorrentes e para as alizada, relativasasaos programas de duração contin uada; b) a Lei de Diretr izes Orçam entária s , que compreende as metas e prioridades da administração pública, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe sobre as alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento; c) a Lei Orçamentária Anual , que contem pl a o orçamento fis cal, de in vest imento s e de segu ridade so cial. Finalmente, em relação ao conteúdo das leis orçamentárias, temos: 1) para a Lei Orçamentária Anual : a) o orçamento fiscal , que contém todas as receitas e despesas referentes aos três Poderes, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indi reta, inclusive f undações inst itu ídas e mantidas pelo P oder Púb lico; b ) o orçamento de investimento , que se refere às empresas em qu e o Es tado , direta ou i ndi retamente, detenha a m aioria do capital s ocial com di reito a vo to ; c) o orçamento da seguridade social , que abrange todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público; 2) para a Lei de Diretrizes Orçamentárias : a) metas e pri ori dad es da Admin is tração Púb li ca federal; b) despes as de capital para o exercíci o fin ancei ro sub seq uen te; c) orient ação para a elaboração da lei orçamentária anual; d) as alterações na legislação tributária; e) a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento; 3) para o Plano Plurianual : as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para as d esp esas de capit al e ou tras del as decorrentes e para as relati vas aos pro gramas de duração cont in uad a.
9.6.
NATUREZA JURÍDICA DO ORÇAMENTO PÚBLICO
O debate sobre a natureza jurídica do orçamento público não é pacífico e a controvérsia nesta matéria ainda é comum. Há entendimentos de que o orçamento público seria uma lei formal . Para out ros s eria uma lei material . Há quem afirme tratar-se de uma lei especial . Temos, também, os entendimentos de que se trata de um mero ato administrativ o . Finalmente, encontramos as manifestações intermediárias, que englobam aspectos dos vários entendimentos distintos, atribuindo-se ao orçamento público uma natureza mista , de lei formal externamente e de ato admin is trativ o n o s eu cont eúdo . 16 17 Como sabemos, o orçamento é de iniciativa do Poder Executivo, com a participação dos demais poderes. Uma vez elabora do, este docum ento é encam inh ado ao P oder Legisl ativo para votaç ão e aprovaç ão como l ei, seguindo o rito legisl ativo si mil ar ao d as demais l eis. Assim, o orçamento público aproxima-se da espécie comum de lei ordinária, pois este documento nasce a partir de um pro jet o d e lei, pod e so frer emend as, recebe parecer d a comis são orçamentári a, é vo tad o e aprov ado com o quorum regular de lei ordi nária e, ao fin al, é sancio nado e pu bl icado. Por outro lado, o orçamento público distancia-se das leis genéricas ao receber um tratamento específico na sua forma e no seu conteúd o, sendo por algun s auto res d enominado “ lei especial”. Há vários argum entos nessa li nha de p ensamento. P rimeiro, o p rojeto orçam entár io poss ui prazo p róprio para ser e ncaminhado pelo P oder Ex ecutiv o ao P oder Legislativ o (§ 2 º, art. 35, ADCT). Segund o, seu conteúdo é limitado a disp or sob re receitas e despesas, veda ndo-se di spo siti vos estra nhos (§ 8º, ar t. 165, CF/1988). Terceiro, o orçamento não poder ser objeto de Lei Delegada nem de Medida Provisória, exceto para abertura de crédi to s extraordin ários (§ 1 º, art. 62, CF /19 88 ). Qu arto, a po ss ibi li dade de o o rçamento so frer emendas é li mitad a às condi ções prev is tas na Con st it ui ção (§ 3º, art. 16 6, CF/ 19 88 ). Qu in to , seu prazo é determinad o, q ue é, em regra, d e um ano , exaurin do -se com o seu decurso e sem a necessidade de revogação expressa. Diante dessas características específicas, Regis Fernandes de Ol iv eira afirma: “ Vê-se, po is , que n ão é uma lei comum. É uma lei d iferente”. 18 De qualquer forma, o orçamento público se materializa como uma lei . Entretanto, a controvérsia surge no momento da identificação da natureza dessa lei, se formal ou material. Ess a dis cuss ão não é meramente t eórica. Pos sui efeito s p ragmáticos . A import ância de s e defin ir corretamente su a natu reza está nos reflexos dali decorrentes, que influenciam duas relevantes questões, a saber: a) a obrigatoriedade ou não do cumprimento dos programas e a realização das despesas nele previstas pelo Poder Executivo; b) o surgimento ou não de direitos subjetivos para o cidadão, a ensejar a judicialização, não apenas dos programas e despesas previstas na lei orçamentária, mas também dos direitos fundamentais e dos direitos sociais constitucionalmente garantidos; c) possibilidade de sua sub miss ão ao controle conce ntrado de consti tucion alidade. Como antecipamos, existem diversas correntes a respeito da matéria. Antes de analisá-las, devemos chamar a atenção do leitor ao fato de que grande parte dos teóricos clássicos que trataram desse tema o fizeram segundo as características do seu pró pri o ord enament o ju ríd ico , razão pel a qual é necess ário compreend er a lóg ica das su as razões , con forme o que est abel ecia o ordenamento j urídico por eles estu dado e, post eriormente, a nalisar suas conclusões à luz do Direito brasileiro. Ne ssa esteira, sob o foco d as receitas, e m alguns casos estudados havia a im posi ção d o p rincípio da anualidade tribu tária c omo con dição para a cobrança de trib ut os, o que en sejaria su a consi deração como l ei material po r influen ciar diretam ente a arre cadação. Po rém, se não houvesse a imposição do princípio da anualidade, estar-se-ia diante de uma lei formal, com conteúdo de mero ato admin ist rativo . Já pelo lado da desp esa, se a sua rea li zação depen dess e de si mpl es auto rização o rçamentária, seria o orçamento pú bl ico um at o-co nd ição , reves ti do de lei formal. Ao pas so qu e, se a reali zação das des pes as pú bl icas fos se vi ncu lad a aos termos estabelecido s n o o rçamento , este seria cons id erado uma lei material. Tentaremos, agora, sintetizar as posições dos principiais autores estrangeiros que analisaram o tema. Para o alemão Paul Laband, nem a previsão orçamentária, nem o controle de contas realizadas tem que ver com legislação. Segundo ele, estas pert encem uni cament e à Ad min is tração , e a fun ção do leg is lad or na apro vação do orçamento seri a uma forma de part ici pação po pu lar na Ad min is tração e d e co nt rol e mais ampl o des ta. No seu ent end imento , o orçament o seri a u m mero pl ano de ges tão , po is não po ss ui nen hu ma reg ra j urí di ca, ordem ou pro ib ição . Nas su as pal avras , o orçament o “ não con tém nada mais do qu e 19 cifras”. O jurista argentino Giuliani Fonrouge entende que o orçamento é um ato de transcendência que regula a vida econômica e soci al do país , com sig ni ficação j uríd ica e não m eramente con tábi l, send o u ma manifestação in tegral d a legis lação, de caráter único em su a const it uição, font e de direit os e obrig ações para a Admin ist ração e produ tor d e efeito s com relação aos part icu lares . Afirma o ital ian o Gu st avo Ing ros so20 qu e o orçamento p úbli co “ é uma lei de organização, a maior lei entre as leis de organização ”. Para o francês Léo n Du gui t, o orçamento não p od e ser cons iderado u m ato ú nico , devendo s er separa da a part e corresp on den te aos gas to s da part e referent e às receit as. P ara este aut or, qu ant o aos gas to s, o orçament o nu nca será uma lei, mas sim ato administrativo; e quanto às receitas, onde não existir a regra da anualidade dos tributos, não será lei em sentido
material po r não criar di reitos nem obri gações, sendo mera opera ção admin is trativ a. Por s ua vez, Gasto n Jèze afirma que “ o orçamento jamais s erá uma lei p ropriamente d ita”. Est e out ro aut or francês ent ende q ue se t rata de um a mescla de ato s j uríd icos reunidos em um único documento, devendo ser separado em receitas e despesas, sendo que as receitas devem ser distinguidas entre as tributárias e as não tributárias. Pela sua teoria, na parte que diz respeito às receitas tributárias, onde houver a regra da anualidade, o orçamento será um ato-condição, mas nos regimes em que ela não estiver presente, o orçamento não terá significação jurídica alguma. Já quanto às receitas não tributárias, o orçamento não contém significação jurídica. Quanto às desp esas, o orçam ento cont eria autorizações para re alizá-las, pelo q ue se t rataria de um ato-con dição. 21 22 Ainda relatando a posição da doutrina estrangeira, destacamos o entendimento do argentino Héctor Villegas, que afirma: em relação ao nosso país, concordamos com a corrente que atribui ao orçamento um caráter de lei formal. Com respeito aos recursos, o orçamento apenas os calcula, mas não os cria, já que estes estão estabelecidos em outras leis, com total independência da lei orçamentária. E quanto aos gastos, a lei do orçamento tampouco contém normas substanciais, pois se li mit a a autorizá-los , sem obri gar o p oder executiv o a realizá-los. A doutrina brasileira tem a sua própria posição - embora tenha sido influenciada e construída a partir das considerações da doutrina estrangeira - que pode eventualmente variar se exposta antes ou depois da Constituição de 1988, em face da supressão do p rincípio da anualidade. Par a Hely Lo pes Meire lles 23 “ não i mpo rta que, improp riamente, se apelide o o rçamento anual d e lei orçamentária ou de lei de meios, porque sempre lhe faltará a força normativa e criadora de lei propriamente dita”. Alberto Deodato 24 traz em su a clássica ob ra a con si deração de q ue os atos orçamentários não têm as condições de generalidade, constância ou permanência que dão cunho à verdadeira lei; não encerram declaração de direito; não são mais do que medidas administrativas tomadas com a intervenção do aparelho legislativo. Segund o Ricardo Lob o Torres, 25 “ a teoria de qu e o orçamento é lei formal, que apenas prevê as rec eitas p úb licas e auto riza os gast os , sem criar direitos su bjet ivo s e sem mod ificar as l eis t ribu tárias e fin anceiras, é, a no sso ver, a que melho r se adapta ao 26 direito constitucional brasileiro”. Para Kiyoshi Harada, “ o o rçamento é uma lei ânu a, de efeito concreto, esti mando as receitas e fixand o as desp esas, necessárias à ex ecução d a pol ít ica go vernamental”. Dessas teorias, podemos extrair que aqueles que consideram o orçamento apenas como lei formal afirmam que seu conteúdo seria o de um ato administrativo , pois este apenas prevê as receitas e autoriza as despesas, realizando as funções de prev is ão e aut ori zação exigi das para a reali zação da ati vi dad e da Ad min is tração P úb li ca. Já os qu e ent end em trat ar-se o orçament o de u ma lei ma terial de con teúd o n ormativ o afirmam que, uma vez aprovado , o o rçamento traria para o Es tado o d ever de implementá-lo e, para o cid adão, o d ireito de exig ir su a reali zação. Em crítica à teoria d o orçamento como lei formal , explica José Marcos Domingues que a tese do orçamento como mero ato administrativo de go verno encontrou n o Brasil terreno fértil – p aís de t radição autoritária –, sendo i nicialm ente conce bida n a Alemanha por Paul Laband, com finalidade de legitimar a superioridade do Executivo sobre o Parlamento, cuja palavra seria apenas uma formalidade, e a ideia de que o descumprimento do orçamento não teria o caráter de infração jurídica. A teoria, com reservas e adaptações, f oi recebid a na França por Jèze , Dug ui t e Trotabas, q ue p rofessavam a id eia de q ue o orçamento seria uma auto rização legi slat iv a, de natu reza admin ist rativa, como ato-condição . No entanto, conclui Dom ingu es que pas sad os mais de 20 0 ano s de con st rução democráti ca do s do is lad os do At lân ti co, e alcan çada democrati zação peren e no Brasil, não se compreende bem a que serviria hoje a teoria do orçamento como lei formal, a não ser para, como na srcem, servir para sub meter os demais P od eres à preeminên cia desmedid a do E xecuti vo e para ju st ificar a impu ne maqu il agem orçamentári a.27 De fato, concordamos com as críticas a este posicionamento que a doutrina tradicional brasileira adotou. Realmente tais premiss as, qu e ain da ho je con fig uram as bas es do con texto ju ríd ico -orçamentári o bras il eiro , são ori gi nári as da do gmática “ Laba ndiana ”28 de fins do século XIX, elaborada para validar juridicamente os ideais do princípio monárquico prussiano e garantir a so berania do monarca em detrimento do parlamento , dentro d o con texto do impass e orçamentário prus si ano o corrido entre Parlamento e o Poder Executivo entre os anos de 1860-1866.Para contextualizarmos historicamente o conflito, já sob o comando do chanceler Otto von Bismarck, a Prússia se via às voltas com uma questão: a necessidade de profissionalizar o Exército e reestrut urar o serviço mil it ar, com is so aumentand o o s g asto s com final id ade bélica. O Exec ut ivo , então, apre sent a em 1860 um projeto de lei com essas alterações. 29 Ocorre que o Parlamento não aprovou tal projeto. Diante da negativa, o
Executi vo , embo ra tenha reti rado o proj eto do Parlamento , e mesmo s em a aprovação l egis lati va, ini ciou a execução da reforma mili tar, ao arr epio da d ecisão p arlamentar. Já em 186 1, para levar adiant e as alt erações castrens es, o E xecutiv o i nseriu no vamente no orçamento anual as dotações necessárias para tal atividade. O Parlamento recusa-se a aprovar de novo as rubricas do orçamento estatal que continham o aumento de gastos militares. Em 1862 o mesmo ocorre e os gastos militares são outra vez rechaçados p elo P arlamento . Para solucionar a questão, Bismarck entra em cena e transfere o conflito do mundo jurídico para o mundo político, ao invocar o argumento de que, na presença de uma lacuna na Constituição para solver o embaraço entre Poderes, é impossível a qualqu er Estado, sob pena de colapso tot al, par alisar integralm ente as su as ativi dades essenciais, dentre elas a def esa nac ion al. Ora, sem a aprovação de um orçamento, simplesmente não haveria como realizar gastos. Assim, a doutrina germânica, encabeçada nesse particular por Paul Laband, tenta resolver o impasse que ostentava potencial para paralisar as atividades estatais por completo, invocando-se o princípio monárquico (que garantia a preeminência do Poder Executivo, na figura do monarca) como g rande diretriz reitora da resolu ção deste conf li to, conj ug ado com a teoria dos pod eres resid uais do mon arca. Também sub jaz a esta so lu ção cons truí da po r Laband a quest ão de q ue, em verdade, a natureza do orçamento seria a de um ato adm inis trativo, ist o é, uma função const itucio nal tí pica do P oder Exe cutivo . A previsão de q ue deveria ser a provado por lei os ten taria n atu reza merament e formal, a saber, aquela d e uma chancela do P arlament o, a fim de q ue ho uv ess e harmon ia ent re este e o mon arca. Acreditamos que situar historicamente o momento que viviam os Estados germânicos quando da elaboração da teoria laband iana tem o v alor de no s i ndi car como u ma const rução teórica de século e meio, formul ada a partir de bases con st it ucio nais muito dis tint as daquelas plasm adas pela C ons titu ição bra sil eira de 198 8, não pode ter a pre tensão de conti nuar sendo apli cada literalmente sem uma releitura dos pressupostos de que partiu. O binômio lei formal-lei material para a resol ução do prob lema da natureza jurídica do orçamento não é uma distinção de lógica formal aplicável a todo e qualquer tempo, mas um construto uríd ico qu e deita suas raízes nos pro blemas const it ucio nais alemães acima apresentado s. nos ário, restadeveria indagaraseinduma distinção dodiscu princípio com prevalência Poder Executivo e comPortanto, viés aut orit a hoje servi rcriada de basea partir par a as ssõ esmonárquico, acerca do o rçamento p úb licodo . 30 De tud o o vis to, rec onh ecemos que a do utrina clássica brasileira , à luz do Direito Finance iro pátrio, que j á não contem pla o p rincíp io da anual id ade como con dição p ara a arrecadação trib utária e qu e exig e a previsão orçamentária para a re alização das despesas públicas, ainda entende tratar-se o orçamento público: a) extrinsecamente , de lei formal de natureza especial, já que este se constitui através de um processo legislativo típico; b) intrinsecamente , de ato administrativo, uma vez que o seu cont eúdo é de ato concreto e e sp ecífico, volt ado para a realização das ativi dades da Ad mini st ração Pú bl ica. Mas fato é qu e a dout rina mais mod erna e a ju risp rudência b rasileira rec ente vêm camin hand o n o s enti do de recon hecer ao orçamento público seu conteúdo material e conferir a força impositiva que lhe é inerente no Estado Democrático de Direito. Ass im, com prop riedade afirma José Mar cos Doming ues qu e “ é preciso sup erar a teori a do orçamento -lei-formal, que não se compadece com o atu al estági o d a democracia no mun do e no P aís”. 31
9.7.
ORÇAMENTO PÚBLICO NO DIREITO COMPARADO
O conhecimento de modelos jurídicos de outras nações e as experiências observadas em uma pluralidade de ordenamentos, untamente com a utilização do Direito Comparado, são importantes ferramentas de enriquecimento e aperfeiçoamento para o direito pátrio, inclusive para o nosso Direito Financeiro. Mais do que mera fonte informativa, seja como ciência autônoma ou como método de comparação, tal como desenvolvido nas Escolas de Saleilles ou de Lambert , o Direito Comparado fornece a cientificidade na percepção das tendências e linhas gerais dos sistemas jurídicos vigentes no mundo, conduzindo uma investigação descritiva e comparativa sistematizadas e propiciando uma melhor compreensão do instituto analisado. Por essas razões, procuramos neste capítulo 32 identificar e analisar brevemente as linhas gerais do orçamento público em diversos países, a saber: Alemanha, Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Espanha, Estados Unidos, França, Itália, México, Nova Zelândia, P ortugal e Re ino Unid o. A Alemanha possui uma Constituição Financeira bem detalhada, além de um Código Orçamentário Federal e uma Lei de Princípios Orçamentários. Trata-se de um sistema financeiro dotado de regras e princípios orçamentários, tais como os pri ncí pi os da leg ali dad e e do equ il íb rio orçamentári os , da reali dad e e clareza do orçamento (pri ncí pi o da tran sp arênci a), do singular e completo orçamento (princípio da unidade), e também da regra geral de vedação ao aumento do endividamento pú bl ico . A Federação alemã (equ iv alen te ao status da Uni ão no Bra sil ), e os seus Länders (Est ados-membros) são investi dos de auto no mia para cr iar seus próp rios orçamento s. Já os Gemeiden (Muni cípi os) não p oss uem auto no mia fin anceira no s mol des das
municipalidades brasileiras. O Conselho de Planejamento Financeiro, órgão formado por ministros das finanças federal e dos estados realiza a coordenação intergovernamental na federação. O processo orçamentário alemão é misto, em que o Chanceler Federal (Poder Executivo) envia o projeto de orçamento às duas Casas do Parlamento, que, por meio do Comitê de Orçamento do P arlamento analisa-o e po de propor alteraç ões. Aprovado o projeto, deve a lei ser chance lada pelo Mini stro d as Finança s e pel o Chan celer federal , e po st erio rment e ass in ada pel o P resi den te federal, para, fin almente, ser pu bl icad a no Di ário Oficial alemão. O controle de execução do orçamento é feito por ambas as Casas Legislativas, juntamente com a Corte Federal de Audi toria e o Go verno Fe deral. Na Argentina , as normas orçamentárias encontram-se na Constituição, que veicula algumas regras específicas sobre o orçamento público, na Lei nº 24.156/1992 ( Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector argentina, e na sua Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei nº Público Nacional ), que é a lei geral de finanças públicas 25.917/2004). Possui princípios orçamentários como os da programação, da universalidade, da unidade, da exclusividade, da factibilidade, da clareza, da transparência, do equilíbrio fiscal, dentre outros. O Escritório Nacional do Orçamento ( Oficina ), órgão da Secr etaria de F azend a do Mini st ério da Econo mia e Fin anças Pú bl icas é o re sp ons ável pela Nacional de Pr esupuesto reali zação das ati vid ades técnicas necessárias à elaboraçã o do orçamento , tendo o s eu encamin hamento p elo P oder Executi vo ao Legislativo para análise, deliberação e aprovação. O orçamento argentino é autorizativo, não obrigando o gestor público a efetivamente gastar tudo que lhe foi autorizado. O controle externo das finanças públicas éexecutado pelo Congresso Nacional, auxili ado po r órgão autôn omo e i ndependente denom inado Audi toria Gera l d a Nação. O Canadá é uma federação na qual existe uma partilha de poderes importante entre as províncias e o governo federal, bas eada em um si st ema federal equ il ib rado . O Parlamento do Canad á (Regulamentos d a Câm ara dos Co muns ), a Constit uição e a Lei de Administração e Finanças estabelecem as funções diferentes de cada Poder e de cada Câmara Legislativa em relação ao orçamento e às finanças do país. Qualquer despesa ou arrecadação terá de ser apresentada pelo Executivo e aprovada pelo Legi sl ativ o p ara ser legalm ente executada. Ass im, o E xecutiv o d eve apresentar ao P arlamento um orçamento anual (Budget) e as prev is ões de as (Estimates) , sendo responsável epelo planejamento a obrigação de de receber prestar contas ao Parlamento de des suapes gestão. A Lei de reitera financeiro, a obrigaçãocom constitucional autorização Administração Finanças parl ament ar para qu alq uer des pes a e in di ca o Min is tro das Fin anças como resp on sáv el pel a ges tão da Teso urari a Púb li ca (Trésor Public ) ou Fundo de Receitas Consolidadas ( Consolidated Revenue Fund ), bem como estabelece o Conselho do Teso uro (Treasur y Board ). A Lei Federal de Prestação de Contas foi editada para aumentar a transparência, a supervisão e a pres tação de con tas (accountability ). O Auditor-Geral realiza auditorias independentes sobre as demonstrações financeiras incluídas nas Contas Públicas do Canadá ( Public Accounts of Canada ) e presta contas somente ao Parlamento, que tem o direito de orientar essas auditorias de forma a garantir eficiência, economia e eficácia. Destaca-se no modelo financeiro canadense a chamada perequação , espécie de pagam ento de equali zação do Gov erno federal p ara algu mas prov ínci as em qu e se opera redistribuição de recursos para as províncias menos abastadas, na forma de um subsídio, de modo a igualar a oferta e qualid ade de ser viços públ icos of erecidos entre a s p rovíncias. O Chile é um Estado unitário, democrático, republicano e presidencialista, com preponderância do Executivo e reduzida part ici pação do Leg is lat iv o no cicl o orçamentári o, caracterizand o, ass im, a pres ença de um orçamento executi vo . Seu ordenamento orçamentário é com pos to p or du as leis : a Lei O rçamentária Anu al e o P rograma de Médio P razo, e ado ta prin cípi os como Legalidade (impossibilidade de gasto de recurso público sem autorização prévia), Equilíbrio Orçamentário (os gastos devem correspond er aos ingressos públ icos), Preponderâ ncia do Executiv o (ini ciativa ex clusiv a do Presidente d a Repúbl ica, tendo o Congresso Nacional pouca influência na matéria), Anualidade (lei orçamentária tem duração de um ano), Unidade (há um único orçamento para toda Administração Pública), Universalidade (todos os ingressos e todos os gastos que o Estado efetiv a devem repercuti r no Orçamento ), Especialid ade (é uma lei d iferent e das d emais, tend o p rocesso legi sl ativ o p róprio , com prazo s para apres ent ação e desp acho , além de po ss ib il id ade de alt erações pel o po der regu lamentar) e Transparên cia (pres tação peri ód ica de informações acerca da execução orçamentári a pelo Executi vo ao Cong ress o Nacio nal ). O orçament o púb li coch il eno detém natureza de lei formal com conteúdo de ato administrativo, sendo considerado de índole executiva e meramente autorizativo, permitindo a realização das despesas públicas, sem, contudo, obrigar a Administração Pública a cumprir suas prev is ões . O pri nci pal órg ão de con tro le externo esp ecífico, anál og o ao Tribun al de Con tas da Un ião no Brasi l, é a Controladoria Geral da Repúbl ica. A Espanha tem na su a Const it uição n ormas gerais sob re o orçamento pú bli co e su as formas de aprov ação, afirmando caber ao governo a elaboração do orçamento geral do Estado, o qual deve ser submetido ao Parlamento, para eventuais alterações e aprovaç ão. O exercício do poder orça mentár io, “ la P otestad P resupu estar ia”, está previsto no texto consti tucional. P or sua v ez, a disciplina material dos orçamentos está contida na Lei Geral Orçamentária (Lei nº 47/2003), que estabelece diretrizes gerais
para a elab oração das demais lei s orçamentári as do s di vers os ent es qu e compõem o go vern o e est atu to s das di vers as regi ões autônomas da Espanha, além de enumerar expressamente uma série de princípios norteadores da atividade orçamentária espanhola, tais como o princípio da estabilidade orçamentária, da sustentabilidade financeira, da plurianualidade, da transparência, da eficiência na atribuição e utilização dos recursos públicos e da responsabilidade e lealdade institucional, tudo em conformidade com o disposto na Lei Orgânica nº 2/2012, denominada de Lei de Estabilidade Orçamentária e Sustentabilidade Financeira. Destaque-se que o orçamento espanhol é limitativo, ou seja, a administração não pode promover gast os além dos crédit os concedid os e em desacordo com as final idad es previs tas n as leis orçamentárias. A descentrali zação do gasto público é um dos marcos do orçamento espanhol. Por isso, existem três âmbitos da administração: a administração central , a administraç ão autônoma e as entidades locais , havendo u m compartil hamento de competências e d e gasto s p úbl icos entre essas três administrações. Há um ente responsável por fiscalizar a atividade orçamentária espanhola denominada Auto ridade I ndependente de Re spon sabili dade F iscal. Os Estad os Unidos adotam o modelo misto de elaboração do orçamento público, caracterizado pela participação conjunta dos Poderes Legislativo e Executivo. Ao Presidente incumbe privativamente formular a proposta de orçamento público, que será discuti da no Cong resso. Apó s delib erado, edita-se a “ budget resolution ” – uma resolução conjunta com natureza de ato admin ist rativo e sem força de l ei – , cuja fun ção é fixar as di retrizes orçam entárias e apresentar o mon tant e gl obal do orçamento federal, estabelecendo as su as metas e prio ridades. Com base nel a, apresentam -se os proj etos de leis de do tações o rçamentárias para o exercício fis cal – “appropriationbills ” –, equivalentes a nossa lei orçamentária. Aprovadas pelo Congresso, se submetem à sanção do Presidente. Traço marcante do modelo norte-americano é o caráter impositivo do orçamento, sendo vedado recusar-se a realizar despesas previstas, pela proibição legal aos contingenciamentos de receitas públicas por parte do Executivo. O controle de toda a execução orçamentária é realizado pelo Congresso e pelo “ Government and Accountability Office ” – órgão auxiliar dirigido pelo Controlador-Geral, o qual detém função de destaque na fiscalização dos contin genciamentos levados a efeito pelo Executiv o. porém descentralizado coletividades delei poder e não França po lí A ti co. P os sué ium umaEstado Constunitário, it ui ção sin tét ica, hav end o nelaemapenas uma detterritoriais ermin ação dotadas de que as s deadministrativo fin anças dev erão prever os recursos e as despesas estatais de acordo com o previsto numa lei orgânica ( loi organique ) relativa à organização dos poderes, cuja hierarquia é superior à das leis ordi nárias. Essa lei é a Loi organique rela tive aux lois de fin ances – L OLF, em vig or desd e 2006 , cujo objeto é muito similar ao das n ossas Lei nº 4.320/1 964 e Lei de Respons abilidade Fiscal. Entretanto, na re forma consti tucional d e 2008, f oi i ncluíd a no art. 34 d a Lei Ma ior a pre vis ão da loi de programmati on de finance s publiques (Lei de P rogramação das Finanças P úb li cas – LP FP), que tem por final id ade orientar o l egis lado r e admin ist rador francês na elabo ração do orçamento anual consid erando as finalidades atu ais da U nião E uropeia. Ex istem ainda out ros do is tip os de lei f inanceir as no ordenamento jurídico francês: loi de finances rectificative e loi de règlement . O orçamento público francês é um orçamentopro grama aut ori zati vo , elab orad o anu almente, seg ui nd o os parâmetros di sp os to s na LO LF, e elab orad o com bas e em cinco pri ncí pi os : anu ali dad e, un iv ersal id ade, un id ade, esp ecial id ade, e o pri ncí pi o da sincerité, consagrado pela LOLF. É um orçamento legislativo, baseado na premissa de que o povo, por meio de seus representantes no Parlamento, é quem possui legitimidade democrática paradadeterminar são suasnaprincipais e oformas: que deve prioridade na alocaçãopela de recursos públicos. O controle execução quais orçamentária França senecessidades dá por quatro pelaterprópria Administração; Cour des comptes ; pela Cour de discipline budgétaire et fina ncière (CDBF); e pelo Parlamento. A LOLF introduziu um novo conce ito de gestão p úbli ca, subst itui ndo o cont role preve nti vo de conformidade efetuado pelo s cont roladore s financeir os por um cont role a posteriori da eficácia da gestão d a despesa pú bli ca. Finalmente, as coletiv id ades lo cais po ssu em certa auto no mia para el abo rar seu s o rçament os , porém são su bo rdi nad as às ori ent ações do po der cen tral , e recebem seu s recu rso s p or i nt ermédi o dos repasses que o Estado faz, podendo estes serem vinculados, não vinculados ou objeto da péréquation (redistribuição de recurso s, seja das coletiv id ades mais ricas para as mais po bres, seja do p róprio E st ado para a s su as coleti vid ades). A Itália é uma República Parlamentarista com um poder legislativo bicameral. A sua Constituição estabelece que o conteúdo da lei de orçamento, as normas e os princípios fundamentais que visam assegurar o princípio do equilíbrio entre entra das e desp esas, a lém da su stentabil idade da d ívid a públ ica, são estabelec ido s p or lei aprovada pela m aioria absolut a de cada Câmara. A Lei nº 196/2009 trata das normas gerais em direito financeiro. Anualmente, até 15 de outubro, o Governo, mediante proposta do Ministro da Economia o projeto de lei orçamentária anual, qu ea po derá examin á-lo e emendá-lo atéeoFinanças, dia 31 deapresenta d ezembroàs. Câmaras Na Itália,do há Parlamento uma pluralidade de orçamentos, visto que os entes menores p os su em auto nomia fin anceira e orç amento próp rio, permit in do que as peculi aridades d e cada ente sejam levadas em consideração e uma gestão adequada e equilibrada do orçamento. O controle interno do orçamento público é feito pela “ Ragion eria”, que corre sp ond e a um departamento cuj a fun ção est á relacionada ao contro le preventiv o das leis , incl uin do a do
orçamento e a verificação d as cont as pú bl icas. O México constitui uma República democrática, presidencialista, sob a forma de Estado Federativo tripartite, composto pel a Federação, pel os Es tad os e pel o Di st rit o Federal como ent es aut ôn omos e aut o-o rgan izad os . A competên cia para elabora ção d o o rçamento é d o P oder Exe cutivo, segu indo os proce dimentos legais d e consul ta e participaçã o p opul ar com a po st erio r apro vação do Con gres so da Federação (orçament o mis to ). O seu orçament o é seg ment ado , ou sej a, ado ta uma lei orçamentária ( com natu reza de ato admin ist rativo ) tão somente p ara as d espesas ( Presupuesto de egresos de la Federación ) e outra lei (esta, sim, lei em sentido estrito) tratando das receitas ( ley de Ingresos de la Federacíon ). Dois grandes diplomas estruturam a parcela infraconstitucional do orçamento mexicano. São eles a Lei Geral de Contabilidade Governamental ( Ley General de Contabilidad Gubernamental – LCG ) e a Lei Federal de Responsabilidade Fazendária ( Lei Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria – LRH ). A Contadoria Maior da Federação é o órgão técnico vinculado ao Poder Legisl ativo encarregado da f iscalizaç ão e revisão d as contas públ icas. A Nova Zelândia é uma monarquia constitucional com umademocracia parlamentar, e faz parte da Comunidade de Nações (Commonwealth of Nations ). É organizada em 16 regiões, as quais estão subordinadas à administração do governo central. Embora não possua uma Constituição escrita e formalizada em um único documento legal, a sua principal Declaração – o Constitution Act, de 1986 –, reconhece que o Parlamento é a autoridade suprema para legislar e controlar as finanças públicas, especificando que a Coroa não pode cobrar tributos, contrair empréstimos ou gastar o dinheiro público, a não ser por um ato do Parlamento. O Constitution Act 1986 , o Public Finance Act 1989 , e o Fiscal Responsibility Act 1994 representam o atual enquadramento jurídico que regula o processo orçamentário, possuindo os princípios orçamentários clássicos (legalidade, anualidade, universalidade, unidade e especificidade), bem como os princípios modernos (prestação de contas, transparência, estabilidade e performance). A Lei de Finanças Públicas de 1989 ( The Public Finance Act ) regula a utilização dos recursos pú bl ico s, requ erend o uma prev is ão de do tação (appropriation) , por lei do Parlamento, para todos os gastos de dinheiro pú bl ico . O “ Di a do Orçamento ” (Budget Day) é aquele em que o Executivo solicita ao Parlamento a aprovação da
ppropriation Bill, equivalente à Lei Orçamentária Anual brasileira, definindo os detalhes de cada verba anual e plurianual. No qu e tan ge à respo ns abi li dad e no geren ciamento do s recu rso s financei ros do Es tad o, a Nov a Zelând ia o cup a uma pos ição de destaque como berço da transparência das contas públicas. Sua legislação fiscal, notadamente o Fiscal Responsability Act, de 1994, se tornou um paradigma internacional no tema, influenciando outros atos normativos. O Auditor-Geral faz parte do Gabinete do Controlador e Auditor-Geral (Office of Controller and Auditor General – OCAG), um gabinete de apoio ao Parlamento, criado pela Lei de Auditoria Pública de 2001 ( The Public Audit Act 2001 ) para servir como um protetor cons ti tuci onal d a integrid ade fin anceira do s is tema de go verno parlam entar da Nova Z elândi a. Portugal é uma República de sistema parlamentarista de governo e, apesar de adotar a forma de Estado Unitário, a sua Constituição reclama o respeito aos princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da Administração Pública. Percebe-se papel de destaque do Poder Legislativo na atividade orçamentária, desde o processo de elaboração do o rçamento púb li co até o cont role da ex ecução do mesmo, uma vez que o Go verno d epende da auto rização po lí tica da As sembl eia da Repúb li ca para a atuaçã o fin anceira em cada ano. A Lei de E nq uadramento Orçamental (Lei n º 91 /20 01 ) traz as normas gerais do orçamento público português, incluindo as regras e os procedimentos relativos à organização, elaboração, apresentação, discu ssão , vot ação, alteraçã o e execução d o o rçamento , fiscali zação e respo nsab il idad e orçamentária. O p rocesso de elaboração do orçamento público português é misto, concorrendo para a sua elaboração tanto o Poder Executivo – na figura do P rimeiro- Minist ro e do P residente d a Repúbl ica – quanto o P oder Legislativ o – na figura da Ass embleia da República. Este pro cess o leg is lat iv o se in ici a a p arti r da prop os ta de Lei do Orçament o do Es tad o apres ent ada pel o Go vern o à Ass embl eia da República. Apresentada a proposta de lei orçamentária, o Congresso delibera por meio de comissões especializadas e do pl enári o até a su a apro vação , qu and o se pas sa à fase da san ção ou vet o po r part e do Presi den te da Repú bl ica. O orçamento pú bl ico po rtu gu ês po ss ui ní ti do caráter pro gramático , vez qu e seu pap el ul trap ass a o de mero do cumento con táb il para constituir verdadeira positivação das metas e prioridades governamentais, destacando-se os seguintes princípios em matéria orçamentária: a anualidade, a plenitude, a discriminação, a publicidade, e o equilíbrio. O controle de toda a execução orçamentária é realizado pelo Congresso e pelo Tribunal de Contas, o qual detém atribuição constitucional para aferir não só a legali dade d os atos go vernamentais , mas t ambém su a eficiência e econom icid ade. O Reino Unido é um Estado Unitário, monárquico e parlamentarista, composto pela união política de quatro países: Escócia, Inglaterra, Irlanda do Norte e País de Gales, sendo reconhecida soberania apenas ao Reino Unido. O processo orçamentário britânico é baseado em costume, não estando codificado. O Manual do Gabinete oferece uma visão geral do pro cess o o rçament ário , o qual tem a parti cip ação d o P od er Execut iv o e d o L egi sl ati vo . O P rimeiro-Mi ni st ro p os su i o tí tu lo de Primeiro Lorde do Tesouro, e atua juntamente com o Chanceler do Tesouro em questões orçamentárias, a partir da regra da
in iciati va finan ceira da C oroa (“ rule of the finan cial initiat ive of the Crow n ”), a qual i ndi ca que apenas Mini st ros p odem fazer pro po st as para est abel ecimento de gas to s e trib ut os . Já em relação ao Pod er Legi sl ati vo , como cons equ ênci a da sup remacia do Parlamento, não se admite que os recursos sejam gastos em objetivos diversos dos aprovados, além de este órgão ter o poder de aprovar os tributos, que são a fonte de receitas do governo, e de alocar e autorizar as despesas governamentais. O processo orçamentário pode ser dividido em três ciclos: o orçamento (“ budget ”), as estimativas de provisão (“ supply estimates ”) e os relatórios (“ reporting ”). O orçamento, também chamado de relatório do orçamento (“ budgetreport ”), é uma declaração feita anualmente p elo Ch anceler do T esou ro à Câmara dos Comun s, para atuali zar o P arlamento e a nação so bre o es tado da econo mia, as despesas pú blicas, o progresso d o g overno em relação a seus objetiv os econômicos e m udanças em tributo s. As p ropost as do orçamento definem o escopo da Lei de Finanças (“ Finance Bill ”), que é formalmente introduzida quando as propostas são aprovadas. De uma maneira geral, a gestão de recursos públicos no Reino Unido deve seguir os seguintes princípios: confiabilidade, exatidão, honestidade, imparcialidade, integridade, justiça, objetividade, responsabilidade (“ accountabilit y”) e transparência. O Parlamento, especialmente a Câmara dos Comuns, tem um papel importante em examinar despesas e responsabilizar o governo, sendo auditado pela Corregedoria Nacional. Paralelamente, em 2010, foi criada a Agência de Responsabilidade Orçamentária (“ Office for Budget Responsibility ”), um organismo público não governamental, mas invest ido de pod er pelo gov erno, com papel consul tiv o, fornec endo u ma análise ind ependente das f inanças públ icas do Reino Unido. Os principais governos delegados são os correspondentes aos países que compõem o Reino Unido, e recebem transferências financeiras do governo central (quenãoestabelece condições de despesas), restando ao governo delegado a liberdade par a aloca r seus g astos a partir de suas p rioridades.
__ __ __ __ __ __ Sainz de Bujand a, Fernand o. Hacienda y Derecho , v. I. Madrid: Insti tuto s de Estud ios P olít icos, 1962, p. 168 . 2 John Lackland , fil ho mais moço d e Henriqu e II, recebeu esse no me em virt ude d e não haver si do cont empl ado, quan do seu pai do ou pro ví nci as con ti nen tai s a seus irmãos mais vel ho s. Receb eu, en tret ant o, eno rmes pri vi lég io s, ch egan do mesmo a pro vo car in imizades e mesmo gu erras en tre s eus irmãos, sob retu do com Ricardo Coração de L eão. Ao ass umir o tro no , João Sem Terra lo go se d emons trou um désp ot a. Seus abus os e arbit rariedades chegaram a tal pon to que prov ocaram forte reaçã o dos nobres e do clero, os quais, reunidos e apoiados por elementos burgueses, obrigaram-no a firmar um documento, no qu al se comprometia a respeitar as l ib erdades fun damentais do reino. 3 Magna Car ta de 121 5. Art. X II – “ No s cutage not aid shall be impos ed on o ur kin gdom, unless by common coun sel of our kingdom, except for ransoming our person, for making our eldest son a knight, and for once marrying our eldest daughter; and for these there shall not be levied more than a reasonable aid. In like manner it shall be done concerning aids from the city of Lond on”. 4 Baleeiro, Al io mar. Uma Introdução à Ciência das Fina nças . 15. ed., Rio d e Janeiro: Forense, 1997 , p. 80. 5 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io . 18. ed., Rio de Janeiro: Reno var, 201 1, p. 171-1 72 . 6 P ires, José Santo Dal Bem; Mot ta, Walmir France li no . A Evo lu ção His tó ria do Orçamento P úb lico e sua Impo rtância para a Sociedade. Revista En foque: Reflexão Con tábi l n º 2, v. 25 , mai./ago. 20 06 , p. 16-25 . 7 Nas cimento , Carlos Vald er do.Curso de Direito Financeiro . Rio d e Janeiro: Forense, 199 9, p. 64-65. 8 Baleeiro, Al io mar. Op. cit., p. 403 . 9 Cruz, Flavio. Comentários sobre a Reforma Orçamentária de 1988. Revista d e Contabilidade “Vista & Revista” , v. 4, nº 1, fevereiro 1 992 , p. 16-22. 10 Baleeiro, Al io mar. Op. cit., p. 387 . 1
11 Vill egas, Héctor B. Op. cit., p. 125 . 12 Al miro , Affon so . Questõ es de Técnica e de Direito F inan ceiro . Rio de Janeir o: Edições Financeira s, 1957 , p. 113-114. 13 Deodato, Al berto. Manual de Ciência das Fi nanças . 10. ed., São P aulo : Saraiv a, 19 67, p. 316 . 14 Ingrosso, Gustavo. Istituzioni di Diritto Finanziario , 3 v. 1935. apud Deodato, Alberto.
Manual de Ciência das
Finanças . 10. ed., São P aulo : Saraiv a, 196 7, p. 316. 15 Domin gues , Jos é Marcos. O Desv io d e Fin alid ade das Contrib ui ções e o seu Cont role Tribu tário e Orça mentário no Direit o
Brasileiro. in D omin gu es, José Marcos (Coord.). Direito Tributário e Pol íticas Pú blicas . São P aulo: MP, 2008, p. 300. 16 Sobre esse tem a, recomendamos a leit ura do texto “ O Desv io d e Final idad e das Contrib ui ções e o seu Control e Tribu tário e
Orçamentário no Direito Brasileiro” de autoria de José Marcos Domingues. in D oming ues, José Marcos (Coo rd.). Direito Tributári o e Polít icas Públicas . São P aulo: MP, 2008, p. 300. 17 Registre-se que o Poder Judiciário não participa diretamente nesse processo de elaboração das leis orçamentárias, senão ao o seu próprio o rçamento p ara integrar a LOA, ou ao apre ciar sua constit ucionalid ade por m eio do controle abstrato. 18 enviar Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006 , p. 310 . 19 Giuliani Fonrouge, Carlos Maria. Derecho Financiero . 3. ed., Bueno s A ires: D epalma, 19 76, p. 4. 20 Ingrosso, Gustavo. Istituzioni di Diritto F inanziario , p. 56, apud Giuliani Fonrouge, Carlos Maria.
Derecho Financiero .
3. ed., Buenos Ai res: Depalm a, 197 6, p. 143 . 21 Giuliani Fonrouge, Carlos Maria. Op. cit., p. 136-138. 22 Vill egas, Héctor B. Op. cit., p. 625 . 23 Meirelles, Hely Lopes. Finanças Mu nicipais. São P aulo: Revista dos Tribunais, 1979 , p. 160 -161. 24 Deodato, Alberto. Op. cit., p. 317 . 25 Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit., p. 177 . 26 Harada, Kiy oshi . Direito F inanceiro e Tributário . São Paulo : Atl as, 200 2, p. 75. 27
Domin guesin , Jos Marcos. Desv io d e Fin alid adeDireito das Contrib ui çõeseePol o seu ContPúrole Tribu tário e OrçaMP, mentário Direit o Brasileiro. D éomin gu es,OJosé Marcos (Coord.). . São P aulo: 2008, no p. 32. Tributário íticas blicas 28 Refiro-me aqui a Paul Laband (1838-1918), jurista alemão que foi o principal artífice da teoria do orçamento como lei
merament e formal, con ten do em si um mero ato de aut ori zação de gas to s. 29 Duarte, Tiago. A lei por detrás do orçamento : a questão constitucional da lei do orçamento. Coimbra: Almedina, 2007, p.
40-41. 30 P reciso o diagnó stico de Canot ilho a esse re speito , formulando um questi onamento s imilar ao nos so: “ Acresce que,
tornando-se hoje evidente a aceitação da historicidade e relatividade dos conceitos da dogmática jurídica, com a consequente div ersidade de so luções das ordens jurídi cas po siti vas, não ra ro se assist e à transferência de a lgun s ‘ dogmas’ ou ‘ post ulados ’ de certas estruturas consti tucion ais para constelaç ões po lít icas subs tancialm ente dif erentes. A teoria da lei do orçamento é um exempl o d o q ue s e acabou de afirmar. Elabo rada pela do gmática po sit iv ist a alemã, tendo como p ano de fundo as relações de tensão na monarquia dualista entre um governo que se pretendia com poderes srcinários, e um P arlamento q ue se arrog ava da legit imid ade democrática, ela foi t ransferida para horizont es po lí tico -const itu cion ais (como eram os parlamentares) que à partida se revelavam informados por princípios distintos dos da monarquia dualista.” (Canotilho, J. J. Gomes. A lei do orçamento na teoria da lei. Boletim da Faculdade de Direito - Estudos em homenagem ao P rof. Dr. J. J. Teixeira Ribei ro. Coimbra: U ni versi dad e de Coimbra, 19 79 , p. 544 -54 5). 31 Domin gues , Jos é Marcos. O Desv io d e Finalid ade..., cit. p. 321 . 32 Capítu lo elabora do a partir da obra “ Orçamento Pú blico no Direito Comparado”, de nos sa coautoria e coorganizaç ão (Abraham, Marcus; Pereira, Vítor Pimentel (Org.). Orçamento Público no Direito Comparado . São P aulo: Q uartier Latin, 2015).
O orçamento público precisa ser elaborado de m aneira a cont emplar as rea is n ecess idad es da soci edade, conj ug ando -as com as pretensões e possibilidades de realização do governante. Igualmente, sua execução deve ser efetivada de forma a atender a suas previs ões, com o máximo d e transp arência, eficiência e am pl it ude. Ap esar de o o rçamento púb li co no Brasil ser consi derado po r mui to s apen as aut ori zati vo e não impos it iv o, co mo adi ant e anali saremos, d esco ns id erar os pro gramas, ações e desp esas ali prev is tas seri a dep reciar a su a import ânci a e meno sp rezar o trab alh o con ju nt o do P od er Execut iv o e do Leg is lat iv o na su a elaboração e aprovação. Para tanto, o Direito Financeiro brasileiro possui um complexo e eficaz sistema orçamentário disciplinando a participação harmôni ca e equi lib rada do P od er Executiv o e do Legi sl ativ o, que se t raduz em um legí timo p rocesso d emocrático. Tais n ormas orientam sua criação, interpretação, execução e avaliação. Sem elas, correríamos o risco de ter um orçamento que não represent asse o s ans eios da so ciedade, ou m esmo q ue não pud esse s er min imamente executado. De nada adiantaria um orçamento público – documento de previsão de receitas e autorização de despesas – desprovido de legi ti midad e e de efetiv id ade.
10.1.
PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS
Como vi mos , o orçamento púb li co é um in stru mento de relevante in teresse para a Ad min ist ração P úbl ica e para a sociedade bras il eira. P or is so , requ er uma séri e de parâmetro s neces sári os para garan ti r su a efeti vi dad e. Es ses parâmetros são os denominados princípios orçamentários e financeiros, que influenciam a elaboração dos projetos das leis orçamentárias e a po st erio r aprov ação pel o P od er Legi sl ati vo , facil it am a int erpret ação pel os us uári os e int eress ado s e, fin almente, p ermit em su a execução d e manei ra mais ampl a e eficaz. O conceito de princípio jurídico, a partir de meados do século XX até os dias atuais, ensejou grandes estudos e reflexões no âmbito da Teoria do Direito. Autores como Joseph Esser, Jean Boulanger, Jerzy Wróblewski, Ronald Dworkin, Karl Engisch, Wilhelm-Cannaris, Genaro Carrió, entre outros, proclamaram a normatividade dos princípios em bases teóricas, dogmáticas e metodológicas muito superiores às das teses até então consagradas, que defendiam uma mera posição subsidiária, numa auxiliar função integrativa na aplicação do Direito. Foi, porém, no Direito Constitucional que essa tendência ganhou pres tí gi o e est abel eceu apro fun dad as e con seq uen tes reflexões , com aut ores como Vezio Cris aful li , Rob ert Al exy, Ed uard o García de Enterría, J os é Joaqu im Gomes Canoti lho , entre ou tros . 1 É unânime hodiernamente, entre a doutrina e a jurisprudência, o reconhecimentode que os princípios ganharam força normativ a no ordenam ento j uríd ico, sendo dot ados d e cog ência e eficácia, com apli cabili dade plen a e vi ncul ante. 2 No relat o de Paul o Bon avi des 3, Crisafulli, há mais de 50 anos, ao afastar o mero caráter programático dos princípios, já afirmava qu e se os prin cípi os fos sem si mples di retivas t eóricas, nec essário s eria, então, adm iti r coerent emente qu e em tais hi pót eses a norm a é po st a pel o ju iz e não , ao con trári o, po r est e so ment e apl icad a a um caso con creto . (...) Prin cíp io é, com efeit o, to da no rma uríd ica, enqu anto con sid erada como determinan te de uma ou de mui tas ou tras su bord inad as, que a pressu põem, desenv olv endo e especificando ul teriormente o preceito em direções m ais particul ares (menos gerais), das q uais determin a e, portant o, resumem, po ten cial ment e, o conteú do . O Direito moderno considera os princípios jurídicos como uma espécie de norma, ao lado das regras. Portanto, falar hoje em di a de princípios e regras como espécies dis tint as de norma s é rela tar as concepçõe s desenvol vidas p or Ronald Dwo rkin 4 e Robert A lexy,5 em que fundamentam formal e materialmente suas diferenças, sem deixar de mencionar também Chaïm Perelman 6 e Gustavo Zagrebelsky, 7 qu e exerceram fund amental papel n a const rução de bases sól id as de l óg ica argumentati va para permit ir a aplicabilidade da t eoria . 8
Diog o d e Figueire do Moreira Neto 9 identifica e relaciona as funções dos princípios no nosso ordenamento jurídico: 1) Função Axi ológica : pel a qual o s p rincíp ios defin em os v alores qu e informam a ordem jurí di ca vigent e; 2) Função Teleológica ou Finalística : em qu e os p rincíp io s ori entam a ordem ju rídi ca em di reção a determinad as fin alid ades ou obj etiv os ; 3 ) Função Sistêmica : o s p rincíp io s co nferem ordem e coerência ao sis tema no rmativ o; 4) Função Integrativa : os princípios preenchem as lacunas normativas do ordenamento jurídico; 5) Função Nom ogenética : os princípios fornecem às normas maior densidade de conteúdo; 6) Função Irr adiante: os princípios informam seu valor para todo o sistema jurídico; 7) Função Provocativa : os pri ncí pi os est imulam e cond ici on am a pro du ção d e no rmas co nforme seu s v alo res, bem como a reali zação d e ato s co ncret os para a efetivação dos seus comandos; 8) Função Inibidora ou Limitativa : os princípios impedem a produção de normas ou a reali zação de atos q ue cont rariem seu con teúd o. Portanto, vemos que, muito além da tradicional função interpretativa ou integrativa, hoje em dia os princípios jurídicos são capazes não apenas de guiar a correta aplicação do Direito à luz dos valores que concretizam, mas também são aptos a in qui nar de vício os atos que forem de encont ro ao seu m andamento . Os princípios jurídicos 10 nos oferecem os fundamentos para a interpretação e a aplicação de um comando normativo, indicando comportamentos e condutas ideais. Portanto, no caso dos princípios orçamentários, sua observância e respeito impõ em ao admin ist rador púb li co uma atuação de m ol de a garantir o cumprimento da fin alid ade do orçamento púb li co, desde su a elaboração, interpretação e execução. Muitos desses princípios orçamentários derivam de valores constitucionais, alguns implícitos e outros expressos. Há também os princípio s cons agrados na legis lação i nfraconsti tucion al, especialm ente os previstos na Lei n º 4.320/1 964 e na Lei Complementar nº 101/2000. Porém, além dos princípios específicos ou setoriais existentes na legislação orçamentária e na Constituição Federal, o administrador público, na sua atividade orçamentária, deverá seguir, também, os princípios gerais que influenciam toda atividade administrativa. Ass im, na ativi dade orçamentária, a lém do s p rincíp io s esp ecíficos orçamentários qu e adiante anali saremos, o E stad o d everá pau tar-s e, também, pel os princ ípio s g enéricos da a tividade admini strativa , que expressam os valores do Estado Democrático de Direito, conforme estabelece o art. 37 da Constituição Federal. São eles: a) legalidade : na atividade administrativa só se po de fazer o qu e estiv er permit id o em lei ; b)impessoalidade : a Admin is tração P úb li ca tem o dever de tratar a to dos que com ela se relacionam, direta ou indiretamente, da mesma maneira; c) moralidade : a Administração Pública e seus agentes devem atuar obs ervando os padrões éti cos, de probid ade e lealdade com a cois a públ ica, so b pena de se c on fig urar crime de respon sabi li dade (art. 85, V, CF/19 88), pos si bil it ando a pro po sit ura, in clus ive, de aç ão po pul ar (art. 5º, LXXIII, CF/19 88 ); d) publicidade : é a exigência da am pla d ivul gação dos atos pratica dos pela Adm inis tração P úbli ca; e) eficiência : a Administração Pública deve agir d e mod o a p rodu zir o melho r result ado co m o mín imo d e recurso s e esforços. Agora passam os à análise dos princíp ios orçamen tários espe cífi cos o u setoriais , que g arant em efetiv id ade e legi timid ade ao orçamento público. O princípio orçamentário da legalidade determina que a Administração Pública realize suas atividades segundo as prevaisinões dasvalei s orçament áriasa. lei A Con it ui ção Federal prev ê expressamente 1 65entária qu e oanual. Pod erP Executi terá iciati para est abelecer do pstlano pl urianu al, adelei19de88diretrizes orçam entáriasem e aseu lei art. orçam ortant o,vo será sempre a parti r das previs ões d e receitas e das auto rizações de des pesas q ue a Admin ist ração P úb lica exercerá su a ativi dade financeira. P elo l ado das receitas, embora a arrec adação não es teja v in culada à l egis lação orçamentária com o o corre com a desp esa, o indicativo do seu volume é fundamental para uma boa gestão, até porque será a partir do montante financeiro de receitas prev is tas qu e se pod erão fixar as des pes as a serem reali zadas . Regi st re-se, d esd e já, qu e nem mesmo as receit as tri bu tári as est ão vincul adas às leis do orçamento, pois o p rincípio da anualidade tribut ária, que c ondi cionava a ar recadação do s t ributos a sua prev is ão anual no orçamento , não vig e mais no ord enamento ju ríd ico bras il eiro des de a Con st it ui ção de 1988 . Já pelo l ado d as desp esas, estas devem ser reali zadas de acordo com o q ue foi previs to e autorizado no o rçamento , sob p ena de se conf igurar um a conduta il ícita, pr evista no art. 315 do Códi go P enal, que ti pifica o ato de “ Dar às verbas ou rendas pú bl icas apl icação di vers a da estab eleci da em lei ”. O Cód ig o P enal ain da ti pi fica os crimes contra as finanças públicas no s 359-A a 359-H, para o art. 359-D, querelevante impõe aépena de ação reclusão, (um) a 4 II (quatro) quem “arts. ordenar despesa nãocom aut destaque orizada por lei”. Porém , mais a li mit previsdeta1no in ciso do art. anos, 167 dapara Cons ti tu ição Federal, que veda “ a realizaçã o de desp esas ou a assu nção de ob rigações di retas que ex cedam os crédit os o rçamentários ou adicio nais ”. Temos, também, o art. 15 da L ei de Respo ns abil idad e Fiscal, que cons idera como “ não aut orizada, irre gul ar ou lesi va ao patrim ôni o p úbl ico” a geraç ão de desp esas em desacordo com a lei.
Entretanto, assistimos a casos em que o princípio da legalidade orçamentária acaba sendo ponderado com outros pri ncí pi os de ig ual ou su peri or val or, dan do ens ejo ao seu afast ament o tó pi co, sempre de manei ra mot iv ada e em caso s específicos e excepcionais. Exemplo típico é o do administrador público que tem de realizar uma despesa sem dotação orçamentária por força de uma ordem judicial (p. ex., decisões judiciais para fornecer remédios ou atendimentos médicos). Seu ato deixará de ser ilícito desde que d emonst rada a impos sibi lidade de cond uta di versa . O princípio orçamentário da anualidade indica que o prazo de vigência da lei orçamentária será anual, devendo esta ser elaborada, votada e aprovada anualmente. Portanto, este princípio reflete a periodicidade do orçamento. Assim a Constituição Federal prevê expressamente que os orçamentos serão anuais (art. 165, III). Por sua vez, a Lei nº 4.320/1964 estabelece que o exercício financeiro coincidirá com o ano civil (art. 34) e que a Lei do Orçamento obedecerá, dentre outros princípios, ao da anualidade (art. 2º). O fundamento deste princípio é o de obrigar o Poder Executivo a rever anualmente a sua programação de pri ori dad es, ativ id ades e in ves ti ment os , além de p ermit ir ao Pod er Legis lat iv o co nt rol ar com maio r frequ ênci a esta ati vi dad e da Admin ist ração P úbl ica, o qu e garant e maior legi timid ade ao processo com o um tod o. Escl areça-se qu e o Princípio da Anualidade Orçamentária, que está em vigor, não se confunde com o extinto Princípio da Anualidade Tributária , que condicionava a arrecadação de tributos a sua prévia previsão no orçamento anual, já que em comum po ss uem apenas o prenome. Sobre este ass un to, import ante li ção nos oferece Hugo de Brito Machado : Este princípio [da anualidade tributária] vigorava na Constituição de 1946 (art. 141, § 34). Foi abolido pela Emenda Consti tucional nº 18 , de 1965, e re staurado pela Consti tui ção de 1 967 (art. 150, § 28). Com a Emenda nº 1, de 196 9, o princípi o foi mais uma vez abolido, e, não obstante seja excelente instrumento de fortalecimento do Poder Legislativo, não foi restabelecido pela Constituição de 1988. Pelo princípio da anualidade, nenhum tributo pode ser cobrado, em cada exercício, sem qu e esteja previs ta a sua cobrança no respecti vo orçamento . 11 Ocorre que, para lelamente ao o rçamento anual, deverá ser elaborado u m pl ano p lu rianual (d e quatro anos ), para estabelecer , de forma regio nali zada, as diretrizes, os ob jeti vo s e as metas da Adm ini st ração P úb li ca para as desp esas de capital e out ras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada (art. 165, I). Em face do instituto, importante referir o pri ncí pi o da anu ali dad e apenas à lei orçament ária anu al, ou , então , devemos dar-l he uma in terp retação não li teral , engl ob and o no seu conceito a plurianualidade e o valor democrático que representa pela necessidade periódica de revisão do plano de gestão do governo e a nece ssária apr ovaçã o p elo P oder Legisl ativo. Todavia, entende Re gis Fernandes de Oli veira 12 que “ tal pri ncí pi o hoj e está ultrap ass ado , porq ue, ao lado do orçament o anual , há o plu rian ual ”. O princ ípio orçamentário da unidade determin a que a lei o rçamentária seja um a só, reunin do to das as receitas e desp esas do Estado, a fim de permitir uma análise global, proporcionando um controle mais efetivo. Refere-se, portanto, à forma de um documento uno . Não obstante, a Constituição Federal de 1988 prevê a existência nesse documento de três partes específicas: 13 orçamento fiscal, de investimento e da seguridade social (§ 5º, art. 165). Assim, esclarece Ricardo Lobo Torres que “o pri ncí pi o d a unid ade já não si gn ifica a exis tên cia de um ún ico do cumento , mas a int egração fin alí st ica e a harmoni zação entre os diversos orçamentos”. Entretanto, surge o entendim ento de qu e esse princípio estaria e svaziado a par tir do texto cons tit ucional de 19 88, dando srcem a outro princípio, denominado princípio da totalidade orçamentária , segundo o qual admite-se a existência de orçamento s seto riais, desde qu e, ao final , eles se con sol id em nu m docu mento que po ssi bi li te ao gov erno ter um a visão g eral do conjunto das finanças públicas. 14 Segundo James Giacomoni, a concepção da totalidade orçamentária considera os múltiplos orçamentos elaborados de forma individual – fiscal, de investimentos e de seguridade social –, devendo ser, ao final, cons ol idad os, a fim de permiti r o conhecim ento d o desempenh o gl ob al das fin anças púb li cas. 15 O princípio orçamentário da universalidade indica que todos os valores, independentemente de sua espécie, natureza, pro cedên cia ou des ti nação , deverão es tar con ti do s no orçamento como send o u m pl ano fin ancei ro gl ob al. Ou sej a, o o rçament o deverá prever todas as receitas e despesas pelo seu valor total bruto, sem deduções ou exclusões, a fim de oferecer ao Poder Legislativo uma exata demonstração das despesas nele autorizadas. Sua previsão encontra-se não apenas no art. 2º, que expressamente impõ e o respeito ao prin cípi o, mas também nos arts. 4º e 6º da Lei nº 4 .320/ 19 64, qu e dis põem que “ a Lei de Orçamento deles compreenderá as despesas órgãos constarão do Governo centralizada, ou vedadas que, por intermédio se devamtodas realizar. Todas as próprias receitas dos e despesas da eLeidadeadministração Orçamento pelos seus totais, quaisq uer deduções” . O princípio da universalidade diferencia-se do princípio da unidade. Enquanto este se relaciona com a forma do docu mento , a univ ersalidad e refere-se ao cont eúdo do orçamento .
O princípio orçamentário da exclusividade veda que a lei orçamentária trate de qualquer outra matéria que não seja referente a receitas e desp esas. Diz o § 8º d o art. 165 da Cons ti tui ção que a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na pro ib ição a aut ori zação para abert ura de crédi to s su pl ement ares e con trat ação de op erações de crédi to , ain da qu e po r antecipação de rece it a, no s t ermos da lei. Ass im, a lei do orçamento anual deverá se prestar, apenas e ex clus iv amente, para prever a s receitas e aut orizar as desp esas do Estado. A fun ção dess e prin cípi o é meramente p ragmática, no s enti do de se i mpos sib il it ar a inclu são n a lei o rçamentária de m atérias estranhas às receitas e despesas, que muitas vezes acabavam sendo inseridas por manobras políticas para se implementarem prát icas po pu li st as ou para atender a pres sõ es do pod er. A in clu são des ses ass un to s estran ho s no orçament o, prát ica que não era exclus ivamente brasi leira, era comumente conh ecida po r “ caudas o rçamentárias” ou , na expressão usad a por Rui Barbos a, “ orçamentos rabilong os”. O princípio orçamentário da programação reve la o atribu to de ins trumento d e gestão que o orçamento p ossu i, devendo apresentar programaticamente o plano de ação do governo para o período a que se refere, integrando, de modo harmônico, as prev is ões da lei orçament ária, da lei do pl ano pl uri anu al e da lei de di retri zes orçamentári as. Es te pri ncí pi o, também denominado de princípio do planejamento , revela as diretrizes, metas e prioridades da Administração Pública, inclusive os pro gramas de du ração cont in uad a. Este princípi o decorr e das disp osições in troduzidas há m ais de 50 anos pela Lei nº 4.320/ 1964 , uma vez que apre sentou ao Brasil o modelo orçamentário de orçamento-programa 16 – s urgido nos Est ados Un idos , na dé cada de 1950 , com o no me de Planning-Programming-Budgeting System – PPBS –, que contempla, além das informações financeiras sobre as receitas e despesas, os programas de ação do Estado, pela identificação dos projetos, planos, objetivos e metas, fundamental para o pl anej ament o go vern ament al.17 No orçamento-programa se relacionam os meios e recursos em função de objetivos e metas específicos a se atin gi rem num perío do determin ado. P or ele é pos sí vel i dent ificar, segmentadamente, os gast os com cada um dos pro jet os e seus cust os , permit in do -se realizar, ao fin al, o cont rol e quant o à efici ênci a do p lan ejamento . Já o mod elo de orçament o tradicional, anterior à Lei nº 4.320/1964, limitava-se a uma mera relação das receitas e fixação das despesas, e o seu controle vi sava apenas avaliar a prob id ade dos agent es púb li cos e a legali dade no cum primento d o orçamento . Segundo James Giacomoni, 18 do orçamento-programa constam os seguintes elementos essenciais: a) os objetivos e pro pó si to s p erseg ui do s p ela i ns ti tu ição e para cuja co ns ecução são ut il izad os os recurs os orçamentári os ; b ) os pro gramas, isto é, os instrumentos de integração dos esforços governamentais no sentido da concretização dos objetivos; c) os custos dos pro gramas medi do s p or meio d a id ent ificação d os meio s o u i ns umos (p ess oal , materi al, equi pamento s, servi ços etc.) necess ário s para a ob ten ção do s resu lt ado s; e d) medi das de des empen ho com a fin ali dad e de medi r as reali zações (pro du to fin al) e os esforços d espend ido s na execução dos prog ramas. Esteosautor traça interessante comparação. : 1)si ção o processo orçamentário dos são orçamento tradicional pro cess de plan ejamento e programação; 2) aNo alocação de recursos vi sa à aqui de meio s; 3) as deci sõéesdissociado orçament árias tomadas tendo em vista as necessidades das unidades organizacionais; 4) na elaboração do orçamento são consideradas as necessidades financeiras das unidades organizacionais; 5) a estrutura do orçamento dá ênfase aos aspectos contábeis de gestão; 6) principais critérios classificatórios: unidades administrativas e elementos; 7) inexistem sistemas de acompanhamento e medição do trabalho, assim como dos resultados; 8) o controle visa avaliar a honestidade dos agentes governamentais e a legali dade no cumprimento do orçamento . Por s ua vez, no orçamento-programa : 1 ) o orçamento é o elo en tre o pl anejamento e as funções executivas da organização; 2) a alocação de recursos visa à consecução de objetivos e metas; 3) as decisões orçamentárias são to madas com base em avaliações e análi ses t écnicas das alt ernativas p os sív eis; 4) na elabo ração do orçamento são considerados todos os custos dos programas, inclusive os que extrapolam o exercício; 5) a estrutura do orçamento está voltada para os aspectos administrativos e de planejamento; 6) principal critério de classificação: funcional-programático; 7) ut ili zação sis temática de indi cadores e padrões de m edição do t rabalho e dos resul tado s; 8 ) o control e visa avaliar a eficiência, a eficácia e a efetividade das ações governamentais. 19 O princ ípio orçamentário da não vinculação de receitas impede a vinculação do produto da arrecadação dos impostos a uma desti nação específ ica, seja para uma despesa, um órgão o u u m fund o. O seu o bj etiv o é permit ir qu e o Es tado tenh a lib erdade e flexibilidade para aplicar os recursos dessa espécie de receita pública onde for mais conveniente e necessário, sem estar adst rito a uma despesa previam ente vi ncul ada, garantin do -se, assi m, o custeio das des pesas q ue se forem reali zando ao l on go d o exercício fin anceiro, inclu siv e as urgent es, imprevis tas o u extraordi nárias. Evi ta-se, ademais, a criaç ão de i mpo sto s esp ecíficos
para atend er a determinad os in teres ses po lí ti cos qu e demand am fin anci ament o próp rio . Existem, porém, diversas exc eções a esse princíp io . O texto do in ciso IV do art. 167 d a Const itu ição Federa l d e 198 8, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, excepciona a não vinculação aos casos da repartição do produto da arrecadação dos impostos, da destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para a realização de atividades da administração tributária, e da prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita. O § 2º do art. 198 da Constituição traz a exceção para a aplicação anual de recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde (dispositivo regulamentado pela LC nº 141/2012). Por sua vez, o parág rafo ún ico do art. 204 facul ta a vin cul ação d e certo percentu al das receit as tri bu tári as (o qu e incl ui receita de impo st os ) a pro grama de apoi o à incl us ão e promoção so cial , pro ib in do , ent retan to , a apli cação des ses recurs os no pag ament o de des pes as com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida ou de qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. Já o art. 212, determina a aplicação de percentual mínimo da arrecadação de impostos na manutençã o e desenvol vimento d o ensi no. Quando a Emenda Constit ucional n º 01/ 1994 criou o Fund o Social de Em ergência, para determinad o perío do , fixou a vin cul ação ao referid o fun do de parcela do Impo st o de Renda, do Impos to Territ ori al Rural, do Impo st o so bre Operaç ões Financeiras e de 20% de todo s os d emais impo st os d a União. Importante esclarecer que o princípio da não vinculação se refere apenas aos impostos e não se aplica às taxas e às contribuições, tributos cujo produto da sua arrecadação têm, por sua própria natureza, destinação específica previamente det ermin ada em lei . No ent ant o, ain da qu e as con tri bu içõ es sej am trib ut os nat ural ment e vi ncu lad os , a Emenda Con st it uci on al nº 27 /2 00 0 introd uziu ao Ato das Dispo sições Constit ucionais Tr ansitó rias o a rt. 76, que institu i a DRU – Desv inculação de Recur so s da União (impostos e contribuições), na base de 20% da respectiva arrecadação, que acabou sendo prorrogada por emendas consti tucionais post eriores. Hoje, c om fundamento n as altera ções introd uzidas pela Em enda Consti tucion al nº 9 3/20 16, que alterou o art. 76 do ADCT e introduziu os arts. 76-A e 76-B, as desvinculações de receitas se aplicam à União (DRU), aos Estado s e Dis trito Federal (DRE) e aos Município s (DRM) , passando a ser de 30% até 31. 12.2023 . Vozes di versas censu raram, na época, a EC nº 27 /2 000 no que s e refere ao comando de desv in culação das receitas das contribui ções sociais, um a vez que sup ostamente viol aria a naturez a do tribut o. 20 Isso p orqu e a dest in ação da arrecadação seria uma condicionante d a sua legiti midade, dec orrente da leitu ra do art. 149 da Consti tuição ao di spor qu e as contribuições s ociais serão util izada s “ como inst rumento de sua atuaç ão nas respectivas área s”. Noutras p alavr as, as con tribui ções sociais, di ferentemente do s i mpo st os, po ssu iriam dest inação esp ecífica, e a DRU d esnatu raria aquel a parcela -src in ariamente de 2 0% e, hoje, na base de 30%, do tributo arrecadado, que estaria desvinculada da respectiva destinação social, incorrendo em possível inconstitucionalidade. Não con cord amos com a crít ica, poi s, a nos so ver, não é a dest in ação d o p rod ut o d a arrecadação qu e caracteriza um trib ut o, mas sim a sua finalidade, conforme dispõe o art. 4º do Código Tributário Nacional. Entendemos que, se há algum ques ti onamento em relação à DRU, este n ão estaria em qu alqu er mácula no pl ano d a natureza juríd ica do trib ut o, mas si m nu ma po ss ív el vi ol ação ao pri ncí pi o do Federal is mo Fis cal, po is , com a DRU , hav eria um pro cess o de cent rali zação de po der fin anceiro em mãos d a Uni ão. 21 Nes se sen ti do , expli ca José Marcos Do min gu es22 que “ o Federali smo Fis cal é uma técnica que vis a garant ir o melho r atendi mento ao Bem Comum, e ness a medid a é in stru mento de o rdenação das fin anças pú bli cas de mold e a ensejar a realização do federalismo político”, e a EC nº 27/2000, ao instituir a DRU, viria exatamente retirar dos entes federativos parcela de recursos necessários p ara reali zar su as atribui ções, passando -os às mãos da Uni ão. 23 O princípio orçamentário da limitação condiciona a realização de despesas e a utilização de créditos ao montante prev is to no orçamento . Decorre do art. 167 da Co ns ti tu ição Federal, que veda o in íci o de p rog ramas ou pro jet os não in clu íd os na lei orçamentária anual, a rea li zação de d espesas ou a assun ção de ob rigações d iretas q ue excedam os crédi to s o rçamentários ou adi cion ais, a realização de op erações de cré di tos que excedam o mon tant e das desp esas de capital (ressalv adas as auto rizadas mediant e crédi to s s upl ementares ou especiais com final idad e precisa), a abertu ra de crédit o s up lementar ou especial s em prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes, a transposição, o remanejamento ou a transferência de recurso s d e uma categoria de pro gramação p ara outra ou de um órgão p ara outro, sem prévia aut orização legis lati va, a concessão ou utilização de créditos ilimitados, a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da segu ridade so cial para sup rir necess idad e ou cob rir déficit de empresas, fund ações e fun dos . Há, também, sua previsão no § 1º do art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, que determina a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a P agar.
O princ ípio orçamentário da publicidade determin a que, como l ei emanada do P oder Legi sl ativ o, o o rçamento deverá ser divulgado através dos meios oficiais de comunicação, inclusive devendo ser publicado em Diário Oficial (art. 166, § 7º, CF/1988). O art. 48 da LC nº 101/2000 fala, também, em divulgação por meios eletrônicos. A finalidade desse princípio, po rtan to , é permiti r que todo cid adão ten ha acesso ao seu cont eúd o. Esse princípio acaba sendo confundido com o da transparência, a seguir exposto. Entretanto, entendemos que o princípio da publicidade se refere à divulgação do orçamento pelos meios oficiais, para garantir a todos o livre acesso ao seu teor, enqua nto o princípio da transparência relaciona-se ao seu conteúdo, para evitar previsões obscuras, despesas camufladas, renúncias f iscais d uv ido sas, que pos sam ensejar manob ras pelos exe cuto res para atender a in teresses di versos . Mas não é apenas o orçamento que deverá ser publicado, já que a Constituição e a Lei de Responsabilidade Fiscal determinam a ampla divulgação de um relatório sobre a sua execução, permitindo um efetivo controle social. Nesse sentido, estabelece o § relat 3º doóriart. 165 mid da Constituição queorçament o Poderária, Executivo trinta dias de/2cada bi mest re, um o resu o da execução e s erá publicará, compos to ,até como prev ê oapós art. o52encerramento da LC n º 101 00 0, d e: I – um bal anço orçament ário , que esp ecificará, por categ ori a eco nô mica, a) as receit as po r font e, informand o as reali zadas e a real izar, bem como a prev is ão atu ali zada; b) des pes as po r gru po de nat ureza, di scri min and o a do tação para o exercício , a des pes a li qui dada e o sald o; II – demon strati vos da execução d as: a) rec eitas, por categori a econô mica e font e, especificando a previsão in icial, a previs ão atu alizada para o exe rcício, a rec eita realizada no bi mestre, a r ealizada no exercício e a previsão a realizar; b ) despesas, por categoria econômica e grupo de natureza da despesa, discriminando dotação inicial, dotação para o exercício, desp esas empenh ada e liq ui dada, no b imestre e no exer cício; c) despesas, po r função e s ub fun ção. O princípio orçamentário da tecnicidade impõe ao orçamento características que permitam ao usuário sua ampla compreensão, resumindo-se em: I – uniformidade ou padronização na aprese ntaçã o dos seus dados, poss ibil itando ao us uário realizar comparações e análises; II – clareza na evidenciação do seu conteúdo; III – especificação na classificação e na designação das suas informações, preconizando a identificação de todas as rubricas de receitas e despesas, apresentando-as de maneira analít ica e det alhada. O princípio orçamentário da transparência obriga não somente a ampla divulgação do orçamento, mas principalmente que as previsões orçamentárias, tanto de receitas, despesas, renúncias ou programas, sejam dispostas de maneira facilmente compreensív el para tod os , não apenas p ara o seu exe cuto r, como t ambém para o cidad ão in teressado, e, inclu siv e, para os órgãos de con trol e e fis calização. Pretende, principalmente, coibir a existência de despesas obscuras ou a inclusão de verbas, programas, projetos ou ben efíci os fis cais imprecis os ou in expli cávei s qu e, po r falt a de clareza ou tran sp arênci a, po ss am in du zir a erro ou serem manipulado s para a tender a objetivos diversos d os o riginalm ente pre vis tos e aprovados . Neste senti do, o § 6 º do art. 165 da Cons ti tui ção Federal diz que o p rojeto d e lei orçamentária será acompanh ado de demons trativ o region alizado d o efeito , sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. Est e princíp io v is a também coib ir a denom inad a “ cont abil id ade criati va” no orçam ento p úbl ico, em qu e manob ras fis cais ilegítimas e de legalidade duvidosa acabam sendo utilizadas pelo gestor público para maquiar os resultados financeiros e metas fiscais . Uma destas manob ras ficou pop ularmente conh ecida por “ pedaladas f is cais”, um dos fun damento s d o p rocesso de impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff no ano de 2016, procedimento fiscal que se baseava na postergação mensal do repasse, para certos bancos públicos, de recursos financeiros destinados ao atendimento de programas sociais e previdenciários (bol sa famíli a, abon os , pensõ es, aposent adorias etc.), gerando ao Go verno, com o b enefício , um temporário aumento no sup erávit pri mário das con tas pú bl icas e uma aparente maio r capacidad e de cumprimento das metas fis cais 24 . O princípio da sinceridade orçamentária vis a coibi r os orçamento s cons id erados “ peças de ficção”, que acabam send o reali zados em desacordo com a reali dade econô mica e so cial, com base em receitas “ su perinfladas” e d espesas inexequív eis, motiv ados por fins eleitoreir os. Fund a-se nos p rincíp io s d a moralid ade, da legali dade, da transparência e do p lanejamento orçamentário, no id eal de boa-f é daqueles que elaboram, aprovam e executam o orçamento público para com a sociedade, a qual acaba tendo suas expectativas frust radas di ante d e promessas orçamentárias n ão realizadas. No ju lg ament o da AD I nº 4.663 (15 .10.2014 ), o Min is tro Marco Au réli o Mell o cheg a a afirmar em seu vo to , em tom de crítica à não exequi bi lid ade do orçamento , que: “ A lei orçamentária ganha, então, c ont orno s do faz de conta . Faz de conta qu e a Casa do P ovo aprova c ertas desti naçõe s d e recursos, visando as pol íticas pú blicas, sendo qu e o Executivo tudo pode, sem dizer a razão”. A doutrina francesa 25 acolhe este princípio -
le principe de sinc érit é budg étaire -, tanto com uma dimensão jurídica como
po lí ti ca, com a fin ali dad e de to rnar o orçamento realista , tanto na previ são de rece it as quant o na fixação de despesas. O princíp io orçamen tário do equilíbrio f iscal recomenda que para toda despesa haja uma receita a financiá-la, a fim de evitar o surgimento de déficits orçamentários crescentes ou descontrolados, que possam prejudicar as contas públicas presentes e fut uras. O equilíbrio fiscal representa a verdadeira estabilidade financeira e é um dos pilares do crescimento sustentado do Estado. Isso porq ue, antes d e ser mera equ ação fin anceira em qu e se b us ca uma ig uald ade nu mérica ou u m “ empate” entre rece it as e despesas, esse princípio deve ser encarado como um conjunto de parâmetros que confiram às contas públicas a necessária e in dis pens ável estabi li dade, a fim de permit ir ao Est ado a reali zação das su as fin alid ades. 26 A sua previsão legal encontra-se no § 1º do art. 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece a ação planejada e transparente para a prevenção de riscos e a correção de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento dede metas de resultados entredareceitas e despesas obediência e condições no queoperações tange à renúncia de receita, geração despesas com pessoal, seguridade social ee aoutras, dívidasa limites consolidada e mobiliária, de crédito, in clus ive p or antecipação de rece it a, concessão d e garant ia e ins crição em Restos a Pagar. Com ig ual s enti do , o art. 4º, incis o I, alínea a , da mesma LC nº 10 1/2 000 , determina qu e a lei de diretrizes orçam entárias di sp onh a sob re o equil íbri o ent re receit as e despesas. Embora previsto o equilíbrio fiscal na legislação infraconstitucional acima citada, a Constituição Federal de 1988 já não 27 apresenta esse princípio de forma expressa, como era previsto na Carta de 1967 (art. 66, § 3º). Se, por um lado, a ideia de equilíbrio fiscal é importante para limitar gastos excessivos e desnecessários e coibir gestões irresponsáveis, por outro, a razão de a Constituição já não contemplar esse princípio é não engessar a função regulatória do orçamento na economia. Isso porque se diz que, em períodos de recessão, se faz necessário o amplo investimento do Estado na economia, em infraestrutura, em empregos e demais áreas relevantes para a sociedade. Portanto, dependendo das circunstâncias da conjuntura econômica, o Estado precisará gastar mais ou menos, e esse instrumento de desenvolvimento econômico não se pode submeter a regras rígi das, sob p ena de esvaziar essa r elevante fun ção regul atória e desenvol vimenti st a. José Afons o da Silva 28 expl ica que a Constituição não contempla o princípio do equilíbrio orçamentário, pelo que até se pode dizer, hoje, que ele desapareceu. De fato, desde a grande depressão de 1929, a tese do orçamento anualmente equilibrado passou a sofrer vigorosa contestação, até po rqu e se concl ui u q ue co ns egu ir o equ il íb rio anu al s e afig urav a coi sa i mpo ss ív el, e porq ue as pi rar a ter niv elad o o orçamento anualmente, tanto nos anos bons como nos anos maus, srcinaria grandes flutuações nos programas governamentais de gastos, seguid as de v ariaçõe s muitas vezes perturba doras nas alíquot as do s tributo s, agra vando as flut uaçõe s d a ativid ade econômica pri vad a, com to das as impli cações . A do ut rin a mod erna con cebeu ou tro s pri ncí pi os , com fun damento na anál is e do s cicl os econômicos, firmando a premissa básica de que não é a economia que deve equilibrar o orçamento, mas o orçamento que deve equi li brar a econo mia. 29
arece Marcos Juruenao Vill ela Souprincípio, to qu erazão não s eria d eixar para a Cinfraconstitucional, ons ti tui ção Feder al, a serEscl permanente, cristalizar referido pelarazoável qual coube à norma a como saber,naorma Lei que de t ende Respo nsabili dade Fisca l n a Gestão Fiscal – Lei Com plementar nº 101/ 2000 –, a busca do equilí brio fiscal. Entendemos que a ideia de manter um equilíbrio fiscal, com o balanceamento entre as receitas e as despesas públicas, é essencial dentro de um sistema financeiro pautado pela responsabilidade. Não observar essa pretensão seria permitir a volta de gov ernantes i rresp ons áveis qu e imprimem di nhei ro qu ando precisam, gastand o d e forma ili mit ada e deso rdenadamente, sem se preo cup ar com o int eress e públ ico . Esse tip o de condu ta gera inflação e outro s efeit os maléficos na econo mia int erna e preju di ca a ins erção, a participação e o relacion amento do país na econom ia mund ial.
10.2.
AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS
A Cons ti tui ção Federal de 1988 i ns ti tui u no s is tema orçamentário b rasileiro u ma est rutu ra de leis o rçamentárias qu e devem ser elaboradas, aprov adas e exe cutadas de forma in tegrada e harm ôn ica, permiti nd o o pl anejamento e a reali zação d as ati vid ades finan ceiras do E stad o no curto , médio e lo ngo prazos, par a todo s os P od eres, nos t rês níveis da federação. Em face da simetria das normas constitucionais , as disposições orçamentárias estabelecidas no texto constitucional aplicam-se, também, aos orçamentos estaduais, municipais e do Distrito Federal. Nesse sentido, diz o art. 25 da Constituição Federal q ue “ os Estados organizam -se e re gem-se pelas Consti tui ções e leis q ue adotare m, observados o s p rincípios desta
Cons ti tui ção”. No mesmo s enti do, afirma o art. 29 qu e
o Município reger- se-á por lei orgânica, v otada em doi s turno s, com o in terstício mínimo de dez dias, e aprov ada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulga rá, atendidos os pri ncípios estabelec idos nesta Constit uição, na Constituição d o respectivo Estado e os seguintes preceitos. ... E, fin almente, o ar t. 32 prevê que “ o Di stri to Federal, vedada su a divi são em Muni cípi os , reger-se-á po r lei orgâni ca, vot ada em do is t urno s com in terstí cio mín imo de d ez dias, e aprovada po r doi s terços d a Câmara Legi sl ativ a, qu e a promul gará, atendidos os princíp ios estabelec ido s nesta Consti tuição”. Deter mina o art. 165 da Consti tuição que leis de iniciativ a do P oder Ex ecuti vo estabelece rão: I – o plano p lurianual; II – as diretrizes orçamentárias; III – os orçamentos anuais. O primeiro seria um planejamento estratégico de longo prazo. O segu ndo , um pl anejamento operacional de curto prazo. E o t erceiro, a concretizaç ão do s p lanejamento s em uma lei d e realização. O Plano Plurianual é responsável pelo planejamento estratégico das ações estatais no longo prazo, influenciando a elaboração da lei de di retrizes orçam entárias (pl anejamento operacional) e d a lei o rçamentária anual (execução). Po r iss o, tratase de um a lei de qu atro anos d e duraç ão, iniciando s ua vig ência no segun do ano do mandato presidencial e ence rrando n o fim do primeiro ano do mandato segu int e (§ 2º, art. 35, AD CT). Mas ressalv e-se que, por s er uma lei d e programação d e gov erno, o pl ano pl uri anu al dep end erá, ess enci almente, das lei s orçament árias anu ais , as qu ais dev erão con creti zar as po lí ti cas nel e prev is tas . Diz o § 1 º do art. 165 da Const itui ção q ue a lei q ue ins titu ir o plano plurianual est abele cerá, de forma region aliza da, as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relat iv as aos pro gramas de duração con ti nu ada. A ci tad a norma se refere, em pri meiro lu gar, às des pes as de capi tal , que 30 incluem os investimentos, as inversões financeiras e as transferências de capital. Logo depois, alude aos programas de duração conti nu ada, entend ido s como aqu eles cujo prazo de duração ult rapasse um exercício finan ceiro. Como se vê, trata-se de uma lei formal, cujo objeto é, essencialmente, a programação global de longo prazo para uma integração nacional, voltada ao desenvolvimento nacional e regional. Em se tratando da União, a Constituição Federal estabelece a articulação d a su a ação em um mesmo compl exo g eoeconôm ico e so cial, vis ando o d esenvo lv imento e a redução das desigualdades regionais (art. 43, CF/1988). E os planos e programas nacionais, regionais e setoriais serão elaborados em consonância com o p lano p lurianual (§ 4 º, art. 165, CF /19 88). Essa característica do plano plurianual de ser uma programação de longo prazo impõe a regra constitucional de que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano pl uri anu al, ou sem lei qu e autori ze a incl us ão, so b pena de crime de resp on sab il id ade (§ 1 º, art. 167, CF/1 98 8). A Lei de Diretr izes Orçam entária s , também de natureza formal, tem o seu conteúdo voltado ao planejamento operacional do governo. Assim, enquanto a lei do plano plurianual refere-se ao planejamento estratégico de longo prazo, a lei de diretrizes orçamentárias apresenta o planejamento operacional de curto prazo, para o período de um ano, influenciando diretamente a 31
elaboração da l ei o rçamentária anu al. Esta lei norteia e conduz a elaboração da lei orçamentária anual, devendo o seu projeto ser encaminhado ao Poder Legisl ativo até o di a 15 de abril, par a viger no exercício financeir o s eguinte. Estabelece o § 2º do art. 165 da Constit uição que
a lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de omento. Do referido dispositivo, destacamos suas seguintes funções: a) estabelecer as metas e prioridades da administração para o ano seguinte, conforme constar do plano plurianual, de maneira a indicar a política fiscal que integrará o orçamento anual; b) dispor despesasn de capital para o exercício financeiro orientar a elaboração da cadação lei orçamentária anual; d) tratarsobre das as alterações a legi sl ação t ribu tária, uma vez qu e asubsequente; sua v ariaçãoc)afetará diretam ente a arre de receitas p úbl icas; e) estabelecer a polí ti ca de apli cação das agências f in anceiras o ficiais de fomento . Segund o Ricardo Lo bo Torres, a lei d e di retrizes orçam entárias “ é, em suma, um pl ano prévio , fun dado em cons id erações econômicas e sociais, para a ulterior elaboração da proposta orçamentária no Executivo, do Legislativo, do Judiciário e do
Ministér io Púb lico” .32 A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) acrescentou outras funções à lei de diretrizes orçamentárias. O seu art. 4º est abeleceu q ue a referida lei irá di spo r, também, sob re: a) equil íb rio en tre receitas e desp esas; b) critérios e forma de li mit ação de empenh o; c) normas relativas ao con trol e de cust os e à avaliação dos resul tado s do s prog ramas finan ciados co m recurso s do s orçamento s; d ) demais con diçõ es e exigên cias para transf erências d e recursos a entid ades pú bl icas e privadas . Ademais, a Lei de Respo ns abil id ade Fiscal determ in ou, no seu art. 4º, a e labo ração de do is anexos que d everão acompanh ar a lei de di retrizes orça mentárias: o An exo d e Metas Fis cais e o An exo de Ris cos Fis cais. No Anexo de Metas Fiscais serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes (§ 1º). Esse anexo conterá, também: I – avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior; II – demonstrativo metas anuais, nos instruído com memória e metodologia de cálculo que justifiquem os com resultados pretendidos, comparando-asdas com as fixadas três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas as premissas e os objetivos da política econômica nacional; III – evolução do patrimônio líquido, também nos últimos três exercícios, destacando a srcem e a aplicação dos recursos obtidos com a alienação de ativos; IV – avaliação da situação financeira e atuarial: a) dos regimes geral de previdência social e próprio dos servidores públicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador; b) dos demais fundos públicos e programas estatais de natureza atuarial; V – demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expans ão das desp esas ob rigató rias de caráter c on ti nuad o (§ 2 º). Já o Anexo de Riscos Fiscais será o docum ento on de serã o avaliados o s passi vos conting entes e outros riscos capazes de afetar as con tas púb li cas, informando as p rovi dências a serem to madas, caso s e concretizem (§ 3 º). A Lei Orç amentária Anual destin a-se a possi bili tar a execução dos p lanejamentos cons tantes na lei do plano p lurianual e na lei de diretrizes orçamentárias, e engloba: I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da adm ini straç ão direta e indireta, inclus ive fundações ins titu ídas e m antidas p elo P oder Pú blico; II – o orçamento de investimento das empresas em qu e a União, di reta ou in diretamente, detenha a m aioria do capital s ocial com di reito a vo to; III – o orçamento da seguridade social , abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou
indi reta, bem como o s fundo s e fundações ins tit uído s e mantido s p elo P oder P úbli co (§ 5º, art. 165 , CF/1988 ). Trata-se de uma lei anual, cujo proj eto dev e ser encamin hado ao P oder Legi slat ivo até 31 de agos to d e cada ano, par a viger no exercício fin anceiro segui nt e. É o docum ento bási co e fund amental p ara a realização da ati vid ade finan ceira do Es tado . Nela, temos a previs ão de t od as as receitas públicas e a fixação de todas as despesas públicas, para os três Poderes, seus órgãos, fundos e entidades da administração direta e indireta, inclusive as fundações públicas, e também todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão. Portanto, tudo referente a receitas e despesas constará da lei orçamentária anual. Estabelece o § 6º do art. 165 da Constituição que o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natu reza finan ceira, tribu tária e credití cia. Isso porq ue, sempre qu e hou ver uma renúncia f is cal, ela deverá ser com pens ada com aumento de receita ou redução de despes as. Por sua vez, o art. 5º da Lei de Responsabilidade Fiscal prevê que o projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, deverá conter em anexo demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do Anexo de Metas Fiscais, bem como demonstrativo dos efeitos de renúncias fiscais, e as medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obri gató rias de car áter cont in uado , in clui nd o previs ão de reserva de c on ti ngên cia, cuja forma de util ização e mont ante, defin ido com base na receita corre nt e líq uid a, serão estab elecidos na lei de di retrizes o rçamentárias, para c us tear pagamento s i mprevis tos .
10.3.
PROCESSO LEGISLATIVO DAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS
Ass im como a Cons ti tu ição Federa l d e 198 8 apresenta as es pécies de l eis o rçamentárias, suas f un ções e car acterís ti cas, ela também indica o rito que deverá ser seguido para a sua elaboração, votação e aprovação. Por razões óbvias, a Carta Magna discorre sobre as leis orçamentárias apenas no âmbito federal. Mas devido ao princípio da simetria das normas constitucionais, suas previsões deverão ser seguidas nas esferas estadual, municipal e distrital. Portanto, onde encontramos referência ao Presidente da República ou ao Chefe do Poder Executivo, devemos estender a regra aos Go vernadores e P refeito s. Do mesmo modo , onde est iv er previst o Con gresso Nacion al, Senado Federal ou Câmara dos
Depu tado s, teremos, po r extens ão, as Ass embl eias Legi sl ativ as, Câmaras Mun icip ais e Câmara Legisl ativ a. O art. 165 da Const it uição prevê que as leis orçam entárias serão elaboradas por ini cia tiva do Poder Executivo . Este Poder tem o dever – iniciativa vinculada – de elaborar os projetos das leis orçamentárias, recebendo previamente as pro po st as do s demais P od eres e órgão s para compati bi li zação e uni ficação , tud o con forme estip ul ado con ju nt ament e na lei de di retrizes orçamentárias. Por sua vez, o art. 84 da Constituição estabelece que, no caso da União, competirá privativamente ao Presidente da República enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçament o (i nci so XXIII). De fato, o processo de elabo ração d o orçamento púb lico em ní vel federal se i ni cia efetiv amente n a Secretaria d e Orçamento Federal, 33que, após divulgar as regras gerais do orçamento, coordenará o sistema orçamentário da União, em conjunto com os demais órgãos–dos três Poderes.a O projeto lei orçamentária será considerado elaborado em conformidade a lei dos de diretrizes orçamentárias compreendendo fixação dosdeobjetivos para o período –, bem como comcom o cálculo recursos 34 humanos , materiais e finan ceiros necessários à su a execução. Junt amente com o p rojeto , o P resident e da Repúbl ica deverá e ncamin har mensagem cont endo expo si ção circunst anciada da situação econômico-financeira, documentada com a demonstração da dívida fundada e flutuante, saldos de créditos especiais, restos a pagar e outros compromissos financeiros exigíveis, bem como uma exposição e justificação da política econômica e finan ceira do Go verno e, fin almente, uma jus ti ficação d as receit as e desp esas (art. 22 da L ei nº 4 .320/ 19 64). Essa iniciativa para elaborar os projetos das leis orçamentárias não é igual às demais que conferem a iniciativa para propor um proj eto d e lei, poi s n ão se t rata de uma faculdade con ferida a seu t itu lar, mas si m de um dever. Po r iss o, dizemos qu e o P oder Executivo possui uma iniciativa vinculada de propor os projetos de leis orçamentárias, devendo encaminhá-las ao Poder Legisl ativo no prazo le gal. Enquanto não for promulgada a lei complementar para estabelecer, dentre outras normas gerais orçamentárias, os prazos para su a elabo ração e encamin hamento ao P od er Legi sl ati vo , conforme prevê o § 9º do art. 1 65 Con st it ui ção Federal de 19 88 , aplica-se o disposto no art. 35 do ADCT, o qual define que: I – o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do pri meiro exercício fin ancei ro do mand ato pres id enci al su bs equ ent e, será encamin had o até qu atro meses ant es do encerrament o do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa; II – o projeto de lei de di retrizes o rçamentárias s erá encamin hado até oi to meses e meio an tes d o encerra mento do exercício finan ceiro e devo lvi do para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa; III – o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa. E caso não receba a proposta orçamentária no prazo fixado, o Poder Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente (art. 32, Lei nº 4.320/1964). Apó s encamin har os pro jeto s de lei s orçamentárias, é per mit ido ao P resident e da Repú bl ica enviar mensagem ao Cong resso Naci on al para pro po r modi ficação no s pro jet os enq uan to não in ici ada a v ot ação, na Comiss ão mis ta, da part e cu ja alt eração é pro po st a (§ 5º, art. 166, CF/1 98 8). Regularmente elaborados pelo Executivo, os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum (art. 166, CF/1988). A partir desse momento, a competência para dar seguimento à criação das leis orçamentárias passa a ser do Poder Legi sl ativ o. É a concretização da particip ação po pu lar no orçamento , através dos s eus representantes eleit os . O p rocesso de análise e vo tação d os projetos orçamentár ios será realizado ao long o d o p razo previsto em lei, que se in icia após o encaminhamento pelo Poder Executivo ao Legislativo, e deverá terminar, preferencialmente, logo antes do início do exercício fin anceiro em qu e vig erão as leis orçamentárias d evid amente aprov adas, quand o ent ão serão exe cutadas. A apreciação d os proj etos ficará a cargo d a Comissão Mista permanente de Senadores e Deputados a que alude o § 1º do art. 166 da Const itui ção Feder al. A Resolu ção nº 01/2 006 do Con gresso N acional di sp õe sob re a referida comis são, que foi d enomin ada Comi ssão Mista d e Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização – CMO , composta de 40 (quarenta) membros titulares, sendo 30 (trinta) Deputados Federais e 10 (dez) Senadores, com igual número de suplentes. A Comissão Mista possui quatro comitês permanent es, ass im dis tri bu íd os : I – Comitê de Avali ação, Fis cali zação e Con tro le da Execução Orçamentári a; II – Comitê de Avaliação da Receita; III – Comitê de Avaliação das Informações sobre Obras e Serviços com Indícios de Irregularidades Graves; IV – Comitê de Exame da Admissibilidade de Emendas. A Comissão Mista tem por competência emitir parecer e
deliberar sobre: I – projetos de lei relativos ao plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual e créditos adicionais, assim como so bre as contas d os Chefes do P oder Ex ecuti vo, as dos P resid entes dos órgãos dos Po deres Legis lativo e Judi ciário e do Chef e do Mini stério P úb lico , bem como do Tribu nal d e Con tas; II – pl anos e prog ramas nacion ais, regio nais e setoriais; III – documentos pertinentes ao acompanhamento e fiscalização da execução orçamentária e financeira e da gestão fiscal. Durante a análise e apreciação dos projetos, será possível aos congressistas oferecerem emendas aos projetos de leis orçamentárias , que serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pel o P len ário das du as Casas do Cong ress o Nacio nal . A emend a parl amentar , que pode ser apresentada individual ou coletivamente (comissões ou bancadas), nas palavras de Ana Carla Bliacheriene, 35 “ é ins trumento d o q ual se s ervem os membros d o P oder Legisl ativo para inter ferir no conteúdo material dos projetos de lei que não sejam de sua autoria. Por meio deste instrumento, incluem, alteram ou suprimem pro po si ções ”. As emendas parlamentares podem ser classificadas da seguinte maneira: I – quanto ao autor: a) emenda individual : apresentada po r qualq uer parlamentar ind iv idu almente (81 s enadores e 513 depu tado s federais), no l imit e de até 25 emendas n o seu mandato; b) emenda coletiva : apresentada por bancadas estaduais, de interesse de cada unidade da federação, ou por comissões permanentes, de caráter institucional e de interesse nacional; c) emenda de relator : apresentada para corrigir erros e omis sõ es de o rdem técnica ou legal; recompor, to tal o u p arcialmente, dot ações cance ladas, li mit ada a recompos ição ao m ont ante srcinalmente proposto no projeto; atender às especificações dos Pareceres Preliminares; II – quanto ao objeto: a) emenda à receita : é a que tem por finalidade alteração da estimativa da receita, devido a sua reestimativa por variações positivas ou negativas, ou p or renúncia de re ceitas; b) emenda à despesa : po de ser de remanejamento , que propõe acréscimo ou inclusão de dotações com a anulaçã o equivalente de outras d otações; de apropriação , que propõ e acréscimo o u in clus ão de do tações com a anulação equivalente de recursos integrantes da Reserva de Recursos ou outras dotações definidas no Parecer Preliminar; ou de
cancelamento :que propõ e a reduçã o de do taçõe s const antes do p rojeto; c) emenda ao texto : pode ser aditiva, que acrescenta
pro po st a; mod ificati va, qu e altera propo st a exis ten te; su pres si va, qu e exclu i uma propo st a; sub st it ut iv a, que sub st it ui pro po st a pri nci pal po r outra.36 As emendas ao p rojeto de lei d o orçamento anual o u aos proj etos que o modi fiqu em somente po dem ser aprovadas caso: I – sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II – indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dív ida; c) transf erência s t ributárias consti tucion ais para Estados, Município s e Di strito Federal; ou III – sej am relaci on adas : a) com a correção de erros ou omiss ões ; ou b) com os di sp os it iv os do texto do pro jet o de lei . (§§ 2º e 3º do art. 166, CF/1988). 37 Encerradas as análises, emitido o parecer pela Comissão Mista, os projetos de leis orçamentárias serão votados pelo P lenár io do Congresso Nacional. Aprovado e decretado p elo P oder Legisl ativo, o p rojeto será enc aminh ado ao P resident e da Re públ ica par a a respectiva sanção presid encial, prom ulg ação e publ icação no Diário Oficial . É possível, entretanto, que o Presidente da República vete – total ou parcialmente – a proposta orçamentária. Neste caso, o pro jet o s erá devol vi do ao Co ng ress o N acio nal no prazo de 1 5 d ias , com a comuni cação das razõ es d o v eto , para ser anal is ado e votado no Legislativo no prazo de 30 dias. Se o veto for rejeitado, será devolvido ao Presidente da República para pro mul gação fin al. Se o vet o for mant id o, o proj eto será promulg ado pel o Executi vo sem a parte que foi vet ada. Se o exercício financeiro se iniciar sem que tenha sido aprovado o projeto de lei orçamentária, embora não haja qualquer prev is ão leg al ou con st it uci on al express a para dis cip li nar a sit uação , ent end e-se qu e a lei orçamentári a do ano ant erio r servi rá de base provi só ria para a realização de desp esas, na proporção de 1/1 2 avos (duo décimos ), até a su a regul ar aprov ação. Ess a si tu ação de “ anomia o rçamentária” in felizmente n ão é rara no Brasil . Temos vis to torn ar-se comum, ano ap ós ano, a aprovação das leis orçamentárias no âmbito federal nos meses de fevereiro ou março, quando tal fato deveria ocorrer necessariamente ao fim do mês de dezembro do ano anterior. Recorde-se que, em 1994, a lei orçamentária daquele ano (Lei nº 8.933 , de 09 d e nov embro d e 199 4) veio a ser aprovada so mente no mês de n ov embro, com um atraso de 1 1 meses. Como esclarece José Maurício Conti, 38 “ eventual in ício d e exercício financeiro sem que tenha s ido aprovada a lei orçamentária é ques tão q ue causa enorm es prob lemas para o adm ini st rador pú bli co, dada a im pos si bil id ade de serem realizado s gastos públ icos, diante da inexistência de lei que autorize” . P or s ua v ez, Jos é Teixeira Machado e Heraldo da Cos ta Reis advertem:
É inconcebí vel q ue se d eixe de preparar o orçam ento , peça base de qu alqu er Admin ist ração. Semelhant e idei a jamais p oderia s er obj eto d e um dis po sit iv o leg al (tanto que a Cons ti tui ção de 198 8 não a con templ ou ), po is, com efeito , orçar é dar rumo. [...] Na prát ica, p orém, pod e dar-se a aberração de o Execut iv o dei xar de en vi ar ao Leg is lat iv o, at é por qu est ões de po lí ti ca parti dári a, uma proposta de orçamento dentro do prazo fixado na legislação, ou de o Legislativo deixar de votá-la no prazo legal. Neste caso, a falta de lei complementar, de que trata o art. 165, § 9º, vem dando margem à existência deste comportamento político, causando sérios problemas para a Administração Pública e para as populações em geral. A União, desde a promulgação da Constituição de 1988, vem votando o seu orçamento sempre no exercício em curso, numa clara demonstração de inobservância ao dispo sto no art. 35, § 2º, I II, do Ato das Di spos ições Constit ucionais Tr ansitó rias. A solução para a situação de falta de lei orçamentária decorre da utilização temporária, na proporção mensal de 1/12 avos (duodécimos), da proposta de lei orçamentária ou da prorrogação da lei orçamentária anterior, a partir da interpretação por analogia do art. 32 d a Lei nº 4 .320 /196 4, que trata da hipó tese de não envio da lei orçam entár39 ia pelo Chefe do E xecuti vo n o prazo est ip ul ado e qu e, nes te caso , permite a ut il ização da lei orçamentári a ent ão vi gen te. Há, ainda, quem entenda ser po ss ív el, em caso de não apro vação tempest iv a do pro jet o de lei orçament ária pel o Leg is lat iv o, qu e o Pod er Executi vo po ss a pro mul gá-l o.40 Sabemos que est a omiss ão do Chefe do Executi vo caracterizaria, em tese, crime de respon sabi li dade. Não o bst ante, vig e no Direito Financeiro brasileiro o princípio da legalidade orçamentária, segundo o qual não poderá haver nenhuma despesa sem a devida e re gular previsão legal que a autorize. Nesse sentid o, o inciso I do art. 167 da Consti tuição Fede ral de 19 88 p roíbe o início de program as ou projetos não in cluído s n a lei orçam entár ia anual. Igualm ente, se gun do o art. 6º da Lei nº 4.320/ 1964 , to das as despes as devem cons tar da lei orça mentária. Por iss o, poss ibi li ta-se a uti li zação excepcional d o orçamento v ig ente para sup rir temporariamente a omis são l egis lati va. Interessante registrar que o mesmo não ocorre nos Estados Unidos da América, onde não há nenhuma norma que excepcione a regra de que sem previs ão em lei o rçamentária não é p oss ív el realizar despesas (art. 1º da Cons ti tui ção dos EU A e §1.34 1, a, 1, A, do “ U.S. Code”), nem mesmo ass umir ob rigações d e pagamento futu ro (§1.34 1, a, 1, B, do “ U.S. Code”). 41 Naq uel e paí s, leva-s e a sério o pri ncí pi o d a leg ali dad e orçament ária, de mod o q ue, não h aven do lei orçament ária ap rov ada at é o pri meiro di a do exercíci o fis cal nos EU A (1º d e outu bro ), nem lei esp ecífica com caráter prov is óri o lib erand o gast os (continuing resolution ), impl ementa-se im ediatamente o deno minad o “ Shut do wn” (fechamento ) da Ad min is tração P úbl ica po r falta d e recursos financeiros. De 1976 até hoje (pós-revisão do processo orçamentário pelo Budget and Accounting Act de 1974), os EUA já tivera m 18 p eríod os d e “ shut down ”, com duraç ões chegando a m ais de 20 dias; no ano de 2013 , ocor reu o terceiro maior shutdown da história daquela nação, em que foram suspensos por 16 dias diversos serviços públicos, com a paralisação de cerca de 800 mil fun cion ários p úb lico s federais, afetando di versas área s g ov ernamentais .
10.4.
CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS
Os créditos orçam entário s são os valores previstos na lei orçamentária para a realização das despesas públicas. São as dotações de ga stos . Uma vez aprovada a lei orçamentária anual, o administrador público irá identificar nos créditos orçamentários o montante financeiro destinado para cada uma das unidades gestoras da Administração Pública, para que estas possam realizar suas atividades regularmente. Assim, é através dos créditos orçamentários que se pagam os salários dos servidores públicos, os fornecedores e prestado res de serviços , as o bras etc., cons tand o para cada um a das desp esas pú bli cas o valo r programado p ara a sua realização. Entretanto, durante a execução do orçamento, podem ocorrer situações em que os valores previstos srcinariamente, constantes na lei orçamentária, não sejam suficientes para a realização dos gastos, e como a atividade financeira se submete ao pri ncí pi o da leg ali dad e orçamentári a, qu e impede a reali zação de uma des pes a pú bl ica sem a su a prév ia aut ori zação, serão necessários os créditos adi cionais. Os créditos adicionais são os valo res concedido s para sup rir a falta de rec urso s orçamentários . Segun do o art. 40 d a Lei nº 4.320/1964, os créditos adicionais são as autorizações de despesa não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento. Registre-se que o ato que abrir crédito adicional deverá indicar a importância, sua espécie e a classificação da desp esa, até o nd e for po ss ível (art. 46 , Lei n º 4.32 0/ 196 4), e, em regra, terá vig ência adst rita ao exercício fin anceiro em qu e foram abertos. Esses créditos adicionais classificam-se em: I – suplementares , destinados a reforço de dotação orçamentária; II –
especiais , destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; III –
extraordinários , destinados a desp esas urgent es e imprevis tas, em caso de gu erra, comoção in test in a ou calamidad e púb lica (art. 41, Lei n º 4.320 /19 64 ). A própria lei orçamentária anual po derá autorizar a abertura de crédito s s up lementares, o qu e no rmalmente é feito a partir d e um percent ual d a dot ação o rigi nal, e, uma vez concedid o, acabará por s e in corporar ao orçam ento . Tanto os créditos suplementares como os especiais são sempre autorizados por lei e abertos por decreto executivo (art. 42, Lei nº 4.320/1964), devendo haver indicação dos recursos correspondentes, a fim de que essa medida excepcional não se torne recorrente. Esses recursos correspondentes podem se srcinar: I – do superávit financeiro apurado em balanço patrimonial do exercício anterior; II – de recursos provenientes de excesso de arrecadação; III – da anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de crédi tos adicio nais , aut orizados em Lei ; IV – do prod ut o d e operações de cré dit o aut orizadas, em forma que uridicam ente po ssib ilit e ao P oder Exe cutivo realizá -las .
Entend e-se por superávit financeiro a diferença positiva entre o ativo financeiro e o passivo financeiro, conjugando-se, ainda, os saldo s d os créditos adicionais t ransferidos e as opera ções de cr édito a eles v inculadas. J á o excesso de arrecada ção é o saldo positivo das diferenças acumuladas mês a mês entre a arrecadação prevista e a realizada, considerando-se, ainda, a tend ência do exercício . A anul ação d e dot ação, to tal o u p arcial, impl ica o cancelam ento de des pesa previ amente aut orizada. E as operações de créditos referem-se às assun ções de dí vid as pú bl icas, como no caso da emis são d e tít ulo s. Os crédit os especiais e os extraordin ários t erão vi gência no exercício fin anceiro em que forem auto rizados, salv o s e o ato d e auto rização for promul gado nos últ imos q uatro meses daqu ele exercício , caso em que, reabertos nos li mit es de seus sald os , serão in corporados ao orçamento d o exercício fin anceiro sub sequ ente (§ 2º, ar t. 167 , CF/19 88 ). É possível a utilização de Medida Provisória para proceder à abertura de crédito extraordinário, o que somente será admitido para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pú bl ica (§ 2 º, art. 167, CF/1 98 8).42
10.5.
ORÇAMENTO PARTICIPATIVO
Como s abemos, a elaboração do orçamento é de ini ciativ a do ch efe do P od er Executiv o em qu alqu er esfera (Uni ão, Est ados , DF e Mun icíp io s). Sendo ele um representante da coleti vi dade, eleit o democraticamente pelo vot o po pul ar, é de se indag ar qual é o real nível de participação do cidadão na criação do orçamento público. Estaria a coletividade alijada das escolhas e deliberações orçamentárias pela sistemática da representação, ou haveria algum mecanismo formal para influenciar direta ou in diretamente as decisões d e onde e como apli car os recursos p úbl icos ? Vimos anteriormente que a cidadania ativa é a designação dada para a efetiva e direta participação do cidadão na vida social e política em determinada sociedade, e a cidadania fiscal corresponde a esta participação em assuntos de natureza fin anceira e, em esp ecial, o rçament ária. Existem diversos mecanismos para a participação popular reconhecidos no Estado de Direito. A principal é a escolha dos seus representantes no Poder Executivo e no Poder Legislativo por meio do voto em eleições diretas. Além dessa forma, temos os processos referentes ao referendo e ao plebiscito na seara legislativa, as denúncias, audiências e representações na esfera admin ist rativa, e a açã o p opu lar e demais medid as p rocessuais no campo ju dici al. E, na área f in anceira, encontra-se o orçamento part ici pat iv o.43 O orçamento pa rticipativ o indica a ideia de que a população pode ser consultada e oferecer propostas para a elaboração do o rçamento p úbl ico. Ass im, além do E xecutiv o, que pos sui o cometid o cons tit ucio nal de prop or o proj eto de lei orçam entária, e do Legislativo, cuja missão é aprová-lo por meio do debate parlamentar, um novo núcleo de decisão despontaria como in stru mento de d emocracia d ireta: a participação d ireta do povo. Em busca de uma definição desta modalidade de orçamento, ass im se mani fest ou Brian Wampl er: O Orçamento P articipati vo é um processo decisó rio qu e se est ende po r todo o ano fiscal. Em assembl eias organi zadas com esse fim, os cidadãos se engajam, juntamente com funcionários da administração, em negociações sobre a alocação de gastos que envolvam novos investimentos de capital em projetos tais como clínicas de assistência médica, escolas e pavimentação de vias pú bl icas (ABE RS, 200 0; BAIO CCHI, 2 00 5; NY LE N, 20 03 ; WAMPLE R e AVRITZER, 200 4). É um programa in ov ado r, poi s suas regras promovem justiça social ao assegurar mais recursos para áreas mais pobres, ao encorajar a participação através da distribuição de recursos para cada uma das regiões do município em função da mobilização dos membros das respectivas comunidades e ao estabelecer novos mecanismos de responsabilização que acabam desvendando e inviabilizando pro cedi ment os orçamentári os ob scu ros . No s caso s em qu e o pro grama foi apl icad o com mais su cess o, os cid adão s têm
autoridade para tomar importantes decisões em relação às políticas públicas, o que realça seu potencial para transformar o pro cess o decis óri o de base na po lí ti ca brasil eira (ABERS, 20 00 ; WAMP LE R, 200 7).44 Nes sa lin ha, temos no orçamento pa rticipativ o a forma de parti cipação po pul ar na elaboração do orçamento púb li co. Seria, a nosso ver, uma espécie de terceiro núcleo deliberativo de questões orçamentárias, que funcionaria paralelamente ao Poder Executiv o e ao Legislativo . A concretização da participação popular na elaboração do orçamento público ocorre através da realização de assembleias locais (m unicipais , regionais ou de bairros), onde q ualquer int egrante da coletiv idade pod e participar dos debates, e legendo-se represent antes ou delegado s para transm it irem e nego ciarem com o gov erno as deli berações assembleares. Haveria, assim , uma maior capilarização na identificação das necessidades locais, especialmente nos grandes centros urbanos, onde é comum a Adminis tração P úbli ca se distanciar do cidadão. Os principais temas de in teresse l ocal que s ão abordados no orçamento p articipativ o s ão: s aneamento básico, habitaçã o, pav imentação , educação, ass is tên cia soci al, saúd e, circul ação e trans po rte, esp ort es e lazer, ilu min ação púb li ca, turis mo, cult ura, saneamento ambi ental e infância e ju vent ud e. P odemos d izer que atra vés do orçamento p articipati vo criam-se centros de decisõ es descentralizado s e ind ependent es, para que, através de cons elho s p op ulares especialm ente criados , haja uma efetiv a representação da op ini ão pú bli ca local, oferecendo ao cid adão u m canal específ ico para manifestar su as n ecessi dades, g erand o, ao fim, uma maior con sciência d e cidadani a ao p ovo . Nas pal avras de Regis Fernan des de Oli vei ra, o orçamento part ici pat iv o “ dá n asci ment o a doi s foco s d e poder democrát ico : um, pel o vot o; ou tro , pelas in st it ui ções di retas de parti cip ação”.45 O interesse despertado por este mecanismo de participação popular direta na gestão dos recursos públicos reside também no fato de t er o condão de u nir di ferentes espectr os do cenário pol ítico. 46O orçamento participativo é valorizado tanto como forma de convocar o povo para partilhar do exercício do poder estatal (tradicionalmente identificada como uma posição das esquerdas) comovalores pelo potencial de austeridade fiscal que às é capaz de ditas gerar quandoneoliberais os contribuintes passam do a ter real noção destinação dos arrecadados (postura relacionada práticas de controle aumento dos da gastos 47 pú bl ico s). Ocorr e que o fundamento legal para o o rçamento participativo é questi onável. Isso p orque, não obs tante a Cons titu ição Federal cont enha um dis po sit iv o prevend o a in iciati va po pul ar para a elabo ração de leis em geral (art. 61), o art. 165 f ixa que, em relação às leis orçamentárias, a iniciat iva s erá do ch efe do P od er Executiv o. A norma mais próxima à ideia de orçamento participativo encontra-se no art. 29 da Carta, que contém dispositivos que estabele cem a poss ibi lidade de p articipaçã o p opul ar nas questões locais. Assim é que o in ciso XI I prevê a “ coopera ção d as associaç ões repre sentativas n o p lanejamento municip al” e o inciso XIII permite a “ ini ciativa popu lar de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”. Não po demos des con si derar, também, a prev is ão con ti da no parág rafo ún ico , in cis o I, do art. 48 da Lei de Respo nsabili dade Fisca l, que disp õe sob re o “ incentivo à participação popul ar e realiza ção de audiências pú bli cas, durante os pro cess os de elabo ração e di scu ss ão dos pl ano s, lei de diret rizes orçamentári as e orçamento s”. Nas no rmas con st it uci on ais in di cadas não há, po rém, qu alq uer menção à vi ncu lação da ati vi dad e de elab oração do orçamento pelo Poder Executivo às propostas populares. Portanto, em regra, o Poder Executivo não está obrigado nem pode ser compeli do a levar em cons ideração as p ropo st as po pu lares quand o d a elaboraçã o d o orçamento , sobretu do em razão de qu e o art. 165 da Const it ui ção estab elece claramente o caráter privativo da iniciativa do P od er Executi vo n a elabo ração do orçamento . 48 Resta-nos, assim, considerá-las como sugestões legitimadas pelo interesse público local, sem implicar obrigação do Poder Executi vo n a incorpo ração dos seus t ermos ao p rojeto d e lei orçamentária. A implementação do orçamento participativo apresenta vantagens e desvantagens que merecem ser ponderadas. Como vantagens, pode-se dizer que: a) haveria um fortalecimento da cidadania e da democracia deliberativa; b) permitiria escolhas comun itárias conforme suas maiores n ecessi dades; c) traria ao ci dadão maior t ransparência do cust o/ benefício do orçamento . Já como desvantagens, identificam-se: a) o enfraquecimento da representação política ao demonstrar a sua dispensabilidade; b) uma possível manipulação do conteúdo do orçamento por interesses individuais específicos; c) a exigência de conhecimento técnico para análise das propostas, o que nem sempre se vislumbra nas manifestações populares; d) a inexistência de visão gl obal da peça do orçamento , já qu e o foco será sempre lo cal. 49 P ode-se re ssaltar os pon tos pos itiv os, ind icando aquil o q ue anteriorm ente já f oi dit o: diante de um m omento d e crise do si stema representati vo t radicion al, a abertura par a meios al ternativ os d e exercício d o po der estatal, por m eio do conv it e para que
o po vo tome parte mais at iv amente, pod e fornecer uma válv ula de escape para a crise apon tada. A par ti cipação na elab oração d o orçamento reveste-se de natureza especial, pois se está a decidir o modo pelo qual os recursos públicos angariados junto à sociedade serão gastos. Se o clamor das ruas acusa o Estado de não fornecer serviços básicos com qualidade frente à elevada carga tributária, o chamamento da sociedade civil para participar das decisões de quanto , onde e como despender os recursos permite não só uma maior tran sp arênci a (no ção do s cus to s e ben efíci os de se ass umir est a ou aqu ela po lí ti ca pú bl ica), mas também gera uma correspo nsab il idad e dos particip antes. Ademais, a lógica do orçamento participativo também privilegia o princípio da subsidiariedade , visto por muitos como pri ncí pi o implíci to de to da e qu alq uer est rut ura de um Es tad o federal , o qu al se no tab il iza pel a di vi são de atri bu içõ es e competências entre entes menores e maiores. 50 Por subsidiariedade entenda-se o princípio pelo qual aquele que está mais pró ximo da realidad e a ser influenci ada percebe de mod o mais claro qu ais são as n ecess id ades con cretas da s it uação. Ao revés , à medida que alguém se distancia da situação concreta (por exemplo, as instâncias burocráticas da Administração Pública, distantes das diversas localidades do Município), menos dados terá acerca das reais demandas de uma dada população. Desta maneira, a convo cação do s cid adãos em assembl eias lo cais para ex po rem suas necessid ades, escolhend o s eus representant es para o fim de elaboração do orçam ento p articipati vo p erant e o P oder P úbl ico, pod e lib erar este pot encial de fazer conhecer ao Es tado as priv ações enfrentadas e cond uzir a uma melho r alocaçã o d e recurso s p úbl icos . 51 Uma outra questão do ponto de vista da democracia participativa está no incremento da accountability (prestação de contas) dos agentes pol íti cos envo lvid os na aprovaç ão do orçamento. A par ticipaçã o p opul ar nas escolhas orçam entár ias t orna os atores políticos e seus atos mais expostos à crítica e cobrança. Como salientou Marcia Ribeiro Dias em seu estudo sobre a implantação do orçamento participativo em Porto Alegre desde 1989, por vezes os vereadores sentiam-se constrangidos de contrariar a vontade popular configurada pelo orçamento participativo, temendo uma possível perda de votos em futuras eleições: [...] por ou tro lad o, contrariar e ss a vont ade, que se expressa a partir dos segmento s po pul ares do OP, pode si gni ficar para mui tos vereadores a derrota eleitoral no próximo pleito. Assim, os vereadores de Porto Alegre não se sentem à vontade para alterar os P rojeto s de Lei encam in hado s pelo Execut iv o com o “ carimbo ” do Orçamento P articipat ivo . Em primeiro lug ar, pelo fato de suas próp rias atrib uiçõ es terem sid o col ocadas “ em xeque” e, em segu ndo lu gar, pela press ão po pul ar exercid a pelos membros do O P na ho ra das vot ações. A si tuação de cons trangi mento l evou v ereadores, princip almente da op os ição, a uma percepção da redução de sua capacidade decisória com relação ao orçamento municipal. A criação do Orçamento Participativo, no entanto, não anulou nenhuma das atribuições da vereança em função de não ter havido nenhuma alteração na legislação municipal que reduziss e sua capacidade legal d e int ervir, emendand o os P rojeto s d e Lei Orçamentárias. O qu e passo u a ocorrer foi uma recusa deli berada dos p arlamentares em mod ificar as pl anil has de in vest imento s através da inco rporação de proj etos d e sua auto ria. 52 Não ob st ant e, o reconheci ment o do mod elo não o to rna imune às crít icas , tal como j á mencio nad o. A pri meira crít ica qu e po de ser formulad a é aqu ela il us trad a no trech o ant es cit ado des de o po nt o de vi st a do s membro s do P od er Leg is lat iv o. Segundo esta crítica, enquanto a opção institucional estatal e constitucional for por um modelo representativo de democracia, a vontade popular deve se expressar por meio da atuação dos representantes democraticamente eleitos, sendo possível a part ici pação di reta da po pu lação (qu e seri a a exceção do si st ema) so ment e nas hi pó tes es express ament e prev is tas na Cons ti tui ção, o q ue não é o caso d o o rçamento particip ativ o. “ Cons tranger” o parlam entar a atu ar seria uma forma ind ireta de retirar- lhe l egit imid ade no exercício de seu mandato . Outra crítica possív el seria a de que o o rçamento p articipativ o d aria azo a manobras popu list as de coopt ação de grupos locais, movimentos sociais ou econômicos com o fim de influenciar na elaboração do orçamento como forma de avançar interesses particulares ou mesmo de certos grupos partidários. 53 Outro risco seria o de que os conselhos do orçamento part ici pat iv o fun dari am mais uma in st ânci a burocrát ica por analo gi a àquelas já existen tes no âmbi to est atal . Encontra-se também dificuldade quanto à ausência de formação técnica por parte de delegados e conselheiros. Sendo o orçamento uma peça técnica, a preocupação com um grau mínimo de esclarecimento sobre o orçamento público é por vezes negligenciada, o que poderia facilmente conduzir a uma instrumentalização dos votos de conselheiros pouco informados sobre as reais po ssib ili dades e lim ites d o o rçamento p articipativ o. 54 P or fim, presente t ambém a dis cuss ão s e a anális e meramente s etorial da alo cação d e recurso s, sem que s e tenh a uma vi são d e conjunto do orçamento e das diversas áreas que compõem a cidade (áreas estas que podem estar sub-representadas ou maxi representadas ) nem sempre é capaz de diminu ir desig uald ades int er-region ais dent ro do próp rio Muni cípi o. 55 Independentemente dos aspectos positivos e negativos, fato é que o orçamento participativo, que já se expandiu para
vários estados e municípios brasileiros, foi uma criação tipicamente nacional nos moldes em que praticado hoje, como reconhecido pelo Banco Mundial. 56 Estudos indicam que há mais de 10 anos o número de experiências supera mais de 300 municipali dades (ou entes equivalentes) ao redor do mund o, o qu e demonst ra o sucesso deste modelo. Nes te s ent id o, encon tramos em div erso s p aís es a adoção do mecani smo do orçamento part ici pat iv o em suas cid ades . Assi m foi com Rosário, na Argentina; Saint-Denis, na França; Montevidéu, no Uruguai; Barcelona, na Espanha; Toronto, no Canadá; Bruxelas, na Bélgi ca etc. No Brasil há d iverso s exemplo s, como em Vil a Velha, no Esp írit o Sant o; Ang ra dos Reis, Volt a Redonda, Barra Mansa e Niterói, no Rio de Janeiro; Lages, em Santa Catarina; Porto Alegre, no Rio Grande do Sul etc. Neste últi mo exemplo , temos n o parágr afo ún ico do art. 116 d a Lei Orgânica de Porto Alegre o seguin te dis pos itiv o: “ Fica garanti da a participação da comunidade, a partir das regiões do Município, nas etapas de elaboração, definição e acompanhamento da execução d o p lano pl urianu al, de diretrizes orçam entárias e do orçamento anual”. A experiência de P orto Al egre em organi zação do orçamento particip ativ o é emblemática, chegand o a s er reconh ecida pela II Conferência d a UN-Hab it at em Istambu l como u ma das 4 2 melho res práticas m un di ais d e gov ernança urbana. 57 A metodologia ali ap li cada permiti u a arti culação entre o microcosm o l ocal, o âmbi to region al e a seara mais ampl a da cid ade como u m to do: [...] a organizaçã o e a metod olo gi a de dis cuss ões e de deli beração do orçamento particip ativ o est ão assent adas, nas ex periências que s eguem o model o d e P orto Al egre, em um conj unt o d e espaços que arti culam o l ocal (bairro) com a região e com o con texto muni cipal mais g eral (cid ade). Apresent a diferent es ní veis de parti cipação, que vai da esfera local e region al, caracterizada pela part ici pação di reta (em ass oci ações de bairro , consel ho s pop ul ares, club es d e mães, assemblei as regio nai s) que s e articul a com a representação dos delegados nos fóruns regionais e, finalmente, com os conselheiros do Conselho do Orçamento Participativo, respon sáveis pela di scussão d o o rçamento conf rontando o conj unto das demandas regionais. O orçamento participativo continua, na esfera municipal, fazendo novos adeptos. No ano de 2014, o Município de São P aulo, maior ce ntro u rbano do Brasil, adotou o modelo p or meio do Decreto nº 5 4.837, de 13/0 2/20 14, o q ual estabelec eu o Conselho Municipal de Planejamento e Orçamento Participativos – CPOP, no âmbito da Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento e Gest ão. As atribuições deste Conselho encontram-se no art. 2º do referido Decreto, e aqui é possível citar algumas: 1) propor di retrizes para a elabo ração da propo st a do P rograma de Metas, do P lano P lu rianual (P PA), da Lei de Di retrizes Orça mentárias (LDO) e da Lei Orçamentária Anual (LOA); 2) propor metodologia para o processo de participação da sociedade civil na discussão e elaboração da proposta do Programa de Metas, do Plano Plurianual (PPA), da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e da Lei Orçamentária Anual (LOA); 3) promover a participação popular na elaboração dos instrumentos de pl anej ament o e orçamento da Prefeit ura do Mun icí pi o de São P aul o; 4) col abo rar com a con st rução de mecani smos de monitoramento e avaliação da execução do Programa de Metas, do Plano Plurianual e da execução orçamentária anual; 5) acompanhar e monitorar a execução orçamentária anual e o cumprimento do Programa de Metas e do Plano Plurianual, contribuindo para possíveis revisões e manutenção da integração, articulação e compatibilização dos instrumentos de pl anej ament o; 6) pro po r e part ici par de aud iên cias pú bl icas , pl enári as, oficinas de formação, seminári os e ou tras ati vi dad es part ici pat iv as relacion adas à elab oração e di scu ss ão do s in st rumento s de pl anej ament o; 7) arti cul ar-se de forma con tí nu a e permanent e com os Con sel ho s P arti cip ati vo s Mun ici pai s das Sub prefeitu ras e demais in st ânci as part ici pat iv as da Adminis tração P úbli ca Municip al; 8 ) aprovar a c ons titu ição de com issõ es in terna s temporár ias. Já em nív el estadual, c itamos o caso d a Lei nº 11.179/ 1998 do E stado d o Rio G rande do Sul, que dispõ e sobre a c onsu lta direta à população quanto à destinação de par cela do Orçamento do Estado do Rio Grande do Sul vol tada a investim entos d e interesse regional. Todavia, contra esta lei há uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade tramitando no STF (ADI nº 2.037). Question a-se a in clusão d e uma fase obrigatória de cons ulta p opul ar – com efeito v inculante d o s eu resultado ao P oder Executivo – no processo de elaboração da lei orçamentária. Tal etapa, segundo os termos da ADI, não encontraria respaldo em qual qu er norma geral orçam entária e, portant o, estaria a us urpar competência p rivati va de L ei Compl ementar e a vi olar o art. 165, § 9º, I, da Const it uição Federa l. 58 Finalmente, no âmbit o federal, o Decreto nº 8.243 , 59 de 2 3 d e maio de 2 014, da P residência da Repúbli ca, buscando atender as manifestações populares que espocaram ao redor de várias capitais do país, buscou criar ferramentas de maior influência po pu lar na to mada das deci sõ es go vern ament ais (in st it ui u a P ol ít ica Naci on al de P arti cip ação Soci al e o Sis tema Nacion al de P artici pação Soci al). Est a tent ati va alcança também o cicl o orçament ário federal: s eu art. 4º, inc. V, est atu i ser um de seu s obj etiv os o d e “ desenv olv er mecanis mos d e parti cipação social nas etapas d o ciclo d e planejamento e orçamento ”. Indi ca, com isso, a inspiração no modelo de orçamento participativo municipal, querendo agora transplantá-lo para a esfera federal como meio de partici pação direta do cid adão na defin ição das po lít icas pú bli cas e seu vi és fin anceiro em soci edade.
O orçamento participativo, se considerado válido, para cumprir sua finalidade, não pode somente ser mecanismo de chancela das escolhas políticas feitas pelo governante que esteja circunstancialmente detendo o poder, nem podem os conselhos represe ntativ os da sociedade sere m povo ados apenas po r movi mentos e atore s s ociais qu e poss uam visão polí tica similar àquela dos o casion ais ocupantes d e posi ções de m ando. O ideal de democratização das políticas públicas é mais do que louvável. Mas, na seara orçamentária, o tema precisa ser tratado com cautela, a fim de se enco nt rar meios para pot encializar os seus benefício s, sem cont amin ar-se pel as des vant agens.
10.6.
ORÇAMENTO IMPOSITIVO E AUTORIZATIVO
Tema que merece destaque é o daimperatividade da execução do orçamento pú bl ico n o Brasil. Os debates envolvem considerar o orçamento impositivo quando a sua execução é obrigatória e vinculada às previsões orçamentárias, e autorizativo quando permite que o administrador público possa, durante a sua gestão, realizar escolhas discricionárias entre gastar ou não gastar, podendo não executar parcela de suas previsões, através do denominado cont in genciamento orçamentário. Não se dev e co nfundi r, cont ud o, do is momento s di st in to s no cicl o orçamentári o: a el abo ração (ant erio r) e a execução do orçamento (posterior). Isso porque, primeiramente, temos a elaboração da peça orçamentária, em que se fazem escolhas alocativas de recursos públicos, parametrizadas por comandos jurídicos (constitucionais e legais) e por deliberações políticas (discricionárias). Em momento seguinte, temos a execução do orçamento, podendo ser considerada autorizativa ou impositiva, de acordo com a maior ou menor liberdade em executá-lo. Portanto, não se pode confundir a flexibilidade ou rigidez na elaboração do o rçamento com a lib erdade ou i mpos it ivi dade na s ua execução. 60 Atu almente, pod emos afirmar que o o rçamento pú bli co no Brasi l p oss ui um perfil dú pli ce: em parte é impos it ivo , e em parte é autorizativo. É impositivo na parte cuja execução faz-se obrigatória (despesas constitucionais e legais), e autorizativo na parcel a remanes cent e, pass ív el de conti ng enci ament o e de não execução. Ass im, a noss o ver, restam su perad os os ent end imento s que generalizavam e afirmavam ser meramente autorizativo o orçamento público no Brasil. O s eu caráter híbrid o de o rçamento impos it ivo e auto rizativo se explica, prim eiramente, em razão d a parcela cada v ez maior de despesas obrigatórias não contingenciáveis previstas na Constituição e nas leis, e, mais recentemente, pela Emenda Consti tucional nº 8 6/2 015, srci nária da “ P EC do orçamento i mposi tivo ”, que estabele ce a execução obrigatória d as emendas parl ament ares ao orçamento até o li mit e de 1,2% da receit a corren te da Un ião (RCL). No rest ant e do orçamento , em que se estabelecem desp esas d is cricionárias, m antém-se o perfil de o rçamento auto rizativo . Mas, classi camente, não se f azia est a depuração e se dizia qu e o orçamento seria exclus ivamente auto rizativo ou impos it ivo , conforme o modelo jurídico analisado. Nossos autores, em sua grande maioria, postulavam a sua natureza exclusivamente autorizativa , pela qual s e permit ia a realização d as desp esas pú bl icas, sem, cont udo , obrigar a Adm in is tração P úbl ica a cumprir as previsões orçamentárias. Assim, o orçamento apenas autorizaria a atividade financeira, não impondo ou vinculando a seus termos a atuação do Estado, que manteria sua autonomia política em matéria financeira. Noutras palavras, dizia-se que a lei orçamentária trazia em si uma “ auto rização de gast ar” e não uma “ obri gação de gast ar”, permit ind o q ue o P oder Exec ut ivo , durante a execução orçamentária, não realizasse algumas das despesas previstas na lei orçamentária, contingenciando-as, sob a ust ificativ a da necess idad e de se dot ar o Po der Executi vo d e flexib il idad e na execução o rçamentária. Adotando a linha clássica do orçamento autorizativo no Brasil, Ricardo Lobo Torres 61 leciona que “ a teor ia de que o orçamento é lei formal, que apenas p revê as re ceitas p úbl icas e auto riza os g asto s, sem criar direitos su bjet ivo s e sem modi ficar as leis tribut árias e financeira s, é, a nosso ver, a que melhor se adapta ao d ireito cons tit ucional brasileiro”. Po r sua v ez, Kiyo shi Harada 62 afirma que o orçamento anual regul ado na Con st itu ição é meramente auto rizativo . É verdade que a sua ex ecução é regida pelo prin cípi o da legalidade. Nada pode ser gasto sem prévia fixação da despesa correspondente na LOA. Porém, é importante deixar claro que execução de despesa previamente autorizada pelo Legislativo não significa obrigatoriedade de o Executivo exaurir a verba orçamentária previs ta nas diferentes dot ações. E, na mesma esteira, a firma Edu ardo Mendo nça que “ o o rçamento no Brasi l é aut orizativ o, do qu e decorre a conclu são d e que as previsões de gasto não são o brigatórias apenas por tere m sido nele previstas”. E si ntetiza: “ orçamento auto rizativo , no Brasil, significa o poder de não gastar”. 63 Entretanto, este mesmo jovem jurista, em obra derivada de sua dissertação de mestrado, 64 dá um feliz p asso adiant e, e propõ e uma impo si tiv id ade mín ima na execução orçamentária. Se gun do ele:
A tese de q ue o orçamento é meramente aut orizativ o - qu e não decorre expressamente d e nenh um enun ciado no rmativ o - faz com que o Poder Executivo possa liberar as verbas previstas na medida da sua discrição. Algumas despesas são tidas como obrigatórias, mas não por estarem no orçamento, e sim por decorrerem da Constituição ou de outras leis. As decisões efetivamente produzidas no orçamento não decidem de fato, admitindo-se que o Executivo possa redecidir tudo e seguir uma pau ta pró pri a de pri ori dad es. E tu do is so sem nem mesmo est ar ob rig ado a mot iv ar as no vas esco lh as. (...) As si m, o qu e o orçamento autorizativo permite, na prática, é a inércia. (...) Não se justifica que o Presidente tenha um poder imperial nessa matéria, redefinindo prioridades de forma monocrática e imotivada. (…) o orçamento deve ser vinculante, em alguma medida. Não se deve assumir como corriqueiro que as decisões produzidas po ss am ser si mpl esmente ig no radas , sem qual qu er pro cedi ment o formal. Nes se po nt o, du as mod ali dad es de vi ncu lação foram apresentadas. A primeira é a que se entende verdadeiramente devida, decorrente dos princípios constitucionais analisados. Por isso foi denominada de vinculação autêntica. A segunda consiste apenas no dever de motivar eventuais desvios da rota pl anej ada, uma ob rig ação de dar sat is fações so bre os mot iv os qu e just ificariam a decisão . Foi deno min ada vin cul ação mín ima. A jurisprudência pátria também seguia a posição tradicional de que o orçamento público seria meramente autorizativo, tal como se manifesto u o STF no s Recursos Extraordin ários n º 34.581 -DF e nº 75 .908-P R: “ O si mpl es fato de ser inclu íd a, no orçamento, uma verba de auxílio a esta ou àquela instituição não gera, de pronto, direito a esse auxílio; (...) a previsão de desp esa, em lei orçamentária, não gera direito su bjet ivo a ser assegu rado por vi a judi cial.” Não ob st ant e, assim como a dout rin a mod erna, a juris pru dên cia mais atu al ini cia uma mud ança de entend imento , no s ent id o de con ferir impo sit iv idad e ao orçamento . P or ocasião d e análise em caráter limin ar da ADI nº 4 .663, o relator, Minis tro L uiz Fux, ao apreciar a impu gnação de lei de diretrizes orçamentárias a partir do sistema orçamentário inaugurado pela Constituição de 1988 - que estabelece o convívio harmonioso do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual, norteados pela busca do pl anej ament o e da pro gramação da ati vi dad e fin ancei ra do Es tad o -, aden tro u nes te deb ate, ao express ament e afirmar, em sua decisão mon ocrática lim inar, que “ as no rmas orçamentárias o st entam, segund o a l ição da moderna do ut rina finan cist a, a denominada força vinculante mínima, a ensejar a imposição de um dever prima facie de acatamento, ressalvada a motivação administrativa que justifique o descumprimento com amparo no postulado da razoabilidade”. De fato, nem os autores citados, nem a jurisprudência apresentada estão integralmente equivocados, pois o nosso orçamento público não deixa de ser, em parte, meramente autorizativo. A principal norma que fund amenta o mod elo o rçamentário brasil eiro como s endo auto rizativo decorre da int erpretação do § 8º do art. 165 da Consti tuição Fede ral de 198 8, o qual di z que “ a lei orç amentár ia anual não conterá disp osi tivo estra nho à previsão da receita e à fixação da d espesa”. Entend e-se que o termo “ fixação” não equ ival eria a uma obrig ação d e realização, mas t ão s omente ao estabelecim ento de u m limit e para a rea li zação d a desp esa. Como s abemos , a Const it uição traz a regra de que, para se reali zar uma des pes a pú bl ica, est a dev erá est ar prev is ta no orçamento , sen do certo qu e não hav eria li berd ade para eventual alteração dos seus termos (art. 167). Ou seja, o Estado não pode gastar sem estar previamente autorizado e não pode modi ficar as previsõ es estabel ecidas. Ain da, como fund amento compl ementar para esta com preensão, tem os a int erpretação de q ue a L ei n º 4.32 0/ 196 4 faculta ao Poder Executivo contingenciar despesas autorizadas na lei orçamentária, a partir da previsão no seu art. 48, alínea b , de que a fixação das cot as trimestrais d a despes a levará e m cons id eração a nece ss id ade de manut enção do equi lí brio fis cal. Ademais, import ante l embrar que a L ei de Resp on sabi li dade Fis cal traz o m ecani smo d a limitação d e empenho pre visto no seu art. 9º ao determinar que, se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. Contudo, ficam de fora deste mecanismo, as despesas que cons titu am obrigações const itucio nais e legais d o ente, inclusive aquelas destin adas ao pagam ento do s erviço da dí vid a, e as ressalv adas pela lei de di retrizes orça mentárias. Desse modo, o contingenc iam ento de despe sa s consiste no adiamento ou na não realização de parte da programação de desp esa previs ta na Lei O rçamentária em função da in suficiência d e receitas. As si m, no i ní cio d e cada ano, o G overno Federal edita um Decreto limitando os valores autorizados na lei orçamentária anual relativos às despesas discricionárias ou não legalmente obrigatórias (investimentos e custeio em geral). O Decreto de Contingenciamento apresenta como anexos limites orçamentários para a movimentação e o empenho de despesas, bem como limites financeiros que impedem pagamento de despesas empenh adas e in scritas em restos a pagar, inclus ive d e anos anteriores. T al expedi ente é adot ado p ara a cons ecução d e metas de ajus te fiscal, adequ ando -se a execução d a desp esa ao fluxo d e caixa do Tesou ro.
Portanto, inegável afirmar que há efetivamente uma parcela do orçamento público que pode não ser executada, sofrendo contingenciamentos a critério do Poder Executivo, especialmente diante do descumprimento de metas fiscais, de eventual desequ ilí brio orçamentário por força de uma menor arre cadação, ou d evid o a uma alteraç ão de p riorid ades no s i nv esti mento s o u no planejamento, cabendo ao administrador público esta avaliação. Ent retanto, destaqu e-se qu e, como as despesas obrigatórias constit ucionais e legais – não são c onti ngenciáveis, quanto a essa parte podemos dizer que sempre se tratou de orçamento impositivo, restando denominar de orçamento autorizativo a sua parcel a discri cio nári a ou facult ati va. É o que esclarece Edi lb erto Carlo s P on tes Li ma:65 Há que se ressaltar que a maior parte do orçamento público já é de execução obrigatória, como as despesas com pessoal, com ben efíci os prev id enci ário s, com tran sferências a estado s e mun icí pi os , com pag ament o d e ju ros e amort ização da d ív id a pú bl ica. Mesmo a ampla maioria das despesas de custeio é de execução obrigatória, já que não há como se deixar de pagar as contas de água, de luz, de serviços de limpeza, entre outras, inerentes ao funcionamento da máquina pública. Resta, portanto, parte do custeio, principalmente o referente a novos programas ou expansão dos existentes e o investimento público, em que há uma discricionariedade relativa, pois muitos projetos dependem de investimentos realizados ao longo de vários anos, tornando muit o di fícil in terrompê-los . A parti r desta realidad e, este aut or analis a diferentes versões p ara um orçamento impo sit iv o: 66 Nu ma vers ão extrema, trat a-se de ob rig ar o go vern o a executar in teg ralmente a pro gramação orçamentári a defini da pel o Congresso Nacional. Numa versão intermediária, para a não execução de parte da programação, exige-se a anuência do Congresso. Versões mais flexíveis determinam a obrigatoriedade de implementar apenas parte do orçamento, deixando alguma margem para o Executivo decidir sobre a implementação ou não. O modelo extremo é improvável, pois, segundo esse modelo, quem detém o poder de autorizar que determinado gasto seja realizado – o Congresso – não detém o poder de autorizar que ele não s eja mais feito . A versão in termediária, seguid a pelos Est ados Uni do s des de meados d os anos 197 0, parece a mais razoável e permite alg uma flexib il id ade orçament ária. [...] Um caso ain da meno s ríg id o é a si tu ação qu e aut ori zaria o Execut iv o a não reali zar determin adas d espesas sempre qu e fatos sup ervenientes ocorressem . Caberia ao exe cuto r apenas explicar ao Cong resso a razão de não ter executado certos créditos incluídos no orçamento. O modelo poderia permitir que o Congresso pudesse impor algum tipo de sanção ao P oder Ex ecutiv o d esde que não se convencesse da re al nece ssid ade de anular a despesa pre vis ta. Tathiane P iscitelli ,67 ainda que mantenha a sua posição clássica e entenda ser autorizativo o orçamento público, reconhece a sua parcela impositiva ao afirmar que no Brasil, o orçamento é, via de regra, autorizativo e não impositivo. Desse modo, o que se tem é mera previsão de gastos, que serão realizados de acordo com a disponibilidade das receitas arrecadadas no exercício. A previsão de uma dada despesa não necessariamente implica sua realização, já que o Poder Executivo tem a discricionariedade de ajustar os gastos públicos diante das necessidades que se realizam ao longo do exercício. Contudo, mesmo que o orçamento não seja em geral impositivo, é importante destacar que grande parte das receitas do Estado tem destinação própria e, assim, está vinculada a finalidades específicas. Isso significa que, nesse aspecto, o orçamento é sim impositivo. [...] O orçamento no Brasil, em que pese não impositivo, apresenta pouca margem de liberdade para o administrador, já que uma parte considerável das receitas é vinculada. Não ob st ant e, iss o não po de ser vi st o como u ma caract erís ti ca s uficien te para alt erar o s efeit os das lei s orçamentári as: mesmo com algumas receitas vinculadas, de um ponto de vista geral o orçamento é autorizativo e não impositivo, embora, reitere-se, haja i mpos it ivi dade em relação a alg umas receitas. P or sua vez, abraçando o caráter impo sit iv o do o rçamento , Adi lso n de Abreu Dall ari 68 ass evera: o orçamento-programa, que é elaborado em função de objetivos e metas a serem atingidas, de projetos e programas a serem executados, dos quais as dotações são a mera representação numérica, não mais pode ser havido como meramente autorizativo, tend o, sim, por determinação cons ti tu cion al, um caráter impos it ivo . A lei orçamentária, uma vez aprovada, obriga o Executivo a lhe dar fiel cumprimento, sob pena de crime de respon sabi lid ade.Em texto int it ulad o “ Rumo ao Orçamento Impo sit iv o”, Luis Felip e Valerim P inh eiro afirma que “ não há, assi m, margem de li berdade para o adm ini st rador púb lico decidi r se executa, ou não , a ação admini st rativa previ st a na LO A”. 69
Regis Fernandes de Oliveira, 70 camin hand o p ara a aceitação do orçamento como i mpo sit iv o, afirma que “ o v erbo fixar , ut ili zado para estabelecer as desp esas, não se con forma com o s enti do pou co estável da mera previs ão de desp esas. Fixar é mais que lançar provisoriamente no rol de gastos. É séria demonstração de reconhecimento de dívida, só ilidida por motivos relevantes e f un dado s”. Ass im, leciona: Em regra, as despesas autorizadas obrigam o administrador, salvo se demonstrar a impossibilidade ou séria inconveniência de su a efeti vação. [...] Dessa forma, mais convencidos estamos de que é inviável, diante das premissas assentadas na peça orçamental, que possa o Chefe do Executivo prever receita, para pagamento de serviços públicos essenciais, menor que o valor sabidamente certo que dev e sati sfazer. Em sen do ass im, o orçament o con vert e-se em lei real e não de mera previs ib il id ade. [...] Não po Se de oomon Chefe Execut iv o equ conival ti ngeenci á-lodesp , umaesas vezprevi qu estas apen po derá fazê-lo de nãotohav er reali zação receitas. tantdo e das receitas ao das , oascumprimento exatonod ocaso o rçamento rna-se obrigat óriodas . Apen as pod erá haver o conti ng enciamento n a hipó tese de não re alização das re ceitas. A propó sito , Hely Lop es Meirelles 71 já di zia que “ a execução d o o rçamento é de ser feita com fiel at endi mento do qu e ele di spõ e, qu er quanto à arrecadação, quer qu anto à despesa. Exe cutar é cumprir o determin ado”. Com ig ual ent endi mento , para José Marcos D oming ues, o Poder Executivo, em face da imperatividade da lei emanada do Legislativo, a cujo controle se submete pelo princípio da separação de poderes, não pode pura e simplesmente descumprir a Lei Orçamentária; ao contrário, deve pedir 72 fundamentadamente prévia autorização legislativa que corrija eventuais equívocos de estimativa contábil. 73
Segund o Francisco Hélio de Souza muitos dos que defendem a imposição orçamentária o fazem com base principalmente na experiência norte-americana, por ser uma Repúbl ica Feder ativ a, com regime presiden cialis ta, tal qu al o brasil eiro. Enu meram as du as fig uras de q ue se p ode v aler o Chefe do Poder Executivo para deixar de executar determinadas programações: o deferral e o rescission . No caso do deferral , o pres id ent e po de so li cit ar qu e do taçõ es apro vad as pel o Con gres so sej am torn adas in di sp on ív eis para comprometimento po r determinad o p eríodo de t empo. É algo parecid o co m o nos so cont in genciamento , com a marcante d iferença de q ue, lá, quem na verda de conting encia é o Congresso, quando aprova a solicitaçã o do presidente. P elo rescission , o chefe do Poder Executivo pro põ e ao Con gres so o cancel ament o – to tal ou parci al – de do taçõ es in clu íd as no orçamento , que se to rnaram desneces sári as para o at in gi ment o de certos obj eti vo s ou para viabi li zação de programas. Mesmo que pequena parcela do orçamento público federal nos dias de hoje ainda seja objeto de despesas discricionárias (menos – e,Legislativo, por isso, parcela dita autorizativa –, o poder deliberativode sobre ela sempre foi de grande interessededo20%) Poder mormente em um paíse não que impositiva adota o modelo presidencialista coalizão, em que o jogo de negociaç ão entre o Governo Central e os repre sentantes do s entes s ubnacionais no Legislati vo é cons tante, se ndo que esta f atia das d espesas o rçamentárias acaba uti lizada com o “ moeda de t roca”. Muitas propo stas s urgem a todo o in stante no sentid o de se t ornar o orça mento p úbli co imposi tivo no Brasil, f azendo com que o Estado esteja obrigado a realizar, no todo ou em parte, suas previsões discricionárias. Já houve proposta (PEC nº 22/2000) de modificar a Constituição no sentido de se tornar obrigatória a programação total constante na lei orçamentária anual, c om a inclus ão da segu inte p ropost a de dis posi tiv o: “ Art. 165-A. A progra mação const ante da lei orçamentár ia anual é de execução obrigatória, salvo se aprovada, pelo Congresso Nacional, solicitação, de iniciativa exclusiva do Presidente da Repúbl ica, para cancelamento ou co nt ing enciamento , total o u p arcial, de dot ação”. Ent retanto, re centemente, a P EC nº 358 /2 013 , deno minad a “ P EC do Orçamento Impos it ivo ” deu srcem à Emenda Constitucional nº 86/2015 , que alterou os arts. 165, 166 e 198 da Constituição e incluiu no art. 166 o novo § 9º, estabele queda“ receita as emendas in divi duais ao projeto de lei orçamentárpelo ia serã o aprovadas n osendo l imite um inteiro décimos cendo por cento corrente líquida prevista no projeto encaminhado Poder Executivo, qued ea metade destee dois percen tu al será des ti nad a a ações e serv iço s pú bl ico s de saú de”; e o § 11 fixou ser “ ob rig ató ria a execução orçamentári a e financeira das programações a que se refere o § 9º deste artigo, em montante correspondente a um inteiro e dois décimos por cento da receita corrente líquida realizada no exercício anterior”. Deixou-se, entretanto, uma margem para contingenciamento parci al em caso de não realização da receita esti mada e não atin gi ment o da meta de result ado fis cal, ao d is po r no § 17 que “ se for
verificado q ue a reestim ativ a da receita e da d espesa p oderá result ar no n ão cumprimento da meta de resul tado fis cal estabelecida na lei de diretrizes orçamentárias, o montante previsto no § 11 deste artigo poderá ser reduzido em até a mesma proporção da limitaçã o i ncidente sob re o conjunt o das despesas dis cricionárias”. O tema do orçamento impositivo merece algumas reflexões. Primeiro, se, por um lado, essa ideia retiraria a flexibilidade de que o admin is trador pú bl ico necessi ta para cond uzir su a ativi dade, mormente pela im po ssi bi lid ade fática de ident ificar e prever com antecedência todas as despesas públicas, por outro, resgataria a credibilidade e a importância do orçamento como documento formal de planejamento do governo, que muitas vezes sofre diante dos recorrentes descumprimentos das suas prev is ões , chegan do a ser con si derad o de forma pej orat iv a uma simpl es “ carta de inten ções ”. Há, ainda, aqueles q ue criticam o mod elo aut orizativ o d o o rçamento por ent enderem haver uma redu ção de impo rtância no pap el do P od er Leg is lat iv o nas qu est ões orçament árias . Jus ti ficam a afirmação ao menci on ar qu e o P od er Execut iv o, além de po ss ui r o p od er de v eto no orçament o, pod e si mpl esmente n ão execut ar det ermin adas des pes as s em ter d e su bmeter a deci são ao debate. Outra questão relevante que não se pode perder de vista refere-se ao equilíbrio orçamentário. Se as receitas públicas são apenas prov áveis (não são certas e determ inad as), já qu e a arrecadação de recursos f inan ceiros pel o Es tado depend e de uma série de fatores que podem oscilar em determinados períodos, como se poderia tornar a totalidade da despesa pública obrigatória sem se ter a certeza do seu financiamento? Nesse caso, deve haver um eficiente mecanismo de contingenciamento quando a receita não se realizar exatamente como srcinariamente prevista. Outra pon deração q ue se apre senta é a de que o orçamento i mposi tivo – n o modelo parcial ou total –, ape sar de poss uir elevado valor no processo orçamentário brasileiro, ao ampliar a democracia fiscal por propiciar maior participação dos representantes da sociedade no Poder Legislativo durante a determinação das políticas públicas, no Brasil de hoje, em que prev alece o regi me pres id enci ali st a de coal izão , veri a su a implan tação env ol vi da na su peração de uma s érie de di ficu ld ades po lí ti cas a fim de q ue a aprov ação das lei s orçamentári as não sej a emperrad a anual ment e, ou não gere um nefast o des equ il íb rio fiscal, a partir da prevalência de interesses individuais em detrimento de programas e planos nacionais decorrentes do modelo de federali smo fis cal coo perativo . Portanto, inegável afirmar que, hoje, o orçamento público no Brasil é híbrido: parcialmente autorizativo e parcialmente impositivo. Se, por um lado, há despesas que são, por lei ou pela Constituição, obrigatoriamente executáveis, há também uma fatia do orçamento público que pode não ser executada, sofrendo contingenciamento a critério do Poder Executivo, desde que devi damente jus tificado, seja por alteraç ão no pl anejamento e nas prio ridades, seja por necessid ade de equi lí brio fiscal. A questão que se põe é saber se seria esta parcela não executável suficiente para conferir ao orçamento como um todo o rótu lo de “ meramente auto rizativo ”. Acreditam os que n ão. Ao revés, som ente po der-se-ia deno min ar de “ orçamento impo si tiv o” se to do el e fos se de execução vi ncul ada e obrigató ria. P or is so, entend emos q ue, em relação à realid ade nacional , a ut ili zação ind iscriminad a das expressõ es “ orçamento i mpos it ivo ” ou “ orçamento aut orizativ o” traz em si u ma improp riedade técnica, já que a generalizaçã o na rotu lagem não con sid era esse perfil h íb rido e peculi ar do orçamento p úbl ico brasi leiro.
10.7.
CICLO ORÇAMENTÁRIO
Dizemos que o ciclo orçamentário compreende o conjunto de etapas que se inicia com a elaboração do projeto de lei, pas sa pel as anál is es, deb ates e vo tação no Leg is lat iv o, env ol ve su a execução e con tro le e se encerra com a aval iação do seu cumprimento. Não po demos co ns id erar o o rçament o u ma pro gramação fin ancei ra de u m ano apen as, apesar d e ser es te o prazo de v ig ênci a da lei orçamentária. Isso porque ele é afetado pelo orçamento do ano anterior e influencia o do ano seguinte, criando uma sequência ininterrupta de programas que se ajustam constantemente de acordo com as necessidades públicas e conforme as po lí ti cas estab eleci das po r cada go vern ant e. Já analisamos as etapas iniciais de elaboração e aprovação do orçamento público no capítulo anterior. Agora passamos à sua execução e avali ação, deixando o con trol e para o capít ulo segu in te. Uma vez aprovada, sancio nada e pu bli cada a lei orçam entária anual, o orçamento pass a a ser executado, concretizando -se os pro gramas e as ações nel e previ st as, real izan do -se as des pes as fixadas con forme as dot ações ali des ti nad as. Ness a fase, cad a um dos órgãos públicos recebe a sua dotação orçamentária, no processo denominado descentralização dos créditos orçamentários, para que cada Unid ade Gest ora Admini st rati va realize suas des pes as, na forma do cron og rama estabel ecid o para cada rub rica. As dotações consignadas pelo orçamento anual a uma unidade orçamentária podem ser executadas por meio de aplicações diretas (a própria unidade gasta seus recursos), de transferências (outra unidade é que gastará os recursos) e de movimentação po r órg ãos cent rais de admini st ração geral (na forma in di cada pel o art. 66 da Lei 4.320 ), po r in termédio de des taq ues , de
pro vi sõ es ou da cent rali zação de part e das do taçõ es. Em qualq uer do s caso s, ob serv ar-se-á o pro cedi ment o leg al do empen ho , liquidação e pagamento, dentro dos limites fixados na programação financeira. A forma regular de programação e execução da despesa públ ica é discipli nada pela Lei nº 4.320/ 196 4, e pelo Decr eto-lei nº 200 , de 25 de f evereiro de 1967 . 74 Para permitir uma avaliação eficaz da sua execução, o § 3º do art. 165 da Constituição prevê que o Poder Executivo pu bl icará, até tri nt a di as apó s o encerrament o de cada bi mest re, Relatóri o Resu mid o da Execução Orçament ária (RREO). Segund o o art. 52 da LRF , est e relató rio s erá compo sto de um balanço orçamentário , cont endo as receitas e desp esas po r fon te, reali zadas e a rea li zar, e ainda o respectivo sald o, e de um demonstrativo da execução das receitas realizadas e a realizar, e das despesas empenhada e liquidada. Por sua vez, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) estabelece no seu art. 8º que até trinta dias após a pu bl icação do s orçamento s, no s termos em qu e di sp us er a lei de di retri zes orçament árias , o Pod er Execut iv o est abel ecerá a pro gramação fin ancei ra e o cronogcompreende rama de execução mens al de A programação financeira um conjunto de desembo atividadesls o. com o objetivo de ajustar o ritmo de execução do orçamento ao fluxo provável de recursos financeiros. Logo após a sanção presidencial à Lei Orçamentária aprovada pelo Congresso Nacional, o Poder Executivo, mediante decreto , estabelece em até trinta dias a programação financeira e o cronograma de desembolso mensal por órgãos, observadas as metas de resultados fiscais dispostas na Lei de Diretrizes Orçamentárias. No âmbito federal, o estabelecimento da programação financeira pelo Poder Executivo é materializado por decreto d a Presi dência da Repúb lica, com fund amento no u so d as atribu ições q ue lh e confere o art. 84, incis os IV e VI, alín ea a , da Consti tuição. Apenas a títu lo i lus trativo, citam os o s s eguintes decretos: Decreto nº 7 .680 para o exercício de 201 2; Decreto nº 7.99 5 para o exercício d e 2013 ; Decreto nº 8.19 7 para o exercício d e 2014 . E o art. 9º da mesma lei determina que, se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais do respectivo orçamento, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. Assim, a limitação de empenho é o mecanismo que se utiliza para impedir a realização de determinada despesa caso a respectiva receita fique prejudicada ao longo do processo de arrecadação. Porém, no caso de restabelecimento da receita prev is ta, ain da qu e parci al, a recompos ição das do taçõ es cuj os empen ho s foram l imitad os dar-s e-á de forma p rop orci on al às reduções efetivadas (§ 1º). Ressalve-se que não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações consti tucionais e legais do ente, inclusiv e aquela s desti nadas ao pagam ento do serviço da dívid a, e as ressalvadas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (§ 2º). Até o final do s meses d e maio, set embro e fevereiro, o P oder E xecutiv o demon strará e avaliará o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão referida no § 1º do art. 166 da Constituição ou equivalente nas Casas Legislativas estaduais e municipais (§ 4º). No prazo de noventa dias após o encerramento de cada sem estre, o Banco Central d o Brasil apresentará, em reunião conj un ta das comis sões temáticas p ertinent es do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das políticas monetária, creditícia e cambial, evidenciando o impacto e o cust o fiscal de suas opera ções e os resultados demonst rados nos balanços (§ 5º).
__ __ __ __ __ __ Espíndola, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: Elementos Teóricos para uma Formulação Dogmática Consti tucionalm ente Adequada. 1. ed. , 2. tir . São Paul o: Revist a dos Tribunais, 19 99, p. 27 -28. 2 Para se atingir a atual compreensão, foi necessário um longo debate, que se estendeu por diversas linhas jurídicofilosóficas, até chegarmos ao que consideramos como a novel linha pós-positivista ou neoconstitucionalista da normatividade dos princípios, que confere relevância jurídica aos valores sociais contemporâneos e aceita o pluralismo metodológico como diretriz hermenêutica. Assim, primeiro, tivemos o jusnaturalismo, que encarava os princípios como meras sugestões morais e éticas, de srcem universal. Depois, veio o positivismo jurídico, que passou a tê-los como fonte secund ária, de cunh o meramente i nterpretati vo e int egrativo . E final mente, agora, os pri ncíp io s g anham foro d e norma. 3 Bonavides, Paulo . Curso de Direito Constitucional . 13. ed., São Paul o: Malheiro s, 2003 , p. 286. 4 Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Massachusetts: Harvard University Press, 1978; The Model of Rules . Chicago: U ni versit y of Chicago Law Review, 196 7. 5 Al exy, Rob ert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Ce ntro de Estudio s P olíticos y Constitucionale s, 2001. Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Prá tica. Doxa : Un iversidad de Ali cante, nº 5, 1988. 6 Perelman, Chaïm. La Lógica Jurídica y la Nueva Ret órica. Madrid: Civi tas, 1979. 7 Zagrebelsky, Gust avo. El D erecho Dú ctil. Ley, Derechos , Just icia. Madrid : Trotta, 199 5. 8 Enq uant o os debates s ob re a “ era do s prin cípi os” ganh am força e di fusão , críticas bem cons truí das tes tam a sua valid ade e necessidade, na pretensão de identificar o modo mais seguro de garantir sua aplicação e efetividade. Assim, ressalva Humberto Ávila: “ É até mesmo pl ausí vel afirmar que a dout rina cons tit ucio nal v ive, hoj e, a euforia do que se conv encion ou ch amar de Estado P rincip iol óg ico. Import a ress altar, no entant o, que no táveis exceções con firmam a regra de qu e a euforia do n ov o termino u po r acarretar alg uns exageros e probl emas teóricos qu e têm ini bi do a próp ria efetiv id ade do 1
ordenamento jurídico. (...) A distinção entre princípios e regras virou moda. Os trabalhos de direito público tratam da distinção, com raras exceções, como se ela de tão óbvia dispensasse maiores aprofundamentos. Viraram lugar-comum afirmações, feitas em tom categórico, a respeito da distinção entre princípios e regras. (...) Será mesmo que todas as espécies no rmativ as compo rtam-se como p rincíp ios ou regras? Será mesmo q ue as regras não pod em ser obj eto d e pon deração? Será mesmo q ue as regras s empre in st itu em obri gações p eremptó rias? Será mesmo q ue o confli to entre regras só se resol ve com a invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção a uma delas?” (Ávila, Humberto. Teoria do s Pr incípios. São P aulo: Malheiros, 2003, p. 15). 9 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Princípio s da L icitaçã o. Boletim d e Licit ações e Contratos no 9/ 95. São P aulo: ND J, 1995 , p. 429 . 10 P aulo Bonavides no s apre senta a tr ipartite f unção dos prin cípios j urídicos: a) função fu ndamentadora da or dem j urídic a, em que as n ormas que s e contraponham aos princípi os consti tucionais perde rão s ua vig ência ou valid ade, dot ando-os d e eficácia diretiva ou derrogatória; b) função in terpretativa , em que os princípios cumpririam papel diretivo, no sentido de
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orientar o operador do direito na aplicabilidade das demais normas jurídicas e; c) função supletiva, servindo de inst rumento para integra r o Direito, sup lementando os vazios regulatórios da ordem jurídica. (B onavides, P aulo. Curso de Direito Co nstitucional , cit., p. 283). Machado, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos na Constituição de 1988 . 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994 , p. 82. Ol ivei ra, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro , cit., p. 99. Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit., p. 118 . Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional . 4 . ed., São Paul o: Saraiv a, 20 09, p. 1402 . Giacomoni, James. Orçamento Público . 13. e d., São P aulo: A tlas, 2005 , p. 73. Lei n º 4.320 /19 64, art. 2º A Lei do Orçamento cont erá a dis crimin ação d a receita e despesa d e forma a evidenciar a pol ít ica
econômica financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade. 17 Regist re-se qu e o model o d e orçamento -programa foi expressamente mencion ado n o D ecreto-lei nº 2 00 /19 67, no seu art. 7º: “ A ação go vernamental o bedecerá a pl anejamento q ue vis e a promover o desenv olv imento econô mico-so cial do P aís e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a
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elabora ção e atuali zação d os seguin tes i nstrum entos básicos: a) plano geral de go verno; b ) programas gera is, setoriais e region ais, de d uração plu rianual; c) orçamento -programa anual; d) p rogramação fin anceira de desem bol so .” Giacomoni, James. Orçamento Público . 15. e d., São P aulo: A tlas, 2010 , p. 166. Ibid em, p. 17 0. Um exempl o de t al crítica é a feita po r Marcelo Ribeiro d e Oli veira e Bruno Nou ra de Moraes Rego: “ Dent ro da si tu ação trazida, a Emenda Constitucional nº 27, de 22 de março de 2000, reveste-se de flagrante inconstitucionalidade ao determinar a desvinculação de 20% da arrecadação oriunda das contribuições sociais. Não se trata tão somente de um pro bl ema decorrent e da in adv erti da e in adeq uad a desti nação qu e os recu rso s gerado s pelas con tri bu içõ es soci ais terão , mas pri nci pal ment e pela des con fig uração do tri bu to em est ud o. A dest in ação da arrecadação da con tri bu ição so cial é cond ição de sua materialidade e, por conseguinte, de legitimidade para que possa ser exigida”. (Oliveira, Marcelo Ribeiro de; Rêgo, Bruno Noura de Moraes. As contribuições sociais e a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 27. Revista Dialética de Direito Tributário , nº 58 , São Paul o, Dialéti ca, 20 00, p. 64). Ab raham, Marcus . As Emendas Constitucionais Tributárias e os 20 Anos da Constituição Federal de 1988 . São Paulo: Quartier Latin, 2009 . Domin gues , Jos é Marcos.Federa lis mo Fiscal Brasil eiro. Revista Nomos, Fortaleza, Universidade Federal do Ceará, v. 26, jan ./jun . 200 7, p. 13 7-1 43 . Nes se s ent id o é p erti nen te a d ura críti ca de Jos é Marcos Do min gu es, que en ten de q ue: “ Em vez de d escen tral izar t arefas (o que reduziria o seu poder político-administrativo), a União obteve Emendas que represaram recursos de fundos estaduais e municipais (FSE, FEF, DRU) e procurou mais recursos não compartilháveis (aumentando a carga tributária nacional, sobretudo através das cont ribuições)”. No caso con creto , as tão falad as “ ped alad as fis cais ” referiram-se ao pro cedi ment o atrav és do qu al se atras avam os repas ses financeiros do Governo aos bancos públicos para o pagamento de benefícios sociais, em afronta ao art. 36 da LRF,
dispositivo proíbe operação de crédito A entre uma instituição estatal e oconcedidos ente da Federação que a controla, na qualidade deque beneficiário do empréstimo. infração srcinou-sefinanceira dos adiantamentos para a União pela Caixa Econ ômica Feder al para cobertura do s p rogramas Bol sa Famíli a, Seguro D esemprego e A bo no Salarial, do s adi antamento s concedidos pelo BNDES para a cobertura do Programa de Sustentação do Investimento, e dos adiantamentos concedidos pel o FGTS às des pes as do Prog rama Minh a Casa, Min ha Vid a. As “ ped alad as fis cais ” foram quit adas no fin al de 20 15 (em 30 de deze mbro). R econhecendo o entendim ento p erfilhado pelo TCU, a União pagou R$ 72,375 bil hões em passiv os junt o a bancos públicos e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Do total, R$ 55,572 bilhões se referem aos pas si vo s de 2014 e R$ 16 ,803 bil hõ es a ob rig ações de 201 5. 25 P ancrazi, Laurent. Le Pri ncipe de Sincérité Bu dgétaire. Paris: L . Hartmann, 201 2. 26 Figueiredo, Carlos Mauricio; Nóbrega, Marcos. Responsabilidade Fiscal : Aspectos P olêmicos. Be lo Horizonte: Fórum, 2006 , p. 138 . 27 Consti tuição Fe deral de 196 7 – Art. 66 . O montante da despesa autorizada em cada exercício financeiro não poderá ser
superior ao total das receitas estimadas para o mesmo período. 3º S ecento no curso do exercício superior a(...) dez§ por do total da receitafinanceiro estimada, oa execução Poder orçamentária demonstrar a probabilidade de déficit Executi vo d everá prop or ao Po der Legisl ativ o as medid as necessárias para restabelecer o equilíbrio orçamentário. 28 Silv a, José A fon so da. Curso de Direito Constitucional Positi vo . 9. ed., São Paul o: Malh eiros, 199 4, p. 719. 29 Souto, Marcos Juruena Villela. Direito A dministrativo d a Eco nomia . 3. ed., Rio de Janeiro: Lu men Juris, 200 3, p. 326 -327 . 30 Os investimentos são as dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de
imóvei s con sid erados necessários à realização destas ú lti mas, bem como para os p rogramas especiais de trabalho , aqui si ção de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro. As inversões financeiras englobam: I – aquisição de imóveis, ou de bens de capital já em utilização; II – aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie, já consti tuíd as, quando a operaç ão não im porte aum ento d o capital; III – consti tuição ou aumento d o capital de enti dades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros. As transferências de capit al são as dot ações para investim entos o u in versões f inanceira s qu e outras pessoas de di reito públ ico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas transferências auxíl io s o u con trib ui ções, segun do derivem diretamente da L ei de Orçamento ou de lei esp ecialmente anterio r, bem como as dotações para am ortizaç ão da d ívid a púb lica (ar t. 12, Lei nº 4 .320/19 64). 31 STF: “ A Lei de Diretrizes Orça mentárias pos su i dest inação const it ucio nal específ ica e veicul a con teúd o material próprio ,
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que, definido pelo art. 165, § 2º, da Carta Federal, compreende as metas e prioridades da Administração Pública, inclusive as despesas d e capit al para o exercício fin anceiro sub sequ ente. Mais do q ue iss o, ess e ato est atal tem po r objeti vo o rientar a elaboração da lei orçamentária anual e dispor sobre as alterações na legislação tributária, além de estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.” (ADI 612-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 03/06/19 93, P lená rio, DJ de 06/05/1994). Torres, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e T ributár io , cit ., p. 174 -175 . À Secretaria de Orçamento Federal compete: I – coordenar, consolidar e supervisionar a elaboração da lei de diretrizes orçamentárias e da proposta orçamentária da União, compreendendo os orçamentos fiscal e da seguridade social; II – estabelecer as normas necessárias à elaboração e à implementação dos orçamentos federais sob sua responsabilidade; III – pro ceder, sem prej uí zo da competên cia atri bu íd a a ou tro s órg ãos , ao acompanh ament o da execução orçament ária; IV – reali zar estu do s e pesq ui sas con cernent es ao desen vol vimento e ao aperfeiçoamento do processo orçamentário f ederal; V – orient ar, coordenar e su pervis ion ar tecnicamente os órgãos seto riais d e orçamento ; VI – exercer a supervis ão da Carr eira de Analista de Planejamento e Orçamento, em articulação com a Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos, ob servadas as di retrizes e manadas do Co mit ê de Gestão das Carre iras do Mi nis tério d o P lanejamento , Orçamento e Gest ão; VII – estabelecer as classificações orçamentárias da receita e da despesa; e VIII – acompanhar e avaliar o comportamento da despesa pública e de suas fontes de financiamento, bem como desenvolver e participar de estudos econômico-fiscais, vo ltad os ao aperfeiçoamento d o process o de alocação de re cursos . Vasconcellos, Alexandre. Orçamento Público . 2. ed., Rio d e Janeiro: Ferreira, 200 9, p. 44 . Bliacheriene, Ana Carla. Orçamento Impositivo à Brasileira. in Horvath, Estevão; Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Org.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário : Estudos em Homenagem a Regis Fernandes de Oliveira. São P aulo: Qu artier Latin, 2014, p. 63. Conforme Resolu ção n º 01/ 2006 do Congresso Nacional, que d ispõ e sobre a Com iss ão Mista. STF: O po emendar deica lei in – erent que se reveste de natuda reza tu cion al – quivalifica-se como prerro“ gat iv aderdedeord em polprojeto ít ico -jusríd e ao exercício ati viemin dad eentemente leg is lat ivcons a. Esti sa prerrogat a in st it uci on al, preci samente por não tradu zir corol ário do po der de inici ar o pro cess o de formação das leis (RTJ 36/382, 385 – RTJ 37/113 – RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa (ADI 865/MA, Rel. Min. Celso de Mello), desde que – respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da República – as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, (b) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição src in al e (c) tratando -se de p rojeto s o rçamentários (CF, art. 16 5, I, II e I II), obs ervem as restriçõ es fixadas no art. 166, § § 3 º e 4º da Carta Política.” (ADI 1.050-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21/09/1994, Plenário, DJ de 23/04/2004); STF, ADI 4.075 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 04/06/2008, Plenário, DJE de 20/06/2008. Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI COMPLEMENTAR ESTAD UA L. INICIATIVA DO MINISTÉRIO P ÚBLICO ESTAD UA L. E MEN DA PARLA MEN TAR. AU MEN TO DE
DESPESA. FORMAL.no FUMUS CAUTELAR IURISinconstitucionalidade E PERICULUM INformal MORAa . emenda DEFERIDA.INCONSTITUCIONALIDADE A jurisprudência desta Corte firmou-se sentido deBONI que gera parl ament ar a p roj eto de lei de in ici ati va do Min is téri o Púb li co Es tad ual qu e import a au ment o de des pes a. P receden tes . Medida cautelar deferida. 38 Cont i, José Maurício. Orçamentos Públicos - a Lei 4.320/ 1964 comentada. 2. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 201 0, p. 12 2. 39 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 0001101-10.2012.8.26.0695 – Ação Penal – Procedimento Ordi nário – Crimes de Respon sabi li dade): “ S.m.j., em casos d e ausência de prop ost a orçamentária, o ar ti go 32 d a Lei nº 4.320/64 menciona que pode ser adotada a proposta de orçamento vigente. Ou seja, até que fosse formalmente aprovado o orçamento para 2011, poder-se-ia adotar a proposta orçamentária do exercício de 2010. O que não foi feito pela administração municipal. (...) Essa ausência de orçamento até o mês de maio implica em severas falhas na execução orçamentária do município, do envio de dados ao sistema Audesp e da própria analise dos sistemas disponíveis para a reali dest a fiscali zação”. auto ria é certa, em qudos e a Prespo ns abil idad e pelo o p rojeto de Lei ao réuzação que ex ercia o cargo de P A refeito Muni cipalna d emedid Bom aJesus erdões, devendo obed envi ecer oaodprazo p revist o emincu lei”.mbia Consulex , Brasília, n. 118, 2001, p. 26; Ivo, Gabriel. Lei orçamentária anual: não remessa para sanção, no prazo constitucional, do projeto de lei. in Moreira Filho, Aristóteles; Lôb o, Marcelo Jatob á (Coord.). Questões controvertidas em matéria tributária : uma homenagem ao professor Paulo de
40 Harada, Kiyoshi. Orçamento anual – processo legislativo.
Barros Carvalho. Belo Hori zont e: Fórum, 2004 , p. 29 6.
41 Art. 1º, S eção 9, Cláusu la 7, da Const it uição d os E st ados U nid os d a América: ”No mon ey shal l be drawn f rom th e treasury,
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bu t i n con seq uen ce of app rop riat io ns made b y law ; and a regu lar st atement and accou nt of receipts and expend it ures of all pu bl ic mon ey sh all be pu bl is hed from ti me to ti me”; §1 .341, a, 1, A e B, do “ U.S. Cod e” (prev is ão ori un da do “ Ant id eficiency A ct”): “ (a) (1) An officer or emplo yee of the Un it ed States Go vernment or of th e Dist rict of Colu mbia government may not— (A) make or authorize an expenditure or obligation exceeding an amount available in an appropriation or fund for the ex pendit ure or obli gation ; (B) invol ve either governm ent in a contrac t o r obli gation for the pay ment of mon ey before an ap pro pri ati on is made unl ess aut ho rized by law ”. ADI 4 .048-MC, Rel. Min . Gilmar Mendes, ju lgamento em 14 /05 /2 008 , Pl enário, DJE de 22/ 08/2 008). No m esmo s entido: ADI 4.04 9-MC, Rel. Min. Carlos Britto , julg amento em 05 /11 /2 008 , Plenário , DJE de 08/05/2 009. Torres, Ricardo Lobo . Tratado de Direito Consti tucional Financeiro e T ributár io, v. V: o orçamento na Constituição. 2. ed., Rio d e Janeiro: Renov ar, 20 00, p. 101 . Wampl er, Brian. A di fusão d o Orçamento P articipati vo b rasileiro : “ bo as práticas” devem ser promov idas ? Opinião Pública , Campi nas, vo l. 14, n. 1, 20 08 , p. 69. Ol ivei ra, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro , cit., p. 359 . “ De Po rto Al egre, o Orçamento P articipati vo p assa a ser ut ili zado como mod elo de democratizaçã o do o rçamento p úb li co, não s ó ent re partidários do P T e P MDB, mas também em admini st rações d e out ros p artido s, entre eles, PSDB, P SB, P DT e P FL.” (Vit ale, Denise. Dem ocracia di reta e pod er local: a experiência brasi leira do orçamento particip ativ o. in Coelho, Vera Schattan P.; N ob re, Marcos (Orgs.). Participação e deliberação : teoria democrática e experiências institucionais no Brasil contemporâneo. S ão P aulo: Edit ora 34, 2004 , p. 244). Botey, Luis Emilio Cuenca; Célérier, Laure. Participatory Budgeting : a Bourdieusian interpretation. Trabalho apresentado na 3rd Global Conference on Transparency Research . Paris, 2013. Disponível em: . Acesso em : 2 0/07 /201 4. “ A apli cação prática dess a forma de control e sup lementar também não eli min a o bi nômio co nven iência e opo rtun idad e no âmbito governamental, ou seja, continua preservada a discricionariedade dos poderes executivo e legislativo, tendo em vista que deve ser respeitada uma certa margem de ação/decisão tanto do administrador quanto do legislador, no exercício de suas competências constitucionais.” (Assoni Filho, Sérgio. Democracia e controle social do orçamento público. Revista Direito A dministrativo, Contabilidade e Administração Pú blica . São P aulo , IOB, v. 9, n. 11, nov. 2005 , p. 17-35). Torres, Ricardo Lobo . Tratado de Direito Consti tucional Fi nanceiro e T ributári o, cit., p. 10 4. “ A vin culaç ão do princípio f ederativo ao princípio da subsi diariedade é incontestável enquanto os p ost ulados d este se realizam, de forma mais expressiva, na estrutura de uma organização federal, na qual se encontram distintos grupos superpostos, reconhecidos em sua pluralidade e relativa autosuficiência”. Torres, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renov ar, 200 1, p. 211 -213 . “ Ao o uvi r os cidadão s so bre como o g ov erno deve desp ender seus recursos, acr edit a-se que a alocação terá maior eficácia no enfrentamento das mazelas s ociais . Seriam atacado s o s p on to s d e maior carência, já qu e o p ovo os in dicaria. Re duzem-se os intermediários na gestão pública, acatam-se as demandas da população e diminuem os possíveis problemas da representação de interesses.” Carvalho, Carlos Eduardo; Silva, Glauco Peres da. Nova economia , Belo Hori zont e, v. 16, nº 3, set./dez. 200 6, p. 43 1. Dias, Marcia Ribeiro. Sob o signo da vontade popular : o orçamento participativo e o dilema da Câmara Municipal de P orto Al egre. Belo Ho rizonte: UFMG; Rio de Ja neiro: IUP ERJ, 2002, p. 251. Romão, Wagner de Me lo. Cons elheiros do O rçamento P articipat ivo nas franjas da so ciedade pol ít ica. Lua No va , São P aulo, nº 84, 2011 , p. 221. Nas su no , Marian ne. Burocracia e participação : a experiência do orçamento participativo em Porto Alegre, 2006. 253 f. Tese (Dou to rado em Sociol ogi a) – Inst itu to d e Ciências Sociais , Un iversi dade de Br asíl ia, Brasíl ia. 2006 , p. 76-77 .
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Apó s analis a experiência de 10 anos com orçamento p articipat ivodeno Mun icíp io durbana e Serra/ES, Cristi anoprivilegiadas das Nev es Bodart concluiu que,arembora não tenha havido priorização de investimentos infraestrutura nas áreas mais da cidade, tampouco é possível afirmar que a prática deliberativa nesse Município tenha atendido prioritariamente os bai rros de bai xo st atu s so cial . Bo dart , Cris ti ano das Nev es. Al ocação so cio esp acial do s recurs os pú bl ico s po r meio do orçamento participativo em Serra/ES. PLURAL, Revista do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da USP, São
P aulo, v . 17.1, 2010 , p. 115-144.
56 Wampler, Brian. A guide to participatory budget.
in Shah, Anwar. (Ed.). Participatory budget .Washington, D.C.: World
Bank, 2007 , p. 22. 57 Goldfrank, Benjamin. Lessons from Latin America’s Experience with Participatory Budgeting.
in Shah, Anwar. (Ed.).
Participatory bu dget. Washi ng ton , D.C.: World Bank, 2007 , p. 93. 58 A referida AD I encontra -se no g abinete do Ministro Relator Celso d e Mello, desde 1 1/03 /200 9, para conclusão. 59 O referido Decreto instituiu a Política Nacional de Participação Social – PNPS e o Sistema Nacional de Participação
Socia l – SNPS. Entreta nto, o P lenár io d a Câmara dos D eputados aprovou em 28/1 0/20 14 o projeto d e decreto l egislativ o (PDC nº 1.491/2 014) que anula o decre to p resid encia l nº 8.243/ 2014 que cr iou a P olít ica Na cional de Participaçã o Social. 60 Sobre o tem a da rigid ez alocati va orçamentária, M aurício P az Saraiv a Câmara faz o segui nte d iagn óst ico: “ No Brasi l, a inflexibilidade dos recursos queexcessi deveriam estardeà disposição público fundada por duas restrições po rém complementares : pelo vo grau vin cul açãododegestor receitas a gastéos esp ecíficos e pelo el evad distintas, o nív el de despes as constitucional e legalmente obrigatórias. A primeira refere-se àquelas receitas que não podem ser utilizadas para despesas di ferent es para as quais foram criadas (fon te x fin ancia program a y); a segu nda é atribu íd a aos elevado s g asto s o brig atório s a que qualq uer gov erno é obrigad o a hon rar – tais como previd ência social e desp esas com pess oal – e às transf erências aos estados e municípios. Essas restrições, no entanto, reduzem a flexibilidade alocativa da política fiscal para atender a outras demandas d a sociedad e. Foi u ma opção do Cons ti tui nt e de 198 8, na medid a em qu e concedeu um a gama de direit os qu e, não obstante serem legítimos, deram causa a uma série problemas de natureza fiscal, especialmente quanto à maleabilidade orçamentária.” (Câmara, Maurício Paz Saraiva. Uma análise sobre algumas causas da rigidez orçamentária após a Constituição de 1988. Monog rafia (Esp ecializaçã o) – Inst it uto Serzedello Corrêa, do Tribun al de Cont as da Uni ão, Centro de Formação, Treinamento e Ap erfeiçoamento (Cefor), da Câmara dos Depu tado s e Un iversi dade d o Legi sl ativ o Brasi leiro (Uni legi s), do Senado Federal, Curso d e Esp ecializaçã o em Orçamento P úbl ico, Brasíl ia, 2008 , p. 11 ). 61
. 17. ed. Rio2014, d e Janeiro: Curso de Direitoe Tributário Financeiro.e23. T ributár 62 Torres, Harada,Ricardo Kiy oshiLobo. . Direito ed. São io P aulo: A tlas, p. 94. Reno var, 201 0, p. 177 . F inanceiro 63 Mendo nça, Eduardo. Da Fac uld ade de Gastar ao Dever de Agi r: O Esv aziamento Cont ramajoritár io de P olít icas P úbl icas.
in Sarmento, Daniel; Souza Neto, Claudio Pereira de. (Coord.).
Direitos So ciais . Fundamentos, Judicialização e Direitos
Sociais em Esp écie. Rio d e Janeiro: L umen Juris, 2008 , p. 233 -234 . 64 Mendonça, Eduardo Bastos Furtado de.
A constitucionalização das finanças públicas no Brasil - devido processo
orçamentário e democracia. Rio d e Janeiro: Renovar, 2010 , p. 392 -397 .
65 Lima, Edilberto Carlos Pontes. Algumas Observações sobre Orçamento Impositivo.
Planejamento e Políticas Públicas –
PPP , n. 26 , jun./d ez. 200 3, p. 5. 66 Ibi dem, p. 6. 67 Piscitelli, Tathiane. Direito Financeiro E squematizado . 2. ed., São Paul o: Métod o, 2012 , p. 50-52 . 68 Dallari, Dilson de Abreu. Orçamento impositivo. in Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Coords.).
Orçamentos
públicos e direito f inanceiro . São Paulo : Revista dos Tribunais, 201 1, p. 325. 69 P inh eiro, Lu ís Felipe Valerim. Rumo ao O rçamento Impos it iv o. in Conti, José Maurício; Scaff, Fernando Facury (Coords.).
Orçamentos públicos e direito fi nanceiro . São Paul o: Revista do s Tribu nais, 2011, p. 428. 70 Ol ivei ra, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro . 6. ed., São P aulo: Revist a dos Tribunais, 201 4, p. 589-560. 71 Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro . 10 . ed., São Paul o: Malheiro s, 1998 , p. 569. 72 Domingues, José Marcos. O Desvio de Finalidade das Contribuições e o seu Controle Tributário e Orçamentário..., cit., p.
341. 73 Sous a, Francis co Héli o de. O Caráter Impositivo da Le i Orçamentária Anual e seus Efeitos no Sistema de Planejamento
Orçamentário . Brasíli a: ESAF, 2008 , p. 41 . 74 Sanches, Osvaldo Maldonado. O ciclo orçamentário: uma reavaliação à luz da Constituição de 1988.
in G iacomoni , James;
Pagnussat, José Luiz (Orgs.). Planejamento e orçamento governamental. Br asília: EN AP, 2006 , p. 207.
Como em qualquer atividade humana, a execução orçamentária precisa ser devidamente acompanhada, fiscalizada e controlada. Isso po rque a con cretização da prog ramação orçamentária é f eita através de ato s da A dmin is tração Púb li ca, qu e, da mesma forma que out ros atos, estão suj eitos a equí vocos, ino bservânc ia de suas n ormas, de svio s de cond uta do s agentes e tod a a sorte de irregularidades. Montesquieu, no seu clássico O espírito das leis , já alertava qu e “ tod o h omem qu e tem em suas mãos o po der é sempre levado a abusar dele, e assi m irá segui ndo , até qu e encontre algu m li mit e”. Uma das cara cterísti cas dos regimes abso lut is tas o u aut orit ários é a ausência d e mecanis mos de fiscali zação e contro le, para que n ão haja l imitação de p oderes. No E st ado D emocrático d e Direit o, porém, o cont role representa um fund amental i ns trumento para garant ir a reali zação do int eress e públ ico . Infelizmente, a malversação do Erário t em si do ao l ong o d os anos , no Brasil , um fato co mum que p recis a ser combati do de modo constante. Felizmente, nosso ordenamento jurídico-financeiro possui um eficiente sistema de avaliação, fiscalização e cont role. Apli car essas n ormas é fun damental p ara o d esenvo lv imento da nação.
11.1.
ACOMPANHAMENTO, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DO ORÇAMENTO PÚBLICO
O i ntere sse pú blico envolvi do nas ativi dades financeir as do Estado enseja a pre ocupaçã o d e todo s na g arantia da m elhor aplicação dos seus recursos. Para tanto, o Direito Financeiro brasileiro possui um sistema normativo regulamentando a fiscali zação e o cont role d o cumprimento do orçamento . A Cons ti tui ção Federal de 19 88 dis põe d e uma seção esp ecífica para e st rutu rar e dis cipl in ar a matéria (a rts. 70 a 7 5). E, na mesma linha, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) traz um conjunto de dispositivos sobre a fiscalização e o controle orçamentário (arts. 43 a 59). Como sabemos, esses dispositivos se aplicam na atividade de fiscalização e controle nos três n ívei s da federação: federal, estad ual e mun icip al. O acompanhamento da execução orçamentária é realizado por todos aqueles interessados no seu objeto, a partir dos relatórios periódicos que a A dmini straç ão P úbl ica está obrigada a div ulg ar. A fiscalização , po r sua vez, refere-se à certi ficação feita pelos órgãos competentes (Tribunal de Contas, Controladorias etc.) de que na execução do orçamento estejam sendo atendidos os princípios e as regras pertinentes, buscando-se identificar possíveis irregularidades. O controle orçamentário envo lv e a correção de event uais i rregul aridades encont radas na sua ex ecução. A Lei n º 4.320 /19 64 es tabelece no s eu art. 75 qu e o cont role da ex ecução orçamentária com preenderá: I – a legalid ade dos atos de qu e resul tem a arrecadação da receita ou a realizaçã o d a despesa, o nasci mento ou a exti nção de di reitos e obrig ações; II – a fid eli dad e fun cio nal do s agen tes da admini st ração, resp on sáv eis po r ben s e val ores pú bl ico s; III – o cumprimento do pro grama de trabal ho express o em termos mon etári os e em termos de realização de obras e pres tação de servi ços . Nas pal avras de Maria Sylvi a Zanel la Di P iet ro,1 o cont role abrange aspectos o ra de legali dade, ora de mérito, apresentando -se , po r iss o mesmo, como d e natureza polí ti ca, já qu e vai aprec iar as d ecisões adminis trativas sob o aspecto i nclusiv e da dis cricionariedade , ou seja, da oportun idade e conveniência diante do interesse públ ico. P ara a citada autora, “ a fin alid ade do con trol e é a de assegu rar qu e a admin ist ração atue em cons onân cia com os p rincíp ios que lh e são im post os pelo ordenam ento j urídico”. Explica H éctor Vill egas 2 que o controle da execução do orçamento público tem uma função técnico-jurídica, vinculada à comprov ação si st êmica do cumprimento d os ato s de gestão e da adequada uti li zação dos fund os p úb lico s. Marçal Jus ten Fil ho esclarec e que
o agente estatal é um servo do povo, e seus atos apenas se legitimam quando compatíveis com o direito. Toda a disciplina da ativ id ade admin is trativ a tem de ser permeada pela concepção dem ocrática, qu e suj eita o admin is trador à fis calização po pu lar e à comprov ação d a reali zação d emocrática do s d ireito s fund amentais . 3 P ara Rodrigo P ironti , a ativi dade democrática de controle envol ve as segui ntes s ituações: a) aplicaç ão ampla do princípio da publicidade nos atos de controle; b) definição – para os administradores – das repercussões da função de controle nas atividades do Estado; c) estabelecimento de mecanismos para que o cidadão comum possa acionar o Estado buscando a efetiv ação d o seu p od er de con trol e; d) prop orcion ar fácil acess o aos mecanis mos d e control e. 4 Um dos principais dispositivos nesta matéria é o art. 70 da Constituição, que, de forma exauriente, nos apresenta as mod ali dad es d e fis calização, seu s as pecto s, so bre o q ue recaem e, fin alment e, as formas como se realizam . Ass im, dis põ e a referida norma que a fiscali zação con tábi l, finan ceira, orçamentária, operac io nal e p atrimoni al da U nião e das en tid ades d a admin ist ração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercid a pelo Con gresso Nacion al, mediant e control e externo, e pelo s is tema de control e int erno de cada Po der.
11.2.
PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE DE CONTROLE
Os princípios das atividades de fiscalização e controle nos apresentam os parâmetros que devem ser atendidos durante sua realização, orientando a execução desta atividade e indicando um estado ideal que se pretende atingir. Além dos princípios bas il ares da Ad min is tração P úb li ca (art. 37, CF/1 98 8), temos, também, os pri ncí pi os esp ecíficos na ati vi dad e de fis cali zação e cont role, expos to s a seguir . O princípio da segregação das funções , fundado na ideia do checks and balances , indica que nenhum servidor ou seção administrativa deve controlar todos os passos-chave de um mesmo ato, operação ou procedimento, recomendando que as 5 funções administrativas sejam segregadas entre vários agentes, órgãos ou entes. Noutras palavras, é a separação e desv in culação funci on al ent re quem executa e q uem fiscali za e contro la. O princ ípio da i ndependência f unciona l representa a ideia de que o controlador – interno ou externo – seja dotado de capacitação técnica suficiente para a realização da sua função, não dependendo de outras pessoas ou órgãos (principalmente os fiscali zados) p ara a formação d a sua co nvi cção, até a emis são d a sua con clus ão e seu juí zo de v alor. O princípio da relação custo-benefício recomenda que a atividade de fiscalização e controle não se torne mais onerosa que s eu próp rio o bjet o d e aferição. Ness e senti do , cada caso concreto i ndi cará a forma e os meios mais adequ ados e compatí veis para a reali zação da fis cali zação e con tro le, com po nd eração, razoabil id ade e efici ênci a. O princ ípio da aderê ncia às norma s impõe, na ativi dade de fis calização e cont role, a cons id eração da vin culação dos atos da Adm inis tração P úbli ca aos preceitos do ordenamento jurídi co (legalidade) , levando em consid eração, nos atos e condutas do ag ente avaliad o, não apenas as l eis, as orient ações e pare ceres, as i nst ruções no rmativ as, mas também os u so s e cost umes do local, as condições para a tomada de decisão etc., considerando todos os aspectos que pautaram sua atuação e não apenas um deles d e maneira iso lada. O princíp io da o fi cialidade apresenta a garantia de que o processo de fiscalização e controle seja instaurado e conduzido segu ndo os p arâmetros o bj etiv os p revist os em lei, com obed iência às formas e procedim ento s oficiais , evi tand o-se a atipi cidade dos subjetivism os inade quados.
11.3.
ASPECTOS E MODALIDADES DE FISCALIZAÇÃO DO ORÇAMENTO PÚBLICO
Todos aqueles que lidam com o dinheiro público devem se submeter à fiscalização por parte dos órgãos competentes. A fiscali zação di recio na-se, a princípi o, sob re os P oderes q ue executam o o rçamento , com enfoqu e especial p ara o Po der Executi vo e as entidades da administração direta e indireta. Mas a norma constitucional esculpida no parágrafo único do art. 70 amplia o escopo, ao afirmar que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de naturez a pecuniária. Esta i deia, aliás, já vinha conti da no teor do art. 93 do Decreto nº 2 00/1 967, que p revê que “ quem qu er que util ize din heiros p úb lico s terá de just ificar seu bom e regul ar emprego n a con formidad e das leis, regulam ento s e normas emanadas das auto ridades ad mini st rativas co mpetent es”. Existem aspectos esp ecíficos a serem fiscali zados que se relacion am não apenas ao atendi mento das no rmas o rçamentárias pro pri ament e di tas , como também em relação aos pri ncí pi os fin ancei ros qu e garant em a defesa do in teres se pú bl ico . São el es: a) legalidade : s ig ni fica confirmar o atendi mento formal das cond ições p revist as na l egis lação fin anceira, especialm ente no qu e se
refere às receitas e as despesas; b) legitimidade : diz respeito à consideração das condições materiais e valorativas decorrentes das n ecessidades p úbl icas que envo lvem os atos adminis trativo-f inanceiros (dem onst ração d a moti vação d os atos e dos fins que se bus ca ating ir); c) economicidade : é a verificação da concretização da máxima eficiência da atividade financeira, no sentido de obter o maior aproveitamento das verbas públicas com o menor ônus possível, tudo dentro de um custo-benefício razoável; d) desonerações , renúncias e subvenções: trata-se do controle da destinação de verbas públicas para as entidades sem fins lucrativos subsidiadas pelo Estado que realizam atividades relevantes para a coletividade, como também dos mecanismos de renúncias ou deso nerações como medid a de po lí tica fiscal (is enções, anist ias, parce lamento s d eson erado s, moratórias etc.). 6 Quanto às modalidades de f iscali zação , temos: a) fiscalização co ntábil : q ue se faz atravé s d os regist ros contábeis, dos bal anço s, da escri tu ração si nt éti ca, da anál is e e in terp retação do s resu lt ado s econ ômicos e fin ancei ros ; b) fiscalização inanceira : v is a a control ar a arrecadação das receitas e a rea li zação das desp esas; c) fiscalização o rçamentária : que tem como objetivo mensurar o nível de concretização das previsões constantes na lei orçamentária; d) fiscalização o peracional : visa ao controle das operações de crédito e de despesas que não constem da previsão orçamentária; e) fiscalização patrimonial : objeti va o controle da si tuaçã o e d as modi ficações do s b ens móveis e imóveis que const ituem o p atrimônio públ ico. 7
11.4.
ESPÉCIES DE CONTROLE DO ORÇAMENTO PÚBLICO
Podemos identificar as espécies de controle do orçamento público quanto ao momento da sua realização e quanto à estrutura competente para ex ecutá-lo. Em relação ao momento , o con trol e do orçamento pú bli co po derá ser prévio , concomit ante ou s ubsequ ente. Quanto à estrutura de c ontrol e, este poderá ser int erno o u externo. O controle prévio do orçamento é feito essencialmente através da edição e observância de medidas que antecedem sua elaboração e exe cução, que vis am a asseg urar preventi vamente s ua regul ar impl ementação. T rata-se d e no rmas q ue d isci pl inam a matéria di recionando a atuaç ão do admini strador púb lico no sentido de atender ao interesse públ ico. Neste caso, se observadas essas n ormas, evi ta-se a prática de atos i rregul ares ou ileg ais. Ass im, podemos d izer que a próp ria elaboraç ão dos proj etos d e lei orçamentária está inserida no controle prévio, já que deverá levar em conta as necessidades da sociedade para justificar sua legitimidade. Conforme afirma Lino Martins da Silva, 8 o cont role antecedente “ é exercido por in termédio d a promul gação de leis, elaboração de contratos, instruções e regulamentos que disciplinam as atividades”. Por sua vez, o controle concomitante do orçamento é realizado ao longo da própria execução orçamentária, acompanhando a atuação do administrador público durante sua implementação. É realizado através dos meios de fiscalização e de audito ria pelos órgãos de controle int erno e externo. Finalmente, o controle subsequente do orçamento público se verifica a partir da análise dos relatórios e documentos que são expedidos e divulgados periodicamente pela Administração Pública sobre a realização das despesas, programas e ações constantes no orçamento p úbli co. Os principais meios a p artir do s q uais é exe rcido o cont role subs equente do orçamento s ão: to mada de cont as; prestação de contas; relató rio de gest ão; parece r de audi to ria e relatório d e resul tado . Quanto às estruturas de controle, identificamos duas no sistema orçamentário brasileiro: o control e externo e o controle
interno . O controle externo é exercido p elo P oder Legislati vo de cada e nte, aux iliado pelo respectivo Tribunal d e Contas; e o controle interno é desempenh ado pel o si st ema de con trol e esp ecífico q ue cada P oder deverá ter dent ro da sua próp ria estrutu ra. Nes se sen ti do , a Con st it ui ção Federal prev ê qu e “ o con tro le externo , a cargo do Con gres so Naci on al, será exercido com o auxíl io d o Trib unal d e Contas da Un ião” (art. 71) e “ os P oderes Legi sl ativ o, Executiv o e Judi ciário manterão, de forma in tegrada, si stema de cont role in terno” (ar t. 74). Segund o Hely L opes Meire lles, 9 o cont role externo vi sa comprov ar a probid ade da Admin ist ração e a regularidad e da gu arda e do emprego do s bens , valo res e di nhei ros pú bli cos, e a fiel execução d o o rçamento . É, por excelência, um cont role p olí ti co e d e legali dade con tábi l e fin anceira, o p rimeiro asp ecto a cargo do Legis lativo , o segundo, do T ribunal de Contas . O Trib unal de Cont as exerce sua função auxili ando o P od er Legisl ativ o como ó rgão técnico, especialm ente para: a) a preciar as contas do titular do Poder Executivo; b) desempenhar a auditoria financeira e orçamentária; c) julgar as contas dos admini stradore s púb licos e re spon sáveis por quaisq uer be ns e direitos d o Est ado. Ao controle externo compete: I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prév io qu e deverá ser elab orad o em ses sen ta dias a contar de seu receb imento ; II – jul gar as co nt as dos admini st rado res e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário; III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pes so al, a qu alq uer tít ul o, na admin is tração di reta e ind iret a, inclu íd as as fun daçõ es ins ti tu íd as e mant id as p elo P od er Púb li co, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pen sõ es, ress alv adas as melh ori as po st erio res qu e não alt erem o fun damento leg al do ato con cess óri o; IV – reali zar, po r iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza cont ábil , finan ceira, orçamentária, operacional e patrim on ial, nas uni dades admin is trativ as dos P oderes Legi slat ivo , Executi vo e Judiciário , e demais ent id ades referidas no in ciso II; V – fis calizar as cont as nacion ais das em presas su pranacion ais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI – fiscalizar a aplicaç ão de q uaisqu er recursos repassados pela Uni ão mediante convênio, acordo, ajuste ou outros ins trumentos congêner es, a Estado , ao D ist rito Feder al ou a Município; VII – prestar a s i nformações so licitadas p elo Congresso Nacional, por qualqu er de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e pat rimoni al e sob re resul tad os de aud it ori as e ins peçõ es reali zadas ; VIII – ap li car aos resp on sáv eis , em caso de il egal id ade de desp esa ou i rregul aridade de cont as, as sançõ es previs tas em lei, que est abelecerá, entre out ras comin ações, mult a propo rcional ao dano causado ao Erário; IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se v erificada il egalid ade; X – sus tar, se não atendi do, a execução d o ato impug nado , comuni cando a d ecisão à Câmara do s Depu tado s e ao Senado Federal; XI – representar ao Po der competent e sobre irregularidad es ou abu so s apurado s. Já o controle interno dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário tem como finalidade: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e enti dades d a admin is tração federal, bem como da apl icação d e recursos púb li cos po r entid ades de di reito p rivado ; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua m iss ão ins ti tuci onal (art. 74 ). O sistema de controle interno versado no art. 74 da Constituição Federal, sem estrutura formal constitucionalmente definida, é o conjunto de órgãos descentralizados de controle, interligados a uma unidade central, com vistas à fiscalização e avaliação d a execução orçamentária, contábi l, fin anceira, patrimon ial e op eracion al, formado po r vários su bsi st emas q ue d evem agir d e forma in tegrada e m ult id isci pl inar. 10 Esse controle interno é feito a partir da análise e conferência dos registros contábeis e financeiros, dos relatórios emitidos, dos documentos comprobatórios dos atos rea lizados e d as audito rias internas f eitas pelos órgãos da Ad minis tração P úbli ca em relação aos seus próp rios atos . Tem uma fun ção essencial mente p reventiv a. Trata-se d e um relevante in st rumento de s up ervisão da ativi dade fin anceira estatal em relação aos seus agent es, in st itu ições e órgãos. O American In stitute of Certified Pu blic Accountants , sediado em Nov a Iorque, def ini u: O cont role interno com preende o plano geral d a organiza ção e o conjunt o coordenado d os métodos e medidas adotados dentro de uma empresa para salvaguardar o seu patrimônio, verificar a exatidão e a veracidade das informações contábeis, promover a eficiência d as o perações e fomentar maior adesão à po lít ica prescrita p ela gerência. 11 Escl arece Blênio César Severo P eixe 12 que o controle interno é de vital importância para que o titular do órgão tenha conhecimento do que está acontecendo na admin ist ração, devendo ser capaz de prod uzir análi se de como est á ocorrendo a ex ecução d os prog ramas, servind o d e base para permiti r às un id ades op eracio nai s a correção do s even tu ais des vi os ent re os ob jet iv os e as reali zações , ou fazer adap taçõ es necessárias f ace à análise d o cus to/ benefício . P ara esse auto r, o s ist ema de control e int erno de cada Po der será exercido conforme determina a Cons ti tui ção, ob servando se os princípios da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, sobre todas as unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, com as seguintes finalidades: I – criar condições in dis pens áveis p ara ass egurar eficácia ao cont role externo e regul aridade à rea li zação da receita e da desp esa; II – acom panh ar a execução de programas de trabalho e a do orçamento; III – avaliar os resultados alcançados pelos administradores e verificar a execução dos contratos. Registre-se que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (§ 1º). E qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o T ribunal d e Contas da Uni ão (§ 2º). Em nível federal, a Lei nº 10.180/2001 organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Orçamento Federal e de Controle Interno do Poder Executivo, juntamente com o Decreto nº 3.591/2000 (com alterações do Decreto nº 4.304/2002), que dispõe sobre o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, composto pela Controladoria-Geral da União, Secretarias de Controle Interno da Casa Civil, da Advocacia-Geral da União, do Ministério das Relações Exteriores e do Mini st ério da Defesa. Dest acamos o pap el da Contr ola doria-Ger al da União (CGU ) , o órgão respo nsáv el po r assis tir d ireta e imediatamente ao Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio pú bl ico e ao in crement o da tran sp arênci a da gest ão, po r meio das ati vi dad es de con tro le in tern o, aud it ori a p úb li ca, correição, prev enção e combate à corrup ção e ouv id ori a. A CGU exerce, como órg ão central , a superv is ão t écni ca dos ó rgão s q ue compõ em o Sistema de Controle Interno e o Sistema de Correição e das unidades de ouvidoria do Poder Executivo Federal, prestando a orientação normativa necessária. 13 Está estruturada em quatro unidades finalísticas, que atuam de forma articulada, em ações organizadas entre si: Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI), Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) , Corregedoria-Gera l d a Uni ão (CRG) e Ouv ido ria-Geral d a Uni ão (OGU ). Nes se sen ti do , a CGU é o órg ão do P od er Execut iv o Federal resp on sáv el, ent re ou tras fun ções , po r fazer aud it ori as e fiscali zações p ara verificar como o din heiro p úb lico está send o apl icado, atribu ição exercid a por meio d a sua Secr etaria Fe deral de Con trol e Interno, área r espo nsáv el po r avaliar a ex ecução d os orçamento s d a Uni ão, fis calizar a impl ementação do s p rogramas de Governo e fazer auditorias sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades pú bl ico s e priv ado s, ent re outras fun ções . No marco da den ominad a Lei An ti corru pção (Lei nº 12 .846/ 20 13 ), foram criado s no vo s in st rumento s de atu ação d a CGU, qu e detém compet ênci a concorrente para instaurar proce sso s admini strativos de respon sabili zação de pess oas juríd icas ou p ara avocar os processos instaurados para apurar a prática de atos contra a Administração Pública (para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento) no âmbito desta lei. Quando a ilicitude voltar-se contra a Administração Pública estrangeira, c ompete à própria CGU o processo e o jul gamento d os at os i lí cito s, sendo também o órg ão competent e para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a Adminis tração P úbli ca estrangeir a. 14 Ain da, sobressai, com o reflexo da dis cipl in a do control e interno , o po der-dever de autotutela administrativa exercida p ela pró pri a Admini st ração Púb li ca em relação aos seu s ato s. Tal capaci dad e é reconheci da na Súmula nº 47 3 do Sup remo Tribu nal Federal: A adminis tração pod e anular se us próprios atos, quando eivados d e vícios que os tornam ilegais, porque deles não s e srcinam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todo s os casos, a apre ciação jud icial. Finalmente, cabe regi st rar que a Reso lução nº 4 2/2 01 6 do Senado Feder al criou a Instituição Fisca l Indep endente (IFI) no âmbito do Senado Federal, com a finalidade de: I - divulgar suas estimativas de parâmetros e variáveis relevantes para a cons trução de cenários fis cais e orçamentários ; II - analis ar a aderência do d esempenh o d e ind icadores f iscais e orçamentários às metas defin idas na legi slação perti nent e; III - mensu rar o i mpacto d e eventos fis cais relevantes, especialm ente os decorrent es de decisões do s P odere s d a Repúb lica, incluindo os custos das po líti cas monetária , creditícia e cam bial; IV - projetar a evolução de variá veis fiscais determ inantes p ara o equil íbrio de lon go p razo do setor púb lico. O objetivo principal da IFI é aprimorar os mecanismos de avaliação e controle na condução de políticas públicas e da po lí ti ca fis cal, at ravés do exame min uci os o da ges tão fis cal do go vern o federal, vi san do pro du zir anál is es e int erpret ar dado s e pro jet ar o qu e vai acon tecer no s pró ximos ano s. O órg ão pro du zirá relat óri os , no tas técn icas , ban co de dad os e pro jeçõ es econômicas, e poderá tanto agir por iniciativa própria quanto por demandas específicas de senadores. Poderá opinar sobre pro jet os de lei e medi das do go vern o, de mod o a embas ar as deci sõ es dos sen ado res. Trata-se de organismo presente nos Parlamentos de muitos países, a exemplo do Escritório de Orçamento do Congresso Americano e no Reino Unido. Na Europa, sobretudo após a última crise econômica, essas instituições têm sido cada vez mais implementadas, justamente para blindar a política fiscal. No caso brasileiro, a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 67, prev ê a criação de um órgão col egi ado (Con sel ho de Ges tão Fis cal) com atribu içõ es semelhan tes , mas vo lt ado , pri nci pal ment e, para a h armon ização e p adro ni zação das con tas fis cais no pl ano federat iv o. Como v is to , este Con sel ho est aria mais focad o no campo contábil. Por isso, fez-se necessário o estabelecimento de uma instituição fiscal independente, distinta do Conselho de
Gestão Fiscal, e que foi concebida para a realização de estudos, análises e propostas relacionadas às boas e responsáveis prát icas fis cais . Ressalte-se, por fim, que a IFI não poderá regulamentar a política fiscal ou mesmo julgar contas dos governos. Suas atribuições, ao contrário, se dirigem a diagnosticar a qualidade da política fiscal e dos programas governamentais, sobretudo quan to à relaçã o ent re os custo s e os b enefício s trazido s à coleti vi dade, ser vi ndo também como órgão d e apo io ao P arlamento e seus represe ntantes.
11.5.
TRIBUNAL DE CONTAS E CONSELHO DE CONTAS
Relevante papel no cont role do o rçamento b rasileiro t em o Trib unal d e Contas de cada ente f ederati vo, qu e atu a no cont role externo, auxiliando o Poder Legislativo nesta atividade. Assim, fazem parte do sistema de controle externo do orçamento o Tribunal de Contas da União (TCU), os Tribunais de Contas dos Estados e os Tribunais de Contas dos Municípios ou Conselho de Contas. A estrutura e o funcionamento desses órgãos são similares e decorrem das normas constitucionais que tratam da matéria. A exis tência e o f unci on amento dess e órgão d e fis calização e con trol e não é uma exclus ivi dade brasi leira. Na Itália ex is te a Corte dei Conti , para control ar e jul gar os gast os e as cont as púb li cas. Na França há a Cours des Comptes , criada por Napo leão 15 I para julgar todos os obrigados a prestar contas. Na Inglaterra existe o Committee of Public Accounts , formado por in tegrantes d a Câmara dos Comun s, para ver ificar as con tas, cont rolar o orçam ento e int ervir nos serviços admin ist rativo s. Nos Estados Unidos o controle é feito pelo Congresso, através de uma comissão fiscalizadora chamada de General Accounting Office , que dis põ e de pod eres p ara se op or à ação admini st rativa, apre ciando o mérito e a legali dade da desp esa a ser efetuada. 16 Cabe ao Tribunal de Contas atuar na fiscalização contábil, financeira orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, inclui ndo aí os seus P odere s e as respectivas entid ades de adm ini straç ão direta ou indi reta, alcanç ando o s adminis tradore s e demais áveisoutros po r din bensapliqu e valores púb licos, além dasspouessoas f ísi cas jurídipelo cas,Pque, ediante acordos,respons ajustes ou instheiros, rumentos, em auxíli os, subv ençõe recursos repaou ssados odermPúb lico.convênios , A propós it o, Emerson Cesar Gomes 17 deno min a de responsabilidade financeira a espéc ie de re spo nsabili dade jurídica de natu reza subj etiv a, presente no s Es tado s qu e ado tam o Sist ema de Tribu nal de Cont as com fun ção de julg amento d as contas d os responsáveis pela gestão de recursos públicos, tendo por funções a reintegratória (reparatória ou compensatória), a sancionatória (punitiva) e a preventiva (educativa), aplicável a todos aqueles - agentes públicos e privados - que lidam com ben s e recurs os est atai s, ten do como fin ali dad e a pro teção ao Erári o e a regu lari dad e na ges tão , e enco nt rand o su a fund amentação no art. 71, VI II, da Const it uição. A Const itui ção Feder al dedica dis pos itiv os específicos para tr atar do T ribunal de Contas d a União, ressalvando q ue essas normas aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75), configurando, assim, um parâmetro para a criação e o fun cio namento de to do s os Tribu nai s de Con tas bras il eiro s. Regi st re-se qu e – em face da ved ação constitucional à criação de novas de pal Contas municipais – somente osos Municípios Janeiro e de São Paulo po ss uem um Trib un al de Con tasCortes Mun ici pró pri o. No s demais Es tad , em regra,doosRio seude s resp ecti vo s TCEs atu am tanto na fiscalização da administração estadual como das administrações municipais. Já os Estados da Bahia, Ceará, Goiás e Pará po ss uem dois tri bu nai s est adu ais de con tas : um Trib un al de Con tas Mun ici pai s para fis cali zar tod os os seu s mun icí pi os , e um out ro Tribu nal de Cont as do E st ado, apenas para fis calizar as cont as do E stad o-membro. 18 A história do controle no Brasil remonta ao período colonial. Em 1680, foram criadas as Juntas das Fazendas das Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro. Em 1808, na administração de D. João VI, foi instalado o Erário Régio e criado o Conselho da Fazenda, que tinha como atribuição acompanhar a execução da despesa pública. Com a proclamação da independência do Brasil, em 1822, o Erário Régio foi transformado no Tesouro pela Constituição monárquica de 1824, prev end o-s e, então , os p rimeiros orçamento s e balan ços gerai s. A idei a de criação de um Tribun al de Contas su rgi u pela primeira vez no Brasil em 1826, com a iniciativa de Felisberto Caldeira Brandt, Visconde de Barbacena, e de José Inácio Borges, que apresentaram projeto de lei nesse sentido ao Senado do Império. As discussões em torno da criação de um Tribunal de Contas durariam qupo aser um polarizadas aquel esq qu supor a necessi p araasqu emtas as pcont as púpblodi icas ser examin adas um século órgão i, ndep endent ent e – ereaqueles ue eodefendi combatiam am, entenddade erem– que con úb licas amdevi contam in uar send o con trol adas p or aqu eles mesmos que as reali zavam. Somente a qu eda do Império e as reformas po lít ico-admini st rativas da ovem Repúbl ica tornaram realid ade, fin almente, o Tr ib unal de Cont as da Un ião. Em 07 de no vembro d e 189 0, por i ni ciativ a do então Minist ro da Faz enda Rui Bar bosa, o Decr eto nº 9 66-A criou o Tribunal d e Contas da Uni ão, norte ado pelos princípio s da autonomia, fiscalização, julgamento, vigilância e energia. A Constituição de 1891, a primeira republicana, ainda por influência
de Rui Barbosa, instit ucionalizou definit ivamente o Tr ibu nal de Cont as da Un ião, inscre vendo-o n o s eu art. 89. A inst alação do Tribu nal, entretanto , só ocorreu em 17 d e janeiro de 189 3. 19 Pela Constituição de 1934, o Tribunal recebeu, entre outras, as seguintes atribuições: proceder ao acompanhamento da execução orçamentária, registrar previamente as despesas e os contratos, julgar as contas dos responsáveis por bens e dinheiros pú bl ico s, ass im como apres ent ar p arecer prévi o so bre as con tas do Presi den te da Repú bl ica, para po st erio r encamin hamento à Câmara dos Deputados. Com exceção do parecer prévio sobre as contas presidenciais, todas as demais atribuições do Tribunal foram mantidas pela Carta de 1937. A Constituição de 1946 acresceu um novo encargo às competências da Corte de Contas: ulgar a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões. A Constituição de 1967, ratificada pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969, retirou do Tribunal o exame e o julgamento prévio dos atos e dos contratos geradores de despesas, sem prejuízo da competência para apontar falhas e irregularidades que, se não sanadas, seriam, então, objeto de representação ao Congresso Nacional. Eliminou-se, também, o julgamento da legalidade de concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ficando a cargo do Tribunal, tão somente, a apreciação da legalidade para fins de registro. O processo de fiscalização financeira e orçamentária passou por completa reforma nessa etapa. Como inovação, deu-se incumbência ao Tribunal para o exercício de aud it ori a fin ancei ra e orçament ária so bre as con tas das un id ades do s três P od eres da Un ião , i ns ti tu in do , desde então, os sistemas de controle externo, a cargo do Congresso Nacional, com auxílio da Corte de Contas, e de controle in terno, este ex ercid o pel o P od er Executiv o e dest in ado a criar c on di ções para um cont role externo eficaz. Finalmente, com a Constituição de 1988, o Tribunal de Contas da União teve a sua jurisdição e competência substancialmente ampliadas. Recebeu poderes para, no auxílio ao Congresso Nacional, exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legali dade, legit imid ade e econo micid ade e a fis calização da apli cação das s ub venções e da renún cia de receitas. 20 Pode-se dizer que o Tribunal de Contas da União detém as seguintes funções: a) função fiscalizadora , relativa à fiscaliza ção d e atos d e admissão de pesso al e de aposentadorias, de convênio s com Est ados, Município s e D istrit o Feder al, de ben s e rend as de aut ori dad es pú bl icas , d e su bv ençõ es, de renú nci as de receitas, de ent rega de cot as do FP E, FPM e do IPIexportações e da Cide, de contas nacionais de empresas supranacionais, da desestatização, de avaliação de programas, de recursos do Comitê Olímpico Brasileiro (COB) e do Comitê Paraolímpico Brasileiro (CPB), das despesas com pessoal, do endi vi damento pú bli co e receita, do alcance de m etas da Lei de Di retrizes Orça mentárias, dos li mit es e condi ções de op erações de crédito, dos recursos de alienação de ativos e dos Relatórios de Gestão Fiscal e Relatório Resumido de Execução Orçament ária – RREO (CF: art . 71, IV, V, VI e XI); b) função opinativa , ao apresentar parecer prévio sobre as contas do P resid ente da Re públ ica e dos Chef es dos Po deres L egislativ o e Judiciár io, e do Ministério P úbli co (CF: art. 71, I); c) função ulgadora , ao proceder aos jul gamentos s obre as contas dos respon sáveis po r bens e valores públ icos, por prejuízos ao Erár io e por infrações decorrentes da não publicação do Relatório de Gestão Fiscal, da elaboração de anteprojeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias s em metas fiscais , da in obs ervância de l imit ação de empenh o o u d a falta d e medid as p ara redução d as d espesas de pes so al (CF: art. 7 1, II, III); d) função sa ncionadora , na aplicação de multas, na declaração de inidoneidade para licitar ou na in abil itação para ex ercício de fun ção comis sio nada, na decr etação d a ind is pon ibi li dade de bens etc. (CF: art. 71, VIII); e) função corretiva , na emissão de determinações e recomendações aos órgãos jurisdicionados, na fixação de prazo para adoção de pro vi dên cias , na s us tação de ato s irreg ul ares e na adoção de medi das caut elares (CF: art. 71 , IX e X); f) função consultiva , n a emissão de pareceres sobre a regularidade de despesas por solicitação da Comissão Mista do Orçamento ou quando da resposta a consu lt a sob re assu nt os d e sua competência (Lei O rgânica do TCU: art. 1º, XVII); g) função in formativa , no fornecimento de informações acerca de trabalhos realizados, cálculos e dados consolidados, elementos e documentos a que tenha tido acesso (CF: art. 71, VII); h) função ouvidora , no recebimento e processamento de denúncias feitas por cidadão, partido político, associaç ão civil ou sind icato, ou po r represe ntaçã o feita pelo con trole in terno sob re irregularidades em licitaçã o o u cont rato administrativo (CF: art. 74, § 2º); i) função normativa , de expedir atos e instruções normativas (Lei Orgânica do TCU: art. 3º). 21 A função fiscalizadora do TCU é exercida através dos seguintes instrumentos: levantamento, auditoria, inspeção, acompanhamento e monitoramento. A abrangência do controle dos Tribunais de Contas vem prevista no parágrafo único do art. 70 da Constituição, o qual estabelece que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinh eiros, bens e valores p úbli cos ou pelos quais a União respon da, ou qu e, em nome desta, a ssu ma obrigações de natu reza pecu ni ária, tem o dever de prestar cont as ao TCU.22 Portanto, em regra, submetem-se à fiscalização e controle dos Tribunais de Contas todas as entidades da Administração Direta ou Indireta, fundos constitucionais de investimento ou de gestão, Entidades Fechadas de Previdência Privada –
EFPP, 23 Organizações sociais de interesse público (OSCIP), Conselhos de regulamentação profissional (CREA, CRM, CRO etc.), Servi ços s ociais autô nomos (Sebrae, Sesi, Sesc, Senai, Senat etc.) , beneficiários de bo ls as de estu do e p rojeto s de p esqu isa e beneficiários de renúncias de receitas ou de incentivos fiscais. Na maior parte dos casos, não surge dúvida a respeito da abrangência da competência dos Tribunais de Contas. Entretanto, nas situações que envolvem algumas entidades da Admin ist ração Indireta, a cont rovérsia se dem on stra viv a. Por algum tempo, o STF entendeu que o TCU não teria competência para fiscalizar as contas de empresas públicas e as soci edades de econom ia mist a nem para julg ar as con tas d os seus admin ist radores (vid e MS 23 .875 e 23 .627). Po rém, em 20 05, revendo o seu ent endi mento anterior, a S up rema Corte ind eferiu os Mandados de Segurança 25.092 (impetrado p ela Companh ia Hid roelétrica do São Francisco – CHE SF) e 25.181 (impetrado p elo Banco do Nord este – BNB), dec larando expre ss amente qu e os precedentes dos MS 23.875 e 23.627 deviam ser revistos e reconhecendo a competência do TCU para a fiscalização das estatais e para o julgamento das contas de seus administradores, inclusive por meio de tomada de contas especiais. No ulg amento con ju nto do s citado s mandado s de segurança, o relator, M in is tro Carlos Vello so , afirmou q ue “ lesão ao patrim ôni o de uma soci edade de econo mia mis ta atin ge, sem dú vid a, o capital púb li co e, portant o, o erário, além de ati ng ir também o capi tal pri vad o”. Já em relação aos Conselhos de fiscalização e regulamentação profissional (CREA, CRM, CRO etc.), 24 o ent endimento do STF é no sentido de que estes devem se submeter à fiscalização do TCU, uma vez que constituem autarquias federais, cujas 25 cobranças de contribuição possuem natureza tributária, na forma do art. 149 da CF (MS 21.797-RJ). Registre-se, contudo, a pecu li ar situ ação da Ordem do s Adv og ado s do Brasil , que, como autarqu ia sui gen eris , não s e su bmete ao regi me de fis calização e controle do TCU. 26 Sobre os valores relativos aos Fundos de Participação dos Estados (FPE) e dos Municípios (FPM), tratados no art. 159 da CF, cabe ao TCU fixar os coeficientes individuais de participação, fiscalizar a entrega dos recursos (montante e prazo), acompanhar a classificação das receitas srcinárias e receber e processar as reclamações de repasses in corretos . Ent retanto, quant o ao cálculo do s valo res relativ os aos fund os, este ca be à Secretaria do Tesou ro Nacional . 27 Quanto às contas do próprio Tribunal de Contas da Un ião, embora o tema seja controvertido, entende-se que estas dever ão ser encaminhadas para análise e parecer da Comissão Mista do Orçamento do Congresso Nacional e julgadas pelo Plenário da Casa Legisl ativa, na linha do que estabelec e o § 2 º do art. 56 d a Lei de Responsabil idade Fisca l. 28 O Tribunal de Contas da União, diz o art. 73 da Constituição, é integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional. Vincula-se, para efeitos orçamentários e de respon sabilid ade, ao P oder Legislati vo, poss uind o, entre tanto, tot al ind ependênc ia em relação ao Cong resso e às suas Casas. A dúvida s urge a re speito de ser efetivamente ou não o Tribunal de Contas u m órgão int egrante do P oder Legislati vo. P arte da doutrina entende que se trata de órgão integrante daquele Poder legiferante, embora dotado de autonomia administrativa, sem, todavi a, haver uma sub ordi nação pol ít ica. 29 No ent ant o, segu nd o o Min is tro do Sup remo Trib un al Fed eral Carlos Ayres Britt o,30 “ o Tribunal de Contas da Uni ão não é órgão do Congresso Nacional, não é órgão d o P oder Legisl ativo”. E com plementa o m inis tro: Diga-se mais: além de não ser órgão do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União não é órgão auxiliar do Parlamento Naci on al, naqu ele s ent id o de i nferiori dad e hi erárqu ica o u s ub alt erni dad e fun cio nal . (...) O TCU s e po st a como órgão da p ess oa urídica União, diretamente, sem pertencer a nenhum dos três Poderes Federais. Exatamente como sucede com o Ministério P úbl ico. (...) De out ra banda, não op era ess a mesma Corte de Con tas co mo ó rgão meramente auxili ar do Cong resso Nacion al. Sua atuação juríd ica se dá a latere do Con gresso, junto dele, mas não do l ado de dentro. Igualmente, e xpli ca Rodrigo Valgas dos Santos que “ diante d as gara ntias de ind ependênc ias das corte s d e contas, não há 31 como caracterizá-lo em subordinação ao Poder Legislativo, ou mesmo incluído naquela estrutura”. Aliás, como bem coloca 32 Odet e Medauar , cada Tribunal de Contas s eria uma “ inst itui ção estatal ind ependente” , não estando sub ordinado a nenhu m dos P oder es. Embo ra est e órgão detenh a a nomenclatura de “ trib unal ”, seus min is tros detenh am as mesmas garantias, prerrogativ as, impedimentos, vencim entos e vantagens dos minis tros d o STJ (§ 3º, ar t. 73) e a C onst itui ção ut ili ze o ver bo “ julg ar“ para designar uma de suas competências (inciso II, art. 71), entende-se que os Tribunais de Contas não possuem uma função urisdicional propriamente dita, uma vez que suas decisões produzem apenas a coisa julgada administrativa, que pode ser revista pelo Poder Judiciário, o qual detém o monopólio jurisdicional no ordenamento jurídico brasileiro. A posição majoritária 33 da doutrina e jurisprudência é a de que os julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas têm caráter administrativo e não jurisdicional. A esse respeito, José Afonso da Silva explica não se tratar propriamente de função
urisdicional, pois os Tribunais de Contas não julgam pessoas, nem dirimem conflitos de interesses, mas somente emanam um ulgamento técnico de cont as públ icas. 34 Nes se mesmo senti do , afirma o Mini st ro Carlos Ayres Britt o35 que os Tribun ais d e Contas n ão exercem a chamada função j uris di cion al do E st ado. A fun ção juris dici onal d o Es tado é exclus iva do Poder Judiciário e é por isso que as Cortes de Contas: a) não fazem parte da relação dos órgãos componentes desse Poder (o Judi ciário), c omo s e vê da si mpl es leit ura do art. 92 d a Lex Legum ; b ) também não s e int egram no rol d as in st it uiçõ es qu e foram categorizadas como instituições essenciais a tal função (a jurisdicional, a partir do art. 127 do mesmo Código Político de 1988). Marçal Jus ten Fil ho, abordand o ess a temática, nos apresenta a ex pressão “ qu ase juris di cion al” para caracterizar a natu reza das decisões dos Tribunais de Contas. S egundo ele: A opção de não integrar o Tribunal de Contas na estrutura do Poder Judiciário resultou, por certo, da intenção de manter seus atos su jeitos ao controle jurisd icional. Isso não conf igura qualqu er reduçã o da d igni dade ou auto nomia do Tribunal de Contas, uma vez que os atos p róprios d os demais P odere s t ambém estão assujeitado s ao cont role jurisd icional. No entanto e m ais do que em qualquer out ro caso, se ria poss ível alud ir, a pr opó sito do Tribunal de Contas, a um a atuaç ão quase ju risdicion al. Se tal expressão puder merecer algum significado próprio, isso reside na forma processual dos atos e na estrutura autônoma e independente para produzir a instrução e o julgamento. A fórmula quase jurisdicional é interessante não para induzir o leitor a imaginar que a atuação do Tribunal de Contas é idêntica à do Judiciário, mas para destacar como se diferencia do restante das ativid ades adminis trativas e legislativ as. Nenhum outro ó rgão integrante do P oder Ex ecuti vo e do P oder Legislativ o recebeu da Constituição poderes de julgamento equivalentes, inclusive no tocante à relevância e eficácia, aos assegurados ao Tribunal de Contas. Est e entend imento , aliás, tam bém se revela pelo teor d a Súmul a no 6 d o STF, que ressalv a a competência revis ora do P oder Judiciário s obre as decisões do s Tribun ais de Cont as. Por o utro l ado, a S úmula nº 347 do STF afirma que “ O Tribun al de Contas, no ex ercício de suas atribuições, pode apre ciar a constitu cionalidade das leis e do s atos do P oder Pú blico”. Entretanto, cabe ressaltar que compete ao Poder Judiciário apenas verificar os aspectos formais do julgamento, vale dizer, se foi o bservado o d evido p rocesso legal e se não hou ve nenhum a violação de direito in divi dual, vez que o J udiciário não p ode adentrar o mérito e revisar as decisões dos Tribunais de Contas, por exemplo, declarando regulares as contas que haviam sido ulgadas irregulares, ou vice-versa. 36 Entende-se que o TCU não está subordinado à jurisdição do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por não integrar a estrutura do Judiciário, conforme manifestação do próprio CNJ (Conselheiro-Relator Min. Joaquim Falcão) no Pedido de Providência s nº 24 8. Ressalte-se qu e os p rocessos no âmbi to d o TCU dev em necessariam ente ob servar o devi do p rocesso l egal e a ampla d efesa do in teressado, na f orma do que d is põ e a Súmul a Vin culant e nº 3 d o STF , in verbis: No s pro cess os peran te o Tribu nal de Con tas da Un ião ass egu ram-se o con trad it óri o e a ampla defesa quan do da deci são pu der resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concess ão in icial d e aposent adoria, re forma e pensão. Exercido seu papel, o TCU poderá confirmar a regularidade dos atos e procedimentos praticados por seus fiscalizados, ou po derá rejei tá-l os , emit in do recomend ações ou det ermin ações de correção e pro vi dên cias , su st á-lo s temporári a ou definitivamente, ou, ainda, adotar medidas cautelares. Além disso, poderá também, dentro do seu papel sancionador, aplicar pen ali dad es aos in frato res (Lei Org âni ca do TCU, arts. 57 e 58 ). Ass im, qu and o o resp on sáv el for ju lg ado em débit o, po derá aind a o Trib un al apli car-lhe mul ta de até cem po r cent o do valo r atualizado do dano causado ao E rário. P oderá, também, apl icar multa aos responsáveis por: I – contas julgadas irregulares de que não resulte débito; II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; III – ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário; IV – não atendimento, no prazo fixado, sem causa ustificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal; V – obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinad as; VI – son egação d e processo , documento ou in formação, em ins peções ou audi tori as realizadas pelo Tribu nal; VII – reinci dên cia no descu mpri ment o de determin ação do Tribun al.
Finalmente, as decisões do Tribunal de Contas de que resultem imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (CF: § 3º, art. 71), podendo gerar inscrição em dívida ativa, para posterior cobrança através da respectiva ação de execução fiscal, nos moldes da Lei nº 6.830/1980, a ser proposta pelo ente beneficiário da condenação, vez que os próprios 37 Tribunais de Contas não dispõem de legitimidade para executar suas próprias decisões condenatórias.
__ __ __ __ __ __ Di P ietro, Ma ria Sylvi a Zanella. Direito A dministrativo . 4. ed., São P aulo: Atl as, 1994, p. 448-492. 2 Vill egas, Héctor B. Op. cit., p. 641 . 3 Just en Fil ho , Marçal. Curso de Dire ito Admini strativo . São P aulo: Saraiva, 2005, p. 73 4. 4 Castro, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno : uma perspectiva do modelo de gestão pública gerencial. 2. ed., Belo Ho rizont e: Forum, 2008 , p. 98 . 5 Ibid em, p. 10 0. 6 No gu eira, Rob erto Wagner Lima.Direito Financeiro e Justiça Tributária . Rio de Janeiro: L umen Juris , 2004 , p. 52 -55. 7 Ibid em, p. 50-51 . 1
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Silva, Lino Martins. Contabilidade Governamental : um enfoq ue admin is trativ o. 2. ed., São Paul o: A tl as, 1991 , p. 138 . Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro . 6. ed., São P aulo : Malheiros , 1993 , p. 445 . Castro, Rodrigo P ironti Agui rre de. Op. cit., p. 151. Cruz, Flávi o da (Coord .). Comentários à Lei nº 4.320 . 4. ed., São P aulo: Atlas, 200 6, p. 126. P eixe, Blênio César Severo. Finanças Pú blicas : Controladoria Governamental. Curitiba: Juruá, 2002, p. 103. Conforme Lei nº 10.683/2 003 (altera da pela Lei n º 12 .462/201 1). O Decreto nº 8.420/2015 regulamentou a chamada Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), dispondo sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. No di reit o admini st rati vo e fin ancei ro francês , há du as fig uras qu e li dam co m as con tas pú bl icas : 1. o ordonnateur (o ordenador ); 2. o comptable publique (contador público ). O ordonnateur não possui competência para lidar diretamente
com os recursos públicos, razão pela qual a Corte de Contas francesa julga pessoalmente o comptable publique , podendo in clus ive apli car-lhe mult a, mas não ju lga o ordonnateur (julg a apenas as contas d este) . 16 Deodato, Alberto. Op. cit., p. 371 -375. 17 Gomes, Emerson Cesar da Silva. Responsabilidade Financeira : uma teoria sobre a responsabilidade no âmbito dos tribun ais de contas. Porto Alegre: Núria Fa bris, 2012, p. 334. 18 Constituição Federal – art. 31, § 4º – É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. Vide ADI 687-PA: Trecho da Ementa: MUNICÍPIOS E TRIBUNAIS DE CONTAS. – A Constituição da República impede que os Mun icíp io s criem os s eus próp rios Tribu nais , Cons elho s ou órgãos de cont as mun icip ais (CF, art. 31, § 4º), mas permit e que os Estados-membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Conta s dos Munic ípios ( RTJ 13 5/45 7, Rel. Min. Octavio Gallo tti – A DI 445 /DF, Rel. Min. Nér i d a Silveira ), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º). – Esses Conselhos ou Tribu nais de Cont as do s Muni cípi os – embora qu alificados como órg ãos est aduais (CF, art. 31, § 1º) – atu am, onde tenh am
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si do i ns ti tuí dos , como ó rgãos auxili ares e de coo peração técnica das Câm aras d e Vereadores. – A pre st ação d e contas d esses Tribu nais de Cont as do s Mun icíp io s, que s ão órgãos estadu ais (CF, art. 31, § 1º), há de se f azer, po r iss o mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembleia Legislativa do Estado-membro. Prevalência, na espécie, da competência g enérica do Tr ib unal de Cont as do Es tado (CF, art. 71 , II, c/c o art. 75 ). Informações extraídas do sí ti o d e Internet do TCU: < www.tcu.gov.br >. Acesso em : 0 8/06 /201 2. Informações extraídas do sí ti o d e Internet do TCU: < www.tcu.gov.br >. Acesso em : 0 8/06 /201 2. Li ma, Luiz H enriqu e. Controle externo : teoria, jurisprudência e mais 500 questões. 4. ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 11 1-1 15 . Regulamentado n o art. 5º da Lei Orgâni ca do TCU, Lei nº 8.44 3/ 199 2. Vide Mandado de Segurança 21.307-DF, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, que entendeu possível e válida a fiscalização pelo TCU. A Instrução Normativa TCU nº 42/2002 dispensou os Conselhos de apresentação anual de prestação de contas, permanecend o suj eit os às demais in ici ati vas de fis cali zação (IN/TCU 63/ 20 10 ). ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQU ICA. Lei n º 4.234, de 19 64 , art. 2º. FISCALIZAÇÃO P OR PARTE DO TRIBUNA L DE CON TAS DA UNIÃO. I. – Natu reza autárquica do Conselh o Feder al e dos Conselhos Region ais de Od onto logi a. Obrigatoriedade de pres tar con tas ao Tribu nal de Con tas da Un ião . Lei nº 4.234 /6 4, art. 2º C.F., art. 70, parágrafo úni co, art . 71, II. [...] IV. – As
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contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscai s, con tri bu içõ es corp orat iv as, com caráter tri bu tári o. C.F., art. 14 9. RE 13 8.284 -CE, Vell os o, Plen ário , RTJ 14 3/3 13. (MS 21 .797, Rel. Min . Carlo s Vello so ,,jul gamento em 09/ 03 /20 00, P lenário). Consagrou-se na jurisprudência, inclusive do STJ (CC 21.255/ES, Rel. Min. José Delgado, DJU 03/08/1998) e do STF(ADI 1.707, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 01/07/1988 e ADI 1.717-6/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 28/03/2003), o entendimento de ser a OAB uma autarquia especial, diferenciando-se das demais entidades de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas em função de atuar na defesa da Constituição, da Ordem Jurídica e do Estado Democrático de D ireito . Li ma, Lui z Henriqu e. Op. cit., p 77. ADI 11 75-D F: “ Os Min ist ros Marco Au rélio, Se púl veda P ertence, Cezar P elus o e Joaqu im Barbos a, tend o em cont a o pri ncí pi o con st it uci on al qu e i mpõ e a pres tação de con tas no âmbi to da Ad min is tração P úb li ca d iret a e in di reta, vo taram pel a improced ênci a do ped id o, so b o ent end imento de qu e os tri bu nai s de con tas , embo ra det enh am auto no mia, como ordenadores de despesas, possuem o dever de prestar contas a outro órgão, e, ainda, que o crivo feito pelo Poder Legi sl ativ o harmoni za-se com a Con st itu ição.” E esta di scus são se to rna ain da mais compl exa, porq ue a Con st itu ição uti li za a expressão “ auxíl io ”, quan do afirma que “ o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União” (art. 71, CF). Nesse sent id o afirma Hely Lop es Meirelles qu e “ no cont role externo d a admini st ração finan ceira, orçamentária e agora da gestão fiscal, como vimos, é que se inserem as principais atribuições dos nossos Tribunais de Contas, como órgãos independentes, mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores dos Executivos” (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669.). Em igual linha, leciona Alexandre de Moraes: “ O Tribun al de Contas da Un ião é órgão aux iliar e de orientaç ão do P oder Legislativ o, embora a e le não su bordin ado, prat ican do ato s de nat ureza admini st rati va, con cernen tes , bas icamente, à fis cali zação (Moraes , Al exandre de. Direito Constitucional Administrativo . 2. ed., São P aulo: Atlas, 200 5, p. 258). Britto, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. in Santi, Eu rico Marcos Di niz d e. (Coord.). Curso de Direito T ributári o e Finanças P úblicas . São P aulo: Saraiva, 2008, p. 17 3-177. Santos, Rodrigo Valgas dos. Procedimento Administrativo nos Tribunais de Contas e Câmaras Municipais : Contas anuais, princípios e garantias const itu cionais. Be lo Horizonte: D el Rey, 2006, p. 55. Medauar, Od ete . O controle da admi nistração públ ica . São Paulo : Revista dos Tribunais, 199 3, p. 141. Regist ro o entendim ento minorit ário da do utrina (capitanea do por Sea bra Fagund es e El iana Ca lmon), no sentid o d e que a atribuição dos Tribunais de Contas de julgar contas públicas representaria parcial exercício da função judicante, vez que a Constituição teria conferido parcela de jurisdição aos Tribunais de Contas, com a utilização do termo julgar (Fagundes, Migu el Seabra . O Controle dos At os Admini strativos pelo Poder Judiciário . 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967; Alves, El iana Calmon. A Decisão Judicial e a Decisão do Tribunal de Contas : independência das instâncias administrativas, cível e penal . Revista Iber o-Americana d e Dir eito Público , v. 4, n. 11, p. 87-95 , 2003 .
34 Silv a, José A fon so da. Manual d a Con stituição de 19 88 . São Paulo : Malheiros, 200 2, p. 136. 35 Britto , Carlos Ayres. Op. c it ., p. 179 -180 . 36 No STF preval ece a ju ris pru dên cia no sen ti do de qu e os Tribu nai s de Con tas exercem ju lg ament os técn ico s de con tas e
somente sob esses aspectos devem ser respeitadas suas deliberações pelo Poder Judiciário ( RTJ 132/1034 e RTJ 141/3791). Neste sentid o, veja- se: “ No jul gamento d as contas d e respon sáveis po r haver es púb licos, a com petência é e xclusiva dos Tribunais de Contas, salvo nulidade por irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade” ( RTJ 43:151 ); “ O Tribunal de Contas da União, quando da tomada de contas dos responsáveis por dinheiros públicos, pratica ato in sus cetível d e impu gnação na vi a jud icial, a não ser quant o ao seu asp ecto formal ou i legali dade manifesta” (M S 6.960, DJ de 27/08/1959). 37 “ Tribunal d e Contas do Estado do Acre. Irregularidades no u so de bens p úbli cos. C ondenaçã o p atrimonial. Cobranç a. Competência. Ente público beneficiário da condenação. Em caso de multa imposta por Tribunal de Contas estadual a respon sáveis por irregularidade s no uso de bens p úbli cos, a a ção de cobrança somente pode ser propost a pelo ente púb lico ben efici ário da con den ação do Tribu nal de Con tas . P receden te.” (RE 51 0.034 -Ag R, Rel . Min. Ero s Grau , j ul gamento em 24/06/2008, Segunda Turma, DJE de 15/08/2008). No mesmo sentido: AI 826.676-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, ju lg ament o em 08 /0 2/ 20 11 , Segun da Turma,DJE de 24/02/20 11.
A má gestão d o Erário e a apli cação deso rdenada dos recurso s p úbl icos sempre foram uma const ante no Brasi l. O descrédit o com a gestão p úbl ica em nos so p aís era evid ente e jus ti ficável di ante de práticas perni cios as, con stan temente impl ementadas em um passado não muit o remoto por no ssos governantes e seus admini stradore s. O excessiv o endi vidamento e o uso do “ impos to i nflacionár io” para f inanciar os gastos públ icos, o aum ento i limitado nas desp esas d e custei o, so bretud o as relacion adas com o fun cion alis mo em momento s elei to reiros e em fin s d e mandato s, e a falta d e racionalidade, de controle e de transparência na gestão do Erário demandavam uma mudança radical na Administração Pública no Brasil. A Lei d e Respon sabili dade Fisca l – Lei Complementar nº 101/ 200 0 – foi inst ituí da para e stabelece r um código de condut a aos gest ores públ icos, pautada em padrões int ernacionais d e boa go verna nça. A probidade e a condut a ética do adm inis trador pú bl ico como deveres ju ríd ico s po si ti vad os pas sam a ser o nú cleo da ges tão fis cal resp on sáv el, vo lt ada para a preservação da coisa pública. Através dela, introduz-se uma nova cultura na Administração Pública brasileira, baseada no planejamento, na transparência, no controle e equilíbrio das contas públicas e na imposição de limites para determinados gastos e para o endividamento. A partir da lei, confere-se maior efetividade ao ciclo orçamentário, por regular e incorporar novos institutos na lei orçamentária anual e na lei de diretrizes orçam entárias, vol tadas para o ating imento d as metas estabelecid as no p lano p lu rianual. Impõe-se a cobrança dos tributos constitucionalmente atribuídos aos entes federativos para garantir sua autonomia financeira e estabelecem -se condi ções na con cessão de b enefício s, renúncias e d eson erações fis cais. Obrig a-se a indi car o i mpacto fis cal e a respectiva f ont e de recurso s p ara fin anciar aumento s d e gasto s d e caráter con ti nuad o, especialm ente em se tratand o d e despesas de pess oal. Fixam-se limit es para a ampl iação do crédito púb li co com vi stas ao co ntro le e redu ção dos n ívei s de endi vi damento . E criam-se sançõ es d e di versas n aturezas em caso d e descumprimento das normas fin anceiras. No ent ant o, mais import ant e do qu e ins ti tu ir t od a uma nov a meto do lo gi a para a ges tão fin ancei ra dos recurs os pú bl ico s, a Lei d e Resp ons abil id ade Fiscal vem a estimular o exe rcício da cid adania, através dos mecani smos qu e incit am particip ação ati va da sociedade nas questões orçamentárias, desde o processo deliberativo até o acompanhamento e avaliação da sua execução, conferindo maior efetividade à democracia brasileira. A gest ão pú bl ica com respon sabi lid ade fis cal, a partir d as no rmas ju rídi cas fin anceiras q ue analis aremos, é um in st rumento de fortalecim ento d os v alores do Est ado Democrático de Di reito, que benef icia to da a sociedade brasil eira. Trata-se de u ma forma de admin is tração q ue dev e ser obs ervada pelo gest or e exigi da pel o cid adão.
As circunstâncias que deram ensejo à criação de uma legislação pautada na responsabilidade fiscal eram mais do que evid entes à época no Brasil e dem andavam prov idên cias urgent es. Nas úl ti mas décadas do sécu lo XX, o pap el do Es tad o começou a ser redes enh ado em boa part e do mun do oci den tal , n a bu sca de um melh or des empen ho econ ômico, atrav és de reformas fis cais , orçament árias e de ges tão pú bl ica, ado tan do -se mecanismos rígidos de controle de despesas e do endividamento que levassem a um desejado equilíbrio fiscal. Tais políticas lo go s e dis semin aram e passaram a ser propagadas p or in st itu ições i nternacion ais, como o FMI, o Banco Mund ial e a OCDE. As s ucessi vas crises n o mercado fin anceiro int ernacion al, que gera ram a contraçã o do crédit o gl ob al ao lon go d a década de 199 0; o crescente endi vid amento do seto r púb li co, que alim entava o f antasma da moratória p or uma temid a impagabi li dade das dívidas interna e externa; os elevados índices de inflação existentes no período, que camuflavam a deterioração das contas pú bl icas e qu e represent avam uma forma perv ersa de fin anci ament o do set or pú bl ico , ao impor o chamado “ impos to in flacion ário” às cam adas menos favorecidas d a pop ulação, que n ão ti nh am acess o à moeda i ndexada; e o g alop ante d éficit nas contas previdenciárias, que estava por inviabilizar o pagamento de aposentadorias e pensões – todos estes foram fatores po lí ti co-eco nô mico s deci si vo s para a criação de no rmas para di sci pl in ar o aju st e fis cal tão neces sári o di ant e de um imin ent e esgo tamento d e recursos fin anceiros im prescind ívei s para a execução das po lí ti cas públ icas. A adoção de uma lei de responsabilidade fiscal não foi uma exclusividade brasileira. Diversos países do mundo – como Est ados Uni do s, Inglat erra, Alemanha, Áus tria, Bélg ica, Nova Ze lând ia – p assaram po r sit uações qu e, igu almente, demandaram ações nesse senti do e acabaram por desenv olv er e inserir nos s eus ordenam ento s ju rídi cos no rmas dessa natu reza. Na América Lat in a, Arg ent in a, Brasi l, Chi le, Col ômbia, Eq uad or e México ado taram lei s de resp on sab il id ade fis cal, especialmente por pressão do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Internacional de Desenvolvimento (BIRD), como cont raparti da aos acordos finan ceiros firmados . Compreender os cenários socioeconômico, político e jurídico que levaram o Brasil a adotar uma postura de ajuste fiscal e identificar as circunstâncias e os fatores que influenciaram e delinearam a edição da nossa Lei de Responsabilidade Fiscal é o que pass amos a reali zar nest e capít ul o.
12.1.
A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL: LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000
A Lei d e Resp ons abil id ade Fiscal – L ei Compl ementar nº 10 1, de 04 de maio d e 200 0 – foi criada, essencialm ente, por três motivos: a) para dar efetividade à política de estabilização fiscal; b) para regulamentar dispositivos da Constituição Federal de 198 8 q ue d emandavam uma lei compl ementar so bre matérias finan ceiras; e c) para dar um “ choq ue” de g estão à Admin ist ração P úbli ca brasileira . Três normas constitucionais do texto srcinal da redação de 1988 – arts. 163, 165 e 169 – exigiam regulamentação através de uma lei complementar. O art. 163 da Constituição Federal determina que Lei Complementar disponha sobre: I – finanças públicas; II – dívida pú bl ica externa e in tern a, in clu íd a a das aut arqu ias , fun daçõ es e demais ent id ades con tro lad as pel o P od er P úb li co; III – concessão de garantias pelas entidades públicas; IV – emissão e resgate de títulos da dívida pública; V – fiscalização das inst itu ições financeir as; VI – op erações de câm bio realiza das p or órgãos e entidades d a Uni ão, dos E stados, do Dist rito Feder al e dos Municípios; VII – compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as característ icas e condições op eracion ais pl enas das vo ltadas ao d esenvolvi mento region al. Já o inciso II do § 9º do art. 165 da Constituição prevê que cabe à Lei Complementar estabelecer normas de gestão finan ceira e patrimon ial d a admin ist ração di reta e indi reta, bem como con diçõ es para a ins tit ui ção e funci onamento de Fund os . Finalmente, o art. 169 da Carta Magna demandava a fixação de limites para a realização de despesas com pessoal ativo e inativ o da União a partir de Lei Com plementar . A partir do fim da década de 1980 e ao longo de toda a década de 1990, o Brasil passou por uma série de programas
econômicos e adotou diversas medidas jurídicas para viabilizar a almejada política de ajustes fiscais. Inúmeras leis foram pro mul gad as nes se sen ti do e alg umas Emendas Con st it uci on ais foram apro vad as no Con gres so Naci on al para vi abi li zar es se pro cess o. Assim, em 15 de abril de 1999, o Governo Federal, presidido à época por Fernando Henrique Cardoso, encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 18, justificando a necessidade de garantir a solvência fiscal. Estabelecia critérios d e prudência par a o endi vidamento p úbli co, regras rígi das para o control e dos gastos públ icos, lim ites para o déf icit orçamentário e m ecani smos dis cipl in adores para o caso d e ino bservância d as metas e procedim ento s. Na Expos ição de Moti vo s nº 10 6/ 19 99 do referid o proj eto de lei, con st avam os seg ui nt es termos : Este P rojeto in tegra o conjun to de medidas do P rogra ma de Est abilizaç ão Fiscal – P EF apre sentado à so cieda de em outu bro de 1998, e que tem como objetivo a drástica e veloz redução do déficit público e a estabilização do montante da dívida pública em relação ao Prod uto Interno Bruto d a econo mia. Em 04 de maio de 2000, é promulgada a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), estabelecendo normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. A referida norma veio a sofrer modificações pela Lei Complementar nº 131/2009, que introduziu dispositivos para determinar a disponibilização, em tempo real, de informações po rmeno rizad as sob re a execução orçamentári a e fin ancei ra da Un ião , dos Es tad os , do Dis tri to Federal e dos Muni cíp io s. Importante registrar que a Lei d e Respon sabili dade Fiscal não su bsti tui u n em revogo u a L ei nº 4.320/1 964, qu e permanece há mais de cinco décadas regulamentando e disciplinando as finanças públicas no Brasil. Os objetivos dos dois diplomas financeiros são distintos e coexistem harmonicamente. Enquanto a Lei nº 4.320/1964 estabelece as normas gerais para a elaboração dos o rçamento s e dos b alanços d os ent es federati vos , a LC nº 10 1/ 20 00 fixa as normas de fin anças púb li cas volt adas para a resp on sab il id ade na ges tão fis cal (tran sp arênci a, pl anej ament o, con tro le e resp on sab il id ade). Hav end o in st it ut os ou normas s imil ares em ambas as leis , aplica-se a regra gera l de in terpretaçã o q ue d etermina p revalece r o d isp osi ti vo mais recente (lex posterior derogat priori ). Exemplos desse fenômeno ocorrem na aplicação de conceitos como os de dívida fundada, empresa estatal dependente, operações de crédito e tratamento aos restos a pagar, que foram disciplinados in totum na Lei de Respo nsabili dade Fisca l, passando a se s obrepor às disp osições anteriorm ente exist entes na Lei nº 4.320/19 64.
12.2.
INFLUÊNCIAS EXTERNAS NA ELABORAÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A legislação brasileira sobre responsabilidade fiscal foi desenvolvida a partir da experiência de diversos países que adot aram rígi do s pro gramas de ajus te fis cal na sua hi stó ria recente, assi m como po r influ ência de organi smos int ernacio nais , tais como o Fun do Mon etário Internacion al (FMI) e o Banco Internacional d e Reconst rução e Desenvol vimento (BIRD). De fato, fomos fortemente influenciados pelas normas financeiras dos Estados Unidos, da Nova Zelândia, da Comunidade Econ ômica Europ eia, Aust rália, Dinam arca, Reino U nid o, Suécia e out ros. Apesar dessa multiplicidade de fontes de referência, expectativas e pressões do mercado externo, nossa legislação foi elaborada para atender, sobretudo, às necessidades e particularidades da sociedade brasileira, que demandava a implantação de uma nova cultu ra na ge stão p úbl ica, basea da na re spo nsabili dade fiscal e no b om uso dos recursos pú bli cos. Para a elaboração da Lei de Responsabilidade Fiscal brasileira, tomaram-se basicamente quatro modelos: a) o do Fundo Monetário Internacional, organismo do qual o Brasil é Estado-membro e que tem editado e difundido normas de gestão pública (Fiscal Transparency); b) a legislação da Nova Zelândia ( Fiscal Responsibility Act , de 1994); c) as regras para o ingresso e part ici pação na Comuni dad e Econ ômica Euro pei a, a part ir d o Tratado de Maastrich t; d) as n ormas de ges tão fis cal d os Es tad os Unidos ( Budget En forcement A ct ). A influência do Fundo Monetário Internacional (FMI) na elaboração da legislação brasileira de responsabilidade fiscal bas eava-s e em no rmas de tran sp arênci a fis cal (Fiscal Transparency), extraídas do s eu “ Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal”, 1 tendo os seguintes pilares a serem seguidos: a) clara definição e ampla divulgação das funções de po lí ti ca e de ges tão pú bl ica, esp ecial ment e so bre as ati vi dad es fis cais pas sad as, pres ent es e pro gramadas ; b) esp ecificação documentada dos da política fiscal, dapara estrutura macroeconômica, políticas orçamentárias doscontas riscos fiscais fiscais; ao c) simplificação das objetivos informações orçamentárias, facilitar a sua análise; das d) apresentação periódica edas 2 Legislativo e ao público. As normas que disciplinaram a criação e a manutenção da Comunidade Econômica Europeia foram extremamente relevantes para nós. Por ser composta de diversos países com realidades econômicas e sociais distintas, suas dificuldades e
necess id ades p ara a impl ement ação de um aju st e fis cal se ass emelh ariam ao de u ma federação descen trali zada, como o Bras il . No Pacto de E st abi li dad e e Cresci ment o (1 99 7), firmado at ravés de Res ol ução do Con sel ho Eu rop eu, havi a um mecani smo denominado “ Early Warning System ” para advertir preventivamente o país signatário que apresentasse uma tendência ao descumprimento das metas estabelecidas de manutenção da estabilidade e equilíbrio orçamentário. Porém, de grande importância para nós foi o Tratado de Maastricht (1992), que estabelecia regras fiscais rígidas para os países que desejassem ingressar na Comunidade Europeia, tais como o estabelecimento de metas de manutenção de uma relação estável entre dívida/PIB, equilíbrio fiscal sustentado e controle do déficit orçamentário. Dentre os diversos parâmetros fiscais previstos no Tratado d e Maast richt que i mpõem metas fiscais , citamos doi s q ue in fluen ciaram sob remaneira nos sa leg isl ação: a) a adoção do deno minad o A nexo d e Metas Fis cais (art. 4º, § 1º, LRF) ; 3 b) a d etermin ação p ara a fixação po r meio d e lei de li mites rígi do s p ara as dív idas m obil iária e c onso lid ada (arts. 30 e 3 1, LRF ). 4 A experiência os Estad , por suai mpo vez, rtante nos i nnspi de seus inst rumentos paraque a c estabelec ontenção e do déficit púb lico .dUma no rmaosnoUnidos rte-americana esserou aspa adotar ecto foialguns o Budget En forcement Act fiscais de 19 90, mecanismos de controle do déficit p úbl ico para o Governo Feder al, possui ndo doi s di spos iti vos que aca baram sendo adotados pel a leg is lação bras il eira. O pri meiro mecanismo é o Sequestration , que na legislação brasileira ficou conhecido por limitação de empenho (art. 9º, LRF), 5 impond o u ma contenção nos gastos públ icos, em despesas consi deradas di scric ion árias, quando a receita correspondente não se realizar como srcinalmente previsto na proposta orçamentária. Limitam-se, portanto, os gastos “ flexív eis” q uand o as receitas para o s eu fin anciamento não s e concretizare m da maneira esperada. O s egun do mecani smo decorrent e da l egis lação americana é o Pay as you go , aqui conhecido como compensação (arts. 14 e 17, LRF), 6 que impõe uma diminuição no montante de despesas discricionárias quando uma redução de receitas se verificar (por concessão de benefícios fiscais o u su bs íd ios , renúncias etc.), ou est abelece qu e para haver um aumento d e despesa obri gató ria de caráter con ti nuad o esta deverá ser acompanhada pelo aumento de receitas correspondente ou por uma redução de despesas em outra área ou de outra natureza. Simplificadamente, pode-se dizer que o mecanismo brasileiro de compensação prevê que qualquer ato que provoque aumento de desp esas deverá ser com pens ado através d a redução em out ras desp esas ou aumento de receit as. A legislação da Nova Zelândia também foi responsável por diversas características absorvidas pela nossa Lei de Responsabilidade Fiscal, especialmente no tocante à transparência fiscal. Aquele país passou por um longo processo de reestruturação no modelo de administração pública ao longo das décadas de 1980 e 1990, com a adoção de diversas normas específicas, 7 até que em 1994 foi promulgada sua Fiscal Responsability Act . A reorganização neozelandesa do seu setor pú bl ico tev e as segu in tes metas qu e nos servi ram de ins pi ração: a) fixação do parâmetro do cus to /b enefício para o g ast o púb li co e melhora na qualidade dos bens e serviços p restados pelo E stado; b) aumento d a transp arência do setor pú bli co; c) im pos ição de limites e restrições aos gast os p úb lico s para uma admin ist ração fis cal resp on sável. 8
12.3.
INFLUÊNCIAS INTERNAS NA ELABORAÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Antes da edição da nossa Lei de Responsabilidade Fiscal, foram adotadas aqui no Brasil medidas fiscais importantes durante a década de 1990, que fizeramosparte de uma ampla política de ajuste fiscal. Três Emendas Constitucionais foram deter minantes n esse sentido : as E C n 10/1996, 19/1998 e 20/1998. Programas de ajuste fiscal foram criados e diversas leis foram pu bl icadas com o mesmo es pí rit o. A Emenda Constitu cional nº 10 de 1996 9 criou o Fundo de Estabil ização Fisca l, dando conti nuid ade ao Fundo Socia l de Emergência, que se extinguiria no final do ano de 1995, instituído dois anos antes para sanear financeiramente a Fazenda Pública Federal e estabilizar a economia nacional, destinando seus recursos ao custeio de ações nas áreas de saúde e educação, ben efíci os prev id enci ário s e auxíl io s ass is ten ciai s de pres tação con ti nu ada, além de serv ir para a li qu id ação de pas si vo s prev id enci ário s e para o cu st eio de out ros pro gramas de relev ant e interes se econô mico e social . A Emenda Cons ti tuci onal nº 19 /19 98 int rodu ziu a deno minad a “ reforma admin ist rativa”, mod ificando o regime e as no rmas da Administração Pública, dos seus servidores e agentes políticos, além de ampliar o controle de despesas e das finanças pú bl icas , esp ecial ment e com pes so al ati vo e in ati vo . At ravés des sa emend a, extin gu iu -se o den ominad o “ regi me ju ríd ico único”, 10 modi ficaram-se as regras so bre estabi lid ade e so bre a remuneração d e pesso al n o s erviço p úb lico , descentralizaram -se funções das entidades administrativas e introduziu-se comando para a elaboração de norma sobre a participação do usuário na Adminis tração P úbli ca. P or sua vez, a Emenda C ons titu cional nº 20 /19 98 11 foi i nst ituí da com o ob jetivo de sol ucionar os p roblemas do sist ema prev id enci ário bras il eiro , repleto de d esi gu ald ades e com um des equ il íb rio fin ancei ro excess iv ament e elevado , não apen as p elo lado dos benefício s, mas t ambém na s ua face do cus teio .
Com papel i gu almente relevante, as Leis Camata I e II (LC nº 82 /19 95 e LC nº 9 6/ 199 9) fixaram limit es para os g asto s com despesas de pess oal, no p atamar de 50% das re ceitas l íqui das para a União e 6 0% para Est ados e Muni cípios . Em 1995 , o Conselho Monetár io Nacional lançou o P rogra ma de Apoi o à Reestrutu ração e ao A jus te Fiscal de Estados , send o a Secretaria do Tesou ro Nacion al o ó rgão de acom panh amento das metas fiscais assu mid as pelo s go vernos estadu ais p ara o refinanciamento de suas dívidas. Esse processo destinava-se a implementar medidas que permitissem aos Estados alcançar o equilíbrio orçamentário sustentável. Para seu sucesso, dependia da assunção de compromissos de ajuste fiscal e financeiro a serem realizados e mantidos pelos Estados durante a vigência do programa. Esses compromissos importavam: a) controle e redução da despesa de pessoal, nos termos da Lei Complementar nº 82 de 1995 – a chamada Lei Camata I; b) privatização, concessão de serviços públicos, reforma patrimonial e controle de empresas estatais estaduais; c) aumento da receita, moderni zação e melho ria de s is temas d e arrecadação, de cont role d o g asto e de g eração de i nformações fis cais, bus cando expl orar pl enament e a bas e tri bu tári a e des env ol ver esforços para in crement ar a arrecadação tri bu tári a pró pri a; d) compromiss o de result ado fiscal míni mo, traduzid o n esse caso em metas de resul tado primário tri mestral; e) redução e cont role do endi vi damento estadual. 12 Em setembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.496, a União ficou autorizada a assumir a dívida pública mobiliária dos Est ados e do Di stri to Federal, a lém de out ras dív id as auto rizadas pelo Senado Federal. Ganh ava força, a partir de então, a bu sca pel o desen vo lv imento aut os su st ent ável , com o P rog rama de Reest rut uração e de Aj us te Fiscal . P or sua vez, no ano d e 1998 , o Gov erno Federal apresenta seu P rogra ma de Est abilid ade Fiscal – P EF, justi ficando qu e o Est ado brasi leiro n ão pod eria mais “ viv er além de seus l imit es, gastando mais do qu e arrecada”. A busca pelo equilíbrio das contas públicas passa, então, a redefinir o modelo econômico brasileiro. Três objetivos se apresentavam ao Estado brasileiro: estabilidade da moeda, crescimento sustentado e melhoria nas condições de vida da po pu lação bras il eira. As si m, além de at uar na reforma admini st rati va e na reforma da previ dên cia soci al, era fun damental in st it ui r uma nova ordem nas cont as púb licas, o que se concretiza através da Lei de R espo ns abil id ade Fiscal.
12.4.
IMPLEMENTAÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A promulgação, em 04 de maio de 2000, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei Complementar nº 101/2000 , caracterizou um importante marco regulatório fiscal no Brasil. Após um fecundo período de correção de rumos nas finanças pú bl icas naci on ais pau tad o pela bus ca do equ il íb rio fis cal, os últ imos anos de apli cação da LRF têm demons trad o que a falt a do rigo r no resp eito de su as no rmas po de trazer sérios riscos para a econo mia e para a sociedade brasil eira, impon do-s e uma efetiv a mudança de cultura f iscal e pos tura do gestor p úbli co. 13 O caos e a irr espo ns abil id ade fis cal que assol avam nos so p aís ant es da edição da LRF f oram si gni ficativ amente reduzido s e equac ionados nos primeiros anos d e sua vig ência . O fim das po líti cas clientelis tas e eleitoreir as, da s d espesas desprovid as de legitimidade, do desequilíbrio entre receitas e despesas públicas (e a consequente geração de déficits impagáveis a partir de dí vid as sem last ro) foram algu ns d os p rincip ais ob jeti vo s da LRF. O planejamento orçamentário foi devidamente organizado na LRF ao se impor a implementação de um ciclo fiscal caracterizado pela responsabilidade gerencial de longo prazo e pela qualidade do gasto público, com a devida legitimidade conferida pela assim chamada trindade orçamentária: plano plurianual (PPA), a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA ). Dentro d este escop o, o acompanh amento de resul tado s d o o rçamento foi out ro grand e marco d a LRF, á que de nada adian tava um orçamento fin anceiro bem elaborado e d imensi on ado, se este não p rodu ziss e resu ltad os co ncretos e visíveis. Associar os números orçamentários às metas propostas e mensurar se estas foram alcançadas é uma das virtudes do nov o ciclo orçam entário. A transparê ncia fi scal na prestação de contas foi desenhada de forma exemplar na LRF, com a obrigação de divulgação em veículos de fácil acesso, inclusive pela Internet, das finanças e dos serviços públicos, possibilitando a qualquer cidadão acompanhar diariamente informações atualizadas sobre a execução do orçamento e obter informações sobre recursos públicos transferidos e sua apli cação di reta (src ens, valo res, favorecidos ). Inequi vocamente, o cid adão b em in formado p oss ui rá melho res cond ições para participar ativ amente d a vid a em so ciedade, fortalecendo a cidadania fiscal brasil eira. Afinal , noss a Const it uição Federal já disp unh a, em seu art. 5º, XXXIII, “ que to dos têm di reito a rece ber dos órgãos pú bli cos i nformações do s eu in teresse particul ar, ou d e int eresse col etiv o ou geral [...]”. Mas a transparência não se expressa, apenas, pela quantidade de informações, mas pela sua qualidade, objetividade, inteligibilidade e, 14 sobretudo, utilidade. Nesse passo, como ressalva Jean Starobinski, a transparência fiscal não pode ser vista apenas, ou si mpl esmente, so b a ót ica do acess o à in formação, mas s eu con ceito deve s er compreendid o de maneira abrangente, abarca ndo outros elementos tais como respon sivi dade, accountability , combate à corrupção, prestação de serviços públicos, confiança,
clareza e si mpli cidade. Ademais, a promulgação da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), além de colocar à disposição todo o tipo de informação, inclusive as de natureza financeira, permite, também, o acesso a informação relativa: a) à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores pro po st os ; b) ao resul tad o d e insp eções , audit ori as, prest ações e tomadas de cont as realizad as pelo s ó rgão s de contro le int erno e externo, in clui ndo prestações d e contas relati vas a exercício s ant eriores (ar t. 7º, incis o VII). Além da disponibilização de informações, a LRF criou novos controles contábeis e financeiros aplicáveis ison omicamente aos P odere s E xecuti vo, Legisl ativo e Judiciário, aos T ribunais de Contas e Minis tério P úbl ico, os qu ais são obrigados a publicar suas demonstrações fiscais. Portanto, transparência e controle na gestão passam a ser um binômio cons tant e no texto da LRF . É indiscutível a contribuição da LRF para a busca do equilíbrio das finanças públicas no Brasil nos três níveis da federação, especialmente no que se refere ao saneamento e reorganização da dívida dos Estados e Municípios, providência in evit ável, mas até en tão de d ifícil implementação se n ão fos sem os mecanis mos de l imitação d e gast os e a criaçã o d e metas d e superávit fiscal, além de estabelecer um novo padrão de relacionamento financeiro entre os governos federal, estaduais e municipais. Um dos objetivos da LRF, estabelecendo limites de gastos e de endividamento, foi a redução da dívida e do déficit pú bl ico s, com o cons equ ent e equil íb rio e soli dez das cont as do Est ado bras il eiro . O planejamento orçamentário cons tant emente d estacado n a LRF deve p assar a fazer parte da cul tu ra fis cal brasil eira. Não pl anej ar adeq uad ament e ens eja gas tar mal os recurs os pú bl ico s em priori dad es imediat is tas e mui tas vezes su bj eti vas ou de conv eniência pas sageira. Quanto s emprésti mos on erosos precisaram ser feito s po r falta de pl anificação de ca ixa? Qu antas o bras foram iniciadas e, depois, paralisadas, por ausência de recursos? Quantos déficits se fizeram por superestimativa de receita orçamentária? Quantos projetos se frustraram por falta de articulação programática com outros empreendimentos governamentais? Quantos servidores foram admitidos em setores não prioritários? Isso tudo era uma realidade srcinária de um perí odp eças o emde quficção, e o pl ano (PPA), di retripau zeslatorçamentári as (LD O) ant e aação l ei orçamentári como mas pl essuria anu realialdad e vemaseleialtde erando in ament e com a impl das n ormasadaanual L RF.(LO A) eram ti das O acompa nhament o de resultados do orçamento é out ro grand e ob jeti vo e marco d a LRF. De nada adi anta u m orçamento financeiro bem elaborado e dimensionado, se este não produzir resultados concretos e visíveis. Associar os números orçamentários às metas p ropo stas e mensu rar se estas f oram alcançadas é u ma das v irtu des d o n ovo ciclo o rçamentário cons tant e da L RF. Mas há muito ainda em que evoluir, para se retomar o ciclo virtuoso de mudanças institucionais, a fim de consolidar a sustentabilidade e estimular o desenvolvimento econômico e social. As reformas política, tributária, administrativa e prev id enci ária s ão mais do qu e emergen ciai s. Uma atu ali zação e mod erni zação na lei orçamentári a geral – a L ei n º 4.320/ 19 64 – é imperiosa, visto tratar-se de norma hoje cinquentenária, srcinária de período anterior à ditadura militar. Há, ainda, 15 mecanismos legais previstos na LRF não regulamentados – tais como o Conselho de Gestão Fiscal (art. 67) e a im pos ição de 16 limites para a dívida pública federal – e outros que merecem ser revisitados, especialmente aqueles relativos à eficácia das regras mit ações com desp esa deepesso al (que, não ob st antepara a LRF, con ti nuam gradativ amente ae se ex pand ir).daNão se o lv ide tambémdasdalinecessária padronização harmonização conceitual se permitir a devida aplicação efetividade norma, mormente em razão de qu e os Tribun ais d e Contas, so bretud o d os Est ados , ain da não t êm uma int erpretação un iforme de vários disp osit ivo s da LRF, e os dit os “ atalhos i nterpre tativo s” vêm permiti ndo a alguns gestores púb licos encont rarem caminh os alternativos para superar as limitações e condicionantes da lei e, sobretudo, para não verem aplicadas as sanções pelo seu descumprimento. Com o p ropó si to de fechar as “ brechas no rmativ as” da LRF qu e permitem a prática de manobras fiscais utilizadas pri nci pal ment e pelo s ent es su bn acio nai s com o int ui to de fug ir do s rig ores da lei , esp ecial ment e quan to aos li mit es de gas to s, algu ns pon to s merecem atenção e rápid o aperfeiçoamento : a) forma de con tabi lização de d espesas de p esso al, especialm ente n o que se refere à possibilidade ou não de dedução (para não atingir os limites fixados na lei) dos valores pagos aos terceirizados, aos aposentados e despesas tribut árias qu e incidem nos pagamentos de pessoal (IR e Contribuições); b) d efinição ob jetiva das despesas (sobretudo em relação às despesas correntes) que podem ser financiadas com o uso de receitas variáveis como os c) fixação das despesas ser enecessariamente quitadas em reforço à vedação (do royalties uso de “ ;restos a pagar”) previstque a nodevem art. 42; d) especif icação do s lidentro mit es do de mesmo empenhmandato, o qu e devem ser obrig atoriamente cumpridos por to dos os p odere s de cada ente. Na est eira do esp íri to da LRF, e com o esco po de apri moramento das no rmas fin ancei ras e, em esp ecial , da Lei nº 4.320 /19 64 , fala-se no P rojeto de Lei Com plementar nº 22 9/2 009 , já aprov ado n o Senado Federa l e remetid o para apre ciação na
Câmara dos Deputados (PLP nº 2 95/2 016), conhecido também por Lei de Qualidade Fiscal (LQF) , que vem para estabelecer normas gerais sobre plano, orçamento, controle e contabilidade pública, voltadas para a responsabilidade no processo orçamentário e na gestão financeira e patrimonial, a fim de fortalecer a gestão fiscal responsável. Tratar-se-á de uma norma-irmã da LRF, que criar á uma nov a geração de regras f is cais, para garantir q uali dade ao gast o p úbl ico, orient ando a gestão p úbl ica, do seu planejamento ao controle. Como b em sali ento u Weder de Oli veira, 17 três importantes impactos já puderam ser observados na Administração Pública como decorrência da Lei de Responsabilidade Fiscal: 1. na esteira das discussões sobre a LRF, renovou-se o interesse pelo pro cess o orçamentári o, pel a con tab il id ade pú bl ica e pel a admini st ração tri bu tári a. 2 . cresceu o in teres se pel a mod erni zação e aprimoramento dos si stemas e mecani smos de arrecadação tribu tária e con trol e de gasto s p úbl icos . 3. há in tens a mobi li zação do s Tribunais de Contas, que estão desenvolvendo um trabalho de orientação, manualização, treinamento, regulamentação e fiscalização, imprescindível para viabilizar o alcance dos objetivos da LRF em cada esfera da federação. Mas, segundo aquele Minist ro do TC U, a LRF não pode ser tida como a legislação que irá garantir o equilíbrio fiscal permanente nem como a lei redentora que irá moralizar a administração pública. Ela representa o ponto culminante, até aqui, de um longo processo institucional e legislativo de melho rias paul atin as na gest ão fis cal, qu e começou em meados d os an os 1 98 0. 18 Na lição de Dio go de Figu eired o Moreira Neto , a vi gên cia da LRF caracteriza-se como uma mud ança de hábit os , marcand o a desejável pass agem do “ patrimoni alis mo d emagóg ico p ara o g erenciamento democrático”. 19 É inegável reconhecer que, graças ao nosso progresso institucional, hoje o Brasil do século XXI pode se apresentar ao mundo como uma nação diferenciada, dotada de um Poder Judiciário forte e ativo, de um Poder Legislativo independente e de um Poder Executivo responsável. A Lei de Responsabilidade Fiscal é uma obra jurídica dinâmica e inacabada, que exige constante evolução e aperfeiçoamento. Garantir sua efetividade, permitindo a discussão da qualidade e dimensionamento das receitas e das despesas, com o necessário controle das finanças públicas, faz parte de um projeto de desenvolvimento nacional sustentável.
12.5.
A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E A LEI Nº 4.320/1964
Apesar de am bas as l eis – LC nº 1 01/ 2000 e Lei nº 4.320/1 964 – apresentar em um conjunt o d e normas gera is sobre Direito Financeiro e regras específicas para a elaboração, execução e controle do orçamento público, seus enfoques e objetivos são distintos, permitindo uma convivência harmônica entre os diplomas e complementaridade de seus dispositivos, sem que ocorra entrechoqu e de normas. Enquanto a LRF apresenta normas para melhorar a qualidade da gestão fiscal , pautada no planejamento, transparência, controle e re spo nsabili dade, a Lei nº 4.320/ 1964 destin a-se a discipl inar os p rocedimentos para a elaboraç ão e o controle do orçamento e dos balanços de todas as entidades de direito público, com foco nas informações e demonstrações contábeis orçamentárias, financeiras e patrimoniais. Importa destacar que a LRF não alterou as regras que tratam da lei que aprova o orçamento anual, mas tão somente acrescentou dispositivos para aperfeiçoá-la, tais como aqueles relativos à reserva de contingência , dívida mobiliária e refinanciamento da dívida . Ass im, atu almente, de ac ordo com o i ncis o III do art. 5º da Lei de Respo nsab il idad e Fiscal, o projeto de Lei d e Orçamento Anual (LOA) conterá Reserva de Contingência (espécie de dotação orçamentária) cuja forma de utilização e montante, calculados com base na Receita Corrente Líquida, serão estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, e destinados, em pri ncí pi o, ao aten di ment o d e pas si vo s co nt in gen tes e ou tro s ri sco s e ev ent os fis cais imprevi st os . Seu obj eti vo é o d e aten der a pag ament os in esp erado s qu e não pu deram ser prev is to s du rant e a pro gramação do orçamento . São exempl os de pas si vo s contin gentes aqueles decor rentes de ações jud iciais t rabalhis tas, cíveis, previdenciá rias, indenizaç ões p or desapropriaç ões e outros que poderão causar perdas ou danos ao patrimônio da entidade e desestabilizar a programação orçamentária. E, para dar continuidade e regularidade a esses pagamentos sem interrupção, estabelece-se a constituição de um Fundo Especial Cont in gencial, na forma do art. 71 da Lei nº 4.320 /1 964 . Aspecto trazido pela LRF em benefício das disposições da Lei nº 4.320/1964 é o do planejamento orçamentário , com dest aque p ara as n ormas so bre a Lei d e Diretrizes O rçamentárias, am pli ando seu es copo e mecanis mos. Ao comparar a Lei nº 4.320/1964 com a LC nº 101/2000 no tocante à proposta orçamentária, Heraldo da Costa Reis
dest aca: “ a Lei de Respo nsab ili dade Fis cal impõ e uma série de exigências para transf ormar o o rçamento em uma peça de gerência, o qu e facilit a: a) o cont role de custo s; b ) o control e da gestão f in anceira; c) a avaliação dos result ados ”. 20 Em relação às receitas públi cas , enqu anto a Lei nº 4.320 /1 964 limit ava-se a est abelecer sua classif icação e o tipo de gestão financeira, a LRF enfatizou os requisitos de responsabilidade fiscal na instituição, previsão e efetivação da arrecadação, especialmente a tributária, além de estabelecer as condições para as renúncias fiscais, tais como a isenção, anistia, remissão, subs ídio , crédit o presum ido etc. Um do s p rincip ais focos da LRF foi a despe sa públi ca , est abelecend o li mit es e cond ições p ara a sua realização. En quan to a Lei nº 4.320 /196 4 preocupou-se apenas com o processo de controle p ara sua realizaçã o no exercício finan ceiro, percorr endo o empenh o, a verificação da certeza e liqu id ez do crédit o, até chegar ao respectivo pagamento , a LRF, por s ua v ez, para garantir o equilíbrio fiscal e evitar déficit orçamentário, criou mecanismos que consideram a criação ou o aumento da despesa pública exigi ndo a estimativ a de impacto o rçamentário e a su a adequação à LOA e com pati bi lid ade com a LDO e com o P PA, sob pena de sere m tidas como d espesas não autorizadas, irregul ares ou lesivas ao p atrimônio públ ico. Nesse sentido , segundo o § 1º do art. 16 d a LRF, consi dera-se: I – adeq uada com a lei o rçamentária anual a desp esa obj eto de do tação específ ica e su ficient e, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, prev is tas no pro grama de trab alh o, não sej am ultrap ass ado s os li mit es est abel ecid os para o exercício ; II – compatí vel com o pl ano pl uri anu al e a l ei de di retri zes orçament árias a desp esa qu e se conforme com as di retri zes, o bj eti vo s, p rio rid ades e metas prev is to s ness es ins tru ment os e não i nfrinj a qualq uer de suas dis po si ções . Talvez um dos temas mais sensíveis e importantes tratados pela LRF foi o relativo à dívida pública e o endividamento, estabele cendo limites e condi ções para a as opera ções de cr édito. De f ato, a Lei nº 4.320/ 196 4 po uco di spôs sob re o assunto , talvez porque, à época de sua edição, o endividamento brasileiro não tivesse assumido o volume e o patamar elevado que ti vemos qu ando da promul gação da LRF .
__ __ __ __ __ __ Os principais tópicos do Código de Boas Práticas para a Transparência Fiscal do Fundo Monetário Nacional são os seguin tes: 1. O setor de governo deve ser dist ingu ido do resto do setor públ ico e do resto da ec onomia e, dentro do s etor pú bl ico , as fun ções de po lí ti ca e de ges tão dev em ser bem d efin id as e di vu lg adas ao pú bl ico . 2. A g est ão das fin anças pú bl icas dev e ins crever-s e num quadro ju ríd ico , regu lat óri o e admin is trat iv o claro e aberto . 3. A elabo ração do orçamento deve segu ir um cronog rama preestabelecido e orient ar-se po r obj etiv os de po lít ica fiscal e macroeconô mica bem defin id os. 4. Devem ser instituídos procedimentos claros de execução, monitoramento e declaração de dados do orçamento. 5. O pú bl ico dev e ser pl enamente i nformado so bre as ati vi dad es fiscai s p ass adas , present es e pro gramadas e s ob re os pri nci pai s riscos fiscais. 6. As informações fiscais devem ser apresentadas de uma forma que facilite a análise de política econômica e pro mov a a resp on sab il ização. 7. Deve-s e ass umir o compromiss o d e di vu lg ar as in formações fiscai s tempest iv ament e. 8. As informações fiscais devem satisfazer normas aceitas de qualidade de informações. 9. As atividades fiscais devem seguir pro cedi ment os in tern os de su perv is ão e sal vag uard a. 1 0. As in formações fis cais dev em ser ob jet o de escru tí ni o externo . (Dispo nível em: < http://www.imf.org/external/np/fad/trans/por/codep.pdf > Acesso em: 15 /04 /201 0). 2 Import ante apresentarm os o con trov ertido ent endi mento d e alg uns dou trin adores que, sob o asp ecto pol íti co, afirmam qu e a influência do FMI na nossa Lei de Responsabilidade Fiscal se deu no sentido de privilegiar os interesses do capital externo, uma vez que o pagamento de juros da dívida pública e sua amortização viriam com prerrogativas em relação a outros gastos públicos. 3 LC nº 101/2000 – Art. 4º, § 1º Integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que 1
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serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e monta nte da dívida púb lica, para o ex ercício a que se referire m e para os dois seguintes. LC nº 101/2000 – Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subsequentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e c inco por ce nto) no primeiro . LC nº 101/2000 – Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério P úblico promoverão, por ato p róprio e no s montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empe nho e movimentação finan ceira, segundo os critérios fixados pela l ei de diretrizes orçamentárias . LC nº 101/2000 – Art. 14. A concessão ou ampliação de i ncentivo o u b enefício d e natureza tributária da qual decorra renúncia de rece ita deverá estar acompanh ada de estimat iva do impacto orçamentário-finan ceiro n o exercício em que deva iniciar su a vigência e nos dois seguintes, atende r ao di sposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (...) II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio d o aum ento de rece ita, proveniente da elev ação de alíqu otas, amplia ção da b ase de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribui ção .
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(1986), ) e The: Public The State Owned Enterprises The State Sector Act (1988Fiscal FinaP olêmicos. nce Act (1989). Figueiredo, Carlos Mauricio;Act Nóbrega, Marcos. Aspectos Be lo Horizonte: Fórum, Responsabilidade
2006 , p. 38. Teve sua srcem na P EC nº 16 3/ 199 5 na Câmara dos Depu tado s (P EC nº 68 d e 1995 no Senado Federal), cuja Exposi ção de Moti vo s Intermin ist erial nº 299 /19 95 ass im ju st ificava sua criaçã o: “ O Fund o Social de Em ergência se fez necessário f ace à forte rigidez dos gastos da União, provocada, sobretudo, pela excessiva vinculação de receitas, que resultava em expressivas transferências obrigatórias e em destinação de grandes parcelas de recursos para gastos específicos, o que li mit ava a capacidade do G overno de finan ciar despesas i ncomprimív eis”. 10 Regist re-se que, no ju lgamento d a Ação D ireta de Inc onst itucio nalidade (ADI) 2135, o Pl enário do STF resol veu, no di a 02/08/2007, por maioria, conceder liminar para suspender a vigência do art. 39, caput , da Constituição Federal, em sua redação d ada pela Em enda Consti tucional (EC) 19/199 8, restaurando o Regime Jurídico Único dos Servidores P úbl icos. 11 Da Mensagem Interministerial nº 306, de 17 de março de 1995, de autoria do Poder Executivo, enviada à Câmara dos 9
Deputados e que deu ensejo à PEC nº 33/1995, apresentando proposta de modificação no sistema previdenciário bras il eiro , merece dest aqu e o seg ui nt e trech o: “ Trata-se, em primeiro lu gar, de avan çar no sen ti do da un iformização do s regimes especiais de previd ência, apl icando -se-lhes os mesmos requis it os e crit érios fixados p ara a maioria esm agadora dos cidadãos brasileiros. Em segundo lugar, é necessário resgatar o caráter contributivo da política previdenciária, transferindo para a área de ass is tên cia soci al, os ben efíci os qu e lhe são p róp rio s. (...)”.
Nas cimento , Eds on Ron ald o; Deb us , Ilvo .Lei Complementar nº 101/2000 : En tendendo a Lei de Re spo nsabil idade Fisca l. 2. ed., Brasí lia: Edi to ra do Tesou ro Nacion al, p. 8. 13 A grave crise econômica e fiscal que o Brasil enfrentou, sobretudo nos anos de 2015 e 2016, não apenas pelo cenário cont urbado qu e o Go verno Central p asso u, sob retudo com a dis cuss ão das p edaladas f iscais , mas também com a decretação do Est ado d e Calamid ade Fiscal p elo Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, foram fatos que chamaram à atenção de to do s p ara a impo rtância do respeito às regras da LRF . Em termos concretos, ness e período , viram-se dezenas de bi lh ões d e reais s endo renunciado s p or p olí ti cas de des on eração fis cal sem a devid a compens ação fin anceira, como exige a LRF (art. 14); d espesas com pessoal dos entes ultrapassaram em muito os limites previstos em lei (art. 19, LRF); o desequilíbrio financeiro e o descumprimento de metas fiscais tornam-se rotina em vilipêndio do normativo fiscal (arts. 1º e 4º da LRF); e o assustador gigant ismo da dí vida pú bli ca passou a afrontar os seus p rincípios legais (ar ts. 30 e 31 da LRF) . 14 Starobin sk i, Jean. Jean-Jacques Rousseau. A tra nsparência e o obstáculo : s eguido de sete ensaios de Rousseau. T radução de Maria Lúcia Machado. S ão P aulo : Companh ia das Letras, 201 1, p. 25. 15 Segund o o Proj eto de Lei nº 3.744/ 2000 , que ora tra mita na Câm ara dos Deputados , o Conselho de Gestão Fiscal, pre vist o no art. 67 da Lei de Responsabilidade Fiscal, será vinculado ao Ministério do Planejamento e terá como função principal estabelecer diretrizes gerais para o acompanhamento e a avaliação permanente da política e da operacionalidade da gestão fiscal e será consti tuíd o po r represe ntantes d e todo s o s P odere s e esferas de Gov erno, do Ministério P úbl ico e de entidades técnicas representativas da sociedade, que ocuparão o cargo por dois anos. Segundo o referido PL, o CGF tem por fin alid ade estabelecer a s d iretrizes gerais p ara o acompanh amento e avaliação perm anente da p ol ít ica e da operacionali dade da gestão fiscal, competindo-lhe: I – harmonizar e coordenar as práticas relativas à gestão fiscal entre todos os entes da Federação; II – disseminar práticas de eficiência na alocação e execução do gasto público, arrecadação, controle do endividamento e transparência da gestão fiscal; III – editar normas gerais para consolidação das contas públicas, pad ron ização das pres taçõ es de contas e dos relató rio s e demons trat iv os de gest ão fis cal; IV – adot ar normas e pad rões mais simples p ara os pequeno s Municíp ios, bem como ou tros necessár ios ao controle social; V – d ivul gar análises, estudos e 12
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diagnósticos; VI – instituir premiação e reconhecimento público aos titulares de Poder que alcançarem resultados meritório s n o d esenvo lvi mento so cial e na g estão fiscal, na f orma previs ta em regimento in terno; VII – atuali zar os mod elos do Relatório Resumido da Execução Orçamentária e do Relatório de Gestão Fiscal; e VIII – elaborar o seu regimento interno. O P LC nº 54 , de 2009, de iniciativ a do P oder Ex ecuti vo, foi envi ado à Câ mara dos D eputados em 04 d e agosto de 2000 e, no momento, encontra-se na Comissão de Assuntos Econômicos. Segundo o projeto, o montante da Dívida Pública Mobi li ária Federal não p od erá ser sup erior a 6,5 vezes (ou 65 0%) a Receita Corre nt e Líqu ida da Un ião. Oliv eira, Weder de. O equilíb rio d as finanças púb licas e a Lei de Responsabil idade Fiscal . Revista Técnica dos Tribunais de Contas – RTTC. Belo H orizon te: Fo rum, 201 0, p. 18 7. Ibid em, p. 18 8. Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. A Lei de Responsabilidade Fiscal e seus Princípios Jurídicos, Revista de Direito Administrativo , nº 221, jul./set. 2000, p. 71-93. Reis, Hera ld o da Cos ta. A Lei 4.32 0 Comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal . 34. ed., Rio d e Janeiro: Lumen Juris, 2012 , p. 55.
A Lei de Respon sabi li dade Fiscal b rasileira – L ei Compl ementar nº 1 01 /2 000 – é uma norma vol tada para a im pl ementação da responsabil idade na gestão fiscal. Podemos identificar três características que se revelam essenciais à realização do seu objetivo: o planejamento, a transpar ência e o equilíb rio nas contas púb licas. O planejamento decorre do papel conferido às leis orçamentárias como instrumentos de gestão global, ao aproximar as atividades de programação e execução dos gastos públicos, através do estabelecimento de metas fiscais e do seu acompanh amento periód ico. A trans parência fiscal promove o acesso e a particip ação d a socied ade em to dos os fatores relacion ados com a arrecadação finan ceira e a realização das desp esas pú bl icas. Ince nti va a particip ação p op ul ar nas ques tões orçamentárias, além de facilit ar o acess o e dar ampl a div ulg ação aos relatório s, pareceres, cont as pú bl icas e demais d ocumento s da g estão fiscal. O equi líbrio nas contas p úbl icas é considera do a “ regra de ouro” da lei. Por ele, busca- se balance ar as receitas e as despesas públicas, de maneira a permitir ao Estado dispor de recursos necessários e suficientes à realização de toda a sua atividade, garantindo, assim, seu crescimento sustentado. P ortant o, a forma de gest ão impo sta pela Lei de Respon sabi li dade Fiscal traz racio nali dade às finan ças públ icas no Brasil.
13.1.
OBJETIVOS E CARACTERÍSTICAS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A Lei de Re spon sabili dade F iscal indi ca logo no i nício d e seu tex to s eu objetiv o principal (art. 1º), ao disp or trata r sobre “ as normas de finanças púb licas vol tadas para a r espons abilid ade na gestão f iscal”. A defin ição do q ue se entende po r responsabili dade na ge stão fiscal está consignada no seu parágrafo primeiro, ao afirmar que a respon sabi li dade na gest ão fis cal pressup õe a ação pl anejada e tra ns parente, em qu e se previnem riscos e corrig em desv ios capazes de afetar o equi líb rio d as cont as pú bli cas, mediant e o cumprimento de metas de resul tado s ent re receit as e despes as e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e in scrição em Restos a P agar. Extraímos do dispositivo supra que o foco da LRF é a responsabilidade n a gestão f iscal , tendo os seguintes aspectos como atingimento a) planejamento; transparência; prevenção de riscos correção desv ioparâmetros s; d ) equil para íbri oodas cont as púde bliseus cas; objetivos: e) cumprimento de metas deb)resul tado s ent rec)receit a e despesas; f )efixação de de lim it es e cond ições p ara renúncias d e receitas e geraçã o de desp esas. O planejamento contemplado pela LRF decorre da própria Constituição Federal de 1988, que instituiu as três leis orçamentárias criadas para funcionarem de forma harmônica e integrada (art. 165). Assim, instituiu o Plano Plurianual (PPA), dest in ado a est abelecer as ações de m édio prazo, com prazo de vi gência de q uatro an os; o O rçamento Anu al (LOA ), para fixar os gastos do exercício financeiro; e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que funciona como instrumento de ligação entre aquelas du as lei s, si st ematizando e conferindo cons is tência à p rogramação e execução orçamentária. Nes se sen ti do , veri fica-s e que, além de reforçar o pap el das lei s orçamentári as como ins tru ment o de pl anej ament o gl ob al, a LRF aproxima as atividades de programação e execução dos gastos públicos ao estabelecer metas fiscais e dispor sobre mecanismos para seu acompanhamento periódico. A transparência ressaltada pela LRF destina-se a promover o acesso e a participação da sociedade em todos os fatores relacionados comI do a arrecadação financeira e a realização despesas umadseção própria naconti lei com obj etiv o (Seção Capít ul o IX). Basicamente, podem osdas d estacar os spúblicas, egui nt eshavendo mecanis mos e transparência doseste na lei: a) in centiv o à particip ação po pul ar na dis cuss ão e na elabo ração das peças orçam entárias, inclu si ve com a realização de a udi ências pú bl icas ; b) ampl a di vu lg ação po r di vers os mecani smos, até po r meio s elet rôn ico s, do s relat óri os , pareceres e demais documentos da gestão fiscal; c) disponibilidade e publicidade das contas dos administradores durante todo o exercício; d)
emis são d e div ersos relató rios periód icos de gest ão fiscal e d e execução o rçamentária. A prevenção de riscos e a correção de desvios são medidas que se apresentam ao longo de todo o processo financeiro, destinadas a identificar os fatos que possam impactar os resultados fiscais estabelecidos para o período, mantendo-se a estabilid ade e o equi líb rio nas contas p úbli cas. Nesse senti do, a LRF int roduz determ inados mecanismos e impõe su a adoçã o a fim de neutrali zar os ris cos e recond uzir os des vio s aos padrõ es esperados. O anexo de riscos fiscais , que d everá fazer parte da l ei d e diretrizes o rçamentárias, dem ons trará a avaliaçã o d os pass iv os contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem. O projeto de lei orçamentária anual conterá a reserva de contingência, definida com base na receita corrente líqu ida, destinada ao atendim ento d e passivo s cont ingent es e outros riscos e eventos fiscais im previstos , tais com o d espesas decorrentes de decisões judiciais que determinam um pagamento (p. ex., pagamento de indenização ou devolução de correção monet ária de plano s econô micos ) ou exoneram uma receita (p. ex ., declaraç ão de in cons ti tuci on alid ade de cer to trib uto ). Podemos dizer que institutos como os da compensação e o da limitação de empenho (art. 9º) são exemplos típicos de mecanismos voltados para a prevenção de riscos em situações que possam ensejar o desequilíbrio financeiro nas contas pú bl icas . Na mesma linh a, a fixação de li mit es para as des pes as com pesso al e as medi das para a sua recon du ção aos parâmetros esperados s ão ou tros exemplo s (arts. 22 e 23 , LRF). O equilíbrio das contas públicas é cons id erado a “ regra de ouro” da Lei de R espo nsab ili dade Fiscal. Es te parâmetro representa a fórmula para que o Estado possa dispor de recursos necessários e suficientes à realização da sua atividade, sem ter de sacrificar valores t ão import antes para a sociedade b rasileira com o a est abil id ade nas co ntas púb licas com o fim da in flação, a credibilidade brasileira no mercado financeiro internacional, pela administração do endividamento público externo. E, pri nci pal ment e, a efeti vi dad e do orçamento , como verd adei ro in st rumento de pl anej ament o e não como “ peça de pro mess as fictícias”, em que, num passado não muito remoto, se incluíam todas as pretensões governamentais sem a preocupação de se id enti ficarem os recurso s p ara viabil izar a sua realizaçã o. Não se rataa de uma equsiação rí gicont da, em qu ev aalores diferença numérica o mon tan tededpeermit receitas e denti e despes eva ser sempre ig tual zero, m as m quematemática ess a equação enha est áveis e equient librerados, a fim ir a id ficaçãoasddos recurso s n ecess ários à reali zação do s g asto s. Represent a uma relação bal anceada ent re meios e fins . A fixação de metas de resultados ent re receitas e desp esas representa a concretização do plan ejamento orçamentário. Tra tase da aproximação entre a programação e a execução, que sempre restou desassociada da realidade em tempos anteriores à LRF. A efetividade das peças orçamentárias depende do cumprimento das metas estabelecidas pela Administração Pública. Do cont rário, as l eis orçamentárias n ão pass ariam de “ peças fictí cias”, como j á mencion ado. Nes se s ent id o, temos o anexo de metas fiscais (§ 1º, art. 4º, LRF) , que in tegra a Lei d e Diretrizes O rçamentárias, ond e são estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes. O cumprimento das metas deve ser peri od icamente aval iad o pel o Pod er Execut iv o e demons trad o em aud iên cia pú bl ica (§ 4º, art. 9º, LRF). P or su a vez, o atingimento dessas metas será fiscalizado pelo Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e pelo sist ema de controle int erno de cada P oder e do Minis tério P úbl ico (ar t. 59, inciso I, LRF). A fixação de lim ites e condições para renú ncias de rec eitas e g eração de de spesas é mais u m dos mecanis mos i ns tit uí dos pel a LRF para mant er o equ il íb rio fis cal, reti rand o do admini st rado r pú bl ico a li berd ade pl ena e irres tri ta qu e po ss uí a para gastar ilimitadamente ou para conceder incentivos fiscais sem qualquer controle. Se antes bastava a previsão de crédito orçamentário para a rea lização de u ma determin ada desp esa, a partir d a LRF impõem-se li mites , prazos e con di ções p ara tanto. As limitações e condições aos gastos e desonerações fiscais se justificam porque a irresponsabilidade do administrador pú bl ico , aliad a às su as pret ens ões elei to reiras de cun ho po pu li st a e ao des caso em relação às ges tõ es su bs equ ent es, ens ejav a prát icas extremament e dano sas às con tas pú bl icas . Não era inco mum, sob retu do em fin ais de mand ato s, o s ges to res dei xarem os chamados “ test amento s po lí ti cos”, oferecendo gracios os aumento s ao fun cion alis mo, comprometendo a gestão do s seus sucessores. 1 Igualm ente, a concess ão de in centiv os ou renú ncias fis cais muit as vezes era m feitas d esprov id as de necessid ade ou interesse públ ico, com nít ido atendim ento a int eresses particulare s. Assim, a lei passa a impor limites e condições para os gastos com pessoal e previdência social, contração de dívidas e renúncias fiscais , além de restrin gir a realizaçã o d e certas d espesas n os períod os de final de mandato . As despe sa s de pessoa l foram condicion adas a out ros requisi tos além daqueles que a Cons tit uição já im punh a nos arts. 37 e 169. Sua realização passa a exigir uma estimativa de impacto orçamentário e a comprov ação d e qu e seu gast o n ão afetará as metas de resultados fiscais, bem como a demonstração da sua adequação à lei orçamentária e compatibilidade com o plano lurianua l e lei de diretrizes orçame ntárias . Foi vedado o aumento d a despesa com pessoal expe dido nos cento e oitenta d ias
anter iores ao f inal do mandato do titu lar do respec tivo P oder ou ó rgão. Foram criados limites d e gastos glob ais e de gastos por po der ou órg ão, fixado s com bas e na receita lí qu id a corrent e, cujo aten di ment o será veri ficad o qu adri mest ralment e. A parti r de tais limites, instituiu-se um mecanismo de limite prévio, na base de 95% dos valores estabelecidos como teto de despesa de pes so al, para resgu ardar o v ol ume máximo de gasto s e não excedê-lo s. A lei restringiu a realização de certas despesas no último ano de mandato dos governantes, buscando acabar com as reiteradas práticas de se deixa r uma “ herança de dí vi das” para seus su cessores, que m uit as vezes ac abavam por i nvi abil izar boa part e da ges tão . São de três ord ens ess as rest riçõ es: a) ved ação ao aumento de des pes as de pes so al no s úl ti mos 6 meses do mandato (art. 21, parágrafo único, LRF); b) vedação de realização, no último ano de mandato do governante, das operações de crédi to po r antecipação de receita, destin adas a atend er ins uficiência d e caixa durant e o exercício (art. 38, in ciso IV, letra b , LRF); c) vedação à assunção de obrigação de despesa, nos dois últimos quadrimestres do mandato, que não possa ser cumprida in tegralmente dent ro dele, ou q ue tenha parcelas a serem pagas no exercício s egui nt e sem qu e haja suficient e disp on ibi li dade de caixa para est e efeit o (art. 42 , LRF).
13.2.
DESTINATÁRIOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
A apl icação d a LRF é ampl a em termos de dest in atários, ob jeti vand o ati ng ir to dos aqueles q ue, de algum a maneira, uti li zam, direta ou indiretamente, recursos públicos. Destina-se a todas as autoridades públicas e dirigentes de poderes, órgãos ou entidades p úbli cas que t enham sob a sua com petência ou respo nsabili dade o gerenciamento de recursos financeir os púb licos. Nes se sent id o, encon tramos a prev is ão expost a no § 2º d o art. 1º, afirmando qu e as di sp os içõ es da LRF ob rig am a União , os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nestes compreendidos: a)o Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público; b)as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes; c) os Tribunais de Contas, nestes incluídos o Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municípios e Tribunal de Contas do Município. E mais adiante, no art. 2º da LRF, esclarece-se que, para os efeitos da LRF, entende-se como: I – ente da Federação : a União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município; II – empresa controlada : sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação; III – empresa estatal dependente : empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles pro veni entes de aum ento d e parti cipação ac ion ária. Extraímos das normas supra a concepção de que a LRF se aplica ao gestor público em sentido amplo, conceito este que incluirá também o gestor de pessoas jurídicas de direito privado que recebam ou administrem recursos públicos, numa relação de dependência financeira que ocorre pela transferência financeira a título de subvenção ou subsídio. Por outro lado, uma sociedade de economia mista ou empresa pública que obtém, ela mesma e através da sua atividade operacional, recursos financeiros necessários e suficientes para o seu custeio, sem receber qualquer recurso do Estado, não se submeterá às regras da LRF. Portanto, não basta que a empresa pública ou a sociedade de economia mista seja controlada para se submeter à LRF. Deverá haver uma relação de dependência financeira entre ela e o ente controlador, pois a empresa simplesmente controlada e não dependente, que possua receita própria e não receba do ente controlador recursos para pessoal ou custeio, situa-se, em regra, fora do âmbit o d e abrang ência da Lei de Respo nsab ili dade Fiscal. Ademais, o conceito de empresa estatal dependente deve levar em consideração a relação existente entre as empresas estatais cont roladas e o P oder Executi vo n o curso d o exercício finan ceiro. Devem ser avaliadas a periodi cidade do s repasses e a real necessidade da transferência de recursos para a empresa controlada. Entende-se que o repasse episódico de recursos, feito pel o Est ado , a fim de sup rir defici ênci a momentân ea de caixa da empres a contro lad a, não caracteriza depen dên cia. Quanto a sua aplicaç ão para as fund ações de di reito privado criadas por lei pelo Po der Púb lico p ara o desenvol vimento de ativid ades próprias do Estado (p. ex., saúde, e nsi no, pesqui sa etc. ), expli ca Regis Fernandes de Ol iveira que elas “ estão li vres de qualq uer suj eição à Lei Compl ementar 101 /2 000 . É qu e o obj etiv o é específico e não bu scam o atendi mento à gl obal idad e de ação d o Es tado . Ao cont rário , têm fin alid ade própria e su bmetem-se, no mais, às regra s do Códi go Ci vil ”. Ent retanto, ressalva o financista que elas sujeitam-se à fiscalização do Ministério Público e à supervisão de Ministério ou Secretaria a que estiverem vi ncul adas e de que re cebam su bven ções. 2
13.3.
CIDADANIA E TRANSPARÊNCIA
Um dos grandes méritos da Lei de Responsabilidade Fiscal foi o de estimular o exercício da cidadania na área financeira,
através dos mecanis mos d e transparência que criou e regu lamento u. Além de in sti tu ir relatório s esp ecíficos para a gest ão fis cal – Relatório Resumido de Execução Orçamentária, Relatório de Gestão Fiscal e Prestação de Contas – e determinar sua ampla divulgação, inclusive por meios eletrônicos, incentiva a participação popular nas discussões de elaboração das peças orçamentárias e no acompanhamento da execução orçamentária, através de audiência pública. Afinal , como ass evera Vanessa Cer qu eira, “ no at ual est ágio d e desenvo lv imento d a sociedade brasil eira, é imprescind ível para con creti zação da cid adan ia part ici pat iv a que haj a trans parên cia nas relaçõ es fis cais pro po st as e efeti vad as pel o Es tad o”.3 E, por su a vez, Ricardo Lob o Torres adverte-nos q ue o E stad o “ deve revesti r a sua ativi dade fin anceira da maior clarez a e abertura, tanto na legislação instituidora de impostos, taxas, contribuições e empréstimos, como na feitura do orçamento e no cont role da s ua execução”. 4 O Min is tro d o STF Gi lmar Mendes 5 lembra que a transparência fiscal decorre da própria Constituição, e está vinculada ao ideal de segurança or çamentária : O p rincípio da transparê ncia ou clare za foi estabele cido p ela Const itu ição de 1988 como p edra de toq ue do Direito Financeiro. P oderia ser c on si derado mesmo um prin cípi o cons ti tuci on al vin culado à id eia de segurança orçamentária. Ness e sentid o, a id eia de transp arência po ss ui a i mpo rtante função d e fornecer subs íd io s para o deb ate acerca das fin anças púb li cas, o q ue permit e uma maior fis calização das cont as pú bli cas por p arte dos órgãos competent es e, mais amplamente, da próp ria so ciedade. A bus ca pela transp arência é t ambém a bu sca pela l egit imidad e. Contudo, a transparência não se expressa apenas pela quantidade de informações, mas também pela sua qualidade, objeti vidade, inteligi bil idade e, sobre tudo , utili dade. Nesse passo, com o ressalva J ean Starobinsk i, 6 a t ransparência f is cal não po de s er vi st a apenas, ou s imples ment e, sob a ó ti ca do acess o à i nformação, mas s eu co ncei to dev e ser compreen di do de maneira abrangente, abarcando outros elementos tais como responsividade, accountability , combate à corrupção, prestação d e serviços pú bl ico clareza e simul mplgação ici dadda e. L ei d e Aces so à Informação (Lei n º 12.527 /2 01 1) q ue, além de co lo car à di sp os ição Ness,saconfiança, es tei ra, vimos a pro todo o tipo de informação, inclusive as de natureza financeira, permite, também, o acesso à informação relativa à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores pro po st os ; ao res ul tad o de i ns peçõ es, audi to rias , prestaçõ es e tomadas d e con tas reali zadas pel os órg ãos de co nt rol e in tern o e externo, in clui ndo prestações d e cont as relativ as a exercício s ant eriores (art. 7º, inciso VII). E, também, a promulg ação d a Lei n º 12.741, de 08/12/2012 (Lei de Transparência Tributária), que dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor dos tributos incidentes sobre mercadorias e serviços de que trata o § 5º do art. 150 da Constituição Federal, bem como altera o in ciso III do art. 6º e o in ciso IV do art. 10 6 da Lei n º 8.078, de 11 d e setembro de 19 90 – Códi go d e Defesa do Cons umido r. Segundo o que dispõe o art. 48 da LRF, são instrumentos de transparência na gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as pres taçõ es de con tas e o resp ecti vo parecer prév io ; o Relat óri o Resu mid o da Execução Orçamentári a e o Relat óri o de Ges tão Fiscal; e as versões s impl ificadas dess es docum ento s. No parág rafo ún ico des te arti go , afirma-se que a t rans parên cia será ass egu rada, t ambém, pelo: I – in cent iv o à parti cip ação po pu lar e reali zação de aud iên cias pú bl icas , du rant e os pro cess os de elab oração e di scu ss ão do s pl ano s, lei de di retri zes orçamentárias e orçamentos; II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de in formações po rmenorizadas so bre a execução orçamentária e f in anceira, em meios eletrôni cos de acesso pú bli co; III – ado ção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executiv o da Un ião. Por sua vez, o art. 49 da LRF determina que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no re spectivo P oder Legislativ o e no órgão técnico re spon sável pela sua elabora ção para c ons ulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade. A prestação de contas da União conterá demonstrativos do Tesouro Naci on al e d as agên cias fin ancei ras oficiais de fomento , incl uí do o Banco Naci on al de Des env ol vi ment o Eco nô mico e So cial (BNDES), especificando os empréstimos e financiamentos concedidos com recursos oriundos dos orçamentos fiscal e da seguridade social e, no caso das agências financeiras, avaliação circunstanciada do impacto fiscal de suas atividades no exercício. Ainda, em relação ao conhecimento e acompanhamento da execução orçamentária e financeira, o novo art. 48-A (introduzido pel a Lei Complementar nº 13 1/ 20 09 ) determin a que os ent es d a Federação d is po ni bi li zem a qualq uer pess oa físi ca ou ju ríd ica o acesso a informações : I – quanto à despesa : todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da
despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente pro cess o, ao b em forn ecid o ou ao serv iço pres tad o, à pes so a fís ica ou jurí di ca benefici ária do pagamento e, quand o for o caso , ao pro cedi ment o lici tat óri o realizad o; II –quanto à receita : o l ançamento e o recebimento d e toda a rec eita das un id ades gest oras, in clus ive referent e a recursos extraordin ários. Outro instrumento tratado pela LRF para oferecer maior efetividade à transparência refere-se à escrituração e a consolidação das cont as , assun to abordado anter iormente no capítu lo d edica do à cont abilid ade públi ca. Aprimorar a técnica de escrituração pública, que é um relevante instrumento de gestão para o administrador público e manancial d e informações para o cid adão, é um do s d iv ersos d esíg ni os da LRF (arts. 50 e 51). A integração e a harm oni zação das normas contábeis federais com a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio de normas gerais de consolidação das regras cont ábeis d o s etor pú bli co, é uma necess id ade numa federação como o Brasil . O co nhecimento , a correta o bs ervância e a regular apl icação d essas no rmas s ão i mprescind ív eis para uma eficaz e eficient e arrecadação, administração e destinação dos recursos públicos. Conferir à Administração Pública informações adequadas permite uma tomada de decisão mais acurad a e em li nh a com o int eress e públ ico . Nes se sent id o, determina a LRF que, além de obed ecer às demais normas de con tab il id ade púb li ca, a escri tu ração das cont as pú bl icas ob serv ará as seg ui nt es regras: I – a di sp on ib il id ade de caixa co ns tará de regi st ro pró pri o, de mod o qu e os recursos vinculados a órgão, fundo ou despesa obrigatória fiquem identificados e escriturados de forma individualizada; II – a despesa e a assunção de compromisso serão registradas segundo o regime de competência, apurando-se, em caráter complementar, o result ado d os flu xos finan ceiros pel o regime de caixa; III – as dem on strações con tábeis compreenderão, isol ada e conju nt amente, as transações e op erações de cada órgão, f un do o u ent id ade da admini st ração di reta, autárqui ca e fund acional, in clus iv e empresa estatal dependente; IV – as receitas e despesas previdenciárias serão apresentadas em demonstrativos financeiros e orçamentários específicos ; V – as o perações de crédito , as in scrições em Restos a P agar e as dem ais formas de finan ciamento ou assunção de compromissos junto a terceiros deverão ser escrituradas de modo a evidenciar o montante e a variação da dívida pú bl ica n o p erío do , detalh and o, pelo meno s, a natu reza e o t ip o d e credo r; VI – a d emon st ração d as v ariaçõ es p atri mon iai s d ará dest aque à srcem e ao dest ino dos recurso s prov enient es da alienaçã o de ativ os (art. 50 , LRF). Outrossim, cabe ao Poder Executivo da União promover, até o dia trinta de junho de cada ano, a consolidação , nacional e po r esfera de go vern o, d as co nt as do s en tes da Federação relat iv as ao exercício ant erio r, e a su a di vu lg ação, incl us iv e po r meio eletrôni co de acesso p úbl ico (art. 51 , LRF). Atendendo ao prec eito cons tit ucional, a LRF re gulamentou a publ icação bi mestra l d o Relatório Resumido da Execução Orçamentária (RREO), pre vi sto no § 3º do art. 165 d a CF/19 88 . Assi m, segund o o art. 52 da LRF , este relatório será compo sto de: I – balanço orçamentário , que especificará, por categoria econômica, as: a) receitas por fonte, informando as realizadas e a reali zar, bem como a previ são atu alizada; b) d espesas p or grup o d e natureza, dis crimin ando a dot ação p ara o exercício , a despesa liqu idada e o saldo; II – demonstrativos da execução : a) das receitas, po r categoria econô mica e font e, especificando a previs ão in icial, a previs ão atu alizada para o exe rcício, a rec eita realizada no bi mestre, a r ealizada no exercício e a previsão a realizar; b ) das des pesas, por categoria econô mica e grupo d e natureza da desp esa, di scriminan do d ot ação i nici al, dotação para o ex ercício , desp esas empenh ada e liq ui dada, no b imestre e no exer cício; c) despesas, po r função e s ub fun ção. P or sua vez, o ar t. 53 d a LRF estabelece que acom panh arão o Relató rio Resum id o demon strati vos relativo s a: I – apuração da receita corrente líquida, sua evolução, assim como a previsão de seu desempenho até o final do exercício; II – receitas e despesas previdenciárias; III – resultados nominal e primário; IV – despesas com juros; V – Restos a Pagar, detalhando, por P oder e órgão, os v alores in scrito s, os p agamento s realizados e o mont ante a pagar . E o relatório referente ao ú lt imo b imestre do exercício será acompanhado também de demonstrativos: I – do atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição (vedação à realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as auto rizadas mediant e crédito s su plementares ou especiais com final idad e precisa, aprov ados p elo P oder Legis lati vo p or maioria absoluta); II – das projeções atuariais dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos; III – da variação patrim oni al, evid enciando a ali enação de ativ os e a aplicação dos recursos dela decorre nt es. Documento importante que deve acompanhar o RREO é o termo de justificativa que deverá ser apresentado, quando for o caso: I – da li mit ação d e empenh o; II – d a frust ração d e receitas, especif icando as medid as de combate à s on egação e à ev asão fiscal,Outro adotadas e a adotar, ações cobrança 2º, art. (art. 53, LRF). relatório previstoe as na LRFdeé fiscalização o Relatórioede Gestão (§ Fiscal 54). Segund o a lei, ao fin al d e cada quadri mestre, será emitido e assinado pelos titulares dos Poderes e órgãos, e conterá (art. 55): I – comparativo com os limites previstos na LRF dos seguintes montantes: a) despesa total com pessoal, distinguindo a com inativos e pensionistas; b) dívidas consolidada e mobiliária; c) concessão de garantias; d) operações de crédito, inclusive por antecipação de receita; II – indicação das medidas
corretivas adotadas ou a adotar, se ultrapassado qualquer dos limites; III – demonstrativos, no último quadrimestre: a) do montante das disponibilidades de caixa em trinta e um de dezembro; b) da inscrição em Restos a Pagar, das despesas: 1) liqu idadas; 2) em penhadas e não liqu idadas; 3) em penhadas e não liqu idadas, inscritas até o lim ite do saldo d a dispo nibi lid ade de caixa; 4) não i ns critas po r falta de di sp oni bil id ade de caixa e cujos empenh os foram cancelado s; c) da li qui dação, com ju ros e out ros encargos i ncid entes, até o dia dez de deze mbro de cada ano, das operaç ões de crédito p or antecipação de re ceitas. Além dos relatórios anteriorm ente cit ados , a LRF exig e a realização das prestações de contas , a serem feitas pelos Chefes do P oder Ex ecutiv o, que incluirão, além das suas próprias, as dos P resident es dos ó rgãos dos P odere s Legis lativo e Judiciário e do Chefe do Mini st ério P úbl ico, as quais receberão parecer prévio, separadam ente, do respectiv o Trib unal d e Contas (arts. 56 e 57, LRF). A prestação de contas evidenciará o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando as providências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação de créditos nas instâncias admin ist rativa e ju di cial, bem como as d emais medid as para increm ento das receitas t ribu tárias e de con trib ui ções (art. 58, LRF) . Finalmente, como vimos em capítulo inicial desta obra, a participação do cidadão nas finanças públicas se expressa não apenas pelas previsões legais que permitem o conhecimento e o seu envolvimento nas deliberações orçamentárias e no acompanh amento da s ua execução, mas t ambém encont ra resp aldo no comando da l ei (art. 73-A, L RF), prevendo que qual quer cidadão, partido político, associação ou sindicato será parte legítima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão competent e do Minis tério P úb lico o d escumprimento d as prescrições estabelecidas na LRF .
13.4.
EQUILÍBRIO FISCAL
O equil íbrio das contas públicas tem sid o cons iderado com o a “ regra de ouro” da Lei de Responsabil idade Fiscal, e de le decorre a maior parte dos seus preceit os. O § 1 º do art. 1º da LRF e st abelece que a respon sabi li dade na gest ão fis cal pressup õe ação pl anejada e transparente, e m que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas mediante o cumprimento de metas de result ados en tre receitas e despesas e a obedi ência a lim ites e cond ições n o qu e tange a re nú ncia de rec eita, gera ção de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de g arant ia e in scrição em Restos a P agar. Por muito tempo, predominou na Administração Pública brasileira a despreocupação com os gastos públicos, sistematicamente realizados desconsiderando as limitações das receitas públicas, que geravam constantemente déficits fiscais excessivos e muitas vezes incontroláveis. As consequências nefastas de tal cultura se materializam nos elevados níveis de endividamento, na inflação constante e crescente e no engessamento das administrações que muitas vezes passavam a maior part e da su a gestão san eand o fin ancei rament e o ent e. A disciplin a na gestão f iscal responsável, a partir da com patibi lidade entre o v olume de rec eitas e os gastos públ icos, é considerada pela LRF uma condição necessária para assegurar a estabilidade econômica e favorecer a retomada do desenvolvimento sustentável. Mas não se trata de uma equação matemática cujo resultado encontra sempre o mesmo valor de receitas e despesas e uma diferença numérica exata, sempre igual a zero, indicando o perfeito equilíbrio. Permite-se a flexib il idad e finan ceira, desde qu e se tenha a id enti ficação d os recurso s n ecess ários à realizaçã o do s g asto s, de maneira estável e equi li brada, num a relação b alanceada ent re meios e fins . Nes se sen ti do , a LRF prev ê uma série de medi das para garan ti r o equ il íb rio fis cal, tai s como a fixação de li mit es para o endi vi damento e para as desp esas de pess oal, condi ções rígi das p ara a renú ncia de rec eita e para a criação de desp esas de cará ter continuado, bem como providências que devem ser adotadas caso as metas fiscais possam ser afetadas e o indesejado desequ ilí brio ocorra, c omo é o exempl o d a regra da lim it ação d e empenh o p revist a no art. 9º da L RF. Nas pal avras de Marcos Nób rega, o grande princípio da Lei de Responsabilidade Fiscal é o princípio do equilíbrio fiscal. Esse princípio é mais amplo e transce nde o mero equ ilíb rio o rçamentár io. Equ ilíb rio fiscal si gnifica que o Estado dever á pautar sua gestão pelo equi líb rio entre rec eitas e desp esas. Dessa f orma, toda v ez que ações o u fatos venh am a desv iar a ges tão da equ alização, medid as d evem ser to madas para que a trajetória de equi lí brio seja retom ada. 7 Ao longo de toda a LRF, encontramos regras para garantir o equilíbrio fiscal nas contas públicas como mecanismo de estabi lid ade finan ceira, a fim de permiti r o crescimento su sten tado do Est ado. Talvez sua t radução mais b ásica esteja n a ideia d e que “ para cada d espesa d everá haver um a receita a fin anciá-la”.
13.5.
PLANEJAMENT O ORÇAMENTÁRIO
Planejamento é o processo permanente, dinâmico e sistematizado de gestão, composto de um conjunto de ações coordenadas e in tegradas, pelo q ual s e estabelece antecipad amente o qu e se pretende rea li zar e quais m etas se bu sca ating ir, com o objetivo de se chegar a um resultado satisfatório e desejado. Procura-se, pelo planejamento, responder as seguintes questões bás icas : ond e queremos cheg ar e como atin gi remos no ss os ob jet iv os ? Em se tratando de patrimônio e recursos financeiros públicos, o orçamento público é o instrumento típico de planejamento util izado pela Un ião, Estados, Di strito Federal e Muni cípios . Atravé s d ele, os entes federativos dever ão projetar e controlar, a curto, médio e lo ngo prazos, suas rece itas e desp esas, est abelecend o metas e objet iv os a serem atin gid os . No cicl o orçamentári o bras il eiro , in teg ram-se três lei s orçamentári as qu e permitem o pl anej ament o no set or pú bl ico . No Plano Plurianual (PPA) , lei de duração de 4 anos, encontramos a previsão, além do que já está em andamento, do que se pret end e reali zar no qu adri êni o em termos de apri moramento de ação go vern ament al. Já na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), temos a orient ação p ara a elabo ração do orçamento , defini ndo as p riorid ades e metas d o P PA para o exe rcício finan ceiro sub sequ ente. E, fin almente, na Lei Orç am entária Anual (LOA) , que é l ei de execução do orçamento para o exercício segu in te, tem-se a est imativ a de receita e a aut orização das desp esas. As duas primeiras pl anejam e a úl ti ma executa. O fato é que, até a promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal, em 4 de maio de 2000, verificava-se uma situação de total ausência de planejamento orçamentário pelos entes públicos. Justificava-se tal estado de coisas, principalmente, pela não edição da lei complementar exigida pela Constituição (art. 165, § 9º, CF), necessária para definir os contornos básicos dos três in stru mento s qu e integ ram o process o orçamentário n acional: o pl ano pl urianu al (PPA), a lei de di retrizes orçamentárias (LDO ) e a lei d e orçamento an ual (LO A). As peças orçam entárias elaboradas p elos entes p úbl icos eram ti das como “ fictí cias”, desp rovi das de qu alqu er relação com a realidade, fun cion ando com o mero ind icador de in tenções g enéricas do go verno. No ent ant o, apes ar de a LRF di sci pl in ar det alh adamente o con teú do de do is daq uel es in st rumento s – as di retri zes orçamentárias e a lei orçamentária anual –, percebe-se que a LDO é, sem sombra de dúvidas, a peça mais relevante do pl anej ament o no ciclo orçamentári o, com des taq ue para as regras so bre as metas fiscais , identi ficando -se o mon tant e de receitas pú bl icas a ser arrecadado e a sua desti nação. 8 Apesar de o art. 3º do texto srcinal da LRF que foi aprovado no Congresso Nacional veicular regras sobre o Plano Plurianual , este di spos itiv o acabou vetado pela Presidência da República, na f orma do § 1º do art. 66 da Consti tuição Feder al. Na Mens agem P resi den cial nº 62 7, de 4 de maio de 20 00 , cons ta como razão de vet o a al egação de qu e o s prazo s eram mui to restritos e de que o Anexo de Políticas Fiscais confundia-se com o Anexo de Metas Fiscais, este da Lei de Diretrizes Orçamentárias. 9 Por sua vez, a Lei de Diretrizes Orçamentárias , relevante instrumento de planejamento orçamentário introduzido pela Carta de 19 88 (§ 2º, art. 165 ), deve cont er: a) metas e priori dades p ara o exercício segu in te, fun cion ando como uma “ po nte”entre o p lano pl urianu al e a lei o rçamentária anual; b) orien tação para a elaboraç ão do orçamento -programa; c) alteraç ão na l egis lação tribut ária; d ) mudanças na po líti ca de pessoal. P orém, indo além do conteúdo previsto pela Consti tui ção, a LRF estabelec eu que a L DO deverá também prever: a) equil íbri o ent re receitas e d espesas; b) critérios e forma para lim it ação d e empenh o, ou seja,
contingenciamento de dotações quando a evolução da receita comprometer os resultados orçamentários pretendidos ; c) regras para avali ar a efici ênci a das ações des env ol vi das ; d) condi ções para sub ven cio nar fin ancei rament e in st it ui ções pri vad as e entes da Administração indireta; e) critérios para início de novos projetos; f) percentual da receita corrente líquida que será retido como Reserva de Conti ng ência. A LRF estabeleceu que a LDO deverá possuir também dois anexos (e uma mensagem de encaminhamento): I – Anexo de Metas Fiscai s , cont endo : I – avali ação do cumprimento das metas relativ as ao ano ant erior; II – dem ons trativ o das metas anuais , in stru ído com memória e metod olo gia d e cálcul o q ue ju sti fiqu em os result ados pretendi dos , comparando-as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional; III – evolução do patrimônio líquido, também nos últimos três exercícios, destacando a srcem e a aplicação dos recursos obt id os co m a alienação de ativo s; IV – avali ação d a sit uação finan ceira e atuarial: a) dos regimes geral de previd ência social e pró pri o d os serv id ores pú bl ico s e d o Fu nd o d e Amparo ao Trabalh ado r; b ) do s d emais fun do s p úb li cos e pro gramas est atai s d e natu reza atuarial; V – demon strati vo da est imativ a e compens ação d a renúncia d e receita e d a margem de expans ão das desp esas obrigatórias de caráter continuado; II – Anexo de Riscos Fiscais , onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes d e afetar as cont as pú bl icas, inf ormando as p rovi dências a serem tomadas, caso s e concretizem ; III – Me nsagem de Encam inham ento do Projeto de LD O , apresentand o os ob jeti vos das p olí ti cas monet ária, credit ícia e cambial , bem como os parâmetros e as pro jeçõ es para seus prin cip ais agreg ado s e vari ávei s, e ainda as metas de inflação , para o exercício su bs equ ent e. Finalmente, a Lei Orçamentária Anual (LOA) , elaborada de forma compatível com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes orçamentárias, segundo o que dispõe a Constituição, conterá: a) o orçamento fiscal , onde se estimam receitas e despesas de toda a Administração Pública, incluindo a indireta; b) o orçamento de investimento das estatais , por fonte de financiamento (Tesouro Central, recursos pr óprios, ba ncos); c) o orçamento de seguridade social , nele incluído a Saúde, a Ass is tência e a P revidência So cial. A LRF, porém, adicion ou à LO A as s egui ntes in formações compl ementares: I – cont erá, em anexo, demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do anexo de metas fiscais; II – será acompanhada do documento demonstrativo dos efeitos regionalizados das renúncias fiscais, bem como das medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado; III – conterá reserva de con ti ng ência, cuj a forma de ut il ização e mon tant e, defini do com base na receita corrente lí qui da, serão est abelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. A utilização dessas três leis orçamentárias, de forma integrada e harmônica, permite ao gestor público uma administração fiscal responsável e zelosa dos recursos públicos, e a Lei de Responsabilidade Fiscal veio aprimorar o planejamento orçamentário (cujo modelo de orçamento-programa fora introduzido pela Lei nº 4.320/1964), instituindo novas funções para a LDO e para a LO A, com o est abelecimento de metas, lim it es e cond ições p ara a gestão das receitas e das desp esas. Um planejamento orçamentário bem elaborado permite uma execução orçamentária eficiente e uma política fiscal de result ados concre tos e visí veis p ara a sociedade .
13.6.
EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA
A execução orçamentária se realiza diariamente, iniciando-se em primeiro de janeiro e se encerrando em trinta e um de dezembro de cada ano. É através dela que se materializa o que foi estabelecido na Lei Orçamentária Anual de cada ente federativo, desde a arrecadação das receitas previstas até a realização das despesas autorizadas. Assim, para garantir o seu fiel cumprimento e resguardar o equ ilí brio fis cal, a LRF e stab elece regras de acom panhament o periódico d a execução o rçament ária, de maneira mens al, bi mest ral, qu adrimest ral e semest ral. Primeiramente, dispõe que, em até trinta dias da publicação dos orçamentos, o Poder Executivo deverá apresentar a pro gramação fin ancei ra e o cron og rama de execução mens al dos desembolsos (art. 8º, LRF). E complementa, impondo rigor na aplicaç ão dos recursos vi nculados, ao dis por que estes “ serão ut ili zados exclusiv amente par a atender ao objeto de sua vi ncul ação, aind a que em exercício di verso d aquele em qu e ocorrer o i ng resso” (parágraf o ú ni co). Com a preocupação de buscar a compatibilização entre as receitas e despesas na manutenção do equilíbrio fiscal, a LRF prev ê que, se verificado , ao final de umbimestre , que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de result ado prim ário 10 ou nominal 11 estabelec idas n o A nexo d e Metas Fiscais, os P oderes e o Minist ério P úbl ico prom overão, po r ato pró pri o e no s mon tan tes neces sári os , n os tri nt a di as su bs equ ent es, li mit ação de empen ho e mov imentação fin ancei ra, segu ndo os critérios fixado s p ela lei d e diretrizes orçam entárias (art. 9º, LRF ). A limitação de empenho nada mais é do que a suspensão momentânea (até o restabelecimento da receita prevista) da autorização a realização de esdeterminadas despesas autorizadas naolei receitas arrecadadas para esti verem abaixo das timativ as previ stas , pod endo afetar cumorçamentária, primento das quando metas d as o resu lt ado efetivamente p rimário. Mas não são tod as as despesas que pod erão ser c ont ingenciadas. Excepcionando a regra, segundo o § 2º do art. 9º, não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações consti tucionais e legais do ent e, inclus ive aquelas destin adas ao pagam ento d o serviço da dí vid a, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. Exemplos que constituem obrigações constitucionais são as despesas para alimentação escolar (Lei nº 11.947/2009), benefícios do regime geral de previdência social (Lei nº 8.213/1991), bolsa de qualificação profissional do trabalhador (MP nº 2.164-41/2001), pagamento de benefício do abono salarial (Lei nº 7.998/1990), pagamento do segurodesemprego (Lei n º 7.99 8, de 1 1/0 1/1 99 0), transf erência d e renda di retamente às famíl ias em cond ições de p ob reza extrema (Lei nº 10 .836, de 09/01 /200 4), de spesas de pess oal e enca rgos s ociais, pagam ento d e sentença s ju diciais t ransi tadas em julg ado (precatórios ), inclusive as considerada s de pequeno valor, pagam ento de serviço d a dív ida, transf erência s constit ucionais ou legais por repartição de rece it a etc. Determina também a LRF que, atédaso final mesesdedecada maio, quadrimestre setembro e fevereiro de cada ano, o Poder ExecutivoMista deveráde demonstrar e avaliar o cumprimento metasdos fiscais , em audiência pública na Comissão Senadores e Deputados (§ 1º d o art. 166, CF) e na s equi valentes nas Casas Legi slativ as estaduais e muni cipais (§ 4 º, art. 9º, LRF). E, no prazo de noventa dias após o encerramento de cada semestre , o Banco Central do Brasil apresentará, em reunião
conjunta das comissões temáticas pertinentes do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das po lí ti cas mon etári a, credi tí cia e cambi al, evi den cian do o impacto e o cus to fis cal de su as op erações e os resu lt ado s demon strado s no s balanço s (§ 5º, ar t. 9º, LRF ). Finalmente, para que não se comprometa a programação financeira dos entes federativos, a LRF demonstra cuidado com o cumprimento no pagamento dos precatórios e seu cronograma de desembolso com estrita observância da ordem cronológica prev is ta n a Con st it ui ção (art . 100), ao det ermin ar qu e a execução o rçament ária e fin ancei ra dev erá id ent ificar os ben efici ário s d e pag ament o de senten ças jud ici ais , por meio de sis tema de cont abi li dad e e admin is tração fin ancei ra (art. 10, LRF).
13.7.
DAS RECEITAS E DESPESAS EM GERAL
Preocupada com a gestão fiscal e a manutenção do equilíbrio nas contas públicas, a LRF trouxe algumas diretrizes gerais, conceitos e comandos aplicados às receitas e despesas públicas, complementando e aprimorando as previsões da Lei nº 4.320/1964. Nes se sent id o, quan to às receitas , a LRF afirma que const itu em requis it os ess enciais d a resp on sabi lid ade na gestão f is cal a inst itu ição, pr evisão e ef etiva arr ecadação de t odos os tribut os da competência constit ucional do ente da Feder ação, veda ndo -se a realização de transferências voluntárias para o ente que não observar tal norma (art. 11, LRF). Entende-se por transferência voluntária a ent rega de recurso s correntes ou d e capit al a outro ent e da Federação, a títu lo d e cooperaç ão, auxílio ou ass ist ência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde (art. 25, LRF), sendo que esta não se confunde com a transferência obrigatória , que decorre de previsão constitucional e não pode ser restringi da ou limitada. Essa determinação para a efetiva arrecadação de todos os tributos prevista na LRF busca estimular uma autonomia e independência financeira dos entes federativos a partir da competência constitucional tributária que lhes é conferida, pois é comum que muit os mun icíp io s, especialm ente o s p equeno s e d o i nt erior, por com od idad e, excesso de arrecadação ou mesmo p or po pu li smo de seu s go vern ant es, dei xem de exercer su a competên cia tri bu tári a pl ena, apo ian do -se, mui tas vezes , no financiamento srcinário dos recursos advindos da repartição constitucional das receitas tributárias. Criticamos severamente essa postura municipal, pois acreditamos não ser possível realizar adequadamente as políticas públicas e atender às necessidades públicas constitucionalmente asseguradas sem a totalidade dos recursos financeiros que seriam oriundos de uma competência t ribu tária que acaba por não s er exercid a a parti r de uma sup ost a facultati vid ade do ent e federativ o. Não no s p arece aceitável caracterizar como sendo plenamente facultativo o exercício da competência tributária se isso puder comprometer o cumprimento das obrigações estatais, prejudicando, ao final, a própria sociedade. Portanto, embora não haja qualquer ilegalidade propriamente dita à luz do nosso ordenamento jurídico, esse comportamento seria inadequado e enfraqueceria a ideia da autonomia financeira dos entes federativos (parte do ideário do federalismo fiscal), além de contrariar o objetivo pri nci pal da Lei de Respon sab il id ade Fiscal (LC nº 10 1/ 20 00 ), qual sej a, o dagestão fi scal responsável . Conceito relevantís si mo apresent ado p ela LRF, especialm ente no que s e refere à fixação do s l imit es legais para despesas d e pes so al, gas to s com serv iço s de tercei ros e para o end iv id ament o, é o de receita corrente líquida , apurada somando-se as receitas arrecadadas no mês em referência e no s o nze anteriores (perío do de apu ração de u m ano), excluí das as dup li cidades. A finalidade da lei em fixar o conceito está, primeiramente, na padronização necessária como instrumento de gestão e pl anej ament o, além de po ss ib il it ar ao admini st rado r con hecer a real si tu ação fin ancei ra do seu ent e, i den ti fican do su a efeti va disponibilidade financeira. Outrossim, ao levar em consideração o período de 12 meses, neutralizam-se os efeitos da sazonali dade da arre cadação e das desp esas. 12 Cabe registrar que o conceito de receita corrente já vinha previsto na Lei nº 4.320/1964, sendo certo que a LRF acrescentou ao conceito clássico o conceito de liquidez , visando adequá-lo ao objetivo central da LRF que é a busca do equilí brio fiscal. Segund o a lei (art. 2º, incis o IV), receita corre nte líquida (RCL) é o somatório das receitas tributárias, de contribuições, pat rimoni ais , ind us tri ais , agro pecu árias , de serv iço s, tran sferências correntes e out ras receit as também corren tes , dedu zid os : a) na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições
mencionadas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195, e no art. 239 da Constituição; b) nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; c) na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeir a citada no § 9º do art. 201 da Consti tuição. Import ante dest acar que, dentro d o con ceito d a receita corre nte l íq ui da, con forme lembra P edro Li no, 13 não s e considera m
os recebimentos esporádicos e episódicos, tais como os decorrentes das receitas de capital (operações de crédito, alienação de ben s, amort ização de emprés ti mos e transferências de capit al). P ortanto, integram o conceito de receita corr ente líq uida o s s eguint es valores: a) a receita tributári a : o riunda da cobrança de impostos, taxas e contribuição de melhoria (art. 11 da Lei nº 4.320/1964 e seus parágrafos), acrescida das contribuições sociais e econômicas; b) a receita patrimonial : decorrente do resultado financeiro obtido do patrimônio público, isto é, de ben s móv eis e imóv eis ou adv in da de part ici pação so ciet ária ou de superávits apurados das operações de alienações de bens pat rimoni ais ; c) a receita industrial : decorrente de atividades industriais exploradas pelo ente público; d) as receitas agropecuárias : provenientes das atividades ou explorações agropecuárias (produção vegetal e animal e derivados, ben efici ament o ou trans formações dess es prod ut os , em in st alações nos pró pri os est abel ecimento s); e)a receita de serviços : que pro vém da pres tação de serv iço s de comércio, tran sp ort e, s ervi ços ho sp it alares e con gên eres; f) as transferências correntes : recebidas d e outras pessoas de di reito públ ico, de srcem obrigatória (c onst itu cional) ou vo lun tária ( convênios e acordos), ou, ainda, as advindas de pessoas privadas para determinados fins; g) outras receitas correntes : são as provenientes de multas, uros d e mora, ind enizações e re sti tu ições, da cobrança da dívi da ativ a e outras. E, desse som atório , deduzem-se: I – no caso da União : a) os valores transferidos aos Estados e Municípios, por determinação constitucional ou legal, como os Fundos de P articipação e os recursos do SUS; b) as cont ribuições m encionadas na alínea a do i nciso I e inciso II do art. 195 e do art. 239 da Consti tuição Feder al; II – no caso dos Es tados: as p arcelas entregues aos Município s p or determinaçã o cons tit ucional; III – no caso da União, Estados e Municípios: a) a c ont ribuição dos servidores públ icos p ara custeio de seus respectivos sist emas de previdência social; b) as receitas da compensação financeira entre os diversos regimes de previdência dos referidos entes pú bl ico s e o regi me geral de prev id ênci a so cial admini st rado pel o INSS; IV – o cancel ament o de Rest os a Pagar; V – as duplicidades. Procurando conferir maior efetividade e aproximá-la da realidade social e econômica, a LRF ressalta que a previsão das receitas , além de observar as normas técnicas e legais e a respectiva metodologia de cálculo, deverá considerar os efeitos das alterações na legi sl ação, a variaçã o d e índ ice de preços, do crescimento econômico e d emais fatores relevantes , sendo qu e suas estimativas d evem ser acompanhadas po r demonst rativ o d a sua evol ução, nos três anos anter iores e no s d ois seguint es àquele a que se referirem (art. 12, LRF). 14 A respeito da utilização de metodologia na estimativa e previsão de receitas, ensina Heilio Kohama qu e, com o adv ento de no vas técnicas d e elaboração orçam entária, prec oni zando a in tegração d o p lanejamento ao o rçamento , a receita qu e era feita através de planejamento empírico começou a sofrer alterações com a introdução de métodos e processos, calcados em bases técnicas e independentes, todavia autônomas, cujo significado moderno é precisamente ligar os sistemas de planejamento e finanças na expressão quantitativa financeira e física aos objetivos e metas governamentais. Contrariamente ao que muitos pen sam, a prev is ão da receit a orçament ária tem um si gn ificado import ant e na elab oração do s pro gramas de go vern o, po is a viabilização deles dependerá de certa forma da existência de recursos que a máquina arrecadadora de receita for capaz de pro du zir. Ain da, é determ in ado pela l ei q ue a cada b imestre seja feita u ma verificação da evo lução das receitas, e caso sua reali zação não compo rte o cumprimento das metas de resul tado primário ou no minal estabelecidas no A nexo d e Metas Fis cais, os P oderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias. No caso de restabelecim ento da receit a previs ta, ainda q ue parcial, a re compo sição d as do tações cuj os empenh os foram li mit ados dar-se-á de forma proporcional às reduções efetivadas. Ressalva-se que não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constit ucionais e legais do ente, inclus ive aquelas destin adas ao pagam ento d o serviço da dí vida, e a s ressalvadas pel a lei d e diretri zes orçament árias (art. 9º). A lei prevê a fixação de metas bimestrais de arrecadação , ao estabelecer que o Poder Executivo, até trinta dias após a pu bl icação do orçamento anu al, dev erá efetu ar o des do bramento das receit as em metas bi mest rais de arrecadação, in formando quais medidas serão adotadas para o combate à sonegação, para a cobrança da dívida ativa e dos créditos executáveis pela via admin ist rativa (art. 13, LRF). A LRF preocupou-se sobremaneira com o tratamento dado à realização da despesa pública, que, combinado com as restrições impostas às concessões de renúncias e benefícios fiscais (tratadas no item 13.8 adiante), visam a garantir o almejado equilí brio fiscal nas contas públ icas. Assim, sob o enfoque da despesa , a LRF in icia de maneira ca tegó rica enfatizando que s erão con sid eradas n ão auto rizadas, irregul ares e lesivas ao patrimôni o p úbli co a gera ção d e despesa ou assu nção de obrigaçã o q ue não atenda às su as dis posi ções (art. 15). Segundo ela, qualquer despesa que não esteja acompanhada de no s estimativa do impacto orçamentário-financeiro
três prim eiros exe rcícios d e sua vi gência, da sua adequação orçamentária e fi nanceira com a LOA, o PPA e a LDO e, no caso de desp esa obrig atória de car áter cont inu ado, de suas m edid as compens atórias, será c on si derada como desp esa não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público . Portant o, a inob servância dos preceito s da LRF ensejará, além dess es graves efeito s da lei sob re a própria despesa, aplicaç ão de sançã o civi l, penal ou adm ini strativa ao gestor pú blico respon sável pela despesa (orde nador de despesa) , sujeito, inclusi ve, ao tipo penal descr ito n o art. 359-D d o Códig o P enal ( “ ordenaç ão de despesa nã o auto rizada”, com pena de reclus ão de u m a quat ro ano s). Determina a LRF que a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e com pati bi li dade com o p lano pl urianu al e com a lei d e diretrizes orçam entárias. Consi dera-se adequ ada com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. E considera-se compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qu alquer de suas d ispo sições (ar t. 16). A estimativa de impacto orçamentário-financeiro constitui a apuração do valor a ser gasto no período, decorrente da criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, com vistas à manutenção do equi lí brio fin anceiro. Por ela, visa-se: a) com prov ar que o cré dit o cons tant e do orçamento é suficient e para cobertura da desp esa que se está pretendendo realizar; b) na execução do orçamento do exercício em que a despesa está sendo criada ou aumentada, verificar se as condicionalidades estabelecidas estão sendo atendidas, visando à manutenção do equilíbrio fiscal; c) permitir o acompanhamento sistemático das informações contidas nos impactos, mediante manutenção de uma memória do que já foi decidido em termos de comprometimento para os períodos seguintes, de forma a subsidiar a elaboração dos orçamentos po st erio res e permiti r melh or di mens io namento qu ant o à in clu são de no vo s in ves ti ment os . A est imativ a será demons trad a através de do cumento próp rio, com as segu in tes i nformações: I – d escrição da desp esa: esp ecificação d etalhada e su a correlação com os programas previstos na LOA, levando em conta a obrigatoriedade da existência de dotação específica e suficiente para aqui lo a que s e propõ e a criação ou o aumento de desp esa; II – esp ecificação d os it ens q ue compõ em a despes a, sempre que for o caso, demon strand o as q uant id ades e os resp ectivo s v alores; III – prog ramação d e pagamento para o exercício em que a desp esa entrar em vigor e para os dois exercícios subsequentes; IV – fonte de recurso que irá financiar a despesa; V – tipo de ação governamental: criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental ou despesa corrente obrigatória de caráter continuado decorrente de lei ou ato administrativo normativo; VI – especificação dos mecanismos de compensação da despesa, sempre qu e for o caso. Por sua vez, a declara ção de orden ador de despesas é um document o formal at ravés d o q ual se afirma express ament e qu e a desp esa cumpre as exigências cons tant es n a LRF. Vis a a confirmar que o gast o foi previamente p lanejado e qu e as p remiss as e metodologia de cálculo utilizadas demonstram a consistência dos dados apresentados. Consideram-se ordenadores de despesas aqueles gestores públicos titulares das Unidades Gestoras responsáveis pela autorização de empenhos e pagamentos das despesas. Sempre que for o caso, deverão ser ouvidas também as respectivas Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Econômico e Secretaria da Fazenda. A LRF define como despe sa obriga tória de caráte r continu ado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. Essa despesa deverá, também, ser acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro e da demonstração de srcem dos recursos para o seu custeio. Ademais, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos segu in tes, ser com pens ados pelo aumento permanente de receita ou pela redução perm anente d e despesa (art. 17). P ercebe-se clara mente a p reocupação da L RF com aquelas desp esas fixas qu e in depend am da p rópria l ei o rçamentária, ou seja, que se repitam e se protraiam no tempo e que, por isso, possam afetar o planejamento orçamentário e comprometer a manutenção do equilíbrio fiscal, razão pela qual se exige a sua estimativa trienal, a indicação da srcem dos recursos que as suportarão, a comprovação de que não afetarão as metas fiscais e um plano de compensação mediante aumento permanente de receitas o u di min ui ção de despesas. Es sas des pesas o brig atórias d e caráter cont in uado carac terizam-se por: a) terem natu reza de desp esa corre nt e, ou seja, qu e concorrem para a manut enção e o f un cion amento do s s erviços púb li cos em geral; b ) decorre m de ato normativo ou lei específica; c) prolongam-se por pelo menos dois anos, sejam elas despesas novas ou a prorrogação de anteriores criadas por prazo determinado. São, tipicamente, as despesas com o preenchimento de novas funções ou cargos pú bl ico s, no vas grat ificações remun erató rias , con cess ão de aumento sal arial real ao fun cio nal is mo etc. Regi st re-se qu e tai s
cond ições não s e apli cam às despesas d esti nadas ao serviço d a dívi da (juros ), nem à revis ão anual de rem un eração de pessoal d e que t rata o incis o X do art. 37 da Cons ti tu ição (mero reajus tamento ou recompo sição i nflacion ária). Regist re-se o ent endi mento d e que as su bst it uiçõ es de pess oal em decorrência de a po sent adoria, falecimento o u exoneração não acarretam criação ou aumento de despesa, mas apenas a reposição do servidor, não se aplicando o disposto no art. 17 da LRF.15 Finalmente, quant o às d espesas clas si ficadas com o “ restos a pagar ”, assi m conceitu adas as desp esas empenh adas mas n ão pag as até o di a 31 de dezembro (art. 3 6, Lei nº 4.320 /1 96 4), é vedad o ao ti tu lar de Pod er ou órg ão pú bl ico , nos úl ti mos do is quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa, sendo para tanto cons id erado s o s encargos e despesas compromis sadas a p agar até o final do exercício (art. 42, LRF).
13.8.
DAS RENÚNCIAS DE RECEITAS E OS INCENTIVOS FISCAIS
Com razão e propriedade, fundada nas ideias de transparência e de controle, a Lei de Responsabilidade Fiscal confere às renúncias de receitas similar importância e tratamento dados aos gastos públicos. Na realidade, o efeito financeiro entre uma renúncia de receita e um gasto é o mesmo, já que aquele determinado recurso financeiro cujo ingresso era esperado nos cofres pú bl ico s dei xa de s er arrecadado po r força de alg uma espéci e de renú nci a fiscal. O termo us ual atri bu íd o a es ses ben efíci os é “ Tax Expendit ure” ou gasto tribut ário. As renúncias de receitas concedidas a título de incentivos fiscais se operacionalizam, em regra, através de anistias, remiss ões, subs ídio s, créditos fiscais, isenções, r eduçã o de alíqu otas ou base de cálculo. Anistia é a exclus ão do crédi to fis cal a partir do p erdão da inf ração e das penal idad es corresp on dent es, com a dis pens a do pag ament o d e mul ta e j uro s d e mora (j á a di sp ens a do pag ament o d o v alo r pri nci pal dev id o é feito apen as p ela remissão ). Hoje em dia, a anistia não é mais vista como um favorecimento subjetivo e individual desprovido de fundamento e de interesse pú bl ico , mas sim como uma forma de b eneficiar tod a a socied ade dent ro de programas que incent iv am o pagamento de dív id as e a recup eração de cré di to s. Remissão é a dispensa do pagamento total ou parcial do próprio crédito fiscal, concedida a partir da consideração: I – da situ ação econômica do su jeito passiv o; II – do erro ou i gno rância escusáve is d o s ujeito passivo , quanto a m atéria de fato; III – da dimin uta import ância do crédito trib utário ; IV – de cons iderações de equid ade, em relação com as característ icas pess oais o u materiais do caso; V – das condi ções peculiares a deter min ada região do t errit ório d a ent idad e tribut ante. Subsídio é a dif erença entre o p reço real de u m prod uto e o p reço p elo q ual ele acaba send o o ferecido ao mercado (abaixo do real), a partir da concessão deste benefício pelo Estado ao particular (produtor ou comerciante), como medida para corrigir distorções de preço no mercado, ou para equilibrar a concorrência, ou mesmo para incentivar a produção e consumo de deter minados bens, desde que consi derados de int eresse públ ico. O vocábulo deriva da palavra latina subsidium , que traduz a ideia de reforço, auxílio. Trata-se de instrumento de intervenção no domínio econômico pelo Estado e decorre das dotações orçamentárias class ificadas com o “ su bven ções econô micas”. Crédito presumido representa um a maneira ind ireta de redução d o mont ante do trib uto a ser pago, m ediant e a permis são d e um ressarc imento o u compensaçã o corre spo ndente à parce la ou total do valor devid o d o p róprio tribu to a ser apura do, incidente sob re determin adas op erações. Isenção é a dispensa do pagamento de determinado tributo ou obrigação fiscal a partir de norma específica que impede a ocorrência do fato gerador, por retirar da hipótese de incidência uma parte do seu campo de ocorrência. Assim, apesar de a prev is ão geral do tri bu to permiti r sua in cid ênci a genéri ca, para det ermin ado s fato s, ci rcun st ânci as ou pes so as abran gi das pel a norma isentiva, a obrigação fiscal não se materializará (diferente da remissão , que é o perdão de um débito oriundo de uma obrigação já ocorrida). Reduç ão de al íquota ou bas e de cálculo é a modi ficação dos critérios q uantit ativos de incidência dos tribut os, afetando a forma de calcul ar a ob rig ação tri bu tári a e redu zin do , ao fin al, a carga fis cal em det ermin ada op eração. Os efeitos concretos dessas renúncias fiscais são: a) redução na arrecadação potencial; b) aumento da disponibilidade econômica e financeira do contribuinte; c) exceção à regra jurídica impositiva geral. E o seu efeito esperado é o incentivo à adoção de uma determinada prática ou conduta do beneficiário do incentivo que ofereça e gere um ganho à comunidade di retamente relacion ada ou à so ciedade em geral. Todav ia, apesar da just ificativ a para a adoção d e tais medid as – favorecimento a determinad os seto res, ati vid ades, regiõ es 16 ou ag entes – ter sempre como final id ade o in teresse pú bli co, na linh a de uma determinad a pol ít ica econô mica ou s ocial, o i deal
do federalismo cooperativo acaba, na prática, desvirtuado e gerando uma competição horizontal entre os entes da Federação, fenômeno comumente con hecido por “ gu erra fis cal”. Questiona-se, porém, se os incentivos fiscais concedidos através de renúncias às receitas públicas são mais ou menos eficientes em relação aos subsídios ou transferências financeiras diretas, na busca do fomento e do desenvolvimento de 17 determinadas atividades, regiões ou de setores econômicos ou sociais. Nesse sentido, deve-se ponderar se o custo dos incentivos fiscais concedidos gera em contrapartida os resultados esperados (custo/benefício) e se esses resultados são equivalentes aos da aplicaçã o direta dos subs ídio s ou transferência s financeira s. O debate, entretanto, acaba ganhando um viés político, na medida em que o direcionamento dos recursos públicos oferecidos ao setor privado criaria uma imagem de Estado interventor e diretivo, se comparado à imagem de Estado liberal, no caso de est e, ao in vés d e vin cular a aplicação de rec urso s, simpl esmente trans ferir para o s etor priv ado a decis ão de alocação de recurso s src in ários das renún cias fis cais nas áre as que in dicar como prio ritárias. Sem descon sid erar a necessid ade de otim ização do s result ados p or uma ou out ra vi a, o fato é que, enqu anto o s su bs ídi os o u transferências diretas de recursos financeiros são obrigatoriamente registrados nos orçamentos pelo valor efetivamente despendido, como espécie de despesa pública – o que demanda uma reavaliação anual da sua conveniência e interesse da sua manutenção –, os montantes financeiros dos incentivos fiscais concedidos através de renúncias não são quantificados e, por cons equência, não são regist rados nas p eças orçamentárias, dif icul tand o seu con trol e e percepção do resul tado , não apenas pelo gest or p úb li co, como também, e prin cipalmente, pela s ociedade. Assim, para conferir maior racionalidade, controle e transparência, a LRF determinou que a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçam entárias, bem como ob servar pelo m enos u ma das segu in tes con di ções: I – dem ons tração pel o pro pon ente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, e de que não afetará as metas de resultados fiscais prev is tas no anexo pró pri o da lei de di retri zes orçament árias ; II – est ar acompan had a de medi das de compens ação, p or meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribui ção (art. 14). A LRF faz, no § 3º d este disp osit ivo , a ressalva de qu e essa re gra não se apli ca às alteraç ões das alíquo tas do s i mpos tos prev is to s n os in cis os I, II, IV e V do art. 153 d a Const it ui ção Federal de 1988 (II, IE, IPI e IOF). Isso p orq ue, por t erem nat ureza extrafiscal, faz parte da própria metodologia e estrutura daqueles tributos a alternância e variabilidade da carga fiscal na sua incidência, não caracterizando a eventual redução de alíquota uma renúncia fiscal. Igualmente, a ressalva é feita quanto ao cancelamento d e débit o cujo mont ante seja in ferior ao dos resp ectivo s cust os d e cob rança, po r força do prin cípi o da eficiência. Essas exigências, aliás, acompanham a previsão do art. 165, § 6º, da Constituição, o qual impõe que o projeto de Lei Orçamentária Anual seja acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de is enções, a nis ti as, remiss ões, sub sí di os e benefício s de natu reza fin anceira, tribut ária e credi tí cia.
13.9.
DAS DESPESAS DE PESSOAL
Dentre as despesas públicas em geral, as despesas de pessoal são consideradas pela Lei de Responsabilidade Fiscal como um do s aspecto s mais relevantes d os g asto s estatai s, dedicando um capítu lo esp ecífico à matéria. Algumas circunstâncias justificam a LRF disciplinar as despesas de pessoal com tanta rigidez e minudência. Em primeiro lugar, devemos considerar que a Constituição Federal de 1988, ao entrar em vigor, incorporou e estabilizou um número expressivo de trabalhadores que não haviam sido admitidos por concurso público, mas que já estavam em exercício há pelo menos 5 anos antes da promulgação da Carta (art. 19, ADCT), 18 estendendo a eles todos os direitos e benefícios dos demais servidores públicos. E, com o incremento do contingente de servidores públicos, a política salarial do funcionalismo, que sempre foi obj eto d e críticas – especialm ente p ela forma irrespon sável na s ua cond ução, sendo , inclu siv e, mecanis mo d e manob ra eleitoreira – tornou-se poderoso instrumento de influência de massas, gerando um aumento expressivo desses gastos ao longo dos anos. Essas despesas, que consumiam significativo percentual das receitas públicas totais, ainda provocavam um reflexo consid erável nas despesas previdenciár ias – com aposentadorias e pensões – pagas pelo s etor públ ico. Mesmo ant es de a LRF tratar do t ema, a Const it ui ção Federal de 19 88 já impun ha algu mas cond ições p ara a realização d as despesas com pessoal: a) possuir prévia dotação orçamentária e não exceder os limites estabelecidos em lei complementar (art. 169 , CF/19 88 ); b) ser vedada a vi ncul ação o u equ ip aração de quai squ er esp écies remun erató rias para o ef eito de remuneração d e pes so al do serv iço pú bl ico (art. 37 , XIII, CF/19 88 ); c) os acrésci mos pecu ni ário s perceb id os po r serv id or pú bl ico não serão compu tad os n em acumul ado s para fin s de con cessão de acréscimos u lt erio res (art. 37 , XIII e IV, CF/1 98 8).
Para a LRF, a despesa total com pessoa l é consi derada pelo somatório do s g astos do ente da Fede ração com os ativos , os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como en cargo s s oci ais e contri bu içõ es recolh id as p elo ent e às enti dad es d e prev id ênci a (art. 18, LRF). Ficam de fora do rol das despesas com pessoal, e não devem ser computadas, além daquelas parcelas de cunho indenizatório, tais como diárias e ajudas de custo, as seguintes despesas (§ 1º do art. 19, LRF): a) de indenização por demissão de servidores ou empregados; b) relativas a incentivos à demissão voluntária; c) derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição, uma vez que a retribuição pecuniária a que têm direito os membros do Congresso Nacional, quando convocados para atuar na sessão leg is lat iv a extrao rdi nári a, terá cunho in den izat óri o.19 Out ross im, para que não o corra burla à regra , determin a a LRF que a des pesa relativ a aos con tratos de terceirizaç ão de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos deve se enquadrar em um subitem da despesa de pes so al e d eve ser con si derad a p ara fins de in clu são no li mit e d e g ast os prev is to na lei . Tal impos ição se apl ica des de qu e s e refira, exclusiva e especificamente, aos contratos de terceirização para a substituição de servidores ou de empregados públicos integrantes das cate gorias f uncion ais abra ngid as por plano de cargos do quadro de pessoal d o órgão ou ente, e não par a todo e qualquer contrato de terceirização de mão de obra (independentemente da legalidade ou validade destes contratos). Isso porque há outros contratos de terceirização que normalmente não se relacionam às atividades-fim do órgão ou ente estatal, mas, sim, a certas ati vi dades-meio, tais como, por exe mpl o, a conservação, lim peza, segurança, vig il ância, transpo rtes etc., e que, por is so, não s ão ob jeto da no rma e não se enquad ram no s respectiv os l imit es fixados pela LRF. A apu ração d a desp esa to tal com pess oal será feita s omando -se aquela realizada n o mês em referência com a qu elas d os onze meses i mediatamente an teriores, adot ando -se o regime de competência (§ 2 º). De acordo com esse regim e, nos termos do in ciso II do art. 35 da Lei nº 4.320/1964, somente pertencem a um determinado exercício financeiro as despesas nele legalmente empenhadas. E, par a dar e fetivid ade às p revisõ es consti tucionais , a LRF apresenta os seguin tes requisit os que deverã o s er observa dos para a cri ação, majo ração o u p rorro gação de d esp esas de p ess oal : a) co mo d esp esa d e nat ureza cont in uad a, deverá ser p recedida de u ma esti mativ a de i mpacto orçamentário e de comprov ação de q ue n ão afetará as metas d e result ados fiscais , demons trando -se sua adequ ação à lei o rçamentária e com pati bi li dade com o p lano plu rianual e lei de di retrizes orça mentárias (arts. 16 e 17 , §§ 1º e 2º, LRF); b) será vedado ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão (parágrafo único do art. 21, LRF); c) deverá ser verificado quadrimestralmente o atendimento aos limites previstos na lei (art. 22, LRF); d) observância às consequências no atingimento do chamado “ limite p rudencia l”, 20 no percentual de 95% dos valores estabelecidos como teto de despesa de pessoal (parágrafo úni co do art. 22, LRF) . Atendendo ao disposto no art. 169 da Constituição, que estabelece a necessidade de fixação por lei complementar de limi tes má ximos para as despe sas de pessoal ativo e inativo de todo s os P odere s e entes f ederativos , os ar ts. 19 e 20 da LRF prev eem qu e: a) adespesa total com pesso al (lim ites g lobais ), não se com put ando aquelas ex cetuadas no s §§ 1º e 2º d o art. 19, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, conforme os a seguir discriminados: I – União: 50% (cinquenta por cento); II – Estados: 60% (sessenta por cento); III – Municípios: 60% (sessenta por cento); b) a repartição dos limites globais anteriormente citados não poderá exceder os seguin tes perc entuais de limites por poder, órgão e ente federativo : I – na esfera federal: a) 2,5% (doi s i ntei ros e cin co décimos po r cent o) para o Leg is lat iv o, in clu íd o o Tribun al de Con tas da Un ião ; b) 6% (sei s po r cent o) para o Judi ciári o; c) 40 ,9% (quarenta int eiros e nov e décimos p or cent o) para o Execut ivo ; 21 d) 0,6% ( seis d écimos p or cento ) para o Minis tério P úbli co da União; II – na esf era estadual: a) 3% ( três por cento) para o Legislativ o, incluíd o o Tribunal d e Contas do Est ado; b ) 6% (seis po r cent o) para o Judici ário ; c) 4 9% (qu arent a e n ov e po r cent o) para o Execut iv o; d) 2% (do is po r cent o) para o Min is téri o Público dos Estados; III – na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município , quando h ouver; b) 54 % (cinquenta e quatro p or cento) p ara o Exe cutivo . Se esses li mit es específ icos para os P od eres, órgãos e entes federativ os forem ult rapassados , o percentu al excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro. E, enquanto não for alcançada a redução no prazo estabelecido, e enquanto perdurar o excesso, o ente não poderá: I – receber transferências voluntárias; II – obter garantia, direta ou indireta, de outro ente; III – contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refin anciamento da dí vid a mob il iária e as que v isem à redu ção das d espesas co m pess oal (art. 23, LRF). Entretanto, mesmo antes de se chegar aos valores máximos para as despesas de pessoal, a LRF instituiu um valor prévio, cons id erado como send o um “ li mit e prudencial”, no percentual d e 95% dos mon tant es máximos p revist os n a lei para, quan do
atingi do, gera r efeito acautela tório e preve ntiv o, vedando-se ao P oder ou órgão qu e houv er incorr ido no excesso : I – conce der vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; II – criar cargo, emprego ou função; III – alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV – prover cargo público, admitir ou contratar pes so al a qu alq uer tí tu lo , ress alv ada a repo si ção deco rrent e de apo sen tad ori a ou faleci ment o de serv id ores das áreas de educa ção, saúde e segura nça; V – contratar hora extra, salvo n o caso do dis post o no inciso II do § 6º d o art. 57 da Constit uição e as sit uações previs tas n a Lei de Di retrizes Orça mentárias (art. 22, LRF ). Ass im, esse mecanis mo funci ona como u m “ si nal d e perigo ”, não apenas p ara alertar o p oder pú bli co da aproxim ação d os limites máximos quando se chegar a 95% deles, mas, principalmente, por impor ao gestor restrições de gastos que evitam seu atingimento.
13.10. DAS DESPESAS COM A SEGURIDADE SOCIAL Outra despesa relevante para a manutenção das contas públicas e que ganhou destaque em capítulo próprio na LRF foi aqu ela com a seguridade social . Segundo o art. 194 d a Constit uição, a seguridade social com preende um c onju nto integrado de ações de ini ciativa dos P odere s P úbli cos e da sociedade, destin adas a a ssegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assist ência social. Os valores e benefícios pagos à população em geral relativos à saúde (Lei nº 8.080/1990), à previdência social (Lei nº 8.213/19 91) e à assistência social (Lei nº 8.743/ 1993 ) dever ão poss uir uma font e de cust eio própria, pois a seguridade social será, nos termos do art. 195 da Constituição, financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos pro ven ien tes do s orçamento s da Un ião , do s Es tad os , do Di st rit o Federal e do s Mun icí pi os , e das seg ui nt es con tri bu içõ es sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o ar t. 201; III – so bre a receita de concursos de progn óst icos; IV – d o i mportador de bens ou s erviços do exte rior, ou de qu em a lei a el e equi parar. Conforme estabelece a LRF (ar t. 24 ), nenhum benef ício ou serviço relativo à segu ridade s ocial pod erá ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5ºdo art. 195 da Constituição, atendidas ainda as exigên cias d o art. 17 , ou s eja, deverã o s er acompanh ados de est imativ a de impacto orçamentário-f in anceiro trien al, da in dicação da srcem dos recursos que a suportarão, da comprovação de que não afetarão as metas fiscais e de um plano de compensação mediante aumento permanente de receitas ou diminuição de despesas. Entretanto, é dispensado da referida compensação o aumento de despesa decorrente de: I – concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente; II – expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados; III – reajustamento de valor do ben efíci o ou servi ço, a fim de preserv ar seu v alo r real.
13.11. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS E DEST INAÇÃO DE RECURSOS PARA O S ET OR PRIVADO Duas espécies de repasses de recursos públicos – para as entidades da Federação e para o setor privado – também são cuidadosam ente discipl inadas p ela LRF nos arts. 25 a 28, com o o bjetiv o d e zelar pelo Erário. As transf erências voluntárias sãoos recursos financeiros, classificados como despesas correntes ou despesas de capital, repassados pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios ou dos Estados para os Municípios em decorrência da celebração de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos similares cuja finalidade é a realização de obras, serviços, pro gramas ou ati vi dad es d e in teres se comum. No s t ermos do art. 25 d a LRF, entend e-se por t rans ferênci a vo lu nt ária a entreg a de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação cons ti tu cion al 22, legal 23 ou os dest inad os ao Sis tema Úni co de Saúde (SUS) . 24 P ortanto, tais repa sses não d ecorrem de no rmas cog entes, mas si m se ori gin am da v ont ade do s ent es federati vos para a realização de um a ativ idad e em colaboração mútua, tendoinem fins comuns. A Lei nº 4.320/1964 de recursos da União em sent id o ampl o, inclu do,vista também, as enti dades p rivadas s em fintambém s lu crativdisciplina os como as potransferências ssí veis d esti natárias de repasses. Existem três instrumentos típicos para a formalização das transferências voluntárias: o termo de convênio, o contrato de repass e e o termo d e parceria. Convênio é qualqu er in stru mento q ue dis cipl ine a transf erência de rec urso s pú bli cos e tenha com o part íci pes órg ãos da Admini st ração P úb li ca direta, autárq ui ca ou fun daci on al, empres a públ ica ou s oci edad e de econo mia mist a
que estejam gerindo recursos repassados dos orçamentos por algum dos entes federativos, visando à execução de programas de trabalho, projeto, atividade ou evento de interesse recíproco com duração certa, em regime de mútua cooperação. Por sua vez, contrato de repasse é o instrumento utilizado para a transferência, entre os entes federativos, por intermédio de instituições ou agências financeiras oficiais, de recursos destinados à execução de programas governamentais, onde constarão os direitos e obrigações das p artes, inclusi ve quant o à o brigatoriedade de prestaç ão de cont as pera nte o Minist ério ou Secretaria competente para a execução do pro grama ou pro jet o. Nes se caso , as agên cias fin ancei ras oficiai s atu am como mand atári as para execução e fiscalização das transferências. Para operacionalizar esse instrumento, o Ministério ou Secretaria concedente firma termo de coop eração com a ins ti tu ição o u agên cia finan ceira oficial escolh id a, que pass a a atuar com o mandatária. Em nív el federal, esse in stru mento vem send o ut il izado p elo G overno predominan temente para ex ecução de p rogramas soci ais n as áreas de habi tação, saneamento e infraestrutura urbana, esporte, bem como nos programas relacionados à agricultura. Termo de parceria é o instrumento jurídico que tem sido utilizado para transferência de recursos a entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, para o fomento e a execução das atividades de interesse público como assi st ência social, cultu ra, saúd e, educação, entre out ras. Segundo o administrativista paranaense Romeu Bacellar, 25 as transferências voluntárias retratam a materialização do pri ncí pi o federat iv o. Nas su as pal avras , “ a un ião in di ss ol úv el do s Es tad os , Mun icí pi os e do Di st rit o Federal pres su põ e, seguramente, o intercâmbio entre tais entidades da Federação e o repasse de recursos para a realização das atividades conjuntas”. Há di versos exemplo s e j us tificativ as p ara a impl ementação des se t ipo de t ransferência, tais como a realização de u m evento cultural ou esportivo, a construção de uma escola, hospital ou prédio público. Mas, talvez, a principal justificativa seja a reali zação das transf erências vo lun tárias como in st rumento d e redis trib ui ção de renda para atender às nece ss id ades regi onai s ou locais, em que os governos subnacionais funcionariam como agentes do ente concedente (especialmente do governo central), recebendo recursos e encarregando-se da implantação de políticas sociais redistributivas em âmbito local. Mas, para coibir o uso político das transferências voluntárias, a Lei nº 9.504/1997 (denominada Lei Eleitoral) vedou aos agentes públicos, servidores ou não, condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, como aquela de, nos três meses que antecedem o pleito, realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito (do ato que gerou as respectivas transferências), ressalvado s o s recursos dest in ados a cumprir o brig ação formal preexist ente p ara execução d e obra ou serviço em andamento e com cronog rama prefixado, e os dest inad os a atender si tuações de emergência e de calam id ade pú bl ica (incis o VI, art. 73). Segund o a L RF, além da ved ação p ara a util ização d e recurso s t ransferidos em fin alid ade di versa da p actuada (§ 2 º, art. 25 ), são exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias (§ 1º, art. 25): I – existência de dot ação específ ica; II – o bservânc ia do disp osto no i nciso X do art. 167 da Consti tuição (vedaç ão para pag ament o de des pes as com pess oal ati vo , in ati vo e pen si on is ta, do s Es tad os , do Di st rit o Federal e do s Mun icí pi os ); III – comprovação, por parte do beneficiário, de: a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos; b) cu mpri ment o d os li mit es co ns ti tu cio nai s rel ati vo s à edu cação e à s aúd e; c) o bs ervância d os li mit es das dí vi das con so li dad a e mob ili ária, de op erações de crédito , inclus iv e por antecipação de rece it a, de in scrição em Restos a Pagar e de despesa t otal com pes so al; d) previ são orçamentári a de con trap arti da. Como mecanis mo de con trol e das cont as pú bl icas e equil íb rio fis cal, a LRF est abelece uma série de medid as restriti vas – d e natureza indutiva e sancionadora – ao recebimento das transferências voluntárias. Assim, a LRF veda a realização de transferências v ol unt árias para o ente q ue não exercer plenamente a su a competência t ribu tária – efetiv a arrecadação – n o q ue se refere aos impos to s (parágrafo ú nico , art. 11 , LRF). Ademais, enqu anto o ent e federati vo não redu zir, no p razo l egal, a desp esa to tal com pess oal qu e ultrapass ar os li mit es defin ido s no art. 20 d a LRF, est e não pod erá receber transferências v olu ntárias (art. 23, LRF). Igualmente, se a dív ida con sol id ada de um ente da Federa ção ult rapassar o respectiv o l imit e e não for recondu zida ao li mit e legal n o p razo fixado , ficará o ente tam bém impedi do de receber transf erências v olu nt árias da Un ião o u d o E st ado (art. 31, LRF). Ademais, se as op erações de crédito reali zadas pelo ent e federati vo n ão atenderem às cond ições e li mit es previs to s na l ei, além de serem consideradas nulas, este ente não poderá receber transferência voluntária enquanto não for efetuado seu cancelamento (art. 33, LRF). Igualmente, caso os Estados e Municípios não encaminhem no prazo suas contas ao Poder Executivo da União para consolidação e divulgação, estes ficarão impedidos de receber transferências voluntárias até que a si tuação s eja regul arizada (art. 51, L RF). Na mesma li nh a, se não pub li carem o Relatório Resumid o d a Execução O rçamentária (RREO) e o Relatório de Gestão Fiscal (RGF) nos prazos e na periodicidade prevista na LRF, também não poderão ser dest in atários de transf erências vo lu nt árias (arts. 53 e 55, LRF).
Já os repas ses f inanceiros para o s etor p rivado têm a base da s ua di scip li na no s arts . 26 a 2 8 d a LRF, que vi sam também a resguardar o uso indevi do de recursos públ icos n o s etor privado, principalm ente quando tal provi dência é f eita para socor rer pes so as fís icas em su as carênci as fin ancei ras ou para cob rir déficit s de pes so as ju ríd icas pri vad as. Exempl os tí pi cos de destinação de recursos públicos para as pessoas físicas sãoos auxílios de caráter assistencial para pessoas carentes, com o pag ament o de trat ament o de saú de, di st rib ui ção de medi cament os ou de ali ment os ; para pes so as ju ríd icas , t emos os repas ses para ent id ades pri vad as ass is ten ciai s sem fin s lu crati vo s, tai s como as san tas casas , ho sp it ais ou esco las . Ou tra forma de destinação de recursos públicos para o setor privado se dá através das atividades desenvolvidas pelo BNDES, pela Caixa Econômica Federal ou pelo Banco do Brasil, quando financiam, por exemplo, projetos habitacionais ou rurais, ou para o desenv olv imento e ampli ação de micro e p equenas empresas. A medid a prin cipal determin ada pela L RF é a de qu e tais repasses d ecorram sempre de l ei esp ecífica 26 e que est ejam em li nh a com a LDO e previstos na LOA. Nesse sentido, os referidos dispositivos da Lei estabelecem que a destinação de recursos realizada por qualquer ente público, inclusive a Administração indireta, fundações públicas e empresas estatais (exceto as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil no exercício de suas atribuições precípuas), para a finalidade de cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas, através da concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, suas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital, deverá ser autorizada po r lei esp ecífica, atend er às con di ções estabel ecidas na l ei de di retrizes o rçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais, sendo certo que os encargos financeiros, comissões e despesas congêneres não serão inferiores aos definidos em lei ou ao custo de captação, e tais recursos não poderão ser utilizados para soco rrer ins tit ui ções do Sist ema Financeiro Nacion al (exceto mediant e lei específ ica).
13.12. DÍVIDA PÚBLICA, ENDIVIDAMENTO E OPERAÇÕES DE CRÉDITO Como sabemos, o crédito público na sua face de receita pública é um dos instrumentos do Estado moderno para se autofinanciar, sobretudo quando as receitas financeiras srcinárias dos recursos próprios – transferências financeiras e receitas tribut árias – não são suficientes para a tender às despesas pú bli cas. Um dos grandes objetiv os da Lei de Respons abilid ade Fiscal era o d e adminis trar o cresc ente e desproporcional passi vo da dívida pública existente no momento da sua edição, bem como controlar o endividamento público futuro, de maneira a permiti r o cresci ment o sus ten tad o do Est ado bras il eiro . Na segu nd a metad e do sécu lo XX, a redução e o con tro le do d éfici t p úb li co s e tornaram os pri nci pai s focos de preocu pação econômica das nações ocidentais, decorrente dos gastos e investimentos de recuperação no pós-guerra, seguido da crise do pet ról eo na décad a de 197 0, d as cris es fin ancei ras da décad a de 199 0 (Ásia, Rú ss ia, México etc.) e da décad a de 200 0 (est ou ro da bolha NASDAQ, atentados terroristas de 11 de setembro, crise europeia em 2008 etc.). Esses fatores geraram, ao longo dos anos, elevados índices de inflação, altas taxas de desemprego e significante redução do PIB mundial, demandando vultosos investimentos públicos para reaquecer a economia e o desenvolvimento social, tendo no endividamento estatal seu mecanismo de financiamento. No Brasi l, a dí vi da lí qu id a do set or pú bl ico hav ia do brad o no s cin co ano s ant erio res à pro mul gação da Lei de Responsabilidade Fiscal (entre os anos de 1995 e 2000, saltou de 24% para 50% do PIB), por força dos programas de saneamento financeiro dos Estados e dos Municípios, fortalecimento das instituições financeiras federais (Banco do Brasil, Caixa Econô mica Feder al etc.), reconhecim ento de “ esqu eletos ” fin anceiros, elevaçã o do s j uros nominai s, desval orização cambi al, program as de go verno e o ut ros fatores circuns tanciais . 27 Dian te dess e cenário, pass ou-s e a buscar um compo rtamento moderado, equi lib rando-se as con tas p úb licas s em descartar o endividamento e o déficit, instrumentos importantes para garantir o fluxo de investimentos, estimular a criação de empregos, o crescimento da renda e o desenv olv imento soci al e econô mico. Nas palav ras de Maria Rita Lou reiro. 28 O que se espera dos governos de hoje é a capacidade de manter déficits moderados, evitando tanto os custos elevados do serviço da d ívi da, quant o cont roles extremados do orçamento , que g eram recessão e desemprego e, com eles, mais déficit . Consto u da Exposi ção de Motivos 29 da LRF que esta lei, dentre outros p ropósit os, “ tem como ob jetivo a drástica e veloz redução do déficit público e a estabilização do montante da dívida pública em relação ao Produto Interno Bruto da economia”. Dentro desse espírito, a LRF estabeleceu inúmeras regras fiscais que sobremaneira impactaram a gestão da dívida pública nos três níveis de governo: federal, estadual e municipal. Iniciou fixando conceitos básicos de dívida pública. Em seguida, determinou rígidos limites para endividamento e operações de crédito, prevendo regras para a recondução da dívida aos limites
de endiv id amento , na busca do equi lí brio fiscal. Foi si st emática nas no rmas para a realização das o perações de crédito , inclus ive das con du zidas p elo Banco Central, além de prever norm as so bre garant ias d as op erações. Segund o Dio go de Figueiredo Mor eira Neto, “ a dívida pública tem um conceito ampl íss imo, entend id a como a t ot alid ade dos compromis so s assu mid os p elo Es tado , com os respecti vos acréscimos p actuados ”. 30 Para se garantir a efetividade dos princípios de transparência, controle e responsabilidade pregados pela LRF, e, sobretudo, poder-se dimensionar o seu real peso no orçamento, a Dívida Pública precisa ser identificada e registrada de forma detalhada, clara e precisa, destacando-se individualmente o tipo de dívida contraída, seu montante, o prazo de vencimento, os encargos in cident es e as garanti as oferecidas. Com esse objetivo , a LRF inicia o c apítul o VII inti tul ado “ Da Dívi da e do Endiv idamento” apr esentando os s eguintes conceitos e definições pertinentes à dívida pública (art. 29): I – dívida pública consolidada ou fundada : montante total, apurado seme duplicidade, ente da Federação, em virtude leis, contratos, convênios ou tratados da realizaçãodas deobrigações operações financeiras de crédito, do para amortização em assumidas prazo superior a doze de meses; II – dívida pública mobiliária : dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios; III – operação de crédito : compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros; IV – concessão de garan tia : compromis so de adimpl ência de ob rigação finan ceira ou cont ratual ass umid a por ent e da Feder ação o u entidade a ele vincul ada; V – refinanciamento da dív ida mobiliári a : emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atuali zação monet ária. Ain da, firmou o ent endi mento de qu e se equi para à operaç ão de crédito a assun ção, o rec onh ecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação. Integram, ademais, a dívida pública consolidada da União as relativas à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil e as referentes às operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas t enham cons tado do orçamento . A LRF determina que o refinanciamento do principal da dívida mobiliária não poderá exceder, ao término de cada exercício financeiro, o montante do final do exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para este efeit o e efeti vamente realizad as, acresci do de atual ização mon etári a (§ 4º, art. 29, LRF). A id eia-chave da LRF em relação à dív ida pú bli ca é a de resp eitar o equi lí brio d a relação fin anceira entre a con sti tu ição da dívi da e sua ca pacidade de pa gamento, ate ndendo ao disp ost o no inciso III do art. 167 da Consti tuição Fede ral, que proíbe que sejam realizadas operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta. Essa “ regra de ou ro”, qu e vem também cons ign ada no art. 12, § 2 º, da LRF, ao est abelecer que o mon tant e previst o p ara as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária, tem por obj etiv o evit ar o pagamento d e despesas correntes com recurso s decorrentes de em is são ou co nt ratação de nov o endi vi damento , impondo-se que os empréstimos públicos somente deverão ser destinados a gastos com investimentos e não para financiar as despesas correntes. Nessa linha, importante medida existente na LRF é a fixação de limites para a dívida pública e para as
operações de crédito . Ass im, atend endo à determin ação p revist a no art. 30 , inciso I, da LRF para a fixação de li mit es gl obai s p ara o mon tant e da os dívida consolidada da União, Estados e Municípios, o Senado Federal editou as Resoluções n 40/2001, 31 43/2001 32 e 33 48/2007. As duas primeiras fixaram os limites globais para o montante da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária e das operações de crédito interno e externo dos Estados, Distrito Federal e Municípios, ao passo que a última fixou os limit es gl ob ais p ara as op erações de crédito externo e in terno d a Uni ão, suas aut arquias e dem ais ent idad es federais. Sempre que editadas ou alteradas essas normas, as respectivas propostas deverão ser acompanhadas de: I – demonstração de que os limites e condições guardam coerência com as normas estabelecidas na LRF e com os objetivos da política fiscal; II – estimativas do impacto da aplicação dos limites a cada uma das três esferas de governo; III – razões de eventual proposição de limites diferenciados por esfera de governo; IV – metodologia de apuração dos resultados primário e nominal (§ 1º, art. 30, LRF). Esses limites máximos são estabelecidos a partir de um determinado percentual incidente sobre as receitas correntes lí qui das de cada um dos t rês entes federati vos , a serem verificados qu adrimestralmente (§§ 3º e 4º, art. 30, LRF). 34 Registre-se que, na forma do art. 3º da Resolução 40/ 2001 , os li mites g lob ais qu e dever ão ser atendidos pelos entes sub nacionais até o ano de 201 6 (qui nze anos após a edição da resolução) são: a) para Estados e D ist rito Feder al: du as veze s a rec eita corr ente líqu ida; b) para os Mun icí pi os : 1,2 vezes a receita corrente lí qu id a. Ap ós o referid o prazo de adeq uação aos li mit es de end iv id ament o, terão i nício todas as sanções previstas na LRF. E, para gar anti r a efetiv idad e das impo siçõ es vi st as, a LRF estabelece no s eu art. 31 as regras para a recondução da dívida
aos l imite s estabelecidos. Assim, se porventura a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subsequentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro. E, enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido: I – estará pro ib id o de reali zar operação de crédi to in tern a ou externa, in clu si ve po r anteci pação de receit a, ress alv ado o refin anci ament o do principal atualizado da dívida mobiliária; II – obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, pro mov end o, entre out ras medi das , limit ação de empen ho . Venci do o prazo para retorno da dív id a ao limite, e enq uan to perd urar o excesso , o ente ficará também impedi do de receber transf erências v ol unt árias da Un ião o u d o E stad o. Caberá ao Mini stério da Fazenda div ul gar mensalmente a relação dos ent es que tenh am ul trapassado os l imites d as dív id as conso li dada e mob ili ária (art. 31, L RF). Importante registrar que a LC nº 148/2014, em seu art. 5º, autorizou a União a firmar Programas de Acompanhamento Fiscal , sob a gestão do Ministério da Fazenda, com os Municípios das capitais e com os Estados que não estão obrigados a manter Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal. Trata-se de programas de acompanhamento com o escopo de que tais entes cumpram as metas fis cais, devend o con ter ob jeti vo s esp ecíficos para cada un id ade da Federa ção e meta ou compromis sos quanto à relação dívida financeira/RLR; superávit primário; despesas com o funcionalismo público; receitas de arrecadação pró pri a; g est ão p úb li ca e in ves ti ment o. Tais ent es, ao aderi rem ao P rog rama, poderão reali zar no vas op erações de créd it o, desd e que i nclu íd os no prog rama de acompanh amento . Para se vin cular ao prog rama, o ent e da Feder ação d everá ob ter autorização por lei específ ica de seu respec tivo Legisl ativo. Es peci ficament e em relação às operações de crédito , assim con sid erados os compromis so s finan ceiros ass umido s em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores pro ven ien tes da vend a a termo de bens e servi ços , arrendamento mercant il e outras op erações ass emelh adas , inclu si ve com o uso de derivativos financeiros, cabe ao Ministério da Fazenda, nos termos srcinais do art. 32, LRF, verificar o cumprimento dos limites e condições relativos à realização destas operações por cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indi retamente, mantendo um regist ro eletrônico centraliza do e atualizado das dívi das p úbli cas interna e externa, garantido o acesso público às informações, que incluirão os encargos e condições de contratação e os saldos atualiza dos e limites relativos às dív idas cons olid ada e mobil iária , opera ções de cré dito e conce ssão d e garantias. Contud o, o art. 10, caput , da LC nº 148/2014, alterando a atribuição srcinalmente prevista no art. 32, LRF, estabeleceu que o Ministério da Fazenda não será mais o responsável por esta verificação de limites e condições, devendo, mediante ato normativo, meramente estabelecer os critérios para a verificação prevista no art. 32 da LRF, a ser agora realizada diretamente pel a inst it ui ção fin ancei ra de que trata o art. 33 da LRF (isto é, aquel a que contrat ar operação de crédito com ent e da Federação), levando em consideração o valor da operação de crédito e a situação econômico-financeira do ente federativo, de maneira a atender aos pri ncíp io s da eficiência e da econom icid ade. Estabelece a LRF que, para realizar uma operação de crédito, o ente interessado deverá formalizar seu pleito, fund amentand o-o em parecer de seus ó rgãos t écnicos e juríd icos , demons trando a relação cust o-benefício , o in teresse econôm ico e social d a operação e o atendi mento das seg uin tes con di ções: I – ex is tência de prévia e ex pressa auto rização para a cont ratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica; II – inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; III – observância dos limites e cond ições fixados p elo Senado Federal; IV – autorização específ ica do Senado Federal, quando se tratar de operaçã o d e crédit o externo; V – atendimento ao disposto no inciso III do art. 167 da Constituição; VI – observância das demais restrições estabelecid as na L RF. Ressalte-se que qualquer operação de crédito, independente do seu valor ou natureza, interna ou externa, deve sempre ser autoriza da por lei esp ecífica, sob pena de incidi r no t ipo previsto no art. 359-A 35 do Código P enal. Na op eracional ização da op eração de crédi to , a ins ti tu ição fin ancei ra respo ns ável pel a cont ratação com ente da Federação deverá exigir comprovação de que este atende às condições e limites estabelecidos. O parágrafo único do art. 10 da LC nº 148/2014 estabelece também que, para que a instituição financeira possa realizar a verificação de limites e condições de operações de crédito , deverá o P oder Exec uti vo do ente da Federaç ão formalizar o pl eito à ins ti tui ção fin anceira, acompanh ado de demonstração da existência de margens da operação de crédito nos limites de endividamento e de certidão do Tribunal de Cont as de sua juris di ção sobre o cum primento d as condi ções nos t ermos d efin ido s pelo Senado Federal. A operação de crédito realizada com infração do disposto na LRF será considerada nula, procedendo-se ao seu cancelamento , mediant e a devolu ção do p rincip al, vedados o p agamento de ju ros e demais encargos finan ceiros. Se a devol ução não for efetuada n o exercício de i ng resso dos recurso s, será cons ig nada reserva específ ica na l ei o rçamentária para o exercício segu in te. Enqu anto não efetuado o cancelamento , ficará o ent e proib ido de receber transf erências v ol unt árias, de obter garantia, direta ou indireta, de outro ente e de contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida
mobi li ária e as q ue vi sem à redu ção das d espesas co m pess oal (art. 33, LRF). A LRF vedou ao Ba nco Cent ral do Brasi l emitir tí tul os da dí vid a públi ca a partir de doi s anos após a sua publi cação (art. 34, LRF). Portanto, desde maio de 2002, o BCB não mais emite títulos de sua responsabilidade para fins de política monetária. A parti r de então, o BCB passo u a ut il izar, em su as op erações de mercado aberto , exclus iv amente tí tu los de emis são d o Tesou ro Naci on al. E, em no vembro d e 20 06 , o BCB resg ato u o s ú lt imos t ít ul os da d ív id a pú bl ica emit id os pel a in st it ui ção q ue es tav am circulando no mercado finan ceiro. Além di ss o, nas su as relações com qu alqu er ente d a Federação, o Banco Ce nt ral do Brasil está sujeito às vedações relativas às operações de crédito entre um e outro ente da Federação previstas no art. 35 da LRF, e mais às seguintes: I – compra de título da dívida, na data de sua colocação no mercado, ressalvada a compra direta de títulos emitidos pel a Uni ão para refin anci ar a dív id a mob il iári a federal qu e esti ver v encen do na su a cartei ra; II – permuta, aind a qu e tempo rária, po r i nt ermédi o de in st it ui ção fin ancei ra ou não , de t ít ul o da dí vi da de ent e da Fed eração po r t ít ul o da dí vi da pú bl ica federal , bem como a operação de compra e v end a, a termo, d aqu ele tí tu lo , cuj o efeit o fin al sej a semelh ant e à permut a; III – con cess ão de garantia (art. 39 , LRF). É vedada a rea li zação d e operaçã o de crédito entre um e outro ente d a Federação, di retamente o u p or i nt ermédio de fun do, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, inclusive suas entidades da Administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente, exceto para financiar, direta ou indiretamente, despesas correntes, ou para refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente. Tal restrição, entretanto, não impede Estados e Municípios de comprar títulos da dívida da União como aplicação de suas disponibilidades (art. 35, LRF). Também é proib id a a operaçã o d e crédit o ent re uma ins tit ui ção finan ceira est atal e o ente d a Federação q ue a cont role, na qual id ade de b eneficiário do emprésti mo (art. 36 , LRF). Equ ip aram-se a op erações de cré dit o e estão vedad os: I – captaçã o de recursos a tít ul o de antecip ação de receit a de tribut o ou cont ribuição cujo f ato gera dor ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do d ispo sto no § 7º do art. 150 da Const itui ção; II – recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; III – assunção direta de compromisso, confissão de dí vid a ou operação ass emelhada, com fornecedor de b ens, mercadorias ou serviços , mediant e emis são, aceit e ou aval de t ít ulo de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes; IV – assunção de obrigação, sem autorização orçament ária, com forn ecedores para p agament o a posteriori de bens e serviços (art. 37, LRF) . Já as operações de cré dito por a ntecipação de receita orçamentária (ARO) dest in am-se a atender i ns uficiência d e caixa durante o ex ercício financeir o. É o proce sso pelo q ual o tesouro públ ico está autorizado a cont rair uma dívi da por “ antec ipaçã o de uma receita prevista”, a qual será liquidada quando efetivada a entrada do respectivo numerário. A realização dessas operações cum prirá as ex ig ências mencion adas n o art. 32 e mais as segu int es: I – reali zar-se-á somente a parti r do décimo d ia do in ício d o exercício ; II – deverá ser li qui dada, com ju ros e out ros encargos i ncid entes, até o dia dez de dezem bro de cada ano; III – não será aut ori zada se forem cobrad os ou tro s encarg os qu e não a taxa de ju ros da op eração, ob rig ato riamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou a que vier a esta substituir; IV – estará proibida: a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada; b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal. Estas operações não serão computadas para efeito dos limites fixados no inciso III do art. 167 da Constituição, desde que liqu idadas no p razo defini do no inciso II do caput (art. 38, LRF). Quanto às gara ntias em operações de cr édito internas ou externas, os entes federativos poderão concedê-las, desde que obs ervadas as re gras previs tas na LRF (a rt. 40, LRF ) e os l imit es e as cond ições est abelecidos pelo Senado Federal. P rimeiramente, a LRF estabel ece que a concess ão d e garantia estará condi cion ada ao o ferecimento de contragarantia , em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junt o ao g arantido r e às enti dades por este controladas, observado o s eguint e: I – não s erá exigid a contra garanti a de órgãos e entidades do próprio ente; II – a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida. No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará garantia a ente que atenda, além das regras anteriores mencionadas, as exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias. Outrossim, é vedado às entidades da Administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos, exceto a concessão de garantia por: I – empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, ou a prestação de contragarantia nas mesmas condições; II – instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei. Ressalvam-se das restrições da LRF as garantias prestadas por instituições financeiras estatais que se submetam às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas e, pela União, as empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente,
quanto às operações de seguro de crédito à exportação. Ademais, quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia pres tad a, a Un ião e os Es tad os po derão con di cio nar as tran sferências con st it uci on ais ao ress arciment o daq uel e pag ament o, sendo que o ente devedor ter á suspens o seu acesso a no vos créditos ou financiam entos até a total li quid ação da mencionada dí vid a. Finalmente, será nula a garanti a concedida acim a dos li mit es fixados pelo Senado Federa l. Registre-se que, em função dos elevados encargos e crescentes dívidas de Estados e Municípios com a União, que sobrecarregam as contas públicas daqueles entes, e em diante de uma nova conjuntura econômica, foi editada a Lei Complementar nº 148 /201 4, disp ondo sobre nov os critérios de ind exação de ju ros no s cont ratos de refinanciam ento d a dívi da pú bl ica celeb rado s ent re a Un ião , Es tad os , Di st rit o Federal e Mun icí pi os . A Un ião foi aut ori zada, des de qu e po r meio de aditivos contratuais, a reduzir os juros de tais contratos para até 4% ao ano, mais atualização monetária com base no IPCA, po den do também ser ut il izad a a SEL IC como li mit e para os encarg os , caso is so sej a mais van taj os o para o dev edo r. Anteriormente à LC nº 148/2014, tais encargos eram calculados com fundamento no IGP-DI (Índice Geral de Preços – Disp onib ili dade Inter na), acompanhados de juros de até 9% a o ano, o que on erava sobrem aneir a Est ados e Muni cípios .
__ __ __ __ __ __ Figu eiredo, Ca rlos Mauricio; N óbrega, Ma rcos.Op. cit., p. 68. Ol ivei ra, Regis Fernandes de. Responsabilidade Fis cal . São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001 , p. 25. 3 Carvalho, Vanessa Cerqueira Reis de. Transparência Fiscal. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro , Rio de Janeiro, nº 54 , 2001 , p. 88. 4 Citação de Ricardo Lo bo Torres em conferência realizada em 27 /10 /2 000 no XIV Cong resso Brasil eiro de D ireito Tribu tário reali zado pel o IDE P E/ IBET, cit ado p or Carvalho, V anessa Cerqueira Re is de. Op. cit., p. 103. 5 Mendes, Gilmar Ferreira. Comentário ao art. 48. in Martins, Ives Gandra da Silva; Nascimento, Carlos Valder (Org.). Comentários à Lei de Re sponsabi lidade Fiscal . 6. ed. São Paul o: Saraiva, 20 12. Ed ição eletrôni ca. 1 2
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Starobin sk i, Jean. Jean-Jacques Rousseau. A tra nsparência e o obstáculo : s eguido de sete ensaios de Rousseau. T radução de Maria Lúcia Machado. S ão P aulo : Companh ia das Letras, 201 1, p. 25. Nó breg a, Marcos .Lei de Responsabilidade Fi scal e leis orçamentárias . São P aulo : Juarez de Oli veira, 200 2, p. 32. Vetado: “ Art. 3º O projeto d e lei do p lano pl urianual de ca da ente abr anger á os respec tivo s P odere s e será devolvi do p ara sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa. § 1º Integrará o projeto Anexo de Política Fiscal, em que serão estabelecidos os objetivos e metas plurianuais de política fiscal a serem alcançados durante o período de vigência do plano, dem onst rando a compatibi lidade d eles com as premiss as e ob jetivo s d as po líti cas econôm ica nacional e de desenvolvi mento so cial. § 2º O projeto de qu e trata o caput será e ncaminh ado ao P oder Legislativ o até o di a trinta de abril d o primeiro ano do mandato d o Chefe do P oder Executi vo .” Trecho da Mensage m Presidencial nº 62 7/20 00: “ O caput deste ar tigo estabelec e que o projeto de lei do plano p lurianual dever á ser devolvid o p ara sançã o até o encerramento d o p rimeiro período d a sessão legis lativa, enquanto o § 2 º obriga o seu envio, ao Poder Legislativo, até o dia 30 de abril do primeiro ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. Isso represent ará não só um reduzido períod o p ara a elaboração dess a peça, po r parte do Pod er Executiv o, como t ambém para a sua apreciação pelo Poder Legislativo, inviabilizando o aperfeiçoamento metodológico e a seleção criteriosa de programas e ações prioritárias de governo. Ressalte-se que a elaboração do plano plurianual é uma tarefa que se estende muito além dos limites do órgão de planejamento do governo, visto que mobiliza todos os órgãos e unidades do Executivo, do Legislativo e do Judiciário. Além disso, o novo modelo de planejamento e gestão das ações, pelo qual se busca a melhoria de qualidade dos serviços públicos, exige uma estreita integração do plano plurianual com o Orçamento da União e os pl ano s d as u ni dad es d a Federação. Acrescent e-se, aind a, que to do ess e trab alh o d eve s er executad o j us tamente n o p rimeiro ano de mandato do Presidente da República, quando a Administração Pública sofre as naturais dificuldades decorrentes da mudança de governo e a necessidade de formação de equipes com pessoal nem sempre familiarizado com os serviços e sistemas que devem fornecer os elementos essenciais para a elaboração do plano. (...) Por outro lado, o veto dos prazos constantes do dispositivo traz consigo a supressão do Anexo de Política Fiscal, a qual não ocasiona prejuízo aos objetivos da Lei Complementar, considerando-seque a lei de diretrizes orçamentárias já prevê a apresentação de Anexo de
Metas Fiscais, contendo, de forma mais precisa, metas para cinco variáveis – receitas, despesas, resultados nominal e pri mário e dív id a púb li ca –, para três ano s, esp ecificadas em val ores corren tes e cons tan tes . Dian te do expost o, pro põ e-se veto ao art. 3º, e respectivo s parágrafos , po r con trariar o in teresse púb lico .” 10 Resultado orçamentário primário é a diferença decorrente entre o total de todas as receitas, excluindo-se destas as receitas d o recebi mento de amorti zações d os emprésti mos e respectiv os juro s, menos o t otal de to das as d espesas, ex cluí das dest as tod os o s pagamento s feito s com as amorti zações do s emprésti mos t omados e seus respectivo s ju ros. 11 Resultad o orçamen tário nominal é a diferença entre o so matório de to das as receitas, inclu in do-s e as receitas decorrentes do recebimento de amortização de empréstimos concedidos e seus respectivos juros, menos o total de despesas, incluindose entre estas as despesas com o pagamento de amortização de empréstimos tomados e seus respectivos serviços da dívida (juros). 12 O conceito clássico de “ receita corr ente” está c ont ido n o art. 11 da Lei nº 4 .320 /196 4, segundo o qual “ a receita classi ficar-se-á nas segu in tes catego rias econô micas: Receitas Correntes e Rece it as de Capit al. § 1º São Receitas Correntes as receitas tributária, patrimonial, industrial e diversas e, ainda as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pes so as de direit o púb li co ou priv ado , quand o dest in adas a atender desp esas clas si ficáv eis em des pes as corrent es. § 2º São receitas de capital as proveni entes da rea lizaç ão de rec ursos financeiros oriund os de const itui ção d e dívi das; da conversão em espéc ie, de bens de di reitos ; os recursos rec ebidos de outras pessoas d e direito púb lico ou privado desti nados a atender desp esas classi ficáveis em desp esas de capital e, aind a, o s uperávit do O rçamento Corrent e”.
13 Lino , Pedro. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal . São Paulo : Atl as, 200 1, p. 24. 14 Koh ama, Heili o. Contabilidade Pública – Teoria e Prática. 6. e d., São Pau lo: Atl as, 1998 , p. 85 . 15 Silv a, Moacir Marques d a; A morim, Francis co An to nio ; Silv a, Valmir L eôncio da. Lei de Responsabilidade Fiscal para os
Municípios . 2. ed., São P aulo: Atlas, 200 7, p. 40. 16 É o caso d a Zon a Franca de Manaus. Segund o o art. 40 d o A DCT, “ é manti da a Zona Fra nca de Manaus, com suas
características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos , a partir da prom ulg ação da Cons tit ui ção.” A EC nº 42 /20 03 i ns eriu o art. 92 do A DCT, acrescentand o mais 10 anos ao prazo ori gi nal do art. 40 do AD CT. Po r sua vez, a EC nº 8 3/ 20 14 in seri u o art. 92-A do AD CT, acrescend o 50 anos ao prazo fixado pelo art. 92 d o ADCT. 17 Neu mark, Frit z. Problemas Económicos y Financieros del Estado Intervencionista . Madrid: Editorial de Derecho ro, 1964 . 18 Financie ADCT, Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administ ração direta, autárquica e das fund ações públicas, e m exercício na data da promulga ção da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são con siderados es táveis no serviço pú blico . 19 A LRF, por ter si do pub li cada em 200 1, aind a prevê o p agamento de retribu ição, com caráter ind enizatório , aos membros do
Congresso Nacional, quando convocados para atuar na sessão legislativa extraordinária. Contudo, o § 7º do art. 57 da Cons ti tui ção, com redação dada pela EC nº 50/2 006 (portant o, post erior à LRF), veda o pagam ento d e parcela inden izatória aos p arlamentares em razão da conv ocação extraordi nária. Em razão di sto , por coli dir com o d is pos to na Cons ti tui ção, resta in apli cável a alín ea “ III”, § 1º d o art. 19 da LRF . 20 Figu eiredo, Ca rlos Mauricio; N óbrega, Ma rcos. Op. cit., p. 76. 21 Deste percentual, deverá ser destacado 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os in ciso s XIII e XIV do art. 21 da Cons ti tui ção e o art. 31 da Em enda Cons ti tuci onal n º 19, repartid os d e forma propo rcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercício s finan ceiros i mediatamente ant eriores ao da p ub li cação d esta L ei Complementar. (Vid e Decreto nº 3 .917, d e 20 01) 22 Transferências constitucionais : São transferências, previstas na Constituição Federal, de parcelas das receitas federais arrecadadas pela União e que devem ser repassadas aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. O objetivo do repasse é am eniza r as desig ualdades regionais e promover o equilí brio socioeconôm ico entre Est ados e Município s. Dentre as principais transferências da União para os Estados, o DF e os Municípios, previstas na Constituição, destacam-se: o Fundo de P articipação dos Est ados e do Dis trito Feder al (FP E); o Fundo de P articipaçã o dos Município s (FPM) ; o Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF); e o Imposto so bre a P ropriedade Territ orial Rural (ITR). 23 Transf erências Legais : São as parcelas das receitas federais arrecadadas pela União, repassadas aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, previstas em leis específicas. Essas leis determinam a forma de habilitação, a transferência, a apli dotad s recursos e com a respecti va prestação de cont as.o Dentre as princip ransferências d a Uni ãoar paracação os Es os , o DF e oso dev Munerá icíocorrer pi os , prev is tas em leis , des tacam-se: Prog rama Naci onais al tde Al imentação Es col (PNAE), o Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (PNATE), o Programa Dinheiro Direto na Escola (PDD E), o P rogra ma de Apo io aos Sistem as de En sin o p ara Atendim ento à E ducaç ão de Jovens e Adu lto s, entre outros. 24 Transferências destinadas ao Sistema Único de Saúde (SUS) : São transferências tratadas separadamente por conta da relevância do assunto, por meio da celebração de convênios, de contratos de repasses e, principalmente, de transferências fundo a fundo. O SUS compreende todas as ações e serviços de saúde estatais das esferas federal, estadual, municipal e dist rital, bem como os serviços privados de saúde contratados ou conveniados. Os valores são depos itados diretamente do Fundo Nacional de Saúde aos fundos de saúde estaduais, municipais e do Distrito Federal. Os depósitos são feitos em contas i ndiv idualizadas, isto é, específicas dos fundo s. 25 Bacellar Filh o, Romeu Felipe. T ransferências Vol unt árias na Lei d e Respo ns abil id ade Fiscal: L imit es à Respon sabi li zação P essoal do Ordenador de Despesas por D anos D ecorrentes d a Execução de Convênio. in Castro, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coord.). Lei Fórum de Responsabilidade Belo Horizo nte: , 20 10, p. 343. Fiscal : ensaios em comemoração aos 10 anos da Lei Complementar nº 101/2000. 26 STJ – Ementa: “ O prefeito realizou do ações a pess oas fís icas de medicamento s ob ti dos mediant e recursos p úb lico s no valo r
de um mil duzentos e sessenta reais sem que houvesse previsão legal para tanto, o que constitui, em tese, crime de responsabilidade por infringência ao art. 26 da LC nº 101/2000. Sucede que é impossível aplicar o princípio da
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insi gni ficância, visto que não se po de ter por insi gnificante o desvio de bens pú bli cos por pref eito, que deve obediência aos mandamentos legais e constitucionais, principalmente ao princípio da moralidade pública. Isso posto, a Turma deu pro vi ment o ao recurs o para receber a den ún cia no s termos da Súm. nº 70 9-STF”. P recedentes cit ado s: Pet 1.301 -MS, DJ 19/3/200 1, e REsp 617.491-PE, DJ 16 /11/ 2004 . (REsp 677.159-P E, Rel. Min. J osé Arnaldo da Fonseca , julg amento em 22/2/2005). As causas d o cresc imento d a dívi da púb lica encontra m-se bem descr itas n o relato a segui r: “ 1 – O p rincipal f ator de aumento da dí vi da foram os prog ramas de san eamento fin anceiro de Es tado s e Muni cípi os. Inclu i-se aqui também o apo io à reestruturação e privatização dos bancos estaduais. 2 – O programa de fortalecimento dos bancos públicos federais, iniciado com a capitalização do Banco do Brasil, em 1996, foi posteriormente complementado, em 2001, com medidas de saneamento, incluindo a capitalização da Caixa Econômica Federal, Banco do Nordeste e Banco da Amazônia. 3 – O reconhecimento dos chamados ‘esqueletos’ – passivos que, embora já existissem, eram antes ocultados das estatísticas da dívi da pú blica. Parte dos desequilí brios encontrados n os bancos p úbli cos federais p oderia perf eitamente ser classif icada como ‘esqueletos’. Apesar do impacto financeiro, o reconhecimento dos ‘esqueletos’ contribuiu para conferir maior transparência e confiabilidade aos números da dívida pública, o que se traduz em menores custos de rolagem e maiores prazo s d e ven cimento . 4 – Os ju ros no min ais , junt ament e com a desv alo rização cambi al, decorren te d a exist ênci a de t ít ul os pú bl ico s den ominad os em reais, mas atrel ado s à vari ação da taxa de câmbi o, foram resp on sáv eis também pela el evação da dívida. 5 – Os programas e ações de governo que implicaram a emissão de títulos também contribuíram para o aumento da dívida. Entre esses programas, destacam-se a Lei Complementar nº 87/1996, chamada ‘Lei Kandir’, o Programa de Financiamento às Exportações – Proex, o refinanciamento das dívidas dos produtores rurais e o programa de Reforma Agrária”. (Nascimento, Edson Ronaldo; Debus, Ilvo. Lei Complementar nº 101/2000: Entendendo a Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. ed., Brasília: Editora do Tesouro Nacional, 2001, p. 45-48). Loureiro, Maria Rita. O Controle do Endividamento Público no Brasil : uma Perspectiva Comparada com os Estados Unid os. Rio de J aneir o: FGV – Núcleo de P esquisas e P ubli cações, 2003 , p. 8. E.M. Interminis teria l n.106/MOG/MF/MP AS (13/04 /199 9). Moreira Neto, Diog o de Figueiredo. Consideraçõe s sobr e a Lei de Re sponsab ilidade Fis cal , cit., p. 204 . Resolu ção nº 40 /200 1 do Senado Fe deral – Di spõe so bre os lim ites glo bais para o montante da dív ida públ ica cons olid ada e da dívid a públi ca mobil iária dos Est ados, do Dis trito Feder al e dos Municípi os, em atendim ento ao dis post o no art. 52, VI e IX, da Cons ti tui ção Feder al. Resolução nº 43/2001 do Senado Federal – Dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Dist rito Feder al e dos Município s, inclusi ve concessão de gara ntias, seus l imites e condi ções de autoriza ção, e dá outras pro vi dên cias (alt erada pelas Reso lu ções nos 03/200 2, 19/2003, 32/2006, 40/2006, 06/2007 e 49/2007). Resolu ção nº 48/2 007 do Senado Feder al – D ispõ e sobre os l imites g lobais para as opera ções de cr édito externo e interno da União, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder público federal e estabelece limites e condições para a con cess ão de garanti a da Un ião em op erações de crédit o externo e in tern o. As referidas resoluções preveem que a meta para a dívida consolidada líquida dos Estados, do Distrito Federal e dos Município s, ao final d e 15 anos da sua pu blicaçã o, ser á de: I – no caso d os E stados e do Di strito Federal, 2 (duas) vez es a receita corrente líquida; e II – no caso dos Municípios, 1,2 (um inteiro e dois décimos) vez a receita corrente líquida. As opera ções de cr édito interno e ex terno dos Est ados, do Di strito Federal e dos Município s ob serva rão, ainda, os s eguintes limites: a) o percentual limite para as operações de crédito ao ano é de 16% da receita líquida corrente; b) o percentual limite para o serviço da dívida (amortizações, juros etc.) é de 11,5% da receita líquida corrente; c) o percentual limite para as operações de garantia é de 22% da receita líquida corrente, podendo chegar a 32% em determinadas condições; d) o percen tu al limite para as operaçõ es de crédito po r antecip ação de receita orçament ária é de 7% da receit a líqu id a corrente. E, em relação à União, o montante global das operações de crédito realizadas em um exercício financeiro não poderá ser su perior a 60% ( sess enta por cento ) da receit a corrente líq ui da, e o mont ante das garanti as concedid as não po derá exceder a 60 % (sessent a por cent o) da receita corrente líqu ida. Art. 359-A, CP: Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização
legislativa: Pena – rec lusão, de 1 (u m) a 2 ( dois) anos. Parágraf o único. I ncide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com i nobservância de limite, condição ou mo ntante estabelecido em lei ou e m resolução do Senado Federal; I I – quando o montan te da dívida consolidada ult rapassa o l imite máximo autoriz ado por lei. (Incluído p ela Lei nº 10.028, de 2000).
A admin is tração d e bens e recursos pú bli cos exige um comport amento in ques ti onáv el do seu g esto r. Suas ações d evem ser compatíveis com a responsabilidade que lhe é imposta no exercício do seu cargo e de suas funções, devendo ter o cuidado e a di lig ência que tod o ho mem prob o e zelos o emprega na a dmini st ração dos s eus próp rios b ens, recursos e negó cios . Porém, mais do que agir com zelo e responsabilidade, devem ser atendidas as prescrições da lei, cujo espírito é sempre a defesa do interesse públ ico. Ocorre que o cumprimento espontâneo dos comandos da lei não é, na prática, o que se vê acontecer em nosso país, especialmente se estamos falando do setor público, onde o gestor administra recursos de terceiros (do Estado) e nem sempre o faz com a mesma preocupação e d isci pl ina com que faria caso s e tratasse de s eu p róprio patrimôni o. De nada adiant ariam as inú meras prescrições ju rídi cas se não hou vess e consequ ências pelo seu des cumprimento . Assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece uma série de compromissos de resultados, limites de gastos, condições e prazos para a realização de despesas e endividamento, exigências para as renúncias de receitas etc., tudo com o objetivo de manter o equilíbrio das contas públicas e garantir o atingimento das metas de receitas e despesas, no sentido de se permitir um crescimento s ust entado do Estado brasileiro. E, para dar efetiv idad e a suas regras, a lei prevê sanções institucionais e pes so ai s pelo descumprimento de su as no rmas. As sanções in stitucionais são de natureza financeira e atingem o próprio ente federativo, órgão ou poder que descumprir uma regra que lhe foi imposta. Essas punições consistem na suspensão das transferências voluntárias (exceto para a saúde, assi st ência social e educação), cont ratação de operações de cr édit o e obt enção de gara nt ias. As sanções pes soais punem o agente público que deu causa ao ato violador das regras da LRF, com sanções de natureza po lí ti ca (como a sus pen são do s direi to s pol ít ico s e a perda de cargo elet iv o), admin is trat iv a (como a proi bi ção de contrat ar com o P od er Púb li co) e civ il (como o p agamento de mul tas e restit ui ção ao Erár io ), bem como penas de natu reza crimin al, que pod em ensejar a re stri ção à liberdade. As infrações das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal não decorrem diretamente do seu texto, mas são punidas, por expressa remissão do art. 73 da LRF, por vários diplomas legais, tais como o Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal), a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950 (Lei de Crimes de Responsabilidade das autoridades da União e dos Estados e que regula o respectivo processo de julgamento), o Decreto-Lei nº 201/1967 (que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores) e a Lei nº 8.429/1992 (que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa). No ent ant o, den tre est es di vers os di pl omas leg ais so bre a matéri a, gran de relev ânci a tev e a Lei nº 10 .028/ 20 00 , qu e introduziu no Código Penal bra sileiro os crimes c ontra as f inanças públicas (arts . 359-A até 359-H). Assim, a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao impor ao administrador público um conjunto de regras comportamentais que in corporam à norma juríd ica fis cal a ética, a moralid ade e a prot eção ao i nt eress e públ ico, pautad a no bi nô mio “ dever-ser e sanção”, garante efetividade às prescrições e objetivos do Direito Financeiro brasileiro, sinalizando ao cidadão que a coisa pú bl ica t erá o s eu d evi do trat ament o a p arti r de u ma ges tão efici ent e e resp on sáv el, e não mais es tará d ot ada, como ou tro ra já s e vi u, apenas de um a aparente p roteção. Adaptand o a célebre frase do i mperador Caio Júlio César sobre sua esp osa P ompeia, diria que “ o gesto r públi co não basta pare cer honesto, tem de ser honesto”.
14.1.
SANÇÕES INSTITUCIONAIS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Uma das consequências do descumprimento das normas constantes da Lei de Responsabilidade Fiscal é a aplicação das sanções institucionais, que atingem diretamente o ente federativo, o Poder ou o órgão. Essas sanções se materializam bas icamente através do impedi ment o ao recebi ment o pelo ent e federat iv o, órg ão ou pod er, de recursos fin ancei ros ori gi nári os de transferências v ol unt árias (excetuadas aquelas relati vas às ações de educaçã o, saúde e assis tência so cial), obt enção de gara nt ias e contratação de operações de cré dit o.
A restrição ao acesso a recursos financeiros vindos dessas operações pode ocasionar o descumprimento das obrigações assumidas pelo ente federativo punido, o que lhe impõe a adoção de uma conduta que atenda aos ditames legais. Entretanto, perceb emos qu e, apesar do caráter edu cati vo da no rma, o maio r p reju di cado qu and o da apl icação des sa esp écie de san ção é o cidadão, que poderá não receber os bens e serviços que deveriam ser prestados pelo Estado, se este não mais dispuser dos recurso s necessários a partir das restrições m encion adas. A primeira sanção institucional decorre do não exercício da competência tributária , conforme a previsão do art. 11 da LRF, que determina ao ente federativo o dever de instituir, prever e arrecadar os impostos de sua competência, tendo como pu ni ção a su sp ens ão das trans ferênci as vol un tári as. Em relação aos li mites de de spesa de pe ss oal , o § 3 º do art. 23 da LRF estabelece que, se o ente não reduzir o excesso de despesa de pessoal previsto no art. 20 no prazo legal (em dois quadrimestres, sendo pelo menos 1/3 no primeiro), este não po derá: I – receber t rans ferênci as vo lu nt árias ; II – ob ter garan ti a, direta ou in di reta, d e out ro ent e; III – con trat ar operaçõ es de crédi to , ressalv adas as dest inad as ao refin anciamento da dí vid a mob ili ária e as qu e vis em à redução d as desp esas com pess oal. Já o § 4º do a rt. 23 da LRF prevê qu e essas restri ções se apl icarão i mediatamente se a desp esa tot al com pess oal exceder o li mit e no pri meiro qu adri mest re do ú lt imo ano do mand ato do s tit ul ares daqu ele P od er ou ó rgão . P or sua vez, o art. 25 da LRF im põ e a susp ensão d as transf erências v olu ntárias s e o ente não comprov ar: a) qu e se acha e m di a quant o ao p agamento de trib ut os, emprésti mos e fin anciamento s d evid os ao ente t ransferidor, bem como q uant o à prest ação de contas de recursos anteriormente dele recebidos; b) a destinação obrigatória de recursos financeiros nos limites mínimos constitucionais previstos para aplicação na educação (art. 212, CF) e na saúde (§ 2º, art. 198, CF); c) a observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a P agar e de desp esa tot al com pess oal; d) a previ são orçamentária de contrapartid a. Ademais, ultr apassa r os limi tes da dívida consoli dada gera m ais um outro caso de s anção i nsti tucion al, pre vist a no art. 31 da LRF. A punição ocorrerá quando a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite e não for reconduzida na forma e no prazo assinalado na lei. Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido estará pro ib id o de reali zar operação de crédi to in tern a ou externa, in clu si ve po r anteci pação de receit a, ress alv ado o refin anci ament o do p rincip al atuali zado da dí vid a mobi li ária. Vencido o prazo para r etorno da dív id a ao limit e, e enq uant o perdu rar o excesso, o ente ficará também impedi do de receber transf erências v ol unt árias da Un ião o u d o E stad o. A pendência de quitação de dívida honrada por um ente em favor de outro enseja mais uma sanção institucional. Assim, estabelece o § 10 do art. 40 da LRF que, ca so um ente da Fe deração cuja dí vida t enha sido hon rada pela Uni ão ou por Es tado, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, estiver inadimplente, este terá suspenso o acesso a novos créditos ou fin anciamento s até a to tal li qui dação da mencion ada dívi da. O descu mprimento dos praz os para a divulg ação de relatórios f is cais (RREO e RGF) previstos na LRF também impõe a aplicação de sanções institucionais. Nesse sentido, dará ensejo à aplicação de sanção institucional quando os Estados ou os Municípios deixarem de encaminhar suas contas ao Poder Executivo da União para consolidação anual nos prazos fixados em lei. O descumprimento do s p razos impedi rá, até qu e a sit uação seja regul arizada, que o ente da Federaçã o receba transf erências voluntárias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária (art. 51, LRF). Outrossim, não sendo publicado o Relatório Resumido da Execução Orçamentária (RREO), previsto no § 3º do art. 165 d a Const itu ição, que abra nge tod os o s P odere s e o Minis tério P úbli co, em até 30 dias após o encer ramento de cada bi mestre, será im pedi do, até q ue a si tuação s eja regularizada, que o ente da Federaçã o receba transf erências vol unt árias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária (art. 52, LRF). A mesma sanção será im po sta s e o Relatório de Gest ão Fiscal qu adrimestral não for pu bl icado n o p razo d e até trint a dias após o encerramento do p eríodo a que correspon der (art. 55, LRF) .
14.2.
SANÇÕES PESSOAIS DE NATUREZA POLÍTICA, ADMINISTRATIVA OU PENAL
Em paralelo às sanções institucionais, encontramos as sanções p essoai s que se aplicam diretamente ao agente público qu e cometer o ato de infração à legislação fiscal. Essas sanções pessoais podem ser de diversas naturezas, e aplicadas separada ou cumul ati vament e, con forme a in fração. As s ançõe s de natureza política ensejam a susp ensão dos direitos polí ticos e a perda de ca rgo eletivo ou função púb lica. A sus pensão do s di reito s po líti cos, que varia de 3 até 10 anos, dependendo d a gravid ade da inf ração, está pre vist a nos três inciso s do art. 12 d a Lei de Im probid ade Adminis trativa (Lei nº 8.429/1 992) com o s anção po r atos ím probos , dentre os quais s e encont ram ti pificados algu ns de n atureza fin anceira, como o de realizar operaçã o fin anceira sem obs ervância das normas l egais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea (art. 10, VI); conceder benefício fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie (art. 10, VII); ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento (art. 10, IX); agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda (art. 10, X); liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular (art. 10 , XI). Por sua vez, a perda do cargo eletivo ou da função pública por meio de julg am ento pol íti co encontra previsão nos seguin tes di plomas que def inem os “ crimes” de re spon sabilid ade das re spectivas auto ridades públ icas neles previstas: a) Decreto-L ei nº 201 /1 967 para pref eito s e vereadores; b) Lei nº 1. 079 /195 0 para Presidente da Re púb lica, Minist ros de Es tado, Procurador-Geral da República, Advogado-Geral da União e seus respectivos equivalentes estaduais; Ministros do STF e Presidentes de todos os Tribunais, inclusive os Presidentes dos Tribunais de Contas, bem como juízes diretores de foro; P rocur adore s-Gerais d o Trabalho, Eleitoral e Milit ar e membros d o Mini stério P úbl ico da U nião e d os Est ados, da Adv ocaciaGeral d a União, das P rocur adorias dos Est ados e d o D ist rito Feder al, quando n o exercício de f unção de chef ia das u nidades region ais ou locais d as respec tiv as ins titu ições. A Consti tuição prevê tam bém que o s crimes de respons abilidade p ossam ser cometid os pelo Vice-Presid ente d a Repúbl ica e os Comandant es da Marinh a, do E xércit o e d a Aeronáut ica (art. 52 , I), bem como pel os membro s do Cons elh o Nacio nal de Justi ça e do Cons elh o Nacio nal do Min is téri o P úb li co (art. 52, II, CF). Embo ra improp riamente deno min ados “ crimes”, os at os q ue import am respon sabi li dade po lí ti ca e qu e podem cond uzir à perd a do cargo apó s um ju lg ament o po lí ti co (não ju ris di cio nal ) não os ten tam nat ureza pen al, e si m d e in fração po lí ti coadmin ist rativa, com o já ass ento u o STF. 1 Exempl o recent e de apli cação da s anção de perda de cargo eleti vo se deu n o j ulg amento do processo de impeachment d a exP resident e da Repúbl ica Dil ma Rouss eff. Iniciado em 02/ 12 /20 15 com o recebimento e autuação, pelo P resident e da Câmara dos Deputados, da denúncia por Crime de Responsabilidade (DRC nº 1/2015), fundado em violações às normas do Direito Financeiro e Orçam entário - des pesas n ão auto rizadas no o rçamento , pedaladas f is cais etc. - , o pedid o tev e a sua admis si bil id ade 2 acolhida pelo Plenário daquela Casa em sessão histórica. Encaminhado ao Senado para julgamento, sob a presidência do Ministro do STF Ricardo Lewandowski (processo com cerca de 27 mil páginas em 72 volumes), no dia 31 de agosto de 2016, o Senado Federal entendeu que a Presidente da República Dilma Vana Rousseff cometeu os crimes de responsabilidade consistentes em contratar operações de crédito com instituição financeira controlada pela União e editar decretos de crédito sup lementar sem auto rização do Cong resso N acional, previs tos no art. 85, incis o VI e art. 167, V, da Const it ui ção Federal, bem como no art. 10, itens 4, 6 e 7, e art. 11, itens 2 e 3 da Lei nº 1.079/1950, ficando assim condenada à perda do cargo de P resid ente da República Fede rativ a do Brasil. Nestas s ançõe s polí ticas encontra- se também a pos sib ilid ade de inabil itação, por até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal (art. 2º, Lei nº 1.079/1950). Por expressa disposição legal, tal sanção também pode ser aplicada no âmbito estadual (art. 78, Lei nº 1.079/1950). Contudo, o prazo de cin co ano s prev is to ori gi nal ment e n a L ei nº 1.079 /1 95 0 foi su pl ant ado pel o adv ent o da Con st it ui ção de 19 88 , que permite a in abi li tação para o exercício de fun ção pú bl ica po r oito anos para as autoridades federais nela previstas (art. 52, parág rafo ún ico ). No caso do pro cess o d e impeachment da ex-P resi den te da Rep úb li ca Di lma Rous seff, em vo tação su bs equ ent e àquela que a condenou à perda do cargo, decidiu-se afastar a aplicação da pena de inabilitação para o exercício de função pú bl ica. No meio do camin ho ent re sanção po lí ti ca e admini st rati va, enco nt ra-se a s it uação de perd a d a fun ção pú bl ica po r at o de improbidade administrativa como pena prevista nos três incisos do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429 /19 92 ). Nest e caso, a perda da f unção é decretada por decisão d e natureza juris dici ona l e não por juí zo polí tico feito pelas Casas Legislativas. Ademais, nos termos da Lei de Improbidade, não apenas detentores de mandato eletivo ou de cargos em comis são p od em ser conden ados a perder a função p úbl ica, mas também os servid ores e empregados pú bli cos. Nest e últ imo caso, a sanção toma contornos mais nitidamente administrativos, pois a relação que une um servidor ou empregado público à Admin ist ração é de natureza admini st rativa e estável, dist int a da relação trans it ória de car áter polí ti co do chefe do Executi vo o u de um Ministro d e Estado. As sanções de natureza administrativa e cível , além da anteriormente indicada perda da função pública por decisão udicial contra servidores e empregados públicos que não sejam agentes políticos, podem ser: a) a imposição do pagamento de mult a civil de até três vezes o v alor do acréscimo p atrimon ial, em caso de enriq uecimento ilí cito (art. 12, I, Lei nº 8.42 9/1 992 ), de até duas vezes o valor do dano, no caso de lesão ao erário (art. 12, II, Lei nº 8.429/1992) ou de até cem vezes o valor da remuneração do agente nos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III, Lei nº 8.429/1992); b) a proibi ção de contratar c om o P oder P úbl ico o u receber benefícios ou incentivo s fiscais o u creditícios , direta ou indi retamente, ainda que p or int ermédio d e pessoa ju rídica da qual s eja sócio m ajoritár io, por p razos de d ez, cinco o u t rês anos ; d ) perda dos ben s ou valo res acrescid os il ici tamente ao p atri môn io ; e) ress arcimento in teg ral do dano ao Erário . A Lei nº 10.028/2000 , em seu art. 5º, prevê ainda uma multa de 30% dos vencimentos anuais do agente que der causa a
violações contra as leis de finanças públicas nas hipóteses previstas em seus quatro incisos. Tal infração administrativa será pro cess ada e ju lg ada pelo s Tribun ais de Cont as. Finalmente, as sanções de natureza penal , que podem chegar a impor penas restritivas de liberdade ao infrator (ou, nos casos em que admit idas , as p enas restrit iv as de di reito o u p enas de mul ta), encon tram fun damento no Código Penal , que sofreu relevantes alterações pela Lei nº 10.028/20 00 , ao i nserir um capítu lo específico p ara os Crimes Contra as Finanças Públicas , inst itu indo oito tipo s penais próprios (ar t. 359-A até art. 359-H do Código P enal) . Sob a ót ica preventi va e educativ a, acredit amos que as s anções pess oais pos si velmente prod uzem efeito s mais con creto s, na medid a em qu e, ao ati ngi r diretamente o agente pú bl ico e l he impo r sérios gravames pess oais , faz com qu e suas decisõ es pass em a consi derar essas con sequências. Import ante esclarec er que a Lei de Respo ns abil id ade Fiscal não cria nenh uma espécie de sanção pess oal n em estabelece um tipo de infração e a respectiva penalidade. Ao contrário, a LRF apenas prescreve as condutas tidas como regulares, lícitas e exigíveis do agente público, remetendo-nos a outros diplomas legais para apuração das irregularidades e ilicitudes. Essas out ras leis é qu e ind icarão a in fração e seu ti po , bem como as p enalid ades apli cáveis. Nes se sen ti do , d is põ e o art. 73 da LRF qu e as in frações aos seu s di sp os it iv os serão pu ni das seg un do o Decret o-L ei nº 2.848/1940 (Código Penal), a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950 (Lei de Crimes de Responsabilidade das autoridades da União e dos Estados e que regula o respectivo processo de julgamento), o Decreto-Lei nº 201/1967 (que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores) e a Lei nº 8.429/1992 (que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes pú bl ico s nos caso s de impro bi dad e admin is trat iv a), bem como demais no rmas da legis lação pert in ent e.
14.3.
CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS
Os crimes contra as f inanças públ icas estão previsto s n o Código Penal e decorrem das alterações produzidas a partir da edição da Lei nº 10.028/20 00 . Concomitantemente ao encaminhamento do projeto de lei da LRF, foi enviado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 621, de 1999, para acrescentar ao Código Penal novos tipos penais que configuram crimes contra a Administração Pública. O referido p rojeto d e lei deu src em à Lei nº 10.02 8, de 19/1 0/ 200 0. Est a lei, além de alterar a redação src in al do art. 339, ins eriu os arts. 359 -A a 359-H n o Códi go P enal bra sil eiro (Dec reto-Lei nº 2.848/19 40), e m novo capítu lo denominado “ Dos Crimes Contra as Finança s P úbli cas”. Ass im, o Códi go P enal brasil eiro pass ou a cont ar com quat ro capítu lo s relacionado s com os crimes cont ra a Admin ist ração Pública, que se inserem no Título XI (arts. 312 a 359). O Capítulo I refere-se aos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral. O Capítulo II trata dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral. O Capítu lo III dis põe so bre os crim es cont ra a Ad min is tração da Justi ça. Finalmente, o nov o Capít ul o IV elenca os crimes contr a as f inanç as públicas . Em 200 2, a Lei nº 10 .467 i ns eriu também o capít ul o II-A, versando so bre crimes praticado s po r particular contra a Adm ini straç ão P úbli ca estrangeira , elevando para cinco o número d e capít ulos neste Título. São o ito condutas tipi ficada s como crimes contra as f inanças púb licas pelo Código Penal, tod as srci nária s d as in ovações introd uzidas pela Lei nº 10. 028 /200 0 , com previsão de penas privativas de liberdade para o infrator de detenção (cumprida em regime semiaberto ou aberto) ou reclusão (cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto), podendo ser substituídas por pen as res tri ti vas de d irei to s o u mult a no s cas os aut ori zado s pel o art . 44 do Cód ig o P enal . São tod os crimes dolosos e, em sua maioria, ind ependem da prod ução de resul tado dano so, classi ficando -se como crimes formais . Antes da promulgação dessa lei, as condu tas reput adas como criminal mente atentató rias às finan ças públ icas eram pu nid as com base no art. 315 d o Códi go P enal (emprego irregular de verbas ou rendas públicas ) ou em legislação penal especial (Decreto-Lei nº 201/1967: crimes prat icad os po r prefeit os e vereadores ). Apesar de considerarmos a tipificação desses crimes feita pela Lei nº 10.028/2000 uma positiva evolução legislativa, conferindo uma importante função preventiva e educativa, criticamos a adoção pelo legislador da orientação do direito penal mínimo, ao fixar penas brandas ao infrator, viabilizando a aplicação de medidas alternativas à prisão. Isso porque, como a cominação máxima de pena nesses crimes é de quatro anos, na forma do art. 44, I, do Código Penal, será possível aplicar ao infrator uma pena alternativa, em substituição à pena privativa de liberdade, ou, na forma do art. 44, § 2º, até mesmo a sub st it uição p or uma mul ta. Outro ssi m, por pos suí rem penas mín imas ig uais ou i nferiores a 1 (um ) ano, também estão s uj eito s à suspensão condicional d o processo (art. 89, Lei nº 9.099/1995), em que o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá pro po r a s us pen são do pro cess o, p or do is a quat ro ano s, des de qu e o acus ado não est eja sen do pro cess ado ou não ten ha si do condenado po r outro crime, prese ntes os demais requisi tos que auto rizariam a susp ensão condicio nal do processo .
Import ante, ainda, re gi strar que s e exig e do sujeito a tivo , nos crim es tip ificados nesse no vo capítu lo do Códi go P enal, uma qualificação especial, qual seja, deve ele ostentar a qualidade de funcionário público, e que este tenha, dentro de suas atribuições f uncion ais, a de sti nação de v erbas ou rendas p úbli cas, as quais cons tit uirão o o bjeto material d o delito (trata-se de crime próprio ). Cons id era-se funcionário público , para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraes tat al, e quem trabal ha para empres a prestad ora d e serviço con trat ada ou co nv eni ada para a execução de ativ id ade t íp ica da Administração Pública (art. 327, Código Penal). Se, porventura, o sujeito ativo não tiver disponibilidade sobre a verba ou renda, mas delas s e apropriar ou d esvi ar, a hip ót ese seria de peculato o u d e um out ro crime qualq uer. O art. 359-A do Código Penal trata da contratação de operação de crédito , que está descrita no art. 29, inciso III, da LRF.3 Nele, está tipificada a conduta de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia auto rização leg isl ativ a. A penali dade é a de reclus ão, de 1 (u m) a 2 (do is ) anos . Incide na m esma pena qu em ordena, autori za ou reali za operação de cré dit o, int erno ou externo: I – com in obs ervância de lim it e, cond ição ou mont ante estabel ecido em lei o u em resolu ção do Senado Fe deral; II – qu ando o mon tant e da dív id a con sol id ada ultrapass a o limit e máximo auto rizado por lei. Configura uma norma penal em branco, que impõe o confronto entre as condutas descritas no tipo – autorizar, ordenar ou reali zar – e a lei o rçamentária, a fim de verificar se havi a auto rização leg isl ativ a ou não p ara a opera ção de crédito e para que se po ss a caracterizar a tip ici dad e. As ações tí pi cas dess e crime são o rdenar, auto rizar ou realizar . Ordena aqu ele qu e determina qu e ou trem reali ze a operaçã o de crédit o. Autoriza aquele qu e é soli citado po r out rem a viabi lizar a realizaçã o da o peração de crédit o. Realiza aquele qu e, com disponibilidade jurídica sobre a operação de crédito, por si próprio, a implementa ou dá ensejo a sua implementação desautorizada. As duas primeiras constituem condutas que caracterizam o crime formal , ou seja, este estará consumado tendo ou não sido efetivada a operação de crédito, mas se essa vier a ser efetivamente realizada, a hipótese será de exaurimento de conduta. Já na última modalidade – realizar –, teremos o crime material , e o momento cons umativ o o correrá quand o d a efetiv a realização da operação de ativ crédito, hi pót ese será de mera tent a. ao passo que, se a operação não se concretizar, apesar de já iniciado o ato executório, a Como a ausência de autorizaç ão legisl ativa com põe o tip o o bjetivo deste crim e, o do lo do agente públi co deve inclui r seu conh ecimento de qu e não h avia aut orização ex pressa d a lei o rçamentária para a re alização da op eração de crédito . Se ele sup user a operaçã o aut orizada (atra vés d e um parecer jurídi co, por ex emplo ), a hi pót ese passa a ser de erro de ti po , o que exc lu i o do lo, não p oden do s er processado p elo crime na medid a em que não se pu ne a modal idad e culpo sa. Ressalve-se que, entretanto, se este sujeito ativo praticar uma dessas ações em benefício próprio, com a finalidade de aumentar indevidamente seu patrimônio, a hipótese será de peculato (na modalidade peculato-desvio), ocorrendo a absorção do crime contra as finanças públicas, uma vez que este crime será meio para se alcançar o crime de peculato-desvio. O art. 359 -B do Código P enal disp õe sobre a inscrição de de spesas nã o empenh adas em restos a paga r , regul ada no art. 42 da LRF. 4Assim, segundo a referida norma penal, o ato de ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei será punido com privação de liberdade, na modal idad e de detenção, de 6 (seis) m eses a 2 (doi s) anos . Nes te crime, o bem jurí di co pro teg id o é o con tro le do s gas to s pú bl ico s, e as ações tí pi cas são ordenar ou autorizar a realização de uma despesa em restos a pagar (art. 36, Lei nº 4.320/1964), desde que tais atos não decorram de uma nota de empenh o (art. 61, Lei n º 4.320 /1 964 ) ou q ue excedam os limit es estabel ecidos em lei. Es sas ações con figu ram um crime formal , po is a si mpl es aut ori zação ou ord enamento da in scri ção será su fici ent e para a su a con su mação, in dep end ent e do efeti vo pag ament o daq uel a des pes a. O corren do a reali zação do pag ament o, teremos um dano ao pat rimôni o pú bl ico , q ue, nes te caso , representará mero exaurimento da conduta. O art. 359 -C do Código P enal tipif ica a assunção de obr igação no último ano do mandato ou legisla tura , ao prescrever que ordenar ou auto rizar a assunção de ob rigaç ão, nos d ois últi mos quadrim estre s d o ú lti mo ano do mandato o u l egislatura, cuja des pesa não po ssa s er paga no mesmo exercício fin anceiro ou , caso reste parce la a ser paga n o exercício s egui nte, qu e não tenh a contrapartida su ficient e de disp oni bi lid ade de caixa, será puni da com reclus ão, de 1 (um) a 4 (quat ro) anos. Nes te ti po , o su jei to ati vo é a pes so a q ue di sp on ha de mand ato elet iv o, sej a n o P od er Legi sl ati vo ou na Ad min is tração Pública, tendo como ações típicas as condutas de ordenar e autorizar, as quais configuram crime formal , com sua consumação no momento da orden ação o u aut orização. Entretanto, estas ações devem ser conjugadas com o elemento temporal descrito que compõe o tipo penal objetivo, ou seja, elas têm que ser realizadas no último ano do mandato e dentro dos dois últimos quadrimestres. Registre-se que o tipo aqui descrito não abrange as despesas a serem efetivamente pagas dentro do período mencionado (se autorizadas fora do período),
mas sim o ato d e ordenaçã o ou auto rização de pagamento . O pagamento d as despes as dest e tipo não ensej ará qu alqu er il ícit o e a pes so a que pagar não p od erá ser resp on sab il izad a, pois resp on derá apenas qu em aut ori zar ou o rden ar. Mas há ainda outro elemento que compõe o tipo e que deve ser também conjugado, qual seja, a circunstância de que tais despesas ordenadas ou autorizadas não possam ser pagas no mesmo exercício financeiro, deixando o detentor do mandato eletiv o uma despesa para o seu s ucesso r, comprometendo o orçamento su bseq uent e. Igual crime ocorrerá na hipótese de ordenação de despesa cujo pagamento é iniciado no mesmo exercício financeiro (condu ta atí pica), mas com o comprometimento do exercício segu in te, poi s rest arão p arcelas a s erem pagas p or seu sucess or. O art. 359 -D do Código Penal estabelece que a ordenação de despesa não autorizada por lei será considerada crime e apenada com reclus ão, de 1 (um) a 4 (qu atro) anos . Nes te ti po , temos mais uma no rma pen al em b ranco, cuj a con du ta des crit a dev e ser con ju gad a com a lei orçament ária autorizativa derespectiva despesas. Assim, qualquer umorçamentária, que detenha ocometerá poder para realizardea ação típica formal de ordenar despesa, e se do estaresultado, for desprovida da autorização em lei o crime, natureza , que independe vale di zer, não se con sid era o pagamento d aquela desp esa ordenada. O art. 359 -E do Códig o P enal tra ta da prestação de garantia graciosa , já que a LRF ex ige, no seu art. 40, qu e a concessão de garantia deva estar condicionada ao oferecimento de contragarantia. Assim, segundo o dispositivo penal, considera-se crime o ato de prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valo r da garanti a prestada, na f orma da lei , o qu e é pun id o com detenção, de 3 (três) m eses a 1 (um) ano. É comum haver in teresse pú bl ico do Est ado em conferir credib ili dade e s egurança fin anceira na rea lização de u ma op eração de crédito. Para tanto, este pode intervir no ato, garantindo-o. Ao fazê-lo, porém, assumirá a obrigação de terceiros em caso de inadimplência, colocando em risco recursos públicos caso não consiga recuperar o valor pago em substituição ao devedor. Para tant o, deve ex ig ir no ato d a garantia um a medid a de cont racautela, que é a cont ragaranti a em valo r no mín imo i gual à import ância garantida. A ação típica deste crime é realizada pelo agente público que prestar garantia graciosa a uma operação de crédito, ou seja, conceder uma garantia sem que haja uma contragarantia necessária a proteger as finanças públicas, caso o Estado tenha que cumprir a obrig ação n o lu gar do d evedor prin cipal. Trata-se de crime formal , que s e aperfeiçoa co m a mera prest ação da g aranti a, in depend entemente d e ser o E st ado chamado a adi mpli r aquela o brig ação g aranti da em nome de terceiro. Teremos a hip ótes e de crime de dano contra a Administração Pública caso os recursos públicos desembolsados para o pagamento da garantia não po ss am ser recuperad os . O art. 359 -F do Código P enal dispõ e sobre o não cancelamento de restos a pagar , segundo o qual deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei é crime suj eito a pena de detenção, de 6 (seis) m eses a 2 (dois ) ano s. Este é um caso de crime omissivo , que se materializa quando o agente público responsável pelo ato verifica a situação descrita – valo r sup erior ao perm iti do em lei i ns crito em restos a pagar – e deixa de ca ncelá-lo. P ara tanto, previam ente deverá ter necessariamente ocorrido o tipo do art. 359-B, ou seja, a irregular inscrição em despesas não empenhadas em restos a pagar, po is , em sequ ênci a, s urg irá para o su cess or daq uel e qu e cometeu o crime do art. 35 9-B a ob rig ação de cancel ar o pag ament o desautorizado para o exercício seguinte. O art. 359-G do Código Penal tipifica o aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura . Segundo a LRF (art. 21, parágrafo único), é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pes so al expedi do no s cent o e oi ten ta di as ant erio res ao fin al do mand ato do ti tu lar do resp ecti vo P od er ou órg ão. As si m, enquanto a LRF fulmina de nulidade o ato administrativo, a legislação penal considera crime o ato de ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legi sl atura, o que é pun id o com pena de reclusão, de 1 (um ) a 4 (quatro) anos . Este crime, tal qual o do art. 359-C, também só será cometido por aquele que detiver mandato eletivo, seja no Poder Legisl ativo ou na Ad mini straç ão P úbli ca. Trata-se de crime formal , uma vez que as condu tas t ipi ficadas – o rdenar, auto rizar ou executar – co nsu mam-se no ato da s ua realizaçã o, in depend entemente d a efetiv a realizaç ão d a desp esa, bastand o a demons tração de qu e elas d etenham a po tenciali dade d e acarretar um aumento da d espesa t otal com pess oal. Mas, para c onfig urar o crim e ora descrito, o ato deve ser conjugado com o elemento temporal do tipo penal, ou seja, este deverá ocorrer dentro dos cento e oitent a dias anteriore s ao final d o mandato ou legisl atura do agente. O art. 359-H do Código Penal trata da oferta pública ou colocação de títulos no mercado , segundo o qual ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia será considerado crime,
suj eito a pena de reclusão, de 1 (um ) a 4 (quat ro) anos. Nes te caso , a no rma bu sca pro teg er a est abi li dad e do mercado fin ancei ro e a credi bi li dad e do s tí tu lo s pú bl ico s. As condutas descritas são realizadas pelo agente público detentor do poder ou da competência legal de ordenar, autorizar ou pro mov er a oferta ou a col ocação de tí tu lo s pú bl ico s no mercado (ob jet o materi al do crime), e dev em ser con ju gad as com a ausência d e lei ou de regist ro no órgão com petent e para se c onfig urarem como i lí citas. P or ser um crime formal , o momento da consumação é a ocorrência da oferta pública ou a efetiva colocação dos títulos no mercado, independentemente de prejuízo ao Erário. Finalmente, registramos que a Lei nº 10.028/2000 também alterou a redação do art. 33 9 do Código Penal, que tipifica o crime de denunciação caluniosa, acrescentando, às condutas tradicionais de dar causa à instauração de investigação policial e de processo judicial, aquelas condutas de instauração de investigação administrativa, inquérito civil e ação de improbidade admin ist rativa, im pu tand o crime contra algu ém que s abe ino cente.
14.4.
DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Os chamados “ crimes” de respon sabi li dade (em verdade, infrações político-administrativas sem natureza penal) são reali zados p or agentes p ol íti cos – tí picas aut orid ades com foro p or prerrogativ a de fun ção – e ensejam , igualmente, uma sanção de natu reza pol ít ica, como a perda do cargo, ainda q ue eletiv o, e a in abil it ação para o ex ercício de função p úb li ca. Importante re gist rar que o su jeito ativo d estas condut as é o ag ente pol ítico , que difere dos demais servidores públicos, a part ir da forma de acess o ao cargo (elei ção ou li vre no meação para os mais elev ado s cargo s po lí ti co-h ierárq ui cos , co mo o de Ministro de Estado) e porque se situa dentro da esfera de poder político do Estado. Nesse sentido, explica Celso Antônio Bandeira de Me ll o:
gentes p olíticos são os tit ulare s do s cargos estruturais à organiza ção po líti ca do P aís, ou seja, oc upantes d os q ue integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. (...) O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profis sional , mas de natureza política .5 A Lei nº 1.079/1950 , que define os crimes de responsabilidade do Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República, foi mais uma norma modificada pela Lei nº 10.028/2000. Esta lei regula o respectivo processo de julgamento, apresentando a sanção imposta pelo Senado Federal, de natu reza pol íti ca, de perda do cargo e inabi lit ação po r até cinco ano s para o exercício d e qualq uer função pú bl ica, não exclui ndo o processo e julgamento do acusado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal. O prazo de cinco anos previsto srcinalmente na Lei nº 1.079/1950 foi ampliado pela Constituição de 1988, que permite a inabilitação para o exercício de fun ção pú bl ica po r oito anos para as autoridades constitucionalmente elencadas (art. 52, parágrafo único, CF). Para as demais autoridades não previstas na Constituição, inclusive estaduais, o prazo continua sendo de cinco anos, conforme decidi u o STF na ADI n º 1.628 -8. 6 O art. 10 da lei, que trata dos crimes de responsabil idade c ontra as leis o rçamentárias , recebeu da Lei nº 10 .028/200 0 a inclus ão de oi to novas modalid ades de condut as ilí citas, a seguir transcr itas: a) deixar de ordena r a redução do montant e da dívi da consol idada, nos p razos estabelec idos em lei, quando o montant e ultrapassar o valor resultante da aplicaçã o d o l imite máximo fixado pelo Senado Federal; b) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pel o Senad o Federal , sem fun damento na lei orçamentári a ou na de crédi to adi cio nal ou com inob serv ânci a de prescri ção leg al; c) deixar de p romov er ou d e ordenar, na f orma da l ei, o cancelam ento , a amorti zação o u a co nst it uição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; d) deixar de pro mov er ou de ord enar a li qu id ação in teg ral de op eração de crédi to po r ant ecip ação de receit a orçament ária, in clu si ve os respectivo s j uros e demais en cargo s, até o encerramento do exercício finan ceiro; e) orden ar ou au to rizar, em desacordo com a lei, a realização de operaçã o d e crédit o com qu alqu er um do s d emais ent es da Federa ção, inclus iv e suas en ti dades d a admin ist ração in direta, ainda q ue na forma de n ovação, refinan ciamento ou pos tergação de dí vid a cont raída anteriorm ente; f) captar re cursos a títu lo de antec ipaçã o de rec eita de tributo ou con tribuição cujo fato gerador a inda não tenha ocorr ido ; g) ordenar ou autorizar a destin ação de rec ursos provenientes d a emiss ão de tí tulo s p ara finalidade d iversa da prevista na l ei que a aut orizou; h) realizar ou receber transf erência v ol unt ária em desacordo com limit e ou cond ição est abelecida em lei. Ressalte-se que foram estendidas ao Presidente do Supremo Tribunal Federal ou a seu substituto, quando no exercício da Presidência, as condutas previstas como crimes de responsabilidade contra as leis orçamentárias, quando por eles ordenadas ou prat icad as. A no rma se apl ica, também, aos P resi den tes e resp ecti vo s su bs ti tu to s, qu and o no exercício da Presi dên cia do s
Tribunais Super iores, dos Tribunais d e Contas, dos Tribunais Region ais Feder ais, do Tra balho e Eleito rais, do s Tribun ais de Justi ça e de Alçada dos E stados e do Dist rito Feder al e aos Juízes Diretore s d e Foro ou função equiv alente no p rimeiro grau de urisdição (art. 39-A). E, na mesma lin ha, o art. 40-A dis pôs qu e const itu em crimes de respon sabi li dade as cond ut as previs tas n a lei como crimes contra as leis orçamentárias, quando ordenadas ou praticadas pelas seguintes autoridades: I – pelo Procurador-Geral da República, ou seu substituto, quando no exercício da chefia do Ministério Público da União; II – pelo Advogado-Geral da União; III – pelos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e membros do Ministério Público da União e dos Estado s, da Advo cacia-Geral d a União, das P rocur adorias dos Estados e do D ist rito Feder al, quando n o exercício de f unção de chefia das uni dades re gion ais ou l ocais das respec tiv as inst itu ições. A Lei nº 10.028/2000 alterou, também, o art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 , que trata dos chamados crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores . Aqui se deve fazer uma observação: as novas condutas referentes às finanças pú bl icas in seri das nes te art. 1º não con st it uem in frações po lí ti co-ad min is trat iv as a serem ju lg adas em j uí zo po lí ti co pel a Câmara de Vereadores, mas si m verdadeiros crimes de n atureza penal, de açã o p enal pú bl ica, processados e ju lgad os pelo P oder Judiciário e punidos com pena de detenção, de três meses a três anos, perda do cargo e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou fun ção pú bl ica, elet iv o ou de no meação, sem prej uí zo da reparação civ il do dan o caus ado ao pat rimôni o púb li co ou p arti cul ar, como expressamente estab elece o art. 1º,caput e § 2º. P or su a vez, é o art. 4º do Decreto-lei n º 201/ 1967 que veicula as “ infrações polí tico-adm inis trativas do s P refeitos Municipais s ujeitas ao julg amento p ela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato”. A nomenclatura desejável é aquela cons agrada no Decreto-lei nº 20 1/ 196 7, que reser va a denomin ação de “ crime de respon sabilid ade” ape nas para condutas delituosas penais , a serem julgadas pelo Judiciário, em contraposição às infrações po lí ti co-ad min is trat iv as do s P refeit os Mun ici pai s, su jei tas a julgamento político pela Câmara de Vereadores e com pena po lí ti ca, isto é, a cassação d o mandat o. Como o Decret o-l ei n º 201 /1 96 7 é 1 7 an os po st erio r à Lei nº 1.079 /1 95 0, pôd e corri gi r a equiv ocid ade da denom inação da década de 195 0, a qual cham a de crime de responsabilid ade aquilo que não é propriamente crime, mas s im in fração pol ít ico -admin is trat iv a, com pen a também po lí ti ca. Os crimes do Prefeito relacionados às finanças públicas encontram-se previstos nos incisos XVI a XXIII, assim redigidos: XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ul trapassar o valo r result ante d a apli cação do limit e máximo fixado pel o Senado Federal; XVII – orden ar ou aut orizar a abertura de crédito em desacordo com os li mit es est abelecidos pelo Senado Federal, sem fund amento na lei orçamentária ou na de crédit o adicio nal o u co m ino bs ervância de prescrição leg al; XVIII – deixar de prom over o u d e ordenar, na f orma da l ei, o cancelam ento , a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, cond ição ou mont ante estabel ecido em lei; XIX – d eixar de promover ou de ordenar a liq uid ação in tegral de o peração de crédito po r ant ecip ação de receit a orçament ária, in clu si ve os resp ecti vo s ju ros e demais encarg os , até o encerrament o do exercício financeiro; XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou po st ergação de dí vi da con traí da ant erio rment e; XXI – capt ar recurs os a tí tu lo de ant ecip ação de receita de tri bu to ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emis são de tí tu los para final id ade div ersa da pre vi st a na lei que a autori zou; XXIII – realizar ou receber transferência vo lun tária em desacordo com li mite o u con dição estabelecida em lei. Import ante esclarece r qu e, em determin ados casos, encon tramos um aparent e confli to de n ormas p enais entre as previs ões do Código P enal e as do Decre to-Lei nº 2 01/ 1967 . Assim é que o art. 359-D do Código P enal tipi fica como crime o ato de ordenar despesa não autoriza da em lei , o que também é feito pelo inciso V do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967, havendo, entretanto, pu ni ções di st in tas para a mesma infração no s referid os di pl omas. Nes te caso , reso lv e-se o ps eud oco nflit o atrav és do pri ncí pi o da especiali dade, que i mpõe a apl icação d a norma específica ao caso, in depend entemente de as pu ni ções serem di versas, mais o u menos brandas. P ortant o, como o Decreto-L ei nº 20 1/1 96 7 é u ma norma específica para Pref eito s, a norma apli cável a eles s erá esta e não as dis posi ções do Códi go Penal, que é norm a geral. 7
14.5.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade é a ausência da qualidade de probidade, que deságua na desonestidade. Pode-se conceituar o ato de improbid ade admini strativa com o s endo aquele praticado p or agente pú blico respon sável po r recursos públ icos, em vio lação à lei, aos bons costumes, à ética e à moral, capaz de gerar seu enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. O princípio da moralidade administrativa e a probidade admin ist rativa se relacionam . Aquele é gênero, do q ual a probi dade admin ist rativa é espécie. 8 A Lei nº 8.429/19 92 , referida no art. 73 d a LRF, apresenta as s anções pess oais ao agente pú bli co po r atos d e improbidade administrativa . Esta lei dispõ e sobre a s sanções aplicáve is aos agentes púb licos n os casos de enriquec imento i lí cito , de dano ao erário e de atentado contra os princípios da Administração Pública , no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Adminis tração P úbli ca dire ta, indireta ou f und acion al, de qualquer dos P odere s da Un ião, dos E stados, do Dist rito Feder al, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário h aja concorrido ou co ncorra com mais d e cinqu enta po r cento do p atrimôni o ou da receita anual. Es tão, também, sujeit os às penalidades d esta lei o s atos de improbid ade pra ticados contra o p atrimônio de entid ade que rec eba subv enção, benefício o u incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cin qu enta po r cent o do patrimôn io o u da receit a anual, lim it ando -se, nest es casos, a sanção patrim on ial à repercussão d o il ícito s obre a c ontrib uição dos cofres pú blicos . Para esta norma, reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em qualquer das entidades mencionadas no diploma legal, sendo, inclusive, aplicável àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Segundo a referida lei, há três gêneros de atos de improbidade administrativa: a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os q ue causam prejuí zo ao erário (art. 10); c) os qu e atent am cont ra os princí pi os d a Admini st ração P úb lica (art. 11). Independentemente das sanções políticas, penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pel o ato de improb id ade ficará su jei to às san ções prev is tas na pró pri a Lei nº 8.429 /1 99 2, q ue po dem ser apli cadas , is ol ada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Ospuni n os i ncisos I a XII ac do rescidos ar t. 9º da atosdos de ,improbidade adminis a que importam cimento ilí ccito lei são independentem ente dastrativ sanções penais, civis enrique e adminis trativas, om descritos a perda dos b ens ou valores ilicit amente ao p atrimônio , ressarc imento integral do dano, quando hou ver, perda da f unção pú blica, suspensão dos direitos po lí ti cos de oi to a dez ano s, pag ament o de mul ta civ il de até três vezes o val or do acréscimo pat rimoni al e pro ib ição de contrata r com o P oder P úbli co ou receber benefícios ou incentivo s fiscais ou creditícios , direta ou i ndiretam ente, a inda que p or in termédio d e pesso a juríd ica da qual seja só cio majorit ário, pelo prazo de dez a no s (art. 12, in ciso I). Tais atos envolvem, exemplificativamente, as seguintes práticas do agente público: receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, por ação ou omissão decorrente de suas atribuições; perceb er van tag em econômica para facil it ar a aqu is ição de ben s ou a con trat ação de serv iço s po r preço su peri or ao val or de mercado, ou para o fornecimento de s erviço p or ent e estatal por preço in ferior ao valo r de mercado; receber vant agem econômica para fazer declaração fals a so bre medição ou aval iação em ob ras p úb li cas o u q ual qu er ou tro serv iço , ou so bre q uan ti dad e, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos; aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consul toria ou assessoram ento p ara pessoa f ísica ou jurídi ca que tenha int eresse suscetível de ser atingid o o u amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou apli cação de verba públ ica de qualq uer natureza etc. Os atos de improbidade adminis trativ a que causam preju ízo a o erário descritos no s in cisos I a X V do art. 10 da lei s ão pu ni do s, ind epen den temente d as s ançõ es p enai s, civi s e ad min is trat iv as, com o res sarci ment o i nt egral do dan o, perda d os ben s ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos polí ticos de cinco a oito anos, pagam ento d e mult a civil d e até duas vez es o v alor do dano e proibição de contratar c om o P oder Pú blico ou receber benefícios ou incentivo s fiscais ou creditícios , direta ou ind ireta mente, ainda que p or int ermédio d e pes so a juríd ica da qual seja sóci o majo rit ário , pelo prazo de cinco ano s (art. 12, inci so II). Para ilustrar algumas das condutas que causam prejuízo ao erário, temos: facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo pat rimoni al; permiti r ou con correr para qu e pes so a fís ica o u j urí di ca pri vad a ut il ize b ens , rendas, verbas ou val ores in teg rant es do acervo p atrimoni al, sem a obs ervância das f ormalid ades legais ou regulamentares apli cáveis à espécie; d oar à pesso a fís ica ou urídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do pat rimôni o, sem ob serv ânci a d as formalid ades leg ais e reg ul ament ares apl icáv eis à es péci e; con ceder ben efíci o admini st rati vo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; li berar verba púb li ca sem a estrita ob servância das n ormas pertin entes o u in flu ir de qu alqu er forma para sua apl icação i rregu lar;
permiti r, facil it ar ou co nco rrer para qu e terceiro se enriqu eça ilici tamente; etc. Os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública descritos nos incisos I a VII da lei são punidos, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, com o ressarcimento integral do dano, se houv er, perda da função púb lica, sus pensão do s d ireitos p olí ticos de três a cinco anos, pagam ento d e multa civi l d e até cem vezes o valo r da remun eração percebi da pelo agente e proi bição d e contratar com o P oder P úbl ico o u receber benef ício s ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majorit ário, pelo prazo de três ano s (art. 12, inciso III). São eles: praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; negar publicidade aos atos oficiais; frustrar a licitude de concurso público; deixar de prestar cont as qu ando esteja ob rigado a fazê-lo; revelar ou perm it ir qu e chegue ao conh ecimento de terceiro, antes d a respectiva d ivu lgação o ficial, teor d e medid a po lít ica ou econômica capaz de af etar o preço d e mercadoria, bem ou serviço. Finalmente, a ressalva feita pelo art. 21 dispõe que a aplicação das sanções previstas na lei independe: I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de c ontrol e interno ou pelo Tr ibun al ou Conselho de Contas.
14.6.
DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS
A Lei nº 10.028/2000, além de alterar o Código Penal, para inserir os crimes contra as finanças públicas e alterar a Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/1950 e Decreto-Lei nº 201/1967), ainda estabelece genericamente a infração administrativa contra as leis de finanças públicas, que é processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscali zação contábi l, finan ceira e orçamentária da pessoa ju rídi ca de direit o pú bli co envol vi da. Nes te sen ti do , d is põ e o art. 5º da Lei nº 10 .028/ 20 00 qu e a in fração admini st rati va con tra as lei s de fin anças pú bl icas , pu ni da com multa de resp on sab il id ade pes so al de 30 % do s ven cimento s anu ais do agen te qu e lh e der caus a, con templa as seguintes condutas: I – deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatório de gestão fiscal, nos prazos e condições estabelecidos em lei; II – propor lei de diretrizes orçamentárias anual que não contenha as metas fiscais na forma da lei; III – deixar de expedir ato determinando limitação de empenho e movimentação financeira, nos casos e cond ições estabelecid os em lei; IV – d eixar de o rdenar ou de pro mov er, na forma e nos prazos d a lei, a execução d e medid a para a redução do m on tant e da despesa to tal com pess oal q ue ho uver excedido a repartição po r Po der do l imit e máximo.
__ __ __ __ __ __ “ HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO PROFERIDA PELO SENADO FEDERAL EM PROCESSO DE IMPEA CHMENT. PE NA DE INABILITAÇÃO, P OR O ITO A NOS, PARA O EXERCÍ CIO DE FUNÇÃO P ÚBLICA. É inidônea a via do habeas corpus para defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção, como é o caso do pro cess o de impeachment pel a prát ica de crime de resp on sab il id ade, qu e con fig ura san ção de ín do le po lí ti coadministrativa, não pondo em risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente da República. Agravo regimental improv ido .” (STF, HC-AgR nº 7 0.055 /DF, Rel. Ilmar Galvão, jul gamento : 0 4/0 3/1 99 3, Tribu nal P leno , DJ de 16/04/19 93) 2 Sessão realizada em 17 de abril d e 201 6, com 36 7 vo tos favoráveis à abertura do p rocesso. 3 Art. 29-III, LRF: Operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, 1
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emissão aceite de título,arrendame aquis içãonto finan ciada dee outras bens, recoperaçõe ebimento antecipado de inclusive valores pro venda a termo deebens e serviços, m ercantil s ass emelhadas, com ovenientes us o de da derivativos financeiros . Art. 42, LRF: É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obr igação de despesa que não possa ser cumprida i ntegralmente dentro dele , ou que te nha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja su ficiente disponibilida de de caix a para este efeito . Mello , Celso Ant ônio Bandeira. Curso de Dire ito Admini strativo. 26. ed., São P aulo: Malheiros, 2009 , p. 246-247. “ [...] 4. A CB/88 elevo u o prazo de inabi li tação de 5 (c in co) para 8 (oit o) anos em relação às autorid ades apont adas. Artigo 2º da Lei n. 1.079 revogado, no q ue contrar ia a Constit uição do Brasil. 5. A Consti tuição não cuid ou da matéria no que respeita às autoridades estaduais. O dis pos to n o artigo 7 8 da Lei n. 1.079 p ermanece hígid o - o prazo de inabilit ação das autoridades estaduais não foi alterado. O Estado-membro carece de competência legislativa para majorar o prazo de cinco anos - arti gos 22, in ciso I, e parágrafo ú ni co do artigo 85, da CB/88 , que tratam de matéria cuja com petência p ara legi sl ar é da Un ião.” (STF, ADI nº 1.628 , Rel. Min. Eros Grau, julg amento em 10/ 08 /20 06 , Plenário , DJ de 24/11/2006). SANTANA, Eduardo Jair. Os Crimes de Responsabilidade Fiscal Tipificados pela Lei nº 10.028/2000 e a Responsabilidade Pessoal do Administrador Público . São P aulo: NDJ, 2001 , p. 45. ROCHA , César A sfor. Breves Reflexões Críticas sobre a Açã o de Improbidade Administrativa . Ribeir ão P reto: Migalhas, 2012 , p. 7.
ABRAHAM, Marcus. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2016. ______.As eme ndas constitucionais tributárias e os 20 anos da Constituição Federal de 1988. São P aulo: Quartier Latin, 2009. ______.Common Law e os pre cede ntes vinculantes na j urisprudência tribut ária. Rev ista Nomos, v. 34, n. 1, jan./jun. 2014. ______.O planejamento tributário e o direito privado. São Paulo: Quartier Latin, 2007. ______; PEREIRA, Vítor Pim entel (Org.).Orçamento Público no Direito Comparado. São Paulo: Quartier Latin, 2015. ADAMS, Charles. For Good and Evil: the impact of taxes in the course of civilization. New York: Madison Books, 1993. AFONSO, José Roberto Ro drigues; NÓBREGA, Marcos. Comentár ios ao art. 48, incisos I e II. In: CANOTILHO, J. J. Gom es [e t al.]. Comentários à Constituição do Brasil.São Pa ulo: Sara iva/Almedina, 2013. Ediçã o eletrônica. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2009. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Comentários à Constituição. I n: CANOTILHO, J. J. Gome s [et a l.] (Org.) .Comentários à Constituição do Brasil. São Pa ulo: Sara iva/Almedina, 2013. Ediçã o eletrônica. ALMIRO, Aff onso. Questões de téc nica e de direito financeiro . Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1957. ALVES, Benedito Antonio; GOMES, Sebastião Edilson; AFFONSO, Antonio Geraldo. Lei de Responsabilidade Fiscal comentada e anotada. 4. ed. São Pa ulo: Juarez de Oliveira, 2002. ALVES, Eliana Calmon. A Decisão Judicial e a Dec isão do Tribunal de Contas: independência das instâncias a dministrativas, cível e penal. Rev ista Ibero-Americana de Direito Público, v. 4, n. 11, 2003. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. AMED, Fernando José; NEGREIROS, Plínio José Labriola de Campos. História dos Tributos no Brasil. São Paulo: Sinafresp, 2000. ARDANT, Gabriel. Histoire de l’impôt. França: Fayard, 1972. ARENDT, Hannah. O sistema totalitário.Trad. Roberto Raposo. Lisboa: Dom Quixote, 1978. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002. ASSONI FILHO, Sérgio. Democracia e controle social do orçamento público . Revista Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública. São Paulo: IOB, v. 9, n. 11, nov. 2005. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. ______.Apontamentos de Ciência das Finanças. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios.São Paulo: Malheiros, 2003. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Transferências Voluntárias na Lei de Responsabilidade Fiscal: Limites à Responsabilização Pessoal do Ordenador de Despesas por Danos Decorrentes da Execução de Convênio. In: CASTRO , Rodrigo Pironti Aguirre de (Coord.). Lei de Responsabilidade Fiscal : ensaios em com em oraç ão a os 10 anos da Lei Complem entar nº 101/2000. Belo Horizonte: Fórum, 2010. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças . 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Fede ral brasileira. São Pa ulo: Saraiva, 1933. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. Neoc onstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lucia de Pa ula; OLIVEIRA, Farlei Martins R iccio de (Orgs.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no e spaço democrático. Revista de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006. ______. O mínimo existencial e algum as fundamentações:John Rawls, Michae l Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Or g.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. urso de direito constitucional contemporâneo: BARROSO, Luís Roberto. C os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Da falta de efetividade à judicializaç ão excessiva: direito à saúde, f ornecim ento gratuito de medica mentos e parâm etros para atuação judicial. In: SOUZA NETO, Claudio Pe reira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lume n Juris, 2008. ______. Interpretação e aplicação da Constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. ______.O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. ______; BARCELLOS, Ana Pa ula de. O com eç o da história. A nova interpre tação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Rev ista Interesse Público, v. 5, nº 19, 2003, p. 51-80. BASTOS, Celso. Curso de direito financeiro e de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. ______.Por uma Nova Federação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. BLIACHERIENE, Ana Carla. Orçamento Impositivo à Brasileira. In: HORVATH, Estevão; CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Org.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário: Estudos em Home nagem a Regis Ferna ndes de Oliveira. São P aulo: Quartier La tin, 2014. BLUNTSCHLI, Johann Kaspar. The theory of the State . Oxford: Clarendon Pr ess, 1895. BODART, Cristiano das N eves. Aloca ção socioespac ial dos rec ursos públicos por m eio do orç am ento participati vo em Serra/ES. PLURAL, Rev ista do Programa de Pós-Graduação em Sociologia da USP , São P aulo, v. 17.1, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. ______.Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. ______.Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. ______; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BORGES, José Souto Maior.Introdução ao direito financeiro. São Paulo: Max Limonad, 1998. BOTEY, Luis Emilio Cuenca; CÉLÉRIER, Laure. Participatory Budgeting: a Bourdieusian interpretation. Trabalho apresentado na 3rd Global Conference on Transparency Research . Paris, 2013. Disponível em: . Acesso em: 20 jul. 2014. BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA E CONTROLE. Cartilha de fiscalização financeira e controle: um m anual de e xerc ício da cidadania. 4. ed. Brasíl ia: Câm ara dos Deputados, 2013. ______.Decretos do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brazil. Primeiro fascículo (de 1 a 31 de janeiro de 1891). Decreto nº 1.232-H, de 2 de janeiro de 1891. Ri o de Janeiro: Im prensa Na cional, 1891. ______. MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. Por taria nº 1.886/94. Disponível em : Ace sso emDA : 14/11/2016. ______. MINISTÉRIO FAZENDA. ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA. Educação fiscal no contexto social: Programa Nac ional de Educação Fiscal. 4. ed. Brasília: ESAF, 2009. ______. ______. SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL. Receitas públicas: manual de procedimentos: aplicado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Brasília: Secre taria do Tesouro Na cional, Coordenaç ão-Ge ral de Contabilidade, 2004. ______. MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. SECRETARIA DE ORÇAMENTO FEDERAL. Manual técnico de orçamento MTO. Edição 2014. Brasília, 2013. ______. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Um perfil da Administração Tributária. Resp. Andréa Teixeira Lemgruber. Brasília: Escola da Administraç ão Fazendária, 1995. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de direito tributário e finanças públicas. São Pa ulo: Saraiva, 2008. BUCHANAN, Jam es M. The limits of liberty.Chicago: The Universit y of Chicago Pr ess, 1975. CALIENDO, Paulo. Comentários ao art. 150, V. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.] (Org.) .Comentários à Constituição do Brasil.São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edi çã o eletrônica. CÂMARA, Maurício Paz Saraiva. Uma análise sobre algumas causas da rigidez orçamentária após a Constituição de 1988. Monografia (Especialização) – Instituto Serzedello Corrêa, do Tribunal de Contas da União, Centro de Formação, Treinamento e Aperfeiçoamento (Cefor), da Câmara dos Deputados e Universidade do Legislativo Brasileiro (Unilegis), do Senado Federal, Curso de Especialização em Orç am ento Público, Brasília, 2008. CAMARGO, Guilherme Bueno de. A Guerra Fiscal e seus efeitos: Autonomia x Centralização. In: CONTI, José Maurício (Org.). Federalismo Fiscal. Barueri: Manole, 2004. CAMPOS, Carlos Alexandre de A zevedo. Estado de coisas inconstitucional. Salvador: JusPodivm, 2016. CAMPOS, Dej alma de. Direito financeiro e orçamentário. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2005. CAMPOS, Diogo Leite de. Por uma Evolução Fiscal na Conjuntura: Direito Português. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; POSIN, João Bosco Coelho (Or g.). Direito Financeiro e Tributário Comparado. Estudos em Home nagem a Eusebio Gonzáles Gar cía. São Pa ulo: Sara iva, 2014. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição . 5. ed. Coimbra: Alme dina, 1998. ______. A lei do orçam ento na teoria da lei. Boletim da Faculdade de Direito - Estudos em homenagem ao Prof. Dr. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbr a: Universidade de Coimbra , 1979. CARVALHO, Carlos Eduardo; SILVA, Glauco Peres da. Nova economia, Belo Hor izonte, v. 16, n. 3, se t./dez. 2006. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. São P aulo: Sara iva, 2004. CARVALHO, Vanessa Cerqueira Reis de. Transparência Fiscal. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 54, Rio de Jane iro, 2001.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno: uma perspec tiva do m odelo de gestão públi ca gere ncial. 2. ed. Belo Horiz onte: Fórum, 2008. CATARINO, João Rica rdo. Finanças Públicas e Direito Financeiro. 2. ed. Coimbr a: Alme dina, 2014. CAVALCANTI, Márcio Novaes. Fundamentos da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2011. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______.Comentários à Constituição de 1988. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. CONTI, José Maur ício. Levando o Direito Financeiro a sério. São Paulo: Blucher, 2016. ______.Orçamentos Públicos – a Lei 4.320/1964 comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ______; PINTO, Élida Graziane. Lei dos orçamentos públicos com pleta 50 a nos de vigência. Revista Consultor Jurídico, 17 de março de 2014. Disponível em: Ac esso em : 20.12.2014. ______.Fede ralismo Fiscal. Barueri: Manole, 2004. ______.Fede ralismo fiscal e fundos de participação . São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. CRUZ, Flávio. Comentários sobre a reforma orçamentária de 1988. Rev ista de Contabilidade “Vista & Revista”, v. 4, n. 1, fev. 1992. ________. (Coord.). Comentários à Lei nº 4.320. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2006. DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna, 1998. DALLARI, Adilson de Abreu. Orçamento impositivo. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coords.). Orçamentos públicos e direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. 5. ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979. DEODATO, Alberto. Manual de ciência das finanças. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1967. DIAS, Marcia Ribeiro. Sob o signo da vontade popular: o orçamento participativo e o dilema da Câmara Municipal de Porto Alegre. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1994. DOMINGUES, José Ma rcos. Direito tributário e meio ambiente. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______.Direito Tributário e Capacidade Contributiva . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. ______. Fede ralismo fisca l brasileiro. Rev ista Nomos, Fortaleza, Universid ade Feder al do Cear á, v. 26, j an./jun. 2007. ______. O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle tributário e orçam entár io no dire ito brasileiro. In: DOMINGUES, José Marcos (Coord.). Direito tributário e políticas públicas. São Paulo: MP, 2008. DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributário e o due process of law. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ______.Discriminação de Rendas Tributárias. São P aulo: José Bushatsky, 1972. ______.Da Lei Tributária no tempo. São Paulo: Obelisco, 1968. DUARTE, Tiago. A lei por detrás do orçamento: a que stão constitucional da lei do orç am ento. Coimbra : Almedina, 2007. DUPÂ QUIER, Jacques; LAC HIVER, Marce l. Les temps modernes. 4. ed. Paris: Bordas, 1970. DUVERGER, Maurice . Institutions financières . Pa ris: Presses Universit aires de Franc e, 1960. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cam bridge: Massachusett s: Harva rd U niversity, 1978. ______.The model of rules. Chicago: University of Chicago Law Review, 1967. ESPÍNDOLA, Rui Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FABRETTI, Láudio Camargo. Contabilidade tributária. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999. FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder J udiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. FALCÃO, Amílcar de Ara újo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FARIAS, Lindbergh.Royalties do Petróleo : as re gras do j ogo. Rio de Janeiro: Agir, 2011 . FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Relatório “Corrupção: custos econômicos e propostas de combate”. Disponível em: Ace sso em : 27/11/2016. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Guerra Fiscal, Fomento e Incentivo na Constituição Federal. In: SCHOUERI, Luis Eduardo (Coord.) Direito tributário: estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998. FERREIRA, Sérgio Guimarães. Guerra Fiscal ou Corrida ao Fundo do Tacho? INFORME – Boletim da Secretaria de Assuntos Fiscais do BNDES, n. 4, Rio de Jane iro, ja n. 2000. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ______. A corrupção como fenômeno social e político. Revista de Direito Administrativo (Separa ta), edição 185, 1991. FIGUEIREDO, Carlos Mauricio; NÓBREGA, Marcos. Responsabilidade fiscal: Aspectos polêmicos. Belo Horizonte: Fórum, 2006. GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nascem em árvore s. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 20 05. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. São Pa ulo: Saraiva, 2003. GIACOMONI, James. Orçamento público. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2005. GIANNINI, Achile Donato. Istituzioni di diritto tributario. 8. ed. Milano: Giuffrè, 1960. GIULIAN I FONROUGE, Carlos María. Derecho financiero . 3. ed. Buenos Aires: Depalma , 1976.
GODOY, Arnaldo Sampa io de Moraes. História da Tributação no Período Joanino (Brasil – 1808-1821). Brasília: Esaf, 2008. GOLDFRANK, Benj am in. Lessons from Latin Ame rica’s Experience with Participatory Budgeting. In: SHAH, Anwar . (Ed.). Participatory budget. Washington, D.C.: World Bank, 2007. GOMES, Em erson Cesar da Sil va. Fundam entos das Tra nsferê ncias Intergovernam entais. Direito Público , v. 1, n. 27, mai./jun. 2009. ______.Responsabilidade financeira: uma teoria sobre a r esponsabilidade no âm bito dos tribunais de c ontas. P orto Alegre: Núria Fabris, 2012. GOULART, Jeffe rson O. Orça me nto participativo e gestão dem ocrá tica no poder local . Lua Nova, São Paulo, 69: 49-78, 2006. GRECO, Mar co Aurélio. Contribuições: uma figura sui generis. São P aulo: Dialética , 2000. GRIZIOTTI, Benvenuto. Principios de ciencia de las finanzas. Trad. Dino Jarac h. Buenos Aires: Depalma , 1950. HABERMAS, Jürgen. Democracia e direito: entre f ac ticidade e validade. Rio de Janeiro: Tem po Brasileiro, 1997. HARADA, Kiy oshi. Direito financeiro e tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002. ______. Orçam ento anua l – processo legislativo.Consulex, Brasília, n. 118, 2001. HELLER, Teoría del Estado Trad. México Fondo de Cultura Económica, 1971. W. W. Norton & Company, 1999. HOLMES, Herman. Stephen; SUNSTEIN, Cass. R. TheLuis CostTobío. of Rights : WhyD.F.: Liberty Depends on Taxes. Nova Iorque: HORTA, Raul Mac hado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. HORVATH, Estevão. Direito Financeiro versus Direito Tributário. Uma Dicotomia Desnecessária e Contraproducente. In: HORVATH, Estevão; CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Org.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário: Estudos em Homenagem a Regis Fernandes de Oliveira. São P aulo: Quartier Latin, 2014. INTERNATIONAL MONETARY FUND. Corruption: costs and mitigating strategies. Disponível em: Ace sso em : 27/11/2016. IVO, Gabriel. Lei orçamentária anual: não remessa para sanção, no prazo constitucional, do projeto de lei. In: MOREIRA FILHO, Aristóteles; LÔBO, Marcelo Jatobá (Coord.). Questões controvertidas em matéria tributária: uma homenagem ao professor Paulo de Barros Carvalho. Belo Horizonte: Fórum, 2004. JARACH, Dino. El hecho imponible . Buenos Aires: Abeledo-Per rot, 1971. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Trad. Fernando de los Ríos. Buenos Aires: Albatros, 1981. JOINT ASSOCIATION OF CLASSICAL TEACHERS. The World of Athens.Cambrigde: Cam bridge Universit y, 2003. JUANO, Manoel de . Tributación sob re el valor agre gado. Buenos Aires: V ictor P. Zavalia, 1975. Apud Meirelles, Jos é Rica rdo . Impostos indiretos no Me rcosul e integração . São Paulo: LTr, 2000. JUSTEN FILHO, Març al. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. ______.O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 1998. ______.A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 1993. ______.O problema da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1993. KOHAMA, Heilio. Contabilidade Pública – Teoria e Pr ática. 6. ed. São P aulo: Atlas, 1998. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Comentários ao art. 34. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil.São Pa ulo: Sara iva/Almedina, 2013. Ediçã o eletrônica. ______.Pressupostos materiais e formais da intervenção fede ral no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. LIMA, Edilberto Carlos Pontes. Curso de finanças públicas: uma abordagem contemporânea. São Paulo: Atlas, 2015. ______. Alguma s Observações sobre Orç am ento Im positivo.Planejamento e Políticas Públicas – PPP , n. 26, jun./dez. 2003. LIMA, Luiz Henrique. Controle externo: teoria, j urisprudência e mais 500 questões. 4. ed. Rio de Janeiro: Els evier, 2011. LINO, Pedro. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Atlas, 2001. LOBO, Rogério Leite. Federalismo Fiscal Brasileiro: discriminação das rendas tributárias e centralidade normativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. LOUREIRO, Maria Rita. O Controle do Endividamento Público no Brasil: uma Perspectiva Comparada com os Estados Unidos. Rio de Janeiro: FGV – Núcleo de Pe squisas e P ublicaç ões, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. ______.Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MAGNETTE, Paul. Citizenship: The History of a n Idea . Colchester: ECPR, 200 5. MALBERG, R. Carré de. Contribution à la théorie générale de l’État. Tome Pr em ier. Pa ris: Rec ueil Sirey, 1920. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. MARCONDES, Danilo. Iniciação à história da filosofia. Rio de Jane iro: Jorge Za har, 2000. MARTÍNEZ, Soares. Direito Fiscal. 10. ed. Coimbra: Alme dina, 2003. MEDAUAR, Odete . O controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da imposição tributária.2. ed. São Paulo: LTr, 1998. ______. Teoria da I mposição Tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.).Curso de Direito Tributário. 2. ed. Belém: CEJUP, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
______.Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. ______.Finanças municipais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. MENDES, Gilmar Ferr eira. Comentário ao art. 48. I n: MARTINS, Ives Ga ndra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder (Org.). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. 6. ed. São Pa ulo: Sara iva, 2012. Edição eletrônica. ______; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Curso de direito constitucional. 4. e d. São Pa ulo: Saraiva, 2009. MENDONÇA, Eduardo. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil - devido processo orçamentário e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. ______. Da faculdade de gastar ao deve r de agir: o esvaziam ento contra maj oritário de políticas públicas. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pe reira de (Coords.). Direitos sociais: Fundame ntos, judicializaç ão e direitos sociais em espécie. Rio de Jane iro: Lumen Juris, 2008. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969 . Tomo III. Rio de Janeiro: Forense, 1987. MIRANDA, Gustavo Senna. Princípio do juiz natural e sua aplicação na lei de improbidade administrativa . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Curso de direito tributário:sistema tributário da Constituição de 1969. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. v. 1. ______.Doutrina e prática do imposto de indústrias e profissões. São Pa ulo: Max Limonad, 1964. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. Pode r, organização política e Constituiçã o: as relações de poder em evoluçã o e seu controle. In: TORRES, Heleno Tave ira (Coord.). Direito e poder nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. São Paulo: Manole, 2005. ______.Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ______. A Lei de Responsabilidade Fisca l e seus Princípios Jurídicos,Rev ista de Direito Administrativo, n. 221, jul./set. 2000. ______. Princípios da Licitaçã o.Boletim de Licitações e Contratos no 9/95. São Paulo: NDJ, 1995. ______. Repartição das Receitas Tributárias. In: MARTINS, Ives Gandr a da Silva ( Coord.). A Constituição brasileira de 1988: interpretações. Rio de Janeiro:Richard ForenseA. Universitária, 1988. MUSGRAVE, The theory of public finance . New York: McGrawHill, 1959. Apud REZENDE, Fernando. Finanças públicas. São Paulo: Atlas, 1978. ABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Alm edina, 2004. ______. A face oculta dos dire itos fundamentais: os de veres e os c ustos dos direitos. Por uma Liberdade com Responsabilidade – Estudos sobre Direitos e Deve res Fundame ntais. Coimbr a: Coimbra Editora, 2007. ADER, Pa ulo. Filosofia do direito. 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996. ASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ASCIMENTO, Edson Ronaldo; DEBUS, Ilvo. Lei Complementar nº 101/2000: entendendo a Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. ed. Brasília: Editora do Tesouro Nacional, 2001. ASCIMENTO, Leonardo do; CHERMAN, Bernardo. Contabilidade pública. Rio de Janeiro: Ferr eira, 2007. ASSUNO, Marianne. Burocracia e participação : a experiência do orçamento participativo em Porto Alegre, 2006. 253 f. Tese (Doutorado em Sociologia) – Instituto de Ciências Sociais, Universidade de Brasília, Brasília. 2006. EUMARK, Fritz. Problemas económicos y financieros del Estado intervencionista. Madrid: Editorial de Der echo Financiero, 1964. ÓBREGA, Marcos. Lei de Responsabilidade Fiscal e leis orçamentárias. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. OGUEIRA, Paulo Roberto Cabral. Do Imposto sobre Produtos Industrializados. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 7-8. Apud HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1998. OGUEIRA, Roberto Wagner Lima . Direito financeiro e justiça tributária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. OVELLI, Flávio Bauer. Apontame ntos sobre o conce ito j urídico de taxa. Rev ista de Direito Administrativo, no 189, jul./set. 1992. OLIVEIRA, José Marcos Dom ingues de. Direito tributário e capac idade contributiva . 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. ______. Contribuições sociais, desvio de finalidade e a dita r eform a da previdência social brasileira. Rev ista Dialética de Direito Tributário, no 108, São P aulo, setembro 2004. ______. O conteúdo da extra fiscalidade e o papel da s Cides. Efeitos dec orre ntes da não utilização dos re cursos ar recadados ou da aplicaçã o em finalidade diversa. Revista Dialética de Direito Tributário, no 131, São Paulo, agosto 2006. OLIVEIRA, Mar ce lo Ribeiro de; RÊGO, Bruno Noura de Moraes. As contribuições sociais e a inconstitucionalidade da Em enda Constitucional nº 27. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 58. São Paulo: Dialética, 2000. OLIVEIRA, Regis Ferna ndes de. Curso de Direito Financeiro. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. ______.Curso de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ______.Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. OLIVEIRA, Weder de . O e quilíbrio das f inanças públicas e a Le i de Responsabilidade Fiscal .Revista Técnica dos Tribunais de Contas – RTTC, Belo Horizonte, Fórum, 2010.
OPP ENHEIMER, Franz. L’État, ses srcines, son évolution et son avenir. Tra d. M. W. Horn. Pa ris: M. Giard e t E. Brière , 1913. PANCRAZI, Laurent. Le Principe de Sincérité Budgétaire . Paris: L. Hartmann, 2012. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. PEIX E, Blênio César Severo. Finanças públicas: controladoria governa me ntal. Curitiba: Juruá, 2002. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. v. 6. 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013. PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996. ______.La lógica jurídica y la nueva retórica. Ma drid: Civitas, 1979. ______.Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1996. PERLINGEIRO, Ricardo. É a reserva do possível um limite à intervenção jurisdicional nas políticas públicas sociais? Rev ista de Direito Administrativo Contemporâneo, ano 1, v. 2, set./out. 2010. PETTER, Lafayete Josué. Direito Financeiro. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. PI NHEIRO, Luís Felipe Valerim . Rumo ao Orça mento Im positivo. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Fac ury (Coords.). Orçamentos públicos e direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PI RES, José Santo Dal Bem ; MOTTA, Walmir France lino. A evolução histórica do or çam ento público e sua importância para a sociedade . Rev ista Enfoque – Reflexão Contábil, nº 2, v. 25, maio/ago. 2006. PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2012. PLATÃO. A República. Trad. Leonel Vallandro. Porto Alegre: Globo, 1965. PONTES DE MIRANDA, Franc isco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, tomo XXIV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. PUGLI ESE, Mario. Corso di scienza delle finanze . Padova, 1938. Apud VILLEGAS, Héctor B. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario . Buenos Aires: Depa lma, 1975. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. São Pa ulo: Saraiva, 2000. ______.O Projeto do Novo Código Civil. Saraiva: São Paulo, 1999. REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 Comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. 34. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. REZENDE, Fernando. Finanças públicas. São Paulo: Atlas, 1983. ROCHA, César Asfor. Breves Reflexões Crítica s sobre a Açã o de Im probidade Adm inistrativa. Ribeirão Pr eto: Migalhas, 2012. RODRIGUES, Horá cio Wanderley. Novo currículo mínimo dos cursos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ROMÃO, Wagner de Melo. Conselheiros do Orça me nto Participati vo nas fra nja s da sociedade política. Lua Nova , São Paulo, n. 84, 2011. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009. SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y derecho. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1962, v. 1. SALDANHA, N elson. O Jardim e a Praça : ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. SANCHES, Osvaldo Maldonado. O ciclo orçamentário: uma reavaliação à luz da Constituição de 1988. In: GIACOMONI, James; PAGNUSSAT, José Luiz (Orgs.). Planejamento e orçamento govername ntal. Brasília: ENAP, 2006. SANTANA, Eduardo Jair. Os crimes de responsabilidade fiscal tipificados pela Lei nº 10.028/2000 e a responsabilidade pessoal do administrador público. São Paulo: NDJ, 2001. SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de direito tributário e finanças públicas. São Paulo: Saraiva, 2008. SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Procedimento Administrativo nos Tribunais de Contas e Câmaras Municipais: Contas anuais, princípios e garantias constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. SCAFF, Fernando Facury.Crônicas de Direito Financeiro. Tributaç ão, Guer ra Fiscal e P olítica s Públicas. São P aulo: Conjur, 2016. ______. Federalismo Fiscal Pa trimonial e Fundos de Equalização. O Rateio dos Roya lties do P etróleo no Brasil.In: HORVATH, Estevão; CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Orgs.). Direito Financeiro, Econômico e Tributário: Estudos em Homenagem a Regis Fernandes de Oliveira. São Pa ulo: Quartier Latin, 2014. ______. Roya lties do Petróleo, Minério e Energia : aspectos constitucionais, financeiros e tributários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. ______; SCAFF, Luma Cava leiro de Macedo. Comentários aos ar ts. 70, 71 e 74. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [e t al.]. Comentários à Constituição do Brasil. São Pa ulo: Sara iva/Alme dina, 2013. Edição eletrônica. SILVA, Almiro do Couto e. Comentários ao art. 20 da Constituição Federal. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.] (Org.) .Comentários à Constituição do Brasil.São Pa ulo: Saraiva/Almedina, 2013. Edi ção eletrônica. SILVA, José Afonso da . Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. ______.Manual da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. ______.Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. SILVA, Lino Martins.Contabilidade governamental: um enfoque administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991. SILVA, Moacir Marques da; AMORIM, Francisco Antonio; SILVA, Valmir Leôncio da. Lei de Responsabilidade Fiscal para os Municípios. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SOUSA, Francisco Hélio de. O Caráter Impositivo da Lei Orçamentária Anual e seus Efeitos no Sistema de Planejamento Orçamentário . Brasília: ESAF, 2008. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da ec onomia. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. SOUZA, Rubens Gome s de. As m odernas tendênc ias do direito tributário. Rev ista de Direito Tributário, v. 74, Rio de Ja neiro, out./dez. 1963. ______.Compêndio de legislação tributária. 2. ed. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1954. STAROBINSKI, Jean. Jean-Jacques Rousseau. A transparência e o obstáculo: seguido de sete ensaios de Rousseau. Tradução de Maria Lúcia Machado. São Pa ulo: Companhia das Letra s, 2011. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. THEODOULOU, Stella Z. The Contemporary Language of Public Policy: A Starting Point. In: THEODOULOU, Stella Z.; CAHN, Matthew A. (Orgs.). Public Policy : The Essential Readings. New Jersey : Pre ntice Hall, 1995. TIPKE, Klaus. La ordenanza tributaria alemana de 1977. Revista Española de Derecho Financiero , no 14, p. 360. ApudBOTELHO, Werther. Da tributação e sua destinação. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. ______; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002. TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Financeiro – Teoria da Constituição Financeira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. ______. Fundos especiais para prestaçã o de serviços públicos e os limites da com petênc ia reservada em matéria financeira . In: PIRES, Adilson Rodrigues; TÔRRES, Heleno Taveira. Princípios de direito financeiro e tributário: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. ______. A legitimaçã o da ca pacidade contributiva e dos direitos fundamentais do contribuinte. In: SCHOUERI, Luis Edua rdo (Coord.). Direito tributário: homena gem a A lcides Jorge Costa. São P aulo: Quartier Latin, 2003. ______. A legitimação dos direitos huma nos e os princípios da pondera ção e da razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______.Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. v. v: o orçamento na Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ______. Ética e justiça tributária. In: SCHOUERI, Luis Edua rdo (Coord.) Direito tributário: estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Pa ulo: Dialética, 1998. ______. O IP I e o princípio da seletividade.Rev ista Dialética de Direito Tributário, no 18. São Paulo, 1998. ______.Os direitos humanos e a tributação : imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. ______.A ideia de liberdade no estado patrimonial e no Estado fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. ______. O mínimo existencial e os direitos fundamentais.RDA 177. Rio de Janeiro, jul./set. 1989. ______. Sistem as constitucionais tributários. In:Aliomar Baleeiro (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro, t. II, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986. TORRES, Silvia Faber.O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. URBINATI, Nadia. Representative democracy and its critics. In: ALONSO, Sonia et alii (Ed.). The future of representative democracy. Cambridge: Cam bridge University , 2011. VANONI, Ezio. Natureza e interpretação das leis tributárias. Trad. Rubens Gomes de Souza. Rio de Janeiro: Financeiras, 1932. VARIAN, Hal. R. Microeconomia – Princípios Básicos. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. VASCONCELLOS, Alexandre. Orçamento público. 2. ed. Rio de Janeiro: F err eira, 2009. VELJANOVSKI, Cento. The Economics of Law. 2. ed. London: The I nstitute of Ec onomic Af fairs, 2006. VIEHWEG , The odor. Tópica e jurisprudência. Trad. Tércio Sampaio Ferraz Junior. Brasília: UnB/Ministério da Justiça, 1970. VILLEGAS, Héc tor B. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Buenos Aires: Depa lma, 1975. VITALE, Denise. Democracia direta e poder local: a experiência brasileira do orçamento participativo. In: COELHO, Vera Schattan; NOBRE, Marcos (Orgs.). Participação e deliberação: teoria dem ocrá tica e e xperiências inst itucionais no Brasil contemporâ neo. São Pa ulo: Editora 34, 2004. WALD, Arnoldo. Da natureza j urídica do fundo imobiliário. Rev ista de Direito Me rcantil, Industrial, Econômico e Financeiro no 80, São Paulo, out./dez. 1990. WALZER, Michael. Spheres of justice : A defense of pluralism and equality. New York: Basic Book, 1983. WAMPLER, Brian. A difusão do Orç am ento Pa rticipativo brasileiro: “boas prá ticas” devem ser prom ovidas? Opinião Pública, Campinas, v. 14, n. 1, 2008. ______. A guide to participatory budget. In: SHAH, Anwa r. (Ed.).Participatory budget . Washington, D.C.: World Bank, 2007. WESSELS, Bernhard. Performance and deficits of present-day representation. In: ALONSO, Sonia et alii (Ed.). The future of representative
democracy. Cambridge: Cam bridge University , 2011. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derec ho dúctil: ley, der echos, j usticia. Madrid: Trott a, 1995. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoría General del Estado. Traducción directa del alemán por Héctor Fix-Fierro. Ciudad Universitaria: Universidad Nacional Autónom a de México, 1985.
