NULIDAD DEL PACTO SOCIAL
EL PACTO SOCIAL.
Emplear el término "pacto" implica admitir la tesis que sostiene que la sociedad no se constituye por un contrato. El derecho peruano tiene hoy una definición de contrato en el artículo 1351º del Código Civil y sus características, se establecen en el articulado que continúa para regular los aspectos generales de toda la contratación con normas a las cuales deben someterse todos los contratos, sean civiles o mercantiles, nominados o innominados, típicos o atípicos.
El contrato, así regulado, es fuente de obligaciones recíprocas; es decir, que ha de generar un vínculo prestacional que sujete a las partes, activamente, de un lado, el acreedor con derecho a exigir la prestación; pasivamente del otro, el deudor obligado a su cumplimiento. Una parte está pues frente a la otra, ambas en sendas posiciones contrarias, generándose recíprocas exigencias provenientes de las estipulaciones contractuales.
En el contrato deben haber "dos o más partes", dice el referido artículo Nº1351 del Código Civil. Independientemente de la duda sobre la posibilidad de existencia de más de dos partes en un contrato de prestaciones recíprocas, cabe reiterar la naturaleza contradictoria de esa relación: no tienen un fin común sino intereses contrapuestos que se compensan entre ellos.
Ninguno de esos elementos guardan relación con el acuerdo de voluntades de partes que se encuentran en un sólo lado de la relación y que no generan obligación alguna que pueda ser exigible por los demás en beneficio propio. Las partes, en el pacto social tienen un objeto común: constituir una nueva persona jurídica a fin de llevar a efecto la empresa que ellos han concebido; si alguno incumple con las prestaciones a las cuales se compromete, los demás pueden exigírselas pero no en su propio beneficio, sino en el de la persona jurídica que convienen crear.
Así pues resulta un remarcable acierto denominar este acuerto de voluntades "pacto social", en vez de "contrato de sociedad", como lo hicieron la Ley Nº16123 de Sociedades Mercantiles, la primera norma reguladora, después del Código de Comercio y la anterior Ley General de Sociedades.
NULIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO DEL PACTO SOCIAL
El pacto social es un acto jurídico; por tanto, se le aplican las reglas respectivas del Código Civil, como ha quedado establecido, y los conceptos correspondientes de la doctrina.
Para un amplio sector de autores, el acto jurídico nulo, se reputa inexistente, de pleno derecho y, consecuentemente, no produce los efectos deseados para las partes, puede ser declarada de oficio y, lo que es más grave, no puede ser ser objeto de subsanación, mediante la confirmación, como ha expresado el profesor Vidal Ramírez. Otros, como Larenz, consideran que , si bien no es posible que el ordenamiento jurídico convierta en inexistente lo que ha acontecido, si puede denegarle eficacia. En este mismo sentido, Torres Vásquez comenta que "el acto nulo carece ad origine y a perpetuidad de todo efecto jurídico".
La Ley señala en su artículo 33º las causas específicas de nulidad del pacto social inscrito. En verdad, ellas resultan ser la aplicación concreta de las causas de nulidad del acto jurídico, estipuladas en el el artículo 219 del Código Civil, lo que determina una afortunada concordancia entre ambas normas.
En efecto, la primera causa, es decir, la "incapacidad o ausencia de consentimiento válido de un número de socios que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requeridas por la ley" es concordante, en lo genérico, con los incisos 1 y 2 del artículo 219º del Código Civil que establece que "El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz...".
Los incisos 3 y 4 del artículo 33º de la Ley, se refieren a la violación de normas mandatorias y a la omisión formal, respectivamente, en concordancia con los incisos 3, 4 y 6 del artículo 219 del Código Civil.
Los problemas comienzan a presentarse a partir del artículo 34º que prohibe la declaración de nulidad, en el primer inciso, si se ha subsanado la nulidad por modificación convencional del pacto social, olvidando que la nulidad a la que se ha estado refiriendo el articulado precedente, es la nulidad absoluta e insalvable que no es posible subsanar.
La referida a la omisión de estipulaciones que pueden ser suplidas por la ley, no está evidentemente dentro de las causas de nulidad del artículo anterior por lo que, salvo
disposición imperativa, no puede causar nulidad del pacto social, ni constituir una eventual excepción a su declaratoria.
Es aun más extraño el plazo de caducidad de dos años que se establece en el artículo 35, para el inicio del proceso abreviado de declaratoria de nulidad del pacto social por quien tenga legítimo interés.
Si la nulidad es insalvable de pleno derecho y perpetua, como la calificó el profesor Torres Vásquez en la cita que de él se ha hecho anteriormente. En consecuencia, ¿cómo puede producirse su subsanación por el simple paso del tiempo? porque eso es lo que significa el plazo de caducidad aquí estipulado: la imposible subsanación de la insubsanable nulidad absoluta por el simple paso del tiempo.
La nulidad del acto constitutivo de la sociedad y la empresa
Pero cabe aun una importante distinción: la nulidad del acto constitutivo de la sociedad no es la nulidad de la empresa, específicamente, si ésta tiene como causa la incapacidad o carencia de consentimiento de alguno de los constituyentes, en el caso de la pluralidad simple; en cambio, si la empresa, objeto de la explotación societaria, está orientada a fin ilícito o su concreción es imposible, su nulidad abarcaría a la del empresario social, ipso jure y de manera insalvable, sin que sea aplicable al caso, el plazo de caducidad establecido en el artículo 35º de la Ley.
NULIDAD DEL PACTO SOCIAL El pacto social de una sociedad es aquél documento que reúne una serie de datos importantes tales como la identificación de los fundadores, la manifestación expresa de la voluntad de los
accionistas de constituir una sociedad anónima, el capital y su división en las respectivas acciones, las formas en que los accionistas pueden pagar el capital. En este sentido, la Ley No. 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, la Ley) establece en el artículo 33° que desde el momento en que se procedió a inscribir la escritura pública de constitución, el pacto social puede ser declarado nulo sólo por las siguientes causas: En casos de incapacidad o ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que constituya la falta de pluralidad de socios que exige la ley. En los casos en que se constituya como objeto de la sociedad alguna actividad contraria al marco legal o a las buenas costumbres. Por contener estipulaciones contrarias a las exigidas por ley. Por omisión de la forma prescrita. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que a pesar de las condiciones mencionadas líneas arriba, la nulidad del pacto social no será procedente si: La causa de la mencionada nulidad ya fue eliminada a consecuencia de alguna modificación en el pacto social o en el estatuto de acuerdo a ley. Las estipulaciones omitidas pueden suplirse con las normas legales vigentes, o en todo caso son estipulaciones que no tienen calidad de esenciales. Por otro lado, en el caso que se declare la nulidad del pacto social, según el artículo 36° de la Ley, se generaría la disolución de pleno derecho de la sociedad. La mencionada sentencia de nulidad no afectaría a los terceros de buena fe. Finalmente, se debe recordar que la demanda de nulidad del pacto social tiene un plazo de caducidad, ésta caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el registro y sólo puede ser ejercida contra la sociedad por personas con legítimo interés.
DERECHO DE SOCIEDADES: EL PACTO SOCIAL DE LA S.A. EL PACTO SOCIAL
1.- CONCEPTO:
Es un acto jurídico en, virtud del cual, los socios deciden la constitución de la sociedad y una serie de disposiciones generales sobre la misma: Monto del capital, acciones en la que se divide, forma de suscribirlas y el texto del estatuto.
De acuerdo al artículo 05 de la Ley General de Sociedades:
“La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenida el pacto social que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo.”
2.- Escritura Pública de Constitución:
La formación de una sociedad, o sea el inicio de un negocio jurídico trascendente, es un acto solemne. La ley exige en su artículo 5°, en consecuencia, que conste de Escritura Pública. Ello va más allá de la simple formalidad que requieren algunos contratos, que interesan principalmente a quienes los celebran. Constituir una sociedad, dotarla de personalidad jurídica, es crear un ente que puede involucrar posteriormente a varios nuevos socios que no intervinieron en la fundación y que puede entrar en relaciones contractuales y económicas con una multitud de personas naturales o jurídicas. Es necesario, por ello, que el pacto social y el estatuto sean conocidos públicamente y que cualquier persona pueda tener a la vista de la escritura respectiva. Con la ley anterior, el estatuto era una institución particular y privativa de la sociedad anónima.
La Ley extiende también el requisito de la escritura pública a cualquier modificación futura del pacto social o del estatuto.
La escritura pública es el primer paso trascendente en la fundación de la sociedad. Cabe el supuesto de un pacto social firmado pero que no ha sido elevado a escritura pública. Algún sector de la doctrina considera que sería un simple acto preparatorio, sin alcanzar siquiera la condición de sociedad irregular. Al respecto señala Joa quín Garrigues: “Todo contrato de sociedad anónima que no adopte la forma de escritura pública tendrá la condición jurídica de
un acto preparatorio, pero no será un convenio definitivo de sociedad anónima, ni regular ni irregular”.
Nuestra NLGS, en el artículo 423°, se aparta de esa tesis. Determina que todo pacto social no elevado a escritura pública tiene la condición y las sanciones propias de la sociedad irregular. Constituye así, en una disposición acertada ya que tiene por objeto la protección de los terceros ante cualquier acto preparatorio celebrado en nombre de la sociedad.
Contenido de la Escritura Pública:
La escritura pública de constitución de la sociedad debe contener el pacto social, que incluye el estatuto. Cabe mencionar la diferencia entre ambos. El primero contiene la decisión de los fundadores (o de los socios en la constitución por oferta a terceros) acerca de la formación de la sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros administradores. El estatuto también es parte del pacto social y contiene las reglas fundamentales de la estructura y del funcionamiento de la sociedad.
La ley establece expresamente la obligación de nombrar a los primeros administradores o directores en el acto constitutivo. Asegura de esta manera un procedimiento ordenado entre la constitución de la sociedad y efectivo funcionamiento, evitando la confusión proveniente de sociedades constituidas legalmente pero sin contar con directores o administradores que pueda representarlas desde el primer momento de la vida social.
La inscripción en el Registro:
Es la formalidad más importante del proceso de fundación de la sociedad y, además, es un requisito constitutivo del derecho de la sociedad a la personalidad jurídica. En efecto, esta última sólo puede adquirirse mediante la inscripción en el Registro.
3.- CONTENIDO DEL PACTO SOCIAL:
La Ley General de Sociedades señala en su artículo 54 el contenido del pacto social:
a) Datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural: nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica: denominación o
razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el documento que acredita la representación. b) La Manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. c) El monto del capital y las acciones en que se divide. d) La forma como se paga el capital suscrito. Para su constitución, debe suscribirse la totalidad del capital, y cada acción suscrita ser pagada cuando menos en una cuarta parte. No se exige monto de capital mínimo, salvo los casos expresamente previstos por ley. El capital está vinculado a las aportaciones que son las contribuciones que realiza un socio a favor de la sociedad, para la consecución del fin social. La aportación puede consistir en dinero o en bienes según el caso. En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica. Se presenta Informe de Valorización cuando la sociedad se constituye con aportes no dinerarios o aumenta su capital con esta clase de aportes. El Informe de Valorización debe contener la descripción del bien o derecho, explicando su naturaleza, características, cualidades. La finalidad es distinguir el aporte, para lo cual podrá adjuntarse fichas registrales de los inmuebles o muebles aportados; para el caso de aportes de Derecho de Crédito es suficiente el título valor del que se deriva, debidamente completado (Art. 10.1 Ley de Títulos Valores), y si fuera un valor desmaterializado la constancia de inscripción y titularidad que expida la institución de Compensación y Liquidación de valores (artículo. 18.3 Ley de Títulos Valores, artículo 216° Ley del Mercado de Valores); en el caso de intangibles como marcas, patentes, derechos patrimoniales de autor, lemas o nombres comerciales, puede presentarse una copia de la partida registral de inscripción expedida por el Indecopi. Debe indicarse en la escritura de Constitución si el aporte transfiere en propiedad el bien o sólo un derecho sobre éste, en cuyo caso la sociedad adquiere únicamente el derecho transferido a su favor. El Informe de Valoración debe insertarse en la escritura pública de constitución.
Aportes efectuados por los cónyuges: Los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es en calidad de bienes propios o están sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal. e) El nombramiento de identificación de los primeros administradores. f) El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.
4.- NULIDAD DEL PACTO SOCIAL:
La Ley General de Sociedades señala cuatro causales de nulidad del Pacto Social una vez que haya sido inscrita la escritura pública de constitución, y son las siguientes:
a) Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requeridos por la ley. b) Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410. c) Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas la ley exige; y, d) Por omisión de la forma prescrita. (Artículo 33 de la LGS)
Sin embargo, la nulidad del pacto social no puede ser declarada:
a) Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por ley; o, b) Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas. (Artículo 34 de la LGS)
Así pues, vemos que la nulidad del pacto social se diferencia de la nulidad del acto jurídico normada en el Código Civil porque la primera admite dos causales de convalidación.
De acuerdo al artículo 35 de la Ley General de Sociedades, la demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. Asimismo, La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.
EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD (Artículo 36 de la LGS): La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad. La junta general, dentro de los diez días siguientes de la inscripción de la sentencia, designa al liquidador o los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de liquidación.
Cuando las necesidades de la liquidación de la sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados cumplirlos de inmediato.
Sin embargo, La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efecto frente a los terceros de buena fe (Artículo 37 de la LGS).
5.- CONCLUSIONES:
a) El pacto social es un acto jurídico, que es condición sine qua non, para poder constituir válidamente cualquiera tipo sociedad comercial estipulado en la Ley General de Sociedades. b) El pacto social es la manifestación de voluntad de los socios de reunirse para formar un ente con personería jurídica destinado a realizar alguna actividad económica. Cuya forma prescrita es la Escritura Pública, debido a que su naturaleza es pública.La nulidad del pacto social tiene una naturaleza jurídica especial, ya que ésta admite su convalidación en ciertos casos, esto en función de la mayor flexibilidad del Derecho Comercial.
Artículo 33.- Nulidad del pacto social
Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada:
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley;
2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410;
3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y,
4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
Artículo 34.- Improcedencia de la nulidad
No obstante lo indicado en el artículo anterior, la nulidad del pacto social no puede ser declarada:
1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley, o,
2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquéllas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas.
NULIDAD DEL PACTO SOCIAL. Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social sólo puede ser declarada por las siguientes causas: a.
Incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios
fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la Ley. Además, el Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. b.
Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres. c.
Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar
aquellas que la ley exige. d.
Por omisión de la forma obligatoria prescrita.
Si se declara la nulidad de una Sociedad por alguna de las causales previstas en dicho artículo, ello tiene como efecto que la sociedad entra en liquidación. Es decir, tiene que seguir un
proceso de liquidación que permita que la sociedad desaparezca ordenadamente, sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros.
No procede declarar la nulidad del pacto social en los siguientes casos: 1.
Si la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o
el Estatuto, realizada con las formalidades exigidas por la Ley. 2.
Cuando las estipulaciones omitidas puedan ser suplidas por normas legales vigentes y
aquellas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del Estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas.
IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD. La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la Sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés.
La acción de nulidad caduca a los 2 años de inscrita la Escritura Pública de constitución en el Registro de Personas Jurídicas.
