Nerio - Derecho

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL DERECHOS REALES

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NERIO GONZÁLEZ LINARES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. DERECHOS REALES


Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Andina del Cusco

Derecho Civil Patrimonial DERECHOS REALES

PALESTRA EDITORES LIMA – 2006

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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL. Derechos Reales Nerio González Linares Primera edición, octubre 2006

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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NERIO GONZÁLEZ LINARES PALESTRA EDITORES S.A.C. Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Perú Telf. (511) 243-6664 E-mail: [email protected] Website: www.palestraeditores.com

Diagramación: ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2006 - 8836 ISBN: 9972-224-27-9

Número de registro del proyecto editorial: 31501220600353 Tiraje: 1,000 ejemplares Impreso en el Perú

Printed in Peru

A Gianella; angelical y candorosa compañía en las horas del trabajo intelectual. A Sandro Nerio y Luis Fernando; con el amor que Dios me da.

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ÍNDICE GENERAL

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Sumario Presentación .....................................................................................................

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PRIMERA PARTE CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL TÍTULO I.- Consideraciones generales sobre la noción de patrimonio .............

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SEGUNDA PARTE CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................. 49 TÍTULO II.- Disimilitudes: Derechos reales y derechos personales o de crédito. 82 TERCERA PARTE CAPÍTULO III: DE LOS BIENES TÍTULO I.- Cosas y bienes. ............................................................................... 99 TÍTULO II.- Clasificación de los bienes. .......................................................... 121 TÍTULO III.- Frutos y productos ..................................................................... 121 CUARTA PARTE CAPITULO IV: DE LA POSESIÓN TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... TÍTULO II.- Las presunciones. ......................................................................... TÍTULO III.- Clasificación de la posesión. ....................................................... TÍTULO IV.- La posesión en el Proyecto para el Libro de los Derechos reales .. TÍTULO V.- Adquisición y conservación posesoria. ......................................... TÍTULO VI.- Derechos del poseedor. ................................................................ TÍTULO VII.- Las mejoras. ...............................................................................

137 168 174 191 196 216 220

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CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA TÍTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ 227 TÍTULO II.- Los interdictos. ............................................................................ 247 QUINTA PARTE CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 263 TÍTULO II.- Contenido. ................................................................................... 280 TÍTULO III.- Restricciones y limitaciones. ...................................................... 292 CAPITULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD TÍTULO I.- Los modos en la ley civil y la doctrina. ........................................ 309 TÍTULO II.- Modos originarios. ....................................................................... 334 TÍTULO III.- La accesión. ................................................................................ 349 CAPITULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN TÍTULO I.- Aspectos Generales. ....................................................................... 367 CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN TÍTULO I.- La usucapión. ................................................................................ 379 TÍTULO II.- Presupuestos de la usucapión. ..................................................... 396 CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD TÍTULO I.- La reivindicación. ......................................................................... 421 TÍTULO II.- La reivindicación y otros derechos reales. .................................... 450 CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD TÍTULO I.- Aspectos generales. ........................................................................ TÍTULO II.- La copropiedad y otras instituciones análogas. ........................... TÍTULO III.- Derechos y obligaciones.- Extinción. ......................................... TÍTULO IV. Extinción de la copropiedad. ....................................................... TÍTULO V.- Clases de división y partición. ..................................................... TÍTULO VI.- Pacto de indivisión.- Medianería. ..............................................

465 479 493 510 528 538

SEXTA PARTE CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................ 561 TÍTULO II.- Constitución del usufructo. ........................................................ 579 TÍTULO III.- Clasificación. .............................................................................. 587

SUMARIO

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TÍTULO IV.- Derechos y obligaciones (usufructuario). ................................... 597 TÍTULO V.- Derechos y obligaciones (nudo propietario). ............................... 608 TÍTULO VI.- Extinción. .................................................................................. 613 CAPITULO XIII: DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 621 CAPITULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 635 TÍTULO II.- Extinción. .................................................................................... 647 CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 653 TÍTULO II.- Clasificación. ............................................................................... 670 TÍTULO III.- Extinción. .................................................................................. 685 SÉPTIMA PARTE CAPÍTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA TÍTULO I.- Generalidades ................................................................................. 693 CAPÍTULO XVII: DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA (DE LA PRENDA) TÍTULO I. Generalidades .................................................................................. TÍTULO II. La garantía real mobiliaria: sus antecedentes en la prenda ordinaria y la especial del Código Civil ........................................................ TÍTULO III. Derechos y obligaciones. Extinción ............................................. TÍTULO IV. Derechos del acreedor prendario o garantizado ............................ TÍTULO V. Derechos y deberes del deudor prendario (garantía mobiliaria) ....

711 728 737 747 757

CAPITULO XVIII: DE LA ANTICRESIS TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 767 TÍTULO II.- Derechos y obligaciones del acreedor. ........................................... 779 TÍTULO III.- Derechos y obligaciones del deudor. Extinción de la anticresis. 786 TÍTULO TÍTULO TÍTULO TÍTULO TÍTULO

CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA I.- Generalidades. ............................................................................... II.- La formalidad. .............................................................................. III.- Clasificación de la hipoteca en el Código Civil. ......................... IV.- Efectos de la hipoteca. ................................................................ V.- Extinción de la hipoteca. .............................................................

793 807 819 833 842

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CAPÍTULO XX: DEL DERECHO DE RETENCIÓN TÍTULO I.- Generalidades. ............................................................................... 847 TÍTULO II.- Modos de ejercer. ......................................................................... 857 TÍTULO III.- Extinción. .................................................................................. 860 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 865

PRESENTACIÓN

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Presentación Es motivación de este trabajo nuestro serio compromiso con la enseñanza universitaria de los derechos reales, ajustada a un pensamiento jurídico fundado en la realidad social, económica y política del país, sobre la base de los bienes en general —de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria— que maneja el sujeto de derecho como objeto de los derechos reales. En este cuadro motivacional se acentúan las exigencias del nuevo fresco ius real que la cultura humana de estos días ha trazado con variables nunca antes asignadas al estudio de las rancias instituciones de los derechos reales como la propiedad, centro neurálgico de los derechos reales, condicionada hoy por una función social que apunta a los derecho de la solidaridad o expuesta en sus límites y determinación a nuevas e inimaginables expresiones tecnológicas —informática y telemática—, es decir, los derechos reales han añadido a su agenda nuevas expresiones culturales, científicas y tecnológicas que se presentan como actuales retos que atender, y esto como consecuencia de su natural misión de buscar respuestas a los interrogantes de una realidad que encorseta su atención. Este libro pretende servir de instrumento didáctico tanto para quien emprende como para quien conoce el estudio de las instituciones básicas del Derecho civil patrimonial con relación a los derechos reales; así, se procura presentar la gran gama de instituciones jurídico-reales, de profundo contenido económico y social, con un lenguaje claro que penetra en las teorías más complejas de los derechos reales distinguiendo las que encausan nuestra legislación y aquellas que, sin cumplir esa tarea, inspiran otros sistemas o quedan en todo caso como paradigmáticas fuentes de razonamiento jurídico; además, el advertido misceláneo destinatario de este trabajo percibirá, del enfoque que procuramos asignar a cada tema tratado, las bondades de un manual que permite visualizar la sustancia de nuestro

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sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto de la casuística que —derecho y realidad— engendran; por lo que, ver cómo opera el ejercicio de un derecho real y también la defensa del mismo, será escenario común de las explicaciones que nos ocupan. En el estudio de los derechos reales distinguimos una parte general y otra especial, ampliamente aceptadas por las doctrinas nacional y extranjera; la primera parte comprende los temas generales o comunes a todos los derechos reales, y la segunda, el estudio de los derechos reales a través del método de los institutos —institutos jurídico-reales—, que denota mayor eficacia —metodológica— para la sistematización del Derecho civil patrimonial; y es que ambas partes, en el orden aludido, son el contenido de los derechos reales como clasificación jurídica que permite, a su través, el conocimiento del derecho sobre esa universalidad jurídica de bienes —materiales e inmateriales— y deudas con contenido económico —significación pecuniaria— integrado por los activos y pasivos de un sujeto de derecho: el patrimonio. Nuestras explicaciones discurren —nutridas de prácticos ejemplos tomados de nuestra larga e intensa experiencia profesional— por las siete partes de este libro, referidas correlativamente al derecho patrimonial, la teoría de los derechos reales, los bienes, la posesión, la defensa posesoria, los derechos reales sobre bienes ajenos y los derechos reales de garantía. Estructura distribuida en XX capítulos y desarrollada bajo un orden lógico, sistemático y analítico-reflexivo de la ley, jurisprudencia y doctrina nacionales y comparadas. Exponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos reales; así, tratamos temas poco explorados por la doctrina pero de muy frecuente presencia en la realidad práctica, por ejemplo, la declaración del mejor derecho de propiedad diferenciada de la reivindicación, ésta está facultada a quien es propietario no poseedor y aquella a quien es propietario poseedor, etcétera. Asimismo hacemos notar errores inducidos por un poco atento estudio de los derechos reales, por ejemplo, señalar que la prenda, la anticresis o la hipoteca son contratos —son frecuentes en algunas legislaciones y aun en autores de elevada nota, las expresiones «contrato de anticresis», «contrato real de prenda», «contrato de hipoteca», etc.— olvidando que los derechos reales de garantía no nacen del contrato, sino de la ley, y que son derechos accesorios que garantizan una obligación principal —v. gr., proveniente de un mutuo— siendo las expresiones correctas «contrato de mutuo con garantía prendaria», «contrato de mutuo con garantía hipotecaria», etcétera. Sin duda el lector irá advirtiendo las otras

PRESENTACIÓN

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contribuciones dispersas a lo largo de este trabajo, procuradas siempre a razón de quien pone en práctica los conocimientos de nuestra materia. Las páginas siguientes evidenciarán nuestra convicción de que un libro es más útil si en él se insinúan otras investigaciones para otros investigadores; pero no basta señalar el punto de arribo si el camino no está indicado; corresponde, entonces, apuntar la fuente bibliográfica que será ruta de acceso al tema sugerido, y con esto cumplimos una función valiosa del libro, que está emparentada con otra, de similar importancia, que es el respeto a las ideas ajenas como ingrediente de honestidad y ética de quien escribe. Por eso, cuando citamos a un autor empleamos comillas encerrando lo que le corresponde e indicamos la fuente en nota a pie de página, lo que a su vez nos excluye del error de escribir palabras, ideas o pensamientos ajenos como si fueran propios. A manera de advertencia pedagógica debemos recomendar al destinatario natural de esta obra —el estudiante de derecho, abogado o juez— que proceda en todo caso con una lectura sistémica empezando desde el Capítulo I, y así sucesivamente capítulo por capítulo. Este proceder garantiza un adecuado, correcto y sólido conocimiento de la materia, sobre todo a quien se inicia en el estudio del fascinante mundo de los derechos reales. Por todo lo que significa la entrega de este trabajo doy gracias a Dios: todo con Él, nada sin Él. Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia por regalarme su atención y tolerancia en las tantas horas que, destinadas a ella, fueron usurpadas por mi trabajo intelectual.

Nerio GONZÁLEZ LINARES

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PRESENTACIÓN

Primera Parte

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CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL

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CAPÍTULO I

Derecho Patrimonial TÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NOCIÓN DE PATRIMONIO 1.

EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO PATRIMONIO

El Derecho real —ius in re—, llamado también derecho de bienes, integra, conjuntamente que los derechos de obligaciones o de crédito, el fascinante mundo del derecho civil patrimonial1, que trata las facultades o atribuciones del sujeto de derecho frente a los bienes de contenido económico,

1.

Hablar del derecho civil patrimonial es fundamentalmente aludir al derecho de obligaciones o de crédito y a los derechos reales o de bienes. Enseña DIEZ-PICAZO, Luis, que «parece fundado sostener que tanto el llamado derecho de obligaciones como el denominado derecho de cosas no son compartimentos estancos en la disciplina normativa de la vida económica, ni tampoco sectores autónomos o independientes, sino que son porciones o partes de una unidad que es el derecho de bienes. Puede hablarse por ello de un derecho civil patrimonial. El mismo jurista con el acierto de su genialidad considera el derecho patrimonial como aquella parte o sector del derecho civil que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan los fines económicos de la persona y, por consiguiente, la parte o el sector del ordenamiento jurídico que reglamenta la distribución de los bienes económico y el tráfico o cambio de manos de dichos bienes, así como la cooperación social que se produce entre los medios de una misma comunidad o grupo humano a través de la prestación de servicios de una persona en relación o a favor de otra o de otras», Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 40-42. El derecho civil patrimonial básicamente está estructurado sobre la esencia de los derechos obligacionales o de crédito y los derechos reales o de bienes, estos no se encuentran escindidos ni

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pasibles de una serie de acuerdos o actos jurídicos patrimoniales (contratos). El derecho patrimonial es entendido por DIEZ-PICAZO2, como «aquella parte del Derecho Civil que se dedica al estudio pormenorizado de cada uno de los elementos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas que lo componen o que abstractamente considera lo pueden componer». La historia nos informa que en los comienzos de Roma podían poseer patrimonio las personas sui juris, en cambio, los alieni juris y los siervos podían tener un peculium. En tiempos de JUSTINIANO, los alieni juris, podían poindependizados, sino, en los primeros se dan nítidamente los derechos subjetivos de crédito y en los segundos inconfundiblemente, sobre la base de los bienes corporales y determinados, los derechos subjetivos reales. Como consecuencia se admiten entre ambos grandes relaciones jurídicas obligacionales, y relaciones jurídicas reales. DIEZPICAZO, Luis, habla de la unidad fundamental del derecho de bienes, bajo el título de derecho patrimonial de bienes, se pretende, dice el autor citado, dotar de una unidad sistémica de todas las normas jurídicas que regulan la atribución y el intercambio de bienes y de servicios (ibídem, p. 42). Esa unidad fundamental del derecho de bienes, la despejamos con las grandes diferencias existentes entre ambos derechos, pese a las fuertes vinculaciones patrimoniales que denotan. Véase todo sobre el patrimonio en: Mazeaud, HENRI, Jean y León, Lecciones de Derecho Civil, Ejea, Buenos Aires, 1960, vol. IV, pp. 40; GALIANO, Humberto, Principios de derecho civil, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp. 63-66; CIFUENTES, Santos, Elementos de derecho civil - parte general, Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 121-131; De Castro García, Jaime, Nociones fundamentales de derecho civil patrimonial, Madrid-España, 1997; MESSINEO, Francesco, «El patrimonio», en Manual de Derecho Civil y comercial, t. II, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Ejea, Buenos Aires, 1952, pp. 261-266. Este último autor expresa que «por patrimonio debe entenderse no un conjunto de objetos, o de cosas, sino un conjunto de relaciones; derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de futura realización, y pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados entre sí. En este sentido, se puede decir, que no hay sujeto que no tenga un patrimonio, aun cuando éste pueda ser económicamente exiguo», ibídem, p. 263. 2.

DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 39: El jurista español es de la idea que en la sistemática tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica aparece extrañamente escindida en dos grandes compartimentos estancos a los cuales la doctrina general denomina respectivamente «Derecho de obligaciones» y «Derecho de cosas». Para nosotros son clasificaciones jurídicas del derecho civil patrimonial y son autónomas, pero no independientes, porque no existe derecho alguno que se valga por sí mismo o sea autosuficiente, esta clase de disciplina jurídica no existe, todas funcionan e interactúan en el mundo del Derecho manteniendo relaciones, con fuerte o tibia ingerencia, con las demás. En lo que concierne a la autonomía del derecho real, es evidente porque goza de la autonomía legislativa, científica y didáctica. Véase PÉREZ LASALA, José Luis, «la división de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos de crédito es lo más importante del derecho civil, hasta el punto de que ambas categorías jurídicas determinan el contenido de dos de sus partes: el derecho de las cosas y el derecho de obligaciones», Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. p. 13.


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seer un patrimonio y un peculio (patrimonium, bona, res substantia ta pragmata) que eran, en cierto modo, términos equivalentes; pudiendo ser el peculio de cuatro especies: adventicio, castrense, cuasi castrense y profecticio. El interés de estudiar el patrimonio, modernamente conceptuado, no sólo radica en sede de los derechos reales y de los derechos de obligaciones o de los derechos intelectuales, sino, va más allá, al involucrar a los derechos de contratos, de sucesiones, e incluso, de familia (régimen patrimonial). No es raro, entonces, advertir del trabajo de ROMERO ROMAÑA3, que la «moderna concepción del patrimonio, no sólo tiene importancia en el estudio de los derechos reales, sino también en el de las obligaciones y contratos. Si se admite la pluralidad de patrimonios o un patrimonio dividido en sectores sometidos a regímenes diferentes, cabe admitir también la existencia de obligaciones que sólo afectan a determinado sector del patrimonio»; es más, que según las autorizadas palabras de JOSSERAND4, la «idea de la unidad e indivisibilidad del patrimonio se viene batiendo en retirada; que si no se acepta que la misma persona pueda tener varios patrimonios, por lo menos se conviene en que su patrimonio esté dividido en varios sectores, los que están sometidos a estatutos diferentes». Los bienes (cosas y derechos) que integran el patrimonio son aquellos que tienen apreciación económica; por consiguiente, existen derechos que están excluidos del derecho patrimonial —strictu sensu— como los dere3.

ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947, p. 11. Nuestro ordenamiento jurídico civil no contiene definición normativa de patrimonio a diferencia del Código Civil argentino, que en su artículo 2312, señala: «Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio». En la nota al dispositivo aludido Vélez, dice: «El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes». La concepción legal de patrimonio que encierra la norma acotada, está inspirada en la información de la doctrina de origen francés (teoría clásica o subjetiva). El Dispositivo acotado concuerda con el artículo 3283 del Código en mención. O como dice CIFUENTES, SANTOS: «Nuestros codificadores y las normas del Código Civil, se han adscrito sin duda al criterio de que el patrimonio es un atributo de la persona y, por ende, está ligado inescindiblemente con ella», Elementos de derecho civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 121. La base filosófica se debe a AUBRY Y RAU, juristas franceses que elaboraron con toda precisión la teoría del patrimonio, como concepto ideal y jurídico considerándolo un aspecto de la personalidad; pero como sabemos esta teoría llamada también subjetiva o clásica, ha sido cuestionada por la corriente alemana, que no considera la personalidad como un atributo patrimonial de la persona.

4.

JOSSERAND, Louis, Derecho civil, EJEA- BOSCH, Buenos Aires, 1955, p. 15.

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chos personalísimos, v. gr., los derechos a la libertad, al nombre, al domicilio, a la vida, al honor, referentes al estado de familia (como el reconocimiento de hijo), a la vocación sucesoria, etc. Sin embargo, estos derechos pueden adquirir connotaciones patrimoniales en determinados casos, e integrar el patrimonio de su titular. El mundo del derecho patrimonial está básicamente integrado por los derechos personales, reales e intelectuales; veamos: 1. Los derechos personales; también conocidos como «derecho de obligaciones» o «de crédito»; en esta clase de derecho patrimonial encontramos los elementos siguientes: a) el sujeto activo o acreedor (titular del derecho como persona natural o jurídica); b) el sujeto pasivo o deudor (persona natural o jurídica que asume la obligación); y, c) el objeto del derecho (la prestación u objeto de la obligación, consistente en un dar, hacer o no hacer); consiguientemente, se integra lo que viene a denominarse la relación jurídica obligacional. 2. Los derechos reales; también denominados «derechos de bienes», o «de las cosas», en ellos no existe un sujeto pasivo, por ende, no existe una relación jurídica, porque el titular del derecho real se beneficia de éste, asumiendo la inherencia directa del poder sobre el bien como el objeto real del derecho, aún existiendo el planteamiento doctrinal sobre el denominado «sujeto pasivo universal», por el cual se pretende asemejar los derechos personales a los derechos reales, para tal efecto se esgrime que también en estos últimos (reales) existe un sujeto pasivo, que es la sociedad o colectividad entera, que está en la obligación de respetar el ejercicio del derecho real, creemos, en todo caso, sola y preponderantemente de aquel (derecho real) que tiene publicidad registral (artículos 2012 y 2013 del Código Civil). En el derecho de obligaciones o de crédito, los derechos y las obligaciones básicamente nacen de los acuerdos convencionales o negocios jurídico-patrimoniales, en cambio, los derechos reales sólo nacen de la voluntad de la ley (numerus clausus, artículo 881 del Código Civil). 3. Los derechos intelectuales; indican el patrimonio, como su nombre lo indica, puramente intelectual, que está referido a aquellos derechos que derivan de la propiedad científica, literaria, artística, de patente de invención, de marcas y señales, etcétera. Nuestro sistema jurídico civil los trata como derechos reales, en cuanto «la existencia y los alcances de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales se rigen por lo dispuesto en los contratos y leyes especiales (…)», (artículo 2093 del Código Civil). Resulta, entonces, evidente la presencia del derecho civil patrimonial y del derecho civil extrapatrimonial, y al interior del primero la relevancia


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de los derechos reales, como aquellos que ostentan su objeto —los bienes— en utilidad y beneficio de sus titulares, rebasando, inclusive, a otros campos del derecho (como el agrario, minero) a través de su gran gama de institutos típicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paradigmático derecho de propiedad, centro solar del sistema civil patrimonial. Vista la historia del derecho, en lo que corresponde al patrimonio, se tiene que en Roma5 se llegó a diferenciar el patrimonio (pecunia hominis sui juris) del peculio (pecunia hominis alieni juris), y propiamente en la época de la República se llegó a entender por patrimonio el conjunto de bienes pertenecientes al pater familias, que integraba el activo bruto del patrimonio familiar. CABANELLAS6, informa que el «progreso jurídico realizado durante el Imperio, con la sucesiva independencia económica de los miembros de la familia, fue originando la escisión del patrimonio familiar y la consiguiente aparición de otros varios patrimonios, caracterizados entonces como masas de bienes pertenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona de su titular. Durante el clasicismo jurídico de Roma, por patrimonio llegó a entenderse todos los derechos activos que con valor apreciable en dinero corresponden a una persona, tanto sean derechos crediticios como derechos reales; pero los jurisconsultos de entonces no descubrieron o no quisieron incluir en la acción patrimonial las deudas del titular del patrimonio». A manera de corolario, junto a ALESSANDRI, diremos que el derecho civil patrimonial, en esencia, se clasifica7 en derechos patrimoniales reales y per5.

Es cierto que el origen etimológico del concepto «patrimonio», proviene del Derecho romano —patrimonium—. Con la significación de los bienes corporales pertenecientes al pater familias que había recibido en la sucesión de su pater, y que había trasmitido a sus hijos. Los créditos no estaban comprendidos. Pero lo cierto es como dice Hugo HANISCH ESPÍNDOLA, citado por FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, «que los romanos no estudiaron el patrimonio como institución y en relación a quien lo detente, sino que su preocupación se produjo al analizar la suerte de él en los casos en que la muerte del titular, o en cambio en su estado, significaba una transformación en la titularidad», «El patrimonio», Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 19. Lo que quiere decir que en el Derecho romano, durante la República, por patrimonio se entendía el conjunto de bienes pertenecientes al pater familias que integraban el activo bruto del patrimonio familiar.

6.

CABANELLAS, Guillermo, señala que el Derecho romano distinguía el patrimonio del peculio. El patrimonio era «pecunia hominis sui juris», el peculio era «pecunia hominia alieni juris», Diccionario de derecho usual, 6ª ed., t. III, Buenos Aires, 1968, p. 250.

7.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los derechos reales – bienes, 6ª ed., t. I, Temis S.A. - Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 13. Sobre la clasificación de los derechos patrimoniales, Josserand, Louis, divide los

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sonales, los primeros —ius in re—, como aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato sobre la cosa , señorío o poder que dentro de los márgenes de la ley puede ser más amplio o menos amplio; y los segundos —ius in personam—, como aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos personas en virtud de la cual una (deudora) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) a favor de otra (acreedora), que por su parte está facultada para exigir tal cumplimiento. 2.

LA RELACIÓN JURÍDICO-PATRIMONIAL

Es la que se produce sobre un bien o bienes e intereses concretos de naturaleza económica que generan beneficios o utilidades a favor de su sujeto titular. Al respecto DIEZ-PICAZO8, dice: «Los bienes y los intereses poseen derechos primeramente en patrimoniales y extrapatrimoniales, luego en absolutos y relativos, estos últimos coinciden precisamente con los derechos obligacionales o de crédito; por otra parte los derechos absolutos involucran a los derechos reales. Reconoce el autor que existe junto a los derechos personales y reales un tercer derecho patrimonial constituido por los derechos intelectuales que difieren de los derechos de crédito en que no son relativos, pues pueden oponerse a todos. Se dice que habrán que distinguirlos de los derechos reales por su carácter temporal (pero los derechos sobre bienes propios no siempre son absolutos, ejemplo, la propiedad se extingue por la usucapión), op. cit., pp. 103-106. Sobre la composición de los derechos patrimoniales puede consultarse AGLIANO, Humberto, Principios de derecho civil, 3ª. ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp. 63-66, señala que los derechos patrimoniales se clasifican en derechos personales, derechos reales y derechos intelectuales; éstos últimos son los provenientes de la actividad puramente intelectual y comprenden la propiedad científica, literaria, artística y las patentes de invención, y desde luego se deben agregar también la propiedad de las marcas de fábrica, comercio y agricultura. Nuestra legislación civil trata sobre los derechos reales de obras intelectuales en el artículo 2093. La presencia de los derechos reales dentro del derecho civil patrimonial es de extraordinaria relevancia socio-económica. La razón está en el propio contenido del patrimonio que son los bienes en relación con su titular, sino, como dice, Miquel GONZALES, José María, «la materia de los derechos Reales es muy importante dentro del Derecho Civil patrimonial, porque tiene por objeto la atribución de los bienes a los sujetos de derecho, y esta atribución tiene gran trascendencia, no solamente en el ámbito del derecho civil, sino también en otras materias, por ejemplo, el Derecho Tributario. Mediante las normas referentes a los derechos reales se señalan las esferas jurídicas de los sujetos en relación con los bienes», Derechos Reales: comentarios a las propuestas de enmienda, en Diez años Código Civil peruano, t. I, Universidad de Lima, 1985, p. 413. 8.

DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 49. El autor español, nos dice que la estructura de las relaciones jurídico patrimoniales tiene por contenido: 1. Los sujetos de la relación


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una naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración. Esta valoración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia de cual sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en cuestión, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto de un bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será patrimonial siempre que el bien, sobre el que recaiga objetivamente considerado, posea un valor económico». De ello se desprende que el objeto de la relación patrimonial real no puede ser sino un bien, o una pluralidad de bienes, para satisfacer una o varias necesidades del hombre, v. gr., una casa, un conjunto de habitaciones o una manada de bueyes. En el derecho real moderno se vienen instituyendo con gran fuerza las relaciones reales. Al ostentar el sujeto de derecho capacidad jurídica, es titular de derechos y obligaciones, los cuales mantiene de modo efectivo como integrantes de su esfera jurídico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones patrimoniales habrán de comprenderse siempre en el conjunto que implican y no en las relaciones concretas que configuran. De la misma manera sólo se puede hablar de titularidad de este patrimonio en las relaciones integradas en torno a su titular, que es siempre un sujeto de derecho. 3.

EL OBJETO PATRIMONIAL

El derecho patrimonial9 toma como su objeto, dentro de las relaciones patrimoniales, a los objetos o cosas que al ingresar al mundo de la ciencia jurídica patrimonial, sobre el particular concluye que la relación jurídica es siempre relación entre personas. 2. El objeto de las relaciones patrimoniales, está constituido por los bienes que reciben o que son susceptibles de recibir una determinada valoración económica, pueden ser de la más diversa variedad, con la condición de proporcionar una utilidad o de satisfacer un interés de la persona. 3. El contenido de la relación patrimonial. Son los derechos subjetivos patrimoniales. Ibídem. Para una mejor aprehensión cognitiva del concepto jurídico patrimonio y de sus relaciones con las demás instituciones del Derecho, véase FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., pp. 49-51. 9.

Para ampliar sobre los objetos del derecho patrimonial véase Figueroa Yánez, Gonzalo, ob. cit., pp. 34-53. ¿Cómo está constituido el patrimonio? Por el conjunto de los bienes en los que subyace la utilidad o el beneficio económico para el titular. WINDSCHEID, Bernardo, dice «que los derechos reales y los créditos concuerdan en que competen al titular de los mismos: esta su naturaleza común se indica con la expresión: derechos patrimoniales. Los derechos patrimoniales pertenecientes a una persona, constituyen su patrimonio», Diritto delle pandette, trad. italiana de Fedda y Bensa, Torino, 1925, t. I, p. 29. Para nosotros, armonizando la funcionalidad económi-

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del Derecho lo hacen como bienes, debido a la connotación de su utilidad económica; siendo así, tenemos como posibles objetos de las relaciones de naturaleza patrimonial, los siguientes: 3.1. Los bienes de orden material (un inmueble urbano o un fundo rural, etc.). 3.2. La energía de la naturaleza (la electricidad, etc.). 3.3. Los bienes no materiales o creaciones del intelecto del ser humano (la producción literaria o artística, los inventos industriales, denominaciones artísticas o comerciales, etc.). Visualizamos el concepto de derecho patrimonial, de manera general, a través del derecho subjetivo que hace posible su atribución, y protección correlativa, al poder de la persona sobre los bienes. Se deduce así, que los derechos patrimoniales son aquellos derechos subjetivos que tienen como finalidad la atribución, a su titular, de un poder jurídico de contenido económico (o patrimonial), el cual le da la nota característica de su utilidad. Podemos complementar, esta visualización conceptual del patrimonio, señalando algunas de las características del derecho patrimonial; pero antes, es bueno dejar establecido que el activo patrimonial se bifurca en su finalidad, veamos: de un lado satisface las necesidades y ambiciones de la persona, y de otro, sirve como garantía de sus obligaciones o deudas frente a su acreedor, y ello con todos sus bienes presentes y futuros. 4.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PATRIMONIAL Son notas que caracterizan10 el derecho patrimonial, las siguientes:

ca se advierte que el patrimonio no es sino el que se halla constituido por el conjunto de bienes y deudas de una persona natural o jurídica. Consecuentemente puede ser una universalidad de derecho o una universalidad de facto, es decir, como el conjunto de bienes afectados a un fin económico. De estas afirmaciones desprendemos la idea clara que el patrimonio tiene vida propia o independiente de la persona, toda vez que una misma persona puede tener uno o varios patrimonios, como informa la teoría objetiva del patrimonio inspiradora del derecho patrimonial alemán. 10. Los elementos constitutivos del patrimonio y el patrimonio mismo según MESSINEO, Francesco, tienen las características de ser aptos para satisfacer necesidades (económicas) y de ser valorables a base del común denominador de los valores económicos que es la moneda (o dinero). Tienen, por eso, ante todo, un valor de cambio y también un valor de uso, es decir, puede ser valorados porque son idóneos para dar utilidad directa. Cfr. Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago SENTÍS MELEN-


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4.1. Economicidad. Los derechos patrimoniales conceden atribuciones al titular de los poderes jurídicos sobre bienes con significación económica. 4.2. Pecuniaridad. Por la característica anterior los derechos patrimoniales son susceptibles de valoración dineraria. 4.3. Disponibilidad. Es lo que se llama valor en cambio, que posibilita obtener dinero u otros derechos patrimoniales. 4.4. Valor de uso. Posibilita el ejercicio del derecho sea a cambio de una contraprestación, o de manera personal. Adviértase que el valor económico de los bienes se presenta de manera inmediata o directa, lo cual les proporciona el intercambio o la dinámica circulante entre las personas. 4.5. Instrumentalidad. Los derechos patrimoniales se operativizan como instrumentos para la satisfacción directa o indirecta de los intereses de orden económico de su titular. Lo precedente nos induce a explicar algunos conceptos vinculados al quehacer del derecho subjetivo patrimonial-obligacional, que encuentra su fuente en el acto volitivo de la persona, protegido por el ordenamiento jurídico (derecho objetivo). La obligación será siempre la categoría jurídica creadora de los vínculos o relaciones entre personas, cuyo origen mediato o inmediato será invariablemente la voluntad humana. La ley, a su vez, siempre será creadora del vínculo entre las personas, que haga posible la presencia de un sujeto activo (acreedor), que exija el cumplimiento de una obligación a un sujeto pasivo (deudor), para que pueda dar, hacer o no hacer una determinada prestación. En un momento dado de la evolución de las obligaciones, se creyó que la obligación afectaba directamente a la persona del deudor, como un atributo de su personalidad, por tal razón, la obligación que tenía el deudor pesaba también sobre su patrimonio, se decía, entonces, que «quien se obligaba, obligaba lo suyo». En cambio, en el derecho moderno, como expresa FIGUEROA DO, 1952, p. 261. Por su parte DIEZ-PICAZO, citando a MORENO QUESADA, señala como características de la categoría de los derechos patrimoniales, las siguientes: «1. Los derechos patrimoniales significan atribución a la persona de un poder jurídico sobre valores económicos. 2. Los derechos patrimoniales son susceptibles de una valoración pecuniaria (sic). 3. Los derechos patrimoniales tienen siempre un carácter instrumental en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, económicos o de otra índole, propios de su titular», ob. cit., vol. 6°, p. 51.

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YÁNEZ11, «el vínculo jurídico que liga al acreedor y deudor no se ejerce directamente sobre la persona de este último, sino sobre sus bienes, respecto de los cuales éste limitó su poder originario, su derecho subjetivo por el acto de su voluntad. La actuación del acreedor se dirige de verdad sobre el patrimonio del deudor». 5.

PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL. Definiciones:

6.

EL PATRIMONIO

Ha sido definido desde varias ópticas: JOSSERAND12, expresa que es el conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. AUBRY y RAU13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como universalidad de derecho. Los franceses C OLLIN y CAPITANT14, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma persona. Para PLANIOL y RIPERT15, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciable en dinero.

11. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 95; el mismo autor cuando se ocupa de la utilidad de los bienes, explica que «un bien es una cosa que presta utilidad para la satisfacción de alguna necesidad humana —y agrega—, esta ‘cosa útil’ o ‘bien’ es primeramente una ‘cosa única’, en el sentido de que ella toda, incluidas todas sus partes, está destinada a la satisfacción de alguna necesidad humana», ibídem, p. 55. Consideramos necesaria ampliar esta nota, sobre la utilidad de los bienes junto a ROCCO, Alfredo, para quien «es bien todo lo que existiendo como realidad es apto para satisfacer una necesidad humana. No son sólo las cosas consideradas en su naturaleza, sino también algunos modos particulares de ser de ellas, que les confieren el carácter de determinada utilidad, el bien es tal en cuanto presenta el requisito de la utilidad, esto es, la aptitud de satisfacer una necesidad (…), L’oggetto del reato, Buenos Aires, p. 261. 12. JOSSERAND, Louis, ob. Cit., p. 454. PLANIOL y RIPERT, concibieron el patrimonio como «el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero», Tratado práctico de derecho civil francés, trad. de Mario DÍAZ CRUZ, 1946. 13. AUBRY y RAU, Cours de droit civil francais. 4ª ed., París, 1869, además consideran el patrimonio como «el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una persona». Estos juristas son los propugnadores de la teoría clásica del patrimonio, sus ideas tuvieron gran ingerencia en el concepto de la personalidad o en el de patrimonio como atributo de la personalidad, considerándolo como una universalidad jurídica, inalienable, indivisible e imprescriptible. 14. COLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho divil, Madrid, 1922, p. 20. 15. PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de derecho civil francés, trad. de Mario DÍAZ CRUZ, 1946, p.15. Agregan los autores que, «el patrimonio constituye una unidad abstracta distin-


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Refiriéndose al patrimonio en sentido jurídico, KARL LARENZ16, anota que es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto, si se entiende por éste la diferencia entre el activo y el pasivo. La equiparación del patrimonio con el patrimonio bruto es adecuada debido a que el patrimonio de una persona aparece desde el punto de vista jurídico-civil y de la responsabilidad, en cierto modo, como el depósito del que pueden hacer extracción los acreedores del titular del patrimonio, en tanto sea suficiente, a fin de satisfacer sus créditos. En tanto exista patrimonio bruto, los acreedores pueden esperar ser satisfechos, aun cuando el patrimonio neto sea igual a cero (esto es, cuando se igualan el activo y el pasivo). Entendemos el patrimonio, según dice SALVAT17, como «el conjunto de bienes de una persona, deducidas las cargas u obligaciones que los gravan». Con este mismo criterio se dice que «los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio» (MARIANI DE VIDAL18). Es interesante la conceptualización del patrimonio, emitida por Jaime De CASTRO GARCÍA19, que en sentido extenso está constituido por todas las relacio-

ta de los bienes y de las cargas que lo componen». Los juristas en mención junto a GENY, mantienen una posición intermedia en la concepción del patrimonio, y consideran «que es exagerada la posición clásica en cuanto concibe al patrimonio como una realidad sustancial. El patrimonio no es una ficción, sino una realidad en sentido de unidad finalista», ibídem, p. 17. 16. LARENZ, Karl, Derecho civil - parte general, Edit. Rev. de Derecho Privado, 1978. El autor es adherente, como no podía ser de otra manera, a la teoría objetivista del patrimonio, y en sus comentarios establece que «el patrimonio es una suma, una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, concretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponde (…). Jurídicamente, no cabe reducir a un común denominador las cosas, en cuanto objeto de derecho de primer orden, y los derechos, como objeto de derecho de segundo orden. Por ello habría de decir: derecho de propiedad sobre inmuebles, derechos de propiedad sobre bienes muebles, créditos y otros derechos». Cita el autor a VON TUHR, para quien «el patrimonio está formado por la propiedad de las cosas que pertenecen al titular, no por las cosas mismas: por los créditos, no por los objetos de la prestación que pueden exigirse en virtud del crédito (…). Sólo los derechos, no las obligaciones de una persona forman su patrimonio a efectos del concepto de patrimonio jurídico-privado (…)», ibídem, p. 404. 17. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino – Derechos Reales, 4ª ed., Buenos Aires, 1951, p. 32. 18. MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 6ª ed., Zavalia, Buenos Aires, 2000, p. 9. 19. DE CASTRO GARCÍA, Jaime: Código Civil (español), Colex, Madrid, 2002, p. 164.

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nes jurídicas de la persona, ya sean éstas activas o pasivas, y en sentido estricto, sólo por las relaciones jurídicas en las que la persona aparece como sujeto activo, no siendo parte del patrimonio las que aparecen como pasivo, toda vez que son carga, lo grava. Una de las definiciones de patrimonio que mayor cabalidad guarda es la de los MAZEAUD20, cuando, refiriéndose al conjunto de derechos y obligaciones de una persona, dicen que «el patrimonio es lo que contiene esos derechos y obligaciones. El continente, que es el patrimonio, aísla en cierto modo, del mundo exterior, los derechos que contiene, los reúne en un todo. Esos derechos forman así un bloque, llevan una vida jurídica común y están sometidos a reglas que no se explican más que por su unión, más exactamente, por su reunión. Todos los derechos de la persona al menos los derechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio donde forman un bloque. Estos derechos unidos, soldados entre sí, constituyen una universalidad jurídica, un patrimonio». Veamos entonces, sucintamente, la universalidad patrimonial. 6.1.

Las universalidades patrimoniales.

Según enseña Alfredo ROCCO21, las universalidades «son el conjunto de cosas corporales e incorporales, reunidas en un todo, por fuerzas intrínsecas o extrínsecas, para una finalidad común que se considera como una unidad». Ejemplificando tales fuerzas tenemos un enjambre de abejas, una manada de ganado ovino (reunidos por fuerzas intrínsecas), o una biblioteca (unida por fuerzas extrínsecas). El patrimonio —dice FIGUEROA22—, «es uno de los bienes universales más complejos, pues está formado por bienes heterogéneos unidos entre sí por su destinación común, más las deudas u obligaciones que gravan estos bienes». El francés Robert GARY23, considera 20. MAZEAUD, Henri, Jean y León, Lecciones de derecho civil, trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 435. 21. ROCCO, Alfredo, L’oggetto del Reato, Ejea., Buenos Aires, p. 261. Por su parte FIGUEROA YÁNEZ, ob. cit., p. 80, considera que el patrimonio, es antes que nada, una universalidad, y las universalidades son —desde la formación del concepto por los posglosadores— cosas formadas por una pluralidad de objetos no cohesionados físicamente entre sí, pero unidos por una destinación común. Son «bienes» y «cosas», los que se unifican en la universalidad. Son «bienes» y «cosas» los que carecen de cohesión física entre sí. En las universalidades de hecho, la agrupación de «cosas» es evidente, puesto que sin «cosas» no hay qué agrupar (ibídem, p. 80). 22. Cit. por FIGUEROA YÁNEZ, ibídem, p. 63. 23. Ibídem, p. 66.


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las universalidades patrimoniales —de hecho y de derecho— como un conjunto de bienes estimados menos en su individualidad material que en su valor pecuniario, agregando que dichos bienes son fungibles entre sí, y el criterio de distinción entre ambas universalidades, es que en las de derecho hay un activo y un pasivo, y en las de hecho sólo existe el activo. Para la mejor cognoscencia sobre el particular veamos brevemente las referidas universalidades patrimoniales: La universalidad de hecho (universitas facti). La universalidad de derecho (universitas iuris). 6.1.1. La universalidad de hecho o facti. En ésta se tiene una pluralidad de bienes con individualidad propia — autónomos y distintos entre sí— que representa una función o valor, y que opera como el conjunto de bienes reunidos por una comunidad de destino de carácter propiamente económico. El autor antes citado expresa que, «la universalidad de hecho se relaciona a un conjunto de bienes o de elementos puramente activos que conservan una amplia individualidad por la universalidad tomada en sí; el conjunto de bienes o elementos reunidos por una comunidad de destino, es susceptible de ser objeto de un derecho de propiedad en provecho de uno solo (propiedad ordinaria), o de muchos (copropiedad), y constituye en las operaciones jurídicas de que es igualmente objeto (usufructo, prenda, etc.), un bien en el sentido técnico y científico de la palabra». Por tanto, entendemos, que habrá universalidad de hecho o de facto cuando los bienes se encuentren individualizados, por ende sin poder provocar ninguna confusión entre ellos. La universalidad de hecho tiene su génesis en la voluntad o en la autonomía de la voluntad, que dispone que un conjunto de bienes singulares se miren como un solo bien con identidad y existencia propias, involucrando en la universalidad a todos esos bienes singulares. En esta clase de universalidad la voluntad de la persona es la que reúne a los elementos singulares para ponerlos al servicio de sus propósitos o fines. De lo que se desprende que el hombre amparado en la autonomía de la voluntad genera la universalidad de hecho. O como también dice FIGUEROA24, «la determinación de 24. FIGUEROA YÁNEZ, G., ibídem, p. 64. El autor al ocuparse de las universalidades, señala que en «la clasificación usual de las universalidades, se distingue entre universalidades de hecho y universalidades jurídicas o universalidades de derecho. Esta clasificación fue formulada aparentemente por primera vez por los posglosadores, cuando intentaron formular una teoría general de la universalidad y distinguieron entre universitas facti y universitas iuris. Parece ser que ella se fundamenta en un texto de PONPONIO recogido

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las partes de dar a un conjunto de cosas el carácter de universalidad de hecho será válida tan sólo entre ellas, y el valor jurídico de este tipo de universalidad no irá más allá del ámbito de la voluntad que les dio origen, limitado por los principios superiores del orden social». 6.1.2. La universalidad de derecho o jurídica. En ésta tenemos a la unión de los bienes producidos por la voluntad de la ley o del ordenamiento jurídico; sin duda, estamos ante una universalidad de derecho (por ejemplo, la herencia), que es diferente a la universalidad facti o de hecho que es generada por la voluntad de las personas (por ejemplo, una biblioteca). La universalidad iuris, está integrada por un conjunto de bienes y derechos, que van a constituir el activo, y por las obligaciones, que van a constituir el pasivo; ambos elementos —bienes o derechos y obligaciones o deudas— bajo el nexo inseparable de la ley. En esta clase de universalidad patrimonial —jurídica o de derecho—, podemos decir además, que es indisoluble la vinculación que existe entre el activo y el pasivo. La universalidad que nos ocupa es creación de la ley, ésta es la que señala su destino sobre un conjunto heterogéneo de bienes —cosas y derechos— que lo integran; lo que quiere decir, que la universalidad de hecho se caracteriza por la homogeneidad de los bienes, y la de derecho se caracteriza25 por la hete-

en el Digesto». Nosotros por razones de didáctica, y en concreto, entendemos que las diferencias entre ambas universalidades están en que la universalidad facti o de hecho, se origina de los actos volitivos de la persona humana; y, en lo que respecta a la universalidad iuris o de derecho, nace o es creada por la ley o por la voluntad de ésta. El autor, siguiendo a Robert GARY, establece las características de la universalidad de hecho, entre las cuales se tienen: 1. Una pluralidad de cosas autónomas y distintas. 2. Las cosas que conforman la universalidad de hecho tienen un valor pecuniario separado, independientemente del conjunto. 3. Una comunidad de destinación de naturaleza especialmente económica. 4. La conjunción o destino es hecha por la voluntad humana. Agrega el jurista que, hay una característica especial, consistente en que esta clase de universalidad (de hecho), carece de pasivo, está conformada tan sólo de elementos activos, no reconoce obligaciones o deudas. Lo cual sirve para diferenciarla de la universalidad de derecho. Para mayor información sobre esta clase de universalidad patrimonial, véase ibídem, pp. 61-68. 25. Sobre la caracterización de la universalidad de derecho, es imperativo hacer la discriminación con la de hecho, pues la de iuris no deja de ser una universalidad de hecho, con la aclaración que aquella —de iuris— se halla cohesionada no sólo por los bienes corporales o materiales, sino también por los bienes inmateriales o incorpóreos y por las deudas u obligaciones, carácter que no le pertenece a la universalidad de facto. Y como ya se dijo, la de derecho es creada por la voluntad de la ley, y no por la


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rogeneidad de los bienes. En suma, en la universalidad iuris existe una gran funcionalidad entre el activo y el pasivo; radicando la gran diferencia entre ambas universalidades en que la de derecho es creada por la ley, y la de facto es generada por la voluntad privada de las personas. 7.

¿QUÉ ES DERECHO PATRIMONIAL?

En la doctrina, la legislación y la práctica del derecho se entiende por derecho patrimonial aquella parte del derecho civil, integrada por los derechos reales y el derecho de obligaciones; los cuales construyen jurídicamente el derecho civil patrimonial, o como dice DIEZ-PICAZO26, después de afirvoluntad humana, como ocurre en la de facto. En lo que corresponde a las características de la universalidad de derecho están esbozadas por Figueroa Yánez, de la manera siguiente: «1. La heterogeneidad de los bienes que las componen (por bienes y derechos de la más diversa naturaleza y origen); 2. La unión ideal de todos los bienes heterogéneos (que constituyen el activo del patrimonio, que se expresan en sentido pecuniario); 3. La existencia de obligaciones y deudas (constituyen el pasivo); 4. La funcionalidad entre activo y pasivo; y, 5. La subrogación de los bienes que salen de la universalidad por aquellos que ingresan a ella», ibídem, pp. 65-66. Asimismo se puede consultar MESSINEO, Francesco, «El conjunto unificado se llama universalidad de cosas (universitas rerum o corpus ex distantibus) o universalidad patrimonial. La universalidad de cosas no debe confundirse con la cosa compuesta, llamada universitas rerum cohaerentium; en la universalidad de cosas hay pluralidad; en la cosa compuesta hay síntesis, o sea unidad de varios elementos o partes; según alguno, en la universalidad se tendría unidad solamente funcional», Derecho civil y comercial. t. II, trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Ejea, 1952. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 39-48; Santos CIFUENTES, «Patrimonio», en Elementos de derecho civil – parte general, 2ª, Astrea, 1991, pp.121-132, considera al patrimonio como el «universum ius», porque está compuesto por una pluralidad de bienes, es una unidad conceptual del conjunto, sin que se entienda esto como la suma de sus componentes, sino como parte misma de la personalidad en relación con los objetos de sus derechos (el autor se apega a la teoría subjetivista del patrimonio también lo está el Código Civil argentino inspirado en Aubry y Rau), ibídem, p.124. 26. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 39. Comenta además, sobre la unidad fundamental del derecho de bienes: «Bajo el título de Derecho Patrimonial o Derecho de Bienes se pretende además, dotar de una unidad sistemática a todas las normas jurídicas que regulan la atribución y el intercambio de bienes y de servicios. En la sistemática tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica aparece extrañamente escindida en dos garantes compartimentos estancos, a los cuales la doctrina general denomina respectivamente derecho de obligaciones y derecho de cosas (…), parece fundado sostener que tanto el llamado Derecho de Obligaciones como el denominado Derecho de Cosas no son compartimentos estancos en la disciplina normativa de la vida económica, ni tampoco sectores autónomos o independientes, sino que son sólo porciones o partes de una unidad, que es el Derecho de Bienes. Puede hablarse por ello de un derecho Civil Patrimonial», ibídem. Para

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mar que el derecho patrimonial estudia la atribución de los bienes económicos a la persona y las transacciones que son realizadas entre las personas con dichos bienes, nos proporciona la definición de derecho patrimonial exponiendo: «Es aquella parte del derecho civil que se dedica al estudio pormenorizado de cada uno de los elementos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas que lo componen o que abstractamente consideradas lo pueden componer». Tanto el llamado derecho de obligaciones como el denominado derecho de bienes no son compartimentos estancos en la disciplina normativa de la vida económica, tampoco sectores independientes, sino porciones o partes de una unidad, que es el derecho de bienes, que permite hablar de un derecho civil patrimonial. Lo cierto es que nada en el Derecho es independiente menos una clasificación jurídica frente a otra, lo que claro está, no es aludir a su natural autonomía, que posibilita la interactuación de las distintas ramas del Derecho —operan siempre en unidad— dentro del sistema jurídico, económico y social en un determinado espacio. Es por ello que creemos también en la unidad fundamental del derecho de bienes, es decir, en la interacción jurídica de los derechos de bienes y de obligaciones, bajo el título de derecho patrimonial o derecho de bienes. Sucede que en el ámbito normativo de nuestro Código Civil no contamos con ningún dispositivo que lo defina, como lo hace el artículo 2312 del Código Civil argentino, al expresar: «Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio». El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Se trata además, de una concepción jurídica de lo que significa el patrimonio regulado por los derechos patrimoniales por excelencia: los reales y el de obligaciones. Sin embargo, dijimos anteriormente, en nuestra percepción va más allá al involucrar el derecho de contratos, sucesiones, familia (régimen patrimonial). ROMERO ROMAÑA27, expresaba que el patrimonio, «es el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero de una persona. Está integrado por el activo constituido por los bienes y derechos de la persona: y por el pasivo, que está formado por las obligaciones y deudas». Participamos

nosotros ambos derechos mantienen gran vinculación, son autónomos, peno no independientes. Sí bien conforman el Derecho Civil Patrimonial, pero cada uno con la autonomía legislativa, científica y didáctica. 27. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho civil –los derechos reales, Lima, 1947, p. 11.


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de esta definición por considerar que el patrimonio de manera objetiva e integral está constituido por el activo y pasivo de la persona, sea natural o jurídica. Es decir, entendemos la categoría jurídica denominada patrimonio como el conjunto de bienes activos o pasivos, de naturaleza material o inmaterial que ostenta la persona natural o jurídica, que se tangibilizan en valores económicos o pecuniarios. Sin que esto signifique confundir el patrimonio con el derecho patrimonial. 8.

TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

9.

PREMISA

La concepción de patrimonio como el atributo o la prolongación de la personalidad, y consiguientemente como la garantía de la libertad de las personas corresponde a A UBRY y R AU28 , para fundamentar la doctrina subjetivista. Pero de otro lado se afirmó con GENY, que la teoría subjetiva había llegado a ser inútil y peligrosa; inútil porque no es incapaz de solucionar los problemas legales, y peligrosa porque impide el desarrollo o progreso de la jurisprudencia, y se planteó —con GENY— la llamada teoría objetiva, en contraposición a la subjetiva. Fue CASTÁN TOBEÑAS, quien con gran didáctica ha diferenciado las dos teorías: una clásica, subjetiva o subjetivista; y otra objetivista, realista o finalista. 10. TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA La razón de su fundamentación radica en la protección efectiva de la libertad, de la inviolabilidad de la propiedad, es más, en que la universalidad de los bienes de un individuo constituye su patrimonio, como la exteriorización de su libertad individual. La doctrina subjetiva también encuentra su fundamentación, en revalorar la soberanía del individuo sobre la arbitrariedad del Estado. Y este fue el

28. Aubry y Rau, Cours de Droit civil francais d’apres la méthode de zachariae, t. VI, París, 1873, p. 229. Los autores son los impulsores de la doctrina subjetivista o clásica del patrimonio, entre sus afirmaciones tenemos que, «patrimonio no es sino la personalidad misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales tiene o podría tener derechos que ejercer». También definieron el patrimonio aseverando que, «es el conjunto de bienes de una persona considerado como universalidad de derecho». Es decir, en la concepción de un conjunto unitario. Ibídem, p. 253.

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pensamiento que en esencia provocó los ideales de la revolución francesa.Según la teoría subjetiva el patrimonio constituye una universalidad jurídica de bienes y derechos apreciables en dinero como atributo de la personalidad, es decir, que la esencia de esta universalidad es la persona humana, o como expresan sus impulsores AUBRY y RAU29, que «la idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad». Es aún más, para los juristas citados, el patrimonio es una potencialidad o aptitud jurídica genérica que tiene toda persona por el solo hecho de ser tal. El patrimonio según esta teoría es cómo se manifiesta o exterioriza la personalidad, al extremo de confundirse con la capacidad de goce que ostenta toda persona. La teoría subjetiva o clásica (de origen francés), considera al patrimonio como atributo de la personalidad, siendo así, es único, incomerciable, indivisible, imprescriptible e inalienable, y por tanto inembargable, por todo ello, la doctrina en comento señala que no puede haber una persona sin patrimonio o un patrimonio separado de la persona. Sostiene además, que la persona por sí misma constituye un patrimonio en potencia por la aptitud y capacidad que denota la misma persona humana de ser capaz de crear patrimonio o una universalidad de bienes. Algunos juristas se adhieren a este pensamiento francés como COLLIN y CAPITANT, BONNECASE, PLANIOL y RIPERT, quienes también pensaron conforme a la doctrina esgrimida por

29. Ibídem, ob. cit., t. VI, p. 229. Son juristas partidarios de la doctrina subjetivista que preconiza el patrimonio como la universalidad de bienes (muebles e inmuebles presentes y futuros), formando la prenda común de sus acreedores, y que define el patrimonio como la universalidad jurídica de todos los objetos exteriores que pertenecen a una persona. La teoría clásica del patrimonio, en sí, es creación de los franceses AUBRY y RAU. Algunos la denominan incluso tomando sólo los nombres de los mencionados juristas. Según esta teoría el patrimonio es una universalidad jurídica de bienes y deudas apreciables en dinero, que constituyen un atributo de la personalidad. Rápidamente advertimos que es la persona humana el centro de esta universalidad, razón para haber adquirido la denominación de subjetiva. Entre los adherentes a esta doctrina tenemos, entre otros, a COLIN y CAPITANT, BONNECASSE, GARY, PLANIOL y RIPERT. En cambio para Karl LARENZ, pertenecen al patrimonio todos los derechos evaluables en dinero, y solamente ellos; son derechos que, en circunstancias normales, pueden enajenarse a cambio de dinero o adquirirse sólo mediante el pago de dinero, o que, como el usufructo, producen, según su naturaleza, una utilidad económica expresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los meros derechos de la personalidad ni los derechos de familia personales, pero sí los derechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales y los de crédito, si tienen como sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmente la condición de socios en una sociedad de capital, esto es, los derechos de participación en una sociedad de responsabilidad limitada y las acciones así como las participaciones son un patrimonio de mano común. Ibídem, p. 405.


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AUBRY y RAU, en cuanto estimaron que el patrimonio es un atributo de la personalidad. 11. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA SUBJETIVA La configuración del patrimonio de acuerdo a la teoría subjetiva, se manifiesta a través de los elementos siguientes: 11.1.La persona del titular. Que viene a constituir precisamente el elemento subjetivo, y es la razón por la que se denomina teoría subjetiva. Esto es porque sólo las personas pueden tener patrimonio, o es lo mismo decir que toda persona tiene necesariamente un patrimonio o que el patrimonio es inseparable de la persona, de lo que se colige que no puede existir patrimonio sin persona. La persona ya es presencia de patrimonio. 11.2.Los bienes y deudas. Es el elemento objetivo del patrimonio, es decir, los bienes que constituyen una universalidad jurídica de derechos y obligaciones. 12. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA SUBJETIVA De lo precedentemente tratado sobre la teoría clásica o subjetiva, y siguiendo la línea del profesor FIGUEROA YÁÑEZ30, se tienen las características siguientes: 12.1.Es un atributo de la personalidad, es decir, es la proyección de la personalidad de su titular. 12.2.Es una universalidad jurídica, porque es diferente de los bienes y deudas que lo integran, y estos últimos deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria. Tiene elementos activos y pasivos. 12.3.Es inalienable, en razón de ser inseparable de la persona de su titular por actos entre vivos, únicamente puede cambiar de titular por el hecho de la muerte. 12.4.Es incomerciable, según esta teoría el patrimonio está fuera del comercio de los hombres (extra comercium). 12.5.Es indivisible, como lo es la persona humana de la que proviene el patrimonio. 30. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 37. Para ampliar el estudio de cada característica de la doctrina clásica, véase ibídem, pp. 37 y ss.

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12.6. Es imprescriptible, no se adquiere (usucapión) ni se pierde (extintivamente) por la prescripción, puesto que es atributo de la personalidad. 12.7. Es inembargable, porque según los subjetivistas, no está afecto al derecho de prenda general de los acreedores. Para nosotros, y si estamos al espíritu de la doctrina subjetiva, el patrimonio es inembargable porque tiene los caracteres de la inalienabilidad e incomerciabilidad.Estos caracteres del patrimonio según la doctrina subjetivista, radican básicamente en cuanto considera al patrimonio como un atributo o extensión de la personalidad humana, y como tal tendría las características anotadas. 13. TEORÍA OBJETIVA O FINALISTA Frente a los planteamientos de la doctrina clásica o subjetiva del patrimonio, aparecieron críticos capaces de hacerla aparecer como una teoría que concibe al patrimonio con el carácter abstracto o ficticio. Fueron los autores alemanes que bajo la denominación de teoría o doctrina objetiva o finalista consideraron que los planteamientos de AUBRY y RAU, habían perdido utilidad y que contrariamente se constituían en obstáculos para el progreso de las nuevas concepciones del patrimonio. Sobre el particular GENY31, afirma que la teoría de los juristas mencionados, «ha llegado a ser inútil y peligrosa; inútil, porque es incapaz de justificar todas las soluciones legales, está obligada a estigmatizar un buen número de ellas como flagrantes atentados contra la lógica, olvidando que la técnica jurídica, lejos

31. GENY, Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo, Madrid 1925, p. 36. Se trata de uno de los impulsores de la teoría objetiva o finalista del patrimonio. Los finalistas no atacan a la universalidad jurídica patrimonial, preconizada por los clási-cos, sino básicamente el cuestionamiento está dirigido al patrimonio que lo consideran como atributo de la personalidad, es decir, que resulta como sostienen los subjetivistas inútil e insostenible que el patrimonio sea inseparable o inescindible de la persona humana. En consecuencia los finalistas postulan que no existe razón alguna para tomar como sinónimos los conceptos de patrimonio y persona. Desde luego razones no les falta a nuestro juicio, pues la desvinculación de los conceptos persona y patrimonio, resulta racionalmente idónea. Los objetivistas o finalistas en la concepción del patrimonio, junto a GENY, afirman que «la patrimonialidad es una noción absolutamente distinta de la personalidad. Desligando estos conceptos —agrega el jurista— se otorga una importancia mucho mayor a la noción de patrimonio, pues se convierte en un elemento inútil en el campo que le es propio, que es el campo de los bienes», ibídem, p. 138. 32. WINDSCHEID, Die ruhende erbschaft und die vermögensrechtliche personlichkeit, en Kritische ueberschau, t. I, y Pandekten, t. III, 1930.


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de dominar la ley, no tiene razón de ser sino cuando la explica toda entera; peligrosa, al mismo tiempo, pues impide diversos desarrollos que la jurisprudencia progresista, sin estas ideas preconcebidas, podría y debería lograr ella misma». La doctrina objetiva propugna la concepción del patrimonio sin la necesaria vinculación a la persona humana, por ende se aleja de la noción del patrimonio como atributo de la personalidad. WINDSCHEID32, fue el primero en aseverar la posibilidad de que existieran derechos sin sujeto, y fueron especialmente BRINZ, y BEKKER, los que dijeron, que al fin aparecía una noción de patrimonio de carácter concreto que correspondía íntegramente al campo de los bienes, lo que estaba de acuerdo con el sentido común y con la acepción corriente del término, y que permitía explicar instituciones jurídicas hasta entonces imposibles de comprender con la idea de la escuela clásica (entre otros SALEILLES, GENY, DUGUIT). Según los objetivistas, sobre la concepción del patrimonio (a nuestro juicio, en forma acertada), no hay razón para tratar como sinónimos los conceptos persona humana y patrimonio. El ataque más lúcido contra los subjetivistas fue de COVIELLO33, al expresar que: «La afirmación de que toda persona tiene un patrimonio es ridícula, pues la vida demuestra que existen numerosas personas sin patrimonio un pobre que no posea más que sus andrajos y alguna calderilla recogida por limosna. Existen, por consiguiente, personas sin patrimonio, cuando ellas carecen de bienes». El patrimonio desprovisto ya de su concepción subjetivista he informado de los planteamientos objetivistas pasa a ser conceptuado como el conjunto real y efectivo de bienes y deudas que un sujeto de derecho ostenta en un momento determinado. No podemos hablar de continente de un determinado contenido, pues el patrimonio es el contenido mismo porque, como afirma FIGUEROA34, en lo que se llama patrimonio de una persona no hay en realidad otra cosa que la afectación socialmente protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado. 14. ELEMENTOS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA OBJETIVA De la concepción objetiva o finalista del patrimonio, planteada por la doctrina alemana, tenemos como elementos, los siguientes:

33. COVIELLO, Nicolás, Manual de derecho civil italiano, México, 1938, p. 273. 34. FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit., p. 80.

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14.1.El patrimonio. Que es el conjunto de bienes que integran el mismo patrimonio. El patrimonio está conformado por los bienes que existen en cada momento, y esto hace que exista una dinámica patrimonial que fluctúa entre el activo y el pasivo. 14.2.La finalidad. Es la esencia o, como dicen, el alma de lo que es el patrimonio. 14.3.El administrador. Con la concepción objetiva del patrimonio la persona humana es la que maneja o ejecuta el desarrollo de la actividad patrimonial, pero considerado como el verdadero sujeto de la obligación del patrimonio mismo. En la doctrina objetiva la persona humana no es patrimonio, ni se la utiliza como sinónimo de patrimonio. 14.4. Los derechos y las obligaciones. Respecto a los bienes y a las deudas. 14.5.El destinatario final. Es aquel o aquellos en cuyo beneficio se constituyó el patrimonio. 15. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA TEORÍA OBJETIVA El patrimonio, según la teoría objetiva, se caracteriza porque: 15.1. Es independiente de la persona. El patrimonio ya no es considerado como atributo inherente de la personalidad humana. El patrimonio por sí mismo tiene existencia objetiva y la persona es el administrador. 15.2. Es una universalidad jurídica. Esta característica es compartida, según algunos, con la doctrina clásica; sin embargo, para los autores finalistas esta universalidad está conformada por los bienes y deudas. 15.3. Es comerciable. Lo que quiere identificar esta característica es que el patrimonio como universalidad de bienes y obligaciones está dentro de la libertad de su titular, o son bienes in comercio de los hombres. 15.4. Es enajenable. Como consecuencia del carácter anterior es susceptible de transmisión por actos entre vivos y por el hecho de la muerte. 15.5. Es prescriptible.- El patrimonio puede adquirirse por prescripción así como también perderse por la prescripción. 15.6. Es embargable.- Porque se tratan de bienes susceptibles de comercio y de enajenación.


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16. NUESTRA ADHERENCIA Nos ubicamos en la línea de los postulados de la doctrina objetiva porque creemos que el concepto de patrimonialidad es totalmente distinto al de personalidad, y porque la razón nos dicta que no es posible manejar el concepto jurídico-económico de patrimonio con equivalencia a la categoría de persona humana o como atributo de la personalidad. Sabemos que el derecho es la creación más maravillosa del intelecto humano y como tal siempre estará al servicio de su creador, y es gracias al derecho que la humanidad vive en un mundo civilizado, en el cual el hombre es y será siempre el fin supremo. Los derechos y obligaciones del hombre se traducen en bienes y deudas, de ahí que lo ideal del mundo patrimonial es que siempre estará orientado al servicio de la persona humana, en ella viven los valores de dignidad y libertad. Argumentación breve para no estar de acuerdo con que la persona humana sea tratada como cosa. El patrimonio por sí mismo tiene existencia objetiva, pero no es un fin en sí mismo, pues sus finalidades son de naturaleza axio-teleológicas visualizadas hacia la grandeza de la persona humana. En suma, si el derecho patrimonial es utilizado normativamente para los fines del bien común, creemos que podríamos encaminarnos hacia la real humanización del mundo patrimonial, donde el hombre es el principal protagonista y creador de su riqueza o pobreza. 17. ESTRUCTURA DEL DERECHO PATRIMONIAL Ya hemos insinuando que el derecho patrimonial, está considerado como una parte del derecho civil —derecho civil patrimonial—, comprendiendo además la normatividad de las instituciones jurídico-patrimoniales, mediante las cuales se sistematizan y ordenan los objetivos y fines económicos del hombre. De modo tal que propiamente está integrado por: 17.1.Derechos reales (iura in re). Son propiamente de contenido económico, es decir, recaen sobre bienes y derechos apreciables en dinero; el ámbito jurídico que los toma a cargo estudia y regula la propia esencia del derecho patrimonial, que no es sino, la propiedad y los derechos reales que se derivan de él o los llamados derechos reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena), asimismo los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, anticresis, retención). 17.2.Derechos intelectuales (iura in re intelectuali). Son relativos a los derechos reales sobre las obras intelectuales, artísticas o industriales (artículo 2093 del Código Civil). Los derechos patrimoniales de autor, de

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inventor, de patentes, de nombres, de marcas y otros similares, de conformidad con el artículo 886, inciso 6, del Código Civil, están considerados como bienes muebles. Esta positividad que determina la naturaleza jurídico-patrimonial de los derechos de autor o intelectuales o llamados también morales, encuentra su normativiadad especial en el Decreto Legislativo N° 822 de 23 de abril del 1996. 17.3.Derecho de obligaciones (iura in personam). Mediante el cual se le imprime dinamismo o tráfico económico al patrimonio, creando las grandes obligaciones de dar, hacer y no hacer, de orden patrimonial. 17.4.Derecho sucesorio. Relativo a la transmisión del patrimonio (artículo 660 del Código Civil), por causa de muerte de una persona natural o física. La sucesión indivisa opera como patrimonio autónomo, conformado por la universalidad de derechos, obligaciones, pasivo y activo que integran la masa hereditaria del que fue titular el causante. La indivisón hereditaria la encontramos como una de las formas de patrimonio autónomo en los artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil, en armonía con los artículos 660, 601, 844 y 845 del Código Civil (infra 19, 398.2.). Asimismo se tiene el derecho patrimonial de la copropiedad (artículos 969 a 998), que no admite confusión con el patrimonio autónomo de la sucesión indivisa. 17.5.Derecho de familia. Regula el régimen patrimonial que comprende la sociedad de gananciales nacida por la institución del matrimonio de conformidad con los artículos 295 a 331 del Código Civil. Es decir, los bienes que integran la sociedad de gananciales configuran el patrimonio autónomo familiar. 17.6.Derecho de contratos. Mediante ellos se operan las transmisiones entre vivos; por actos formales o no formales a través de la constitución de patrimonios de personas naturales y jurídicas. Así surgen los denominados negocios jurídicos patrimoniales. Los derechos patrimoniales según Edmond PICARD, son considerados en cuatro categorías: 1. Derechos personales (iura in persona ipsa), que corresponde a los derechos personales; 2. Derechos obligacionales (iura in persona aliena), que corresponde a los potestativos; 3. Derechos reales (iura in re materiali); y, 4. Derechos intelectuales (iura in re intelectuali). 18. FUNCIONES QUE CUMPLE EL PATRIMONIO Consideramos que dentro del mundo jurídico-patrimonial o en la gama de las relaciones intersubjetivas de las personas, el patrimonio cumple las


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funciones35 (infra 20) que la ley y la realidad social le asignan, así, entre otras, tenemos: 18.1.La efectiva función social de la propiedad, generando trabajo e ingresos al Estado vía impuestos. Contribuye al desarrollo del país. 18.2.La dinámica patrimonial con la transmisión inter vivos y mortis causa. El tráfico económico de los bienes a través del intercambio de bienes muebles e inmuebles traducibles en dinero. 18.3.Permite la regulación jurídica de los derechos considerados patrimoniales. 18.4.Posibilita la efectividad económica de los derechos reales de garantía. 18.5.Controla el uso racional y equitativo de los poderes del derecho de propiedad (limitaciones y restricciones). 18.6.Permite establecer la capacidad patrimonial de las personas frente a sus derechos y obligaciones. 19. PATRIMONIO AUTÓNOMO Esta figura36 jurídica esta instituida en el artículo 65 del Código Procesal Civil, con un contenido de orden material y otro procesal; el primero, cuando nos alcanza una definición legal al expresar que existe patrimonio autónomo «…cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común [se trata de un interés material] respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica»; y el segundo, al regular la legitimidad activa para accio-

35. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, enseña que «mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales, fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos». Luego el mismo autor nos dice, que «la visión económica de los bienes, determinada por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan y simplemente invaden el ambiente del derecho patrimonial privado», Los Bienes, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 4. Consúltese además DIEZ-PICAZO, Luis, «La función económica de los derechos patrimoniales - derechos de disfrute y derechos de obligaciones», en op. cit., p. 64. 36. CANDIAN, Aurelio, señala que «es distinta la noción de patrimonio autónomo. Un patrimonio puede carecer de sujeto; perro sólo limitadamente en el tiempo, no indefinidamente (…). La razón práctica de la institución reside en el interés de la sociedad

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nar con la pretensión correspondiente y la legitimidad pasiva para la integración de la relación jurídica procesal. De tal manera habrá patrimonio autónomo, por ejemplo, en los bienes pertenecientes a una sociedad de gananciales, como refiere la Corte Suprema: «Nuestra legislación reconoce a la sociedad de gananciales y a la separación de patrimonios como regímenes patrimoniales del matrimonio; y es a través de estos regímenes patrimoniales que se gobierna las relaciones económicas del grupo familiar. Los bienes sociales, son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo de cada cónyuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, los cónyuges no son propietarios de alícuotas; así, cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social la que lo ejercita es la sociedad de gananciales, igualmente acontece cuando se liquida la sociedad de gananciales»37. La jurisprudencia transcrita es muy ilustrativa al sentar un precedente, con sentido jurídico claro, en cuanto a la vida jurídica de los bienes de la sociedad de gananciales que constituyen un patrimonio autónomo diferente al patrimonio de cada esposo o conyuge; por consiguiente, no está sometido a la regulación de la copropiedad. Lo que se quiere expresar es, que los conyuges no ejercen el derecho de propiedad dividido o fraccionado en cuotas ideales sobre los bienes sociales. Es así cuando, por ejemplo, los cónyuges proceden con actos de disposición de los bienes que pertenecen a la sociedad de gananciales (como sucede en su liquidación), efectuándose la transferencia de las ganancias a cada cónyuge, no se trata de una mutua o recíproca transferencia de derechos entre cónyuges (permuta), como sucede con la liquidación de la copropiedad ordinaria (división y partición) nacida de acto convencional o de la ley, sino, esa transferencia es sobre la propiedad de la sociedad de gananciales de los cónyuges, nacida del matrimonio civil. La comunidad conyugal como patrimonio autónomo en principio es indivisible, y sólo fenece el régimen de la sociedad de gananciales por las causas taxativamente enumeradas en el artículo 318 del Código Civil. Como patrimonio autónomo a tenor del artículo 57 del Código Procesal Civil, en concordancia con los artículos 660, 844 y 845 del Código Civil,

que un patrimonio no sea abandonado sin un titular a que no se extinga la productividad que normalmente es intrínseca a un núcleo patrimonial, la cual tiene importancia no solamente para los particulares, sino para el Estado, a que alguien atienda a la satisfacción de las obligaciones pasivas», Instituciones de derecho privado, 1ª ed., trad. de Blanca P. L. De Caballero, Uteha, 1961, pp. 222-223. 37. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica, 2002.


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tenemos la sucesión indivisa, en la que existe un patrimonio sobre bienes considerados en su universalidad —es un universum ius—, nacido mortis causa. Se caracteriza porque está integrada de una universalidad de bienes (muebles, inmuebles, derechos, obligaciones), dejados por el causante o testador a favor de sus causahabientes, bienes que responden sólo hasta donde la herencia alcance (artículo 661 del Código Civil). En la sucesión indivisa los titulares no ostentan derechos fraccionados en cuotas-partes sobre la masa hereditaria sobre bien o bienes comunes determinados, cuotas que pueden ser libremente enajenadas, gravadas, donadas, etc., como ocurre en la copropiedad. En Consecuencia, en la sucesión indivisa los coherederos recaen sobre el continente o la masa hereditaria (universalidad de bienes, derechos y obligaciones del causante), y no sobre el contenido (derecho de propiedad fraccionado en proporción a cuotas-partes para cada titular y sobre bien determinado, como ocurre en la copropiedad). El patrimonio autónomo como indivisión hereditaria, sólo nace por el hecho de la muerte del causante o testador (artículo 660 del Código Civil). Es esencialmente forzada y transitoria. Es decir, la sucesión indivisa es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del causante (patrimonio autónomo) hasta su partición (infra 398.2.). La jurisprudencia nacional ha sentado con claridad doctrinal la conceptuación jurídica de la sucesión indivisa, en los siguientes términos: «La herencia es el contenido y el objeto de la sucesión por causa de la muerte, por ello es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del titular hasta la partición; es decir, que se concibe a la herencia como unidad objetiva que es materia de transmisión integral mortis causa, supone un universum ius que no consiste en la suma o agregado de bienes, derechos y obligaciones singulares, sino en la unidad patrimonial abstracta que ellos conforman y que abraza tanto el activo como el pasivo del causante; […] la herencia, así concebida, reviste hasta su liquidación una nota de globalidad, porque es la masa patrimonial transmisible del causante, de sus activos y pasivos, la que por el hecho de su óbito se pone a disposición de los herederos»38. Aun cuando del tenor precedente no se advierte el concepto patrimonio autónomo, pero está claro, que se trata de la indivisión hereditaria, la cual en nuestro sistema jurídico sucesoral es una de las formas de patrimonio autónomo de conformidad con los artículos 600, 601, 844 y 845 del Código Civil, en concordancia con los artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil.

38. El Peruano, 15.06.99, pp. 3005-3006.

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20. EFICACIA SOCIO-ECONÓMICA DEL DERECHO PATRIMONIAL La eficacia del derecho patrimonial se manifiesta en la funcionalidad social y económica que cumplen los derechos reales y obligacionales. De estos últimos los derechos reales se diferencian con gran nitidez por la presencia paradigmática del astro central del sistema jurídico privado que es el derecho de propiedad, en torno al cual giran los demás derechos reales regulados (y creados) por el Código Civil y las leyes especiales. La propiedad es el derecho patrimonial por excelencia (columna vertebral del derecho civil patrimonial), llamado con acierto el príncipe de los derechos reales y tiene validez erga omnes. En cuanto a los derechos reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena), si estos tienen vida jurídica es porque nacen del derecho de propiedad, por ende tienen existencia temporal, a través del desplazamiento del uso y del goce, pero bajo la mirada del titular de la propiedad (en la concepción inescindible de derecho-deber). Todo esto nos indica que los derechos reales son de fuerte contenido económico —dinerario— y de extraordinaria proyección social. Tanto más que los derechos reales pueden ser utilizados como medios de garantía con el objeto de obtener un crédito y hacer realidad el cumplimiento de una obligación principal a favor del acreedor (ius persequendi, ius preferendi, ius distrahendi). Derechos reales de garantía como la hipoteca, la prenda o la anticresis, cuya eficacia es innegable como medio de garantía real para el acreedor, y como un valioso instrumento jurídico para el deudor que le permite acceder al crédito sin desligarse del bien inmueble (v. gr. la hipoteca). Los derechos reales de garantía son de extraordinario contenido económico-financiero (patrimonial), que se constituyen en instrumentos insustituibles de las finanzas, el crédito y la inversión de capitales, que contribuyen de manera eficaz al desarrollo económico de las personas y la sociedad, y por ende al desarrollo económico de país. La funcionalidad económica que cumplen los derechos patrimoniales se da por la dinámica socio-económica provocada por los poderes jurídicos del derecho de propiedad ejercidos por el titular. Estos derechos —patrimoniales— se bifurcan en derechos de atribución o disfrute y derechos de obligaciones o de crédito. Los de disfrute confieren a su titular atributos o poderes jurídicos absolutos, directos e inmediatos sobre el bien. Los de obligaciones, en cambio, confieren poderes relativos a favor de otra persona (acreedor) reclamando una prestación. Los derechos de crédito tienen una estructura jurídica diferente en base al objeto (prestación) de la relación obligacional generada entre acreedor y deudor.


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El patrimonio a más de satisfacer las necesidades del titular, también sirve de amplia garantía para sus acreedores, por cuanto el deudor-titular puede llegar a responder el cumplimiento de sus obligaciones con los bienes que integran su patrimonio, razón que se diga que «la prenda es la garantía común de los acreedores». En suma, el patrimonio es un fenómeno socio-jurídico y económico de masas de extraordinaria funcionalidad.

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Segunda Parte

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CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES

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CAPÍTULO II

Teoría de los Derechos Reales TÍTULO I GENERALIDADES

21. PREMISA Nuestro propósito es avocarnos al conocimiento de una de las más extraordinarias y fascinantes clasificaciones jurídicas del derecho civil patrimonial, que recibe la denominación de «derechos reales». Desarrollaremos el conocimiento acumulado de la ciencia ius real cuidando el lineamiento metodológico en la cognoscencia orientada a lo doctrinal, positivo, crítico y reflexivo, sin apartarnos de la práctica de los derechos reales, que el fecundo ejercicio de la profesión y la labor académica nos ha deparado, gracias a Dios. Los derechos reales en su evolución histórica han demostrado ser partícipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre, lo que nos hace recordar que todo lo que le es útil o necesario al hombre para sus propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible en la misma naturaleza (tal como nos ofrece o con una o múltiples transformaciones), de la cual es parte indisoluble. Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a desarrollar, en el mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de un bien (propiedad) o la significación real del concepto de utilidad —fines sociales y económicos de los bienes—, los cuales son realidad jurídica gracias a los derechos reales, que en modo directo contribuyen con el hombre a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda la naturaleza o

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los creados por él. BENTHAM, decía: «Antes de las leyes, no existía la propiedad, suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece». La extraordinaria trascendencia económica y social de los derechos reales en el mundo actual nos permite afirmar junto a CUADROS1, que «el desarrollo de la sociedad y la evolución de su propia organización jurídica, se realiza principalmente en el campo de los derechos reales». Para los hombres, las cosas fueron y seguirán siendo un gran nexo con todo cuanto le ofrece la naturaleza, tal cual o ya transformado en una o múltiples formas, que al ser reguladas por el derecho objetivo-real adquieren la categoría de bienes por su contenido de utilidad económica, destinados a satisfacer directamente las necesidades individuales y colectivas de la persona humana, creando de esta manera una gran gama de relaciones jurídicas entre los hombres. Los derechos patrimoniales se objetivizan con mayor efectividad sobre los bienes de carácter material, es decir, estamos hablando de la relaciones reales, caracterizadas por ser directas e inmediatas entre el sujeto y los bienes objeto de los derechos reales. El derecho patrimonial, en su conjunto, encuentra en los derechos reales y su positividad el fundamento jurídico para la regulación y seguridad de la propiedad privada. Por consiguiente, la importancia de los derechos reales es también la del derecho privado, porque se funda en la propiedad para erigir su tamaña construcción. Sin la propiedad, sería insostenible hablar de derecho civil patrimonial. No olvidemos que las relaciones culturales, políticas, tecnológicas, económicas, comerciales y financieras que el hombre de hoy afronta, se dan por la presencia de una civilización globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, de los cuales normativamente se ocupa el derecho real.

1.

CUADROS VILLENA, C. Ferdinad, Derechos reales, t. I, 2ª, ed., Lima, 1994, p. 35. Agrega el jurista, que «la importancia técnica del estudio de los derechos reales, deriva del hecho de ser ellos columna vertebral fundamental de los derechos patrimoniales, que a su vez son la estructura del ordenamiento jurídico de la sociedad (sic)». Los derechos reales tienen gran importancia bajo el triple aspecto de lo social, político y económico, porque constituyen las normas jurídicas que organizan la riqueza de un país, que es el sustento material del Estado moderno. AGLIANO, H., citando a LAFAILLE, recuerda que el dominio de los inmuebles ha determinado a menudo la formación de clases y hasta el régimen gubernativo de los pueblos o la calidad de sus instituciones; luego al citar a BONNECASSE, dice que los derechos reales como los personales son formas jurídicas que están integradas por un contenido económico. Así el derecho real sería la organización jurídica de la apropiación de la riqueza (ob. cit., p. 178).


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22. LA EXPRESIÓN DERECHOS REALES Derechos reales, así en plural, es la expresión más usada por la doctrina y la legislación. También son conocidas las expresiones, derecho de cosas o derecho de bienes, sencillamente porque este Derecho sólo se ocupa o tiene como objeto de estudio los bienes, estrictamente materiales o que adquieran materialidad (ejemplo, el libro de un autor). La pluralidad de la expresión, es por la gama de institutos jurídicos de naturaleza real, que son regulados por la normatividad ius real, v. gr., la posesión, propiedad, servidumbre, medianería, etc. Cuando decimos derechos reales, tenemos la representación inmediata de una clasificación jurídica del Derecho Civil patrimonial. La palabra que en la expresión «derechos reales» desempeña la labor de adjetivo es «reales», que indica la materia, sin esta calificación sólo estaríamos en la expresión Derecho, que hace de sustantivo, de tal manera que cuando expresamos Derechos Reales implicamos una clasificación jurídica del derecho civil, de un derecho con organicidad y coherencia, que opera normativamente dentro de un Cuerpo sistematizado privado, el Código Civil. El vocablo «real» deriva del latín «res» que significa «cosa», e identifica la rama jurídica del derecho civil bajo la denominación derechos reales —ius in re, para expresar que su objeto inmediato son las cosas—, y su positividad material en el Código Civil, como la normatividad de carácter general o común. De tal suerte que los derechos reales se constituyen en las vigas maestras que sostienen el edificio del derecho privado, bajo los cimientos del derecho de propiedad. En la antigua Roma los derechos reales fueron reconocidos como iura in re —derecho de cosas—, y actualmente los Códigos emplean con gran generalidad la expresión Derechos reales (en contraposición a los derechos personales o de obligaciones). Los Derechos reales son derechos subjetivos de carácter absoluto que tienen por objeto los bienes corporales. En lo jurídico el concepto cosa, nos importa como bienes corporales, concepto que armoniza con el empleado por el Código Civil (infra 57). El término bien implica, de un lado —in lato— la «res corporalis», y de otro la «res incorporalis», de tal manera que nuestro Código Civil, strictu sensu, o con precisión jurídica, habla de derechos reales en los cuales subyacen los bienes (Libro V). 23. NOMEN IURIS La materia objeto de nuestro estudio en el lenguaje jurídico ha recepcionado varias denominaciones, tanto en el derecho comparado como en el nuestro; así tenemos, en la regulación positiva del Código Civil de 1852, bajo la denominación «Derecho de Cosas», en el Libro Segundo «De

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las cosas»; luego en el Código Civil de 1936, en el Libro Cuarto, se supera con la denominación «De los Derechos Reales». En el Código Civil de 1984, en el Libro V, con mejor redacción denomina «Derechos Reales». Las denominaciones de derecho de bienes o derecho de cosas, aparecen como restrictivas al propio contenido de los derechos reales, al expresarse simplemente cosas o bienes, aluden sólo a una parte de su contenido y regulación positiva. La denominación de derechos reales es expresión con equivalencia a derechos patrimoniales con poderes jurídicos sobre bienes a favor de su titular, de manera corporal —res corporalis—-. Por tanto, esta denominación resulta la más idónea y de aceptación uniforme. Como ya se dijo la palabra «real» se entronca con la latina «res», que en una de sus principales acepciones significa cosa; por consiguiente, la expresión ius in re —derecho sobre la cosa— está referida al derecho real. En la doctrina como en la legislación ha quedado establecida la denominación «derechos reales» por tener como rasgo esencial, que los distingue de otras disciplinas jurídicas, el recaer de manera directa sobre los bienes muebles e inmuebles de contenido corpóreo, y desde luego por los rasgos típicos instituidos por los derechos de persecución (ius persequendi), de preferencia (ius preferendi) y de venta (ius distrahendi), los cuales potencialmente son conferidos al titular de un derecho real, por ejemplo, en los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc.). A manera de corolario sobre el tema que nos ocupa diremos, que el origen de la expresión «derechos reales», se toma como el punto inicial del sistema jurídico romano, con la denominación iura in re —derecho sobre las cosas—, con facultades inherentes a los bienes ejercidas por el titular o titulares, con independencia del que mantenía el dominio sobre el bien o los bienes, o como dice LAZARTE, «no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales (iura in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del Derecho romano —agrega el autor—. Entre tales pautas, destaca ya desde el derecho romano la consideración del derecho real o ius in re como un poder o un señorío inmediato sobre la cosa que, en consecuencia, su titular puede hacer valer frente a cualquiera, frente a los restantes miembros de la colectividad (erga omnes: frente a todos)». 24. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS REALES En la doctrina se esgrimen varias teorías para explicar la naturaleza jurí-


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dica de los derechos reales2 con el objeto de determinar las relaciones jurídico-reales que produce. Así se habla de la teoría clásica o tradicional del derecho real, luego de la teoría personalista de los derechos reales. Lo que se pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que producen los derechos reales, y también determinar las disimilitudes de la dicotomía derechos reales-derechos personales o de crédito. Veamos cuales son esas teorías: 25. TEORÍA TRADICIONAL Llamada también clásica, se esfuerza por caracterizar a los derechos reales como una relación inmediata entre las cosas y el sujeto. Esta teoría nos muestra que los elementos de los derechos reales son el sujeto activo o el titular del derecho real y la cosa como el objeto de ese derecho; al respecto AUBRY y RAU3, expresan que el derecho real es el poder jurídico que ejerce directa e

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Las teorías para determinar la naturaleza jurídica de los derechos reales que tienen mayor ingerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la presente obra, como la tradicional o clásica y la personalista; pero su tratamiento para algunos involucra un estudio más detenido y básicamente con el objeto de la distinción de los derechos personales, como en efecto lo hace PÉREZ LASALA, José Luis (Derechos Reales y Derechos de Crédito, Depalma, Buenos Aires, 1967, pp. 105-122) tomando el llamado dualismo que comprende la teoría personalista y la realista, luego la doctrina tripartita, bajo las categorías del ius ad rem como intermedia entre el ius in re y el ius in personam, y por último, el autor, toma en cuenta los planteamientos que contiene la tesis de GINOSSAR, quien niega la existencia de los derechos reales, y se orienta a combatir la concepción tradicional de los derechos reales. Por su parte CUADROS VILLANA, destaca tres doctrinas que debaten la naturaleza jurídica de los derechos reales y su distinción de los derechos obligacionales, como son: 1. La doctrina tradicional; 2. La doctrina del sujeto pasivo universal; 3. La doctrina de la creación institucional (ob. cit., p. 41). Cfr. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, t. III, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1971, pp. 8-12; Messineo, Francesco, ob. cit., pp. 54-56; GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., El derecho real - elementos para una teoría general, Buenos Aires, 1998, pp. 33-49.

3.

AUBRY y RAU, ob. cit., p. 70. Además dicen que «los derechos reales son aquellos que crean una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual se encuentra sometida de una manera más o menos completa, siendo por eso mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente contra tal persona determinada, sino contra todos», ibídem, p. 72. En palabras de PUIG BRUTAU, la teoría clásica del derecho real se caracteriza «como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho, y que ésta es, en definitiva, la concepción del derecho real que corresponde a la tradición romanista», ob. cit., p. 8. La doctrina clásica alcanza la cima con las concepciones de AUBRY y RAU, junto a DEMOLOMBE, para quien «el derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que se encuentran en ella dos elemen-

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inmediatamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial, y que es oponible a cualquier otro. Esta teoría distingue los elementos del derecho real, así: el sujeto activo de derecho o el titular, luego el objeto del derecho, o la cosa sobre la cual se ejercita la titularidad. La teoría que nos ocupa, como dijimos, considera que la fuerza del derecho real radica en conceder al titular el inmediato poder sobre el bien. O como dice PUIG BRUTAU4, «que la teoría clásica del derecho real lo caracteriza como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho. La regulación jurídica de las facultades que podemos ejercitar con respecto a nuestra mesa, nuestros libros, o nuestras tierras, forma el contenido de este derecho subjetivo. La tensón del concepto obligación que polariza a un sujeto como acreedor y a otro como deudor que no se produce según esta tesis, en el derecho real». El razonamiento del jurista resulta lógico porque la diferencia que se advierte entre los derechos de obligaciones y los derechos reales es que en estos no hay prestación u objeto obligacional, lo que no le quita que el directo poder que ejerce el titular sobre el bien genere, en la concepción de hoy sobre los bienes, relaciones de utilidad individual y social de extraordinaria vitalidad en la vida moderna. Sobre esta corriente doctrinal podemos también explicar que los derechos reales son aquellos que se ejercen con inmediatez material sobre los bienes; con otros términos, son aquellos derechos que crean una relación inmediata entre el titular del derecho y el bien objeto de ese derecho, sin la posibilidad de que exista o se requiera de un intermediario para ejercer los derechos reales, y es por ello que se denomina ius in rem. 26. TEORÍA PERSONALISTA (DOCTRINA DE LA OBLIGACIÓN PASIVAMENTE UNIVERSAL) Llamada también obligacionista o del sujeto pasivo universal5. Afirman sobre esta teoría WINDSCHEID, en Alemania, y PLANIOL, en Francia, que tos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto». Otro de los adherentes a la doctrina clásica es MACKELDEY, F., para quien el derecho real es «el que nos pertenece inmediatamente sobre cosa sometida por razón del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos los conceptos o bajo algunos solamente», Elementos del derecho romano, 3ª ed., Madrid, 1876, p. 128. 4.

PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III, p. 8

5.

La doctrina clásica o romanista y la personalista u obligacionista del derecho real, no son incompatibles, o como dice PUIG BRUTAU, «se complementan porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re —luego agrega—, que la personalis-


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todo derecho es posible únicamente como un enlace entre sujetos, y que es inconcebible que el derecho pueda consistir en una relación entre una persona y una cosa. Esta posición asemeja los elementos de los derechos reales a los elementos del derecho personal. Según esta teoría existe un sujeto pasivo que es el conjunto de personas obligadas a respetar el derecho constituido, quienes deben abstenerse de todo acto que afecte el goce y uso del derecho por el ta fácilmente puede armonizar con la clásica en una concepción del derecho real que destaque sus aspectos interno y externo. En lo interno el derecho real recae de manera directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto (…), en el aspecto externo, el derecho real se ofrece con el carácter de un derecho absoluto (…) en el sentido que puede oponerlo contra todos los titulares, así se dice que el derecho real tiene efectividad erga omnes (sic)», ob. cit., p. 12. CUADROS VILLENA, F., al ocuparse de la denominada doctrina personalista, cita a DEMOGUE, MICHAS, RIPERT, quienes expresan que, «el derecho real es una relación establecida entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos de una obligación de abstención y respecto del derecho del titular. Se trata de un sujeto pasivamente universal», op. cit., p. 41. Sobre la teoría personalista o también llamada unitaria personalista, expresan GATTI y ALTERINI, que «a fines del siglo pasado, Planiol, en Francia, expuso y difundió a través de su ‘traité élémentaire’, lo que calificó como nueva doctrina, conforme a la cual no existe diferencia substancial entre los derechos reales y personales, porque en los primeros también existen sujetos pasivos representados por cada uno de los integrantes de la comunidad obligados a respetarlos», ob. cit., pp. 35. Para el estudio de la doctrina que nos ocupa en esta nota, véase PUIG BRUTAU, José, op. cit., pp. 8-11; LAFAILLE, Héctor, Derecho civil - tratado de los derechos civiles, t. III, vol. I, Buenos Aires, 1943, pp. 14-23. Borda, Guillermo, Manual de derechos reales, 4ª ed., Buenos Aires, 1994, pp. 12-14, el autor, cuando se ocupa de la teoría de la obligación pasivamente universal, pondera sus críticas afirmando que «esta teoría nos parece más brillante que sólida. En primer término, no vemos por qué razón el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre una persona y una cosa. En verdad, creemos que existe aquí un equívoco respecto de la palabra relación. Es obvio y axiomático, como dice PLANIOL, que el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, hay también un derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades económicas», op cit., p. 13-14. VALIENTE NOAILLES, Luis M., habla de la doctrina de la creación institucional: «reconoce la diferencia existente entre los derechos personales y los reales, buscando desentrañar la naturaleza de los segundos con la teoría de la institución. Nosotros debemos entender por institución todo organismo o agrupación en la cual el ser humano convive y disfruta de protección». El autor siguiendo a SALVAT, apunta que «dentro de

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sujeto activo, siendo así, el derecho real deja de ser una relación sólo entre hombre y cosa, y más bien, existe una relación jurídica entre el titular y todas las demás personas determinadas como sujetos pasivos universales. Según esta teoría los derechos reales tienen como elementos constitutivos, los siguientes: a) el sujeto activo titular del derecho (ejemplo, el propietario, el usufructuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo de carácter universal, que son los integrantes de la colectividad, que carecen de titularidad, pero con el deber colectivo de respeto y abstención de los derechos que ostenta el titular sobre el bien. En suma, de acuerdo con esta corriente doctrinal en el derecho obligacional como en el real existe un sujeto activo titular del derecho, con otras palabras el primero —obligacional— sería el sujeto activo que tiene relación con un sujeto pasivo, empero en el segundo —real— se encontraría un sujeto activo, como el titular del derecho real, pero el sujeto pasivo sería el conjunto universal de todas las personas obligadas a respetar su derecho, la obligación de estas personas sería respetar el derecho real del titular, con la abstención de todo acto que pudiera lesionar los derechos de uso, disfrute o disposición del bien, que las leyes tutelan. 27. CRÍTICA REFLEXIVA En la doctrina, como se tiene expresado, se debaten los planteamientos tradicionales y las concepciones personalistas sobre la naturaleza jurídica de los derechos reales. Criterios jurídicos de mucho peso que han sido esgrimidos con el talento de sus propulsores; pero sin que se hayan escapado de severas críticas, como la de SALVAT6, cuando afirma que, «quien estime que el considerar al derecho real como relación de sujeto a sujeto indeterminado, importaría una obligación de no hacer, de la que ha de diferenciarse de todos modos, porque la obligación de no hacer significa una limi-

estas instituciones, se crean situaciones o estados de hecho, los cuales con el tiempo se transforman en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido en esta forma como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse y fijarse sobre ellas…», Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4. 6.

SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil argentino - Derechos Reales, 4ª ed., Edit. Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 7-8. CUADROS, como lo hace BORDA, reafirma con sumo razonamiento lógico, que «no deja de ser cierto, que no sólo los derechos reales tendrían un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos los derechos, inclusive los obligacionales, puesto que el orden jurídico obliga a toda la sociedad, a respetar la vida, la libertad y sus propias relaciones de crédito», ob. cit., p. 43.


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tación del derecho del deudor y constituye una carga en su patrimonio, mientras es un derecho en el patrimonio del acreedor. Lo que no sucede en el derecho real, donde la obligación al respeto que tiene la sociedad por el derecho del titular, no es una limitación a expreso derecho, ni pesa en el patrimonio del sujeto pasivo». En este entender no solamente los derechos reales estarían vinculados a un sujeto pasivo universal o sujeto indeterminado, sino en general, se hace extensivo a todos los derechos incluyendo a los obligacionales, toda vez que el orden jurídico obliga a toda la colectividad, sin distingo alguno, a tener que respetar (por el carácter general de la ley), el patrimonio de las personas, v. gr., la libertad, la vida, las relaciones de crédito, la posesión, la propiedad, etc. Dentro de un análisis crítico-reflexivo, la teoría tradicional o clásica que preconiza la inexistencia de relaciones jurídicas entre las personas y los bienes (sujeto y objeto), nos resulta, en los tiempos actuales y frente a las concepciones eco-ambientales de los bienes, una posición muy débil. Por consiguiente, la percibimos nada sostenible, porque se debe tener en cuenta que esa relación de la persona con el bien no es de éste en sí mismo, sino un medio hacia relaciones de funcionalidad socio–económicas del titular, es decir, los bienes de contenido económico regulados por el derecho real no son un fin en sí mismos, sino, están fuertemente inscritos en los fines de la sociedad. Las relaciones jurídicas de los derechos reales producen efectos económicos por tanto sociales. Asimismo, la llamada teoría del sujeto pasivo universal, tampoco es acertada como la presentan algunos estudiosos ius realistas; porque hoy, se abren nuevos caminos sólidos sobre la concepción de los bienes que nos ofrece la naturaleza, y todo ello a la luz de lo que nos informan las ciencias eco-ambientales (de concepciones holísticas). Los bienes han sufrido una reconceptualización jurídica, económica y social en las relaciones con el hombre. Las relaciones reales han generado efectos jurídicos que producen los bienes a través del aprovechamiento económico por parte de su titular, quien actualmente ha sufrido grandes limitaciones por los principios de contexto global, como la sustentabilidad y racionalidad en la explotación, y en particular sobre los recursos naturales (renovables o no renovables), los creados por el hombre (ejemplo, las edificaciones, que también deben cumplir función eco-ambiental), o los que nos proporcionan beneficios personales, sociales y económicos. Las relaciones jurídicas creadas por acción directa de la persona sobre los bienes dan pie, jurídicamente, al surgimiento de derechos y obligaciones de profundo contenido moral y humano, y decimos relaciones jurídicas

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porque encontramos atributos o facultades (derecho subjetivo) y regulación jurídica (derecho objetivo) en la protección, conservación y explotación económica de esos bienes (como los recursos naturales). El profesor Cuadros, encuentra la justificación del derecho real en los dos extremos de la relación: en el contenido económico de ella, que da al titular el aprovechamiento de los bienes y en el contenido jurídico que garantiza ese aprovechamiento frente a los demás, erga omnes. El derecho avanza en dirección al mayor uso social de los bienes, y los derechos reales constituyen la organización jurídica de las relaciones de propiedad cuando se dan al titular, potestades plenas sobre los valores de uso y de cambio de las cosas, o cuando limitan esas facultades al mero uso. El derecho no está regulando las relaciones del hombre con las cosas, está ordenando las relaciones sociales, con motivo del aprovechamiento de las cosas. Pretender negar a los bienes sus efectos de utilidad y econocimidad frente a las acciones humanas, es negarle la funcionalidad social de los bienes; pues sin ella, los derechos reales podrían llegar a extinguirse. No olvidemos que el hombre manipula —sirviéndose de ello— los bienes y estos responden con sus efectos aludidos (utilidad y economicidad). ¿Acaso hoy no se habla de los derechos de los bienes que integran o engloban la naturaleza? El hombre actual ha reconceptualizado sus relaciones con los bienes (que en gran parte pertenecen a la naturaleza), pues se le exige un código de acción moral de respeto en sus relaciones con el medio y los bienes que en él se encuentran, dentro de una fuerte interdependencia del hombre y la naturaleza, ésta como elemento vital para la propia coexistencia del hombre en sociedad; es decir, en una interacción con los bienes, los cuales producen efectos de utilidad económica de extraordinaria proyección para la colectividad que es originada por la acción del hombre y sus relaciones con la naturaleza. De ella se derivan casi todos los bienes tal cual nos ofrece o con una o múltiples transformaciones, y gracias a todo ello vamos aprendiendo a convivir con la naturaleza, en su concepción más amplia, porque somos parte inescindible de ella; y si alguien se escinde, es porque está muerto. 28. DEFINICIÓN Definir los derechos reales, como ocurre con toda disciplina jurídica material, resulta delicado e inclusive peligroso, en cuanto podría limitar su propio contenido y desarrollo científico; sin embargo, por razones de didáctica es necesario, como también así lo comprenden la gran mayoría de los autores. Nuestro propósito de definición reposa en la firme convicción


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de que no existe definición perfecta, sino, crecientemente perfectible, como en toda obra o creación humana, y por la propia relatividad del conocimiento humano. Con la advertencia previa veamos antes cómo en la historia del pensamiento de los cultores ius realistas se absuelve la pregunta ¿qué es el derecho real?; la respuesta comprende una gama de definiciones que la doctrina ha elaborado, así entre otras, tenemos la del español PUIG BRUTAU7, para quien «es el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraña el señorío, completo o menos, sobre una cosa de carácter directo y excluyente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente obligado, si bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al que cada momento sea dueño de la misma cosa —un pate o non facere—, posiblemente conectado a un facere». Por su parte DEMOLOMBE8, concibe mediante su famosa definición que, «el derecho real es aquel que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran más que dos elementos a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto». De esta definición desbrozamos que el derecho real crea una relación real inmediata y directa entre la persona y la cosa. Sin embargo, creemos firmemente que la relación directa e inmediata entre el titular del derecho y el bien —objeto de esa relación— no ha cambiado, en el sentido de que, si existe esa relación directa con el bien, es a través de la funcionalidad económico-social que produce en beneficio de su titular y de la colectividad. Si se habla de la relación del hombre con el mundo externo o ya de la comunicación del hombre con el mundo social, no podemos descartar una realidad, en cuanto existen también relaciones con la naturaleza, propiamente con los bienes que ésta nos ofrece y que ya no pueden ser tratados como se pensaba hasta el siglo XIX, en que el hombre podía hacer lo que mejor le plazca con ellos. Así también lo entiende LAFAILLE9, cuando expresa que «derecho real es el poder jurídico que ejerce

7.

PUIG BRUTAU, José, ob. cit., p. 7.

8.

DEMOLOMBE, citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, 1975, Buenos Aires, p. 2. La definición de los derechos reales alcanzada por el citado autor, en las palabras de LAQUIS, Manuel A., se refleja en el Código Civil argentino (artículo 497). Según VALIENTE, es el inspirador de Vélez Sarsfield, el gran codificador argentino (Código Civil y comercial de 1869).

9.

LafAILLE, Héctor, Derecho civil - tratado de los derechos reales, t. 1943, p. 15.

III,

vol 1, Buenos Aires,

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directa o indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial y que es oponible a cualquier otro». Recordemos que hoy asistimos a un mundo jurídico que cada día se va globalizando más, considerándose la naturaleza como un bien jurídico protegido por el derecho objetivo, toda vez que el hombre no puede escindirse de ella, sencillamente porque es parte vital de la misma, es su usuario y beneficiario natural, y como tal ha adquirido una nueva y extraordinaria categoría socio-jurídica y natural, que proclamamos ex cátedra: el hombre es un «ser ecosistémico por genética». Consecuencia de lo afirmado es que existen relaciones jurídicas que generan derechos y obligaciones, en la construcción de un mundo que busca y ofrece al hombre un nuevo estilo de vida, conviviendo con la naturaleza y los bienes que nos ofrece, tal cual como nos brinda o con una o múltiples transformaciones. Cada hombre, hablando globalmente, tiene el deber de forjar un código de acción moral frente a los bienes que nos ofrece la naturaleza, porque él mismo es naturaleza pura, y pertenece a ella. La llamada doctrina moderna, con PLANIOL, considera que todo derecho es una relación entre personas, esto es, según el autor citado, así como en los derechos personales la relación se establece entre acreedor y deudor, en los derechos reales dicha relación existe entre el titular del derecho y todo el mundo, excepto él (titular), también advertimos que para el jurista aludido no habría mayor diferencia entre los derechos de crédito u obligacionales y los derechos reales, toda vez que los derechos reales no serían sino los derechos personales, esto es, la relación se daría entre el titular como sujeto activo y la colectividad en la obligación pasivamente universal. Sería lo mismo decir, que a todo derecho le corresponde una obligación, y entratándose de los derechos reales los demás ajenos (sujeto pasivo universal) estarían para respetarlos. Lo cual para nosotros escapa a la realidad porque ésta es mutua relación entre persona y bien. No olvidemos que la propia concepción jurídica de las cosas que nos ofrece el mundo exterior o la naturaleza, a la luz del novísimo derecho ambiental y la ecología (derecho eco-ambiental), van cambiando no sólo el estilo de vida de los hombres, sino, la propia concepción de las relaciones jurídicas entre el hombre y los bienes (naturales y artifciales). Luego tenemos la definición propuesta por ALBALADEJO10, quien explica que el derecho real «es un poder directo e inmediato sobre una cosa que

10. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil - derecho de bienes, t. III, 8ª ed., España, 1994, p. 1. ¿Por qué derecho real? A los derechos reales se les da la denominación de reales, por


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concede a su titular un señorío, bien pleno o bien parcial, sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido tiene la cosa sometida a su dominación». El autor nos habla de un poder pleno que no es sino la propiedad o de un poder parcial como son los derechos reales sobre bienes ajenos. En las palabras de BONNECASE, «el derecho real es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra, de una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apropiación de una persona». Sin embargo no todos los bienes son susceptibles de apropiación, en el concepto semántico del término apropiación. Resulta muy interesante, para fines didácticos, la definición descriptiva del derecho real, que nos proporciona el argentino Guillermo ALLENDE11, al expresar: «Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi». El autor resalta las características de los derechos reales como ser absolutos, la patrimonialidad, el contener normas de orden público, los sujetos y el objeto. 29. METODOLOGÍA LEGAL: UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Los encontramos regulados en la positividad del Derecho civil (Código Civil), concretamente en el Libro V, Derechos Reales, que comprende los artículos 881 a 1131, distribuidos en cuatro Secciones: Sección Primera, Disposiciones Generales (artículos 881 a 884); Sección Segunda, Bienes (artículos 885 a 895), dividida en III Títulos: Clases de bienes.- Partes integrantes y accesorios.- Frutos y productos; Sección Tercera, comprende VI Títulos y cada uno en capítulos sobre derechos reales típicos o nominados,

llevar el carácter esencial que los distingue, de recaer directamente sobre las cosas, sin sujeto pasivo individualmente determinado, dando lugar a una acción eficaz contra cualquier poseedor de la misma. 11. ALLENDE, Guillermo, citado por MARIANI DE VIDAL, Marina, en Colección de análisis jurisprudencial - derechos reales, Buenos Aires, 2002, p. 3. Asimismo puede consultarse el mismo trabajo en Panorama de derechos reales, 1ª ed., p.18 y ss. Se trata de una definición analítica y descriptiva de los derechos reales. Por su contenido didáctico merece ser comentada en la enseñanza de la materia, desbrozándola y estableciendo sus elementos.

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Sección Cuarta, Derechos reales de garantía, en IV Títulos y estos en Capítulos. Normatividad ius real que guarda armonía sistémica con la regulación de las demás ramas del Derecho Civil, objetivizados en el Código Civil peruano. En este Cuerpo Normativo, de tanta trascendencia para la vida jurídica de nuestra Nación, advertimos principios de derecho real que le dan connotación de derecho objetivo general frente a las demás ramas que integran el Derecho Civil, entre estos principios tenemos: legalidad de los derechos reales (artículo 881); libertad de disposición de los bienes (artículo 882); remisibilidad a las leyes especiales (en lo que respecta al artículo 883, sobre predios rústicos, fue una arbitraria derogación); propiedad incorporal (artículo 884); principio del uso de la propiedad en armonía con el interés social (artículo 923); derechos reales sobre medios de transporte (artículo 2092); derechos reales relativos a obras intelectuales (artículo 2093). La metodología legislativa imprimida en el Libro V de los Derechos Reales del Código Civil, supera al trato que se le dio en el Código Civil de 1936, en cuanto éste se ocupaba en el Libro Cuarto, en cambio la ubicación en el Código vigente es después del Libro IV, Derecho de Sucesiones. El legislador ha empleado una metodología legal en cuanto a la ubicación de los derechos reales, con la precisión que la técnica legislativa aconseja. 30. LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS OBJETIVO Y SUBJETIVO Sin mayor preámbulo, entendemos por derecho objetivo el ordenamiento jurídico, es decir, el conjunto de normas que regulan los hechos, actos, situaciones y relaciones jurídicas de los hombres. Normas dictadas por el Estado e impuestas por éste a los sujetos de derecho mediante su poder (ius imperium). En cambio, el derecho subjetivo es el poder o la facultad atribuida a una voluntad o como dice IHERING, un interés jurídicamente protegido. El derecho objetivo y el subjetivo mantienen gran vinculación de complementariedad, el derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho objetivo, por medio de la atribución de un poder (jurídico) o una facultad a una voluntad. Consecuentemente, los derechos objetivo y subjetivo son vinculantes —correlativos—, lo que quiere decir, que no existe derecho objetivo que no otorgue o conceda derechos subjetivos, tampoco puede haber derechos subjetivos que no emanen de una norma jurídica objetiva. Derecho, en el concepto objetivo, no es sino la norma legal que concede a una persona la posibilidad de hacer u omitir algo libremente; en cambio, en el concepto subjetivo, es la posibilidad de acatar u observar una conducta orientada imprescindiblemente


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a una actitud lícita. En sede de los derechos reales, el derecho subjetivo, está integrado por tres elementos (infra 42): 30.1. El sujeto o la persona, que es el titular del derecho real, es quien tiene la voluntad de comportarse como titular de aquello que el ordenamiento jurídico le atribuye como poder o facultad, sus intereses están protegidos por el derecho objetivo. 30.2. El objeto, que es el bien sobre el cual la persona ejerce su señorío o poder. 30.3. La causa, que es el hecho, acto o negocio jurídico que le da nacimiento (como expresamente el Código Civil abrogado establecía en su artículo 852). Sin duda, el derecho subjetivo presupone la existencia del derecho objetivo (norma jurídica) en cuanto éste es garantía para que el poder, contenido en aquel, se pueda ejercer de manera efectiva; en este sentido afirma MESSINEO12, «que el contenido propio del derecho subjetivo es, ante todo, un poder jurídico (o dominio) de la voluntad, concedido al sujeto por el ordenamiento jurídico. Poder implica la posibilidad de dirigir la propia voluntad de ciertas maneras determinadas, implica por tanto, relevancia de la voluntad del sujeto. En consecuencia, el poder se puede manifestar: a) como un señorío sobre un objeto del mundo exterior; b) como una pretensión, en cuanto el sujeto (sujeto pasivo de una relación jurídica) se comporte de un modo determinado». Cuando se menciona el poder de la voluntad, como contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a la voluntad potencial, no necesariamente actual. Esto explica cómo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer, puede corresponder también al incapaz de entender o de querer. 31. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El derecho subjetivo debe ser entendido como el poder o la facultad que se atribuye a una voluntad (SAVIGNY), o como el interés jurídicamente

12. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 9. Además el autor dice que «cuando se menciona el poder de la voluntad, como contenido del derecho subjetivo, se quiere aludir a voluntad potencial, no necesariamente actual. Esto explica cómo el derecho subjetivo, aunque sea potestad de querer, pueda corresponder también al incapaz de entender o de querer», ibídem. Cfr. GATTIALTERINI, «El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos», en El derecho real - elementos para una teoría general, Buenos Aires, 1998. pp. 8-20.

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protegido (IHERING). Pero se trate de un poder jurídico o de un interés protegido, no escapa de ser clasificado, se habla entonces de derechos subjetivos, agrupados según diversos criterios, así: 32. POR SU OPONIBILIDAD. A SU VEZ SE SUB CLASIFICAN EN ABSOLUTOS Y RELATIVOS. 32.1. Absolutos. Son los derechos denominados erga omnes, esto quiere decir, que la facultad o el poder del titular implica la exigencia de abstención de todos los demás, porque sólo corresponde o pertenece al titular. Entre estos derechos subjetivos absolutos tenemos los derechos de la personalidad, de la familia, intelectuales y desde luego los derechos subjetivos reales. 32.2. Relativos. Son los derechos subjetivos que sólo otorgan a su titular el poder de exigir un determinado comportamiento a personas determinadas, este comportamiento no es de abstención, sino, básicamente de acción (de obrar). Entre estos derechos subjetivos relativos están los derechos de obligaciones o de crédito. 33. POR EL CARÁCTER ECONÓMICO O NO ECONÓMICO DE SU CONTENIDO Que a su vez se sub clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales, según sean apreciados en dinero o no. Dentro de los derechos subjetivopatrimoniales están los derechos reales, los de obligaciones, los de familia (régimen patrimonial), los contractuales (negocios jurídicos patrimoniales), los de sucesiones (patrimonio hereditario), los de naturaleza agraria (posesión, propiedad, contratos, empresas, créditos agrarios, etc.). Entre los derechos subjetivo-extrapatrimoniales tenemos los derechos de la personalidad, los derechos de familia, etcétera. 34. POR SU OBJETO INMEDIATO Este criterio está alejado de la visión de lo patrimonial y lo extrapatrimonial; así, se dice que los derechos civiles se dividen en derechos personales en las relaciones de familia y derechos personales en las relaciones sociales. Por su parte FREITAS13, citado por AREÁN, clasifica todos

13. FREITAS, citado por AREÁN, Beatriz, Derechos reales, t. 1, Hammurabi-Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 35.


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los derechos civiles en derechos reales y derechos personales, teniendo en cuenta su objeto inmediato, cosas en los derechos reales y personas en los derechos personales. 35. CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. Para explicar el fenómeno de la creación de los derechos reales, existen dos sistemas: 36. SISTEMA NUMERUS CLAUSUS. Este sistema denominado también de número cerrado o limitativo, fue tratado por el derecho romano limitando el surgimiento de los derechos reales sólo a la ley. Según este sistema14, la ley es la única fuente de todo derecho real; podemos, entonces, advertir rápidamente la incidencia del orden público en la creación de los derechos reales. En nuestro medio, como antecedente inmediato del referido sistema encontramos el artículo 852 del Código Civil de 1936, el cual disponía que por los actos jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este Código (...). Actualmente en el Código Civil de 1984, rige el mismo principio de legalidad, como la adopción clara del sistema cerrado o numerus

14. Los derechos reales reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico civil tienen origen legal (artículo 881 del Código Civil). El sistema adoptado es el numerus clausus o cerrado por ende prevalece frente al numerus apertus o abierto. No hay más derechos reales que los regulados por el Código Civil, y las leyes especiales. Cfr. Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 27-28; AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 65; GATTI-ALTERINI, ob. cit., pp. 7788, estos autores analizan el artículo 2502 del Código Civil argentino que, al igual que nuestro Código Civil, adoptó el sistema numerus clausus (artículo 881), sobre el que expresan: «El numerus clausus apunta a la determinación de cuáles han de ser los derechos reales y al contenido in abstracto de ellos, pero no avanza sobre cuál ha de ser la calidad específica de ese contenido, o sea sobre su contenido in concreto (tipicidad)», ibídem, p. 82. Véase también LASARTE, Carlos, Principios del Derecho Civil, t. IV, 4ª ed., Madrid, 2002. El debate sobre los sistemas numerus clausus y numerus apertus, viene de antiguo y se cristalizó finalmente a lo largo del siglo XIX, el siglo codificador, cuando dos de los grandes cuerpos legales europeos optaron por seguir distintas sendas en la materia; así, el Código Civil francés se pronunció claramente proclive al numerus apertus, esto es, a favor del sistema de libre creación de los derechos reales; más tarde, otros códigos de la familia latina y, finalmente, el BGB alemán optaron (normalmente, de forma más implícita que expresa) por considerar que no deberían admitirse más derechos reales que los que fueran considerados tales por la ley. La efectiva influencia del BGB alemán (1900) en sede del numerus clausus en la legislación de la familia latina cobra presencia en la nuestra. Se puede consultar además, CASTÁN TOBEÑAS, José, «El sistema limitativo es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros», en Derecho civil español común y floral, Madrid, 1978, p. 73.

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clausus en la creación de los derechos reales, al expresar en su artículo 881, lo siguiente: «Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes». Se advierte que no mejoró la redacción del Código anterior. El sistema que nos ocupa, en el contexto de la legislación civil comparada, ha sido adoptado por varios países, entre ellos, y de modo muy inteligible, Argentina, que establece en el artículo 2502 de su Código Civil, lo siguiente: «Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer». La ley civil en cuanto a la creación de los derechos reales es imperativa (artículo 881), y de orden público15, cuando expresa: «Son derechos reales 15. La adopción del sistema numerus clausus, en la creación de los derechos reales, exige normas de orden público, como en efecto tiene esta naturaleza el artículo 881 del Código Civil peruano. La trascendencia que tienen los derechos reales en el orden político, económico y social, reclaman la incidencia de la publicización de la norma ius real, sobre todo si se trata de la creación legal de los derechos reales. En este entender no estamos de acuerdo cuando algunos (GATTI-ALTERINI), afirman fuera del rigor normativo, «que en los derechos reales de garantía (prenda, anticresis o hipoteca) la única fuente es la convención que debe ser expresada en la hipoteca (…)»; o «que tienen como fundamento la voluntad presunta de las partes (…)». Dijimos, «fuera del rigor legal», en efecto así es, cuando se contrapone una afirmación a una norma prohibitiva, imperativa y de orden público, y este fenómeno se produce cuando se dice que los derechos reales, como los de garantía, tienen como fuente la autonomía de la voluntad (no es así en un sistema orientado por el numerus clausus, como el de la Argentina y el Perú). A ello se agrega, que los mismo juristas que sostienen que «los derechos reales de garantía tienen origen en la voluntad de las partes», dicen lo siguiente: «Las proyecciones del orden público en los derechos reales, que se traducen en el principio del ‘numerus clausus’, impiden no sólo la creación de derechos reales distintos a los previstos por la ley, sino también la modificación de los que ella admite. La imposibilidad de modificar los derechos reales permitidos, está implícita en la segunda parte del artículo 2502 del Código Civil (…)». El numeral corresponde al Código Civil argentino; en el nuestro es el artículo 881. Si le atribuimos a los derechos reales de garantía un origen convencional, no serían derechos reales, sino contratos (Cfr. los rubros 645, 705, 706). Entendemos que en los derechos de obligaciones rige el principio de la autonomía de la voluntad (creación de derechos y obligaciones), que se halla limitado por la norma prohibitiva, imperativa o de orden público, la moral y las buenas costumbre, en cambio en los derechos reales esa autonomía pierde vigor, e impera el orden público que adquiere gran connotación en la regulación de los derechos reales, o como dice MOLINARIO, Alberto D., «significa que los derechos reales son creados y organizados exclusivamente por la ley, y que la regulación total de los derechos reales es de orden público», «Enseñanza de los derechos reales que integran el derecho civil», en Revista los anales de la Faculta de


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los regulados en este Libro y otras leyes». Colegimos que la autonomía de la voluntad de las personas no existe en la creación de los derechos reales, sino, sólo la voluntad de la ley, de manera irrestricta. Sobre este sistema (numerus clausus) nos dice CASTÁN TOBEÑAS16, que es el más adecuado conforme a los intereses de los terceros. En esta misma línea conceptual asevera AREÁN17, que el sistema consiste en que la ley establece en forma taxativa y en número limitado los derechos reales a los que los particulares pueden dar nacimiento. Se trata de derechos reales típicos o nominados por la ley, la que fija el contenido de cada uno de los derechos reales. En suma, podemos reiterar que este sistema, en la creación de los derechos reales, es básicamente para dotar de tipicidad y nominación a los derechos reales. Sobre la valoración del numerus clausus, expresa ALTERINI18, siguiendo a VÉLEZ SÁRSFIELD —y refiriéndose al mismo—, que este jurista puso énfasis en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1959, p. 28. Los defensores del numerus clausus, afirman que el argumento de mayor peso es el orden público. Los principios y la doctrina en su mayor parte fundamentan la valía del sistema numerus clausus, en el orden público y el riesgo de conceder a los particulares la creación de los derechos reales de manera indiscriminada lindantes en el ejercicio abusivo del derecho. Como bien expresa MAISCH VON HUMBOLDT, L., «la razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público», Los Derechos Reales, Lima, 1980, p. 14. En definitiva es el orden público y la publicización de los derechos reales los que justifican el sistema cerrado. 16. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y floral, 7ª ed., Madrid, 1950, t. II, p. 8. DIEZ-PICAZO, es partidario del sistema cerrado en la creación de los derechos reales, pero también recomienda que el derecho creado debe responder a la función social y económica, señala que «…es menester que la función económica social que con la constitución del derecho se trate de conseguir, exija la especial forma de afectación del bien que el derecho real lleva consigo, y que lo imponga así la legitima utilidad que se trata de obtener y la naturaleza de esa utilidad en relación con los bienes de que ella constituyan objeto», Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. II, Madrid, 1978, pp. 99-101. En la práctica el sistema cerrado facilita la labor registral de los bienes con la seguridad jurídica que debe ofrecer. 17. AREÁN, BEATRIZ, Derechos Reales, Hammurabi, t. 1, Depalma, 6ª ed., Buenos Aires, 2003, p. 66. Cfr. DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 99-101. 18. ALTERINI, Atilio Aníbal, Reformas al código civil - derechos reales, t. 1, Buenos Aires, 1994, p. 34. ALTERINI, Jorge Horacio, comentando sobre el sistema adoptado por el Código Civil argentino, comparativamente con el artículo 881 del Código Civil peruano, llega a la conclusión que tanto la Argentina como el Perú, han adoptado el sistema del numerus clausus. El artículo 2502 del Código Civil argentino, dice: «Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley (…)», «El numerus clausus en los derechos reales», en Diez años Código Civil peruano, Universidad de Lima, t. I, Lima, 1994, pp. 401-

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la importancia política, económica y social del régimen de los derechos reales, que explica la dominante incidencia de la noción de orden público, en este sentido, dice que según VÉLEZ, «la naturaleza de los derechos reales en general (…) está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares». Sin duda la relevancia jurídica de los derechos reales creados por ley, está en la seguridad que otorga a las personas de sus titulares. El sistema cerrado, en materia de creación de los derechos reales, no es en lo absoluto atentatorio a la autonomía de la voluntad individual, sino, todo lo contrario, es asegurador de la armonía sistémica que debe existir entre el interés individual y el social. 37. SISTEMA NUMERUS APERTUS En la doctrina ius real también se habla del sistema numerus apertus, abierto, o sistema de lista libre, en oposición al sistema numerus clausus. La atipicidad o la innominación en la creación de los derechos reales tiene el inconveniente de contar con tantos derechos reales como tantas voluntades de las personas pudieran dar lugar a su constitución mediante los negocios jurídicos patrimoniales; y como consecuencia se daría lugar a un indiscriminado nacimiento de derechos reales atípicos o innominados. Creemos que esta situación de libertad no se adaptaría a nuestra realidad socio-económica, o como decía VÉLEZ SÁRSFIELD19, la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y pueden perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades. El sistema numerus apertus, permisivo o libre, se funda en que la voluntad de las partes es libre y puede crear derechos, por acto o negocio jurídico. Evidente prevalencia de la voluntad sobre la ley. Este sistema tiene aplicabilidad en Italia y Francia, en este último país, al guardarse silencio sobre la limitación legal del nacimiento de derechos reales, se

412. Como dispone el artículo 881 del Código Civil peruano, los derechos reales pueden ser también creados fuera del Código mediante leyes especiales (dice «…y otras leyes»), por ejemplo, la propiedad agraria (artículos 4 a 19 del Decreto Legislativo 653 y el Decreto Supremo 0048-91-AG., artículos 88 y 89 de la Constitución del Estado), la propiedad comunal (artículo 89 de la Constitución del Estado, Ley 24656), la propiedad de las aguas (Decreto Ley 17752), la propiedad del autor (Decreto Legislativo 822, artículo 2093 del Código Civil). 19. VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, redactó el Código Civil de la República Argentina vigente desde el 29 de setiembre de 1869. Reproducción facsimilar de la edición oficial de Nueva York, 1870, Librería el Foro, Buenos Aires, marzo - 2003.


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ha hecho permisible el numerus apertus (artículo 543 del Code) y sólo es enunciativo. Al respecto PLANIOL y RIPERT20, expresaban que «es preciso respetar la libertad de contratación con tal que esta no vaya contra una disposición de orden público lo que sucedería por ejemplo, si se quisieran resucitar los antiguos derechos feudales». Este sistema, sencillamente no se adapta a nuestra realidad social, económica y cultural. Querer ser dueños para crear derechos reales sólo produciría desorden en nuestra compleja vida jurídica nacional. 38. SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.- METODOLOGÍA Como antecedente de nuestro ordenamiento jurídico civil, para adoptar el sistema numerus clausus o cerrado, tenemos el artículo 852 del Código Civil de 1936, del Libro IV, «De los derechos reales», Sección Tercera, Título I, «De la propiedad», «Disposiciones Generales», que decía: «Por los acto jurídicos sólo pueden establecerse los derechos reales reconocidos en este Código». Si bien el sistema numerus clausus se presentó expresamente, padeció deficiencia legislativa al estar incluido (resumido) en la regulación del derecho de propiedad, como si los derechos reales sólo se circunscribieran a la propiedad. Una ubicación metodológica infeliz, que dejaba fuera a los demás derechos reales previstos en el Código, y menos aludía a las leyes especiales. De esta manera se restringía la labor interpretativa de aquella norma en cuanto a la información del numerus clausus; limitándolo sólo a la propiedad; de lo que resulta, que ella es el derecho real de mayor importancia, y que nace de la ley para dar vida jurídica a los demás derechos reales, sin dejar de significar que estos también emanan de la ley. Es con el Código Civil peruano de 1984, a nuestro juicio aún con cierta imprecisión (no con la precisión y didáctica del dispositivo antes anotado del Código Civil argentino —supra 32), que se recoge, en su artículo 881, la información del sistema numerus clausus (también denominado número ce-

20. PLANIOL, RIPERT y PICARD, Tratado práctico de derecho civil francés, t. III, Cultural S.A., La Habana, 1946, p. 5. ALBALADEJO, Manuel, jurista español, ardoroso defensor del sistema abierto o numerus apertus en la creación de los derechos reales, señala que «en cuanto que los derechos reales típicos no son los únicos posibles (…) junto a ellos caben en principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran establecer, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prácticamente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en estos los normales) de poderes directos sobre las cosas», ob. cit., p. 20. Cfr. HIGHTON E., Lineamientos de derechos reales, Ad Hoc, Buenos Aires, 1988.

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rrado o sistema legal de los derechos reales), cuando expresa: «Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes». Metodológicamente su ubicación resulta muy acertada, en el Libro V, Sección Primera, Disposiciones generales. Es la primera de las normas en la regulación de los derechos reales, e irradia la imperatividad de casi toda la normatividad ius real que contiene el Código. Siendo así, los derechos reales están limitados en su vida jurídica (en su nacimiento, vigencia y extinción), por la ley. La concepción del numerus clausus, cerrado o legal, es adoptada por el Código Civil peruano, por su propia trascendencia socio-económica y jurídica, e igualmente adoptada por la mayoría de las legislaciones de otros países. 39. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LOS DERECHOS REALES En la Sección Primera del Libro V, Derechos Reales, encontramos los principios que orientan la operatividad de los derechos reales, como son: 39.1. El principio de legalidad (ex lege). Se halla normado en el artículo 881 del Código Civil, que instituye la fuente legal de los derechos reales. Este principio es sustentador del sistema adoptado —numerus clausus— por nuestro derecho civil, en materia de derechos reales (supra 38).

21. La Comisión creada por ley 26394 para elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil, pretende modificar la norma contenida en el artículo 882 del Código Civil, haciendo facultativo su rigor imperativo, es decir, permitiendo que mediante acto jurídico se establezca la prohibición de disponer o gravar la propiedad, hasta por el plazo máximo de diez años. Creemos que el poder de disposición del bien por el titular, o de ejercer la libertad de disponer o gravar su patrimonio, no debe sufrir prohibición o limitación alguna, porque atentaría a la libertad absoluta de la que debe gozar el titular dominial. El binomio libertad-propiedad es el fundamento en el que reposa un Estado democrático, aun con las limitaciones de la expropiación o la funcionalidad social que debe cumplir la propiedad. Si bien modernamente la propiedad sufre una serie de limitaciones, cuando éstas corroen la libertad de disposición (ius disponendi) vulneran la esfera más privada del derecho patrimonial. ¿Cuál sería el fundamento para prohibir contractualmente enajenar o gravar la propiedad? Seguramente el mismo que busca recortar la libertad. No se puede pasar drásticamente de la prohibición de atentar a la libertad de enajenar o gravar la propiedad a la facultad de limitar esa libertad, menos en un Estado democrático donde aquella es la esencia de su mundo patrimonial. Es principio de los derechos reales consagrado en la ley que «no puede establecerse contractualmente la prohibición de enajenar o gravar» (artículo 882 del Código Civil), y así está consagrado también la legislación civil comparada, v. gr., entre otros, los Códigos Civiles mexicano (artículo 834) y argentino (artículo 2612).


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39.2. El principio de libertad de enajenación de los bienes. Se halla normado por el artículo 88221 del Código Civil, que ad literam, dice: «No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita». El concepto enajenar según el Diccionario de la Lengua Española, significa «pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella». La ratio de la norma en esencia es proteger la libertad del titular en el ejercicio del poder jurídico de disposición que le confiere el ordenamiento jurídico (artículo 923 del Código Civil). Todo propietario está facultado para disponer con plena libertad el bien de su legítima y exclusiva propiedad. Lo que trata de proteger la ley es garantizar la libertad de poder enajenar, v. gr., vender, donar, permutar,

¿Quién exigiría que se pacte contractualmente la prohibición de enajenar o gravar el bien objeto de transferencia? Sin duda el vendedor o transferente que podría crear una serie de abusos de derecho, aprovechando la necesidad del adquirente de un determinado bien —no se debe confundir la insinuación de la Comisión con la reserva de propiedad—; no creemos que el adquirente sea quien tenga interés en pactar la prohibición de enajenar o gravar el bien hasta por el plazo de diez años. El patrimonio que en esencia tiene contenido económico y proyección social crecientes no puede estar congelado, sobre todo porque en su dinamicidad económica está el desarrollo de las personas y de la sociedad misma. La norma propuesta por la Comisión habla de acto jurídico de manera general — »...mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar…»—, el testamento no deja de ser acto jurídico, entonces, ¿el testador podría disponer la no enajenación y gravamen del bien objeto de herencia o de transferencia mortis causa? Más adelante veremos sobre los poderes jurídicos del propietario (que caracterizan a la propiedad como derecho absoluto, excluyente y perpetuo), contenidos en el artículo 923 del Código Civil (con gran influencia normativa en las propiedades reguladas por leyes especiales), que se trasuntan fundamentalmente en los de orden material como el uso (ius utendi) y el disfrute (ius fruendi), y en los de orden jurídico como el de disposición (ius abutendi) y el de reivindicar (ius vindicandi), no pudiendo, ninguno de ellos, privarse al propietario, particularmente el de disposición, porque en él, strictu sensu, radica la titularidad del derecho de propiedad, que sólo puede ser limitado por razones de necesidad y utilidad públicas, y esto porque, como dice LASARTE, «en el derecho de propiedad, en esencia, vive la libertad para ejercerlo como derecho típico subjetivo dominial ilimitado por definición». La discrecionalidad que la modificatoria pretende otorgar a las partes para establecer la prohibición de enajenar o gravar el bien es, como se advierte, de manifiesta incongruencia, no sólo con la Constitución (artículos 70 y 72), sino, con la misma realidad, que tiene coherente e idónea regulación en el artículo 882 del Código Civil. No debe olvidarse que la propiedad encuentra su plena garantía en la libertad y autonomía personales de su titular. En definitiva, el numeral aludido no necesita ni requiere modificaciones.

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dejar en herencia, gravar, etc. Nadie puede obligar al propietario a enajenar o no enajenar, a gravar o no gravar el bien. Sólo se reconoce como excepción cuando la ley lo disponga. La norma señalada es imperativa y de orden público, por ende de observancia inexorable. La prohibición que contiene va dirigida a la voluntad de las partes quienes no pueden pactar lo contrario. En el fondo se trata de una disposición imperativa y prohibitiva. 39.3. El pricipio «nemo plus iuris22». Informa bajo la formula siguiente: «nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba». Del cual se desprende su correlativo, que dice: «nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere». 39.4. El principio de la convalidación de los derechos reales. Está establecido en la regla siguiente: «si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir, lo adquiere después, se debe entender que transmitió o constituyó un derecho verdadero, como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución». 40. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES Los derechos reales se caracterizan preponderantemente por tener una relación inmediata y directa de la persona con el bien, y en esto, strictu sensu, consisten los derechos reales. Situación que precisamente le confiere al titular un poder directo e inmediato sobre el bien, imponiendo al mismo tiempo a todos — entiéndase a todos los integrantes de la sociedad— un deber de abstención y de respeto frente a ese poder. De aquella situación emergen los rasgos propios de los derechos reales, como el de su eficacia frente a todos (erga omnes). Al tratar sobre el derecho patrimonial llegamos a establecer que los derechos reales integran el grupo de los derechos patrimoniales, es decir,

22. Este principio ha sido positivizado en el derecho civil comparado, concretamente en el artículo 3270 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere». LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, disgrega el dispositivo anterior en dos partes: la primera, «nadie puede transmitir», consagra un principio de lógica indiscutible que no admite excepción alguna es la famosa regla «nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet»; la segunda, recepta el espíritu de la regla «id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transfere non potest». La lógica es que «lo que es mío sin acto mío, no puede ser transferido», «Adquisición de derechos reales», en Cuestiones esenciales de derechos reales, LexisNexis, Abelado-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 76.


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de aquellos que se identifican con el patrimonio de contenido económico (pecuniario), que satisfagan los intereses del titular. De ese grupo forman parte sustancial los derechos personales-patrimoniales o de crédito, así como también los derechos intelectuales23, los de contratos, de sucesiones (bienes que integran el patrimonio o la masa hereditaria). Lo que, desde ya, nos permite advertir que existe contraposición de los derechos reales con los derechos de obligaciones o de crédito, y para marcar sus diferencias en el plano jurídico, lo idóneo y metódico es acudir a las características24 de

23. Son los que otorgan al titular la facultad exclusiva de explotación económica como los que tienen los autores de las obras literarias, artísticas o científicas, etc. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, pp. 328 y ss., se ocupa ampliamente de la propiedad intelectual considerada como un derecho doble: contiene un derecho moral perteneciente a la categoría de los derechos de la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que resuelve la explotación económica exclusiva de la obra a su creador o autor. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 376-418, se ocupa ampliamente de la propiedad intelectual, que la considera como una especie de la propiedad o como un derecho real. Puede verse también la obra de MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., t. 1, p. 96. 24. Sobre los caracteres fundamentales de los derechos reales, véase la genial construcción doctrinal de MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 196-200. Este autor considera, entre otros, los que siguen: «a) la inherencia del poder del titular de la cosa que es objeto del mismo (sic); b) un poder con carácter de inmediación (sic); c) un poder que excluye todo otro poder igual, o concurrente del sujeto sobre la cosa: poder de exclusión (sic); d) a tal poder —configurado en los dos modos que hemos señalado— corresponde un deber de la generalidad de los terceros de abstenerse (sic); e) nace sólo excepcionalmente, un deber de contenido positivo a cargo del sujeto pasivo del derecho real (según el autor es el lado positivo del derecho real); f) la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes); g) el objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada (sic); h) no-esencial es que los derechos reales sean perpetuos; son sustancialmente temporales, esto es derechos a término —el autor se refiere a los derechos reales sobre bienes ajenos— (sic); I) la preferencia de determinado derecho real sobre los otros derechos reales está determinada, de ordinario por la prioridad (precedencia) de la adquisición (prior empore, prior iure); k) la preferencia (prevalencia) concedida al derecho real sobre los concurrentes derechos personales patrimoniales, por lo que puede hablarse de una jerarquía de poderes (sic)», ibídem. También se puede consultar ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.15. DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit., p. 59. Este último citando a GIORGIANNI, expresa «que los derechos reales están caracterizados por la inherencia o ligazón de los poderes del titular a una cosa determinada (sic)». Otra caracterización de los derechos reales se tiene con el objeto de su distinción de los derechos de crédito, como la que propone PÉREZ LASALA, José L., «por la inmediatez, por razón de los sujetos, por el objeto, por el derecho de preferencia, por el orden de prioridad, por el modo de originarse, por la duración, por el número, y por la publicidad registral», Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 45.

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los derechos reales, que dicho sea de paso, les proporcionan tipicidad inconfundible frente a los derechos de obligaciones y a los de las demás ramas del Derecho civil. En consecuencia, las características de mayor relevancia jurídica, son: 40.1. Es un poder jurídico del titular. El titular del derecho real tiene inherencia con el bien sobre el que ejerce el poder jurídico; pero esto no significa que siempre haya aprehensión material o física, sino basta la jurídica o formal como ocurre con la propiedad de inmuebles que conlleva ínsitamente el uso, el disfrute o la disponibilidad del bien. La titularidad es directa. 40.2. Es un poder jurídico inmediato del titular. El poder inmediato o la inmediación del titular con el bien le da la nota típica, en cuanto para ejercitar este poder no se requiere de la intervención o la colaboración de sujeto alguno, pues basta la relación o el contacto inmediato sujeto-bien (relación real), o como dice MESSINEO25, se trata de un poder con carácter de inmediación en virtud del cual no es necesaria la cooperación de otro sujeto para el ejercicio de tal poder. La conceptualización de la expresión «titular» es de connotación amplia que no sólo puede identificar al que ejerce el derecho de propiedad; así, será titular todo aquel que ejerce un derecho real, como por ejemplo, el usufructuario es el titular del derecho de usufructo, igual ocurrirá con el superficiario, titular del derecho de superficie, etc. 40.3. Es un poder jurídico excluyente. Los derechos reales son un poder excluyente26 de todo otro poder igual o concurrente sobre el bien,

25. MESSINEO, Francesco, Derecho civil y comercial, t. Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 197.

III,

trad. de Santiago Sentís Melendo,

26. En la práctica y en alguna doctrina del carácter excluyente de los derechos reales, se confunden los caracteres de exclusividad y excluyente. La exclusividad debe entenderse como el ejercicio del derecho de propiedad con exclusividad por parte del titular dominial sobre todo el bien; es decir, que pertenece el bien sólo a una persona. No puede pertenecer más que sólo a una persona. HIGHTON, Elena I., al tratar este carácter previamente cita el artículo 2508 del Código Civil argentino, que define lo exclusivo que son los derechos reales, propiamente el de propiedad, con el tenor siguiente: «El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una puede tener». En cambio el carácter excluyente, concede al titular del derecho real el poder de excluir de su propiedad a todo aquel considerado tercero en relación al bien e impedir que tenga cualquier ingerencia como a colocar o introducir objetos en el bien o ejercer actos posesorios o de dominio, etc, sin tener la calidad de titular del bien. Los derechos reales son exclusivos y


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por lo que existe la posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho. Si el derecho de propiedad es excluyente, el titular del derecho real tiene el pleno derecho de excluir a terceros del bien sobre el que ejerce algún derecho real, v. gr., impidiendo que ingresen al bien o pongan objetos en el, cercando el perímetro, levantando muros en resguardo del ingreso de terceros. La presencia de un derecho real cualquiera, le atribuye a su titular el derecho de exigir a todos los demás —miembros de la sociedad— el respeto al bien sobre el cual ejerce inherencia, es decir, el señorío que imprime en forma directa e inmediata sobre el bien. 40.4. Es un poder jurídico absoluto. Este carácter supone que el titular puede oponerse frente a todos (erga omnes), sin que sea necesaria la invocación de una causal. De este carácter surge el derecho de perseguir (ius persequendi) a tercero si el bien se halla en sus manos carente de toda titularidad. Al respecto expresa MESSINEO27, «que la oponibilidad y la eficacia del derecho real a todos, de donde deriva la persistencia del mismo aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, y la posibilidad, dada al sujeto, de alcanzar la cosa, objeto del derecho, en poder de otro que la

no exclusivos según que no admiten o admitan, respectivamente, la pluralidad de titulares sobre el mismo objeto. La exclusividad consiste en que el dominio sobre el todo de una cosa no puede pertenecer más que a una sola persona. Nuestro Código Civil, no cuenta con ninguna norma que defina normativamente los caracteres mencionados a diferencia de algunos Códigos como el antes señalado, que también lo hace sobre el carácter excluyente en el numeral 2516. Para una mayor información sobre el carácter que nos ocupa en esta nota, véanse a la autora antes citada en su obra Dominio y usucapión - primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 39-58. Cfr. MESSINEO, Francesco, ob. cit., p. 197; GATTI, Edmundo, ob. cit., p. 55; POTHIER, Ouvres, Traité de Droit de domaine de propriété, París,1821, p. 11. 27. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 198. Para ALLENDE, Guillermo, «los derechos reales son absolutos porque pueden oponerse a toda la comunidad (erga omnes, es decir, contra todos o frente a todos), son derechos relativos aquellos que son oponibles solamente contra —frente a— personas determinadas. En los derechos absolutos nadie está personalmente obligado; el derecho absoluto carece de exigibilidad respecto de persona alguna cierta y determinada, pues la correspondiente obligación afecta a la masa entera de las personalidades con las cuales el sujeto de derecho puede estar en contracto», Panorama de derechos reales, Buenos Aires, 1967, p. 99, el autor se refiere al carácter absoluto del derecho de propiedad, citando el artículo 577 del Código Civil argentino —sobre el dominio— que en esencia, lo absoluto, hay que entenderlo no en el sentido estricto de la palabra, pues la propiedad sigue sufriendo limitaciones, como ahora con la función ambiental que deben cumplir todas las propiedades, v. gr., las propiedades industrial, civil, agraria, minera, etc.

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haya tomado de hecho en su poder». De estas palabras colegimos que el carácter absoluto de los derechos reales es en razón de que estos son erga omnes, y dan cabida al ius persequendi. Lo absoluto debe tomarse con la relatividad que genera todo el quehacer del hombre. En consecuencia, todo titular de un derecho real, aun cuando éste sea limitado, está en la facultad de ejercer todos los poderes que le son inherentes, con independencia de quien sea la persona con la que haya de vincularse —e inclusive con el mismo propietario— directamente sobre el bien. 40.5. Es un poder jurídico protegido por la reivindicación. El poder jurídico completo que producen los derechos reales, es sólo concedido al titular del derecho de propiedad; así, v. gr., frente a quién desconoce esa titularidad sobre un bien determinado surge la presencia de su tutela jurídica (artículos 923 y 979 del Código Civil) con la posibilidad de accionar con la pretensión reivindicatoria, con el objeto de obtener una sentencia favorable que le reconozca el derecho de propiedad y se ordene la restitución del bien. Asimismo, el titular del derecho real de propiedad también puede accionar con las pretensiones posesorias e interdictales, u otras, según el caso. 41. OTRAS CARACTERÍSTICAS En la doctrina también se le atribuye a los derechos reales otras características no menos importantes que las anteriores, aún cuando algunas se repitan, veamos: 41.1. Por la inherencia del poder del titular al bien que es objeto del mismo. El poder del titular se proyecta de manera directa sobre el bien y no se aparta de éste aun cuando esté en posesión de un tercero (es el poder jurídico del titular sobre el bien). 41.2. Por la determinación del objeto del derecho real. Los derechos reales funcionan en base a bienes determinados o no indeterminados. Los bienes deben ser inconfundibles, la duda o la confusión de la individualidad del bien, crea dudas en la titularidad del bien. 41.3. Por su inmediatez. El poder del ejercicio del derecho real es un carácter de inmediación (es el poder jurídico del titular sobre el bien). Es mediante la inmediación del titular con el bien, en cuanto este último debe cumplir funciones económicas y sociales, dando surgimiento a las vinculaciones y relaciones del bien y su titular (relaciones reales).


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41.4. Por la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes). Este es el carácter propio de los derechos reales, con el cual contribuyen con gran eficacia en el cumplimiento de los créditos (por ejemplo, los derechos reales de garantía). 41.5. Por el derecho de persecución del bien (por ejemplo la hipoteca, la prenda, etc.). 41.6. Por la preferencia del derecho real sobre el derecho personal patrimonial. 41.7. Por la economicidad del contenido de los derechos reales. Sin duda los bienes como objeto de los derechos reales se involucran como parte del patrimonio del titular, bajo el típico rasgo de tener un valor económico directo e inmediato. 42. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES En la doctrina se consideran como elementos de los derechos reales28 el sujeto, el objeto y la causa; para otros, solo el sujeto y el objeto. 42.1. Sujeto. El hombre al ingresar al mundo del derecho se reviste de juridicidad como persona natural (derecho de personas), y es sujeto de derechos y obligaciones, por ello podemos decir, que el único sujeto de los derechos reales, como de todo el Derecho, es el ser humano individual o agrupadamente. Algunos autores al sólo hablar de persona, a secas, no lo hacen con precisión jurídica, por cuanto excluyen a los otros sujetos de de-

28. En la doctrina casi de manera uniforme se establece que los elementos constitutivos de los derechos reales son el sujeto activo del derecho, y la cosa es objeto del derecho; en cambio en los derechos de obligaciones o personal, los elementos que lo estructuran son el sujeto titular o activo del derecho, el objeto de este derecho y el sujeto deudor o pasivo. En esta línea Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 15; MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 197; LAFAILLE, Hector, ob. cit., t. I, p. 3; GATTI – ALTERINI, «por oposición, se configuró al derecho personal con tres elementos: El sujeto activo (titular del derecho), el sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestación dar, hacer o no hacer)», ob. cit., p. 34. Algunos autores hablan de relación jurídico real, pues si estamos a que las relaciones jurídicas sólo pueden darse entre personas, y no con los bienes, lo pertinente es hablar de relaciones reales, como lo recomiendan la mayoría de ius realistas argentinos; así, MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1981. El autor dice: «Hemos recurrido a la expresión relación real, teniendo en cuenta que si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real». Para un estudio detenido y profundo sobre las «relaciones reales», se recomienda la obra citada.

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recho, como la persona jurídica, el patrimonio autónomo, el nasciturus; entonces, es pertinente hablar de sujeto de derecho, porque comprende la noción jurídica de persona humana en las diferentes expresiones que para el derecho le son útiles a fin de asignarle imputación normativa. Siendo así, todo sujeto de derecho puede ser titular de derechos reales, como la propiedad, copropiedad, posesión, servidumbre, superficie, etc. Por nuestra parte nos parece muy tibio, e inadecuado para el momento actual, hablar del sujeto pasivo universal en la relación jurídico-real, atribuyéndole una abstención o un no hacer a la colectividad, frente a los derechos reales. No cabe duda que el titular del derecho real ejerce su derecho sobre el bien, con prescindencia de la intervención de otro sujeto obligado a quien no se le afecta en nada, esta prescindencia también funciona en los derechos de obligaciones, si la prestación no le afecta29. La persona guarda correspondencia con el bien por el contacto directo e inmediato que mantiene con él, o como explica CARBONNIER30, «en la relación jurídica implícita en el derecho real, se da un contacto inmediato, entre la persona y la cosa, si bien dicha inmediación se ha de concebir bajo la garantía y supervisión del Estado (principio que domina el régimen de todos los derechos subjetivos), la cosa queda vinculada a la persona, algo así como obligada a obedecerla, de suerte que —solo en este sentido— puede hablarse de un derecho sobre la cosa y convenir a la misma en uno de los dos polos de la relación jurídica, bien entendido que se trata de una construcción parabólica, pues de todos es sabido que las cosas nunca pueden ser sujetos pasivos ni activos de los derechos. En la relación jurídico-real, se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, de modo tal, que ella queda vinculada a la persona, algo así como obligada a obedecerla. La aludida relación entre la persona y un bien determinado es claramente posible porque este le pertenece, es decir, existe correspondencia entre persona y bien». Por nuestra parte nos adscribimos a la concepción precedente, respecto a la relación que se produce entre el titular y el bien. El autor nos habla de una relación jurídico-real. 42.2. Objeto. En derechos reales el objeto31 es un bien de naturaleza corporal o material, en cambio el derecho personal tiene por objeto la conducta de otra persona, los derechos reales tienen por objeto un bien.

29. Cfr. nuestro planteamiento sobre las relaciones entre el titular y el bien (supra 43). 30. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Barcelona, 1961, p. 198. 31. Objeto de los derechos reales. El contenido o asiento de estos derechos es la cosa tomada en su acepción técnica, de objeto corporal, susceptible de valor. Cfr. LAFAILLE, ob. cit, t. III, p. 16.


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Si armonizamos la regulación de los bienes bajo esta denominación (bien), la cosa, adquiere esta categoría al revestirse de juridicidad por la fuerza de su utilidad y los beneficios económicos que le brinda al titular, y pasar a ser normada jurídicamente como bien e instituirse como objeto de los derechos reales. Los bienes pueden ser corpóreos o materiales (res corporalis), v. gr., un edificio; y también, incorpóreos o inmateriales (res incorporalis), v. gr., la libertad, la prestación, etc., es decir, bienes que no son cosas (según nuestro ordenamiento ius real los derechos de autor son derechos reales, artículo 2093 del Código Civil). 42.2.1. Requisitos del objeto. Los requisitos para la configuración de los bienes como objetos de los derechos reales, son: 1. Los bienes o cosas deben tener existencia física o material (corporalis). Los Derechos reales versan sobre bienes materiales, no los hay sobre los inmateriales o incorpóreos (aún no es sólida la posición de ver derechos reales sobre bienes inmateriales). 2. Los bienes deben estar dentro del dominio de las personas, es decir, tienen que estar en el comercio de los hombres (in comercium). 3. Los bienes deben tener existencia actual, real y efectiva, toda vez que no pueden ser objeto de derecho real los bienes futuros. 4. Los bienes son determinados o individualizados, porque la indeterminación no es propia de los bienes en los que recaen derechos reales, además éstos no operan sino sobre bienes determinados, v. gr., resulta improcedente una pretensión real sobre bienes indeterminados. O en su caso será viciosa la transferencia de bienes muebles o inmuebles a cualquier título, sin que hayan sido debidamente determinados. 5. Los bienes deben ser objetos singulares. Una universalidad de hecho tomada como una unidad no es objeto de derecho real, si se tiene en cuenta que los derechos reales recaen sobre bienes identificables que lo componen. 6. Si el bien forma una sola unidad es objeto de derecho real tomado en su totalidad, como podría ocurrir con los bienes accesorios, estos conforman la unidad del bien real principal. Siendo así, los derechos reales sólo pueden tener por objeto bienes, lo cual jurídicamente es lo más idóneo en la regulación de la cosa. Podemos adelantarnos expresando que la acepción bien, in genere, envuelve todo bien corporal e incorporal (un bien inmueble o un bien intelectual). Sin embargo, strictu sensu, en materia de derechos reales no toda cosa es bien ni todo bien es cosa, ésta adquiere la categoría jurídica de bien por la utilidad que le presta al hombre. El concepto jurídico de bienes (infra 57) involucra los corporales y los incorporales.

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Sobre el tema de los elementos de los derechos reales son interesantes las palabras de la profesora argentina AREÁN32, quien considera hasta cuatro elementos de la relación jurídica, y para ello afirma que todo derecho subjetivo implica una relación entre sujetos: si una persona es titular de un derecho otra u otras, necesariamente, estarán adheridas a un deber, y es por ello, según la mencionada jurista, que los elementos de la relación jurídica ya no son tres, sino cuatro: 1. Sujeto activo, que es el titular del derecho; 2. Sujeto pasivo, que es la persona o personas sujetas al deber correlativo; 3. Objeto, que es la conducta que debe cumplir el sujeto pasivo; y, 4. Causa, que es el hecho o acto jurídico que da nacimiento a la relación. Para nosotros el bien genera relación frente al titular y de éste frente a la colectividad, por lo que la relación jurídico-real se tangibiliza entre el sujeto y el bien; así, existe correlación del sujeto frente al objeto determinado, sobre el cual se ejerce la titularidad con todas las facultades o atribuciones que el derecho subjetivo-real le concede, bajo la protección del derecho objetivo-real. Hablar de un sujeto pasivo universal no tiene mayor trascendencia jurídica; como tampoco de la causa, cuando esta es un acto jurídico, pues los derechos reales no nacen de un acto jurídico, sino de la ley, como en el caso de la usucapión (finalmente ésta también nace de la ley, artículo 950 del Código Civil). 42.3. Causa. Se afirma que no hay un derecho que no provenga de un hecho. Si los derechos nacen, se modifican o se extinguen es a consecuencia o por medio de un hecho. Esta facticidad en la doctrina instituye algunos principios sobre la causa, con especificidad en los derechos reales, como ocurre con: 1. La tradición. Propiamente tiene ingerencia en los bienes muebles, como el elemento constitutivo de los derechos reales, juega un papel importante en la adquisición derivada de la posesión de los bienes, por actos entre vivos o por sucesión hereditaria, denominada posesión civilísima. Por consiguiente, la tradición opera en los derechos reales a través de los llamados negocios jurídicos patrimoniales, lo que demuestra que la tradición es consecuencia de los actos bilaterales. 2. El principio «nemo plus iuris». Que influye en el principio que «nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba», y su variable correlativa, que se expresa así, «nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere». 3. El principio de la convalidación de los derechos reales. Del cual emerge como principio regulador: «si el que transmitió o constituyó un derecho 32. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 35.


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real que no tenía derecho a transmitir, lo adquiriese después, se debe entender que transmitió o constituyó un derecho real verdadero, como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución». 43. LOS DERECHOS REALES EN EL CONTEXTO DE LA NUEVA FUNCIONALIDAD QUE LE ASIGNA EL DERECHO AMBIENTAL Hasta aquí sabemos que derechos reales y derechos personales o de crédito integran el gran grupo del derecho civil patrimonial, son pues, dos grandes ramas del derecho civil-patrimonial en la protección jurídica de los intereses del titular (sobre los bienes). En los derechos reales el titular ejercita actos de uso, disfrute o disposición directamente del objeto económico del derecho. En los derechos de crédito el bien garantizado o protegido jurídicamente sólo puede satisfacerse por la mediación de actos ajenos, esto significa, que es a través de la prestación de parte del sujeto obligado directa y personalmente a cumplir a favor del titular el bien protegido por el orden jurídico. En la determinación de las disimilitudes entre los derechos reales y los derechos de crédito existe unanimidad tanto en la doctrina como en la legislación con el propósito de marcar una clara y definitiva diferencia; que desde ya, por ejemplo, sólo se podrían diferenciar en cuanto se dice, que unos son absolutos (reales), y otros son relativos (personales); o también bastaría mirar las facultades que tiene el titular sobre los bienes en la relación jurídicoreal, pues el titular del derecho real ostenta facultades que las ejercita directa e inmediatamente sobre el bien como es el goce, disfrute y disposición, de tal manera que puede aprovechar directamente el contenido del interés protegido. En cambio, en los derechos de crédito el titular sólo puede exigir el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer a otro u otros, personalmente obligados a una prestación favorable a sus intereses. Los derechos reales crecientemente y al compás de la globalización de la economía, la tecnología y la ciencia (de gran desarrollo en las vías de comunicación), se van proyectando a través de sus institutos propios o típicos a adquirir mayor dinamicidad en el intercambio o el tráfico de los bienes, por ejemplo, con la extraordinaria facilidad que nos proporciona la informática. Los institutos jurídicos de los derechos reales en la actualidad y en especial el de propiedad, armonizado con los avances de la ciencia y la tecnología, sufren nuevas tendencias doctrinarias y positivas, con la aparición de nuevas formas de propiedades, que van acrecentando su propio contenido —de los derechos reales—. Acaso no es cierto que con el surgimiento del novísimo derecho agrario ambiental la propiedad ha experimentado una nueva función que debe cumplir, como es la función ambiental (extendida a todos los

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bienes, mayor aún si son de utilidad productiva —tierra agraria— para el hombre); en consecuencia, hablar de los derechos reales ambientales o de los derechos reales agrario-ambientales, no es ni será extraño. Ciertamente, la visión reconceptualizadora actual de la naturaleza —en su concepción holística— y de los bienes que nos ofrece, nos crea el deber de asumir una nueva actitud fundada en la buena fe para el aprovechamiento de todo lo que nos brinda la naturaleza en función ecoambiental33, de la cual no se liberan la propiedad y los demás derechos reales. Es por ello, que la visión económica de los bienes se expresa en su aprovechamiento sostenible, e imponen nueva y distinta normatividad jurídica, dando paso a formas especiales de propiedad, como la propiedad comunal, la propiedad agraria en función ambiental y ecológicamente equilibrada (derecho agroambiental), o como dice el chileno PEÑAILILLO34, «que se puede apuntar, cómo en las concepciones jurídicas de la propiedad, por ejemplo, la consideración del rol económico que a los distintos bienes corresponde, ha influido decididamente en el surgimiento de las llamadas formas especiales de propiedad, que continúan perfilándose cada vez de manera más marcada, hasta el extremo de atomizar la universal noción de dominio». A ello podemos agregar, que en el futuro habrá lugar a otras o nuevas clasificaciones y sub clasificaciones de los bienes, sin que escapen de la regulación del derecho real.

TÍTULO II DISIMILITUDES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO 44. LAS DISIMILITUDES, SEMEJANZAS Y RELACIONES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO 45. CONSIDERACIONES PREVIAS. En el derecho civil patrimonial coexisten con extraordinaria vinculación jurídico-patrimonial, pero también con grandes diferencias, dos de sus clasificaciones jurídicas:

33. El Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, en el artículo VII de su Título Preliminar regula la función ambiental que debe cumplir la propiedad, cuya literalidad es como sigue: «El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al interés social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente». 34. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 5.


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A) Los derechos reales sobre la base de la categoría jurídica de la propiedad, y en la unidad del mundo patrimonial ius real regulando jurídicamente los derechos reales sobre bienes propios y los derechos reales sobre bienes ajenos. B) El derecho de obligaciones o de crédito, que regula las relaciones jurídico-obligacionales mediante los derechos personales o de crédito. Ambos fundamentados bajo paradigmas jurídicos como la propiedad, o las grandes obligaciones de dar, hacer, y no hacer; las que proporcionan al mismo tiempo fuertes diferencias; entre otras, por los sujetos, por el poder jurídico conferido al titular, por el objeto, por su duración, por la pretensión que protege el derecho, etc., o como nos explica sobre el particular PUGLIESE, citado por DIEZ-PICAZO, que «la expresión de derechos reales indica aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según la opinión común, por consistir en un poder inmediato del titular sobre una cosa (derechos reales, res = cosa) quiere decir justamente, según la opinión común, derechos sobre las cosas. Por el contrario, los derechos personales o de crédito son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o una omisión. El paradigma de los derechos reales sería, según opinión común, la propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sería el derecho del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero». La información doctrinal nos hace saber que el derecho real y el derecho personal o de crédito aparecen con una extraordinaria interacción jurídico-social en el derecho moderno, que se van constituyendo con las fuerzas vitales del derecho material civil patrimonial. El derecho real es el elemento estático; el derecho personal es el elemento móvil o dinámico de la vida jurídica (RADBRUCH). En los estudios sobre la diferenciación de ambos derechos se ha dicho que la idea de derecho real es una respuesta al problema del «tener», mientras el llamado derecho personal o de crédito responde a la idea del «deber tener» (SICU). Luego también se ha considerado que los derechos reales resuelven la cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los miembros de una misma comunidad jurídica, mientras que el derecho personal o de crédito contempla el fenómeno de la cooperación entre personas, es decir, el intercambio recíproco de bienes y de servicios» (BETTI). Sin embargo, con el objeto de establecer los niveles de autonomía (científica, legislativa), de ambos derechos, y como aconseja la didáctica, debemos hacer uso de la labor metodológica de diferenciación de los «ius in re», y «ius in personam», aún cuando a ambos los encontramos ubicados en la unidad de la ciencia del derecho civil patrimonial. Por consiguiente, los conceptos que históricamente les han proporcionado diferencias entre ambos (derechos), vienen a ser los nomen iuris asignados a cada

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uno, como derechos reales, derecho de cosas o derecho de bienes; y, al derecho personal el de derecho de obligación o derecho de crédito. 46. LAS DIFERENCIAS. Con la argumentación jurídica precedentemente puntualizada pasaremos a establecer las grandes diferencias existentes entre los derechos reales y los derechos de obligaciones o de crédito35. Uno de los méritos de la elaboración de las diferencias, radica en el esfuerzo creciente de la información doctrinal que ambas ciencias del derecho civil patrimonial, han instituido. Sobre las disimilitudes existentes entre ambos derechos son prevalentemente coincidentes, en el contexto de la comunidad científica de sus cultores, los criterios siguientes: 46.1. Por razón de los sujetos. En los derechos reales se instituye una relación directa e inmediata entre persona y bien, v. gr., si soy propietario de un determinado bien, no tengo la necesidad de un intermediario, porque ejerzo directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejercer un derecho por sí mismo. De esta manera el derecho real crea una relación directa e inmediata entre la persona y el bien, dando lugar a la concurrencia de dos elementos: a) la persona, que es el sujeto activo o titular del derecho; y, b) el bien, que es el objeto de aquella relación (relación típicamente real). Según DEMOLOMBE36, «en los derechos reales intervienen sólo dos elementos, el titular del derecho y la cosa; en cambio en los derechos de crédito los que intervienen son tres, el titular, el

35. El problema de las disimilitudes entre los derechos reales (ius in re) y los obligacionales o de crédito (ius in personam), es uno de los más importantes de dilucidar en el derecho civil. No en vano se considera como la summa divisio. No se trata de un problema puramente teórico, sino, tiene sin duda el valor didáctico en la enseñanza de la materia ius real, en esta misma medida su trascendencia jurídica es en la práctica de ambos derechos (reales y personales). De lo que resulta que las diferencias elaboradas en la doctrina tomando como fuente el aporte de las mismas clasificaciones jurídicas (reales y obligacionales) sirvan para que operen cada una con plena autonomía. Para todo véase la excelente obra de PÉREZ LASALA, José Luis, Derechos reales y derechos de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. Véanse además, MESSINEO FRANCESCO, ob. cit., t. II, p. 16; GATTI - ALTERINI, «Comparación analítica entre los derechos reales y los personales», en ob. cit., pp. 51-63; PUIG BRUTAU, José, ob cit., t. III, p. 12. 36. DEMOLOMBE, C., citado por PÉREZ LASALA, José L., expresa: «Aceptamos esta posición en cuanto atañe al dominio, pero la negamos al extenderla a los demás derechos reales. En principio en el dominio no hay otro sujeto que su titular, que es quien ejerce el poder sobre la cosa. No hay sujeto pasivo alguno; la idea del sujeto pasivo colectivo (obligación pasivamente universal) es ajena al derecho civil. Afirmamos en cambio, la existencia del sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena (…)». «Tal sujeto pasivo existe en las dos categorías de los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los de garantía». Estas afirmaciones no dejan de ser totalmente ciertas, en cuanto el sujeto pasivo universal estaría reservado sólo para el derecho de propiedad, o como reitera el autor, que «estas


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obligado y la prestación». Sobre estas afirmaciones PÉREZ LASALA37, dice que «aceptamos esta posición en cuanto atañe al dominio pero la negamos al extenderla a los demás derechos reales —prosigue el autor— afirmamos, en cambio, la existencia del sujeto pasivo en los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujeto pasivo existe en las dos categorías en los iura in re aliena, en los derechos de goce y en los de garantía». En efecto, en todo derecho real derivado de la propiedad existe el sujeto pasivo como persona natural o jurídica, las aseveraciones del jurista mencionado, desde luego provocan nuestra plena adherencia. Si esto es así, las diferencias entre los derechos reales y de obligaciones, por razón de los sujetos, resultan innecesarias o sin objeto, como se tiene explicado. En cambio sucede con claridad en los derechos de obligaciones o de crédito, la creación de una relación entre la persona titular del derecho (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto del derecho (prestación). En los derechos personales o de crédito, existe sólo un sujeto pasivo en la relación jurídico-obligacional frente al titular del derecho, de tal manera que generan eficacia sólo entre las partes (inter-partes). 46.2. Por el poder que se ejerce. El derecho real implica el ejercicio de un poder jurídico del titular sobre el bien. Los derechos reales otorgan al titular un poder jurídico sobre el bien. Como dice GATTI38, «el derecho personal o creditorio consiste en la facultad de exigir a otro el cumplimiento de una prestación. El derecho real se configura en su esencia como un poder jurídico, es decir, como un complejo de facultades». El derecho obligacional importa una prestación o una abstención que exige el acreedor, una actividad, una conducta, un cumplimiento. El derecho de obligaciones es una facultad de exigir el cumplimiento de una prestación. 46.3. Por el «ius persequendi». En el derecho real opera el ius persequendi (propio del derecho real) que tiene el titular del derecho para perseguir el bien cuando se halle en poder de un tercero, o donde esté y en manos de quien se encuentre. La inherencia de los derechos reales a los bienes, es decir, a los vínculos del poder con los bienes, es efectiva, tan es así, que en el momento que sean violados los derechos reales del titular, éste puede defenderlos erga omnes e incluso perseguir el bien en poder de quien se

consideraciones nos llevan a la conclusión de que la existencia o inexistencia de un sujeto pasivo no nos sirve como criterio diferenciador entre los derechos reales y los personales», Derechos reales y derechos de obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 63. 37. Ibídem. 38. GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., ob. cit., p. 51.

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encuentre. En cambio, carece de estos poderes el titular en los derechos de crédito. En el derecho de obligaciones el acreedor no puede seguir al bien que se encuentra en poder de un tercero, porque carece del derecho sobre el bien, el acreedor sólo tiene un crédito contra el deudor. 46.4. Por la determinación del bien. En los derechos reales los bienes deben ser debidamente determinados, individualizados. No podemos imaginar ejercer la propiedad sobre un bien indeterminado, v. gr., «un bien sometido al usufructo», o ya el uso de «una servidumbre». Por el contrario la obligación si puede referirse a bienes indeterminados o sólo a la determinada por su especie, cantidad o genero. 46.5. Por el objeto. En el derecho real moderno ya no se puede decir que el objeto son las cosas, como los objetos materiales que pueden tener un valor económico, pues la doctrina actual sobre la materia admite los derechos reales sobre bienes inmateriales, v. gr., la propiedad intelectual, etc. En consecuencia, como lo admite nuestro ordenamiento jurídico ius real, resulta pertinente afirmar que el objeto de los derechos reales son los bienes, de esta manera se involucra a los bienes corporales como a los incorporales. En los derechos reales el objeto recae sobre bienes inmuebles y muebles. Estos derechos (reales), requieren preponderantemente de objetos precisos o determinados. El derecho de obligaciones o de crédito recae sobre actos de otras personas valorables en dinero que pueden consistir en dar, hacer o no hacer. En este derecho (obligacional) el bien puede estar determinado en su género y señalado por el número, especie y calidad. El objeto del derecho personal, sin duda, es la prestación, como dice GATTI39, «es la persona del deudor traducida en una determinada conducta que éste debe observar en beneficio del acreedor, o sea de una prestación (dar, hacer, no hacer). El objeto de los derechos reales son las cosas». 46.6. Por el «ius preferendi». El ius preferendi, en sede de los derechos reales, opera al permitir hacer valer el derecho adquirido, en razón del transcurso del tiempo, desde la inscripción en los registros públicos, rige el principio «el primero en el tiempo es el primero en el derecho» (prior in tempore potior in iure). Esto puede ocurrir, v. gr., con la constitución de mutuo con la garantía real de la hipoteca o la prenda (sin tradición) sobre un mismo bien inmueble o mueble, respectivamente; aquí la garantía preferencial está expresada en el tiempo, tomando como punto de partida la inscripción en los registros públicos de aquel acto constitutivo. 39. Ibídem, p. 52. Agregan en nota a pie de página que, «sin una cosa que le sirva de objeto inmediato, no puede configurarse el derecho real», ibídem.


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En los derechos reales el ius preferendi adquiere tipicidad al derivarse de la inmediación del acreedor con el bien, y básicamente al fundamentarse el derecho preferencial en el principio antedicho (prior in tempore potior in iure). El derecho de preferencia consiste como dicen PLANIOL y BOULANGER, en que «el titular del derecho real no debe temer el concurso de los creedores cuando surge un conflicto en la atribución de una cosa o en la distribución del precio si la cosa ha sido vendida». En un conflicto de intereses sobre la realización del valor de un bien, prevalece el derecho del acreedor que ostente el derecho real de garantía. En el derecho obligacional la fecha de su constitución no es causa de preferencia, ésta sólo emerge con la constitución solemne de una obligación bajo la garantía de un derecho real y su inscripción registral. 46.7. Por la prescripción. Los derechos reales se pueden adquirir mediante la usucapión larga o corta, cumpliendo las exigencias de la ley civilmaterial (artículos 950 a 953 del Código Civil), y los requisitos especiales previstos en la ley procesal (artículos 504 y 505 del Código Procesal Civil). En cambio los derechos obligacionales no se adquieren por la usucapión (sólo opera sobre bienes inmuebles y muebles), ellos se extinguen por el transcurso del tiempo, es decir, a través de la llamada prescripción extintiva o liberatoria, por la que desaparece la pretensión del titular, y por la caducidad se extingue el derecho y la pretensión, en razón de su inactividad dentro del plazo establecido en la ley (artículos 1989 y 2001 del Código Civil). 46.8. Por la oponibilidad. Sabemos que los derechos reales en cuanto a su ejercicio imponen sólo una abstención respecto a los demás, pero pueden ser oponibles a todo el mundo, en consecuencia tenemos que los derechos reales son absolutos, que todos estamos para respetarlos. Los derechos reales producen un deber universal de abstención, por cuya razón se dice que generan eficacia contra todos (erga omnes). Los derechos obligacionales son derechos relativos, limitados porque sólo pueden ser oponibles contra determinada persona. En los derechos de crédito existe un solo sujeto pasivo en la relación jurídico-obligacional frente al titular del derecho, de tal manera generan eficacia sólo entre las partes sobre un bien. 46.9. Por los elementos que componen. El número de elementos en los derechos reales está conformado por tres: el sujeto del derecho real, el objeto y la causa. En los de obligaciones se integran tres elementos: Sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), y objeto (prestación). Se ha afirmado que existe en los derechos reales un sujeto pasivo universal y que su disimilitud con los derechos personales o de crédito es cuantitativa, concepción que ha llegado a negar toda oposición entre ambos dere-

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chos, pretendiendo unir ambos derechos en uno solo, el derecho personal. Emerge así la denominada teoría personalista. Pero contrariamente a esta concepción surgió la posibilidad de refundir estos dos derechos en uno solo, los derechos reales, dando origen a la llamada teoría realista. Nosotros pensamos que la presencia de ese sujeto pasivo universal sólo puede operar en el derecho real principalísimo como es la propiedad, pero en los demás derechos reales básicamente, como ocurre con los derechos reales sobre bienes ajenos, existen relaciones jurídicas entre personas teniendo como objeto un bien. 46.10. Por el número de los derechos que confieren. Por el número se tiene que los derechos reales nacen sólo de la ley —ex lege—, sin admitirse otros que no tengan fuente legal; toman la configuración que la ley les asigna, o sea, sólo existen los tipo de derechos reales que la ley ha creado, y se hallan regidos esencialmente por el principio del orden público. Los derechos personales u obligacionales, son ilimitados, en razón de que los particulares pueden crear las más variadas relaciones jurídicas, regidas por el principio de la autonomía de la voluntad. Se tiene toda la libertad para la creación de una gama de obligaciones. 46.11. Por el régimen legal. En cuanto al régimen legal, los derechos reales están ubicados y regulados en el Libro V, Derechos Reales, y comprende los artículos 881 a 1131 del Código Civil. En cambio el Libro VI, está destinado a los Derechos de obligaciones, y completando se tiene el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, estos Libros comprenden los artículos 1132 a 1988 del Código Civil. En consecuencia ambos derechos gozan de los niveles de autonomía legislativa, científica y didáctica40. Se trata, desde luego, de una autonomía relativa, toda vez que ninguna clasificación del derecho puede mantenerse independiente o valerse por sí misma, sino dentro de un sistema interactuante en el complejo mundo del derecho. Tan así es que hablamos no sólo de diferencias, sino, de semejanzas y relaciones entre estos dos grandes derechos patrimoniales (reales y obligaciones). 46.12. Por el carácter absoluto y relativo. En la dicotomía derechos personales y derechos reales, encontramos claras diferencias en cuanto a la división de los derechos subjetivos en absolutos y relativos; los primeros son los derechos de la persona sobre los bienes (derechos reales); los segundos, son derechos relativos (las obligaciones). Los derechos absolutos son aquellos que tienen eficacia frente a todos —erga omnes—, como son los derechos 40. La autonomía de una rama jurídica como la de los derechos reales o la de obligaciones, se determina como aconseja Antonio CARROZZA, a través de los planos o niveles autonó-


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reales; en cambio los derechos personales son aquellos que pueden hacerse valer entre personas determinadas. 47. SEMEJANZAS. Sin duda, las semejanzas entre los derechos reales y los derechos obligacionales o de crédito esencialmente radican en: 1. Ambos son los dos grandes derechos patrimoniales, en razón de que esencialmente son de extraordinario contenido económico. 2. Ambos son clasificaciones jurídicas del derecho civil. 3. Ambos normativamente están regulados por el mismo Cuerpo legal (Código Civil.). 4. Ambos están informados por los principios de la patrimonialidad, la economicidad y la función social de la propiedad, que tributan por todas las vertientes al desarrollo del país 48. RELACIONES Las relaciones entre los derechos reales y los personales o de crédito están marcadas porque se trata de derechos de contenido económico-patrimonial, que no pueden mantenerse desvinculados o escindidos —esta situación de escisión no existe en el derecho—, pues ante todo el derecho es un sistema. Una de las fuentes vinculatorias entre ambos derechos son los derechos reales de garantía, que operan de accesorios garantizando el cumplimiento de una obligación de naturaleza personal o de crédito (por ejemplo, en la hipoteca, la prenda, etc.), o sea, la pretensión personal se sirve de la pretensión real (v. gr., en una servidumbre con respecto a los gastos de mantenimiento y conservación a cargo del propietario del predio sirviente). Luego podemos aludir a las obligaciones denominadas propter rem (obligaciones reales), establecidas por la ley. Los derechos reales son accesorios de los negocios jurídicos (derechos reales de garantía), de los que surgen derechos y

micos, que son: 1) la autonomía legislativa; b) la autonomía didáctica; y, c) la autonomía científica. Sin duda de estas autonomías gozan a plenitud los derechos reales como también los de obligaciones o de crédito. Comprendemos además, que ninguna autonomía es absoluta, sino relativa, porque sencillamente entre las diferentes ramas del Derecho ninguna tiene vida jurídica propia o se vale por sí misma (ninguna es autosuficiente), sino que, interactúan de manera sistémica en una relación intensa o atemperada entre una y otra clasificación jurídica. Para un estudio de cómo se establece la autonomía de una rama jurídica, véase CARROZZA, Antonio, Teoría general e institutos de derecho agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, también, del mismo autor Scritti di diritto agrario, Instituto di diritto Internacionale e Comparato, Firenze, 2001, pp. 287.

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obligaciones de naturaleza personal y real (propter rem), y tienen como objeto derechos reales como la propiedad, la posesión, etc. En fin, los derechos reales —particularmente el paradigmático derecho real de la propiedad—, están presentes en todo el quehacer de los derechos de obligaciones. 49.

IMPORTANCIA DE LAS DIFERENCIAS EN LA PRÁCTICA DEL DERECHO

Las diferencias entre los derechos reales y los derechos de obligaciones o de crédito no sólo son de provecho doctrinal o legislativo, sino influyen fuertemente en la utilidad de la práctica jurídica de ambos derechos. Entre las principales diferencias prácticas, anotamos: 1. En el tratamiento del cumplimiento de las obligaciones del deudor en los derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda, anticresis y retención, etc. La importancia también está en el efectivo manejo de los derechos que se le conceden al acreedor como son la persecución, la preferencia, el enajenar el bien para hacerse pago, o la retención (artículos 1055, 1086, 1087, 1097 y 1123 del Código Civil). 2. En la prescripción adquisitiva de propiedad y la prescripción extintiva o liberatoria (artículos 950 y 2001, inciso 1, del Código Civil). La primera es de naturaleza real que tiene como objeto constituir de modo originario un derecho de propiedad; la segunda tiene como objeto extinguir una relación obligacional (prestación). 3. En el poder de disponibilidad de un bien real o la disponibilidad de un derecho de crédito (ius distrahendi; artículo 1097 del Código Civil). Opera cuando el deudor ha incumplido con la obligación principal, por ejemplo, en la hipoteca. 4. En la constitución de los derechos reales sobre bienes ajenos (ejemplo, usufructo, superficie, uso, habitación, servidumbre, etc., artículos 1000, 1031, 1085, 1092 y 1123 del Código Civil). 5. En el ejercicio de pretensiones reales como la reivindicación, el desalojo del poseedor precario, los interdictos (de retener o recobrar), o las posesorias (artículos 920, 921, 923 y 927 del Código Civil). 6. En los negocios jurídicos sobre permuta, compra-venta, arrendamiento, donación, etc., los bienes deben estar debidamente determinados, sobre los que el titular ejerce el poder jurídico de manera directa e inmediata, etc. 7. El ejercicio del derecho de retención sólo puede operar cuando hay posesión real y efectiva que retener (artículo 1123 del Código Civil). 8. En la determinación de la naturaleza jurídica de los derechos personales o reales, con el objeto de fijar la calificación procesal si son pretensiones reales o personales.


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50. ¿QUÉ SON LAS OBLIGACIONES PROPTER REM O REALES? Se dice que los derechos personales crean obligaciones personales y los derechos reales obligaciones reales o propter rem. RIGAUD41, citado por LAQUIS, cuando comenta sobre éstas obligaciones (reales), expresa que: «Desde el punto de vista científico, no habría diferencia alguna de naturaleza entre el derecho real y el derecho de crédito. Todo el derecho se reduce a relaciones jurídicas entre los hombres, dicho de otra manera, a obligaciones. Es una ilusión y un error creer que es posible una relación de derecho entre una cosa y una persona. Hay sin duda, desde el punto de vista técnico, diferencias considerables entre el derecho real y el derecho de crédito, pero estas diferencias no derivan de una diversidad de naturaleza entre las dos categorías de derechos; son diferencias de efecto que derivan simplemente de que en estas dos categorías propias de la técnica jurídica la obligación difiere por su objeto y por el número de sus sujetos pasivos [a esto agrega] que la explicación científica de la diferencia práctica que separa el derecho real del derecho de crédito no debe buscarse en una diferencia de naturaleza entre estos dos derechos sino en la manera de ser de la obligación que los constituye. Uno y otro no son más, que dos manifestaciones diferentes de la obligación que sostienen todos los fenómenos jurídicos, podrían hablarse, usando la terminología de los físicos, de dos estados o dos apariencias diversas de la misma materia jurídica». El pretender que no existan diferencias entre los derechos reales y los obligacionales, sencillamente es una postura muy aislada, por sí misma no requiere de ningún comentario, como lo demuestran las disimilitudes que hemos tratado precedentemente. Para nosotros, la llamada tesis del sujeto pasivo universal, va en descenso frente a las concepciones de la ecología y del derecho ambiental (derecho holístico) sobre la naturaleza y los bienes que nos proporciona. Las obligaciones no sólo son, strictu sensu, del ámbito obligacional, sino en la doctrina y en la legislación ius real adquiere gran relevancia jurídica la denominada obligación real o propter rem (llamada también ambulatoria), que según GINOSSAR42, «se mantiene dentro del esquema de los derechos reales, resolviendo así el problema de las obligaciones que se transmiten con él, que quedan en su ámbito, más no fuera de él, ni constituye con ella un sistema particular». El derecho real, sin duda, genera obligaciones reales, que se manifiestan junto al derecho real que se transfiere.

41. Citado por LAQUIS, Manuel A., Derechos reales - parte general, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 18-19. 42. Ibídem, p. 33.

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Pero ¿qué son las obligaciones reales? Son aquellas atribuidas al propietario o poseedor de un bien en su calidad de tal, cuya relación culmina con la sola cesación de la transferencia del derecho. Es decir, desaparecido el derecho real sobre el bien, por ejemplo, efectuada la transferencia del derecho de propiedad, las obligaciones del transferente cesan. Las obligaciones, como las que se derivan de la medianería, de la servidumbre, etc., son obligaciones que nacen de la ley u obligaciones ex lege. Sobre estas obligaciones MESSINEO43, nos dice: «Que la cosa es en cierto modo la ocasión de la obligación, y tanto es así que, al desaparecer el derecho sobre la cosa, desaparece la obligación propter rem, y el deudor queda liberado o la misma se extingue en lo absoluto (...) o porque (casos más frecuentes) la misma se desplaza con el desplazamiento del derecho sobre la cosa, esto es, se transfiere al nuevo sujeto del derecho sobre la cosa». Se advierte que las obligaciones derivadas de los derechos reales, se deslizan juntamente que el derecho sobre el bien, cuando se transfiere al nuevo propietario o poseedor. La obligación propter rem44, nace de la ley o es impuesta por la ley, al igual que el surgimiento de los derechos reales —numerus clausus—. En cambio la obligación personal no sólo nace de la ley, sino fundamentalmente del acuerdo convencional (contratos), que es la fuente más rica del derecho de obligaciones o de crédito. En conclusión, la obligación propter rem, sólo se deriva cuando se vincula a un derecho real, y se cumple junto con este derecho por su función ambulatoria. La obligación real nace y sigue al bien, esto es, tiene por origen un derecho real. Las obligaciones reales se pueden derivar de los derechos reales principales, de los derechos reales sobre bienes ajenos o de los derechos reales de garantía. 51. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES En la doctrina los autores proponen clasificaciones de los derechos reales cada quien llevado por la orientación doctrinaria o por el sistema

43. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. IV, p. 43. 44. Véase LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil, t. IV, Marcial PONS, 4ª ed., BarcelonaMadrid, 2002, p. 12. Llamadas obligaciones propter rem, también «ob rem» o, sencillamente, «ambulatorias». En este caso, el titular del derecho real (generalmente, el propietario) está constreñido a llevar a cabo una determinada conducta precisamente por ser titular activo del derecho real y para evitar su pérdida. Más, nuevamente, estamos frente a obligaciones accesorias del derecho real propiamente dicho. PÉREZ LASALA, José Luis, dice que «las obligaciones propter rem son aquellas en las cuales la persona obligada debe una prestación de entregar, de hacer o a observar


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normativo de su país; así, podemos puntualizar las clasificaciones de ENNECCERUS y de WOLFF. A.

Clasificación de Enneccerus

1. Derechos reales de dominación. 1.1. Derecho que concede el señorío total sobre la cosa, solamente el derecho de propiedad, derecho fundamental y clásico que, en principio, constituye el derecho real de mayor amplitud, naturalmente sujeto hoy, a las limitaciones impuestas por el derecho moderno. 1.2. Derecho que puede conceder el señorío total en cuanto al goce pero no la disposición del bien, como el usufructo, que da a la persona el derecho de gozar del bien pero no la facultad de disponerlo.

un deber negativo, dependiente de un derecho real sobre una cosa. La obligación grava la persona no en cuanto tal, sino en cuanto titular de aquel determinado derecho. Lo que caracteriza a las obligaciones propter rem son las que se trasmiten por imperio de la ley al sucesor a título singular de la cosa, sin necesidad de que éste haya aceptado ni aun conocido la existencia de la obligación. La obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, al propio tiempo que desvincula al enajenante», ob. cit., p. 65. Ver PUIG BRUTAU, «Las obligaciones propter rem y los derechos reales», ob. cit., t. III, p. 28, «son las obligaciones que tienen por objeto una prestación (generalmente de hacer) a cargo de una persona por su relación con la cosa», ibídem. En esta misma línea ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, 6ª ed., t. II, Barcelona, 1968, p. 665. Para un estudio detenido de las obligaciones propter rem, se puede consultar VELLESPINOS, Carlos Gustavo, «Obligaciones propter rem», en Cuestiones esenciales en derechos reales, LexisNexis, Buenos Aires, 2002. Este autor caracteriza a estas obligaciones reales por su ambulatoriedad, porque viajan con la cosa, y ejemplifica expresando que si un condómino que es titular de un derecho de crédito por los gastos de mantenimiento de la cosa común que le adeuda el otro condómino transfiere su derecho a un tercero, junto con la transmisión del derecho real, «viajará» también su crédito propter rem. De esta manera el adquirente no sólo será del derecho real sino también del crédito que se encontraba anexado a la situación real. En nuestro ordenamiento jurídico real no existe ninguna norma que establezca o se refiera expresamente a las obligaciones propter rem. MARIANI DE VIDAL, Marina, nos proporciona a modo de ejemplo algunos casos de las obligaciones reales que admite el Código Civil argentino, que los vamos a tomar en esta nota, obviando los numerales que corresponden al Código aludido, pero que pueden ser de observancia en la regulación de nuestro Código entre otros tenemos: a) un vecino puede exigir de otro la contribución al deslinde y amojonamiento; b) cada condómino puede exigir de los demás la contribución a los gastos de conservación de las cosas comunes; c) el nudo propietario puede exigir al usufructuario el inventario y la fianza; d) el actual dueño de la cosa dada en anticresis puede exigir al acreedor que preste sus cuidados a la cosa. Cfr. de esta autora, ob cit., t. 1, pp. 91-96.

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1.3. Derecho limitado a cierta especie de goce, pertenecen a este grupo las servidumbres, que son limitaciones establecidas en una propiedad en beneficio de otra propiedad. 1.4. Derecho que está limitado a ejercer ciertos actos de disposición, tal es el caso de la hipoteca y la prenda, que conceden en caso de incumplimiento al vencimiento de la obligación, el derecho de hacer vender el bien, aún contra la voluntad del deudor. 2. Derechos reales de adquisición En esta clase de derechos reales se reconocen diferentes, pudiendo citarse el derecho concedido sobre algunos objetos sin dueño, y el derecho generalmente reconocido al que encuentra una cosa perdida. B.

Clasificación de WOLFF

Ampliando los criterios clasificatorios de los derechos reales, podemos señalar el elaborado por el notable jurista Martín WOLFF, como sigue: 1. Derechos reales: definitivos y provisionales: 1.1. Derechos reales definitivos pueden ser considerados la propiedad, la servidumbre. 1.2. Derechos reales provisionales, corresponde a la posesión, que puede por el transcurso del tiempo convertirse en definitivo. 2. Derechos reales: amplios y limitados: 2.1. Derechos reales amplios, el más amplio no cabe duda es la propiedad. 2.2. Derechos reales limitados, son muchos, entre ellos los derivados del derecho de propiedad que sólo conceden ciertos atributos como el de uso y goce. 3. Derechos reales de adquisición, son los que conceden a la persona el derecho de convertirse en propietario. 4. Derechos reales muebles de apropiación y la prenda. Inmueble: hipoteca, anticresis. 5. Según la pertenencia del objeto, o sea, según la persona a que pertenecen, tenemos: 5.1. Derechos sobre cosas sin dueño. 5.2. Gravámenes sobre cosas ajenas, son las más frecuentes, v. gr., la hipoteca. 5.3. Derechos reales sobre cosa propia del titular del derecho.


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52. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN La clasificación de los derechos reales que puede ofrecer mejor didáctica, a nuestro criterio, puede ser la que proponemos en armonía a la sistematización de los derechos reales típicos que contiene el Código Civil (seguimos el orden como se encuentran legislados), y es como sigue: 1. Derechos reales sobre bienes propios o principales: 1.1. La posesión (artículos 896 a 922). 1.2. La propiedad (artículos 923 a 968). 1.3. La copropiedad (artículos 969 a 998). 2. Derechos reales que afectan los bienes ajenos: 2.1. El usufructo (artículos 999 a 1025). 2.2. El uso (artículos 1026 a 1029). 2.3. La habitación (artículos 1027 a 1029). 2.4. La superficie (artículos 1030 a 1034). 2.5. La servidumbre (artículos1035 a 1054). 3. Derechos reales de garantía: 3.1. La prenda (artículos 1055 a 1090). 3.2. La anticresis (artículos 1091 a 2096). 3.3. La hipoteca (artículos 1096 a 1122). 3.4. La retención (artículos 1123 a 1131). Esta clasificación en la parte que corresponde al presente trabajo será objeto de nuestro estudio, desde el punto de vista legal, doctrinal, jurisprudencial y crítico-reflexivo.

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Tercera Parte

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CAPÍTULO III: DE LOS BIENES

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CAPÍTULO III

De los bienes TÍTULO I COSAS Y BIENES 53. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL Como antecedente legal inmediato en la regulación de las cosas bajo el nomen iuris «De los bienes», tenemos el título I, de la Sección Primera, del Libro Cuarto, De los Derechos Reales, artículos 812 a 823 del Código Civil de 1936. Este Código siguió algunas pautas legales del Código Civil que abrogó (de 1852), en cuanto señalaba en su artículo 454 que las «cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales e incorporales», sin dejar de utilizar la palabra bienes en diferentes preceptos, lo que indicaba un manejo de cosas y bienes como sinónimos. El Código Civil de 1984, al igual que su antecesor (1936), se ocupa, con mayor nitidez, del concepto jurídico de bienes, en el Título I, Sección Segunda, del Libro V, Derechos Reales, comprendiendo los artículos 885 a 895, e instituyendo la clasificación de los bienes en inmuebles (artículo 885) y muebles (artículo 886). A partir de este criterio clasificatorio derivaron todas las demás clasificaciones, sean legales o doctrinales; como ocurre por su naturaleza con los muebles sobre los bienes accesorios e integrantes (artículos 888 y 889) o los frutos y productos (artículo 890895). La metodología legal utilizada por el Código para la ubicación y regulación positiva de los bienes en sede de los derechos reales, es idónea; recordando que los bienes corporales, son por antonomasia los objetos de los derechos reales, y ubicando el tratamiento de los bienes, a diferencia de

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otros códigos como el alemán1 o el brasileño2, en el Libro correspondiente a los Derechos Reales. El Código Civil vigente, definitivamente ha adoptado utilizar el concepto general de bienes en vez de cosas, con una visión que va de la mano con los grandes avances de la técnica y la ciencia, acrecentando la gama de bienes muebles de contenido económico. 54. COSAS Y BIENES: DELIMITACIONES CONCEPTUALES Etimológicamente el vocablo bien proviene del latín «bonum» que significa felicidad, bienestar. Actualmente nuestro ordenamiento civil utiliza los conceptos «bienes» o «bien», con acierto visionario, doctrinal y legislativo, como corresponde a un código civil moderno, si se tiene en cuenta que ya no se pueden manejar como sinónimos los conceptos de «cosas» y «bienes». Desde el punto de vista general o amplio se entiende por cosa todo lo que nos ofrece o brinda la naturaleza; empero, conceptuado en lo jurídico, dicho vocablo es restringido porque sólo se limita a todo aquello que es susceptible de apropiación y utilización por el hombre. Al respecto ENNECCERUS3, señala que no son cosas aquello que no es susceptible de apropiación por el hombre, que no está en el comercio de los hombres o sobre lo que no se concibe un derecho de carácter privado, como el aire, el mar. Por consiguiente, el concepto cosa se refiere a todo aquello que está involucrado en el mundo del derecho privado y por ende está dentro del comercio de

1.

El BGB (Código Civil alemán) entró en vigor el 1° de enero de 1900, en su Sección Segunda legisla sobre las cosas (90-103) Libro Primero: Parte General. En el Libro Tercero se ocupa de los derechos reales, bajo la denominación Derecho de Cosas. Comprende nueve secciones (artículos 854-1296).

2.

El Código Civil de los Estados Unidos de Brasil de 1916, fue abrogado, con la promulgación del novísimo Código Civil de Brasil, por ley N° 10.406 de 10 enero de 2000, entró en vigor el 11 de enero de 2003. Cuerpo normativo que se ocupa en la Parte General, Libro II, De los Bienes (artículos 79-103). En la Parte Especial, Libro III, se ocupa de los derechos reales bajo la denominación Derecho de las Cosas (artículos 1.196-1.510). Se puede advertir rápidamente la influencia de la metodología legal adoptada por el BGB alemán.

3.

ENNECCERUS, Ludwing, Derecho civil - parte general, Bosch, Barcelona, 1947, p. 548. El BGB alemán en su numeral 90 expresa: «Sólo los objetos corporales son cosas en sentido jurídico». Y en cuanto se refiere a los animales, en el mismo numeral, expresa: «Los animales no son cosas, están protegidos por leyes especiales. Las disposiciones acerca de las cosas se les aplicarán de forma análoga siempre y cuando no esté establecido de otro modo». Véase EIRANOVA ENCINAS, Emilio (traductor), Código Civil alemán, comentado por el Prof. HEIN KOTZ, Marcial Pons, Edic. Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 1998.


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los hombres —in comercium—, y son desde luego susceptibles de utilidad y aprovechamiento. El mismo autor define las cosas como «aquellas partes de la naturaleza, no libres y dominables, que rodean al hombre, que tiene una sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la vida de tráfico, siendo en consecuencia, reconocidos como objetos de derecho independientemente —agrega además—, que las cosas tienen que ser objetos corporales, ser separados y percibidos por los sentidos». En la apreciación, diremos clásica, se consideraban los vocablos cosa y bien, como equivalentes, pero es el caso que en los códigos civiles modernos, como el alemán, el brasileño, el mexicano, el español, o el peruano, adquieren otra connotación jurídica. La expresión «cosa», fue utilizada en el Código Civil peruano de 1852, y actualmente la utilizan, entre otros, los Códigos Civiles argentino, colombiano, chileno. Se entiende por «cosa» sólo los objetos corporales, mientras que por «bien» a más de los objetos corporales (tienen utilidad y aprovechamiento económico) a los derechos que son inmateriales. De esta manera el concepto «bien», en el lenguaje jurídico, deviene con la precisión que el derecho real moderno exige. Nuestra legislación civil no utiliza los conceptos «cosa» o «cosas», que resultan, strictu sensu, menos precisos e inadecuados para las nuevas formas de bienes que la ciencia y la tecnología ofrecen. El Código Civil vigente, no contiene una definición de cosas ni de bienes, en cambio sí la tienen otros Códigos Civiles, como el argentino que en su artículo 2311, dice: «Se llama cosa en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas de la naturaleza susceptibles de aprovechamiento». De esta literalidad advertimos que no utiliza el concepto jurídico de bien o bienes. El Código Civil chileno, también utiliza la palabra cosa, y nos habla de cosas corporales y cosas incorporales (artículos 576 y 583). En cambio el Código Civil español, se ocupa: «De los Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones», en el Libro Segundo, artículos 333 a 347; sin embargo, no deja de utilizar las expresiones «cosas» y «bienes» como conceptos equivalentes (artículo 346); sin dejar de proporcionar la información legal de «cuándo las cosas son bienes», en su artículo 333, que la letra dice: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles». Por consiguiente, podemos afirmar en armonía con la ley y la doctrina que las cosas al ser apropiables, y por los beneficios y las utilidades que le proporcionan al hombre, son reguladas por el derecho y adquieren la categoría jurídica de bienes, en cuanto tengan dimensión corporal o incorporal. IHERING4, anota que

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«bien es toda cosa que puede servir de algo, y que el contenido de todo derecho es un bien y el destinatario del derecho es el hombre»; el mismo jurista escribe, «que no hay derecho sin utilidad, y que bien y derecho nunca se combaten». Para el profesor CASTAÑEDA5, los bienes denotan un concepto más amplio que el de cosas, las cosas son los objetos corporales, los bienes son cosas, derechos reales, obligaciones. En definitiva, se llaman bienes a todos aquellos que conllevan ínsitamente un valor que se traduce en la utilidad destinada a satisfacer las necesidades del hombre, por ejemplo, los vestidos, alimentos, vehículos, los créditos, las acciones en una sociedad anónima, el derecho de autor, etcétera. 55. DEFINICIONES. Veamos en rubros independientes los conceptos concernientes a las cosas y a los bienes, como objetos de las relaciones jurídicopatrimoniales. 56. DEL CONCEPTO COSA El término «cosa», que proviene etimológicamente del latín «causa», significa, en sentido lato, todo lo que existe en la naturaleza. Este vocablo es restringido en el orden jurídico y sólo comprende a todo aquello que es

4.

IHERING, Rudolf Von, El espíritu del derecho romano, t. I, versión española, 5ª ed., Madrid, 1892, p. 366.

5.

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Los derechos reales, 4ª ed., Lima, 1973, p. 19. El autor citando a BURGUNDUS, explica que, «los bienes son para los hombres sangre y alma; cuando no los tiene, anda como difunto entre los vivos; y la persona que regla según la condición de los bienes; estos no siguen a la persona, sino que atraen a la persona». La cosa tiene una significación más restringida que la de bien, la cosa es la res de los romanos. Y res está dentro de los vocablos «padre», «patriota». El patriota debe tener cosas para ser tal. Y el padre no sólo debe tener hijos, sino también cosas. Sin embargo, cosa viene del latín causa. Por ella, hay cosas; y en griego «causa» es principio; origen. Lo hemos dicho y reiteramos que todas las cosas son bienes, pero no todas son bienes Es también de insistir que los bienes son el género y la cosa la especie. El Proyecto del Código Civil argentino, contiene en su artículo 214 lo siguiente: «Se denominan bienes los objetos susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre», Nos parece una definición de los bienes acorde a la concepción moderna, sobre todo en cuanto hace alusión a la energía (como la eléctrica) y las fuerzas de la naturaleza, en cuanto sean de utilidad y beneficio para el hombre, ingresan a ser regulados por el derecho real, en la categoría de bienes. El Código Civil peruano en comparación con la mayoría de los Códigos latinoamericanos, que adoptan la terminología de «cosas» (como el colombiano, chileno, argentino, etc.), utiliza el concepto jurídico de «bienes». Actualmente el novísimo Código Civil de Brasil, en el Libro II, se ocupa bajo el título «De los bienes», desterrando el concepto «cosa».


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posible de ser apropiable y de utilidad. Para ENNECCERUS6, «son las partes de la naturaleza no libres y dominables, que rodean al hombre, que tienen una sustantividad propia, una denominación especial y un valor en la vida de tráfico, siendo en consecuencia, reconocidas como objetos de derechos independientes —luego agrega— que las cosas tienen que ser forzadamente objetos corporales, ser separadas y percibibles por los sentidos, deben tener cohesión, si se trata de sólidos, o estar en recipientes, si se trata de líquidos o de gases». Esta afirmación nos enseña que debemos entender por cosa sólo a aquel objeto corporal, básicamente caracterizado por su materialidad. Los Códigos Civiles de 1936 y de 1984, no utilizan la palabra cosa; en cambio el Código Civil de 1852, en el Libro Segundo, regulaba las cosas bajo el título «De las cosas, del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellas», y en su artículo 454 definía la cosa, expresando: «Las cosas que están bajo el dominio del hombre son corporales o incorporales. Corporales son las que percibimos con los sentidos, los demás son incorporales, como los derechos y acciones». Se advierte una definición legal de corte clásico romano. Al respecto, confirmando lo que hemos venido aseverando, Toribio PACHECO, citado por CUADROS7, proporciona una definición detallada cuando expresa que «en derecho se entiende por cosa no sólo los objetos materiales, sino también las acciones del hombre y en general todo lo que puede ser objeto de derecho —continúa el autor— las cosas bajo su aspecto jurídico toman la denominación especial de bienes que se definen como las cosas susceptibles de ser apropiadas por el hombre». En el derecho real moderno ya no es posible tratar con sinonimia las cosas y los bienes, como ocurre de manera general en la práctica del derecho, pese a que nuestro Código Civil, básicamente utiliza el concepto de bienes. Entre cosas y bienes existen diferencias, tan es así que todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas (ejemplo, las piedras del río o la arena son cosas, pero no lo son el derecho de autor, el crédito, las marcas y señales, la patente, sobre los cuales también se ejercen los derechos reales como la propiedad, etc.). Finalmente AREÁN8, sintetiza expresando que «el

6.

ENNECCERUS, Ludwing, ob. cit., p. 549.

7.

CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 71.

8.

AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 86. La autora trata los requisitos de la cosa advirtiendo que el Código argentino (como el nuestro) no determina en forma expresa los requisitos que debe reunir la cosa como objeto de los derechos reales, y consigna entre otros: a) debe tratarse de objetos materiales susceptibles de valor (sic); b) esas cosas deben estar en el comercio; c) tienen que tener existencia actual ya que no hay dere-

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concepto de cosa como objeto de los derechos es restringido, puesto que la cosa debe constituir siempre un bien en sentido económico». 57. DEL CONCEPTO BIEN La expresión bien deriva del latín «bonum», que en su significado semántico es bienestar, felicidad. En el orden jurídico se entiende por bienes, como dice CUADROS9 a «los objetos materiales (cosas) e inmateriales (derechos) susceptibles de valor y relación jurídica». Nosotros entendemos jurídicamente a los bienes, como los valores materiales e inmateriales que le dan vida a una relación jurídica patrimonial, y que son de utilidad para el bienestar del hombre. Son bienes todas las cosas susceptibles de apropiación y que al proporcionar utilidad económica al hombre, jurídicamente pasan a la categoría de bienes. Con otras palabras, cuando las cosas son susceptibles de adquirir un contenido económico y de utilidad con la posibilidad de su apropiación y de su titularidad, son bienes. Siendo así, en los derechos patrimoniales interesan los bienes materiales, y también los bienes inmateriales como los derechos de crédito, o los derechos reales intelectuales, etc. PÉREZ LASALA10, en la línea del pensamiento patrimonialista y refiriéndose al derecho real de su país (Argentina), dice: « En nuestro derecho se llama cosas a los objetos materiales que pueden tener un valor; pero como un gran sector de la doctrina moderna admite la existencia del derecho real sobre bienes inmateriales (propiedad intelectual), resulta más exacto decir que el objeto de los derechos reales son los

chos reales sobre bienes futuros; d) las cosas deben ser singulares. Ibídem. Para una mejor información Véase DE SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil - direitos reais, 3ª ed., vol. 5, Sao Paulo - Brasil, Atlas S. A., 2003. Resulta interesante lo que el autor brasileño enseña sobre los bienes, cuando dice que «entendemos por bienes todo el que nos puede proporcionar utilidad. En una visión legal, no jurídica, bien es todo el que puede corresponder a nuestros deseos. En la comprensión jurídica, bien debe ser considerado todo el que tiene valor pecuniario o axiológico. En este sentido bien es una utilidad, puede ser económica, puede ser no económica (filosófica, psicológica o social). En este aspecto, bien es especie de cosa, empero los términos sean, por veces, utilizados indistintamente», ibídem, p. 17. 9.

CUADROS VILLENA, Ferdinad C., ob. cit., t. I, p. 85.

10. PÉREZ LASALA, José Luis, ob. cit., p. 71. Nuestro ordenamiento jurídico en materia ius real, modernamente admite como objeto del derecho de propiedad los derechos intelectuales. Estos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a denotar cierta inmaterialidad, excepcionalmente son considerados derechos reales por el artículo 2093 del Código Civil peruano.


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bienes, término con el cual se abarca tanto las cosas corporales como las incorporales». Al respecto nuestro Código Civil (artículo 2093) considera a las obras intelectuales, artísticas o industriales como derechos reales. En el derecho real comparado tenemos el artículo 90 del Código Civil alemán, que en la Sección Segunda de la Parte General, regula las «cosas» expresando que, «en el sentido legal son cosas los objetos corporales». Por su parte el Código Civil italiano en su artículo 810, conceptúa el «bien» como aquella cosa que puede ser objeto de derecho». 58. ELEMENTOS DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS DE COSA Y BIEN 59. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURÍDICO DE COSA El concepto cosa, que resultaría inútil para los fines del derecho patrimonial si no llegara a alcanzar la categoría de bien, ha avanzado en su significación jurídica, como expresa ESCRISCHE11, «en cuanto es uno de los tres elementos del derecho, significa todo aquello que no siendo persona ni acción, puede servir de alguna utilidad al hombre». En este entender los elementos de la cosa, son: 1. La materialidad de la cosa, porque es perceptible por los sentidos, y porque tiene un lugar en el espacio. 2. La economicidad, que se tangibiliza en su utilidad y valor económico que beneficie a la persona. Regulada así por el derecho real toma la categoría de bien. Concluyendo sobre el rubro que nos ocupa diremos que toda cosa jurídicamente es bien-real, y en esta acepción (jurídica), es objeto corporal susceptible de valor. En definitiva es el esencial e indispensable objeto de todos los derechos reales. 60. CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN El concepto bien es la expresión de mayor amplitud patrimonial, el cual por la gama de bienes que van apareciendo conforme avanza la ciencia y la tecnología, jurídicamente adquiere la necesidad de ser identificado como objeto corporal con valor económico, involucrando a los derechos (bienes inmateriales). En la Roma antigua existió la consideración de tener conceptualmente equivalentes a la cosa y al bien. En nuestro medio (en el Código de 1852),

11. Citado por CUADROS, op. cit., t. I, p. 70.

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y en algunas legislaciones (la argentina, colombiana, chilena, etc.), todavía se mantiene el tratamiento de los bienes como cosas o, en todo caso, como sinónimos. En el orden jurídico se dice que, todas las cosas pueden alcanzar a ser bienes, pero no todo bien puede ser cosa; así, el artículo 333 del Código Civil español, expresa: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles». El Código Civil francés no utiliza la palabra cosa, sino la de bienes (al igual que el Código Civil peruano), pero no de manera uniforme, porque cuando se refiere a la propiedad y la posesión emplea la palabra cosa. 61. ELEMENTOS DEL CONCEPTO JURÍDICO DE BIEN 1. Los bienes, en un enfoque amplio, son también inmateriales y gozan de economicidad, es decir, en esta acepción no solamente se incluyen los derechos patrimoniales, sino también los no patrimoniales (extrapatrimoniales), que no teniendo un valor traducido en lo económico pueden tener la categoría de bien (por ejemplo, la vida, la libertad, el nombre, el honor, etc.), siempre que en un momento dado (por ejemplo, cuando se indemnizan por algún daño sufrido) adquieren economicidad. La intelectualidad, una vez producida y alcanzado su significado económico es objeto de los derechos reales (propiedad intelectual). 2. El concepto bien incluye jurídicamente el de cosa, cuando ésta tiene valor y utilidad. 62. EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURÍDICO-PATRIMONIALES (REALES) No cabe duda que el objeto de las relaciones jurídico-patrimoniales está constituido por los bienes que recepcionan una determinada valoración económica. Bienes que además pueden tener variada naturaleza y condición, supeditadas a la utilidad o los beneficios económicos que pueden ofrecer. Los bienes son la esencia (como objeto) de toda relación jurídica patrimonial de naturaleza real (incluso obligacional). Así como las personas son sujetos de derecho, los bienes constituyen los objetos de los derechos y por tanto se extienden a todo el derecho, esto es, el derecho funciona en base a los bienes materiales o inmateriales. En consecuencia, todo derecho se refiere y se dirige a los bienes, sin que tengan que revertir en contra de los mismos bienes. En suma, el bien en su acepción estrictamente jurídica es objeto corporal susceptible de valoración y utilidad, y por tanto, es elemento (objeto) indis-


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cutible y esencial de todos los derechos patrimoniales. Conviene aclarar lo siguiente, que en la doctrina como en la legislación, sobre todo en la comparada, se habla de las relaciones reales (que no son relaciones jurídicas reales, sino relaciones reales), las que tienen como objeto las cosas o los bienes determinados, así tenemos que el Proyecto del nuevo Código Civil argentino de 199812, en su artículo 1815, define las relaciones reales, de la manera siguiente: «La estructura legal de las relaciones reales sólo puede ser reglada por la ley. Si se pretende configurar una relación real distinta a la prevista por la ley, o modificar su estructura se entenderá convertida en relación real que corresponda al acto jurídico celebrado». Más adelante nos ocuparemos sobre las relaciones reales.Tenemos hasta aquí esclarecidos los conceptos sobre las cosas y los bienes; sin embargo jurídicamente ¿cómo operan los bienes siendo objeto de los derechos reales? Antes de dar respuesta no olvidemos que los bienes son el sustento de las relaciones sociales que el derecho normativiza, de tal manera que los bienes resultan ser siempre el objeto del derecho; es decir, los bienes son de manera directa los objetos de los derechos patrimoniales (patrimonial-real y patrimonial-obligacional). En general como dice RAMÍREZ13, «pueden ser objeto de las relaciones jurídicas tanto los actos de los hombres como los bienes (...) que los bienes son la base de las relaciones sociales que regula el derecho. Se trata de los derechos regulados por los derechos reales como la propiedad, posesión, copropiedad, etc.». Por tanto, los bienes son los que se constituyen jurídicamente en el objeto inmediato o directo de los derechos reales, por ende del mundo ius patrimonial, y de manera mediata o indirecta del derecho de obligaciones. Estas aseveraciones son confirmadas por DE ROGGIERO14, al expresar, «que los bienes son objeto inmediato en los derechos reales y mediato en las obligaciones». En síntesis, debemos concluir esta parte afir12. Texto aprobado por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación argentina el 1° de noviembre de 2001. 13. RAMÍREZ, Eugenio María, Tratado de derechos reales, Rodhas, Lima, 1996, p. 126. Véase, VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra, «El objeto de los derechos reales», en Cuestiones esenciales en derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 115-129, nos dice «que el objeto de los derechos reales queda circunscrito a las cosas (…) los derechos reales son susceptibles de tener un valor», ibídem. El Código Civil chileno en su artículo 565, expresa: «Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales, Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una cosa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas». 14. DE ROGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramón SERRANO, 4ª ed., p. 482.

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mando que los bienes son el objeto y la fuente material de los derechos patrimoniales. 63. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA Trataremos el rubro alcanzando las clasificaciones que mayor amplitud ofrecen15, sin descuidar la regulada por nuestro Código Civil, en el que sustancialmente no hay más que la clasificación, en bienes inmuebles (artículo 885) y bienes muebles (artículo 886). Las demás clasificaciones de los bienes han sido ignoradas por el Código, posiblemente dejando su desarrollo a la doctrina; pero a nuestro entender existe una actitud omisiva del legislador al no haberse ocupado de las otras clases de bienes que no dejan de ser importantes para ser considerados normativamente, como son los denominados bienes fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, divisibles y no divisibles, corpóreos y no corpóreos, del Estado y de los particulares, registrables y no registrables, etc. 63.1. Bienes según su naturaleza. Son: 1. Bienes corporales e incorporales. 2. Bienes inmuebles y muebles. 3. Bienes fungibles e infungibles 4. Bienes consumibles e inconsumibles 5. Bienes divisibles e indivisibles 6. Bienes identificables y no identificables. 7. Bienes presentes y futuros 63.2. Bienes por las relaciones entre las cosas. Tenemos: 1. Bienes simples y compuestos. 2. Bienes principales y accesorios. 3. Bienes frutos y productos.

15. Sobre la clasificación de los bienes como los objetos de los derechos reales, se puede ver, LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 16; BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, 4ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 9 y ss.; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t., I, p. 6; CIFUENTES, Santos, ob. cit., pp. 122-152. Este último autor clasifica los bienes de la manera siguiente: a) atendiendo a su relación con el patrimonio, que a su vez pueden ser: a.a) dentro del patrimonio (…), a.b) fuera del patrimonio, cosas que no tienen dueño por no ser objeto de un derecho privado; b) atendiendo a utilización y disposición, que representan: b.a) dentro de comercio, b.b) fuera de comercio; c) atendiendo a su naturaleza, como: c.a) muebles e inmuebles, c.b) fungibles y no fungibles, c.c) consumibles y no consumibles, c.d) divisibles y no divisibles, frutos y productos; d) atendiendo a la conexión entre sí: d.a) simples, d.b) compuestos, d.c) principales; e) atendiendo a las relaciones de los bienes con las personas: e.a) bienes del Estado, e.a.a) bienes públicos, e.a.b) bienes privados, e.b) bienes municipales, e.c) bienes de la Iglesia, e.d) bienes particulares. Ibídem.


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63.3. Bienes por el titular del derecho. Son: 1. Bienes de particulares y bienes del Estado. 63.4. Bienes registrables y no registrables. Pasaremos a desarrollar la precedente clasificación de los bienes según en el orden en que aparecen. 64. BIENES CORPORALES E INCORPORALES 64.1. Corporales (res corporalis), son aquellos que tienen existencia real y pueden ser percibidos por los sentidos. Se caracterizan por su materialidad o presencia física, v. gr., una casa, un libro. La energía es un bien corporal, aun cuando no tiene forma, es sensible. Estos bienes son los que pueden verse y tocarse. 64.2. Incorporales (res incorporalis), son aquellos que consisten en meros derechos, como las obligaciones o los créditos. Son inaprensibles para los sentidos, v. gr., las servidumbres no aparentes. Son incorporales, porque no afectan nuestros sentidos, tales como los que consisten en un derecho como la herencia, el usufructo. Los bienes incorporales son los no materiales, percibibles intelectualmente. Sobre el particular, y con acierto, definía el artículo 454 del Código Civil de 1852, expresando: «... corporales son las que percibimos con los sentidos, los demás son incorporales, como los derechos y acciones». 65. BIENES INMUEBLES Y MUEBLES Los bienes corporales se dividen en inmuebles y muebles (artículos 885 y 886 del Código Civil); sin embargo, se dice también que esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales. Estos bienes están referidos básicamente a los que se clasifican por su naturaleza, los corporales (muebles e inmuebles). Esta clasificación surgió en el derecho romano y fue paulatinamente adquiriendo notoria relevancia, hasta hoy, que es una de las más importantes. La normatividad en la regulación de los inmuebles y muebles es vasta, por su propia naturaleza y por el papel que juega en lo social y económico. El avance progresivo del desarrollo industrial le ha dado mayor dinámica a los bienes que tratamos, así el suelo urbano o el suelo agrícola constituyen bienes de fuerte contenido económico, el último por ser un bien productivo por excelencia. El desarrollo de la tecnología y la ciencia ha originado el naci-

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miento de muchos bienes muebles, v. gr., instrumentos electrónicos, medios de comunicación, medios de transporte, etc., que en muchos casos superan el valor de los inmuebles y requieren ser regulados por el derecho real. 66. UTILIDAD PRÁCTICA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN MUEBLES E INMUEBLES En el derecho positivo civil patrimonial —como los derechos reales—, existe una vasta normatividad reguladora de los inmuebles y muebles, dada la circunstancia que todo bien, en gran parte, tiene naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, por ejemplo, si hablamos de bienes registrables o no registrables, en esencia, tiene que ver con la naturaleza de la movilidad o inmovilidad del bien. Esta es la clasificación de los bienes, de la que no puede prescindir ninguna legislación en sede de los derechos reales, como en efecto, así también lo ha entendido el legislador del novísimo Código Civil de Brasil16 (artículos 79 a 82), vigente desde el 10 diez de enero de 2003. La utilidad práctica de dicha clasificación de los bienes la advertimos bajo los siguientes aspectos: 1. En los negocios jurídico-patrimoniales, como en la compra venta, permuta, donación de inmuebles o muebles, sea como actos ad probationem o ad solemnitatem, como la donación (artículo 1625 del Código Civil). 2. La tradición de los muebles se efectúa por entrega material del bien, v. gr., en el contrato de mutuo (artículo 901 del Código Civil), o en la prenda con tradición jurídica. La tradición de los inmuebles, en nuestro sistema, es viable en cuanto sea acuerdo de partes. 3. Para ganar la prescripción adquisitiva de propiedad es esencial el ejercicio de la posesión del inmueble o del mueble (artículos 950 a 953 del Código Civil). 4. En la transmisión de inmuebles por causa de sucesión hereditaria, los herederos puedan asumir la propiedad de los bienes muebles e inmuebles (artículos 660 y 672 del Código Civil). 5. La pretensión rescisoria por lesión en el precio procede sólo en la venta de inmuebles (artículo 1447 del Código Civil), no procede en la transacción ni en las ventas hechas por remate público (artículo 1455 del Código Civil).

16. El novísimo Código Civil de Brasil, clasifica y define los bienes en inmuebles y muebles; así, afirma lo siguiente: «Son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpore natural o artificialmente» (artículo 79). «Son muebles los bienes susceptibles de movimiento propio, o de remolcación por fuerza ajena, sin alteración de la sustancia o de la destinación económico-social» (artículo 82).


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6. La anticresis y la hipoteca como derechos reales de garantía son actos solemnes y sólo proceden sobre bienes inmuebles (artículos 1092 y 1098 del Código Civil). 7. La prenda como derecho real de garantía recae básicamente sobre bienes muebles (artículo 1055 del Código Civil). 8. En la retención, el acreedor puede retener la posesión de un bien mueble o inmueble, hasta que el deudor propietario pague lo que debe (artículos 1123 a 1131 del Código Civil). El Código Sustantivo Civil no contiene norma alguna que defina los bienes inmuebles, los llega sólo a enumerar en su artículo 885 (tampoco lo hicieron los Códigos de 1852 y 1936). Estos bienes son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro; de ahí que en su concepción tradicional recepcionan la denominación de bienes raíces, v. gr., una casa, un fundo, etc. Sin embargo, por creación o ficción legal existen muebles por naturaleza que por su valor económico y suficiencia para servir de garantía real son considerados como inmuebles, v. gr., las naves y aeronaves (artículo 885, inciso 4, del Código Civil). Los bienes muebles tampoco son definidos por el Código Civil, sólo son enumerados; pero aún así, se advierte cierta definición legal en su artículo 886, inciso 9, cuando dice, son muebles los «… demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro». La denominación de muebles es por contraposición a los bienes inmuebles, pero ambos por naturaleza son bienes corporales. Se entiende por muebles, aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro, sea por acción propia (como ocurre con los semovientes) o sea por acción extraña sin alterar su sustancia, como en el caso de bienes inanimados. A estos bienes se les caracteriza por su naturaleza movible, que al cambiar de lugar no se destruyen ni alteran su sustancia. En consecuencia los muebles se caracterizan por su movilidad de un lugar a otro, y porque ese traslado no menoscaba o altera su integridad. 67. BIENES INMUEBLES SIENDO MUEBLES.- FICCIÓN LEGAL En la doctrina así como en la legislación, por ficción legal, se tienen a ciertos muebles como inmuebles. Al respecto ROMERO ROMAÑA17, explica: «aunque no tengan arraigo material están agregados al bien, en tal forma que sirven para su complemento económico, por ejemplo, en una hacienda

17. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, ob. cit., p. 26.

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no todo es inmueble, el casco del fundo, sino también todos los cultivos, y si se trata de animales de labranza o de ganado, se consideran como que forman parte del inmueble, por su destino». Claro está, mientras los cultivos no sean cosechados son inmuebles, pero una vez realizados pasan a ser muebles. El tratadista francés PLANIOL18, critica la clasificación, por ficción legal, expresando: «que es una de las ficciones más innecesarias del derecho, que a nada conduce declarar que determinados bienes muebles son inmuebles, ya que éstos sólo lo son por su naturaleza y para los muebles hay una fórmula más simple: por el fin perseguido. Que si lo que se pretende con esta clasificación es evitar que rijan normas destinadas respecto a determinados bienes que deben estar sometidos a las mismas, por ejemplo, el suelo y lo que está agregado a él es inútil la ficción de declarar que son inmuebles los muebles agregados, cuando es más simple o mejor disponer que quedan sujetos a las mismas reglas aplicables a los inmuebles y que no pueden separarse sin la voluntad del propietario —el autor agrega— que así lo consignan los códigos alemán y suizo, los cuales hablan de partes integrantes y accesorios, sin usar ficciones puede ocasionar dificultades». Nosotros creemos que no existe mayor dificultad, si es por mandato legal, tener a ciertos muebles como inmuebles, y por razones de su utilidad y tráfico económico, máxime que los derechos reales que sólo pueden ser típicos o legales, así ocurre en nuestro derecho real positivo, como aparecen de los incs. 4, 9 y 10 del artículo 885 del Código Civil. 68. LOS BIENES INMUEBLES Y MUEBLES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO (CLASIFICACIÓN LEGAL) 69. PREMISA Como antecedentes legislativos de la clasificación de los bienes en inmuebles y muebles tenemos en nuestro país el Código Civil de 1852, que en su artículo 456, se refiere a los inmuebles enunciativamente y en el artículo 455 sólo define los muebles. Este primer Código Civil peruano, siguió la teoría clásica de los romanos, que aplica la clasificación de muebles e inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Código Civil de 1936, que se ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en el artículo 812, y de los bienes muebles en el artículo 819. En el Código Civil de 1984, vigente, se legisla siguiendo la metodología legal, simplemente enumerativa de los bienes inmuebles en once incisos del artículo 885. El Código nos habla de manera uniforme, no de cosas, sino de bienes. 18. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 152.


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El artículo 886 del Codigo Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales son los bienes muebles. Hoy todos los Códigos modernos acogen la distinción entre inmuebles y muebles, como ocurre en la legislación comparada, así tenemos, el Código Civil italiano, en su artículo 406, expresa: « Todas las cosas susceptibles de ser objeto de una propiedad pública o privada son bienes inmuebles o muebles». El Código Civil español en su artículo 335, dice: «Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes inmuebles». El Código Civil mexicano para el Distrito Federal, clasifica los bienes de manera general como inmuebles y muebles en sus artículos 750 a 751; 752 a 763. El novísimo Código Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el 10 de enero de 2003, dedica la Sección I, Capítulo I, del Libro II, De los Bienes, a los bienes inmuebles (artículo 79), y muebles (artículo 82). 70. BIENES INMUEBLES. El artículo 885 del Código Civil, sin ser limitativo, los enumera, y son: 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua, y las aguas vivas o estanciales. 3. Las minas, canteras, y depósitos de hidrocarburos. 4. Las naves y aeronaves. 5. Los diques y muelles. 6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 7. Las concesiones para explotar servicios públicos. 8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares. 9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio. 10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. 71. BIENES MUEBLES. El artículo 886 del Código Civil enumera las clases de bienes muebles, y son: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturaleza suceptibles de aprovechamiento. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo.

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5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles. 9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10. Los demás bienes no contemplados en el artículo 885. 72. FUNCIONES LEGALES Y PRÁCTICAS DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES. El Código Civil, en armonía a la clasificación general de los bienes en inmuebles y muebles (artículos 885 y 886), les asigna funciones específicas para la operatividad de los derechos reales. Entre otras, veamos cuáles son esas funciones que cumplen en consonancia con el Código Civil: 72.1. De los muebles: 1. Sirven de garantía en la prenda con tradición o sin desplazamiento del bien (artículo 1055 del Código Civil). 2. Las transferencias se inscriben en el Registro de bienes muebles (2043, 2045 del Código Civil) En el Registro Fiscal de ventas a plazos. 3. En la transferencia de muebles la ley exige que se efectúe la entrega o tradición del bien, para su perfeccionamiento (artículo 947 del Código Civil). 4. En la prescripción adquisitiva de propiedad el plazo es de dos años para la prescripción corta, y de cuatro años para la prescripción larga. En la usucapión de muebles la ley no exige el justo título ni la buena fe (artículo 951 del Código Civil). 5. Se embargan en forma de depósito y secuestro (artículo 649 del Código Procesal Civil). 6. No son susceptibles de reivindicación, cuando son adquiridos en casas comerciales (artículo 1542 del Código Civil). 7. La transferencia de bienes muebles se realizan mediante factura (artículo 1542 del Código Civil). 72.2. De los inmuebles: 1. Sirven de garantía real en la hipoteca y la anticresis (artículos 1091 y 1097 del Código Civil). 2. La transferencia de los inmuebles se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos (artículos 2018 a 2023 del Código Civil).


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3. La transferencia de bienes inmuebles se perfecciona ad consensu o por el consentimiento (artículos 949, 1352 y 1373 del Código Civil). 4. La prescripción adquisitiva corta opera a los cinco años con justo título y buena fe, y la prescripción adquisitiva larga a los diez años, sin justo título ni buena fe (artículo 950 del Código Civil) 5. Se embargan en forma de inscripción (artículo 656 del Código Procesal Civil). 6. Son objeto de reivindicación (artículo 923, 927 del Código Civil). 7. La transferencia de estos bienes puede ser por escritura pública o documento privado (artículo 143 del Código Civil); es decir, ad probationem o ad solemnitatem (artículo 144, 1412, 1625 del Código Civil)

TÍTULO II CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES 73. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA DOCTRINA 73.1. Bienes fungibles y no fungibles. Si bien nuestro ordenamiento jurídico positivo no los regula, son tratados ampliamente en la doctrina y la práctica. Otras legislaciones como la argentina19 o la española20, sí consideran su regulación positiva; veamos: 1. Fungibles. Estos bienes son aquellos que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado. Para mejor comprensión de la figura jurídica de la fungibilidad, es preciso puntualizar sus características, que en pensamiento de SALVAT21, son las siguientes:

19. El artículo 2324 del Código Civil argentino, dice: «Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad». Cfr. Código Civil de la República Argentina, redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, sancionado por ley 340 de 25 de setiembre de 1869 y vigente desde el 1° de enero de 1871, Edición Oficial, Buenos Aires, 2003. 20. El Código Civil español, define normativamente los bienes fungibles o no fungibles en el artículo 337, expresando: «Los bienes muebles son fungibles o no fungibles: A la primera especie pertenecen aquellos de que no pueden hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás». Cfr. Código Civil Alemán, XIII ed., Comentarios y Solución de Jurisprudencia por Jaime de CASTRO GARCÍA, Edit. Codex, Madrid, 2002, p. 152. 21. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino – derechos reales, tt. I y II, 4ª ed., Buenos Aires, 1951, p. 658. véase para todo ALESSANDRI, Arturo, op. cit. t. II. p. 201 y ss.

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a. Que un individuo de la especie equivale a otro de la misma especie.b. Que pueden sustituirse unos bienes por otros a condición de que sean de la misma especie y calidad. En otras palabras y teniendo en cuenta aquellas características podemos decir que los bienes fungibles son los que pueden ser reemplazados por otros bienes equivalente; también se afirma que los bienes fungibles son los que tienen el mismo poder liberatorio, así v. gr., la leche, el vino, son fungibles; pues si alguien se presta un litro de leche, puede devolver otro litro de leche. Sobre esta clase de bienes ALESSANDRI22, al igual que Salvat, insiste en que la fungibilidad depende de la intención de las partes, o sea, son las partes quienes consideran que las cosas tienen o no equivalencia con otros bienes. Dos cosas son fungibles entre sí, como dicen PLANIOL y RIPERT23, «cuando una de ellas puede reemplazar a la otra en un pago, gozan del mismo valor liberatorio, porque para el acreedor es indiferente recibir la una o la otra. Por lo mismo la fungibilidad se aprecia comparando dos cosas» 2. No fungibles. Denominados también como bienes infungibles. Estos bienes se presentan cuando no son sustituibles o cambiables por otros del mismo género, v. gr., un cuadro pintado por Picasso. 73.2. Bienes consumibles y no consumibles. Se llaman bienes consumibles aquellos cuya existencia desaparece o termina con el primer uso (se consumen), es decir, existe un consumo material que da paso a su desaparición, como ocurre con todos los alimentos proporcionados por la agricultura. En cambio los bienes no consumibles, son aquellos que pueden ser susceptibles de varios usos. 73.3. Bienes divisibles e indivisibles. Este criterio clasificatorio de los bienes está referido a la fragmentación o a la unidad del bien. Los bienes son divisibles en fracciones o porciones reales, sin afectar, destruir o menoscabar su propia capacidad económica, por cuanto cada fracción debe formar un todo uniforme u homogéneo, es por ello que se dice, que los bienes divisibles conservan su integridad, v. gr., los granos, el dinero, apreciados cuantitativamente. Desde el aspecto físico todos los bienes materiales son susceptibles de división, y tienen como elementos determinantes, los siguientes: 1. La naturaleza del bien.- Se puede dar cuando un bien por su utilidad y finalidad (por su naturaleza) se hace indivisible, v. gr., un tractor o un animal vivo son indivisibles, en cambio el dinero o un terreno son divisibles. 2. La divisibilidad puede estar dispuesta por la ley, v. gr., los artículos 1176 y

22. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p.123. 23. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 234.


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1177 del Código Civil. 3. La decisión o voluntad de los titulares del bien de efectuar o no la división del bien. Aquí juega papel importante la voluntad de las personas. 73.4. Bienes presentes y futuros. Bienes presentes son aquellos bienes que tienen existencia real y efectiva en un tiempo determinado, como es al celebrarse una relación jurídica. Bienes futuros, son aquellos que no tienen todavía existencia y tan sólo se espera que existan o hay la probabilidad de que existan, v. gr., el fruto de un árbol, la obtención de la pesca. Si hablamos de bienes presente y futuros rápidamente advertimos que nos encontramos controlados por el tiempo, lo presente ya es una realidad en el tiempo, existe. Lo futuro es una expectativa con posibilidades de existir el bien en un momento dado. Constituir hipoteca sobre bienes futuros, de acuerdo con nuestra ley civil, se encuentra prohibido; sin embargo, la Comisión Revisora del actual Código Civil, pretende crear todo lo contrario, es decir, la hipoteca sobre bien futuro, y como si esto fuera poco pretende crear la hipoteca sobre bienes muebles. ¿Es conveniente crear la hipoteca sobre bienes futuros que equivale a decir sobre bienes inciertos? Los de la Comisión han olvidado que los derechos reales operan sobre bienes determinados, que un bien de obtención a futuro que sirva de garantía real conduciría a una garantía incierta —por no decir inexistente— y a un imposible jurídicamente hablando y, finalmente, que no es posible la inscripción de un bien futuro en los Registros Públicos. 73.5. Bienes identificables y no identificables. Son bienes identificables, como su denominación lo indica, aquellos que se pueden distinguir fácilmente de otros bienes, lo que permite localizarlos, identificarlos o perseguirlos, v. gr., los bienes inmuebles son identificables, los muebles también son identificables por tener algo que los individualiza de los demás de su género, que los hace inconfundibles. En cambio los bienes no identificables son los que se confunden con otros de su género como ocurre en su mayoría con los bienes consumibles y fungibles. 73.6. Bienes simples y compuestos. Este criterio clasificatorio, que corresponde a ENNECCERUS24, se basa en la conexión que se establece entre los bienes, es decir, por las relaciones o conexidades que guardan entre sí (simples-compuestos, integrantes-accesorios, frutos-productos). Mantienen una relación relevante con los bienes integrantes y accesorios.

24. ENNECCERUS, ob. cit., p. 71.

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1. Bienes simples. Son aquellos que en su integridad o totalidad tienen una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes, o adquieren una propia individualidad, v. gr., un animal, una planta, etc. Con otras palabras, son los bienes que se consideran como una unidad o como dice BARASSI25, «que todo bien que se nos presenta en la naturaleza, en la vida cotidiana, con una fisonomía propia y unitaria (autónoma), es un bien simple —agrega— que las cosas simples se presentan con una fisonomía propia y autónoma, física y económica». Los bienes simples pueden ser divididos o separados, pero con la intervención del hombre o por su propia acción, v. gr., cosas simples son un caballo, los productos de la agricultura, los frutos, granos, son bienes simples. Los bienes simples se tangibilizan en su unidad. 2. Bienes compuestos. Llamados también bienes complejos, son aquellos que están conformados por dos o más bienes simples que se hallan unidos o mezclados y que no admiten pérdida de su unidad o individualidad, como es lógico estos bienes se dan por acción humana, v. gr., un avión, una casa (tienen como componentes una variedad de bienes, pero son una unidad en conjunto). Los bienes compuestos se manifiestan por su estructura formada en base a unidades singulares. En otras palabras bienes compuestos son los que están constituidos por diversas partes que integran o hacen una unidad de contenido económico. Se habla en la doctrina que existen dos clases de bienes compuestos: 1. Aquellos formados por varias unidades singulares y como resultado conforman una substancia diferente a sus propias partes. 2. La universalidad de bienes que al ser separados siguen manteniendo su individualidad. Esa universalidad puede ser de hecho o de derecho; la primera (de hecho) cuando el bien resulta de la unión de varios bienes de la misma especie, v. gr., una manada de ganado, un cultivo de maíz, son susceptibles de división sin que pierdan su individualidad; y la segunda (de derecho) cuando se produce por el conjunto de bienes y deudas que conforman un patrimonio, v. gr., la herencia. 73.7. Bienes accesorios y bienes integrantes 73.7.1. Accesorios. El Digesto instituyó el principio «accesorium sequitur principale». Los bienes principales son los que tienen presencia o existencia propia, autónoma o por sí mismos, sin necesidad de otros bienes, v. gr., un inmueble se considera como un todo. En el régimen legal, como antecedente, tenemos el artículo 815 del Código Civil de 1936, que decía: «Es acceso-

25. BARASSI, Lodovico, Instituciones de derecho civil, vol. II, trad. de Ramón GARCÍA DE HARO, Bosch, Barcelona, 1955, p. 142.


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rio del predio todo lo que está aplicado permanentemente a su fin económico y se halla en una relación que responde a ese fin». Esta disposición ha sido superada con mejor precisión y técnica por el artículo 888 del Código Civil de 1984, en cuyos supuestos no se limita, en lo accesorio, sólo a los denominados «predios», como lo hacía el numeral acotado del Código Civil de 1936, sino ahora, se utiliza la palabra «bien», como en efecto el artículo 888 (del Código Civil de 1984), dice: «Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (...)». Los bienes accesorios son los que para existir dependen de otros bienes, son los que están subordinados a otros. Así, serán accesorios de un predio agrícola todo lo que es necesario o aplicado de manera permanente a los fines económico-productivos del bien principal, seguirán la suerte del bien principal y sólo tendrán vida en la medida del cumplimiento de los fines del principal, v. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien simple es el que tiene propia existencia en lo físico y económico, pero si este bien requiere conectarse con otro bien lógicamente estaremos ante un bien compuesto. Tradicionalmente a los bienes accesorios se les denominó «pertenencias» o bienes unidos por accesión. En el derecho real moderno se prefiere hablar de las partes integrantes y accesorias, las cuales tienen que ver mucho con el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines económicosociales. En suma, los bienes principales son aquellos que tienen existencia propia e independiente, no requiere de otros bienes; en cambio, bienes accesorios son los que están subordinados a otro bien llamado principal, que sin éste no pueden existir. Bienes integrantes y accesorios están ligados al principal, para imprimirle funcionalidad socio-económica. El ejemplo por excelencia del bien principal es el suelo y los árboles serían accesorios de aquel. 73.7.2. Caracteres de los bienes accesorios. Los bienes accesorios en armonía al ordenamiento jurídico civil que los regula, mantienen los rasgos siguientes: 1. Individualidad, como bien simple, contribuye al fin económico y social de un bien compuesto. 2. Afectación permanente al fin económico del bien principal, al extremo de seguir la suerte o condición del principal (accessorium sequitur principale). Se trata de la vinculación de las partes integrantes y accesorios con el bien principal, salvo que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación. 3. Posibilidad de ser objeto de derechos singulares. 4. Es separable del bien principal sin perder su calidad de accesorio.

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73.8.- Integrantes. Legislativamente se les definió en la ley civil de 1936, (artículo 813), de la manera siguiente: « Es parte integrante de un bien, lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bien». Esta misma fórmula se repite en el artículo 887 del Código Civil de 1984, agregándose una segunda parte, que expresa: «Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares». BARASSI26, explica que, «la unión o fusión de una parte con el todo se da pues de dos modos: cuando la cosa forme parte del todo (parte constitutiva) o esté estructuralmente incorporada a él (parte estructural)». Ejemplificando, como parte integrante de un bien principal tenemos las puertas y las ventanas de un edificio, que no pueden ser separadas, sino, destruyendo o alterando el bien principal. Para nosotros, parte integrante es aquel bien que es incorporado físicamente a otro para conformar un bien compuesto (principal), y separarlo sólo sería posible destruyendo o alterando el bien principal. 73.8.1.- Caracteres de los bienes integrantes. De la definición legal antes transcrita podemos desbrozar las características de los bienes integrantes: 1. La unión física del bien integrante al principal, y debe ser permanente. 2. La no separación del bien integrante, de lo contrario se causaría destrucción o alteración en la estructura del bien principal. 3. La prohibición legal de ser objeto, o configurar derechos singulares, frente al bien principal. 4. La adherencia física de un bien simple a otro que adquiere la connotación de bien compuesto, para cumplir una finalidad económica y social como un todo. 74. LOS BIENES ACCESORIOS E INTEGRANTES Vinculaciones y semejanzas con el bien principal. Los bienes accesorios o integrantes de acuerdo con nuestra legislación (artículo 889 del Código Civil), son dependientes del bien principal, es decir, los accesorios y las partes integrantes siguen la suerte del bien principal (accessorium sequitur principale), lo cual sólo puede ser exceptuado por disposición de la ley, o en su caso, por el acuerdo de voluntades entre las partes de un negocio jurídico, que permita su diferenciación o separación del bien principal. En el acuerdo deben quedar, de manera expresa, determinados e individualizados los bienes accesorios e integrantes del bien principal. Esta es la vinculación de dependencia de tales bienes con el principal (artículo 889 del Código Civil).

26. Ibídem, p. 230.


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Estos bienes son semejantes en cuanto ambos son de naturaleza real y se encuentran regulados en el Libro V del Código Civil. 75. DISIMILITUDES ENTRE LOS BIENES INTEGRANTES Y ACCESORIOS Establecer las diferencias de estos bienes, puede contribuir a la práctica jurídica, por ejemplo, en la inspección judicial, en la que frecuentemente son confundidos, veamos: 1. Los bienes integrantes se unen o se fusionan para integrar un solo bien. Los bienes accesorios sólo están adheridos. 2. Los integrantes al fusionarse con el principal pierden su individualidad. Los accesorios al no fusionarse mantienen su individualidad. 3. Los integrantes para ser separados deben destruir o alterar la estructura del principal. Los accesorios pueden ser sin mayor inconveniente separados, sin alterar el bien principal. 4. Los integrantes no son susceptibles de ser objeto de derechos individuales. Los accesorios son posibles de ser objeto de derechos individuales.

TÍTULO III FRUTOS Y PRODUCTOS 76. FRUTOS Y PRODUCTOS 76.1. Frutos.- Por regla general la propiedad como derecho completo y pleno, genera el uso, disfrute y disposición de los bienes, si son desplazados de su titular el primero y segundo de los atributos mencionados, por ejemplo, hacia el usufructuario, superficiario, arrendatario, etc., generarán para estos sólo la percepción de los frutos y productos sean naturales o artificiales. El Código Civil, contiene una definición legal del concepto jurídico de frutos en su artículo 890, bajo la hipótesis siguiente: « Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia». Se nota que los frutos son los bienes provenientes, generados y percibidos de lo que nos proporciona la naturaleza, mediante los recursos naturales renovables. El concepto jurídico de producto según la norma contenida en el artículo 894 del Código Civil, es definido así: «Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien». Aquí se trata de los provechos provenientes y percibidos de los recursos naturales no renovables como consecuencia de las actividades económicas extractivas. El es-

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tudio de los frutos debe hacerse en vinculación con el de los productos, es por ello, que podemos adelantar tocando algunas de sus diferencias. Frutos son los que se producen en ciertos periodos del año, sin disminuir ni afectar la sustancia del bien, como sucede, por ejemplo, en la agricultura se utilizan como elementos de las actividades agrarias recursos renovables (suelo agrario, agua y demás fuerzas de la naturaleza, etc.). En cambio, productos son aquellos que al obtenerse provocan inexorablemente el agotamiento de la sustancia del bien hasta llegar a su consumo total o parcial, sin la posibilidad de su renovación, como ocurre, por ejemplo, con la actividad minera. Se advierten claras disimilitudes entre ambos bienes. Los frutos son considerados jurídicamente como accesorios del inmueble, mientras no sean percibidos, v. gr., las naranjas del naranjo, las paltas del palto, la miel del panal, etc., pero una vez percibidos dejan de ser accesorios, porque adquieren individualidad propia. Todo bien renovable o fructífero nos proporciona frutos, los cuales no alteran la sustancia del bien principal. 76.1.1. Caracteres de los frutos 1. La no alteración de la sustancia del bien productivo. De la propia definición legal de frutos (artículo 890), se extrae que, la obtención de los frutos no debe alterar ni disminuir la sustancia del bien frugífero. 2. Provienen de la explotación de las actividades económicas imprimidas en los recursos naturales renovables. Porque los rendimientos de los bienes son periódicos o por épocas, como ocurre en las actividades agrarias, consistentes en el cultivo de vegetales o la cría de animales (agrariedad). O en su caso la temporalidad o el plazo que influye en los frutos civiles con la percepción de la renta de una casa o por el préstamo de dinero (intereses). 3. Son bienes de naturaleza viva o que provienen de seres vivos, animal o vegetal, basados en la generación de un ciclo biológico (vegetal o animal), por acción humana (agricultor o criador) en la obtención de elementos vitales para la vida del hombre, v. gr., todos los bienes que nos proporcionan las actividades agrarias en general, son de naturaleza económica y productiva, que generan una extraordinaria diversificación de la actividad económica. 76.1.2. Clases de frutos. El Código Civil peruano nos proporciona una clasificación legal en contrastación con la doctrina ius real, como aparece del artículo 891: «Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana, Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.» Pasemos a ocuparnos de cada uno.


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76.1.2.1. Frutos naturales. Son aquellos que nos ofrece la naturaleza y, que se renuevan periódicamente con el cambio de los frutos (porque se van percibiendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaña agrícola. Esta clase de bienes tiene estrecha vinculación con los recursos naturales renovables. Consideramos que habrá la obtención o percepción de los frutos naturales económicamente hablando, como en la agricultura, sólo cuando hay intervención del hombre; pero si sólo fueran las fuerzas de la naturaleza, en su explotación, estaríamos en una mera actividad extractiva, por ejemplo, la tala de los bosques naturales como ocurre en la selva y ceja de selva, con fines madereros. Pero es otra la actividad económica cuando interviene el hombre aprovechando los recursos renovables como ocurre con las actividades agrarias, en las cuales la presencia del hombre es imprescindible con el objeto de colaborar con la naturaleza, para obtener primariamente los frutos, cien por ciento naturales, directamente de la naturaleza tal cual nos ofrece, destinados al consumo humano. Frutos naturales que son generados aprovechando la fuerza productiva del suelo o la tierra. Pero si hablamos de las actividades agrarias necesariamente requieren de la colaboración del cultivador o criador, de lo contrario no habría actividad agraria o agricultura. 76.1.2.2. Frutos industriales. Esta clase de frutos son creados por el hombre, es decir, la intervención del hombre es indispensable. La capacidad creadora y transformadora del ser humano hace posible que los bienes sean transformados en una o múltiples formas (actividad industrial). Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana (artículo 891 del Código Civil). Las utilidades o beneficios obtenidos de una actividad industrial son frutos industriales. 76.1.2.3. Frutos civiles. La norma que los regula (artículo 891 del Código Civil), establece: «(...) son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica». Así, como dice la norma, nacen estos frutos, por ejemplo, de un contrato de arrendamiento, la renta que se debe percibir por éste es el fruto civil; en el préstamo de dinero, los frutos civiles son los intereses que debe pagar el prestatario. En consecuencia el resultado de esas relaciones jurídicas, son las ganancias que percibe y corresponden al titular del derecho. 77. PRODUCTOS El artículo 894 del Código Civil, nos alcanza la definición legal siguiente: «Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien». Siendo así, los minerales, petróleo, gas, etc., son productos. Todo provecho obtenido de los recursos naturales no renovables, afectando su sustancia hacia la extinción del bien productivo, son considerados jurídicamente productos.

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También podemos decir, que los productos son aquellos rendimientos de extracción de los recursos naturales no renovables que al ser obtenidos (v. gr., los minerales como la plata, el oro, cobre, como también el gas, el petróleo, etc.) afectan ostensiblemente al mismo recurso en su capacidad productiva, hasta que se acabe, y todo ello siempre por acción humana. Los productos, son los rendimientos de los bienes que nos brindan los recursos naturales no renovables, una vez obtenido el producto del bien productivo no se vuelve a producir y se va agotando la sustancia del bien, como ocurre, v. gr., con la explotación de una mina aurífera, los yacimientos de hidrocarburos, etc.; así también lo entiende CASTAÑEDA27, cuando dice que «son accesorios que se separan o sacan o extraen de un bien y que alteran y disminuyen la sustancia del bien (…). El producto al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos». En suma, los productos son aquellos bienes obtenidos que causan u ocasionan el aprovechamiento de la sustancia misma hasta llegar a su agotamiento total o parcial, v. gr., en las actividades de extracción. 77.1. Caracteres. Los productos adquieren caracteres distintivos frente a los frutos, porque: 1. Son propios de los recursos naturales no renovables; es decir, son beneficios obtenidos de los recursos naturales no renovables. 2. Son extintivos de los bienes obtenidos, afectan, destruyen o extinguen el recurso no renovable. 3. Son de naturaleza extractiva en cuanto a su obtención, generalmente destinados a su transformación industrial.Las normas que regulan los frutos son aplicables a los productos por extensión, como lo dispone el artículo 995 del Código Civil, cuando expresa: «Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente». De tal manera las personas no podrán alterar la regulación jurídica sobre los productos, por cuanto se rigen por las de los frutos. Creemos que el legislador debió haber regulado los productos con normas propias, toda vez que, como nos demuestran sus propias características, no son bienes que puedan estar regulados por las mismas normas, mientras unos recaen sobre recursos renovables, otros recaen sobre recursos no renovables, la diferencia es clara. 78. PROPIEDAD Y PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS Todos los frutos contenidos en la clasificación anotada, pertenecen al propietario del suelo o la tierra, al productor de los bienes que transforma o al titular del derecho en el caso de las rentas o los intereses; claro está, sin causar 27. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 46.


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perjuicios a quienes tienen el derecho adquirido sobre tales bienes. Así se desprende de la norma contenida en el artículo 892 del Código Civil; sin embargo, en sentido estricto, los frutos no siempre pertenecen al propietario del inmueble fructífero o de la fábrica, sino, también puede pertenecer al titular del derecho de uso y goce, por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario o el anticresista-acreedor. Esto quiere decir, que la percepción de los frutos no sólo puede pertenecer al titular de la propiedad, sino también a quien tiene el uso y goce del bien principal. La percepción de los frutos naturales se efectúa cuando se recogen o se cosechan los frutos, los industriales cuando se obtienen los frutos transformados y los civiles cuando son recaudados. 79. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS. Con la aclaración de que anteriormente hemos venido esbozando algunas semejanzas y diferencias entre ambos bienes (supra 77.1). 79.1. Semejanzas. Las encontramos básicamente en que ambos son de contenido económico y productivo, y que prestan utilidad al hombre. Asimismo, tienen semejanza cuando los frutos y productos pueden ser sometidos a las transformaciones industriales. Legislativamente ambos se encuentran ubicados y normados en el Libro V, Derechos Reales del Código Civil, y ambos son consecuencia del ejercicio del uso y goce de un bien. 79.2. Diferencias. Las podemos concentrar de la manera siguiente: 1. Los frutos, son el aprovechamiento de los bienes renovables. Los productos son el aprovechamiento de los bienes no renovables. 2. Los frutos no se agotan con el primer o reiterado aprovechamiento. Los productos son bienes propiamente de extracción, se agotan con su explotación. 3. Los frutos no disminuyen ni extinguen el bien fructífero. Los productos afectan y extinguen al bien productivo. 4. Los frutos están destinados propiamente al consumo vital del hombre, por ejemplo, los obtenidos de la agricultura. Los productos no están destinados al consumo vital del hombre, por ejemplo, los obtenidos de las minas o canteras. 80. BIENES SEGÚN EL TITULAR DEL DERECHO Hemos estudiado los bienes en la clasificación por su naturaleza y por las relaciones entre los bienes, pero también los bienes se clasifican según la persona a la que pertenecen. De ello nos ocuparemos. Este criterio de clasificación no es reciente, ya los romanos se referían a los bienes dentro del comercio de los hombres (in comercium) y a los bienes

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fuera del comercio de los hombres (extra comercium), es decir, a la res in comercio y a la res extra comercium. Los bienes extra comercio se encontraban excluidos unos por ser derechos divinos y otros por ser derechos humanos, éstos fueron los llamados res nullius divini iuris y res nullius humani iuris, respectivamente. Por cuestiones de derechos humanos se hallaban excluidas las res communes (las cosas sobre las que no se concebía un derecho privado como son el aire, la luz, el sol, etc.), de igual manera se hallaban excluidas las res publicae (las destinadas al uso público y que los hombres, como ciudadanos tenían derecho de utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.), habían también las res universitatum, que eran algunas cosas que pertenecían a los ciudadanos (como los forum, los baños públicos, etc.). Modernamente los Códigos Civiles28, contienen la clasificación de los bienes por el titular al que pertenecen, así como también por la diferencia

28. Entre los códigos civiles que contienen la clasificación de los bienes tenemos nada menos que al novísimo de Brasil, en vigor desde el 11 de octubre de 2003, de la siguiente manera: artículos 79 y 82, sobre los bienes inmuebles y muebles; artículos 85 y 86, los bienes fungibles y consumibles; artículos 87 y 88, los bienes divisibles; artículos 89, 90, 91, los bienes singulares y colectivos; artículos 92-07, los bienes recíprocamente considerados (principales y accesorios); artículos 98-103, los bienes públicos. Luego tenemos el Código Civil argentino, que ubica la clasificación legal de los bienes en los artículos 2311-2350, del Título I, «De las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos». De los Derechos Reales, del Título Tercero. En el Código Civil de México para el Distrito Federal, se advierte en el Título Segundo, Capítulo I, Del Libro Segundo, De los Bienes, Clasificación de los Bienes, comprende los artículos 750-789 (40 artículos dedicados a la clasificación de los bienes). El BGB alemán, vigente desde el 1° de enero de 1900, en palabras de HEIN KOTZ, «…conserva hoy en gran parte de su contenido la misma redacción que hace casi cien años (…) la mayoría de los juristas alemanes opinan que aún no se acerca siquiera el momento de tocar las campanas fúnebres por el Código, manteniendo con firmeza la ‘idea de la codificación’. Esta idea se basa en la concepción de que una codificación es el mejor camino para la disposición de normas jurídicas aplicables a un determinado sector de forma ordenada y sin contradicciones, con el fin de simplificar la materia jurídica, para hacerla accesible al ciudadano y manejable para la praxis jurídica (…)». Este importante Cuerpo normativo también contiene la clasificación de los bienes en los numerales 91 (bienes fungibles); 92 (bienes consumibles); 93 (bienes integrantes esenciales); 94 (partes componentes esenciales de la finca o del edificio) y 97 (accesorios). Cfr. Código Civil Alemán, trad. de Emilio EIRANOVA ENCINAS, Marcial Pons, Edic. Jurídicas y Sociales S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66. El Anteproyecto de la Comisión Revisora del Código Civil pretende instituir, en el artículo 886-A, la clasificación de los bienes en registrados o no registrados, al expresar: «Los bienes también pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los incorporados en algún registro de carácter jurídico». Disposición que concuerda con el numeral 883 que según el aludido Anteproyecto instituiría la inscripción registral


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que existe entre los bienes del Estado y de los particulares, o por el principio de la enajenabilidad o alienabilidad, etc. Como antecedentes legislativos, sobre la clase de bienes que nos ocupa, tenemos el Codigo Civil de 1852, que en su artículo 459, clasificó las cosas en públicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de nadie (ninguno). Sobre estos últimos bienes que no pertenecen a nadie en propiedad, en la actualidad jurídicamente no se admite su existencia (en inmuebles), por cuanto dentro de la concepción amplia que se tiene del Estado, los inmuebles sin dueño (res nullius), los abandonados (res derelictae) y los vacantes (res vacatio), pertenecen en propiedad al Estado; es decir, no cabe jurídicamente hablar de bienes sin dueño ni de bienes vacantes. El Código Civil de 1936, incorporó también el principio de la enajenabilidad en el Título II del Libro IV, y clasificó los bienes según el titular del derecho de propiedad en bienes de propiedad privada (artículo 821) y bienes del Estado (artículo 822). En el actual Código Civil de 1984, sin que exista justificación, se ha omitido legislar la clasificación de los bienes según el criterio del «titular del derecho», rompiendo de esta manera la línea de los antecedentes legislativos y en especial con referencia a la propiedad privada, como había quedado establecido en los Códigos Civiles de 1852 y 1936. 81. BIENES DE PROPIEDAD PRIVADA El Código Civil (1984) guarda silencio sobre el trato normativo de la propiedad privada, a diferencia del Código Civil de 1936 (artículo 821), posiblemente por estar regulado el derecho de propiedad in-extenso en los artículos 923 a 993. El derecho de propiedad es el conjunto de atributos, facultades o potestades del sujeto de derecho para la utilización de los valores de uso y disposición de los bienes. Los bienes de propiedad privada, para nosotros, son aquellos que están bajo el poder de los sujetos de derecho particulares en el ejercicio del poder jurídico basado en la alienabilidad de los bienes (inter vivos o mortis causa), limitado sólo por la ley o el interés público. La

como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes que apriori se encuentren registrados y la tradición como el modo de perfeccionar la transferencia de los bienes no inscritos. Se pretende introducir un sistema mixto, en la constitución de los derechos reales, informado por el binomio «inscripción-tradición». La inscripción produce efectos frente al sujeto pasivo universal (el colectivo), ofrece solidez y seguridad; la tradición, en cambio, es consensual o bilateral y sus efectos sólo son para las partes. En lo registral interviene el Estado dando total publicidad —erga omnes— a los actos de los hombres, más allá de la simple tradición o del acto notarial.

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propiedad privada, encuentra o tangibiliza su seguridad jurídica, en un título de propiedad plenamente válido, en tracto sucesivo (si es de origen derivado) y reconocido por la ley. En concomitancia a la propiedad se habla de título, y éste puede tener dos acepciones: la primera como causa-fuente de la propiedad privada, y la segunda como documento de probanza de la titularidad que se esgrime frente a terceros. El título hace del propietario, titular de su derecho de propiedad, sea a título inter vivos (contrato) o mortis causa (unilateral). Sobre el derecho de propiedad en general nos estaremos ocupando in-extenso en el capítulo respectivo (infra 267). 82. BIENES DE PROPIEDAD DEL ESTADO En cuanto a los bienes de propiedad del Estado, podemos partir de su concepción constitucional que se funda en los recursos naturales, renovables o no renovables (artículo 66 de la Constitución del Estado.); a esto debemos agregar, que corresponden al dominio del Estado todos los bienes que así la Constitución y las leyes lo reconocen. El Estado es la organización jurídica, política y económica de la Nación y con esta categoría tiene deberes y derechos frente a la Nación. El Estado como persona jurídica de derecho publico tiene el poder de ejercer dominio sobre toda clase de bienes; pero se dice, que el Estado es mal administrador de los bienes de la Nación, que no tiene objetivos ni fines en la creación de bienes y servicios de toda naturaleza, y también se dice, que la actividad empresarial corresponde a los particulares, y que, la función del Estado debe limitarse sólo a los grandes intereses de orden público de la Nación y de los particulares. Sin embargo, creemos que el Estado debe atender las necesidades de sus diferentes Sectores, y de la Nación, por tanto, requiere de bienes en propiedad, cuyo acervo patrimonial debe cumplir función social, bajo una administración idónea de quienes tienen la responsabilidad de manejar la cosa pública o los bienes de la Nación. Este patrimonio inalienable de la Nación, bajo la administración del Estado, toma la denominación de «bienes de dominio del Estado». 83. BIENES DE DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO Son aquellos bienes que son de dominio pleno o absoluto del Estado, caracterizados preponderantemente por su inajenabilidad o inalienabilidad (artículo 73 de la Constitución del Estado.), es decir, porque no están dentro del comercio de los hombres. Son bienes que no pueden sufrir la afectación del transcurso del


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tiempo, o sea, son imprescriptibles en lo absoluto, lo que significa que nadie puede usucapir estos bienes, transcurra el tiempo que transcurra. Los bienes de dominio público del Estado se bifurcan en: 1. Bienes de uso público. Son aquellos que están destinados al uso de los ciudadanos del país, sin ningún distingo, v. gr., las plazas, las calles, las veredas, las riberas de los ríos, las aguas en todos sus estados, etc. 2. Bienes destinados al servicio público. Son bienes que sin ser usados por todos los ciudadanos, sirven a la sociedad cumpliendo un servicio determinado a cargo del Estado, v. gr., una Universidad nacional, una escuela pública, un hospital, un centro deportivo público, un cementerio público, etc. 84. BIENES CON REFERENCIA AL PATRIMONIO. En estos bienes se puede distinguir la clasificación siguiente: 1. Bienes que forman parte del patrimonio de una persona (res in patrimonium). 2. Bienes que están fuera del patrimonio de una persona (res extrapatrimonium). 3. Bienes que están dentro del comercio de los hombres (res in comercio). 4. Bienes que están fuera del comercio de los hombres (res extracomercium). La clasificación precedente tiene como objeto diferenciar si los bienes están dentro o fuera de los actos de negación o comercio de las personas, es decir, si son o no, bienes susceptibles de relaciones jurídicas. Los bienes que están fuera del comercio de las personas son los llamados res communes omnium, que son aquellos bienes existentes en gran cantidad que sobrepasan las necesidades de los hombres. Algunos dicen que estos bienes no originan situaciones de exigencia social y por ende ningún conflicto de intereses; creemos que es todo lo contrario, porque son de fuerte interés general o difuso, por ejemplo, el agua de los ríos, lagos, océanos, el aire, la atmósfera, etc. Podemos mencionar a los bienes que están destinados al uso público (que no están dentro de lo privado). Luego tenemos los bienes que no tienen dueño o res nullius y los bienes abandonados o res derelictae, que pasan a dominio del Estado; aquí cabe la pregunta: ¿es lo mismo un bien sin dueño y un bien abandonado? En el bien sin dueño no existe propietario o se desconoce en lo absoluto a quien le pertenezca, por ejemplo, las fuerzas de la naturaleza (aire, clima, energía, presión atmosférica, etc.). Hablando strictu sensu, no existe res nullius sobre bienes inmuebles (sólo sobre bienes muebles), porque en todo caso pertenecen al Estado, en cuanto éste es originariamente el titular de todos los recursos naturales (artículo 66 de la Constitución del Estado).

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En lo que respecta al bien abandonado, existe el ánimo direlinquendi o intención del sujeto de abandonar la propiedad que ejerce sobre el bien (artículo 968 del Código Civil, causal de extinción de la propiedad). En el abandono existe el desinterés o la inercia que tiene el propietario para ejercer actos posesorios y de dominio en el bien. En materia agraria el abandono de la tierra de cultivo o de crianza de animales afecta profundamente a los intereses de la colectividad y es tratado legislativamente de manera muy especial (Ley 28259, reglamento Decreto Supremo 035-2004-AG.), es decir, el abandono de predio agrario está muy lejos de los efectos jurídicos que puede o no generar el de un inmueble urbano. 85. BIENES REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS Nuestro Código Civil no regula la clasificación de los bienes que haga posible fijar legalmente las disimilitudes entre los bienes registrables y los no registrables, es decir, que la transmisión de la propiedad de los bienes inmuebles no registrados opere por la inscripción, y la de los bienes no registrados por la entrega o traditio. Esta clasificación29, según algunos, requiere potenciar un sistema catastral urbano eficiente.

29. Sobre los bienes registrables y no registrables se puede consulta: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, «Adquisición de bienes de derechos reales», en Cuestiones esenciales en derechos reales, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 61-69. El autor señala que «…la clasificación de las cosas es en inmuebles y muebles. Sin perder su importancia, de esta clasificación básica de las cosas hay otra, que distingue las cosas según sean registrables o no registrables. Cuando uno examina la clasificación en registrables y no registrables, no deja de pensar en cómo la historia, sin repetirse, pareciera que avanzara y retrocediera, porque la clasificación en cosas registrables y no registrables, guarda un cierto parentesco con la clasificación en res macipi y nec mancipi. Para el Derecho Romano, la clasificación originaria fue la de mancipi-nec mancipi, atendiendo a la importancia socioeconómica de las cosas. En cambio a esa misma época, la de muebles e inmuebles apenas comenzaba a ser esbozada, como se puede advertir en las Institutas de Cayo, pues recién en la época justinianea aparece claramente la diferenciación al mismo tiempo que se desdibuja la de res mancipi y nec mancipi (…). Esta clasificación de cosas registrables y no registrables no coincide con la de muebles e inmuebles, ya que hay muebles registrables y hay muebles no registrables. Y en cuanto a los inmuebles, todos los del dominio privado son registrables», ibídem. ¿Con la institucionalización de la clasificación de los bienes en registrables y no registrables, se podrá superar definitivamente la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles? Sencillamente la respuesta es negativa, sería como creer que con aquella clasificación no habrán muebles e inmuebles. Recordemos que el novísimo Código Civil de Brasil (2003), con precisión instituye la clasificación de los bienes considerados en sí mismos en inmuebles (artículos 79-81) y muebles (artículos 82-84).


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La función de esta clasificación fundada en la inscripción registral, es de hecho la más óptima desde todo punto de vista. La situación es difícil, por la gran complejidad que se presenta con el desordenado e incontrolable desarrollo urbanístico que sufren las principales ciudades del país, por las fuertes migraciones del campo a la ciudad, y la gran necesidad del techo propio. Como se podrá advertir el criterio de clasificación de los bienes por su movilidad o inmovilidad, se hace imprescindible. No es como algunos critican afirmando que es inadecuada y superflua al conjunto de las relaciones jurídicas. Esto no es así, porque los bienes siempre serán muebles o inmuebles, ahora que los bienes sean registrables o no registrables, es cuestión de aseguramiento de las relaciones jurídicas patrimoniales que siempre tendrán como objeto muebles o inmuebles. Las críticas que se hacen a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, como refiere AVENDAÑO VALDEZ, son: 1.- Que en rigor la clasificación se refiere únicamente a las cosas y no a todos los bienes (…). Los derechos (bienes incorporales) quedan fuera de ella; 2.- Que bajo la denominación de muebles e inmuebles se esconde una clasificación que no responde al criterio de movilidad (…). El Anteproyecto de la Comisión Revisora del Código Civil, trata de ensayar la clasificación de los bienes en: corporales y no corporales (artículo 885), muebles e inmuebles (artículo 886) y registrados y no registrados (artículo 88-A). Los mismos son definidos normativamente en los dispositivos señalados del Anteproyecto. De esta clasificación, la que tiene y seguirá teniendo gran ingerencia normativa es la de muebles e inmuebles, que tiene innegable fundamento en la realidad concreta manifestada por la propia naturaleza de las cosas (mobiliaria e inmobiliaria); tan es así, que normativamente dicha clasificación tiene gran ingerencia, y con plena vigencia, en el derecho real comparado, v. gr., en los Códigos Civiles español, artículo 334 (inmuebles), artículos 335, 336, 337 (muebles); argentino, artículos 2313–2320; brasileño (2003), artículos 79–81 (inmuebles) artículos 82–84 (muebles), etcétera. A fin de cuentas, cualquiera que sea la clasificación de los bienes, estos no podrán dejar de ser muebles e inmuebles. La clasificación que se propone en el Anteproyecto de modificaciones del Código Civil crea los bienes registrados y no registrados e insinúa la vigencia

Lo que no quiere decir que la clasificación de los bienes en registrables y no registrables no sea una de las más adecuadas, pues creemos que es todo lo contrario por la publicidad del derecho inscrito frente a terceros.

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de un sistema registral para los primeros y de tradición para los segundos; propone, además, dejar de lado —derogar— lo que está instituido en los artículos 947 (transferencia de la propiedad mueble), 948 (la adquisición a non dominus de muebles) y 949 (transferencia ad consensus de la propiedad inmobiliaria). Este último dispositivo, como sabemos, ha asimilado el sistema francés o espiritualista para perfeccionar la transferencia inmobiliaria sólo con la manifestación del consentimiento —sistema que concentra la validez y el perfeccionamiento de la transferencia inmobiliaria en el fenómeno volitivo o consentimiento de las partes— refundiendo el título y el modo (tradición) en un solo acto —ad consensu—; lo que, desde luego, mantiene coherencia normativa con nuestro sistema registral que también es facultativo o potestativo. El radical cambio que se propone la Comisión, pretendiendo dar vida al artículo 883 del Código Civil (derogado por Decreto Legislativo N° 653), consiste en pasar del sistema consensual-inmobiliario al sistema registralinmobiliario como constitutivo de derecho en el perfeccionamiento de la transferencia, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes registrados, y establecer la tradición como el modo de perfeccionamiento de derechos reales sobre bienes inmuebles no registrados. Esto último sería novedoso, pues la tradición en nuestro sistema actual está implícita en el título, para las transferencias de bienes inmuebles registrados o no registrados, de conformidad con el artículo 949 del Código Civil. No se puede negar que requerimos un sistema registral efectivo que haga posible que todos los bienes, en especial los inmuebles, gocen de seguridad jurídica; pero en un país con millones de habitantes en extrema pobreza, un alto índice de analfabetos, registros catastral urbano y rural deficientes y plagados de una burocracia que sólo vive intentando obtener ventaja del usuario, etcétera, no se puede legislar o proponer modificaciones haciendo a un lado estas realidades, es decir, desconociendo nuestras realidades social, económica y cultural, y desde luego, que la gran generalidad de la normatividad del Derecho Civil descansa en el pueblo; por lo que, una situación tan compleja y difícil de regular, no se puede tomar con la simplicidad y facilidad de «modificaciones» o «derogaciones». El legislador de una vez por todas debe dejar de dar leyes sectoriales o con nombre propio, así, v. gr., se da el supuesto de la «tradición» para los bienes no registrados (sector «informal»), y la inscripción para los bienes registrados (sector «formal»). La sociedad se halla cansada de soportar la dación de leyes ajenas a nuestra realidad, leyes generalmente elaboradas con criterios personales o de grupo que no le hacen ningún bien al ciudadano, menos al desarrollo del país. Pretender adoptar nuevos sistemas para perfeccionar la transferencia de bienes muebles e inmuebles, en nuestro medio, es loable, pero no de


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manera abrupta, sin la publicidad necesaria y a espaldas de las instituciones vinculadas con el quehacer de la vida jurídica del país, particularmente las facultades de derecho y los colegios de abogados; lo contrario, haría difícil instituir los nuevos sistemas en las transferencias inmobiliaria y mobiliaria, porque para ello se requiere de un proceso firme, paulatino y seguro en la creación de cultura registral en el pueblo urbano y rural que son tan disímiles, que ambos son mundos distintos. Todo esto además, nos señala que en el país no existe una política de acceso a los Registros Públicos en igualdad de condiciones; sin embargo, la Comisión se insinúa en crear el modo —constitutivo de derecho— de la inscripción registral para perfeccionar las transferencias de bienes con inscripción registral, y el modo de la tradición para perfeccionar los bienes no registrados. En consecuencia, la Comisión pretende proponer un modo para los «formales» y otro modo para los «informales», siendo estos últimos la gran mayoría. No estamos en contra a la institucionalización de un sistema registral para el perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e inmuebles, pero éste debe ser el más idóneo o adecuado a nuestras realidades social, económica y cultural, es más, debe propugnar un proceso de culturización registral fundado en la conscientización del usuario del perfeccionamiento de su derecho patrimonial con la inscripción registral. Proceso que debe ser crecientemente perfectible hasta llegar a lo ideal de contar con un sistema al cual todos accedan y, consecuentemente, todo bien esté inscrito en los Registros Públicos.

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CAPÍTULO IV: DE LA POSESIÓN

Cuarta Parte

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CAPÍTULO IV

De la posesión TÍTULO I GENERALIDADES

86. PREMISA Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesión con las elocuentes palabras de IHERING, conjugadas en la metáfora de lo jurídico de tan importante institución, al decir que «la posesión es el instituto molusco, blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es una figura de caucho a la cual puede dársele las formas que se quiera». La posesión como institución jurídica es atendida en su estudio por la ciencia ius real, y con solvencia y seriedad científica a partir de SAVIGNY1 y

1.

SAVIGNY, Friedrich Carl Von, nació en Frakfurt, el 21 de febrero de 1779. Para una completa información de la biografía y personalidad de este renombrado jurista alemán, véase LAQUIS, Manuel A., Derechos reales, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 173-179. A decir de este autor, «con la recuperación del derecho romano para la ciencia jurídica, y con la extensión que Savigny propuso su aprehensión, construyó la teoría posesoria extraída de las fuentes romanas, dogmática e inductivamente, a diferencia de la metodología abstracta y deductiva del racionalismo jusnaturalista. Partiendo de los textos consideró a la posesión como un ‘hecho’ con consecuencias

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Ihering, al sentar el hito histórico de la posesión vista en sus contrapuestas teorías subjetiva y objetiva, respectivamente. En estas teorías sus autores ya alertaban, a través de sus planteamientos, la maleabilidad o flexibilidad del instituto, y es que el propio Ihering, recordemos, expresaba que «la posesión es la institución molusco, blanda y flexible como el molusco...»; situación que a no dudarlo se advierte en el propio tratamiento legislativo comparado que reposa en ella y que revela una manifiesta falta de uniformidad; así, en algunos sistemas legislativos y doctrinales se sostiene que se debe estudiar y legislar primero la propiedad por la importancia de ser ésta un derecho real completo; otros, en cambio, sostienen que la posesión debe ser estudiada y legislada antes que la propiedad, y a decir verdad, esta última posición seduce de mejor manera nuestra opinión, si se tiene en cuenta que la posesión, como instituto jurídico, es la expresión o manifestación objetiva de la propiedad; acaso se puede negar que la posesión, como enseña Ihering, no es sino el nacimiento, el contenido y el fundamento de un derecho (la propiedad), o que finalmente puede conducir a la propiedad. La cara visible de la propiedad, nadie lo dude, es la posesión, es pues, el lado productivo de la cosa. 87. METODOLOGÍA LEGAL En el derecho nacional el Código Civil de 1852, imprimió el tratamiento positivo de la posesión en el Título Tercero «De la posesión y de sus efectos», Libro Segundo, artículos 465 a 478. La ubicación legal en dicho Código fue después de la propiedad o dominio («De la propiedad o dominio y sus efectos»). El Código Civil de 1936, trató la posesión acorde a las legislaciones modernas, es decir, antes que la propiedad; y esta metodología legal se mantuvo en el Código Civil de 1984, y en el ámbito legislativo comparado es también la que inspira, entre otros, los Códigos Civiles alemán, argentino, brasileño, mexicano; lo que no sucede con el Código Civil español, que primero se ocupa de la propiedad y después de la posesión. La metodología del Código Civil, en la ubicación normativa y sistemática de la posesión, ya lo hemos dicho, es la más adecuada; primero, porque siendo la posesión percibida como la realidad viviente de la propiedad, ésta debe estar estrecha, positiva y subsecuentemente vinculada a aquella, para que el nivel sistémico y didáctico, de la esencia institucional ius real de la posesión, ostente autonomía; y, segundo, porque la posesión es la llave maes-

jurídicas manifestado a través de dos pautas básicas, el corpus y el animus. El primero describe el hecho exterior, en oposición al segundo, el animus, que sería el interior», ibídem, pp. 189-201 y 66-76.


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tra para abrir todas las puertas de los demás derechos reales, sea sobre bienes propios (la propiedad) o sobre bienes ajenos, en nexo inescindible con la realidad o la vida misma de los hombres en relación con sus bienes. Como se ve, razones no faltan para reafirmar que la posesión, sin duda, sigue siendo la figura jurídica más controvertida como más utilizada. La historia nos informa que todo cuanto se refiere a la posesión es motivo de debate, porque sobre su etimología, definición, elementos, caracteres, naturaleza jurídica, fundamentos de su tutela jurídica, etc., siempre concurrirán el análisis, la reflexión y la crítica. Si recordamos el proceso de reforma agraria llevado a cabo en nuestro país, veremos, por ejemplo, que fue la posesión agraria la que sirvió de instrumento jurídico o columna vertebral de una nueva estructura agraria basada en el trabajo y producción agrarios, liquidando los sistemas de haciendas, latifundios, así como los antisociales en la explotación de la tierra, y esto nadie lo puede negar, nisiquiera aquellos delirantes de un régimen de la posesión y propiedad de tipo feudal o colonial. Y es que, aunque no lo crean muchos, el principio «la tierra es para quien la trabaja», vive a luz meridiana en el vigente Decreto Legislativo N° 667, leyes ampliatorias y modificatorias. 88. BREVE REFERENCIA EVOLUTIVA DE LA POSESIÓN La historia nos informa, que en la sociedad primitiva, la posesión y la propiedad no estaban marcadamente definidas, se sabe que la posesión fue la forma más directa del aprovechamiento de las cosas y al mismo tiempo la más efectiva de manifestar la propiedad. La posesión fue la más inmediata manera de generar las relaciones del hombre con los bienes; esto significa que fueron la apropiación y la ocupación de los bienes las que desempeñaron un importante rol en asegurar el dominio del hombre sobre los bienes, unidas a la fuerza física. La relación de los hombres con los bienes fue básicamente posesoria, pues en las antiguas villas, señala FRANCESCA BOZZA2, dicha vinculación no reclamaba empleo de trabajo ni de dinero, pues era pastoril y no requería ostentación de su propiedad. La posesión se exteriorizaba como un señorío de hecho, que permitía al pastor hacer su rebaño como quería; el empleo de ese señorío se denominó «possessio» o «possessore», poniéndose de relieve la concepción materialista antigua, traducida en el territorio objeto del señorío, más no en el poder ejercido, al cual sólo después se le extendió el nombre de «possessio».

2.

Citada por LAQUIS, Manuel A., ob. cit., t. I, p.142.

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Posteriormente el «ager publicus», fue conformado preponderantemente por las tierras conquistadas por Roma al enemigo, y aún al advenimiento de la dominación etrusca, dominaron las características de esa posesión (ager publicus), sin que ello signifique la desaparición del señorío bajo el cual se manifestaba la posesión; a lo que se sumó que la posesión comunitaria fue sustituyéndose por la posesión individual, como resultado de las concesiones otorgadas por los reyes etruscos. De tal manera, que la posesión en la época antigua e inclusive durante casi toda la época republicana romana, fue el sustento de la economía de la tierra agraria, comprendiendo las vastas extensiones del ager publicus. Como ya se dijo, la posesión en su estudio presenta una serie de dificultades, de las cuales el propio Ihering se lamentaba; pero esas dificultades surgieron todavía en el derecho romano, de tal suerte que los propios textos romanos adolecen de claridad y precisión en el manejo conceptual de la posesión. La evolución de la posesión en las distintas épocas de la cultura romana3, daba lugar a criterios conceptuales divergentes, para luego posteriormente recepcionar las influencias del derecho germánico, del derecho canónico y del derecho natural. Esas dificultades, confusiones y ambigüedades, que en el orden doctrinal han dado lugar al trato divergente de la posesión en los distintos ordenamientos legislativos, se han ahondado con el manejo impreciso de la terminología posesoria que espanta a un adecuado tratamiento sistémico de los derechos reales.

3.

Para una información completa sobre la posesión en Roma, véase LAQUIS, Manuel A., ob. cit., pp. 142-145. Maximiano ERRAZURIZ E., Apuntes de derecho romano - de los derechos reales, 3ª ed., Editorial Jurídica Chile, 1983. En Roma se definió la posesión como tenencia de una cosa con ánimo de dueño. Los términos posesión y dominio son distintos, el primero es un derecho, el segundo, en cambio, un hecho. Al que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa se le llama propietario. Al que tiene una cosa se le llama poseedor. Los romanos distinguieron tres clases de posesión y no a todas protegieron de igual manera; de ahí que no pueda darse una definición única de posesión: a) la simple tenencia de una cosa, que no tenía ninguna protección (como la del comodatario o el depositario); b) el poder efectivo que se tiene sobre una cosa, situación que está protegida por interdictos posesorios; y c) la relación de amplio señorío que se tiene sobre una cosa y que, además de estar protegida por interdictos permitirá al poseedor adquirir la propiedad quiritaria por usucapión, ya que su posesión procede de un justo título y buena fe. La primera se llamó posesión natural; la segunda, simplemente, posesión o «possessio ad interdicta»; la tercera posesión civil o «possessio ad usucapionem». Tanto el poseedor ad interdicta como el poseedor ad usucapionem gozaba de los interdictos para proteger su posesión, si se ve perturbado. El mero tenedor o poseedor natural no goza de ninguna protección.


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89. TERMINOLOGÍA POSESORIA Con la información precedente, sobre algunos datos de la posesión, la encontramos en la historia del derecho romano que se ha extendido hasta nuestros días como casi todos los institutos jurídicos del derecho civil. La fragilidad terminológica de la posesión provocó más de una confusión con la significación de los distintos conceptos posesorios, así tenemos que originalmente se utilizó la palabra «usus» de significación más amplia que la de «possessios», por exteriorizar el ejercicio de hecho de un poder sobre una persona o sobre una cosa, y es ya en la época clásica del derecho romano que se utiliza el término «possidere», circunscrito a las cosas corporales. Las expresiones mayormente empleadas desde el derecho romano sobre el tema posesorio, y que actualmente cobran gran ingerencia en la ley, la doctrina, y en la utilidad práctica de los derechos reales; son las siguientes: 1. Possessio: originalmente significó la simple detentación de la posesión, sin ninguna relación jurídica (actualmente se puede utilizar en el servidor de la posesión). 2. Possessio civilis o possessio ad usucapionem: fue para significar la posesión de quien desplegaba una conducta propia de dominio, que permitía alcanzar el derecho a la usucapión (actualmente es el poseedor con facultad para usucapir). 3. Possessio o possessio ad interdicta: para significar que se hallaba protegida por las acciones (pretensiones) interdictales. Para significar al mero poseedor, y que desde ya no sirve para usucapir. 4. Possessio naturalis: se dice que tenía una significación negativa por contraponerse a la «possessio ad usucapionem», y a la «possessio ad interdicta», esto es, para cualquier otra clase de posesión menos para las indicadas. 5. Ius possessionis: derecho de poseer, que se funda en tener derecho en la misma posesión, o la mera posesión (yo poseo porque poseo). Es la que se funda en sí misma o en la misma posesión. Es el ejercicio de la mera posesión. 6. Ius possidendi: derecho a la posesión (o derecho a poseer), es el que se deriva del derecho de propiedad, o de aquel que ostenta título posesorio. Es la posesión con derivación de la propiedad.Los conceptos aludidos, entre otros, son los que han contribuido a establecer la propia clasificación de la posesión, v. gr., la posesión ad usucapionem o la posesión ad interdicta (artículos 921 y 950 del Codigo Civil), etc. 90. ETIMOLOGÍA Y ACEPCIONES 90.1. Etimología.

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De acuerdo con la concepción tradicional, la palabra posesión proviene de «possidere», y ésta del prefijo «por» (hacia, contra, sobre), y del verbo «sedere» (sentarse, estar sentado), asimilando la última letra del prefijo y la primera del verbo. Pero también, modernamente la posesión, se hace derivar de la palabra «posse» (poder), demostrando el señorío sobre los bienes. A su vez, «posse» vendría de «potis» (señor, amo, jefe.). BONFANTE4, nos dice, que posesión deriva de «posse» (poder), además afirma que la traducción más exacta de «possessio», sería la de señorío, dominación, son las palabras que representan precisamente una relación de hecho equivalente a la plenitud del dominio. Todo esto nos demuestra que no existe un criterio uniforme sobre la etimología de la palabra posesión. Lo cierto es que con la evolución paulatina, pero segura, de la posesión, ésta ha alcanzado su propia individualidad o fisonomía típica entre los derechos reales, sobre todo frente a la propiedad, de la cual la posesión fue primigeniamente su fundamento (ya se ha dicho que la posesión es el fundamento, el nacimiento y el contenido del derecho de propiedad). En la concepción generalizada de la posesión, ésta es entendida como un poder o señorío de hecho sobre un bien. Pero la constante afirmación de que la posesión no es un derecho, ha dado paso a comprender que es de carácter fáctico y que sólo otorga una permanencia y protección temporal o provisional al poseedor, de tal manera que no es extraño el menoscabo a tan importante institución ius real, por cuya razón es menester saber con precisión ¿si esta situación en la que se encuentra el poseedor representa tener un derecho o es simplemente un hecho? Ante esta pregunta, en la que se crea la dualidad hecho-derecho podemos desde ya, afirmar que no hay derecho que no esté fundado en un hecho (razón que se diga, del hecho nace el derecho). Advertimos nuevamente que la posesión es en efecto una institución muy flexible, porque es producto del hecho social como sucede con la aprehensión de las cosas, que es material o física, y porque todo sujeto poseedor puede mantener dicha aprehensión, directa o indirectamente, sin duda, generando derechos, v. gr., a la tutela jurídica y jurisdiccional de la posesión, a la conversión de la posesión en propiedad (usucapión), etc. En fin, tenemos que el mero hecho posesorio genera el ius possessionis (derecho de posesión), en cambio el derecho sobre la cosa crea el ius possidendi (derecho a la posesión) que se ampara en un título posesorio derivado de la propiedad (v. gr., el usufructuario, el superficiario, el arrenda-

4.

BONFANTE, Pedro, Instituciones de derecho romano, 8ª ed., trad. de Luis Bacci, Reus, Madrid, p. 361.


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miento, etc.). De todo ello podemos extraer las acepciones con las que funciona la posesión en la doctrina y la práctica. 90.2. Acepciones del concepto posesión. Tenemos las siguientes: 1. La posesión como el poder de facto o de hecho. En cuanto es una relación estríctamente física o material, es la mera posesión, la que se funda en sí misma (ius possessionis), o en la misma posesión. 2. La posesión como la derivación del derecho de propiedad. Es la posesión de derecho o legítima y bajo un título, v. gr., la que ejerce el usufructuario, superficiario o el mismo propietario. 3. La posesión junto a la propiedad. Cuando el propietario es quien ejerce la posesión (ius possidendi). Aquí se refunden la posesión y la propiedad, sólo en el titular, y tenemos la propiedad plena o total. Para los juristas alemanes WOLFF y RAISER, la palabra posesión se emplea en tres acepciones: 1. Para indicar el señorío de hecho sobre una cosa. 2. Para señalar todo acto o hecho del que el ordenamiento jurídico hace derivar las consecuencias de la posesión, aunque no se trate de un señorío sobre la cosa. 3. Como referencia al conjunto de derechos derivados del señorío sobre la cosa o del hecho que la ley equipara a la situación de señorío. 91. MANIFESTACIONES JURÍDICAS DE LA POSESIÓN La posesión para cumplir sus funciones asignadas por la ley en armonía al derecho vivo (realidad socio-económica y cultural de un país), se presenta bajo diferentes manifestaciones: 1. Como la expresión o la exteriorización del ejercicio de los derechos reales en general. De cuya manifestación se pueden exceptuar la hipoteca, la servidumbre, la prenda con tradición jurídica. 2. Como el contenido óntico (en esencia) de los derechos reales. Por cuanto dicho contenido es de naturaleza económica y productiva en beneficio del titular. 3. Como instrumento jurídico muy valioso para los fines del derecho. Se presenta en la justa distribución de la riqueza, es más, proporcionando seguridad jurídica al poseedor legítimo y de buena fe, incluso al mero poseedor. 4. Como el fundamento del derecho subjetivo material. Para constituir un derecho real de propiedad (usucapión), fundado en la posesión real y efectiva. 5. Como el ejercicio efectivo del uso y goce de los bienes. Sin ellos no habría la posibilidad de que la posesión se manifieste como un hecho de contenido económico y social.

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92. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN ¿Es la posesión un derecho o un hecho? ¿Si es un derecho, es un derecho real o personal? Para despejar los interrogantes se han propuesto varias teorías sobre la posesión, entre las cuales las más relevantes y conocidas, son las sustentadas por los juristas alemanes SAVIGNY (la subjetivista) y IHERING (la objetivista), que han aportado e influido con mayor o menor ingerencia en la elaboración de la teoría general de la posesión y su positividad, en los diferentes ordenamientos jurídicos sobre la materia, como el nuestro. 92.1. Teoría subjetiva. Propuesta por el jurista alemán Friedrich Carl VON SAVIGNY5, quien concibe la posesión como el poder de la persona de disponer materialmente de una cosa, en base a la intención de tener la posesión para sí o como propietario (animus domini, animus rem sibi habendi). Se afirma, que sin el elemento de la voluntad o psíquico (de comportarse como propietario), la posesión es simple detentación o posesión natural y no posesión jurídica. Además, sin el elemento material, la intención es simplemente elemento psíquico, sin representación en la vida jurídica. Consideró a la posesión como un hecho con consecuencias jurídicas, que se manifiesta a través del «corpus» y el «animus». El primero, describe el hecho exterior de la posesión, en oposición al segundo, que sería el interior del titular. En consecuencia, la teoría instituye como elementos de la posesión el «corpus» y el «animus», así como la naturaleza jurídica de la posesión, sobre si es un hecho o un derecho. La noción del «animus» o la existencia del «animus possidendi», para SAVIGNY, no era sino, la intención de ejercer el derecho de propiedad, es más, dicho «animus» dejaría de existir cuando el poseedor reconociese en otro la propiedad de la cosa que posee. 92.2. Teoría objetiva. Propugnada y sustentada por Rudolf Von IHERING6, llamada así (objetiva) por él mismo en contraposición a la teoría 5.

Sobre el particular Cfr. SALVAT, R., ob. cit., t. I, p. 105; MOLINARI ROMERO, Pedro E., Ideas para una revisión de la teoría de la posesión, Depalma, Buenos Aires, 1968; LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, pp. 95-98. LAQUIS, Manuel A., citando a SAVIGNY, señala que «es evidente que en su principio y considerada en sí misma, la posesión es un simple hecho; por otra parte, es también cierto que existe consecuencias legales que la acompañan. Así, ella es a la vez un hecho y un derecho: por sí misma, es un hecho; por sus consecuencias se asemeja a un derecho (…)», ob. cit., p. 198. ALBALADEJO, Manuel, concluye sobre la naturaleza jurídica de la posesión, lo siguiente: «1. Se puede decir que la posesión es un hecho; 2. Que es un derecho. Se trata de dos figuras distintas, en el que (...) se designa con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza», Derecho civil – derecho de bienes, t. III, vol. I, 8ª ed., España, 1994, p. 39.

6.

IHERING, Rudolf Von, Teoría de la posesión - el fundamento de la protección posesoria,


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de SAVIGNY, a la que llamó subjetiva. Sobre el derecho, decía: «Los derechos no existen para realizar la idea de la voluntad abstracta; por el contrario sirven para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades, realizar sus fines. Tal es la misión, el fin y la medida de la voluntad». Con expresión categórica afirmaba, que la posesión resultaba siendo un derecho, no un hecho. Y recurriendo a su definición del derecho, sostenía que, «si la definición que nosotros hemos dado del derecho es exacta, la posesión, indudablemente, es un derecho, es un interés jurídicamente protegido. Ahora bien, como este interés tiene por objeto inmediato (y no indirecto como el que se presenta en las obligaciones) la cosa misma, es preciso hacer figurar la posesión entre las relaciones jurídicas sobre la cosa (...)». El «corpus» para IHERING, no depende de la «presencia» o de la «posibilidad física» de adquirir la posesión, sino de la relación exterior del sujeto con las cosas, conforme al comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas (las cosas). El «animus», discrepando con la doctrina de SAVIGNY, afirmaba que será suficiente que haya corpus para que exista posesión sin necesidad de un animus especial, por lo que calificó la teoría de dicho jurista como «teoría subjetivista» o «teoría de la voluntad»; es más, sostenía que se oponía por ser totalmente falsa. Su oposición es bajo el planteamiento que lleva el nombre de «teoría objetiva», y emite su opinión afirmando: «cuando las dos condiciones, que en general, se requieren para la existencia de la posesión, esto es, el ‘corpus’ y el ‘animus’ concurren, se tiene ‘siempre’ posesión, a menos que una disposición legal prescriba, excepcionalmente, que sólo hay simple tenencia». La distinción entre posesión y tenencia, sostenía IHERING, «no se funda en la voluntad de poseer, no nace de ella, pues es exactamente la misma en el tenedor y en el poseedor. En uno y otro existe el corpus y el animus, y si el primero tiene, no la posesión, sino la simple tenencia, el fundamento de esto está, según la teoría objetiva, en el hecho de que movido por motivos prácticos, el derecho en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesión al concurso perfectamente realizado, de las condiciones de esta última»

trad. de Adolfo POSADA, Revista de Legislación,Madrid, 1892. Para una información completa sobre la vida y personalidad de este notable jurista alemán, ver LAQUIS, Manuel, A., ob. cit., t. I, pp. 202-205. El estudio crítico a la teoría objetiva de Ihering, se tiene en MOLINARI ROMERO, Pedro E., «Ideas para una revisión de la teoría posesoria», en ob. cit.; BORDA, Guillermo, Manual de los derechos reales, 4ª ed., Buenos Aires, 1994, pp. 29-30.

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93. INFLUENCIA DE LAS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHERING EN EL DERECHO REAL PERUANO La teoría objetivista ha influido con gran fuerza en las legislaciones modernas, por la importancia que le imprimió al concepto del «corpus», abandonando el «animus» de la doctrina subjetivista. En cambio, la teoría subjetivista de SAVIGNY, otorga primacía al animus domini o elemento subjetivo-volitivo, siendo así, para que haya posesión debe ser ejercida para sí o como propietario. Esta doctrina marcadamente ha tenido influencia en el Código Civil de 1852, que en su artículo 465 la definía así: «Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí» (artículo 465). Los Códigos Civiles de 1936 (artículo 824) y de 1984 (artículo 896), adoptaron con gran influencia la teoría objetiva de IHERING, que considera a la posesión como un hecho jurídico. Sin embargo, esta adopción no es total, porque también recepta la teoría subjetiva, v. gr., cuando el artículo 950 del Código Civil vigente, con respecto a la usucapión, exige el ejercicio de la posesión como propietario o para sí (si la posesión no es ejercida como propietario, no hay usucapión). La presencia legal de la teoría objetivista de IHERING, como antecedente, la hemos tenido en el artículo 824 del Código Civil de 1936, que definía al poseedor expresando: «Es poseedor el que ejerce de hecho (...)». En el Código actual la tenemos en el artículo 896, al definir: «La posesión es el ejercicio de hecho (...)». Por consiguiente, nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a la posesión, ha adoptado con preponderancia la teoría objetiva de IHERING (artículo 896 del Código Civil), sin dejar de lado la subjetiva de SAVIGNY (artículo 950 del Código Civil). 94. EL DERECHO DE POSESIÓN Y EL DERECHO A LA POSESIÓN (IUS POSSESSIONIS Y IUS POSSIDENDI) La posesión es una institución antiquísima que se remonta a cuando el hombre necesitó de la aprehensión de las cosas para satisfacer sus necesidades vitales en su afán de supervivir: La posesión es la exteriorización o manifestación de aquel poder de hecho que el hombre siempre ejerció sobre las cosas (aún sin ser propietario). De esta manera se advierte la presencia del hombre-sujeto, porque no existe un solo sujeto que no ejerza el poder de hecho sobre algún bien que le sea útil. Ese poder sobre los bienes puede no ser de propiedad, pero al menos no puede dejar de ser posesión. La posesión en el Código Civil es definida por el artículo 986, con la fórmula siguiente: «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la propiedad». Esta norma tiene la influencia del artículo 1141


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del Código Civil italiano7, al sentar en su contenido la expresión «un poder de hecho…». Cabe advertir que esta afirmación implica que el ejercicio posesorio de un bien material es desgajado de un derecho subjetivo real (la propiedad). Los conceptos jurídico-reales del ius possessionis y el ius possidendi, son muy poco tratados y usados en la práctica jurídica, pese a tener gran ingerencia en el manejo de ciertas pretensiones reales, v. gr., en los interdictos, el desalojo por ocupante precario, la declaración del mejor derecho a la posesión, etc. Son conceptos muy antiguos pero vigentes en la doctrina y la legislación. Nuestro propósito es distinguir la mera posesión o la posesión como hecho (derecho de poseer), de la posesión como derecho (derecho a la posesión). Pasemos a las definiciones descriptivas de cada derecho posesorio, que nos ocupa. 94.1. El ius possessionis8. Se habla de este derecho cuando la posesión se funda en sí misma (yo poseo porque poseo), denota el ejercicio efectivo e independiente de la posesión, pero que no está sustentada en un derecho emanado de la propiedad, por tanto, carece de título posesorio. Se trata del simple o mero hecho posesorio, que ejerce el poseedor sin la titularidad del derecho subjetivo real. Es llanamente el derecho de poseer. v. gr., el poseedor ad interdicta. 94.2. El ius possidendi9. Es el derecho a la posesión, como consecuencia inmediata de ejercer la posesión en base a un título posesorio derivado

7.

La primera parte del artículo 1141 del Código Civil italiano, dice: «Se presume la posesión de quien ejercita el poder de hecho, cuando no se prueba que ha comenzado a ejercitarlo simplemente como detentación».

8.

Sobre esta figura se puede ver MESSINEO, ob. cit., t. III, p. 203. El jurista italiano considera que el ius possessionis (derecho de posesión), se trata por lo general de una terminología antigua, pero siempre actual, distinguida del derecho a la posesión (ius possessionis), esto es, posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté un fundamento o título, y que puede corresponder a quienquiera (…). A nuestro juicio, el ejercicio del derecho de posesión (ius possessionis) es el conjunto de facultades jurídicas nacidas del hecho de la posesión que se trasunta en ciertos efectos jurídicos, como la protección posesoria, la percepción de los frutos, e inclusive alcanzar con el transcurso del tiempo a la usucapión y constituir un derecho real de propiedad. Cfr. BELMAÑA JUÁREZ, Jorge, Manual de la posesión, Alveroni, Buenos Aires, 1999, pp. 92-93; LASARTE, Carlos, «Ius possessionis y ius possidendi», en ob. cit., pp. 236-238, señala «(…) que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius possidendi, cuando en la posesión como hecho o ius possessionis», ibídem.

9.

Messineo, con respecto al ius possidendi expresa que «es el derecho a la posesión, como una de las posibles manifestaciones de la titularidad del derecho subjetivo, es

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del derecho de propiedad que le confiere al poseedor el poder de ostentar el derecho a la posesión del bien. Se nota que el «ius possidendi» se halla vinculado a la calidad de titular de la posesión, v. gr., el poseedor-propietario, el usufructuario, el anticresista acreedor, el superficiario, etc. Este derecho incumbe a quien tiene el derecho a la posesión, esto es, los poseedores legítimos. El conocimiento de estas dos categorías posesorias, no sólo es teórico, sino tiene notable ingerencia en el ejercicio práctico de los derechos reales, v. gr., en el manejo de cómo identificar cuándo estamos ante un mero poseedor, un poseedor con título posesorio o ante un poseedor ilegítimo o legítimo, etc., Entendemos que en la posesión se excluye la titularidad del derecho real que se ejerce (propiedad), toda vez que la posesión puede carecer de título que lo justifique (mero poseedor), pero el derecho de propiedad y los derechos sobre bienes ajenos (usufructo, uso, habitación, superficie, etc.) conllevan la titularidad posesoria y tienen su acreditación como derechos subjetivos reales. El que ejercita un determinado derecho, sin título que lo justifique, es mero poseedor o sólo aquel con el derecho de poseer (ius possessionis), ahora bien, quien tiene el derecho de propiedad o por derivación de este (arrendatario, anticresista acreedor, etc.), es el titular del derecho a la posesión (ius possidendi). Para un mejor estudio de estas categorías posesorias, resulta pertinente proceder a elaborar las características de cada una, que al mismo tiempo nos van a servir para establecer sus diferencias. 95. CARACTERÍSTICAS DEL IUS POSSESSIONIS. Los rasgos que lo hacen peculiar, son: 1. Se contrapone al derecho de propiedad o a otros derechos reales que tengan la titularidad para ejercer la posesión (se contrapone al usufructo, servidumbre, superficie, uso, habitación, etc.). 2. Es el derecho de poseer o derecho de posesión, con respecto sólo al hecho mismo de la posesión.

respecto a la posesión, un prius y un algo de originario (puedo ejercitar el derecho, esto es, tener la posesión, porque soy titular del correspondiente derecho)», ob. cit., p. 203. El mismo autor enseña que, «el ius possessiones se contrapone al derecho de propiedad (o a otro derecho real); el ius possidendi es, por el contrario, emanación del derecho de propiedad (o de otro derecho real) y no se contrapone al mismo: incluso se vincula a él y en él encuentra el propio fundamento», ibídem. Se puede consultar ADROGUÉ, Manuel, Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 23.


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3. Es la posesión considerada en sí misma, es decir, donde la posesión se fundamenta en la misma posesión (yo poseo porque poseo). 4. El poseedor no es titular del derecho subjetivo real, es simplemente mero poseedor. En los interdictos, se puede apreciar la presencia de todo poseedor sea de hecho o por derecho; pero, creemos, que en el delito de usurpación, se debe acreditar el derecho a la posesión (ius possidendi), es por ello, que se exige el título posesorio o el título de propiedad. 96. CARACTERÍSTICAS DEL IUS POSSIDENDI. Este es el derecho del que goza el poseedor legítimo, tiene notas propias que lo caracterizan, como: 1. Es el derecho subjetivo real que le faculta al titular la potestad de acceder a la posesión del bien, que por derecho le pertenece, v. gr., esta figura posesoria ocurre en la pretensión de desalojo por posesión precaria o en la reivindicación contra el poseedor no propietario (en cuanto al ius possidendi radica en el actor). 2. Es el derecho a la posesión, que se funda en un título de propiedad o posesorio, y puede ejercitarse erga omnes. Es tener la posesión fundada en la titularidad derivada del derecho de propiedad, por ejemplo, el título del propietario, el título posesorio que ostentan los que ejercen derechos reales sobre bienes ajenos (usufructuario, superficiario, etc.). 3. El derecho a la posesión corresponde exclusivamente al titular del derecho subjetivo. 4. El titular del derecho a la posesión, tiene el derecho de acción para hacer valer la pretensión real correspondiente, sin que sea neutralizada por quién carece de esa titularidad. 97. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN La posesión se encuentra sustentada en el poder de hecho que provoca la relación efectiva del sujeto sobre el bien (relación real); también entendemos que la posesión ostentada con título está ligada estrechamente al poder jurídico de naturaleza subjetiva (la propiedad). Por consiguiente, nos interesa saber, ¿cómo está construida o de qué elementos está integrada la posesión?, y desde luego también conocer, ¿cómo las preconizadas teorías han influido en la determinación de la naturaleza jurídica de la posesión?

10. Con toda nitidez y con fuerte influencia se advierte la presencia de la teoría objetiva (de IHERING) en el artículo 854 del BGB que a la letra dice:

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Los Códigos Civiles modernos10 han optado por la teoría objetiva de Ihering, abandonando en lo posible la teoría del «animus possidendi» de SAVIGNY, que como dice el propio IHERING, es el «animus» que está implícitamente contenido en el poder de hecho, que no es sino, la mera voluntad de ejercer sobre la cosa el poder físico llamado posesión. Nos resulta muy elocuente la concepción de IHERING, sobre el «corpus» cuando dice: «Es posible que el desenvolvimiento de la posesión haya comenzado en todas partes por la idea de poder de hecho sobre la cosa. Pero si esta idea estrecha hubiese sido mantenida, la institución jurídica de la posesión habría continuado siendo la más imperfecta de las instituciones del mundo». De esta manera, como también pensamos, no debe prescindirse del concepto de hecho en toda cuanta definición e identificación de la posesión se trate; porque en él está la diferencia específica de la posesión, frente a la categoría ius real de la propiedad, ésta es un derecho y la posesión es un hecho de contenido económico y de proyección social. La argumentación doctrinal precedente nos presenta los planteamientos de las teorías subjetiva y objetiva de la posesión (supra 92), para la fijación de sus elementos constitutivos, como son: 97.1. El «animus possidendi». Es la intención del sujeto poseedor de reclamar para él un derecho real sobre el bien. La intención (animus), imprime en el elemento «corpus» la existencia real de la posesión como el poder de hecho sobre el bien. El «animus» es el elemento volitivo, psíquico o de conciencia de ejercer el derecho «como propio» (como si fuese propietario: animus domini). Esta es la tendencia de SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de la posesión, en la cual afirma que, para que exista posesión ésta tiene que ser ejercitada con la voluntad e intención de propietario, es la que origina la posesión jurídica; y quien posee para otro sólo es detentador.

«(adquisición de la posesión). 1. La posesión de una cosa se adquiere por la obtención del señorío de hecho sobre la cosa. 2. El acuerdo entre el poseedor anterior y el adquirente es suficiente para la adquisición si el adquirente es capaz de ejercer el señorío sobre la cosa». En la traducción comentada del BGB (Código Civil alemán) de Emilio EIRANOVA ENCINAS (Marcial PONS, Edic. Jurídicas y Sociales, Barcelona, 1998, p. 273), se dice: «Posesión (Besitz): Concepto no transcrito al BGB. La posesión es el dominio de hecho, reconocido en el tránsito de las cosas de una persona a otra [mediante posesión jurídica (RechtBesitz)]; por tanto, no es ninguna relación de derecho, sino de hecho. Sin embargo otorga una importante posición de derecho de modo que tiene el sentido de un derecho, si bien sólo provisional. El poseedor tiene derecho a la protección de su estado de posesión (…)».


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97.2. El «corpus». Es el elemento material de la posesión, el cual da a conocer objetivamente a terceros la existencia de la posesión, con relación al bien objeto de ella. El «corpus» es la relación directa entre el sujeto y el bien. Cuando el ejercicio de la posesión es por el titular del derecho de propiedad, o por otros como derivación de éste, basta el elemento «corpus», porque contiene el «animus» del poseedor (IHERING), por cuanto éste pretende ejercer como titular.Creemos que en el concepto moderno de la posesión se debe descartar, en lo posible, el «animus», porque como dice IHERING, está implícitamente contenido en el poder de hecho, que no es sino, la mera voluntad de ejercer sobre la cosa el poder físico llamado posesión. Los Códigos de la actualidad mayormente han optado por el elemento «corpus» de IHERING, como el poder efectivo sobre del bien, en el cual radica el propio fin económico al cual le sirve la posesión. Esta es la doctrina que inspira a nuestro Código Civil, en materia posesoria. 98. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES La posesión, sin duda, se asienta en la acepción del concepto económicosocial, el cual a nuestro juicio, ha motivado que estemos ante uno de los institutos jurídicos de los derechos reales que más ha fascinado y atraído a la imaginación de los más grandes juristas, como bien expresa el brasileño CLOVIS BEVILAQUA, con respecto al complejo análisis doctrinal y positivo que provoca la posesión al exponer: «No hay ciertamente asunto en todo el derecho privado, que haya más irresistiblemente cautivado la imaginación de los juristas que el de la posesión; pero también difícilmente se encontrará otro que más tenazmente haya resistido a la penetración del análisis, a las elucubraciones de la doctrina». Tomando estas palabras y teniendo presente que toda definición no es definitiva, sino sometida al espacio y al tiempo de la evolución de las ciencias jurídicas, veamos algunas definiciones de la posesión de carácter legal y doctrinal. 98.1. Definiciones legales. En el derecho patrio, como antecedente de definición, encontramos el artículo 465 del Código Civil de 1852, que decía: «posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí». Una definición influenciada por la teoría subjetiva de la posesión. Esta definición exige en la posesión la concurrencia de elementos como el acto físico de la tenencia de la cosa y el ánimo de conservarla para sí, advertimos que mantiene como equivalentes la tenencia y la posesión. Una clara influencia del Código Napoleónico de 1804. El artículo 824 del Código Civil de 1936, llegó a definir no a la institución de la posesión, sino al sujeto poseedor, cuando dice: «Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes de la propiedad o uno o más de

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ellos». Una definición que trata de vincular la posesión a la propiedad, pero se advierte la presencia tenue de la teoría objetiva de IHERING, al destacar el concepto del «corpus», para abandonar el «animus» de SAVIGNY. El actual Código Civil de 1984, en su artículo 896, trata de definir el instituto jurídico de la posesión, pero no es sino, la copia del artículo 824 del Código Civil de 1936, con la diferencia de haber mejorado su redacción en cuanto define la posesión y no al poseedor. Definición legal que a nuestro juicio no se adapta a la realidad, cuando entiende a la posesión como el «ejercicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad», sin tener en cuenta que esos poderes atribuidos a la propiedad son también para disponer y reivindicar el bien (aparte del uso y goce) consignados en el artículo 923 del Código Civil, toda vez que disponer o reivindicar el bien, no son atributos de la posesión (sino de la propiedad). La posesión es definida por el artículo 896 del Código Civil, que señala: «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad». Se desprende la influencia de la teoría de IHERING, quien sobre el hecho o el derecho en la concepción de la posesión decía: «El hecho o el derecho, tal es la antítesis a que se reduce la distinción entre la posesión y la propiedad. La posesión es el poder de «hecho» y la propiedad el poder de derecho sobre las cosas. La posesión constituye la condición de hecho de la utilización económica de la propiedad». Por nuestra parte debemos agregar que en toda definición de la posesión debe entenderse que se trata de un «poder de hecho» en las relaciones del sujeto y el bien, como objeto de la posesión (relaciones reales), revelando de esta manera que, cuando se trata de la posesión se prescinde de la propiedad. En la legislación civil comparada11 encontramos algunas definiciones legales como la contenida en el artículo 2351 del Código Civil argentino, dice: «Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por

11. Los Códigos Civiles modernos contienen definiciones sobre la posesión, así podemos citar los siguientes: El Código Civil alemán, como aparece de la nota precedente. El Código Civil español, se limita en su artículo 430 a expresar la definición de la posesión natural y la civil. El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, en su artículo 790 contiene una definición normativa no de la posesión, sino del poseedor en los términos siguientes: «Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él» (el artículo 793 al que alude la norma, se refiere al servidor de la posesión). El novísimo Código Civil de Brasil (2003), en su artículo 1.196, contiene la norma que define legalmente al poseedor, como sigue: «Se considera poseedor a todo aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno o no de alguno de los poderes inherentes a la propiedad».


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otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad». Aquí se advierte la influencia de la doctrina de SAVIGNY. En el Código Civil mexicano (artículo 790), se define: «Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él». El artículo 793 al que hace referencia el acotado, se refiere al estado de dependencia del verdadero poseedor, entre nosotros es el servidor de la posesión, que desde luego no es poseedor. Del dispositivo transcrito observamos que define al poseedor y no la posesión, lo que nos parece un error. El Código Civil español, nos habla en sus artículos 430, 431 y 432, de la posesión natural, de la posesión de las cosas o en los derechos y de la posesión de bienes y derechos, respectivamente. Asimismo, regula la llamada posesión civil o civilísima (artículo 430). 98.2. Definiciones de la doctrina. La posesión, dice CANDIAN12, «es palabra que alude a una relación de hecho, que expresa la adherencia física de la cosa a la persona, el vínculo tangible entre aquella y ésta o la disponibilidad en sentido material». El autor, no hace sino referirse a las relaciones reales13 que

12. CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, trad. de Blanca P. L. DE CABALLERO, Uteha, México, 1961. p. 413. En el mismo sentido HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función social de la posesión, Madrid, 1969, pp. 11-12; JOSSEDAND, Luis, ob cit., pp. 55 y ss. 13. Un espléndido esclarecimiento doctrinal sobre las relaciones posesorias se encuentra en MOLINARIO, Alberto D., De Las Relaciones Reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1981; el autor señala: «hemos recurrido a la expresión ‘relación real’ teniendo en cuenta que si por ‘derecho real’ entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa pueden también ser calificada de ‘real’ [luego define la relación real] entendemos por relación real toda relación, instantánea entre una persona y un bien, instituida de acuerdo —o en contra— de lo dispuesto por la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a ésta; así como también las que la ley establece en forma absoluta y que se traduce en un conjunto de requisitos exigidos por aquélla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos efectos, o para identificarlas y clasificarlas». En el análisis que efectúa el mismo jurista sobre su definición, expresa: «Nos referimos, en primer término, a las relaciones reales concretas, es decir, a las que se dan en la vida imponiéndose al legislador. Estas relaciones pueden establecerse entre una persona de existencia física o de existencia ideal respecto de las cosas (…) o con relación a los objetos incorporales susceptibles de apreciación pecuniaria (…). Dado que el vocablo «bien» tiene una segunda acepción que comprende cosas y bienes propiamente dichos (…), nos referimos en nuestra definición a las relaciones existentes entre las personas y los bienes» (los paréntesis encierran los artículos 2311 y 2312 del Código Civil argentino), ibídem, pp. 36-37.

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se generan entre el sujeto y el bien objeto de la posesión. Por su parte, JOSSERAND, decía, «que la posesión consiste en un poder físico, en la dominación ejercida sobre una cosa». De las propuestas de definición anotadas, se desprende la concepción de la posesión como un hecho o un poder físico sobre el bien. Las dificultades que se dan para la definición de la posesión surgen, entre otras, por la determinación de su naturaleza jurídica, que si es un hecho o un derecho. Para nosotros es un hecho porque se refiere al poder «efectivo» sobre un bien con independencia de la causa que la haya originado, pero sin dejar de ser un derecho en cuanto sus consecuencias jurídicas son reguladas por la ley, pues del hecho de la posesión emergen los derechos del poseedor que son tutelados jurídicamente, y sin duda, cuando la posesión tiene derivación del derecho de propiedad (arrendamiento, usufructo, superficie, etc.). La definición que más se acerca a las exigencias de considerarla como un poder de hecho, generatriz de la relación del sujeto poseedor con el bien objeto de la posesión (relación real), se halla en las expresiones de OVEJERO, para quien la posesión es, el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. 99. NUESTRA DEFINICIÓN La posesión, en sentido estricto, es la presencia de un conjunto de actos materiales de contenido económico, y como tal una situación fáctica con trascendencia jurídica y social. Nuestra percepción jurídica sobre el instituto de la posesión, la podemos también trasmitir definiéndola como el derecho real que establece una relación directa y efectiva del poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto de obtener beneficios de su utilidad económica y social. Tratada con autonomía científica y legislativa frente a la propiedad. Elementos de la posesión a partir de nuestra definición.- Son los siguientes: 1. Es derecho real típico. 2. Genera relaciones reales efectivas entre el poseedor y los bienes. 3. Su objeto, son los bienes materiales. 4. Es de utilidad económica y social. 5. Ostenta autonomía científica y legislativa, que lo diferencian de la propiedad.


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100. EFECTOS DE LA POSESIÓN Generalmente cuando se comenta sobre los efectos de la posesión, desde SAVIGNY , se mencionan que son: a) el de conducir o llevar a la usucapión; y, b) a las acciones (pretensiones) posesorias. Para Antonio DE IBARRA, citado por BELMAÑA, los efectos de la posesión son: 1. Hace adquirir el dominio. 2. Trae aparejada acciones posesorias. 3. Hace adquirir los frutos al poseedor de buena fe. 4. Conduce a la usucapión. 5. Lleva a adquirir el dominio en los modos unilaterales. Para nosotros los efectos sustanciales que produce el ejercicio efectivo de la posesión, son: 1. El poseedor tiene el derecho a seguir manteniendo la posesión (mientras cumpla sus fines económicos y sociales), fundado en la titularidad posesoria (por ejemplo, el anticresista acreedor, el arrendatario). 2. El poseedor perturbado con hechos y actos que alteren su tranquila y pacífica posesión tiene derecho a exigir la abstención del turbador. 3. Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión (sea el mero o el con título posesorio). 4. El poseedor que es objeto de desposesión sin mandato judicial tiene el derecho a la restitución de la posesión. 5. El poseedor de buena fe tiene derecho a hacer suyos los frutos percibidos. 6. El poseedor de mala fe responde por todos los frutos percibidos. 7. El poseedor de buena fe no responde por la pérdida o el deterioro de los bienes. 8. El poseedor legítimo tiene derecho al reembolso de las mejoras necesarias, útiles y de recreo. 9. El poseedor legítimo tiene derecho a la retención del bien. 10. El poseedor ad usucapionem, tiene derecho a adquirir el bien mueble o inmueble por prescripción. 101. LA POSESIÓN Y LA PROPIEDAD: DIFERENCIAS Y VINCULACIONES 101.1. Diferencias. Antes de seguir avanzando con el estudio de la posesión, es exigencia de la didáctica y la práctica, efectuar un deslinde

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metodológico de carácter jurídico-conceptual, entre la posesión y la propiedad (la falta de esta labor con frecuencia crea confusiones entre éstas). En la dogmática ius real existe unanimidad de considerar junto a IHERING, que la posesión es la manifestación exterior de la propiedad, o como en nuestro medio SOLF y MURO14, decía, que la posesión es la realidad viviente del dominio. Para algunos la posesión es el signo y atributo de la propiedad, y no dejan de tener razón. En verdad la posesión no es sólo esto, sino es el contenido y la exteriorización objetiva de la propiedad, es pues, el contenido económico o la presencia efectiva de la propiedad productiva (ejemplo, la empresa agraria). En fin, la posesión y la propiedad, son instituciones típicas de los derechos reales y ambas gozan de autonomía en los planos científico y legislativo o normativo, lo que significa que no son conceptos equivalentes. Son derechos reales, pero distintos, lo que tampoco puede hacer pensar que no tengan vinculaciones, pues las tienen, y muy fuertes. Las diferencias surgidas de la doctrina y la práctica, son: 1. La posesión es el uso y goce del bien. Son los derechos que los romanos llamaron ius utendi y ius fruendi los que propiamente sintetizan jurídicamente la utilidad de la posesión. El poseedor carece del poder de disposición y de reivindicación del bien (artículo 923 del Código Civil).La propiedad es un poder completo que confiere a su titular el uso, goce, disposición y reivindicación del bien (artículo 923 del Código Civil). Sólo el propietario de un bien determinado tiene el derecho de disponer y reivindicar. 2. La posesión es un hecho. «Poseo porque poseo» (derecho de posesión - ius possessionis). La propiedad se traduce en un título definitivo. «Debo poseer» (tengo derecho a la posesión - ius possidendi). 3. La posesión se tangibiliza en hechos materiales de contenido económico (utilidad socio-económica).La propiedad se tangibiliza en un título contenido en documento válido.

14. Son sumamente importantes los aportes doctrinarios, y de derecho comparado sobre la posesión, los que contiene la exposición de motivos del artículo 824 del Código Civil de 1936, en la cual se puede leer los fundamentos jurídicos esgrimidos para haber adoptado el contenido normativo del antedicho dispositivo (teoría de IHERING) con un amplio dominio sobre la teoría de la posesión y escudriñando los planteamientos de IHERING y SAVIGNY, por los maestros Alfredo SOLF y MURO, OLAECHEA, OLIVEIRA, Calle. Una labor tan prolija no puede perder vigencia, más cuando debe servir de modelo para quienes hacen de legisladores o integren comisiones. Todo ello véase en GUZMÁN FERRER, Fernando, Código Civil, t. II, Lima, 1982, pp. 864887.


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4. La posesión es un hecho o un poder de hecho efectivo sobre un bien (artículo 896 del Código Civil).La propiedad es un poder de derecho (artículo 923 del Código Civil). 5. La posesión es el contenido económico de la propiedad, que puede ser ejercida de hecho o de derecho. Enseñó IHERING, que la posesión es un poder de hecho sobre las cosas, según su destino natural. También decía, es la condición de hecho de la utilización económica de la propiedad. La propiedad es la organización jurídica de la posesión o es el continente jurídico. 6. La posesión como poder de hecho es temporal, provisional y parcial sobre un bien determinado. Sólo se limita al uso y goce del bien (artículo 896 del Código Civil).La propiedad, como poder de derecho, es definitiva, permanente, completa y excluyente, por los atributos conferidos al titular (artículo 923 del Código Civil). 7. La posesión como hecho ante la perturbación o el despojo que sobrevenga por acción de un tercero, sólo faculta hacer uso de las pretensiones interdictales o de la defensa extrajudicial (artículo 920 del Código Civil). Todo poseedor tiene derecho a la protección jurídica de la posesión (artículo 921 del Código Civil). La propiedad como derecho real, cuando es desconocida por un tercero, es protegida por la pretensión reivindicatoria, la que es imprescriptible y vale erga omnes (artículos 923, 927 del Código Civil). 101.2. Vinculaciones. Las diferencias anotadas a la vez les proporcionan autonomía (doctrinal y legislativa); sin embargo, la posesión y la propiedad guardan estrechas vinculaciones que muchas veces, si no somos cuidadosos, las podemos confundir. Veamos: 1. La posesión se constituye en el contenido económico de la propiedad por la vía del uso y goce del bien. IHERING, señalaba que «la posesión constituye la condición de hecho de la utilización económica de la propiedad; que el derecho de poseer es un elemento indispensable de la propiedad; y que la posesión es la puerta que conduce a la propiedad». 2. La posesión es la forma cómo se manifiesta exteriormente la propiedad. Le proporciona al titular pleno dominio sobre el bien (posesión y propiedad. Se da lo que llamamos propiedad posesiva). 3. La objetivización activa de la propiedad es a través de la posesión, sin ella la propiedad quedaría solamente en el título de propiedad. A esta situación de la propiedad los ius agraristas llaman «propiedad inerte o moribunda», por ser improductiva (en lo agrario si no existe actividad agraria o contenido económico en el suelo no hay posesión agraria).

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4. La propiedad le confiere al hecho de la posesión seguridad jurídica, al convertirla en derecho (usucapión). 5. La propiedad le faculta al poseedor ejercer los poderes de disposición y de reivindicación, prerrogativas que corresponden sólo al propietario. 6. Legislativamente ambas instituciones conservan cada una su autonomía normativa en el Libro V, «Derechos Reales» del Código Civil; esto es, con un tratamiento sistémico-normativo, antes la posesión e inmediatamente la propiedad. 102. LA POSESIÓN Y LA TENENCIA La tenencia se encuentra vinculada con el «animus» de SAVIGNY, para quien como sabemos, la posesión es ejercida con el «animus domini» o con el «animus rem sibi habendi», o sea, con el ánimo de ser propietario o de ejercer el dominio excluyendo cualquier otro derecho; sólo reconoce a quien es dueño, como a poseedor. Sobre esta afirmación IHERING, decía, que ofrecía dificultad de la prueba de la voluntad posesoria, porque la voluntad posesoria podría ser hoy con ánimo de dueño y mañana no serlo.

15. El distinguido profesor cusqueño CUADROS Villena, ob. cit., t. I, pp. 287-288, nos habla de «Relaciones y diferencia con la tenencia» (y la posesión), y después de analizar sucintamente los planteamientos de IHERING y SAVIGNY, afirma que la diferencia entre posesión y tenencia carece de toda importancia, para luego aludir al artículo 905 de nuestro Código Civil, distinguiendo del contenido de este artículo la posesión inmediata y la mediata, recurre a la figura del arrendamiento para deducir que el arrendatario es poseedor inmediato y el propietario arrendador el poseedor mediato. Esto significa que el arrendatario es típico poseedor inmediato y con título posesorio (derivado del derecho de propiedad del arrendador —ius possidendi). Cfr. RAMÍREZ, Eugenio M., «La tenencia o detentación», en Tratado de derechos reales, ob. cit., t. I, pp. 459-476. El autor citando a SALVAT, anota: «La concepción tradicional siempre consideró que en la posesión existe una intención de someter el bien al ejercicio de un derecho de propiedad, en la tenencia, la voluntad consiste en someterla al ejercicio del derecho subjetivo». Luego dice, que «la diferencia está no en la voluntad del poseedor, sino en la del legislador; éste, por excepción, dispone en qué casos hay tenencia», ibídem. No estamos de acuerdo con las afirmaciones de VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, en cuando dice que «se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece», Bienes, Temis, Bogota, 1998, p. 137. Los mencionados son típicos poseedores con el poder de uso y goce del bien porque estos se desplazaron del poder del titular dominial. Ejercen posesión sobre bienes ajenos, sustentados en el título posesorio otorgado por el


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La diferencia de la posesión con la tenencia15 nace de la relación primaria (causa); así, es posesión, si la causa implica el animus domini, y será tenencia si no la implica. La tenencia como figura jurídica real, frente a la posesión, no tiene mayor trascendencia, sino, sólo se hará presente cuando exista un sujeto con relación inmediata del bien, pero reconociendo expresamente que la posesión es de un tercero-poseedor, o con derecho subjetivo real. El caso típico de tenencia de la posesión, v. gr., es el servidor de la posesión (artículo 897 del Código Civil); así lo conceptúa también Cuadros16, al expresar que, «en este momento, la diferencia de la posesión con la tenencia, carece de importancia científica. Cualquier relación del hombre con las cosas, con voluntad de utilizarlas, será estimada como posesión, independientemente de que ella sea una posesión para sí, o posesión para otro». Pero no creemos que haya tenencia en lo que dice VALIENTE17: «(...) es simple situación de tenencia aquella en que se halla el locatario, que reconoce la propiedad en el locador (...)». Aquí no hay tenencia, más al contrario existe una posesión de derecho, se trata de un arrendatario o locatario, con título posesorio, emanado del derecho subjetivo material del locador (la propiedad). 103. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN Como antecedente legislativo en nuestro medio tenemos el artículo 469 del Código Civil de 1852, que expresaba: « El que tiene una cosa o usa de ella a nombre o por voluntad de otro, no posee para sí sino para éste». Se nota la influencia del «animus» de SAVIGNY, como en todos los códigos inspirados en el espíritu del Code Napoleón. En el Código Civil de 1936, no se llegó a legislar la figura del servidor de la posesión, por lo que, a nuestro juicio y con buen acierto, es nuevamente instituido en el artículo 897 del Código Civil (1984), bajo la hipótesis normativa que dice: «No es poseedor quien, encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas». El dispositivo nos puede ser útil, para retomar en algo más, sobre la tenencia; es decir, para diferenciar la posesión como el poder de hecho sobre el bien, y la tenencia como la relación con el bien, pero sin ninguna utilidad para el tenedor. dueño del bien, situación que los aleja (al usufructuario, habitador, arrendatario) abismalmente del mero tenedor, que no es poseedor. 16. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. I, p. 284. 17. VALIENTE NOAILLES, Luis M, Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 37.

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Con el servidor de la posesión estamos frente a una figura típica de la tenencia, en la que existe una relación de dependencia respecto al verdadero poseedor o al propietario del bien; en consecuencia, el servidor no es poseedor, por cuanto actúa por órdenes o disposiciones del verdadero poseedor o del propietario. En el servidor de la posesión únicamente hay un solo poseedor del bien, donde la posesión como dice ALBALADEJO18, «se ejercita mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento (inteligente) de la posesión de aquel». Este pensamiento nos reitera, que quien ejerce realmente la posesión es el poseedor, por intermedio del servidor, siendo así, obviamente este último no es poseedor. La dificultad que se presenta con la figura del servidor de la posesión, es porque desaparece la inmediatividad posesoria, que es la relación directa y efectiva del hecho posesorio con el mismo poseedor. A nuestro juicio tampoco por la carencia de la inmediación posesoria se podría equiparar el servidor de la posesión con el mismo poseedor, porque éste jurídicamente sigue siendo (el poseedor) directo e inmediato. 103.1. Caracteres del servidor de la posesión. De lo tratado precedentemente sobre el servidor de la posesión podemos desbrozar sus caracteres, con el objeto de estructurar su propia fisonomía jurídica frente a los demás derechos reales, propiamente frente a la posesión. Metodológicamente llegar a establecer los caracteres de una determinada institución jurídica, contribuye a su mejor y clara cognoscencia frente a otras instituciones. Con esta premisa podemos pasar a ocuparnos de los caracteres del servidor de la posesión, los cuales son: 1. La ausencia del «animus possidendi». El servidor de la posesión no tiene una relación física con el bien objeto de su servicio; es decir, carece de la intención de querer utilizar las facultades de goce y disfrute del bien en su beneficio, se limita a conservar o cuidar el bien que no le pertenece en

18. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75. Cfr. PUIG BRUTAU, José, en ob. cit., p. 55-59. El autor cita a WOLFF y RAISER, para expresar que, «lo que distingue al servidor de la posesión de los demás no-poseedores, es que a él le es lícito ejercer —hasta más allá de los límites del derecho general la legítima defensa— los derechos de autoprotección del poseedor, contra ataques extraños. Le es lícito defender la cosa por la fuerza, tal como le sería lícito al poseedor mismo, tal como no sería lícito a otros terceros», ibídem. Convenimos a plenitud con estas palabras, por la misma inmediatez que tiene el servidor con la posesión del bien, debe asumir la defensa extrajudicial o privada de la posesión, como lo autoriza el artículo 920 del Código Civil, de lo contrario la presencia del servidor sería inútil. La jurisprudencia nacional debe orientarse en este criterio jurídico que la doctrina aconseja.


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posesión, sino a otro (poseedor), v. gr., el servidor de la posesión de un garaje (cuidante). 2. Existe una relación jurídica de dependencia. Esta relación es frente al sujeto-poseedor del bien, lo que significa que carece de la voluntad posesoria de querer someter el bien a su servicio y sujeto a su beneficio; sin embargo, por la relación física que tiene el servidor con el bien, puede efectuar su utilización, lo que tampoco puede convertirlo en poseedor, porque sólo es una consecuencia de la relación de subordinación que puede ser de naturaleza laboral, relación familiar, comisión, etcétera. 3. El servidor de la posesión no es poseedor directo ni indirecto. Sencillamente porque no es poseedor. Carece de legitimidad activa para obrar en la defensa judicial de la posesión en caso de perturbación o despojo posesorio, esto es, carece del poder jurídico para accionar haciendo valer las pretensiones interdictales o posesorias. ¿El servidor de la posesión podría repeler la fuerza que se emplee contra él, haciendo valer la autorización contenida en el artículo 920 del Código Civil? Creemos firmemente que puede repeler el ataque a la posesión de quien le confió el cuidado o la utilización de un bien, porque de lo contrario, el servidor de la posesión, estaría por demás, y su preocupación u obligación de cuidar, conservar los bienes del poseedor, no tendrían efectos, v. gr., la relación del servidor de la posesión con el poseedor, es de dependencia o subordinación para que cuide, conserve el bien como ocurre con la policía privada, el oficinista frente a los bienes que maneja, etc. de lo contrario no tendría objeto la presencia del servidor. Se advierte la necesidad de ampliar la regulación positiva en el Código Civil. 4. La labor del servidor de la posesión puede ser gratuita o remunerada. Aspecto que no tiene mayor trascendencia, porque puede ser el familiar, el amigo, el empleado, el obrero, etc., como también una persona jurídica, v. gr., las empresas de vigilancia o llamada policía particular o privada. 5. La relación del servidor de la posesión puede ser con el poseedor o el propietario del bien. No es exigencia un título de propiedad para el cuidado y defensa de la posesión, lo que importa es que exista un poseedor, v. gr., la relación con el poseedor la puede establecer el arrendatario, el superficiario, el anticresista acreedor o el mismo propietario. De igual manera carece de importancia que el servidor de la posesión tenga presencia por un largo plazo, o simplemente sea breve o muy breve. 103.2. Importancia. La utilidad del servidor de la posesión en la actualidad va cobrando extraordinario interés, y desde luego, el legislador debe orientarse hacia una regulación normativa efectiva, legislando y ampliando

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las facultades del servidor, en la solución de la serie de problemas que pueden presentarse en la actividad de tener que servir a la posesión del poseedor o propietario. La figura del servidor de la posesión, es hoy, de gran utilidad para el poseedor o el propietario de los bienes muebles e inmuebles, así como en las actividades industriales y de servicios, etcétera. Normativizar esa llamada realidad viviente (del Derecho), que experimentan los hombres dentro de la interacción socio-económica, es exigencia de rigor para las sociedades modernas, las que raudamente van evolucionando, movidas por la hiperdinámica social y económica, en las que las exigencias de la presencia del servidor de la posesión cumple un rol notable de «guardián de la posesión». La gran gama de actividades económicas del hombre moderno exige la presencia del servidor de la posesión, quienes operan en casi todos los sectores públicos y las entidades privadas, etc., por ejemplo, en el Ejercito, los soldados, en términos genéricos, son sólo servidores de la posesión que el Estado ejerce sobre sus bienes, como los armamentos, uniformes, utensilios etc., bienes que son entregados al personal para que los mantengan mientras se encuentren en actividad; los empleados de un hotel, respecto de las insignias, uniformes; el guardián, el empleado, el chofer, el jardinero, el gerente, el policía particular o nacional, el administrador, etc. son servidores de la posesión de los bienes de sus verdaderos poseedores o titulares. Estos bienes, ejemplificados, de acuerdo a la naturaleza del servicio, son entregados materialmente al servidor de la posesión, con el objeto de que cumplan con las órdenes del poseedor, como podrían ser del propietario, del propio Estado, del arrendatario, del usufructuario, en fin, de quienes los servidores de la posesión están en situación de subordinación o dependencia. 103.3. Relaciones entre el servidor de la posesión y el poseedor. El servidor de la posesión y el poseedor, no se hallan en el mismo nivel de derechos, sino, sólo unidos por una relación social de autoridad y subordinación. Siendo así, el servidor de la posesión sólo es tenedor del bien, no tiene el «animus» ni el «corpus» de la posesión, en si no es poseedor, tampoco representa al poseedor, sólo cumple sus instrucciones u órdenes e incluso en caso de perturbación posesoria o despojo, el servidor carece de las pretensiones interdictales y posesorias. En lo que corresponde a la gratuidad u onerosidad del desempeño del servidor de la posesión, no tiene mayor trascendencia, pues es suficiente que se den las notas de subordinación o dependencia entre el servidor y el poseedor. El servidor de la posesión puede ser una persona jurídica o natural, pero siempre al servicio de la posesión de otro.


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Concluyendo esta parte, es preciso preguntarse, ¿el servidor de la posesión, en todos los casos, efectúa una labor simplemente de ejercicio de la posesión, de tener el bien? Se dice, que se contraponen el tener y el ejercer como explica José A. DORAL, citado por RAMÍREZ19: «El servidor de la posesión que no ‘tiene’ la posesión, sin embargo la ejerce. Se trata de un servidor de la posesión de otro. Su delimitación es, por lo tanto, eminentemente negativa; actúa por orden no por poder, no es representante, sino instrumento de la posesión, no está en un plano de igualdad con el poseedor, sino subordinado; el contacto con la cosa se supedita a la prestación de sus servicios. En tal sentido ‘interviene’, no realiza negocio alguno del que emane una relación posesoria. En último término, carece de ‘animus’, puesto que solamente presta su ministerio, en virtud del que resulta autorizado para tener la cosa». La cita nos confirma que la presencia del servidor de la posesión, en la vida social de hoy, tan agitada, resulta siendo el guardián de la posesión del poseedor, por todo ello dijimos que deben ser ampliadas sus facultades, sin perder su situación de servidor. 104. ADICIÓN DEL PLAZO POSESORIO Se la conoce también como agregación, unión, acumulación o suma de posesiones. En nuestro sistema jurídico civil, la figura posesoria de la adición o unión del plazo posesorio opera, cuando al tiempo de la posesión ejercida por el poseedor actual se le suma o adiciona el lapso posesorio que ejerció el que le transmitió el bien. Es la suma de las posesiones, y opera cuando al plazo posesorio del actual poseedor se le suma el lapso posesorio que ejerció su transferente. Tiene valiosa incidencia en el plazo legal para usucapir. Como antecedente legislativo de la figura jurídica señalada en el rubro tenemos el artículo 548 del Código Civil de 1852, cuando decía: «Podrá el poseedor actual, para completar el tiempo de prescripción, juntar a su posesión la de su antecesor, cualquiera que hubiese sido el título, siendo justo, en virtud del cual se le trasmitió». La importancia de la acumulación del plazo posesorio está en la consolidación de la propiedad a través de la usucapión, y éste es el fundamento que actualmente prevalece como antecedente del artículo 829 del Código Civil de 1936, cuya lectura fue: «El poseedor puede unir a su posesión la de aquél que le transmitió el bien». Actualmente la adición del plazo posesorio, se halla con una mejor redacción normativa en el artículo 898 del Código Civil (sin superar la re-

19. RAMÍREZ CRUZ, E., ob. cit., p. 481

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dacción del Código Civil de 1852), que dice: «El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquél que le trasmitió válidamente el bien». Esta norma tiene como fuente el Código Civil de Suiza, que en su artículo 941, se lee: «El poseedor que tiene el derecho de prescribir tiene la facultad de unir a su posesión la de su antecesor si la prescripción podía correr también en favor de éste último». La adición del plazo posesorio le da mayor seguridad al poseedor ad usucapionem, en la solución del posible problema del plazo prescriptorio que requiera para la usucapión (en la corta), haciendo posible la unión de posesiones sea a título universal o a título particular, siempre que sean posesiones compatibles u homogéneas, v. gr. un heredero puede acumular a su posesión la de su testador, si ella fue legítima. La adición o unión de posesiones tiene importancia, así por ejemplo, en el supuesto de que Pedro, con justo título y buena fe, con el plazo posesorio de tres años pretende acogerse a la prescripción adquisitiva de propiedad puede adicionar este plazo al de su transferente y alcanzar a lo que preceptúa el artículo 950 del Código Civil. La acumulación, la suma o llámese la unión de posesiones ha sido establecida como dice, ARIAS SCHREIBERT PEZET20, «por razones prácticas que conciernen a la propiedad y a la circulación de la riqueza. En efecto ella facilita la usucapión, con las ventajas que esto supone para la consolidación del dominio». 105. LA COPOSESIÓN Ninguno de los Códigos Civiles anteriores al vigente llegaron a regular la coposesión, siendo así, es una de las innovaciones del actual Código, y se halla regulada en el artículo 899, cuya hipótesis legal es como sigue: «Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente». El mismo numeral, en su segunda parte, expresa: «Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios con tal que no signifiquen la exclusión de los demás». Este artículo según la Ponencia del Proyecto está inspirado en el Código alemán (artículo 866). La norma transcrita autoriza que, sobre un mismo bien pueden existir dos o más poseedores, y cuando alude a «…dos o más personas…» implica que la coposesión puede ser ejercida no sólo por las personas naturales sino también por las personas jurídicas.

20. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano - Los derechos reales, Studium, Lima, 1991, p. 101. 21. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 75.


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La coposesión puede ser de hecho o de derecho, como anota ALBALADEJO21, «existirá como hecho, cuando varias personas poseen a la vez o sea en común una cosa o un derecho o sea la tienen conjuntamente bajo su poder y ejercen un señorío no exclusivo (ej., dos que habitan como inquilinos en una misma casa) y habrá coposesión sobre derecho, cuando hay una cotitularidad de varias personas en la posesión, ej., la coposesión civilísima de bienes hereditarios». La cita aclara de manera didáctica cuándo la posesión es exclusiva (en poder de una sola persona) y cuándo es conjunta (dos o más personas ejercen un poder de hecho no exclusivo). En la fórmula de la norma (artículo 899), se expresa que «cada poseedor puede ejercer sobre el bien, actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás»; aquí advertimos la denominada «possessio solidum», que se traduce como la solidaridad de los actos posesorios entre dos o más personas, sobre un mismo bien, pero que tengan una situación jurídica homogénea (sobre el bien), o como se dice, que existan los mismos rangos o grados posesorios, v. gr., habrá esta situación, cuando hay cuatro arrendatarios, como poseedores inmediatos o directos, estos poseedores tienen el mismo rango o grado posesorio; pero puede presentarse el llamado concurso posesorio, o sea, cuando existe un poseedor mediato y otro inmediato, en tal situación, no cabe la coposesión porque hay diferentes rangos o grados, uno es poseedor mediato y el otro inmediato, resulta un imposible jurídico calificar, en ese caso, la coposesión. Conviene explicar, que sobre un mismo bien pueden existir dos o más posesiones exclusivas de distinto grado, o como dice, ARIAS-SCHEIREBERT PEZET22, citando a G. VALDECASA PEZET, que: «Se obtiene por el grado de derecho que exterioriza la posesión —agrega— que sobre un mismo objeto no pueden existir dos o más posesiones exclusivas del mismo grado, por ej., dueño, usufructuario o arrendatario, pues se excluirían mutuamente —y concluye— que la coposesión es (...) el fenómeno según el cual el poder de hecho de cada poseedor viene limitado por el poder de hecho de los demás coposeedores: se trata de un estado de hecho correspondiente o correlativo a la comunidad de un derecho. Cabe hablar de coposesión simple ordinaria, en la que existe un poder limitado e independiente que se ejerce en función de la comunidad por cuotas y otra correspondiente a la comunidad en mano común, como sería la de los coherederos sobre los bienes de la herencia indivisa. En ella el poder de hecho lo tienen todos conjuntamente, mientras en la ordinaria ese poder de hecho está limitado a la comunidad por cuotas».

22. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., p. 105.

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Sabemos que la posesión es básicamente el poder de hecho (fáctico) con consecuencias jurídicas, que se ejerce en un bien determinado; pero en la coposesión cada uno de los coposeedores ejerce ese poder de manera conjunta, es decir, como unidad posesoria; si esto es así, también cada coposeedor ejerce actos posesorios cuidando que ello no implique la exclusión de los demás coposeedores. Pero esta afirmación nos lleva a la pregunta, ¿en la copropiedad hay coposesión? No es correcto pensar que existe coposesión en la copropiedad, porque en esta última cada copropietario ejerce o tiene derecho a participar de la posesión y la propiedad en cuotas ideales, porque está dominado por el derecho subjetivo, que subsume a la posesión; en cambio, en la coposesión se ejerce la posesión con solidaridad, en unidad sobre el todo del bien, y no hay señorío exclusivo, material ni ideal. 106. MODALIDADES DE LA COPOSESIÓN. La explicación precedente nos lleva a establecer que la coposesión reconoce dos variables, que funcionan como modalidades; veamos: La primera es la coposesión «simple». Se produce cuando cada coposeedor ejerce un poder de manera independiente sobre el bien, pero no ilimitado, toda vez que el otro coposeedor también participa o comparte de la coposesión, v. gr., en la propiedad horizontal, los dueños, utilizando los bienes que pertenecen a todos (escaleras, patios, ascensor, etc), comparten la posesión sobre los mismos. Pero cabe aclarar, que esta clase de coposesión, que linda con la copropiedad, no interesa a nuestro estudio, sino la que a continuación veremos. La segunda es la que se denomina «coposesión en mano común», en la que ninguno de los coposeedores ostenta el poder o señorío del bien de manera independiente, sino, como sabemos, lo poseen todos en común o en conjunto, como establece la norma del artículo 899 del Código Civil. 107. CARACTERÍSTICAS (COPOSESIÓN). En la doctrina y la ley se presenta la coposesión como una figura típica de los derechos reales, y fácilmente podemos extraer sus características siguientes: 1. Pluralidad de sujetos poseedores. Deben existir dos o más personas poseedoras, sean naturales o jurídicas, poseyendo cada una de manera conjunta y material todo el bien, lo que impide confusiones con la copropiedad. 2. Unidad del objeto. Los coposeedores deben ejercer posesión efectiva como el poder de hecho sobre «un mismo bien», o como un todo. 3. Participación conjunta y homogénea en el poder posesorio. Cada poseedor puede ejecutar actos posesorios, con la única limitación de que ese ejercicio no signifique la exclusión de los demás coposeedores; porque ade-


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más, esta figura posesoria, no permite el fraccionamiento ideal (cuotas) ni material. 108. CARACTERES JURÍDICOS DE LA POSESIÓN. Con la aclaración de no confundir con las características fijadas líneas arriba (coposesión), pasemos a establecer los caracteres jurídicos de la posesión; tenemos: 108.1. La posesión es el contenido de un derecho. La utilización económica de la posesión se tangibiliza, según la naturaleza diversa de las cosas, en el «uti», «frui», «consumere». Notamos rápidamente que esta caracterización de la posesión se basa en que ésta es la expresión o manifestación económica de la propiedad (cuando se dice que la posesión es el objeto o contenido de un derecho, no es sino de la propiedad). Es insostenible tener el ejercicio de la propiedad sin su contenido objetivizado en el uso y el goce del bien; que a fin de cuentas significan posesión. 108.2. La posesión es la condición del nacimiento de un derecho. La posesión, para IHERING23, también constituye la condición para la creación o «nacimiento de un derecho y que debe manifestarse en la posesión, toda vez que ésta es imprescindible para el surgimiento de la realización del objeto de la propiedad». La posesión es la condición del nacimiento del derecho de propiedad, por el transcurso del tiempo (usucapión). La adquisición originaria de la propiedad tiene su génesis en la posesión; en tal caso, la propiedad no existe sin la posesión. La posesión conduce, casi siempre, a la propiedad. También este carácter lo podemos ampliar con el argumento de que la posesión es un hecho que da nacimiento a un derecho efectivo, la propiedad. 108.3. La posesión es el fundamento de un derecho. Sabemos que la posesión jurídicamente produce efectos, aún la mera posesión (ius possessionis), regulada por la ley como institución autónoma, crea derechos para la protección jurídica del titular; al respecto, dice CASTAÑEDA24, que «esta protección nos muestra que la posesión es un derecho independiente; es el fundamento de un derecho, es un derecho autónomo. Se otorga amplia protección a este ius possessionis, o sea, al derecho del poseedor de valerse de su misma posesión hasta que se encuentra con alguien que le quite dicha posesión, porque tiene derecho a la posesión (ius possidendi). Pero esa privación de la posesión deberá ser no por vías de hecho, sino mediante acción judicial». El fundamento para que todo poseedor tenga derecho a las pretensiones interdictales 23. IHERING, R. V., ob. cit., p. 202. 24. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 100.

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y posesorias (artículo 921 del Código Civil) radica en que nadie puede hacerse justicia por mano propia, esta corresponde a la prehistoria del derecho. El autor, en la cita, confunde la independencia con la autonomía, nos quedamos con esta última, porque ninguna institución jurídica dentro del mundo del Derecho, puede valerse por sí misma, o ser independiente de las demás clasificaciones jurídicas, sino opera o funciona en amplia interacción sistémica.

TÍTULO II LAS PRESUNCIONES 109. LAS PRESUNCIONES EN LOS DERECHOS REALES 110. CONSIDERACIONES PREVIAS El Código Civil, bajo el rubro de «presunciones legales» en la Sección Tercera del Libro V, se ocupa de las presunciones que favorecen al poseedor. Presunción, en un concepto general, es el juicio lógico, por el que se aplica la argumentación de vínculos de causalidad de acontecimientos naturales y humanos que muestran la existencia o modo de ser de estos, haciéndolos conocidos, a hechos que no son conocidos. En el Digesto se expresaba: «Hay lugar a la presunción, cuando la verdad no puede investigarse de otro modo (Presuntioni locus est quum veritas alio modo investigatori non potest). La presunción es por tanto un apoyo probatorio, nuestro sistema procesal civil al regula como sucedánea de los medios probatorios, considerándola un auxilio para la finalidad de estos; pero en situaciones en que un proceso se resuelva en base únicamente a una presunción (sin asistencia de medios probatorios) la presunción suple a los medios probatorios, de ahí que debe ser vista, también como un medio probatorio (indirecto), pues sólo así podrá hacer las veces de los medios probatorios (directos). La presunción en sentido estricto, es juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello. Las presunciones en favor del poseedor, se han legislado con normas expresas (presunciones legales), y conviene distinguirlas en absolutas y relativas, como más adelante veremos.

25. Las presunciones las hemos conceptuado como el elemento normativo de los derechos reales y del derecho en general. En el Código Civil las podemos advertir en casi todos sus Libros de manera directa o indirecta. En el Digesto se decía «presuntione locus est veritas alio modo investigatori non potest» (Libro XXXII, tit Ley 75) —hay lugar a la presunción, cuando la verdad no puede investigarse de otro modo—. Las presun-


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Existe una vinculación muy estrecha entre el poseedor de un bien en calidad de titular y las presunciones25, porque ellas facilitan el intercambio de los bienes. Al poseedor no sólo se le reputa dueño, sino que es de buena fe y legítimo; por tanto, el ejercicio de la posesión, que puede ser sobre muebles o inmuebles y a la que contribuyen las presunciones, tiene gran fluidez social y económica. Pero la presunción no sólo se orienta al concepto de propietario, sino también al de titular del derecho posesorio (por ejemplo, arrendatario, superficiario, usufructuario, etc.). La exteriorización objetiva de la posesión hace presumir de inmediato y de manera directa que el poseedor es propietario; ahora bien, si se acredita que no es dueño, quedará enervada esa presunción (de propietario), situación que tampoco le niega la calidad de poseedor legítimo y de buena fe, es decir, las otras presunciones siguen funcionando. La presunción del poseedor como propietario puede ser objeto de probanza de manera directa, o en su caso, quedarse como presunción, o como dice ALBALADEJO, «poseyendo como titular de un derecho, con mi posesión basta para que se presuma, hasta se prueba en contrario, que el derecho es realmente mío». 111. CLASES DE PRESUNCIONES LEGALES. Las presunciones legales se clasifican en absolutas y relativas: 111.1. Presunciones absolutas («iuris et de iure»).- Son aquellas que no admiten prueba en contrario, porque su valoración ya se encuentra en la ley. Son también llamadas presunciones de derecho o de pleno derecho, sin admitir prueba alguna que las contradiga. Las presunciones absolutas consideran determinada situación como verdadera a partir del texto normativo, de ahí que generan en el Juez con-

ciones legales en los derechos reales no se agotan en las que tenemos desarrolladas, pues en el Libro V del Código Civil tenemos todavía las siguientes: «las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario» (artículo 970); «el pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años» (artículo 993); «las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario» (artículo 994); «las servidumbre son perpetuas, salvo disposición o pacto en contrario» (artículo 1037); «se entiende entregado jurídicamente el bien al poseedor cuando queda en poder del deudor» (artículo 1059); «la hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado (….) salvo pacto distinto» (artículo 1101); y, «se presume que la pérdida o el deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario» (artículo 1139).

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vicción probatoria absoluta en un caso concreto, sobre todo por no admitir prueba en contrario (su valor es indiscutible o absoluto). 111.2. Presunciones relativas («iuris tantum»).- También denominadas simples, son aquellas que pueden ser destruidas por alguna prueba que se les oponga. Tienen eficacia salvo prueba en contrario. Es decir, estas presunciones otorgan valor relativo a determinadas situaciones, mientras no se pruebe lo contrario. 112. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR. Entre las principales, y de mayor uso práctico, tenemos las siguientes: 112.1. Presunción de propiedad. El artículo 912 del Código Civil, establece: «El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco se la puede oponer al propietario con derecho inscrito». La ratio del precepto es clara, dice MAISCH VON HUMBOLDT26, en su Exposición de Motivos del Libro de derechos reales del Código Civil (1984), que «al poseedor inmediato no se le puede presumir propiedad, puesto que sólo posee el bien porque el propietario le otorgó ese derecho»La presunción en comento admite prueba en contrario (iuris tantum), es decir, si el medio probatorio acredita el título posesorio, o que el poseedor no es propietario, habrá desaparecido esa presunción, quedando definida la situación jurídica del poseedor. Si ocurre lo contrario, es decir, si no se ha desvirtuado esa presunción, el poseedor seguirá siendo considerado como propietario, lo que tampoco significa que al no haberse desvirtuado la presunción que le favorece, se convierta el poseedor de pleno derecho en propietario. No olvidemos que ninguna presunción constituye modo alguno de adquirir la propiedad. La presunción que nos ocupa relaciona directamente la posesión y la propiedad, porque la posesión es la exteriorización de la propiedad, y porque de manera general el hecho de la posesión es conforme a derecho, v. gr., quien conduce un automóvil se presume que es propietario, o quien posee una casa igualmente, desde luego estamos frente a una presunción relativa o iuris tantum. Esta presunción tiene operancia en la pretensión reivindicatoria, en la cual el demandante o propietario deberá demostrar que él, es el sujeto legitimado activamente y titular del derecho subjetivo (la propiedad), de esta manera destruirá dicha presunción. Si la presunción no es enervada con fehaciencia, el demandado seguirá manteniendo la posesión. En cuanto a los

26. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los derechos reales, en Proyecto para el Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de motivos, Desarrollo, Lima, 1982.


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bienes muebles, como dicen AUBRY y RAU27, la posesión vale el título, o, en otros términos, la posesión engendra instantáneamente y por ella misma, en favor del poseedor de una cosa mueble, una presunción de propiedad. 112.2. Presunción de posesión de los accesorios. El bien principal tiene existencia física propia, y autonomía en su regulación jurídica; en cambio, el bien accesorio es el que tiene íntima relación con el principal, del cual depende su existencia; es decir, lo accesorio debe estar ligado al propósito económico del bien principal, de lo contrario, su existencia no tendría significación o simplemente no sería bien accesorio. Esa vinculación de unidad posesoria del bien principal con el accesorio se rige jurídicamente por la presunción del rubro, que se halla legislada en el artículo 913 del Código Civil, que a la letra dice: «La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él». La norma transcrita, en su primera parte, contiene una clara presunción iuris tantum, por cuanto la posesión de un bien hace presumir la de sus accesorios (artículo 888 Código Civil), integrantes (artículo 887 CódigoCivil), e inclusive frutos (artículo 890 CódigoCivil) y productos (artículo 894 del Código Civil). A estos dos últimos también se les consideran accesorios del bien principal. Esta presunción se halla sustentada en el principio: lo accesorio sigue la suerte del principal (accesorium sequitur principale). 112.3. Presunción de la posesión de los muebles que se hallan en los inmuebles. Normada en la segunda parte del artículo 913 del Código Civil, que a la letra dice: «La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes

27. AUBRY y RAU, ob. cit., p. 223. La presunción iuris tantum, exige ser probada por quien le niega este derecho al poseedor. Los juristas citados además dicen «que la posesión de las cosas corporales engendra, a favor del poseedor, la presunción legal de la existencia, en su persona del derecho de propiedad y aluden al aforismo in pari causa melior est conditio possidentis (que en igualdad de condiciones se prefiere al poseedor), y esta es una consecuencia de la presunción de la propiedad que milita a favor del poseedor». ARIAS SCHREIBER, explica, que la presunción de dominio establecida por el artículo bajo comento (artículo 912 del Código Civil) beneficia única y exclusivamente a quienes poseen en nombre propio. Ella se encuentra pues al margen de la posesión mediata e inmediata. Y, citando a Martín WOLFF, prosigue, que no se establece presunción alguna a favor de los que poseen en ejercicio de un derecho de crédito como arrendatario, comodatario, socio, o un derecho de señorío sobre un patrimonio separado (marido, padre, albacea), ob. cit., t. IV, p. 135. Cfr. PLANIOL y RIPERT, señalan que corresponde aclarar «que lo contrario a esta presunción es que, al propietario no se le reputa poseedor, en consecuencia debe probarlo», ob. cit., p. 189.

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muebles que se hallen en él». Pareciera implicante con la primera parte del dispositivo acotado (La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios), toda vez que tanto bienes accesorios como integrantes son muebles; pero el sentido de la norma es más amplio en cuanto refiere a la posesión de un bien inmueble (principal) extensiva a los bienes muebles (no necesariamente accesorios) que en él se encuentren, salvo prueba en contrario. 112.4. Presunción de buena fe. Para nosotros esta presunción tiene especial relevancia jurídica. Se halla normada por la primera parte del artículo 914 del Código Civil, que dice: «Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a la que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona». Dijimos especial relevancia, porque la buena fe se presume siempre, y porque vive en el espíritu de nobleza de los hombres, como sostén de lo moral y lo ético de todos sus actos y hechos. Esta nuestra percepción sobre la buena fe, también la encontramos en HERNÁNDEZ GIL28, cuando se ocupa de esta presunción, expresando que, «está basada, en que el comportamiento, en principio, ha de entenderse atenido a los criterios de honestidad y probidad. En materia posesoria, además, es un modo de favorecer las situaciones establecidas y de obviar las dificultades que en muchos casos ofrecería la exigencia de una prueba directa y posesiva dada la constante referencia de la regulación posesoria a la realidad social es incomprensible que acuda a esta en la que puede considerarse como una expresión normal». La norma antes señalada (914) contiene la presunción iuris tantum, pues toda posesión como expresión objetiva de la propiedad se presume de buena fe, máxime que se presume al poseedor como propietario del bien sustentado en un título válido, de lo contrario sería un poseedor de mala fe. No cabe duda, que la buena fe posesoria consiste en la convicción que tiene el poseedor de que tiene legitimidad basada en un título de propiedad o en su caso en un título posesorio como derivación de un derecho subjetivo material (la propiedad). 112.4.1. Duración de la buena fe. En todo caso la buena fe tendrá duración mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente, o hasta cuando sea citado en juicio (artículo 907 del Código 28. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La posesión, Civitas, Madrid, 1980, p. 241. Buena fe no es sino estar persuadido de tener la calidad de titular del derecho real, razón por la que se habla que la buena fe, se integra por dos elementos: a) el elementos positivo, que consiste en la creencia del adquirente de tener la calidad de titular; b) el elemento negativo, consistente en el absoluto o total desconocimiento de los vicios de titularidad del derecho, es decir, el desconocimiento de que se ejerce posesión viciosa.


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Civil). La presunción de buena fe se mantiene hasta que se demuestra la mala fe del poseedor; empero, si el poseedor ejerce posesión en razón de un justo título, ignorando las causas de su anulabilidad o nulidad, se tratará de un poseedor de buena fe (artículo 906, 908 del Código Civil). La segunda parte del artículo 914 del Código Civil, contiene una excepción a la disposición contenida en su primera parte, en cuanto se inspira en la publicidad registral. El artículo 2012 del Código Civil, contiene los principios de publicidad registral y legitimación registral, sustentados en la presunción absoluta (iuris et de iure) de que toda inscripción se presume cierta, salvo que exista un mandato judicial que ordene su rectificación o invalidez, mientras tanto debe prevalecer la buena fe registral, instituida por el artículo 2014 del Código Civil. La buena fe se presume, la mala fe se debe probadar. 112.5. Presunción de continuidad posesoria. La norma del artículo 915 del Codigo Civil regula esta presunción, cuyo precepto normativo es: «Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario». Esta disposición contiene una presunción iuris tantum, que en su aplicación debe ser concordada con el artículo 898 del Código Civil, que regula la adición del plazo posesorio (supra 104). La normativa (artículo 915 del Código Civil) se funda en el carácter objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión actual, con claros actos posesorios demostrativos del poder de hecho sobre el bien. Si este poseedor demuestra haber ejecutado antes actos posesorios de contenido económico aunque no acredite todo el lapso de su posesión, se presumirá que ejerció posesión en el periodo intermedio, como refiere la norma indicada. La presunción funciona en cuanto el poseedor no necesita asumir la carga de la prueba para demostrar que poseyó en el periodo intermedio, pues le bastará haber ejercido posesión anteriormente. De tal manera la presunción deberá prevalecer a falta de prueba, aún más, la presunción está para suplir la falta de prueba de la posesión en el periodo intermedio. A esto se debe que la presunción en comento, favorezca al poseedor. La presunción de continuidad posesoria, tiene por objeto favorecer el transcurso del tiempo para la usucapión, la ley exige, decían PLANIOL y RIPERT29, «una posesión no interrumpida, por lo cual el poseedor que pretendiera ha-

29. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. t. III, p. 615. La presunción de continuidad posesoria se fundamenta en el apotegma «probatio extremis, media praesumuntur» (probada la posesión de los extremos, se presume la del tiempo intermedio), se trata, como ya se dijo, de una presunción iuris tantum, implica que debe ser probada.

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ber prescrito la propiedad debiera probar que ha poseído y sin interrupción durante todo el tiempo requerido por la ley. La prueba rigurosa de esta continuidad absoluta de la posesión sería frecuentemente imposible. La ley a fin de auxiliar a los poseedores, crea una especie de presunción de continuidad». La importancia de esta presunción se advierte en la práctica jurídica, porque de no haber sido regulada, se llegaría a exigir que el poseedor interesado (v. gr., para usucapir) tenga todavía que acreditar la continuidad de su posesión.

TÍTULO III CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN 113. CRITERIOS CLASIFICATORIOS 114. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil de 1852, clasificó la posesión en posesión civil y posesión natural (ésta clasificación todavía la mantiene el Código Civil español en sus artículos 431 y 432). El Código Civil de 1936, pese a mostrar de su artículo 466 una posesión «de buena fe» y otra «de mala fe», no llegó a establecer ningún dispositivo que clasifique la posesión, pero de las disposiciones pertinentes y dispersas, se advierten las posesiones mediata e inmediata (artículo 825), continua e interrumpida (artículo 875), prescriptoria de inmuebles (artículo 871) y prescriptoria de muebles (artículo 893). El Código Civil peruano de 1984, clasifica la posesión en el Título I, Capítulo Tercero, Sección Tercera, del Libro V; así, se tienen las posesiones mediata e inmediata (artículo 905), de buena fe (artículo 906), de mala fe (artículos 909 y 910), precaria (artículo 911), continua e interrumpida (artículo 953), ad usucapionem para los inmuebles y muebles (artículo 950) y ad interdicta (artículo 921). En la legislación civil comparada tenemos el Código Civil argentino, en el Título II del Libro III, clasifica la posesión en: posesión legítima e ilegítima (artículo 2355), posesión de buena fe y mala fe (artículo 2356), posesión viciosa (artículo 2454). Luego podemos señalar el Código Civil español que clasifica la posesión en: posesión natural y posesión civil (artículo 430), posesión de buena fe y posesión de mala fe (artículo 433), la posesión civilísima (artículo 440). Finalmente mencionamos al Código Civil mexicano, en cuanto regula la posesión de buena fe y de mala fe (artículo 806). Comparativamente, nuestro Código Civil, proporciona un mejor método clasificatorio de la posesión.


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115. NUESTRO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. La doctrina30 y la legislación alcanzan implícita o expresamente ciertas clasificaciones de la posesión; por lo que, nuestro propósito se orienta a sistematizarlas con el objetivo de servir a la didáctica y a la práctica del derecho; así, clasificamos la posesión según diversos criterios: 1. Por su origen. 1.2. Posesión legítima 1.2. Posesión ilegítima 2. Por la calidad de la persona. 2.1. Posesión de buena fe. 2.2. Posesión de mala fe. 2.3. Posesión precaria 2.4. Posesión civilísima. 3. Por la forma de adquirir 3.1. Posesión viciosa. 3.2. Posesión no viciosa. 4. Por la intervención en su ejercicio. 4.1. Posesión inmediata. 4.2. Posesión mediata. 5. Por sus efectos. 5.1. Posesión ad usucapionem. 5.2. Posesión ad interdicta. 6. Por su Duración. 6.1. Posesión contínua. 6.2. Posesión discontinua. 7. Por la naturaleza de los bienes. 7.1. Posesión urbana. 7.2. Posesión agraria. 116. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA 116.1. Posesión legítima. En el Código Civil peruano, no existen definiciones (legales) de las diferentes clases de posesión —y si existen de algunas es porque tibiamente se las insinúa—, así por ejemplo, la posesión legítima o la ilegítima no son definidas por la ley. En cambio, el Proyecto sobre los derechos reales de MAISCH VON HUMBOLDT, alcanzó una definición de esta clase de posesión, señalando: «La posesión es legítima cuando resulta de un derecho real, constituido de acuerdo a las disposiciones de este Código» (artículo 76). La carencia de una definición legal de la posesión legítima (de manera técnica e inteligible), crea en la práctica cierta implicancia con la posesión de buena fe. Para nosotros la clase de posesión que nos ocupa se funda en la titularidad válida del derecho subjetivo real que se ejerce sobre un bien, es decir, corresponde a quien tiene el derecho a la posesión (ius possidendi), por haber adquirido su derecho mediante título en forma y de acuerdo a ley, v. gr., el propietario, el arrendatario, el usufructuario, el acreedor prendario, etc., son poseedores que gozan de legitimidad, porque como dice CASTAÑEDA31, «la posesión legítima emana de un título, deriva de un derecho real, de un negocio jurídico, que deberá ser válido».

30. Véase GATTI, E., «El derecho real en las clasificaciones de los derechos subjetivos», en El derecho real, elementos para una teoría general, reimpresión, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1998, pp. 7-20. 31. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 122. Cfr. MOLINARIO, Alberto, «para la relación real de carácter estable la buena o mala fe es requerida al tiempo de establecerse la relación; en cambio, en cada hecho de la percepción de los frutos debe existir la buena fe». El

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La posesión legítima se halla vinculada con el título de la posesión o el de propiedad, que el poseedor debe ostentar para ser considerado poseedor legítimo, El concepto «título», proviene del latín «titulus», se entiende como el documento jurídico por el cual se otorga un derecho o se establece una obligación. Esto es, se trata del negocio jurídico que le da nacimiento al derecho. Si no existe un título válido, la posesión es ilegítima. Por consiguiente, la legitimidad en la posesión está íntimamente ligada a la calidad del título, que debe ser válido como para que la transmisión del derecho sea con todos los efectos jurídicos. Si el título adolece de nulidad o de anulabilidad, como prescribe nuestro Código Civil (artículo 219, 220 y ss.), no hay posesión (por lo menos no la legítima). De tal manera que la posesión para ser legítima se debe ejercer en razón de un título que no adolezca de nulidad absoluta ni relativa. En cambio, la posesión es ilegítima (infra 160.2), cuando el poseedor carece de todo derecho, o porque el acto o negocio jurídico que mantiene el poseedor es nulo e inexistente. En el caso de que la posesión sea sustentada en un título que adolece de nulidad relativa (anulabilidad por vicios de la voluntad), esa nulidad tendrá vigencia sólo desde el día en que exista una sentencia firme, que declare precisamente esa invalidez del título (artículo 222 Código Civil); siendo así, el poseedor será considerado como poseedor legítimo mientras no sea declarado nulo el título por sentencia firme. 116.2. Posesión ilegítima. Es ilegítima la posesión, cuando se posee sin título alguno o mediante un título nulo, o por haberse adquirido de

mismo autor argentino, dice, «sin embargo, en uno y otro caso, para que la posesión sea legítima debe ser adquirida del verdadero propietario», De las relaciones reales, Edit. Universidad, Buenos Aires, p. 56. Véase, además, WOLFF, Tratado de derecho civil, t. III, trad. de BLAS PÉREZ, Bosch, Barcelona, 1936, p. 117, según este autor no puede hablarse de buena ni de mala fe sino en el caso que el poseedor no haya tenido objetivamente un derecho a la posesión; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la buena fe es siempre error. Para un estudio amplio de la buena y mala fe, consúltese PUIG BRUTAU, José, ob. cit., pp. 72-78; DE LOS MOZOS, Luis, El pricipio de la buena fe, en ob. cit., pp. 229. 32. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. II, p. 143. Cfr. BORDA, Guillermo, explica la importancia de la distinción entre posesión legítima e ilegítima, expresando que «la posesión legítima es aquella adquirida por justo título y que asegura el derecho del poseedor contra toda pretensión de un tercero a la posesión de la cosa. La ley le asegura que no podrá ser privado de la posesión por vías legítimas; decimos vías legitimas, porque cualquier poseedor, sea legitimo o ilegítimo puede ser despojado de su posesión por vía de hecho», op. cit., pp. 47-48. Habrá, sin duda, posesión ilegítima cuando el poseedor carece de título de propiedad o posesorio, o de existir se encuentran viciados, como resultado, no es titular del derecho posesorio, sólo tendrá una mera posesión (yo poseo porque poseo), o un ius possessionis, que no podrá resistir los efectos de la propiedad.


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modo derivado, sin observar los requisitos para la validez del acto jurídico previstos en la ley (artículo 140 Código Civil), dando lugar a un acto nulo de pleno derecho (artículo 2l9, 220 del Código Civil). Habrá ilegitimidad, dice LAFAILLE32, «cuando la posesión se tenga sin título o por un título nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no tenía para trasmitirla». Por su parte, refiere CASTAÑEDA33, que «la posesión ilegítima es la que carece de título; es la posesión que se adquiere de quien no tenía derecho a poseer el bien, o que carecía del derecho para transmitirlo, por ejemplo, el usurpador no es un poseedor legítimo, porque adquirió la posesión mediante un delito, no de un negocio jurídico. Sin embargo, el usurpador, es un poseedor que puede ganar la cosa por prescripción larga». En oposición a la posesión legítima (ius possidendi), que es cuando procede de un derecho real fundado en un título suficiente que conste en actos o negocios jurídicos celebrados y otorgados por voluntades inter vivos o mortis causa, con validez y eficacia legales, se encuentra la posesión ilegítima; así, refiere OVEJERO34, que «no puede existir posesión legítima de mala fe. Sin embargo la mala fe no es más que una especie de la posesión ilegítima». Adviértase su grado de contraposición. La hipótesis normativa del artículo 906 del Código Civil, regula la denominada «posesión ilegítima de buena fe», expresión que por su simple lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando junta al disvalor (ilegitimidad) con un principio axiológico (buena fe). Es decir, por un sencillo razonamiento entendemos que no puede existir posesión ilegítima de buena fe, ni legítima de mala fe. Sin embargo, la buena fe en el derecho juega un gran papel en la convalidación de los errores que cometen los hombres en el inmenso mundo del intercambio de los bienes, y en este entender la buena fe y la seguridad jurídica van de la mano. Al respecto tenemos una ejecutoria muy constructiva y de contenido dogmático y edificante de la buena fe, que señala: «La buena fe es un estado de espíritu consistente en creer o estar convencido —por error— que se 33. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 122. 34. OVEJERO, Daniel, La posesión, Buenos Aires, 1942, p. 156. El artículo 2355 del Código Civil argentino, define la posesión legítima e ilegítima en los términos siguientes: «La posesión será legitima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código. Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla».

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obra conforme a ley, y que jurídicamente se toma en consideración para proteger al interesado contra las consecuencias de la irregularidad de su acto. En los derechos reales rige el principio de que la posesión ilegítima es de buena fe, cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título, en aplicación del artículo 906 del Código Civil; en consecuencia, la buena fe se presume en tanto la mala fe debe probarse»35. Finalmente, ¿puede la posesión ilegítima ser de buena fe? La ratio de la norma (artículo 906), es que la ilegitimidad es originada por el transferente, y la buena fe para proteger y dar seguridad al poseedor debe prevalecer sobre aquella. 117. POSESIÓN DE BUENA FE Y POSESIÓN DE MALA FE 117.1. Posesión de buena fe. El vocablo «fe» proviene del latín «fides», y según el Diccionario de La Lengua Española, la buena fe, en derecho, es la «convicción en que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legítimo». En cambio, su opuesta, que es la «mala fe», según el mismo Diccionario, también en una acepción jurídica, es la «malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta algún bien». De tal suerte que la convicción del poseedor de buena fe debe provenir de un error de hecho o de su ignorancia de haber creído tener el título conforme a ley. Esta creencia del poseedor debe ser cierta, real o absoluta, sin que exista duda alguna de haber actuado de buena fe. Si existiera por lo menos indicios de saber el poseedor o adquirente que su transferente no tenía derecho alguno sobre el bien, la buena fe se derrumbaría sin atenuante alguno y como resultado se tendría una posesión de mala fe e ilegítima. La buena fe36, sin

35. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 151. 36. Para una información completa de la buena fe, en materia de derechos reales, véase DE LOS MOZOS, Luis, «El principio de la buena fe (La buena fe subjetiva en los derechos reales)», Bosch, Barcelona, 1965, pp. 229-261, señala el autor que «en la aplicación de la buena fe en los derechos reales, se encuentra, salvo aislado testimonios, configurada de una manera más compacta como buena fe subjetiva incluso en materia de posesión ad usucapionem (…) el fundamento del principio en sus aplicaciones a los derechos reales es común, respondiendo a un fundamento moral, no psicológico (…). De este modo la buena fe subjetiva en los derechos reales aparece como el error o creencia en que se encuentra el sujeto en cuyo beneficio actúa el principio de que no lesiona ningún derecho alguno (…)», ibídem. Se puede consultar DIEZ-PICAZO, Luis, «El principio de la buena fe: la moralización de las relaciones económicas», en Fundamentos... cit., p. 45-47, «la buena fe consiste, en primer lugar, en la lealtad en los tratos y en la fidelidad a la palabra dada. La buena fe, sin embargo, posee


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duda, genera convicción en el poseedor de saber que el título que ostenta sobre un bien determinado es legítimo y que esta legitimidad guarda correspondencia con la identidad de la persona que le transmitió la posesión o el derecho subjetivo real. Esta creencia le da legitimidad a la buena fe sobre la posesión que ejerce el adquirente. La mala fe debe provenir del error de hecho o de derecho, para la invalidez o ineficacia del título. En consecuencia se hablará: a) de la ignorancia, cuando se desconoce de manera absoluta la inexistencia o la invalidez del título; b) del error de hecho, cuando se tiene en posesión un bien distinto al que debe poseerse; y, c) del error de derecho, cuando no se observa la forma o el modo de realizarse un acto o negocio jurídico (título), de acuerdo a las exigencias de la ley. Sin embargo es imperativa la pregunta, ¿en qué consiste la buena fe, como constructora del derecho patrimonial? La respondemos junto a DIEZPICAZO37, en cuanto escribe que «buena fe, se ha afirmado, es aquella conducta que revela la posición moral de una persona respecto a una situación jurídica». La buena fe, dice el mismo autor, es el arquetipo de conducta social, la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, conducta conforme cabe esperar de cuantos con dignidad y honrado propósito intervienen en el tráfico de bienes como contratantes o que participan en él, en virtud de otras relaciones jurídicas (infra 347.7). 117.1.1. Elementos de la buena fe. La posesión de buena fe exige la presencia de dos elementos copulativos: 1. La creencia firme y absoluta de la legitimidad del título. Este es el elemento que sustenta la buena fe, fundada en la convicción o la persuasión firme de que el acto tuvo origen legal, por ende legítimo. Toda esta convicción debe estar centrada en el poseedor.

una eficacia mucho más amplia. Significa que los derechos subjetivos de naturaleza económica tienen que ser ejercitados de conformidad con la buena fe y que las obligaciones deben ser también de buena fe cumplidas», ibídem. 37. Ibídem, p. 46., con la precisión de sus expresiones el autor español dice: «La buena fe es, en el sentido que aquí nos importa, un arquetipo de conducta social, la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado, diligente. Supone guardar fidelidad a la palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, conducirse conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o partícipes en él es virtud de otras relaciones jurídicas», ibídem. Sobre el principio de la buena fe en armonía con la seguridad jurídica se puede consultar la obra muy importante del español DE LOS MOZOS, Luis, ob. cit., p. 247.

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2. La ignorancia de la inexistencia del título o del error de hecho o de derecho que lo invalida. La ignorancia o el error de hecho o de derecho, se generan en el momento de la obtención del título, situación que debe durar mientras crea el poseedor que su posesión es legítima o hasta cuando es citado judicialmente, en estos casos recién se dará paso a la mala fe y a la ilegitimidad en la posesión. 117.1.2. Duración de la buena fe del poseedor. La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada (artículo 907 del Código Civil). La buena fe durará hasta que por cualquier medio, el poseedor adquiera conocimiento sobre la ilegitimidad de su posesión, conforme dispone la norma citada, y propiamente hasta que el poseedor sea notificado con la demanda y el auto admisorio en forma válida; si esto es así, la buena fe habrá terminado para pasar el adquirente a la situación de poseedor de mala fe, porque se supone que sigue manteniendo la posesión pese a saber de la inexistencia o invalidez del título, claro que esa situación será definitiva cuando la pretensión pertinente que contiene la demanda sea declarada fundada. De lo contrario si la pretensión demandada es declarada infundada, se habrá enervado la mala fe. 117.1.3. Efectos. La posesión de buena fe puede producir los efectos legales previstos, entre otros, por los artículos 908, 917, 918, 920, 921, 937, 941, 942, 944, 945, 950 y 951 del Código Civil, veamos algunos: 1. En la prescripción adquisitiva corta. Si la buena fe es con justo título y se ejerce la posesión por el lapso de cinco años continuados, el poseedor adquiere la propiedad del bien. Si se trata de bien mueble sólo requerirá el transcurso de dos años continuados, con buena fe, de acuerdo con el artículo 951 Código Civil. 2. En la percepción de los frutos. El poseedor de buena fe tiene derecho a la percepción de los frutos, como dispone el artículo 908 Código Civil. 3. En la presunción iuris tantum. La posesión es de buena fe mientras no se pruebe lo contrario. 4. En la adquisición «a non dominus» de los bienes muebles. Conforme al artículo 948 del Código Civil: «Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo (...)». 5. En la adquisición por especificación y mezcla. De acuerdo con la norma del artículo 937 del Código Civil. 6. En el derecho de retención, en


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materia de mejoras. Para los efectos de los artículos 918 y 1123 del Código Civil. 117.2. Posesión de mala fe. En contraposición a la posesión de buena fe, se presenta jurídicamente la llamada posesión de mala fe, porque en ella falta la convicción de actuar con respeto a los derechos ajenos legalmente constituidos. Se produce cuando el poseedor es consciente de que mantiene la posesión de un bien sabiendo de su ilegitimidad, y por ende carece de todo derecho. Nuestro Código Civil no define la mala fe, la menciona expresamente cuando alude a la responsabilidad del poseedor de mala fe (artículo 909 del Código Civil) y a la restitución de frutos por el poseedor de mala fe (artículo 910 del Código Civil). La mala fe, crea en el poseedor una actitud que distorsiona la realidad y la verdad, de manera conciente, es más, quien actúa de mala fe sabe en su mundo interno o subjetivo que carece de título o que el que tiene es nulo. En este sentido CUADROS38, dice que la posesión es de mala fe cuando se ejercita a sabiendas de que no se tiene título o de que el título que se tiene padece de nulidad. Pero, ¿qué genera la mala fe? La mala fe crea siempre una posesión ilegítima o viciosa. Armonizando esta respuesta tenemos la pregunta ¿qué es lo que se prueba, la buena fe o la mala fe?, la posesión de buena fe se presume (iuris tantum) mientras no se pruebe lo contrario; en cambio, la mala fe sí es preciso probarla, es más, debe ser acreditada por quien la afirma; si no es acreditada prevalece la buena fe. Por consiguiente, si la mala fe debe ser probada, también en esta misma medida su existencia requiere de expresa declaración judicial. 118. POSESIÓN PRECARIA La palabra precaria proviene del latín «precarius», significa que se tiene un bien sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño. En el Código Civil anterior (1936) no fue legislada, dando lugar a interpretaciones personales y a una jurisprudencia contradictoria. Esta situación fue superada con nitidez por el artículo 80 del Proyecto para el Libro Derechos Reales de MAISCH VON HUMBOLDT39, que fue receptado ad literam por el artículo 911

38. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 315. Agrega el autor que «la mala fe es una posesión ilegítima. Es decir sin título o con título inválido, insuficiente para transmitir la posesión. Caracteriza a la mala fe el conocimiento que tiene el poseedor de su falta de título o de la invalidez de su título», ibídem. 39. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, ob. cit., 71.

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del actual Código Civil, cuya hipótesis está formulada así: «La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido». Por consiguiente, habrá precariedad en la posesión que se ejerce cuando el poseedor no ostenta títulos que sustenten su derecho a la posesión —ius possidendi—, o cuando el que tenía ha fenecido. No existe precariedad cuando se posee a título de propietario, o sobre inmuebles de propiedad ajena (usufructuario, superficiario, uso y habitación, etc.), tampoco existirá precariedad cuando se ha cumplido el plazo del contrato de arrendamiento, como lo establece el artículo 1700 del Código Civil; es decir, para ser considerado como precario debe darse la total ausencia de vínculo jurídico entre el precario y el titular de derecho sobre el inmueble. ¿Si el poseedor precario es amparado en la posesión por una sentencia firme recaída en una pretensión de interdicto de retener, puede seguir siendo considerado precario? La respuesta es afirmativa, porque aún habiendo sido amparado con la resolución jurisdiccional, dicho poseedor no pierde su calidad de precario, si tenemos en cuenta que el derecho de propiedad no puede ser enervado por una pretensión en la que sólo se ha discutido la mera posesión (ius possessionis). En la práctica jurídica, con frecuencia, son confundidos el poseedor ilegítimo con el poseedor precario; en el primero se advierte la presencia de un título que adolece de nulidad o anulabilidad (por el fondo o la forma del contrato); en el segundo (precario), existe la carencia absoluta del documento que sustente el uso y goce del bien. Sin embargo, quien ejerce posesión de manera precaria teniendo perfecto conocimiento que no es dueño, y ni tiene título posesorio, linda en la mala fe y la ilegitimidad. Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el error de creer que a la «conclusión del plazo de arrendamiento se convierte al arrendatario en poseedor precario», lo cual no es así, porque el hecho de fenecer el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no da lugar al fenecimiento del título posesorio, al respecto nos puede ilustrar la ejecutoria aclaratoria de la Corte Suprema, que dice: «El hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene derecho a exigir la devolución del bien, lo que no convierte al inquilino en ocupante precario, puesto que como dispone el artículo 1704 del Código Civil, debe continuar pagando una prestación igual a la renta. Por lo anteriormente expuesto, no se configuran los supuestos de ocupante precario a que se refiere el artículo 911 del Código sustantivo citado»40. En la ejecutoria transcrita se advierten dos errores: a) que el artículo 911 del Código Civil,

40. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, Lima, 2002, p. 164.


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no habla de «ocupante precario», sino de posesión precaria, será porque la práctica del Código de Procedimientos Civiles de 1912, ha quedado muy calada; y, b) que la norma a aplicarse es el artículo 1700 del Código indicado, y no la que es aludida. 119. CAUSALES De la norma contenida en el artículo 911 del Código Civil se desprende que la posesión precaria es provocada por dos causas: 1. La absoluta ausencia del título posesorio (sin título alguno). Siendo así, estamos ante un poseedor típicamente precario. La precariedad en el concepto jurídico se entiende como el uso y el disfrute del bien inmueble sin título alguno o la carencia de todo vínculo jurídico del poseedor con el dueño (sin pagar renta alguna); además, el concepto de poseedor precario no sólo radica en aquel que ejerce posesión sin título alguno, sino, en que el que ostentaba (de haber existido) ha fenecido. La posesión, para ser calificada precaria por fenecimiento del título posesorio, se debe extender a quienes ejercieron la posesión por un plazo determinado o temporalmente, con título posesorio, por ejemplo, los anticresistas acreedores, usuarios, superficiarios, usufructuarios. En consecuencia, ¿la precariedad se establece sólo por la falta de título posesorio o haber fenecido éste? Si bien es cierto que debe carecer de título, para ser considerado en la situación de precario debe existir la total y absoluta ausencia de cualquier hecho o acto y de toda circunstancia que pueda justificar el uso y goce del bien inmueble. 2. La calificación de posesión precaria. La precariedad implica la ausencia total o absoluta de toda circunstancia que pudiera generar algún vínculo jurídico entre el precario y el propietario del bien, o que pudiera justificar de alguna manera el uso y goce a través de alguna relación jurídica con el propietario. En el ámbito jurisdiccional, por una práctica judicial errónea se utiliza la palabra «ocupante», como sinónimo del concepto «poseedor». Estas expresiones jurídicamente difieren, no son sinónimos; sin embargo, se advierte con frecuencia en las demandas, resoluciones judiciales e incluso en algunos textos, el uso impreciso de la expresión «ocupante precario», siendo lo preciso y jurídico la expresión «poseedor precario». La jurisprudencia, al respecto, refiere: «Ocupante precario, a entender de nuestra legislación sustantiva, es aquel que posee un bien sin título o cuando el título ha fenecido, esto es, resulta precario aquella persona que no cuenta con justificación para poseer el bien, contrario sensu, aquel que justifique su posesión

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no podrá ser calificado como tal»41. Notamos que el juzgador utiliza como sinónimos los conceptos jurídicos de ocupante y poseedor. 120. POSESIÓN CIVILÍSIMA Ubicamos el tratamiento legislativo de esta posesión, en la legislación civil comparada; así, el Código Civil español, en su artículo 440, dice: «La posesión de los bienes hereditarios se entiende trasmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia». Agrega en su segundo parágrafo: «El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento»42. Esta figura de la posesión no es de origen romano sino germano, y la encontramos regulada en el artículo 857 del BGB, que establece: «La posesión se trasmite al heredero». En nuestro derecho la encontramos en el artículo 660 del Código Civil, en cuanto la posesión civilísima se adquiere ope legis, por disposición legal, sin la necesidad de hecho alguno de aprehensión material del bien. La nor-

41. Jurisprudencia Civil, Normas Legales, t. I, Lima, 2002, p. 155. 42. La posesión civilísima es tratada ampliamente (al comentar el artículo 440 del Código Civil español) por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, pp. 83-96. DE CASTRO GARCÍA, Jaime, comentarista del Código Civil español, expresa: «La institución de la saisine y en España sus reflejos en la Ley 45 de Toro, introduce en la doctrina del Derecho común el concepto de posesión civilísima, así llamada según Antonio GÓMEZ, quia civiles ministerio, sine artificio nulloque actus interviniente sed nulla legis statui velconsuetudinis dispositione transderius, que no se recoge fielmente en el artículo 440, pues la posesión sólo se entiende transmitida desde la aceptación de la herencia, si bien una vez aceptada la herencia la adquisición de la posesión ya que tiene lugar con arreglo al sistema germánico, produciéndose ipso iure, sin necesidad de la aprehensión material de la cosa con ánimo de tenerla para sí como el Derecho romano exigía, retrotrayéndose también sus efectos al momento de la muerte del causante, pero la manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero». La jurisprudencia española sobre la posesión civilísima, es ilustrativa, veamos: «Poseedor legal es el que tiene la posesión civilísima que es sucesor legítimo del título haya intervenido o no en el juicio sucesorio, dado que en todo momento tiene acción para hacer efectivo su derecho» (S 12-12-63). «Según constante y reiterada jurisprudencia, el privilegio de la posesión civilísima le corresponde no sólo al óptimo sucesor o heredero único del mayorazgo, sino también al proclamado legítimamente: es decir, al que tenga mejor derecho, si bien con la diferencia de que en tanto al primero le asiste ese derecho con carácter absoluto, erga omnes, frente a todos los demás aspirantes; en cambio, el segundo sólo lo tiene con carácter relativo; esto es, en relación con quien ostente un derecho de categoría inferior» (S 5-11-82), en Código Civil (español) comentarios, jurisprudencia, Edit. Colex, Madrid, 2002, p. 209.


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ma acotada expresa: «Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores». La ratio de esta norma enseña cómo el heredero se pone en el lugar del causante o testador continuando el ejercicio de la posesión y toma la situación del ius possidendi (derecho a la posesión), con amplias facultades para poder ejercitar el derecho de acción con las pretensiones pertinentes y en resguardo de sus derechos posesorios e inclusive subjetivos reales. Todo esto a mérito de haber obtenido la posesión por la vía civilísima o por efecto de la declaración legal de la norma aludida. La masa hereditaria es el contenido y el objeto de la sucesión por causa de muerte, o como dice, LOHMANN LUCA DE TENA, que la herencia «desde el punto de vista patrimonial es una unidad transitoriamente mantenida en conjunto desde la muerte del titular hasta la partición, si los herederos son varios, o hasta la aceptación si sólo hay un heredero». El numeral 660 del Código Civil, establece que la herencia se trasmite a los herederos desde el momento preciso de la muerte; sin embargo debemos aclarar que el solo hecho de la muerte no fija la trasmisión a favor del sucesor y la adquisición de los bienes, sino que esa trasmisión se produce con efectos retroactivos al fallecimiento y desde luego desde que se cumplan determinadas exigencias formales como la aceptación expresa, tácita o presunta de la herencia (artículos 672 y 673 del Código Civil), luego debe asumir las responsabilidades u obligaciones previstas en la ley de la materia (derecho de sucesiones), claro está que la transferencia mortis causa abarca toda la posesión que ostentaba el de cujus al momento de su fallecimiento incluidas todas las cargas obligacionales de la herencia, con la limitación solamente hasta donde alcancen los bienes heredados (artículo 9661). De tal suerte, que recién de manera efectiva, el heredero o los herederos toman la aprehensión posesoria de los bienes trasmitidos por el causante o testador; así también lo entiende el español PUIG BRUTAU43, cuando afirma, «que la posesión sólo se entiende transmitida desde la aceptación de la herencia, y por ello el llamado no aceptante no la tiene, pero el que acepta sí». De lo precedente se deduce que la posesión civilísima debemos entenderla como la consecuencia del hecho de la muerte, cuyo efecto es aperturar la sucesión hereditaria y en el caso de existir herencia de bienes se produce para el heredero la posesión civilísima, que es la que se adquiere por voluntad de la ley y que se origina en el momento de la muerte del de cujus, sin que se requiera de ninguna aprehensión material del bien. La posesión

43. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III. P. 86.

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civilísima sólo es transmitida desde la aceptación de la herencia, es decir, la adquisición de esta clase de posesión se produce ipso iure, sin necesidad de aprehensión material de los bienes. 121. POSESIÓN VICIOSA Y NO VICIOSA 121.1. Posesión viciosa. Se habla de la posesión viciosa para significar la posesión ilícita de connotaciones penales, razón por la que en algunas legislaciones se la denomina posesión delictuosa. Esta clase de posesión es aquella que se ha tomado por las vías de hecho ejecutando una conducta violenta o astuta, con abuso de confianza, etc., de esto deducimos que se trata de una posesión ilegítima, pero esta ilegitimidad es de carácter punible. El sujeto ejecuta los hechos que configuran esta clase de posesión, sabiendo o teniendo perfecto conocimiento que carece de título e ingresa y toma la posesión indebidamente. En suma, la posesión viciosa es ejercida por la fuerza violenta mediante actos de coerción moral y física, estamos ante hechos del tipo penal de usurpación. El Código penal vigente, establece el tipo penal de la usurpación y robo, de cosas inmuebles y muebles, sancionando: «El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real» (artículo 202, inciso 2, del Código Penal). Rápidamente notamos que el dispositivo acotado protege la posesión y la tenencia sobre un inmueble o un derecho real (norma inspirada en la doctrina de SAVIGNY, plasmando el «animus possidendi», que en el ordenamiento civil, no tiene casi ingerencia). Además, la norma protege a quien ejerce un derecho real, concretamente derechos reales sobre bienes ajenos (arrendatario, usufructuario, superficiario, servidumbre, etc). La posesión viciosa, es pues, sancionada por la ley penal. La posesión como institución jurídica, únicamente es estudiada e investigada científicamente por los derechos reales, no así por el derecho penal, rama del derecho, que se hace presente sólo con la sanción punitiva en caso de que la posesión sea violentamente arrebatada o turbada en perjuicio del patrimonio del sujeto poseedor. De ello resulta que el Juez penal o Fiscal, debe estar informado de la teoría general de la posesión, de la tenencia o de derechos reales sobre bienes ajenos; entonces sólo así hablaremos de una tutela jurisdiccional efectiva. 121.2. Posesión no viciosa. La posesión no viciosa, obviamente es la posesión pacífica, o puntualmente opuesta a la posesión violenta. La pose-


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sión no violenta tiene significación de seguridad y paz social, siendo así, sirve para convertir el poder de hecho en un poder de derecho. Esta clase de posesión generalmente configura la posesión ad usucapionem, por denotar una posesión pacífica (artículo 950 del Código Civil). Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión (artículos 920 y 921 del Código Civil), y nadie puede tomar posesión alguna por medio de la violencia, mientras el poseedor se oponga a ser violentado o desconocido en sus derechos, nadie puede ser compelido a dejar su posesión. Ningún poseedor puede ser desalojado cualquiera sea el hecho del que derive su posesión si no ha sido citado y emplazado válidamente en proceso judicial, así se expresaba en el parágrafo séptimo del Decreto Ley 17716, en materia agraria, que siempre cobra vigencia si comprendemos que el derecho y la ley protegen a todo poseedor, aún a la mera y desde luego a la legítima posesión. 122. POSESIÓN INMEDIATA Y MEDIATA 122.1. Posesión inmediata. Como antecedentes del artículo 905 del Código Civil de 1984, tenemos el numeral 470 del Código Civil de 1852, que enumerativamente establecía los derechos del poseedor inmediato; asimismo el artículo 825 del Código Civil de 1936, que expresaba: «El poseedor temporal en virtud de un derecho es poseedor inmediato, correspondiendo la posesión mediata a quien le confirió el derecho». Actualmente las posesiones inmediata y mediata se encuentran reguladas en el artículo 905 del Código Civil, de la manera siguiente: «Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título». Tiene como fuentes, aparte de los Códigos mencionados, el artículo 2325 del Código Civil argentino, el artículo 868 del Código Civil alemán; el artículo 486 del Código Civil brasileño abrogado; y, el segundo párrafo del artículo 1140 del Código Civil italiano. La primera parte del artículo 905 del Código Civil peruano, como se ha podido advertir define legalmente la posesión inmediata, a través de estos supuestos: a) la presencia inmediata de un poseedor temporal; y, b) la eficacia de un título posesorio. ¿Cómo entendemos lo inmediato? De lo inmediato nos separa menor distancia que de lo próximo; de lo próximo, menos distancia que de lo cercano. En consecuencia, lo inmediato en materia posesoria, es la efectiva aprehensión de los bienes, es sentirse materialmente sobre ellos. La inmediación es el nexo que une al sujeto poseedor con el objeto de la posesión. Gracias a la inmediatividad sujeto-bien, podemos hablar de los efectos jurídicos de la posesión a favor del poseedor directo (derechos, obligaciones y presuncio-

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nes). Habrá posesión inmediata del poseedor temporal, si el título posesorio es para el ejercicio de un derecho real sobre bien ajeno (v. gr., el arrendatario); pero, es también poseedor inmediato el que posee ostentando el derecho subjetivo de la propiedad, que no es temporal, sino definitivo. En cuanto a la eficacia de un título, éste hace que la posesión inmediata sea legítima y de buena fe, o que ella ha nacido en armonía a los supuestos de derecho; ahora bien, si el título no goza de eficacia jurídica, la posesión inmediata podría caer en la ilegitimidad, aún así siempre habrá posesión inmediata, porque existe aprehensión física con el bien. El hecho de que la posesión inmediata, cuente con un título válido o nulo, no desmerece la inmediatez de la posesión, porque ésta ya existe con el directo e inmediato poder posesorio aplicado sobre el bien, al margen del título válido o no. Dice ARIAS-SCHREIBER PEZET44, que no es requisito indispensable que la relación jurídica sea válida para que se presente la posesión en su doble carácter de mediata e inmediata, y citando el mismo autor a ENNECCERUS-KIPPWOLFF, sostiene que, «tampoco es necesaria finalmente, la validez de la relación de arrendamiento, usufructo, porque la ley no presupone que el mediador sea arrendatario, usufructuario, etc., sino sólo que posea como arrendatario, como usufructuario». Por consiguiente, en la posesión inmediata, strictu sensu, es el corpus possissionis, el que produce la relación directa o inmediata con el bien; y, el que confiere el título es el poseedor mediato, siendo así, siempre la posesión mediata será legítima, porque emerge de un derecho o título. 122.2. Posesión mediata. La posesión mediata, como establece la norma (artículo 905 del Código Civil), corresponde a quien confirió el título, entonces no es sino, una relación entre el poseedor inmediato (poder de hecho) y el poseedor mediato (poder de derecho), lo que significa que la posesión mediata es siempre una posesión de derecho, nunca de hecho. Explica WOLFF45, que «la posesión mediata supone, aparte de una posesión del mediador, una cierta relación entre el poseedor superior (poseedor mediato) y el subposeedor (poseedor inmediato), éste tiene que poseer la cosa a título de usufructuario,

44. ARIAS SCHREIBER P., Max, ob. cit., t. IV, p.123. ALBADALEJO, M., nos dice que es posesión «inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que se tiene a través (por mediación) de la posesión de otro. Por ejemplo, si el dueño arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesión inmediata la adquiere éste, pero aquel sigue poseyéndola inmediatamente. Hay, pues, un desdoblamiento de posesiones, en el que uno conserva la posesión como derecho, pasando a otro la posesión como un hecho», ob. cit., p. 63. 45. Ibídem, p. 122-123.


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acreedor pignoraticio, arrendatario, depositario, o en una relación semejante, en virtud de la cual esté temporalmente facultado u obligado frente a otro a la posesión». Clarificamos con un ejemplo: el contrato nominado de arrendamiento muestra la figura jurídica típica del poseedor mediato y del poseedor inmediato, es decir, pertenece la posesión mediata o superior al propietario, y la posesión inmediata o subposesión al arrendatario. 123. POSESIÓN AD USUCAPIONEM Y POSESIÓN AD INTERDICTA 123.1. Posesión ad usucapionem. El artículo 536 del Código Civil de 1852, la reguló bajo la denominación de «prescripción de dominio», estableciendo condiciones como la posesión, el justo título, la buena fe, y el transcurso del tiempo. El Código Civil de 1936, instituyó este derecho real en el artículo 871, dispositivo que a su vez sirvió de fuente directa al artículo 950 del actual Código Civil, que no tiene mayor variación en su redacción, sino sólo en cuanto a los plazos, cuando dice: «La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe». El artículo 951 del Código citado se ocupa de la prescripción adquisitiva de propiedad de bienes muebles. De manera uniforme en la legislación nacional y comparada se nota la influencia de la doctrina subjetiva de SAVIGNY, en cuanto a la posesión para usucapir, ésta exige que el titular tenga la calidad de poseedor como propietario o para sí (animus domini), por tanto, la posesión ad usucapionem, reclama el ejercicio de la posesión con la intención de propietario (infra 347.3); pero esta clase de posesión debe ser continuada, pública y pacífica, durante el plazo previsto en la ley (10 años para la prescripción larga, y cinco años con justo título y buena fe para la prescripción corta). Existen bienes en los cuales se ejerce posesión, pero que no son susceptibles de usucapión, v. gr., las tierras de las comunidades campesinas, las cuales son imprescriptibles por mandato constitucional y de la ley. 123.2. Posesión ad interdicta. La encontramos normada en el artículo 921 del Código Civil vigente, que a la letra dice: «Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él». En el ámbito procesal, la protección de esta posesión se halla regulada por los artículos 597 a 607 del Código Procesal Civil. La posesión ad interdicta es la que corresponde a todo poseedor de hecho o de derecho, la misma norma citada expresa: «Todo poseedor…». Tenemos entendido que el poseedor inmediato es aquel que mantiene personalmente la

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posesión, situación que le asigna legitimidad activa en los interdictos, por cuanto ostenta interés para obrar en defensa de su posesión si ésta es perturbada, alterada o intranquilizada, situación en la que el poseedor podrá hacer uso del interdicto de retener; y si el poseedor ha sido despojado o privado materialmente de la posesión, podrá hacer uso del interdicto de recobrar. Pretensiones que exigen para su ejercicio ciertos presupuestos (infra 204, 210). 124. POSESIÓN CONTINUA Y DISCONTINUA Hablar de esta clase de posesiones nos provoca aludir al tiempo, como el elemento fáctico del derecho que regula los actos y los hechos del hombre, y que es capaz de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Al respecto señala el artículo 904 del Código Civil: «Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera». Por consiguiente, no se pierde la continuidad de la posesión aún cuando su ejercicio esté obstaculizado por hechos de naturaleza pasajera, breve, momentánea o fugaz, ese lapso debe ser efímero, para evitar la solución de continuidad de la posesión, y ello por imperio de la norma citada, la que se funda en razones de equidad y necesidad de seguridad para el poseedor, considerándose conservada la posesión aunque su ejercicio esté impedido —como ya se ha dicho—, por hechos de naturaleza breve o pasajera. Ocurre lo mismo con los bienes muebles que hayan sido robados o perdidos, donde momentáneamente se pierde la posesión, pero recuperados o encontrados se asume la posesión como si nunca se hubiera producido la solución posesoria. El artículo 915 del Código Civil contiene la presunción de continuidad de la posesión (iuris tantum), es decir, que si el poseedor actual demuestra haber poseído con anterioridad al hecho de la desposesión, se presumirá que poseyó en el tiempo intermedio, es decir, que poseyó dentro del lapso existente entre el despojo y la recuperación de la posesión, salvo prueba en contrario. Esta presunción debe ser desvirtuada no por el poseedor, sino por el tercero (supra 112.5). Muy vinculadas a la figura de la continuidad de la posesión, se tienen la interrupción (infra 353) y la suspensión (infra 360), del decurso prescriptorio. Estas figuras se presentan en el ejercicio continuado de la posesión ad usucapionem, cuando sobreviene la interrupción o la suspensión del plazo legal para usucapir. Finalizando la clasificación de la posesión, nos cabe aclarar, que en algunos ordenamientos jurídicos civiles, se habla de la posesión natural y la posesión civil, como lo hace el Código Civil español, en su artículo 430, al expresar: «Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la inten-


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ción de haber la cosa o derecho como suyos». Se advierte el manejo de los conceptos «posesión» y «tenencia» como equivalentes (influencia savigniana), lo cual es hoy un error porque son instituciones de connotaciones disímiles. 125. POSESIÓN URBANA. La posesión urbana comprende todo lo que hasta aquí hemos tratado sobre la clasificación de la posesión, dentro de la que también tenemos la posesión agraria, que en esencia, por la naturaleza del objeto de la posesión —y propiedad— respira una fuerte disimilitud frente a la urbana. Lo urbano y lo agrario, en realidad hacen referencia a espacios geográficos de poblaciones diferenciadas por su actividad. La posesión urbana, será entonces, aquella desplegada en la ciudad o conjunto de calles y edificaciones con población dedicada a actividades no agrícolas. 126. POSESIÓN AGRARIA. Cabe aclarar, que el estudio de esta clase de posesión especial —como la posesión comunal—, no corresponde en sentido estricto al derecho civil, es propio del derecho agrario —este derecho es el ius proprium de la agricultura—. El objeto de la propiedad agraria es el fundo o predio agrícola —no es lo mismo hablar de predio rústico y de predio agrícola—, en el cual los actos posesorios sólo se harán presentes a través de las actividades agrarias, que consisten en el cultivo de vegetales o la cría de animales —en el concepto agrobiogenético—. Las construcciones, instalaciones, es decir, otros hechos fuera de aquellas actividades, no constituyen por sí mismos actos posesorios, son sólo complementarios de las actividades agrarias principales (cultivo de vegetales o cría de animales). En consecuencia, para que haya posesión agraria el predio debe demostrar efectiva y real explotación económica y productiva. Las diferencias son evidentes, para el más escéptico de los legisladores u operadores del derecho.

TÍTULO IV LA POSESIÓN EN EL PROYECTO PARA EL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES 127. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN (EN EL PROYECTO DEL LIBRO DE LOS DERECHOS REALES PARA EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE) 128. PREMISA Partamos previamente señalando, que en la práctica jurídica se percibe que la posesión básicamente es la tangibilización efectiva del corpus del bien,

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cuya aprehensión material junto al animus de poseer hacen posible el poder efectivo para su utilidad económica y social (del bien) por parte del sujeto poseedor. Esta es la percepción que se tiene de la posesión de manera inmediata e incluso sin interesar que pudo o no haber sido adquirida a título originario o a título derivado. La importancia del Proyecto para el Libro de Derechos Reales del actual Código Civil, que fue elaborado por la profesora M AISCH V ON HUMBOLDT, radica no sólo en la prolija sistematización de la normatividad de los derechos reales o en la información de la mejor doctrina ius real y la utilización, extraordinariamente fecunda, del método del derecho comparado, sino, esencialmente, en la didáctica utilizada por su autora, que pudo haber sido de mucho provecho para el ciudadano (su destinatario nato). Como en efecto, en sede de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, se advierte todo lo que acabamos de expresar. Proyecto que además, nos sirve para el desarrollo de nuestra labor comparativa con el Código Civil vigente, en cuanto este Cuerpo legal guarda silencio sobre la regulación de los temas que el rubro señala; pero que el Proyecto los contenía, veamos: 129. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN (ARTÍCULO 56). Son capaces para adquirir la posesión: 1. Los capaces. 2. Los menores e incapaces, con la asistencia de sus representantes legitimados para hacer uso de los derechos que nazcan a su favor. 3. Las personas jurídicas por medio de sus representantes legales. 130. PERSONAS QUE PUEDEN ADQUIRIR LA POSESIÓN (ARTÍCULO 57). La posesión puede adquirirse: 1. Por la misma persona que va a disfrutarla. 2. Por su representante legal. 3. Por su mandatario. 4. Por un tercero sin mandato alguno, pero el acto debe ser ratificado por la persona que va a disfrutar la posesión. En el Código Civil vigente, no existe ni por asomo norma que responda a las preguntas: ¿cuál es la capacidad para adquirir la posesión? y ¿quiénes pueden adquirir la posesión? El Proyecto reguló las respuestas, como las advertidas precedentemente, que son de vital importancia para evitar las confusiones en la adquisición o transferencia de la posesión y la propiedad.


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131. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (ARTÍCULO 58). Según el Proyecto, la posesión se adquiere mediante los modos siguientes: 1. Por la aprehensión del bien o por el ejercicio del derecho. Sobre el particular el Proyecto, señala: La aprehensión consiste en un acto que, aunque no sea un contacto personal pone a la persona en presencia de un bien que no pertenece a nadie con la posibilidad física de tomarlo. Igualmente se adquiere la posesión por: a) aprehensión mediante la práctica reiterada y pública de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho; y, b) el hecho de disponer el bien o el derecho. La aprehensión del bien, como dice su propia autora, debe ser de una «res nullius», pues lo contrario constituiría un acto ilícito. Igualmente se regula sobre cómo se adquiere la posesión (mediante la práctica reiterada y pública de los actos materiales correspondientes al ejercicio del derecho). 2. Por la tradición material o simbólica realizada por el antiguo poseedor. 2.1. La posesión de bienes muebles corporales se adquiere mediante la tradición cuando el tradente consiente la trasmisión de la posesión y entrega voluntariamente el bien al adquirente, quien libremente lo recibe. 2.2. También se adquiere la posesión de dichos bienes por tradición si el adquirente ignoraba, o fuere presumible, que el enajenante no era el propietario o no podía enajenar el bien. Se exceptúan de esta regla los bienes muebles robados o perdidos. 2.3. Los bienes muebles adquiridos en venta pública o en establecimientos comerciales no pueden ser objeto de reivindicación. En suma, en el actual Código Civil, no existe una norma que responda a la pregunta ¿cuáles son los modos de adquisición de la posesión? Vacío que no es fácil de llenar cuando no se tiene una norma legal aplicable en un caso concreto, dificultando la construcción de una jurisprudencia uniforme y reiterativa. 132. LA TRADICIÓN SIMBÓLICA (ARTÍCULO 61). Este novedoso modo de adquisición de la posesión, tiene gran operatividad en la práctica, a pesar de que el actual Código Civil no lo ha legislado debidamente. La posesión se adquiere por tradición simbólica, según el Proyecto, en los casos siguientes: 1. Cuando se entrega el bien a la persona designada por el adquirente o por la ley. 2. Cuando se entrega la llave del lugar en el que el bien estuviere guardado, sea almacén, edificio o caja de seguridad. 3. Cuando se entregan los títulos valores que representan a las respectivas mercaderías.

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4. Cuando se entregan los títulos valores al portador. 5. Cuando se entregan y se endosan los títulos valores endosables. 6. Cuando se entregan y se inscriben los títulos valores inscribibles. 7. Cuando se notifica al deudor la tradición de los instrumentos de crédito.En cuanto a la tradición simbólica el artículo 844 del Cod. Civil de 1936, la reguló tenuemente; por su parte, el actual Código, se ocupa de ella en el artículo 903, pero sin regular cuándo y cómo opera. 133. LA TRADICIÓN DE INMUEBLES (ARTÍCULO 62). El Proyecto se ocupa de los casos siguientes: 1. La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del tradente con asentimiento del adquirente, o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega. 2. Puede también hacerse, la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de aquel y sin su oposición.Según la autora del Proyecto, las fórmulas legales en la tradición de inmuebles fueron literalmente tomadas del Código Civil argentino, artículos 2379 y 2380. Recalca además, que hay que distinguir entre la transmisión de la propiedad inmobiliaria, que por razones conocidas no obedece en el Perú al sistema registral, y la tradición de los inmuebles, la que no necesariamente involucra la propiedad del mismo. En la tradición de inmuebles se dan dos situaciones, una es la toma de la posesión del adquirente con asentimiento del tradente, situación que puede ser manifestada por actos materiales del que entrega la posesión o del que la recibe, pero en todo caso hay consensus para la tradición del inmueble; y otra, se refiere al primitivo poseedor que se desiste de su posesión y no se opone a los actos posesorios que, en su presencia, realiza el adquirente. 3. Por constituto posesorio. El Proyecto con la nitidez jurídica establece cuándo procede la adquisición de la posesión mediante constituto posesorio, sin que sea necesaria la tradición del bien mueble o inmueble; y señala los casos siguientes: 3.1. Cuando el propietario del bien lo transfiere al que lo venía poseyendo (traditio breve manu).3.2. Cuando el que lo poseía a nombre del propietario comienza a poseerlo a nombre del tercero adquirente, desde el momento en que es informado de la enajenación.3.3. Cuando el propietario enajene el dominio del bien, pero queda como poseedor del mismo. Explicando, junto a la autora del Proyecto, se tiene que en los modos constitutivos, se han reunido dos figuras jurídicas que existen desde el Derecho Romano: la traditio brevi manu y el constitutum posesorio.


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La traditio brevi manu se da cuando adquiere el bien una persona que tiene la posesión de éste en virtud de un título diferente, situación determinada líneas arriba en el punto 3.1., y que corresponde al caso del arrendatario que compra el inmueble que habita; en esta eventualidad no es necesaria la devolución del bien para que le sea nuevamente entregado; es así, como la traditio brevi manu evita el doble desplazamiento de la posesión. El constituto posesorio, es el caso inverso a la traditio brevi manu, es decir, ocurre cuando el propietario enajena el dominio pero se queda como arrendatario; situación en la que tampoco es necesario que se realice una doble tradición. Esta hipótesis esta elaborada en el punto 3.3., arriba mencionado. En cuando al caso contenido en el punto 3.2, de este ítem, opera cuando se enajena un bien que está en poder de un tercero, situación muy frecuente en la actualidad, en que se venden casas ocupadas, lo que se soluciona estableciendo que el constitutum posesorio se realiza desde que el tercero es informado de la enajenación por lo que no es necesaria la tradición del inmueble, comenzando el poseedor a ejercerla a nombre del tercero adquirente. 4. Por interversión del título de la posesión. 4.1. Se adquiere la posesión de bienes muebles o inmuebles por interversión si cambia el título del detentador. 4.2. El detentador no puede operar dicho cambio por sí mismo ni por el transcurso del tiempo.4.3. El cambio del título debe ser por causa proveniente de un tercero capaz de transferir la posesión o porque el detentador alegue y pruebe un derecho real sobre el bien contra el poseedor. Esto se aplica también a los sucesores a título universal.El tiempo necesario para usucapir corre desde la fecha en que el título de posesión ha cambiado. 5. Por cualquiera de los modos de adquisición en general. Es decir, por cualquier acto jurídico o contrato que conlleve este derecho, por actos entre vivos o por el hecho de la muerte. 134. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN (ARTÍCULO 95). El Proyecto contesta a la pregunta ¿cómo opera la conservación de la posesión?, de la manera siguiente: 1. Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera (fue tomada literalmente en el artículo 904 del actual Código Civil.) 2. Se conserva la posesión no sólo por el poseedor mismo sino por medio de otra persona en representación de aquel. 3. La posesión de un bien mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore su paradero.

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Así como está preceptuada en el Proyecto, la conservación de la posesión, supera a la normada por el artículo 904 del actual Código Civil. La fuente legislativa de esta norma la tenemos en los artículos 2446, 2448 y 2450 del Código Civil argentino; el artículo 921 del Código Civil Suizo; el artículo 856 del Código Civil alemán, y el artículo 461 del Código Civil español. 135. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. Según el proyecto (artículo 96) la posesión se adquiere por tradición de los bienes y se pierde (utiliza la palabra «pierde», a diferencia del actual Código, que impropiamente emplea la palabra «extinción», con carácter general, artículo 968 del Código Civil), en los casos siguientes: 1. Por abandono. 2. Por cesión a título oneroso o gratuito. 3. Por destrucción o pérdida del bien o por quedar éste fuera del comercio. 4. Por resolución judicial. 5. Por despojo o usurpación si la posesión del despojado fuera más de un año. 6. Por reivindicación. 7. Por expropiación. Sin embargo, el tratamiento de la pérdida de la posesión consignada en el Proyecto es superado ampliamente por el del artículo 922 del actual Código Civil, porque la pérdida de la posesión por cesión a título oneroso o gratuito, es la pérdida por tradición voluntaria en el Código Civil; y porque en la reivindicación o en la expropiación, se pierde la posesión por resolución judicial (por tradición o resolución), como se consigna, con mejor precisión, en el artículo 922 del Código Civil. 136. PERDIDA DE LA POSESIÓN DE LOS DERECHOS (ARTÍCULO 97). El Proyecto refiere que se pierde la posesión de los derechos cuando es imposible ejercitarlos o cuando no se ejerce por el tiempo que baste para que queden prescritos. Al respecto, dice la autora del Proyecto, que cuida de precisar como se origina la pérdida de la posesión de los derechos en dos hipótesis: la primera es cuando por cualquier causa no se pueden ejercitar, y la segunda cuando no se ejercitan hasta que se complete el plazo prescriptorio de los mismos. Hasta aquí hemos visto los modos de adquisición, conservación y pérdida de la posesión, según el Proyecto para el Libro de los Derechos Reales, propuesto por MAISCH VON HUMBOLDT.

TÍTULO V ADQUISICIÓN Y CONSERVACIÓN POSESORIA 137. LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN EN LA DOCTRINA IUS REAL Y EL CÓDIGO CIVIL PERUANO


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138. LA ADQUISICIÓN. Hemos estudiado la concepción y naturaleza jurídica de la posesión, en armonía a nuestro sistema jurídico civil, junto a la información doctrinal alemana (IHERING y SAVIGNY); subrayando además, cómo la objetividad y la subjetividad de sus planteamientos han influido de manera sustancial en la regulación positiva de la posesión, tanto en la nuestra como en las de Iberoamérica. De tal manera que concluimos que nuestro Código Civil, ha captado legislativamente la posesión que surge de la aprehensión de los bienes mediante el corpus posesorio, dándole preferencia al hecho material que a la intencionalidad o el comportamiento del poseedor como propietario frente al bien (animus domini). 139. MODOS DE ADQUISICIÓN (DE LA POSESIÓN). Los códigos que tienen adherencia a la teoría objetiva de IHERING, establecen que la posesión existe en el momento en que se da la relación de hecho entre el sujeto y el objeto de la posesión (relación real). Esta teoría tuvo gran ingerencia en el Código Civil de 1936 (artículo 824), y en el actual de 1984 (artículo 896), no así en el de 1852 (de gran influencia subjetivista). En consecuencia, la pregunta de rigor es, ¿cómo se adquiere la posesión? La respuesta la tenemos en la hipótesis normativa contenida del artículo 900 del Código Civil, que dice: «La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley». Esta disposición reproduce ad literam el artículo 843 del Código Civil de 1936. La norma transcrita establece que existen dos modos de adquirir la posesión: 1. La adquisición originaria, mediante la aprehensión del bien objeto de la posesión; y, 2. La adquisición derivada o también llamada la traditio a título derivativo. Sin embargo, el numeral 904 del Código Civil actual, es deficiente al no regular los casos de adquisición originaria, limitándose sólo a mencionar el concepto de «casos». No existe una norma taxativa al respecto. 140. LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA (UNILATERAL) 140.1. Ideas preliminares. Llamada también adquisición unilateral de la posesión. Es la obtención de la posesión del bien tomándolo directamente por aprehensión u ocupación. Es la adquisición que opera por acto voluntario, que se realiza, como dice VALENCIA ZEA46, cuando el adquirente toma la aprehensión de una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior 46. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil - derechos reales, t. II, Bogota, Temis, 1976, p. 612.

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(sucesión por acto entre vivos y sucesión testamentaria) o sin autorización de la ley (sucesión intestada). Esta clase de adquisición posesoria es con la sola decisión voluntaria del adquirente, por ello también se dice, que esta adquisición se tangibiliza en un acto jurídico o negocio jurídico de carácter unilateral y real; y esto, como expresa el autor antes citado, por definición, porque es «toda conducta o acción de los sujetos de derecho susceptible de producir resultados o consecuencias jurídicas». Luego agrega: «La obtención de un poder de hecho produce de inmediato ciertas consecuencias jurídicas; y desde luego, la ley lo protege con las tradicionales acciones posesorias, mientras no se acredite que se haya adquirió ilícitamente. Es acto unilateral porque sólo exige la voluntad del poseedor, y es acto real, dada las circunstancias de que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta (voluntad) debe estar acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho, o sea la constitución de la relación material con la cosa»47. Adquieren la posesión en el modo originario, por ejemplo, quienes se apoderan de bienes muebles que a nadie pertenecen como los obtenidos con la pesca, la caza, o la recolección de frutos silvestres, o en su caso, cuando uno se apodera de facto de un inmueble (desposesión o despojo); o como dice LAFAILLE48, «tal adquisición se produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro». La doctrina y la legislación modernas, de manera uniforme establecen la adquisición originaria del corpus de la posesión, que puede ser mediante la aprehensión. En consecuencia, la adquisición originaria de la posesión opera en los bienes muebles. En estos se dan las llamadas res nullius (cosas sin dueño o que no pertenecen a nadie y son susceptibles de apropiación), por ejemplo, los peces o las piedras de los ríos, etc., a los que se refieren los artículos 929 y 930 del Código Civil. Este modo originario de adquisición de la posesión funciona para los bienes muebles —ya lo dijimos—, en los cuales sí existen las cosas sin dueño. También opera la adquisición originaria mediante la prescripción adquisitiva de bienes muebles (artículo 951 del Código Civil), pero en los inmuebles no es posible porque sencillamente no existe la cosa inmobiliaria sin dueño (res nullius),

47. Ibídem. 48. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 190. Agrega el autor que «… así ocurre cuando falta la posesión anterior (cosa de nadie, cosa abandonada). También es el caso, siempre que se adquiera contra la voluntad del poseedor, porque no media transferencia, ni se une causa independiente», ibídem.


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estos bienes si no pertenecen a personas particulares o privadas pertenecen en propiedad al Estado. Así como también los bienes abandonados por sus dueños pasan a dominio público del Estado (artículo 968, inciso 4, del Código Civil). En suma, la adquisición originaria de la posesión es unilateral. La adquisición derivada de la posesión es bilateral y en ésta puede verificarse la traditio del bien en la forma real o material, simbólica o ficticia. 141. LA APREHENSIÓN Los bienes se pueden adquirir de modo originario mediante la aprehensión (adprehensio), o sea, poniendo las manos sobre el bien en caso de muebles, y asentándose en el bien si es inmueble; en estas aprehensiones se hace presente la actitud unilateral de quien toma la posesión, por la que se obtiene uno de los elementos indispensables para que haya posesión, que es el «corpus», y también se hace presente la intención de tenerla como propia obteniendo el otro elemento que es el «animus domini». La aprehensión como figura jurídica, no es definida legalmente por nuestro Código Civil, a diferencia del Proyecto del que nos hemos ocupado (supra 131), o como también lo hace el artículo 2374 del Código Civil argentino, que la define así: «La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla». Obviamente, se advierte la doctrina de SAVIGNY sobre el corpus, que no requiere necesariamente del contacto físico del sujeto con el bien. La aprensión como se desprende de nuestra sistemática jurídica ius real es objetiva y efectiva del corpus. El modo es unilateral u originario cuando se adquiere la posesión por la aprehensión del bien (elemento material) con la intención de tenerlo como dueño (elemento formal), y cuando la cosa no tiene dueño el elemento formal se perfecciona con la intención del poseedor de hacerla suya. De tal suerte que la posibilidad exclusiva y actual de ejercer posesión sobre un bien, es con actos materiales, que se manifiestan con la aprehensión; pero tampoco se debe quedar sólo en la aprehensión, sino debe exteriorizarse con el uso y disfrute, estos en sí, son los que van a caracterizar a la posesión por aprehensión. Es de precisar también que en nuestro sistema jurídico nacional, los únicos bienes que no pueden carecer de propietario son los inmuebles (res nullius inmobiliarius) toda vez que estos, al carecer de dueño pertenecen al Estado. De esta manera la res nullius (cosa sin dueño) no es posible jurídicamente en los inmuebles (en estos no existe la cosa sin dueño). En los bienes muebles que no se hallan poseídos o carecen de dueño (res nullius) la forma jurídica como se adquiere la posesión es a través del fenómeno

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jurídico de la aprehensión. Al tomar un bien determinado se da la presunción legal de estar procediendo como dueño porque la aprehensión es voluntaria y unilateral, y porque sencillamente no existe nexo o vínculo con un poseedor anterior, es por ello, que se trata de un modo originario de adquisición. Finalmente diremos que la adquisición de bienes muebles, por la aprehensión, no sólo genera la posesión, sino, se extiende en sus efectos a la adquisición de la propiedad (el poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario). 142. LA OCUPACIÓN Adquirir por ocupación un bien inmueble significa ejercer posesión de manera originaria. Pero debemos aclarar que se habla de la «ocupatio» como el modo originario de adquirir la posesión; lo cual, en el derecho moderno, se limita a la apropiación de bienes muebles, siendo así, toma la denominación de aprehensión (adprehensio). En sentido estricto, dice RAMÍREZ49, la ocupación es el modo (muy antiguo) de adquirir la posesión —y la propiedad— de un bien inmueble de nadie (res nullius inmobiliarius), a través de la aprehensión y con ánimo de ejercer el dominio. Como se ha dicho líneas arriba, no existen bienes inmuebles de nadie o sin dueño (res nullius), toda vez, que si un bien inmueble se halla abandonado o carece de propietario particular, se entiende que pertenece al Estado, de tal manera, la ocupación sólo se limita a los bienes muebles. Si se llegara a ocupar un bien inmueble sin el consentimiento de su dueño y por la fuerza, estaremos ante la comisión delictual de la usurpación, pero si el propietario

49. RAMÍREZ CRUZ, E. María, en ob cit., p. 614, señala el autor nacional, que modernamente la ocupatio se restringe únicamente a la apropiación de bienes muebles, pero en tal caso toma el nombre técnico de aprehensión (adprehensio). Cfr. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., p. 235, citando a CLEMENTE DE DIEGO, define la ocupación en el como «la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Requiere, pues, la actuación de un sujeto de derecho a través de un acto de apropiación o dominación física de una cosa». Y continúa indicando que «la ocupación es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie pertenece (res nullius o res derelictae) mediante su aprehensión material con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación», ibídem; es de este mismo entender VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., BIENES, Temis, Bogota, 1998, p. 203. Se puede también consultar, sobre la ocupación, la importante obra del español LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 94-109, «la forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación», a esto añade «que la aprensión de los bienes sea la más idónea requiere de dos elementos: 1. Aprensión material efectiva de la cosa, y 2. Ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: ánimo de apropiación», ibídem, p. 95.


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no reclama, oportunamente, dicho usurpador por el transcurso del tiempo se puede acoger a la usucapión. El Código Civil peruano, no define la ocupación, en cambio sí lo hace el artículo 610 del Código Civil español, que a la letra dice: «Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas». Por consiguiente, en la doctrina y en la ley queda establecido que la ocupación sólo puede dar lugar a la adquisición de la posesión de los bienes muebles, y se descarta toda posibilidad sobre los inmuebles. En suma, queda desechada la adquisición de la posesión de los bienes inmuebles por ocupación; sin embargo, ello no es obstáculo para su adquisición mediante la usucapión. 143. LA ADQUISICIÓN DERIVADA (BILATERAL) Esta clase de adquisición de los bienes existe en todos los casos en que la posesión del adquirente se funda en la posesión ejercitada por un anterior poseedor de un bien determinado, quien se denomina causante o trasmitente (tradens), y que necesariamente implica una relación jurídica con un nuevo poseedor llamado adquirente (accipiens). Esta adquisición puede nacer de actos inter vivos o mortis causa. Es entre vivos cuando la posesión se trasmite de un poseedor vivo a otro también vivo. La otra trasmisión denominada mortis causa, se presenta cuando la posesión se trasmite de una persona que murió a otra que está viva. Aquí estamos ante una sucesión por causa de muerte o sucesión hereditaria. Del numeral 900 del Código Civil, se desprende que la otra forma de adquirir la posesión es la originaria (supra 140). 144. LA TRADICIÓN (COMO MODO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN) 145. NOCIONES PREVIAS El vocablo «tradición» etimológicamente proviene de la voz latina «traditio» que significa, entregar, dar, poner en manos, y en lo jurídico constituye un modo derivado de adquirir la posesión. La tradición supone a decir DE CASTAÑEDA50, «el concierto de voluntades que se perfecciona mediante el acto material de la entrega». Por la tradición se transfiere la posesión. 50. CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 141. Véase para todo LASARTE, Carlos, «La tradición», en ob cit., pp. 30-35, «tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra», ibídem.

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Quien trasmite es el «tradens», quien recibe es el «accipiens». Se trata de una institución jurídica de suma importancia en la transmisión de los derechos reales, regulados por el Código Civil. La definición legal de la tradición está contenida en el artículo 901 del Código Civil., con la formula siguiente: «La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades que ésta establece». La normativa exige que la entrega del bien sea material, y a favor de quien adquirió el bien (la posesión), o a su representante legal o apoderado, quienes también pueden recepcionar la posesión. Es bueno que aclaremos que la institución ius real de la tradición, en el Código Civil peruano, tiene una regulación legal mezquina, limitada a sólo tres dispositivos, y desde luego padeciendo serios vacíos (artículos 901 a 903); situación que no sucede en la legislación comparada, como ocurre, por ejemplo, con el Código Civil español que dedica trece artículos a la tradición (1461 a 1473) o el Código Civil mexicano que le asigna nueve artículos (2284 a 2292). El principio básico que orienta la tradición se da cuando el tradens entrega el bien de manera material y efectiva a las manos del accipiens que lo recepta. Se debe subrayar que si hablamos de tradición, en nuestro sistema jurídico-civil, es propiamente sobre bienes muebles. En cuanto a los inmuebles básicamente nuestro sistema es ad consensu (artículo 949 del Código Civil).

Consúltese la obra de HIGHTON, Elena, Dominio y usucapión - segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, «no debe confundirse la tradición posesoria con la tradición constitutiva de derecho real de dominio. La tradición posesoria, la entrega de la cosa en las formas que la ley autoriza, es base de la constitutiva de derechos reales a la que se agregan otros requisitos para que pueda convertirse en modo suficiente de adquisición de dominio» (propiamente en nuestro medio cuando se trata de bienes muebles, la tradición es requisito sine qua non). En el BGB alemán, Sección Tercera, Título Tercero (Adquisición y pérdida de la propiedad de las cosas muebles) del Libro Tercero, Derecho De Cosas, artículos 929-936, se habla de transmisión de bienes inmuebles y muebles. El contenido del numeral 929, con referencia a la transmisión de bienes muebles, es: «Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión de la cosa, el acuerdo de transmisión de la propiedad es suficiente». También se puede consultar BORDA, Guillermo, Manual de derechos reales, Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 64-68; LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, pp. 192- 210, «la tradición en rigor, se reduce a todos los medios derivados o bilaterales por actos entre vivos, ya que las otras formas permitidas son meros sucedáneos de aquella (traditio brevi manu, constituto posesorio) o variantes arbitradas por la ley civil (…). La palabra tradición (traditio) deriva del latín «tradere», que se traduce en castellano por «entrega» y conserva todavía el sentido originario», ibídem. Sobre la importancia de la tradición, recomendamos esta extraordinaria obra de LAFAILLE.


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En los bienes muebles la tradición51 no sólo confiere la posesión sino hace presumir la propiedad, algo más, la transferencia de la propiedad en los bienes muebles exige la entrega, en cambio, si se trata de inmuebles la tradición es el efecto de los contratos. Sabemos que la transferencia del derecho posesorio conlleva ínsitamente el ius possidendi (derecho a la posesión), que no es la entrega de la mera posesión (ius possessionis). Si el transferente pese a tener la obligación de efectuar la tradición no lo hace, no es impedimento para que el comprador exija la entrega del bien, y en caso de incumplimiento tiene expedita la pretensión de entrega del bien que implica la posesión. En nuestro ordenamiento jurídico existe el caso único en que se transfiere al mismo tiempo la propiedad y la posesión, de manera automática, como sucede con el artículo 660 del Código Civil (derecho sucesorio). Es la transferencia de la posesión civilísima. ¿Qué se busca con la tradición del bien? Desde el punto de vista estrictamente jurídico, se busca que la entrega material no sea ciertamente de la posesión considerada en sí misma, sino del bien poseído por el tradens, de tal suerte que la tradición del bien dará origen a la posesión del accipiens, en otras palabras, se pierde la posesión (del tradens) y se da nacimiento a otra posesión (del accipiens). Pero esto va más allá, en cuanto la traditio se constituye en el modo de la transferencia de bienes muebles, como requisito ineludible para que el título adquiera su perfeccionamiento y despliegue eficacia traslativa de la propiedad. Cuando la transferencia no es ad consensu, la adquisición de la posesión es necesariamente con la entrega real y efectiva del bien. Sin olvidar que también existe la llamada tradición simbólica o espiritualizada (infra 152). 146. ELEMENTOS DE LA TRADICIÓN. La tradición como acto bilateral de transferencia de la posesión requiere de la concurrencia de elementos que le den consistencia jurídica, entre los cuales tenemos: 146.1. Elemento subjetivo. Se presenta mediante los sujetos de la relación jurídica posesoria, proyectada desde un acto jurídico bilateral, que se tangibiliza con la manifestación de voluntad o acuerdo entre las partes (tradens y accipiens), y por el cual un sujeto llamado transferente, en el pleno 51. Nuestro ordenamiento civil establece: «La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición diferente» (artículo 947). La norma se refiere a la tradición real de bien mueble, la que es constitutiva de propiedad. En cambio en materia de inmuebles el perfeccionamiento de la transferencia es ad consensu (artículo 949).

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goce de su capacidad de ejercicio, debe hacer la entrega de la posesión a otro denominado adquirente, quien la recibe también voluntariamente y con la misma capacidad; este fenómeno posesorio nos advierte que se trata de un acto contractual, y como tal es fuente de derechos y obligaciones. El elemento que nos ocupa52 tiene estricta relación con la legitimidad de las personas que deben intervenir en la tradición, el tradens como el accipiens, deben gozar de la calidad o la legitimidad sustancial para realizar la traditio; y además, deben ostentar la capacidad de ejercicio de quien realiza actos de disposición del bien (del tradens) y de quien recepciona (accipiens) el bien. Si hablamos de capacidad de las personas nos remitimos a la regulación pertinente de nuestro Código Civil, es decir, sobre la capacidad de ejercicio, la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa con la observancia de los artículos 42, 43, y 44, en concordancia con los artículos 455, 456, 457 y 1368 del mismo Cuerpo legal. Finalmente, ¿a favor de quién se hace la entrega del bien? Al respecto se tiene la norma contenida en el artículo 901 del Código Civil, cuando señala que la tradición se realiza mediante la entrega del bien por el tradens a favor de quien debe recibirlo o a la persona que haya designado el accipiens o la ley, y si la entrega exige formalidad se dará cumplimiento. En este contexto — reiterémoslo— tradición en su significación simple es entrega del bien o de la posesión de un bien, sobre el que recae el derecho de propiedad —u otro derecho real—, que como sabemos se transmite de una persona (tradens) a otra (accipiens), de este modo, el efecto que en esencia genera es transmitir la propiedad de un bien o de un derecho real menor sobre un bien. La tradición es el elemento más relevante de la adquisición derivativa. 146.2. Elemento objetivo. La efectividad de este elemento se tangibiliza en los objetos de la posesión, que son los bienes que tienen materialidad y economicidad (valor económico). No se trata de la posesión de derechos o cuasi-posesión, que a nuestra razón no existe por carecer de materialidad; o recordemos que la posesión es siempre relación fáctica, la cual no es posible sobre derechos, porque estos son inmateriales. Los dere52. La tradición requiere de elementos fundamentales, como los que hemos tocado en el texto;. así, para BELMAÑA JUÁREZ, son: 1. La justa causa, que es el negocio precedente que sirve de base a la entrega de la cosa. Esto ha hecho expresar a varios autores que nadie entrega nada porque sí, sino porque algo dice que debe entregarse, existe una causa precedente. 2. Voluntad concorde a recibir y de entregar, así denominada por la doctrina española. Debe existir voluntad, un acuerdo mediante el cual una persona entrega una cosa a otra. Ambas partes deben conocer que la cosa es entregada en posesión, constituyendo determinado derecho real (…), ob. cit., pp. 71-72.


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chos, anota CUADROS53, «no se entregan ni se dan. Los derechos se transfieren y esa transferencia no necesita entrega, es decir, tradición». Lo evidente es, que son objeto de tradición todos los bienes sean de naturaleza inmobiliaria o mobiliaria; sin embargo, en el derecho real moderno, se viene propugnando con mucha fuerza la tradición sin entrega real del bien o la llamada tradición jurídica. La particularidad de la tradición se presenta ahora, no sólo con la referida entrega jurídica, sino también con los bienes que corresponden a una sucesión hereditaria (posesión civilísima) que genera la traditio automática de la posesión conjuntamente que la propiedad (artículo 660 del Código Civil). De acuerdo con los artículos 900 y 901 del Código Civil (referentes a la tradición), en concordancia con el artículo 896 del Código anotado (referente a la posesión), la tradición es sobre los bienes corporales. No contamos con una norma que se ocupe expresamente sobre la cuasi-posesión y la forma de su tradición, es decir, sobre la tradición de los derechos, sin embargo, de la interpretación del artículo 901 del Código Civil, se puede establecer que la tradición se realiza mediante la entrega material del bien a favor de quien debe recibirlo —empleamos el vocablo «bien» en sentido restringido de corporalidad y de utilidad económica—. La norma mencionada corresponde a la regulación de los derechos reales, no se refiere a derechos, estos son bienes incorpóreos, no son susceptibles de tradición porque su transferencia no exige entrega material. Brevemente debemos esclarecer que en las transferencias de bienes inmuebles que son ad consenso (v. gr., la compraventa) la tradición es de derecho, no es real o material, se efectúa implícitamente junto con el título, lo que significa que está contenida en el acto contractual que contiene la expresión del consentimiento de las partes; no requiere del modo, para su perfeccionamiento, que sería con la entrega material del bien, pues lo que perfecciona el título es el consentimiento de las partes (artículo 1352 del Código Civil). 147. CONSTITUCIÓN (DE LA TRADICIÓN) La forma de constituir la tradición como acto voluntario nos hace considerar que ella es, sin duda, la consecuencia de un acuerdo bilateral (con53. CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 347. Cfr. SALVAT, R., ob. cit., p. 121, «en el derecho romano se llegaron a admitir tres formas de tradición, la que las partes procedían juntas un paseo por el fundo; o aquella en que el transferente autorizaba al accipiens realizar sólo los actos materiales de toma de posesión, y la que se mostraba el predio con la intención de transmitir la posesión».

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trato). De tal manera, podemos proponer, como exigencias de su constitución, los aspectos siguientes: 1. La tradición es un acto de libertad contractual. Se presenta como acto voluntario entre tradens y accipiens. 2. Es un acto previsto en la ley. Se halla establecida en la norma contenida en el artículo 901 del Código Civil, en el sentido de que la tradición se realiza mediante la entrega del bien. 3. Se verifica con el propósito inmediato de la entrega de derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles. 148. FUNCIONALIDAD E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA TRADICIÓN La tradición como figura jurídica de los derechos reales adquiere gran importancia al constituirse en un instrumento jurídico muy valioso para los actos de transferencia y adquisición derivativa de la posesión. Lo que en esencia caracteriza a la traditio, es su contenido económico y social, que se hace realidad a través del gran intercambio de los bienes en el mundo hiperactivo de la economía actual. De esta manera la tradición cumple importantes funciones, como son: 1. Propugna la transmisión de la posesión de los bienes corporales. 2. Pone en movimiento el elemento objetivo o material de la posesión (res corporalis). 3. Pone de relevancia el carácter económico-social de los derechos reales.4. Tiene gran ingerencia en la transmisión de la propiedad de bienes muebles, así como en la adquisición a non dominus de bienes muebles (artículos 947 y 948 del Código Civil). 5. Tiene ingerencia en la concurrencia de acreedores sobre un bien mueble (artículo 1136 del Código Civil). 6. Otorga preferencia al adquirente de buena fe de objetos no identificados en viaje, con la tradición documental (artículo 903 del Código Civil). 7. En los bienes muebles, la posesión cumple la función equivalente a la propiedad, salvo prueba en contrario (artículo 912 del Código Civil). 8. Es elemento constitutivo de la transferencia de los derechos reales, preponderantemente de los bienes muebles al transmitir la propiedad (artículo 947 del Código Civil). En los inmuebles (por ejemplo en la compraventa) se da la tradición de derecho, sólo por el consentimiento (artículo 949 del Código Civil). 9. Otorga el derecho de preferencia a favor del sujeto acreedor de buena fe que realizó la entrega del bien (artículo 1136 del Código Civil). 10. En los bienes muebles la tradición extingue la posesión del tradens, y para el accipiens nace una nueva posesión.


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149. FORMAS DE LA TRADICIÓN 150. TRADICIÓN DE BIENES INMUEBLES (CASOS). En la tradición de esta clase de bienes se pueden dar los casos siguientes: 1. Los contratos consensuales se perfeccionan con el mero consentimiento de las partes, como ocurre con la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles (compraventa, permuta, dación en pago, etc.), no requieren, para su perfeccionamiento, de la inscripción registral ni de la tradición o entrega del bien, sólo basta el consentimiento, como dispone el artículo 949 del Código Civil, en cuanto señala: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario». Aquí, la tradición del bien existe implícitamente en el acto consensual de las partes, que perfecciona la transferencia inmobiliaria. La regla general en la transferencia de bienes inmuebles es ad consensus. La excepción a esta regla casi axiomática, se puede dar cuando las partes convienen o acuerdan, en el mismo acto, que debe llevarse a cabo la tradición del bien inmobiliario, y esto por autorización de la misma norma citada, en cuanto expresa: «…o pacto en contrario». En suma, en la tradición inmobiliaria funciona a plenitud el principio de la consensualidad (artículo 1352 del Código Civil). El consentimiento perfecciona el negocio jurídico patrimonial inmobiliario e implícitamente conlleva la tradición, «salvo pacto en contrario». 2. La tradición del bien inmueble mediante acta de inventario con la intervención del tradens y el accipiens o sus representantes legales o convencionales. Con el recorrido de los linderos del bien y demás integrantes y accesorios. Siempre que así se haya pactado en el acuerdo contractual. 3. La tradición puede también realizarse con el «reconocimiento expreso» de las partes en un contrato (minuta o escritura pública), en el sentido de que el adquirente se encuentra en posesión directa, real y efectiva del bien inmobiliario. 4. La tradición simbólica opera con la entrega física de las llaves del inmueble (de las puertas principales y de las habitaciones), esta forma puede operar inclusive a distancias considerables del bien objeto de la tradición posesoria, es decir, la entrega de las llaves produce la tradición. 5. La tradición judicial de bienes inmuebles opera en la etapa de la ejecución de sentencia, dentro de proceso, por ejemplo, en las sentencias recaídas sobre desalojo, reivindicación, interdicto de recobrar o en el delito de usurpación (con la entrega provisional o definitiva), etc. 151. TRADICIÓN DE BIENES MUEBLES. Se presentan los casos siguientes: 1. La tradición de los bienes que están en el comercio directo, es la que se efectúa con gran fluidez en el intercambio de los bienes muebles. Es la

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traditio llamada mano a mano, mediante ésta la posesión vale como título, generada por los actos de comercio. Sobre estos bienes no cabe la reivindicación, v. gr., los actos de comercio sobre bienes verificados en los establecimientos comerciales (artículos 85, 86 y 1542 del Código Civil). 2. La llamada tradición documental opera cuando se trata de artículos en viaje, sujetos al régimen de almacenes generales (v. gr., de mercaderías en viaje), se entiende realizada con la entrega de los documentos destinados a recoger los bienes (artículo 903 del Código Civil). 3. La tradición simbólica, se operativiza en los bienes muebles, con la entrega de las llaves, v. gr., la entrega de las llaves de una moto, de un automóvil, de un artefacto, que pueden ser recogidos en el acto o después. 4. Puede operar también la tradición por custodia, cuando los bienes se dejan en poder del que debe recibirlos, siendo requisito sólo el consentimiento (del accipiens). 5. En cuanto a los título valores (v. gr., al portador), la tradición opera sólo con su entrega, por cuanto al portador se le tiene como titular, y en los títulos a la orden se trasmiten por endoso o cesión (artículo 1206, 1207 del Código Civil). 152. SUCEDÁNEOS DE LA TRADICIÓN. El concepto sucedáneo —del latín succedaneus— significa «el sustituto o el sucesor, dícese de la sustancia que, por tener propiedades parecidas a las de otra, puede reemplazarla»54. En este entender, jurídicamente la tradición también funciona de diferentes formas, como las siguientes: 1. Es real, cuando la entrega del bien es efectiva o material. 2. Es simbólica, en los casos de la «traditio ficta», que consiste en entregar algo simbólico, como las llaves de una casa, se emplea esta tradición con preponderancia en la entrega de bienes inmuebles (ad consensu). 3. La «traditio longa manu», consiste en mostrar lo que se entrega, por ejemplo, un fundo o hacienda. 4. La «traditio brevi manu», es la tradición sin traslado material del bien, por ejemplo, cuando el arrendatario compra el bien, y sigue poseyendo, pero ya como propietario. 5. La «constitum possessorium», consiste en la figura inversa a la anterior, es decir, opera cuando el propietario del bien lo transfiere, pero sigue pose54. Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 1992, voz «sucedáneo».


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yendo el bien como simple poseedor. Como sucedáneos de la tradición, regulados por el Código Civil, y por su importancia práctica nos ocuparemos de la traditio brevi manu y de la constitum possessorium. 152.1. La traditio brevi manu55. Esta clase sucedánea de la tradición está contenida en el artículo 402, inciso 1, del Código Civil, cuya hipótesis normativa es: «La tradición también se considera realizada: (…) 1. Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo». 152.1.1. Elementos. A la figura positivizada en el numeral precedentemente transcrito se la denomina «traditio brevi manu», que a nuestro juicio exige de la concurrencia de dos elementos, veamos. 152.1.1.1. El sujeto. Se trata de quien se encuentra en posesión del bien que posteriormente cambia el título posesorio a mayor categoría real. Esta hipótesis se genera cuando existe posesión ejercida en un bien determinado, por quien tiene la situación, por ejemplo, de arrendatario, y luego adquiere el derecho de propiedad, como consecuencia legal cambia su situación jurídica de arrendatario a la de propietario. Y, como es lógico, por razones de orden práctico, no se necesita efectuar la tradición material de la posesión a favor del anterior poseedor-arrendatario, quien por el cambio del título es el nuevo propietario-poseedor. Esta tradición opera automáticamente, aún cuando el enajenante esté en la obligación de efectuar la entrega, se considera

55. En el BGB alemán la «traditio brevi manu» se halla contenida en el numeral 929, que a la letra dice: «Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión de la cosa, el acuerdo de transmisión de la propiedad es suficiente». Léase LAQUIS, Manuel, ob. cit., p. 392, al comentar sobre los casos en los cuales no es necesaria la tradición del bien, esto es la traditio brevi manu y constituto posesorio, explica que en ambos casos se comprueba la existencia de un elemento común que se manifiesta en la circunstancia de que la tradición no se opera por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe, o por actos materiales del que recibe, con asentimiento del que entrega; asimismo, se observa una diferencia, pues mientras en la «traditio brevi manu», el acto jurídico celebrado eleva al tenedor de esa categoría, a la de poseedor, en el «constituto posesorio» se presenta la situación inversa, dada por la conversión del propietario en tenedor o poseedor. Cfr. CUADROS VILLENA, ob cit., t. I, p. 392; CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p.146; BORDA, Guillermo, ob. cit., p.75; OVEJERO, Daniel, La posesión, Buenos Aires, 1942, 214, «la traditio brevi manu, carece de objeto en un sistema que considera a los poseedores inmediatos tan poseedores como aquellos que la doctrina clásica considera tales por oposición a los precarios, o sea los que poseían animo domini», ibídem.

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realizada. De esta manera se trata de evitar transmisiones de la posesión innecesarias o inútiles, carentes de relevancia jurídica. 152.1.1.2. El objeto. Es el bien que el poseedor llega a adquirir por acto o negocio jurídico. En este objeto, que primigeniamente estuvo destinado sólo al uso y disfrute del poseedor, por el cambio de título, recae el poder de disposición del que lo adquiere. 153. LA TRADICIÓN A FAVOR DEL COMPRADOR ESTANDO EN POSESIÓN DE UN TERCERO. Hecha la transferencia de un determinado bien, estando en posesión de un tercero, se presenta el problema de realizar la tradición real a favor del accipiens. Esta situación es resuelta por el artículo 902, inciso 2, del Código Civil, cuando expresa: «La tradición también se considera realizada: (…) 2. Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito». El titular de un bien en el ejercicio de la libertad de enajenar (artículo 882 del Código Civil), puede transferir a cualquier título, aun cuando el bien se encuentre en posesión de un tercero, en este caso la traditio produce efecto con la sola comunicación (notificación por carta notarial) al tercero poseedor, y como consecuencia se tendrá por hecha la tradición. 154. CONSTITUM POSSESSORIUM56. Esta traditio se produce cuando se genera el fenómeno jurídico de transformar la propiedad en posesión. En La doctrina se esclarece que la constitum possessorium, para su configuración, jurídica requiere de dos actos: 1. El acto o negocio jurídico de enajenación del bien (la tradición es efecto de la bilateralidad); y, 2. El acto por el cual quien tenía la calidad de propietario sólo se queda como poseedor. El caso se presenta cuando el propietario transfiere el bien (v. gr., en compraventa, permuta, etc.) con las circunstancias de quedarse ejerciendo la posesión como arrendatario. Se trata del cambio de título sin cambiar a la persona del poseedor. 56. La constituto posesorio fue tratada por MAISCH VON HUMBOLDT, en su Proyecto para el Libro de derechos reales (artículo 63), consignando tres casos en los que no es necesaria la tradición del bien mueble o inmueble: 1. Cuando el propietario del bien lo transfiere al que lo venía poseyendo. 2. Cuando el que lo poseía a nombre del propietario principia a poseerlo a nombre del tercer adquirente, desde el momento en que es informado de la enajenación. 3. Cuando el propietario enajena el dominio del bien, pero queda como poseedor del mismo. Para un estudio detenido sobre la tradición real, traditio ficta, traditio longa manu, traditio breve manu, constituto posesorio, se puede consultar BELMAÑA JUÁREZ, Jorge, Derechos reales - manual de la posesión, Alveroni, Argentina, 1999, pp. 72-78.


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En conclusión, los sucedáneos de la tradición en nuestro Código Civil, están considerados en tres modos: la traditio brevi manu, la traditio constitum possessorium y la transferencia de un bien cuando éste se encuentra en posesión de un tercero. 155. LA CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN 156. LA CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN. El hecho de mantener la posesión en un estado de conservación permanente no puede ser obstaculizado por hechos de duración pasajera y sin trascendencia; es decir, «Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera», así es como regula el artículo 904 del Código Civil. Este dispositivo tiene como fuente inmediata el artículo 826 del Código Civil de 1936, el cual a su vez tuvo como fuentes el artículo 2445 del Código Civil argentino; el artículo 856 del Código Civil alemán y el artículo 921 del Código Civil suizo. A nuestro juicio se trata de una norma muy simplista y hasta ambigua, a diferencia del artículo 95 del Proyecto M AISCH V ON HUMBOLDT (supra 134). En la norma transcrita se nota la influencia de la doctrina de Ihering, cuando nos habla de «hechos de naturaleza pasajera»; sin embargo, si se trata de hechos breves o momentáneos, en la interrupción del hecho posesorio, surge la voluntad o la intención de seguir manteniéndolo, o de no dejar por tiempo indeterminado o permanente esa relación posesoria, siendo así, tampoco se puede descartar la influencia de la doctrina savigniana del animus posesorio. Si nos ubicamos en el nivel de la legislación civil comparada sobre la conservación de la posesión, tenemos, con una buena elaboración jurídiconormativa, el artículo 2445 del Código Civil argentino, que le sirvió de fuente legal al numeral 904 del Código Civil peruano, y que a la letra dice: «La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria». En efecto así es, cuando se trata de la conservación de la posesión, si ésta sufre una interrupción por hechos de naturaleza pasajera sólo puede seguir siendo mantenida porque existe la voluntad posesoria a través del animo, claro está, mientras la pérdida sólo sea momentánea o transitoria. Si esa interrupción pasajera o breve se transforma en posesión permanente, indeterminada o definitiva, el animus por sí solo no es suficiente y luego sobrevendrá el abandono o la pérdida de la posesión. Corrobora a nuestras afirmaciones las vertidas por la profesora

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A REÁN 57, cuando dice, «que para conservar la posesión basta el animus. El corpus puede faltar, pero en forma accidental. Que el animus se presume, que subsiste mientras no se expresa una voluntad contraria». 156.1. Elementos. De lo precedente podemos colegir tres elementos puntuales para la operatividad de la conservación de la posesión, en efecto: 1. Que exista el ejercicio inmediato de la posesión, esto es, la preexistencia del hecho posesorio inmediato y efectivo que sustente la voluntad para conservarla. 2. Que se produzca una interrupción posesoria de naturaleza pasajera, momentánea o breve, por hechos ajenos a la voluntad del poseedor. 3. Que interrumpida la posesión física subsista la intención o la voluntad de retomar el corpus de la posesión. 157. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN El Código Civil se ocupa, bajo el rubro «Extinción de la posesión» (artículo 922 del Código Civil), de los casos en que opera la pérdida de la posesión, como son: por tradición, abandono, ejecución de resolución judicial, destrucción total o pérdida del bien. El dispositivo fijado tiene como fuente inmediata el artículo 848 del Código Civil de 1936; los artículos 2452 y 2454 del Código Civil argentino, y 856 del Código Civil brasileño abrogado. A diferencia del artículo 922 del Código Civil vigente, el artículo 96 del Proyecto —del que antes nos ocupamos— regula satisfactoriamente la pérdida de la posesión (extinción), señalando los casos en los que la posesión de los bienes se pierde, v. gr., por abandono, por cesión a título oneroso o gratuito, por resolución judicial, por reivindicación, por expropiación, etc., vacíos que no le dan al Código actual la fluidez sistémica necesaria sobre la pérdida de la posesión.Sabemos que el corpus y animus son los elementos constitutivos de la posesión, ésta se pierde al perderse cualquiera de ellos o en su caso ambos, v. gr., se pierde el animus y el corpus cuando el poseedor enajena el bien o lo abandona. 157.1. Clases de pérdida de la posesión. 157.1.1. Voluntaria. La pérdida de la posesión por acto voluntario del poseedor puede tener lugar por la tradición o el abandono.

57. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 167, «…siendo esta la razón por la cual la pérdida del discernimiento por parte de quien adquirió válidamente la posesión impide su conservación…», ibídem.


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a) La tradición. Se produce cuando el tradens realiza la entrega real del bien a favor del adquirente (artículo 922, inciso 1, del Código Civil). Esta operatividad de la tradición propiamente se objetiviza cuando se verifica la entrega real y efectiva de la posesión; es decir, opera la tradición como pérdida de la posesión para el tradens y correlativamente dando nacimiento de la posesión para el accipiens. Asimismo la pérdida de la posesión se produce también en los casos de la brevi manu o la constituto posesorio; pero en estos casos sin que haya la tradición real del bien. Si todo esto es así, ¿cuál es la fuente de la tradición? La tradición, es la consecuencia de los actos bilaterales, o del concierto de voluntades (contratos), por tanto, deviene en el modo derivado de la adquisición posesoria, que se tangibiliza con la entrega real del bien por parte de una persona (tradens) a favor de otra (accipiens). En suma, como ya se dijo, con la tradición no solamente se adquiere la posesión, o se da nacimiento a ella (para el accipiens), sino también se produce su pérdida (para el tradens). b) El abandono. Es otra de las formas de perder la posesión que se halla prevista en el artículo 922, inciso 2, del Código Civil; y consiste en el acto o la intención de despojarse por sí mismo de la posesión, para mantener el bien sin ningún acto posesorio o sin que tenga un poseedor conocido y nuevo. El abandono es el no querer poseer el bien en adelante, para lo cual debe haber de parte del poseedor una actitud de dejación o desprendimiento efectivo del bien, y al no existir ningún acto posesorio provocado por el desinterés del titular, el bien queda para ser poseído por cualquiera y con las consecuencias de poder inclusive adquirir la propiedad. El abandono no es sólo la ruptura del hecho mismo de la posesión, sino concurre también un acto de voluntad de «no querer seguir poseyendo». ROMERO ROMAÑA58, comenta que, «la posesión se pierde, en primer lugar, por el abandono, o sea por el acto voluntario del que es poseedor». Si el abandono es la desposesión voluntaria del bien, éste quedará sin poseedor, pero no es res nullius o cosa sin dueño, sino, res derelictae. Si el bien pertenece a un incapaz o menor de edad, pueden dejar de poseer voluntariamente, pero no le afectará el abandono, por la falta de capacidad (hablamos de acto voluntario de una persona en el goce de sus derechos civiles y de ejercicio), siendo así, el bien no será considerado cosa abandonada (res derelictae), mientras dure la incapacidad de su titular. b.a) Elementos del abandono. Para que se produzca la pérdida de la posesión por abandono se exige la concurrencia de dos elementos:

58. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, ob. cit., p. 82.

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b.a.a) El hecho físico de alejamiento o desprendimiento del bien, y por tanto la inexistencia de relación directa o indirecta con la posesión del bien. Estamos aludiendo al abandono real o del corpus de la posesión. b.a.b) La decisión voluntaria de no querer seguir ejerciendo la posesión (implica el animus, aún cuando nuestro Codigo Civil, sobre la materia, es adherente a la doctrina objetiva de IHERING). Creemos firmemente que la pérdida de la posesión, según nuestra legislación en consonancia con la doctrina sobre la materia, se produce sólo con el «animo», o «corpore animo». Es de aclarar, que en la pérdida de la posesión, por quien a su vez también ejerce el derecho subjetivo de la propiedad, esa voluntad de abandonar se hace extensiva también a la pérdida del derecho de propiedad. Quien teniendo la calidad de propietario pierde la posesión por abandono está siendo conducido a la pérdida de la propiedad. 157.1.2. Involuntaria. Las causas de pérdida involuntaria de la posesión, en nuestro ordenamiento jurídico civil, se encuentran en los incs. 3, y 4, del artículo 922 del Código Civil, y son: a) por ejecución de resolución judicial; y, b) por destrucción total o pérdida del bien. En los cuales la voluntad del sujeto poseedor no tiene papel alguno, para que se produzca la pérdida del bien. En otras palabras, la forma involuntaria de pérdida de la posesión no depende de la voluntad del poseedor. Veamos las causas mencionadas: a) Por resolución judicial (artículo 922, inciso 3, del Código Civil). Situación que se debe entender como acto jurisdiccional ventilado dentro de un proceso judicial llevado en forma y de acuerdo a ley. La pérdida de la posesión es generalmente en ejecución de una sentencia consentida o ejecutoriada (transacción o conciliación), v. gr., con la restitución de la posesión física del bien que fue objeto de litigio en procesos sobre reivindicación, desalojo, interdicto de recobrar, etc. Aquí la voluntad del poseedor carece de ingerencia, porque se trata de una resolución judicial (sentencia) que contiene la voluntad de la ley. En suma, se pierde la posesión de manera inexorable no por voluntad de las personas, sino de la ley. b) Por destrucción total del bien (artículo 922, inciso 4, del Código Civil). El concepto «pérdida», según el Diccionario de la Lengua Española, proviene del latín tardío «perdita», que significa carencia, privación de lo que se poseía; y en cuanto al vocablo «extinción» del latín «exstincito», que significa acción y efecto de extinguir o extinguirse. Siendo así extinción deriva de extinguir y éste del latín «exstinguere», que significa hacer que cesen o se acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente, como un sonido, un afecto, una vida. De tal suerte, los vocablos pérdida y extinción no


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pueden ser utilizados como sinónimos, y ésta determinación la hacemos porque si se habla de la destrucción total del bien, nos parece que estamos ante la extinción de la posesión y no ante la simple pérdida que sólo sería la carencia o privación de lo que se poseía; en cambio, si la destrucción es parcial, sólo habrá la pérdida de la posesión y puede ser recuperable, v. gr., si un terreno ha sido destruido o arrasado totalmente por las aguas de un río, se habrá extinguido la posesión; empero, si sólo ha sido inundado será recuperable. Aquí la voluntad del poseedor para perder la posesión careció de toda ingerencia, o como señala SALVAT59, la extinción del bien poseído puede producirse por dejar de existir material o jurídicamente. Lo que se quiere explicar es que con la extinción por destrucción total del bien, éste desaparece materialmente y por ende su utilidad económica. 158. EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN POR PÉRDIDA DEL BIEN Normada por el artículo 922, inciso 4, del Código Civil. La pérdida de la posesión implica la carencia de voluntad del poseedor o una desposesión involuntaria. Por consiguiente, se pierde un bien mueble porque se ignora el lugar donde se ubica, o alguien lo sustrajo burlando la voluntad del poseedor, pero es susceptible de ser recobrado y, si se tiene la calidad de propietario aunque se pierda la posesión seguirá siendo su dueño. 158.1. Elementos. Si hablamos de la pérdida del bien se advierten los elementos siguientes: a) Es la forma de extinción involuntaria de la posesión, o como ya dijimos, el bien se desliza por acto o hecho involuntario de su poseedor. b) El poseedor ignora la ubicación o el lugar del bien perdido. c) La pérdida puede generarse por acciones delictivas como el robo, la apropiación ilícita, el hurto (muebles) o también por actos de despojo como la usurpación (inmuebles). Sobre las causales de la extinción de la posesión, nuestra legislación no ha llegado a considerar otras, v. gr., cuando el bien particular adquiere la calidad de bien extra comercio, que con frecuencia ocurre en las asociaciones de vivienda, que se desprenden de espacios de tierras de su posesión y propiedad para ser destinas al uso público (parques, calles, áreas verdes, etc.). Esta causal la podemos ubicar en la pérdida voluntaria de la posesión.

59. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 167.

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TÍTULO VI DERECHOS DEL POSEEDOR 159. DERECHOS DEL POSEEDOR 160. IDEAS PREVIAS. Todo poseedor de buena fe, e inclusive de mala fe, tiene los derechos y las obligaciones inherentes a la posesión, que la misma ley le concede de manera expresa; sin embargo, en la doctrina es un tema muy discutido, así algunos sobre los derechos del poseedor se ocupan bajo la denominación de efectos de la posesión; nosotros preferimos hablar de derechos del poseedor por tener más contenido jurídico, porque además, los efectos son los producidos por el derecho. Existen autores, entre ellos WOLFF60, que consideran que el poseedor tiene un derecho a la posesión provisional y no eficaz contra todos, y que por ello el poseedor goza de la protección de la ley frente a la perturbación y a la desposesión ilegal; es más, que tiene derecho a la devolución de la posesión perdida y a la indemnización de los daños y perjuicios si de la posesión perdida fue privado sin fundamento jurídico, desde luego también por el daño patrimonial causado con la desposesión. Al respecto SAVIGNY, señalaba que los derechos más importantes son los interdictos y la usucapión. En cambio SALVAT61, indicaba que los efectos de la posesión están en las acciones posesorias, la presunción de propiedad, la adquisición de los frutos y la prescripción, refiriéndose a la usucapión. Para nosotros los derechos del poseedor son fundamentalmente el ius utendi y el ius fruendi, que son los que jurídicamente le dan contenido económico y social a la posesión. Lo que queremos resaltar es que todos los derechos que la ley le acuerda al poseedor emergen del uso y goce del bien, los cuales son de indiscutible inherencia a todo poseedor. Por consiguiente, teniendo en cuenta este razonamiento jurídico, nos limitaremos a los que nuestra legislación civil considera como derechos del poseedor.

60. WOLFF, Martín, Derecho de cosas, trad. de BLAS PÉREZ, vol. I, Bosch, Barcelona, 1951, p. 80. El autor alemán considera que el poseedor ostenta un derecho a la posesión, provisional y no eficaz contra todos, pero derecho de todos modos, y como tal puede generar, según el jurista, entre otros, los efectos siguientes: a) goza de protección de la ley frente a la perturbación o desposesión ilegal; b) el poseedor tiene derecho a la devolución de la posesión perdida, si de ella fue privado sin fundamento jurídico (condictio possessionis); c) tiene derecho a la indemnización por el daño patrimonial causado por la desposesión indebida, intencional o por negligencia. 61. SALVAT, Raymundo, ob cit., t. I, p. 227.


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161. DERECHO A LOS FRUTOS (POSEEDOR DE BUENA FE) El artículo 908 del Código Civil, dice: «El poseedor de buena fe hace suyos los frutos». Consideramos que la buena fe en derecho, se fundamenta, entre otras, en la honradez, probidad, rectitud, lealtad, conciencia, moral y ética, que son sustento de todas las acciones humanas en la gran interacción social del hombre. Todo derecho, para ser legítimo, debe estar investido de buena fe, de tal manera que ninguna posesión sin título pueda ser considerada de buena fe, si falta el título estamos ante una posesión de mala fe y por ende ilegítima. Nuestra ley civil (artículo 914) concede a todo poseedor la presunción de la buena fe, sin tener la obligación de probarla. No debemos olvidar que la buena fe sólo tiene duración durante las circunstancias que permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio. La ley expresamente reconoce que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos (artículo 908 del Código Civil). El poseedor que actúa con probidad, honradez, confianza y buena intención, genera con su actitud la buena fe, y si así es, se queda con los frutos. Consiguientemente, como dice CUADROS 62 , el poseedor después de haber poseído con el convencimiento de que tenía un título válido, se entera que no lo tenía, o que era inválido, deberá restituir los frutos, que resulten percibidos sin título. La decisión legal de liberar al poseedor de buena fe, de la devolución de los frutos, tiene más bien el propósito de diferenciar la situación de este poseedor, de la del de mala fe. Si ambos tuviesen que devolver los frutos, estarían colocados en la misma situación jurídica, lo que no es justo. Nos resulta de contenido equitativo exonerar al poseedor de buena fe de la devolución o restitución de los frutos percibidos durante la creencia que poseía con legitimidad por estar sustentado en un título válido, porque esa posesión en sí fue permitida por el propietario por su falta de interés de hacer prevalecer su condición de titular. De tal suerte que nos encontramos ante la presencia de dos personas distintas, o como dicen PLANIOL Y RIPERT63; «… una, el propietario, que ha sido negligente, dejando la cosa en poder de otro; otra, el poseedor, al que nada se puede reprochar. Si existe alguna pérdida, es natural que el propietario la sufra. Se concede por tanto al poseedor la dispensa de restitución únicamente para no empobrecerlo».

62. CUADROS, VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 362 63. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 167.

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A manera de conclusión, podemos afirmar que la buena fe, siempre debe presumirse por ser consustancial a todo acto o hecho del hombre, empero la mala fe hay que probarla, es la contrapartida de la anterior, y no es tolerada por el derecho, éste la proscribe. La buena fe en nuestro Codigo Civil, es advertida, por ejemplo, en los artículos 168, inciso 3, 274, 666, 906, 908, 909, 910, 914, 937, 941, 943, 944, 945, 946, 948, 1135, 1136, 1362, 2011 y 2014. El derecho del poseedor a la percepción de los frutos está vinculado estrechamente con la buena o la mala fe. 162. DERECHO A LA ADICIÓN DEL PLAZO POSESORIO. Desde luego quien adiciona al suyo el plazo posesorio de aquel que le transmitió, está ampliando el plazo o el tiempo de ejercicio de su posesión, para conducirlo a la prescripción adquisitiva. La adición o la suma de posesiones (supra 139), se encuentra regulada por el artículo 898 del Código Civil, cuya literalidad es como sigue: «El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien». Esta norma tiene como fuente directa el artículo 829 del Código Civil de 1936. En la legislación comparada tenemos los artículos 1960 del Código Civil español, 2475 del Código Civil argentino y 552 del Código Civil brasileño. La importancia de la adición del plazo posesorio radica básicamente en la prescripción adquisitiva de propiedad a la que puede recurrir el poseedor para sí (artículos 660, 950, 951, 952 y 953 del Código Civil). 163. DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD. Se trata de una presunción legal «iuris tantum». Esta presunción de propiedad está normada por el artículo 912 del Código Civil, tiene importante operatividad en la probanza del derecho de propiedad (al poseedor se le reputa propietario). En la práctica puede beneficiar al poseedor que no es propietario, es decir, en la hipótesis de existir la alegación del derecho de propiedad sobre un bien determinado, la carga de la prueba corresponde a quien alega ese derecho, v. gr., en la pretensión reivindicatoria, quien alega tener derecho de propiedad es el actor, y si no llega a probarlo de manera fehaciente operará la presunción de propiedad a favor del demandado poseedor, en tanto que el actor no haya demostrado lo contrario. En la reivindicación hay que destruir esa presunción a favor del poseedor demandado. 164. DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. El poseedor tiene derecho a exigir el reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles, que haya introducido y que existan al tiempo de la restitución del bien, y en cuanto a las mejoras (infra 169) de recreo tiene el derecho a retirarlas. El derecho al reembolso de las mejoras, se funda en que nadie puede aprovecharse de los bienes que no le pertenecen. El poseedor puede incluso, en caso de no pago, hacer valer la retención del bien (artículos 917 y 1123 del Código Civil).


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165. DERECHO A LA RETENCIÓN DEL BIEN (artículos 918 y 1123 del Código Civil). Entendemos que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles; y en el caso de no reembolso de dicho valor puede ejercer el derecho de retención (infra 752) hasta que se le reembolse el valor total y actual. 166. DERECHO A LA PROPIEDAD POR EL ADQUIRENTE DE BUENA FE (adquisición a non dominus de bienes muebles). El poseedor tiene derecho de propiedad por tener la calidad de adquirente de buena fe de un bien mueble (artículo 948 del Código Civil). En lo que respecta a la posesión de los bienes muebles, la presunción de propiedad tiene mayor relevancia jurídica, ella adquiere equivalencia de título; pues la adquisición de la posesión de un mueble en acto de buena fe y en calidad de propietario, convierte en propietario al poseedor, aún cuando el transferente de la propiedad haya carecido de la facultad para disponer del bien. La excepción a la adquisición mobiliaria que nos ocupa está en los bienes perdidos y los adquiridos infringiendo la ley penal, sobre éstos existe la prohibición legal de adquirirlos a non dominus (infra 266). 166.1. Elementos. Para la configuración jurídica del derecho que tiene el poseedor para adquirir la propiedad a non dominus, se exige la concurrencia de los elementos siguientes:a. Debe recaer sobre bienes muebles susceptibles de comercialización. b. Sólo tiene procedencia en bienes muebles corporales. c. Que se haya producido la tradición del bien, esto es, del tradens a favor del accipiens.d. Que el bien objeto de entrega haya sido de propiedad del tradens. e. Que el transmitente haya ejercido la posesión como propietario, y que el adquirente lo haga en igual forma. 167. DERECHO A LA DEFENSA DE LA POSESIÓN. Todo poseedor tiene el derecho a la defensa de la posesión en forma privada o extrajudicial y jurisdiccional, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 920 y 921 del Código Civil, haciendo valer las pretensiones interdictales y posesorias, con los requisitos y las formalidades establecidas en el Código. Procesal Civil. Sobre el rubro nos ocupamos más adelante con amplitud (infra 180). 168. DERECHO A LA USUCAPIÓN. El poseedor ad usucapionem, tiene el derecho a convertirse en propietario, con el fundamento de su posesión y el tiempo de ejercicio de la misma, de conformidad con los artículos 950 a 953 del Código Civil. Si esto es así, ¿la usucapión puede ser pretendida por cualquier poseedor? La respuesta es negativa pues este derecho corresponde sólo al poseedor ad usucapionem. Debe tratarse pues, del poseedor que no es todavía propietario, pero que su comportamiento frente al bien es como dueño, sin que haya mantenido o mantenga relación jurídica con ter-

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cero a quien le reconozca como dueño. Es el poseedor para sí, y libre de todo vínculo jurídico con tercera persona (infra 347.3).

TÍTULO VII LAS MEJORAS 169. GENERALIDADES 170. METODOLOGÍA LEGAL En el derecho patrio, los antecedentes legislativos de la institución ius real de las mejoras se encuentran en el Código Civil de 1852, que en su artículo 475, las denominó «expensas necesarias y útiles». Posteriormente la regulación positiva de las mejoras se ubicó en los artículos 1537 y 1538 del Código Civil de 1936, pero esta positividad involucrada en lo que correspondió al contrato de arrendamiento, el cual desde luego fue comprendida desubicadamente, si se tiene en cuenta que las mejoras mantienen estrecha vinculación con la posesión, y ambas (posesión y mejoras) son de naturaleza real y no obligacional, porque en todo caso, su reembolso proviene de la relación real del poseedor y el bien (el reembolso es sobre el valor económico). En el ordenamiento jurídico civil peruano actual, las mejoras están ubicadas en los artículos 916, 917, 918 y 919, del Capítulo Quinto, Título I, Libro V, Derechos Reales. En consecuencia, la metodología legal imprimida es la más adecuada, por cuanto las mejoras corresponden al estudio de los derechos reales, en armonía sistémica con la posesión. La presencia de las mejoras es siempre posible donde hay el ejercicio de actos posesorios de contenido económico-productivo, sin ellos —actos posesorios— no hay mejoras, menos habría la posibilidad de hacerse efectiva su introducción, para la conservación del bien y su acrecentamiento económico. Dijimos que las mejoras en el Código Civil abrogado fueron reguladas junto al arrendamiento, y con una regulación ubicada dentro de la normatividad destinada a la posesión; empero, algunos autores no estuvieron de acuerdo con el trato legislativo de las mejoras dentro de la posesión; así, el profesor CASTAÑEDA64, decía: «No parece indicado tratar a las mejoras en la posesión, no obstante que es al poseedor a quien se le indemniza, ya que al arrendatario se le reembolsará (...)». Criterio que no lo comparti64. CASTAÑEDA. Jorge E., ob. cit., p. 149, «…lo gastado por dicho concepto si hubo pacto de abono de mejoras en que el locador se hubiere comprometido a pagarlas». Estas afirmaciones del profesor citado fueron cuando las mejoras se regularon junto al


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mos, porque sencillamente las mejoras recaen sobre bienes corporales, y su materialidad se trasluce en la efectiva relación posesoria del sujeto con el bien (relaciones reales), es más, porque los objetivos de las mejoras por su propia naturaleza real, implican la conservación del bien o ya acrecentar el valor económico del mismo, dándole mayor utilidad, o en su caso, velando por la conservación o mantenimiento óptimo del bien principal. En consecuencia, la ubicación de las mejoras junto a la posesión, en nuestro actual Código Civil, metodológicamente goza de un tratamiento sistémico. 171. CLASIFICACIÓN DE LAS MEJORAS La clasificación legal contenida en el artículo 916 del Código Civil peruano, contrasta con la que informa la doctrina sobre la materia. La normativa citada tiene como fuente inmediata el artículo 1538 del Código Civil de 1936, y en la legislación comparada tenemos los artículos 591 del Código Civil argentino y 1573 del Código Civil español, dispositivos que versan sobre las mejoras y su clasificación, como también lo hace nuestro Código, en mejoras necesarias, útiles y de recreo, veamos: 171.1. Necesarias. Son aquellas que tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien (primer párrafo del artículo 916 del Código Civil), por tanto se hacen indispensables para la conservación del inmueble, aún estando destinadas a la alteración o modificación de la misma estructura del bien principal, pero con el propósito de su conservación en estado óptimo. Las mejoras necesarias son las que están destinadas a evitar el deterioro o la destrucción del bien principal, y desde luego benefician al propietario. Esta es la razón que obliga al propietario a abonar o reembolsar el valor de las mejoras necesarias, por ejemplo, las reparaciones del techo de una casa, de una pared que está por desplomarse, el cambio o la reparación de las tuberías de agua y desagüe, etc. 171.2. Útiles. Son aquellas que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien (2da. parte del artículo 916 del Código Civil). El concepto «útil», tratándose de las mejoras, se vincula a lo económico, fructuoso, productivo, provechoso (lo provechoso es el término que conduce a lo útil); por ejemplo, aperturar una nueva tienda hacia la calle, adicionar algunas habitaciones, introducir plantaciones permanentes en un fundo rústico, habilitar o ampliar la frontera agrícola, etc. arrendamiento en el Código Civil de 1936, por influencia del Código Civil español, que se mantiene en el artículo 1573: «El arrendatario tendrá, respecto de las mejoras útiles y voluntarias, el mismo derecho que se concede al usufructuario».

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171.3. De recreo. Nuestro ordenamiento civil las denomina mejoras de recreo, pero también se las conoce en la doctrina con las denominaciones de ornamentales, de embellecimiento o voluptuosas. La definición legal de esta clase de mejoras se encuentra en el artículo 916 del Código Civil, que dice: «Son de recreo cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad». Estas mejoras proporcionan comodidad y procuran un paisaje artificial en la búsqueda de satisfacciones del poseedor en el orden personal, v. gr., un jardín con flores importadas, piletas ornamentales, iluminación decorativa, etc. 172. CONSTITUCIÓN (DE LAS MEJORAS). Las mejoras necesarias y útiles tienen como acto constitutivo el acuerdo convencional entre el poseedor y el propietario o su representante, por ejemplo, el contrato de arrendamiento, en el que puede constar la autorización expresa del propietario arrendador, facultando al arrendatario para introducir tales o cuales mejoras, o prohibiéndolas, e incluso para nosotros, la determinación del bien con la descripción de la mejora y el valor tope para cada clase de ellas. La celebración del contrato señalado (arrendamiento) se regula por las disposiciones contenidas en los artículos 1672, 1673, 1674, 1675, 1681 y 1682 del Código Civil (como también puede ser pactado por todo aquel que ejerce un derecho real sobre bien ajeno, v. gr., el usufructuario, el anticresista acreedor, etc.). La norma contenida en el artículo 916 del Código Civil, no se adecua a la realidad económica que representan las mejoras de recreo, porque estas generalmente se entremezclan con las útiles o ya con las necesarias, así por ejemplo, el poseedor construye columnas o vigas para la mejor resistencia de la estructura de una casa (son útiles), pero al mismo tiempo estas columnas pueden estar enchapadas con una fina madera, es indudable, que ese enchape aumenta el valor económico del bien, es decir, son mejoras que pueden cumplir funciones mixtas, de utilidad y de embellecimiento, y están integradas al bien principal, por lo que, resultaría injusto no reembolsar estas mejoras. 173. DERECHO DEL POSEEDOR A LAS MEJORAS.- Pago de las mejoras. Este derecho del poseedor sobre las mejoras que haya introducido se halla regulado por el artículo 917 del Código Civil. La fuente inmediata de este dispositivo son los artículos 635 del Código Civil peruano de 1936; 2427 y 2441 del Código Civil argentino; 994 y 997 del Código Civil alemán y 516 del Código Civil brasileño. La hipótesis que contiene el artículo 917 antes indicado, expresa: «El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual. La regla del párrafo anterior


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no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarias». Si observamos detenidamente esta norma de inmediato desbrozamos que el poseedor tiene dos derechos, que son: 1. Derecho de todo poseedor al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución del bien (artículo 917 del Código Civil). 2. Derecho a la restitución de las mejoras de recreo que pueden ser separadas sin causar daño u optativamente a que el propietario del bien pague su valor actual (917 del Código Civil). Del derecho de reembolso que tiene el poseedor se derivan a su vez dos situaciones: 1.- Estamos hablando de las mejoras que deben ser reembolsadas, sin importar que hayan sido introducidas de buena o mala fe, pero que le han dado al bien conservación y acrecentamiento en su valor económico; por consiguiente, lo justo es que sean reembolsadas. 2.- Para que proceda el pago del valor de las mejoras indicadas deben tener existencia material u objetiva al momento de la restitución del bien, de lo contrario se estaría reclamando el pago de mejoras inexistentes. Pero, ¿cuándo las mejoras no son objeto de ningún reembolso? Como dispone el segundo párrafo del artículo 917 del Código Civil, no son aplicables las reglas del reembolso de las mejoras cuando son hechas o introducidas después de la citación judicial (demanda y anexos, válidamente notificados), y sólo serán reembolsadas cuando se traten de las necesarias. El reconocimiento y el pago de las necesarias resulta también justo por su propia naturaleza de tener como finalidad la conservación del bien. 174. INSUFICIENTE REGULACIÓN DE LAS MEJORAS EN EL CÓDIGO CIVIL A nuestro juicio, en sede de las mejoras, nuestra normatividad es insuficiente, existen muchos vacíos que debieron ser advertidos por el legislador, veamos: 1. Las mejoras necesarias sin ninguna restricción deben ser reembolsadas con el valor actual en base a los parámetros del reglamento de tasaciones correspondiente, salvo que haya acuerdo entre las partes sobre el monto máximo del valor de las mejoras a introducirse. Cuyo acuerdo debe prevalecer sobre cualquier otra valorización. 2. Ninguna mejora debe ser pagada si ha sido introducida por el poseedor después de que éste fue notificado válidamente con el auto admisorio de la demanda y sus anexos. Excepto si se trata de mejoras necesarias, con previa autorización del propietario. Resulta que toda mejora introducida

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después de aquella notificación es una manifiesta actitud de mala fe del poseedor, porque se puede prestar a ser impagable por parte del propietario, e inclusive podría llegar a sobrepasar la valoración del bien principal. 3. Toda mejora útil debe ser introducida previa autorización expresa del propietario, estableciendo un valor económico máximo de la mejora, de tal manera que se evite el abuso en perjuicio del propietario. 4. Sólo deben ser reembolsadas las mejoras necesarias y útiles que tengan existencia real y actual al momento de la restitución del bien. 5. El costo de las mejoras necesarias y útiles debe ser debidamente justificado, y estas deben ser introducidas dentro de la vigencia del plazo pactado, en documento de fecha cierta. 175. DERECHO DE RETENCIÓN. Se trata de otro derecho del poseedor, bajo la información del principio, «donde hay posesión y crédito hay retención». Se puede retener el bien por el valor de las mejoras introducidas cuando estas son desconocidas para su reembolso. El estudio del derecho real de retención obedece a la fuerte relación que existe entre las mejoras y la posesión que se ejerce. Este derecho ostentado por el poseedor se halla consagrado en los supuestos contenidos en el artículo 918 del Código Civil, y su regulación es de manera general para todo poseedor en los casos que debe ser reembolsado por las mejoras. La norma acotada al hablar de las mejoras, trata implícitamente de las necesarias y útiles. Obviamente la retención de la posesión opera en cuanto el pago se haga exigible, o sea, desde el momento que debe restituirse el bien. 176. FORMAS DE EJERCER LA RETENCIÓN. La legitimidad activa en el ejercicio del derecho de retención corresponde al poseedor-acreedor, hasta el cumplimiento total de la obligación por parte del propietario-deudor. Este derecho previsto en la ley sustantiva civil, en la práctica jurídica, muchas veces es ejercitado en la vía de acción como «pretensión de retención», la que resulta improcedente, por cuanto su ejercicio reconoce sólo dos formas: 176.1. Extrajudicial. La retención asume esta forma cuando el poseedor se rehúsa a la entrega del bien hasta que se haga efectiva la deuda u obligación proveniente del valor de las mejoras, o en su caso, hasta que se garantice el pago de las mejoras mediante un acuerdo contractual (artículo1127, inciso 1, del Código Civil). 176.2. Judicial (excepción de retención). El derecho de retención de acuerdo con nuestro sistema jurídico-procesal civil, se hace valer judicialmente como medio de defensa, al proponerlo como excepción contra la pretensión destina-


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da a conseguir la entrega del bien; sin embargo, el Juez a petición de parte o de oficio puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente (artículo 1127, inciso 2, del Código Civil). 177. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN. El poseedor-acreedor (como consecuencia del valor de las mejoras que ha introducido), para hacer valer su derecho de retención del bien que posee, debe cumplir las exigencias siguientes: 1. Tener la calidad de sujeto poseedor-acreedor que le de legitimidad para exigir su derecho al reembolso del valor de las mejoras necesarias o útiles, introducidas antes o después de la citación judicial con la demanda notificada válidamente. 2. Que el valor de las mejoras sea exigible. 3. Que exista posesión personal, real y efectiva del bien objeto de entrega. Donde no hay posesión no hay retención. 4. Que el monto al que asciende el reembolso no se encuentre debidamente garantizado en su cumplimiento. 5. Que no se trate de bienes entregados en depósito con la obligación de entregarlos a tercera persona. La retención de la posesión del bien tiene duración hasta el momento en que el reembolso haya sido cancelado o en su caso se haya sustituido con otra garantía real o personal. La falta de cumplimiento en el pago del valor de las mejoras hace que el propietario no pueda exigir al retenedor de la posesión una indemnización por la dilación en la entrega del bien, toda vez que la retención es el ejercicio regular de un derecho facultado por la ley (artículos 1169 y 1170 del Código Civil). Una vez cancelado o pagado el valor de las mejoras, el acreedor está en la obligación de entregar el bien, contrario sensu, se hará efectiva la disposición de la sentencia, la restitución del bien. 178. SEPARACIÓN DE LAS MEJORAS Y PRETENSIÓN DE REEMBOLSO. La regulación positiva contenida en el artículo 919 del Código Civil nos habla del derecho de separación de las mejoras. Pero restituido el bien se pierde el derecho de separar las mejoras, y transcurridos dos meses prescribe la pretensión de reembolso. Lo que quiere decir, que el hecho material de la restitución del bien hace que el poseedor pierda el derecho de separación de las mejoras. Creemos que este plazo de los dos meses no es de prescripción extintiva, sino de caducidad, porque: 1. Dicho plazo afecta el derecho subjetivo material o la relación sustancial de acreedor a deudor con la prestación de la deuda (proveniente de

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las mejoras). 2. Afecta el derecho de accionar con la pretensión de reembolso (artículo 2003 del Código Civil). Siendo así, el transcurso de los dos meses es un plazo de caducidad porque extingue el derecho y la pretensión respectiva. 179. LAS MEJORAS EN LA PRETENSIÓN DE DESALOJO En el orden procesal la pretensión de pago de mejoras se tramita por la vía del proceso sumarísimo (artículo 595 del Código Procesal Civil). En la hipótesis de que el poseedor es demandado con la pretensión de desalojo, deberá interponer su demanda con la pretensión de pago de mejoras, dentro de los cinco días de haber sido válidamente notificado con la demanda y sus anexos, es decir, el plazo es el mismo que se tiene para contestar la demanda con la pretensión de desalojo (cinco días, artículos 554 y 595 del Código Procesal Civil). Esta oportunidad procesal es imperativa, cuando la norma acotada emplea la palabra «…deberá interponer su demanda…». Si el demandado con la pretensión de desalojo, no llegó a demandar con la pretensión de cobro de mejoras dentro del plazo establecido en la ley (artículo 596 del Código Procesal Civil), se habrán extinguido su derecho y su pretensión. Aquí cabe fijar, que el demandado con la pretensión de desalojo, al contestar la demanda (proceso sumarísimo), puede proponer en la vía de excepción la retención del bien que posee (artículo 1127, inciso 2, del Código Civil); sin perjuicio, de hacer valer la pretensión de cobro de mejoras en la vía de acción de acuerdo con el artículo 595 del Código Procesal Civil. 179.1. Presupuestos. Para ejercer la pretensión de cobro de mejoras, cuando el demandado poseedor ha sido demandado con el desalojo, se deben observar los presupuestos siguientes: 1. Que haya una demanda interpuesta con la pretensión de desalojo en contra del poseedor, y que se haya integrado la relación jurídico-procesal con la notificación válida de la misma y sus anexos. 2. Legitimidad activa. Corresponde de conformidad con el artículo 595 del Código Procesal Civil, al dueño de las mejoras, el mismo que ha sido demandado con la pretensión de desalojo, por el propietario del bien.3. La legitimidad pasiva. Cuando ya existe la demanda con la pretensión de desalojo (pretensión que corresponde al demandante) corresponde la legitimidad pasiva al demandado, quien tiene el derecho de accionar con la pretensión de cobro o reembolso de mejoras. 4. La existencia real y efectiva de mejoras necesarias o útiles, estas últimas con el consentimiento del propietario del bien principal.5. La observancia de la oportunidad procesal para demandar con la pretensión de cobro de mejoras, en proceso distinto (dentro de los cinco días de notificada con la demanda que contiene la pretensión de desalojo).

CAPÍTULO V: DE LA DEFENSA POSESORIA

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CAPÍTULO V

De la defensa posesoria TÍTULO I ASPECTOS GENERALES

180. PREMISA La paz social con seguridad jurídica interesa en grado superlativo a toda sociedad humana. La justicia como expresión axiológica y teleológica del derecho debe ser obtenida en un ámbito de paz. En este contexto el proceso jurisdiccional busca cómo satisfacer, a través del derecho y sus fines (abstractos y concretos), la necesidad de coexistencia humana con paz y justicia social. Uno de los deberes del Estado es crear instituciones y mecanismos de carácter procesal encaminados a lograr la paz social en justicia. La sociedad vive preocupada por el respeto de los derechos subjetivos como la posesión o la propiedad, etc., dentro de un orden jurídico que proteja fundamentalmente la libertad, puesto que sin ella peligraría la misma paz social. Dentro de esta compleja aspiración del hombre surge la necesidad jurídica de protección de los derechos subjetivo-materiales, v. gr., la tutela efectiva del derecho de posesión frente a quienes (con sus hechos) lo vulneran. La paz jurídica debe quedar, como dice DE DIEGO LORA1, protegida mientras no se demuestre su injusticia. 1.

DE DIEGO LORA, Carmelo, La posesión y los procesos posesorios, Rialp S. A, vol. I, Madrid, 1962, p. 42. El distinguido jurista español, además con respecto a la tutela de la posesión expresa que «el interés no radica en la relación hombre cosa u objeto de

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181. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA El contacto o la aprehensión —del sujeto poseedor— de los bienes junto a las utilidades económicas y sociales que esto genera, es justificación de la tutela jurídica de la posesión. El sujeto poseedor, es quien debe ser respetado y protegido por el ordenamiento jurídico, o como dice, BARASSI2, la razón verdadera que fundamenta la protección de la posesión, es que ésta implica la actuación de la energía productora de una cosa o de un patrimonio, o sea, su normal disfrute. Esta actuación la considera favorablemente la ley en cuanto, desde un punto de vista económico, la posesión es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho; el estado improductivo de los bienes se viene considerando como un daño social. La posesión no es sólo protegida como aquel fenómeno jurídico de relación individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social, porque su trascendencia ligada a lo social y económico la hace merecedora de ser protegida por la ley. 182. TEORÍAS QUE SUSTENTAN LA TUTELA JURÍDICA DE LA POSESIÓN. En la doctrina ius real existen teorías que pretenden sustentar la tutela jurídica de la posesión, como las denominadas relativa y absoluta. 182.1. Teoría relativa. El ilustre jurista berlinés SAVIGNY, explicaba que en primer término la posesión constituye un simple hecho, que por sus efectos se asemeja a un derecho; en segundo lugar que la ley tiene por fin la represión de todo acto violento que implique una modificación a ese estado de hecho ya que toda situación así planteada obraría sobre la propia persona. Según este criterio, sintéticamente expuesto, la protección posesoria no tiene sólo por causa el interés del individuo, sino también el interés de la colectividad, porque al protegerse la personalidad del sujeto se busca adederecho; el interés radica en la persona que, al ser perturbada o destituida en su posesión, se encuentra interesada en reponer las cosas a la antigua situación de hecho con la que antes se encontraba favorecido. Si la perturbación o el despojo fueran realizados de modo jurídico, su interés, a la restitución o al cese de la perturbación, no sería nunca protegido por el Derecho. Precisamente porque la perturbación o el despojo han sido ajurídicos es por lo que, quien se encuentra en una situación jurídica aparente, puede acudir a la acción procesal de tutela. Y también por este motivo es por lo que el Estado tiene interés en la restitución a la situación jurídica anterior: por el modo ajurídico de obrar del perturbador o del despojante», ibídem, pp. 27-65. 2.

Citado por Diego DE LORA, ob. cit., vol. I, p. 137. Cfr. LAQUIS, Manuel, ob. cit., t. I, pp. 494 y ss.; ALTERINI, Jorge H., «Protección posesoria», en Cuestiones esenciales en derechos reales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 9-18.


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más, la defensa del orden público afectado por la violencia ejercida. El jurista aludido, consecuente con su posición subjetivista de la posesión, explica que la protección no es concedida a los simples detentadores, sino al poseedor titular del derecho de propiedad; es decir, junto al animus o la intención de poseer el bien como propietario. Por su parte IHIERING, como opositor a la doctrina de SAVIGNY, rechaza la distinción entre poseedor y propietario. Para el jurista alemán, el poseedor es el mismo propietario que la ley protege facilitando de tal modo la prueba del dominio. El autor de la teoría objetivista de la posesión, sienta la doctrina siguiente: «la protección posesoria ha sido introducida según ésta, teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder esta protección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mismo tiempo (...) el mismo servicio que presta al propietario que posee, de protegerlo sin dificultad contra los ataques extraños, lo presta al no propietario que posee». 182.2. Teoría absoluta. Fundamenta la protección posesoria en la misma posesión, como hecho que tiene contenido económico en beneficio del poseedor y proyectado a la funcionalidad social, la tutela será entonces para todo poseedor. En esta doctrina se distinguen dos variables en la protección de la posesión: la primera, destaca la importancia que tiene la voluntad de poseer, la que se manifiesta en el poseedor con relación a la cosa poseída, y esa voluntad requiere, por sí misma o como expresión de la personalidad, de la protección que la ley otorga por medio de las acciones posesorias; la segunda, es la que considera el uso de las cosas por la posesión o por la propiedad que se tenga sobre ellas, es indispensable para satisfacer las necesidades, las mismas son protegidas por la ley conforme a diferentes normas, según surjan del dominio o de la posesión. 183. MODOS EN LA DEFENSA DE LA POSESIÓN 183.1. Defensa extrajudicial de la posesión. Llamada también legítima defensa, autotutela o defensa privada de la posesión. El Código Civil, regula este modo de defender la posesión en el artículo 920, que a la letra dice: «El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias». La fuente inmediata de esta norma, de la que es repetición literal, es el artículo 830 del Código Civil de 1936. En la legislación comparada se tiene como fuentes el artículo 2470 del Código Civil argentino y el artículo 441 del español.

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183.1.1. Presupuestos. De acuerdo con la norma transcrita (artículo 920) para ejercer la defensa privada o extrajudicial de la posesión se requiere de los presupuestos siguientes: 1. El ejercicio actual de la posesión por el sujeto poseedor (actos posesorios). 2. La ejecución de hechos violentos contra el poseedor, por la fuerza de un tercero con el objeto de perturbar o despojar de la posesión al actual poseedor. 3. La actitud del poseedor de repeler o rechazar directa e inmediatamente el ataque del tercero (perturbador o despojante). 4. La desocupación inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo alguno, en caso de haberse producido el despojo momentáneo. 5. La abstención del perturbado o despojado de las vías de hecho cuando así las circunstancias no lo justifiquen. Comentando los presupuestos fijados precedentemente, se tiene que para la defensa extrajudicial de la posesión se adquiere legitimidad proveniente del hecho mismo de la posesión (del hecho nace el derecho), es decir, la tutela privada de la posesión se funda en la misma posesión (porque alcanza a todo poseedor), para rechazar toda fuerza que sea imprimida sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional para repeler la fuerza empleada por el atacante. La razón de esta forma de proteger la posesión está en que, frente al ataque desposesorio resulta casi imposible contar de inmediato con el auxilio de la fuerza pública, menos con el de la justicia, los cuales en todo caso llegarían tarde, cuando todo se haya consumado con la perturbación o el despojo. La definición legal, que nos alcanza el Código Civil, de la defensa privada señalada líneas arriba, nos parece ambigua, a diferencia de la que se advierte en la legislación civil comparada como la del Código Civil argentino, que en su artículo 2470, con una redacción muy inteligible y didáctica expresa: «El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa». Esta norma es la fuente del artículo 920 de nuestro Código Civil. En consecuencia de los dispositivos antes mencionados podemos desbrozar que son cuatro los requisitos para el ejercicio de la protección privada de la posesión; veamos: 1. Supone la presencia de hechos perturbatorios en la posesión del poseedor, por ende se da la causa para la protección, en la posesión misma, para rechazar o repeler la fuerza que se emplee contra él. 2. En el caso de producirse el hecho momentáneo de desposesión, la recuperación de la


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posesión es por propia actitud del poseedor y en el mismo acto. 3. El sujeto poseedor que utilice este modo de defensa de la posesión debe gozar de la calidad o la legitimidad activa que la ley material le acuerda, es decir, debe ser el poseedor efectivo con derecho a la defensa privada de la posesión. 4. Que no haya intervalo de tiempo entre la agresión y la defensa (repeler la fuerza), es decir, el sujeto no debe excederse de los límites de lo normal en la protección de su posesión agredida, para no caer en la prohibición legal de no hacerse justicia por mano propia. El tratadista LAFAILLE3, nos habla de requisitos para la aplicación de la defensa privada de la posesión, entre los cuales considera: a) la agresión violenta, que turbe al poseedor o que se le prive del bien, ha de ser por medio de la fuerza; b) la reacción inmediata, debe producirse sin mediar intervalo, «in ipso congressu»; c) imposibilidad de que intervenga el poder público, de lo contrario caemos dentro de la regla que prohíbe hacerse justicia por mano propia; y, d) defensa adecuada, el agredido para mantenerse o recuperar la posesión no ha de exceder los límites de la propia defensa.

3.

LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. II, 294-295. Cfr. ALTERINI, Jorge H., señala que, «la defensa extrajudicial de la relación real tiene dos modalidades, ‘o repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente’ o ‘recobrarla’ por la fuerza [artículo 920 del Código Civil peruano]. Pero en ambos casos, la defensa tiene varias circunstancias: a) ‘que los auxilios de la justicia’ hubieran llegado ‘demasiado tarde’, o sea, que la asistencia de la autoridad sería tardía; b) ‘que no exceda los límites de la propia defensa, que sea adecuada, razonablemente’», ob. cit., p. 65; el autor señala el artículo 2470 del Código Civil argentino (en nuestro Código es el artículo 920), que regula la defensa privada o extrajurídica de la posesión, expresando que «el hecho de la posesión da el derecho de proteger en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa», ibídem. Al comentar VÉLEZ SARSFIELD, el dispositivo transcrito en la nota respectiva, cita a SAVIGNY, para afirmar «que las acciones posesorias (para nosotros pretensiones interdictales) han nacido de la presunción de la propiedad en el poseedor; más esta presunción no tiene ningún fundamento jurídico, porque las acciones posesorias se conceden también al que manifiestamente no es dueño de la cosa , al que no tenga el derecho de poseer y en contra el que tenga derecho a la posesión, y aun contra el verdadero propietario». El artículo 446 del Código Civil español expresa: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen». En este dispositivo advertimos la presencia del principio que orienta la defensa de la posesión, es decir, «todo poseedor tiene el derecho a ser respetado en la posesión que ejerce».

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184. ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE FUNDAMENTAN LA DEFENSA PRIVADA DE LA POSESIÓN Conjugando la doctrina y la práctica del derecho real, para la argumentación jurídica que fundamenta la defensa privada de la posesión, podemos señalar: 1. La prohibición de hacerse justicia por mano propia. Principio de connotación universal, y que rige de manera absoluta en toda sociedad civilizada. Se establece esta prohibición como el medio más adecuado para el respeto a la dignidad humana y garantía de su patrimonio, con paz y seguridad. Pero excepcionalmente se admite, en el derecho real moderno, la legítima defensa patrimonial (artículo 920 del Código Civil), supeditada a exigencias que la misma ley establece, las que deben ser observadas adecuadamente por el poseedor agredido (supra 183.1). 2. Derecho de poseer y derecho a la posesión. Volvemos a encontrarnos con el ius possessionis y el ius possidendi. El sujeto que solamente tiene la posesión goza del ius possessionis, es decir, derecho de poseer, desde luego, con los derechos derivados de la misma posesión o del mismo hecho de la posesión, v. gr., la protección ad interdicta; que no es lo mismo que tener derecho a la posesión o derecho a poseer, que significa jurídicamente tener derecho legítimo fundado en un título posesorio, v. gr., el propietario, el usufructuario, el arrendatario, etc. Pero ambos poseedores ostentan el derecho a la tutela privada de la posesión, dentro de los supuestos que exige la misma ley. 3. Posesión y derecho a la posesión. Significa que se puede tener la posesión sin tener el derecho efectivo a la posesión; en este caso, ¿quién es el que tiene derecho a la posesión?, es el que ostenta el derecho de propiedad, pero que no lo ejercita; sin embargo, puede accionar con la pretensión jurídica correspondiente, con el objeto de reintegrar la posesión a su pleno dominio, v. gr., accionando con la pretensión de desalojo si el poseedor es precario, o la reivindicación con el objeto de debatir el derecho de propiedad, que le confiere el derecho a la posesión. 4. Posesión y derecho de poseer (adviértase que se trata del derecho de poseer). Lo que quiere decir, que se puede tener la posesión sin tener derecho de poseer, v. gr., el poseedor ilegítimo como el precario. También se puede tener el derecho de poseer y, sin embargo, no tener la posesión por haberla perdido por actos de despojo, en este caso, si el poseedor legítimo (propietario) fue despojado, puede demandar con la pretensión posesoria respectiva (desalojo) para la recuperación posesoria (esta argumentación no debe ser confundida con las que contienen los puntos precedentes 3 y 4). 5. Posesión y derecho de la posesión. El ejercicio de la posesión fundado en la misma posesión genera también derechos posesorios, pero si es intranquilizada o se pierde (la posesión) por actos de despojo, puede el poseedor hacer uso


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de la acción con las pretensiones interdictales dentro del lapso de un año de haberse ejecutado el despojo o la perturbación posesoria. 6. Protección de las relaciones posesorias en general. Todas las relaciones reales de naturaleza posesoria gozan de la protección o tutela jurídica sea extrajudicial o judicial. Aclarando que las llamadas acciones posesorias (pretensiones posesorias), en sentido estricto, sólo benefician al poseedor, pero no a cualquier poseedor, sino, al que reúne determinados requisitos, v. gr., como el que cuenta con título posesorio. 185. CARACTERES (DE LA DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN). Tiene ciertas notas distintivas, como son: 1. Es de orden excepcional, con respecto a la regla general de la prohibición de hacerse justicia por mano propia. 2. Ampara el hecho de la posesión, esto es la «causa facti», basta tener el «corpus», para repeler de inmediato o en el acto mismo de los hechos violatorios que lesionan los derecho del poseedor. 186. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESIÓN Denominada también defensa jurisdiccional de la posesión4. Se halla normada por el artículo 921 del Código Civil, que tiene como fuente inmediata el tenor literal del artículo 831 del Código Civil de 1936; y, en el derecho comparado, el artículo 2487 del Código Civil argentino5, y 446 del Código Civil español6.

4.

Para un estudio completo de la protección o tutela de la posesión se pueden consultar: DE DIEGO LORA, Carmelo, «La posesión y los procesos posesorios», vols. I y II, Rialp S.A., Madrid, 1962; LAFAILLE, Héctor, «Protección posesoria», en ob. cit., t. III, pp. 245-351; ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., 98-128, con la claridad de su pensamiento nos dice «que la ley protege al que tiene derecho a poseer algo. Mediante el oportuno procedimiento judicial, la posesión que otro ostenta sin derecho a ella, se quita al poseedor, y se confiere a quien la misma corresponde (…), pero independientemente de que tenga o carezca del derecho o poseer una cosa (o derecho) la ley protege a todo poseedor, por el hecho de serlo, contra cualquier perturbación o despojo de que sea objeto, por parte de otra persona (incluso si ésta es quien tiene derecho a la posesión o la cosa)», ibídem. En nuestro derecho el artículo 921 del Código Civil, se funda en el principio: «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión».

5.

Artículo 2487 del Código Civil argentino (sustituido por la ley 17.711): «Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa». Se advierte que los interdictos son tratados como acciones posesorias; desde luego no dejan de ser posesorias, pero sólo para el debate del ius possessionis. Nuestro Código Civil, en la norma del artículo 921 diferencia las acciones posesorias de las interdictales.

6.

Artículo 446 del Código Civil español: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado

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El artículo 921, antes indicado, dispone que: «Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él». Se advierte que toda la defensa judicial de la posesión, está condensada solamente en el artículo 921, esta mezquindad normativa priva a la posesión y a su defensa de un tratamiento completo y sistemático a diferencia del Código Civil argentino, que lo hace en varios dispositivos (artículos 2482 a 2501), o del Proyecto de Lucrecia MAISCH VON HUMBOLDT, que comprendía ocho artículos. 187. LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS INTERDICTALES 188. NOCIONES GENERALES. Con la vigencia del Código Procesal Civil hemos pasado de la acción a la pretensión, que nos muestra legislativamente el tratamiento técnico y científico (de la acción y de la pretensión), inspirado en la doctrina del procesalismo científico7 que informa nuestro sistema procesal. Por consiguiente, cualquier uso del concepto procesal de la acción, en la presente obra, la debemos entender como pretensión, en congruencia a la letra y el espíritu del Código Procesal Civil de 1992, vigente desde 1993. El artículo 921 del Código Civil vigente, que literalmente tiene el mismo contenido del artículo 831 del Código Civil de 1936, que señala: «Todo poseedor puede (...) utilizar las acciones posesorias y los interdictos (...)». La lectura del precepto señalado provoca la formulación de las preguntas siguientes: ¿es posible que todo poseedor haga uso de las llamadas acciones posesorias e interdictos?; ¿es procesalmente correcto seguir con el uso de la expresión «acción», como lo siguen haciendo los operadores del derecho?; ¿los interdictos son o no acciones? En efecto, la norma es de carácter general y cuando utiliza la palabra «todos», no cabe duda, que a ningún poseedor excluye en cuanto se pretenda ejercer los interdictos; también la norma nos habla de las llamadas «acciones posesorias», sobre las que debemos advertir que son para el ejercicio de los poseedores en la categoría del ius possidendi (derecho a la posesión); en cambio, los interdictos son para los

en su posesión y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen». Notamos la positivización del principio «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión», que también se halla en el artículo 921 del Código Civil peruano. 7.

Sobre procedimentalismo y procesalismo científico consúltese nuestro trabajo Ensayos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2003, pp. 56-64.


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que ejercen la posesión ad interdicta o el ius possessionis (derecho de posesión), e incluso para los poseedores ius possidendi (derecho a la posesión). La norma señalada no excluye a nadie, en cuanto se trata de los interdictos (son para todos los poseedores); pero las propiamente posesorias, están reservadas (como ya se ha dicho), sólo para quienes gozan del ius possidendi. 189. LAS PRETENSIONES POSESORIAS Es preciso aclarar, que si bien el artículo 921 del Código Civil, expresa: «Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias (...)»; sin embargo, esto no es así, como ya anteriormente lo tenemos aclarado, pues el vocablo «todo», empleado en la norma aludida, se hace extensivo sólo a los interdictos, de los cuales hasta el poseedor de mala fe o el precario puede hacer uso recurriendo a la protección judicial de su posesión. En consecuencia, la ley no excluye a ningún poseedor de la protección jurisdiccional, pero sólo en cuanto a los interdictos.La concepción de la posesión como derecho, sin duda, nace del derecho de propiedad, y la posesión como hecho tiene fuente en la sola voluntad (arbitraria o legal) del poseedor, como bien expresaba el profesor CUADROS8, «la posesión derivada del derecho de propiedad es un derecho y como tal merece la tutela legal —continúa el profesor cusqueño— , cuando la posesión se estima como instituto autónomo, que nace y se conserva por la sola voluntad del poseedor sin título legítimo que le haya dado origen es cuando requiere de la explicación de la razón de su tutela». Este es el aspecto que preocupó a los teóricos, entre ellos SAVIGNY, que no reconoce a la posesión como derecho, y por ello la protección la hace recaer no en la misma posesión, sino en la persona del poseedor, antes que en el corpus o el hecho mismo de la posesión. En cambio IHERING, afirmaba que se protege la posesión porque generalmente se halla vinculada a la propiedad, es más, consideraba la posesión como la cara externa de la propiedad, y que en todo poseedor ha de mirarse un propietario. Pues bien, lo precedente nos sirve para saber si la pretensión posesoria es para tutelar la posesión como derecho o como hecho fundada en sí misma. Para despejar el problema cabe esclarecer la noción jurídica de las pretensiones posesorias e interdictales. En un sentido lato o general las llamadas acciones (pretensiones) posesorias, son aquellas que se ejercen en defensa de la posesión legítima, 8.

CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I., p. 377. Cfr. DE LOS MOZOS, Luis, La tutela interdictal de la posesión, Madrid, Edit. Revista De Derecho Privado, 1962, p. 716.

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aclarando que los interdictos no dejan de ser pretensiones posesorias, como tampoco dejan de ser pretensiones reales, no es como dice CASTAÑEDA9, que no hay más acción posesoria que los interdictos, o con sus propias palabras, cuando apunta: «… no existe más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a este objeto en nuestro código» (se refería al artículo 831 del Código Civil de 1936, cuyo tenor literal es el mismo que el del artículo 921 del Codigo Civil vigente). Para nosotros pretensiones posesorias y pretensiones interdictales (como deben ser expresadas), tienen diferentes connotaciones sustanciales y procesales. En consecuencia, existen pretensiones que protegen al mero poseedor que fundan su posesión en la misma posesión, como también para proteger al poseedor en el uso y goce del bien derivado del derecho de propiedad o con título posesorio. Es decir, el mero poseedor (o poseedor de hecho) sólo es ad interdicta, y el poseedor con posesión derivada de la propiedad (o poseedor con título posesorio), no sólo cuenta con las pretensiones posesorias sino también con las interdictales (facultadas para todo poseedor). 190. LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DEL MEJOR DERECHO A LA POSESIÓN. ¿CÓMO OPERA? 190.1. Legitimidad activa. La pretensión del rubro tiene como objeto el debate del mejor derecho a la posesión —ius possidendi—, que no tiene en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional un tratamiento y difusión adecuados. Desde luego, quien ejerce el derecho de poseer (ius possessionis), funda su posesión en la misma posesión, es el mero poseedor, y carece de la pretensión posesoria, queda así aclarada esta situación, para pasar a determinar, ¿quién debe accionar con la pretensión del mejor derecho a la posesión? La pregunta está vinculada a esclarecer el mal uso que en la práctica jurídica se

9.

CASTAÑEDA, Jorge, E., ob cit., p. 155. Véase AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, «La posesión en el Código Civil de 1984», en Libro homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985, pp. 27-39, este autor para diferenciar los interdictos de las acciones posesorias, señala que una primera posición sería considerar las acciones posesorias como el género y los interdictos como la especie. Estos últimos serían entonces un tipo de acciones posesorias, que serían, «in genere», todo medio judicial destinado a la restitución, conservación y manutención de la posesión. Posición diversa es la de nuestros códigos de 1936 y 1984, ambos han entendido por «acciones posesorias», aquellas en las que se discute el derecho a poseer. El interdicto, en cambio, es una acción sumaria y anual en la que no se discute el derecho sino que se protege la posesión misma.


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imprime a la pretensión posesoria, interpuesta indistintamente por el poseedor o por el no poseedor, sea por el propietario o por quien no lo es. Por consiguiente, quien tiene la legitimidad activa para obrar —legitimatio ad caussam—, es aquel que se encuentra en plena y actual posesión del bien, y con el derecho sobre el bien fundado en un título de propiedad o en un título derivado de ella, v. gr., el usufructuario, anticresista acreedor, etc. Cabe aclarar que si la pretensión es accionada por quien no se halla en la actual e inmediata posesión, tendrá como resultado la improcedencia de su demanda, pues quien se considera con el mejor derecho a la posesión debe mantener la relación real inmediata con el bien, aun cuando ostente la titularidad posesoria (propietario). La lógica enseña, que quién no está en posesión y es propietario debe recurrir a la pretensión petitoria correspondiente con el objeto de recuperar la posesión del bien. La pretensión posesoria que nos ocupa, en vinculación con la legitimidad activa y su operatividad, exige los presupuestos siguientes: 1. Que el pretensor o poseedor se encuentre en pleno ejercicio de la posesión actual y legítima (título posesorio), como derivación del derecho de propiedad (ius possidendi), v. gr., el arrendatario, usufructuario, superficiario, el anticresista acreedor, etc., es decir, los que ejercen derechos reales sobre bienes ajenos, emergidos del derecho de propiedad. 2. Del punto anterior se colige que la pretensión debe ser accionada por quien tiene el uso y disfrute del bien, como derivación del derecho de propiedad, es por ello que se habla de título posesorio de quien se encuentra poseyendo de manera real y efectiva el bien. 190.2. Legitimidad pasiva. ¿Quién debe ser demandado? El sujeto pasivo legitimado, es todo aquel que pretende tener derecho a la posesión (ius possidendi), pero que no se encuentra en el ejercicio de la posesión. En la práctica se da el caso siguiente, quien es demandado con la pretensión reivindicatoria, generalmente reconviene con la declaración del mejor derecho a la posesión, toda vez que el demandado con dicha pretensión — reivindicatoria—, debe encontrarse en posesión (la reivindicación se dirige contra el poseedor no propietario). 190.3. La probanza. La pretensión que nos ocupa tiene por objeto el esclarecimiento del mejor derecho a la posesión entre quienes pretenden tener el mismo derecho posesorio sobre el mismo bien, por ejemplo, entre usufructuarios, superficiarios, anticresistas acreedores, etc. La determinación del mejor derecho a la posesión básicamente será teniéndose en cuenta quién ostenta el mejor título, conjuntamente con el ejercicio directo y efectivo de la posesión. Aquí juega un papel importante la inscripción registral

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del acto constitutivo, bajo la expresión del principio registral de prioridad de rango o «quien es primero en el tiempo es primero en el derecho» (artículo 2016 del Código Civil). La probanza del mejor derecho a la posesión será con los actos posesorios materiales, como la objetividad de la posesión. Luego con el título que acredite la posesión legítima, como derivación del derecho de propiedad. En consecuencia, la probanza es también documental (de orden público o privado), ejemplo, con un contrato de arrendamiento, la constitución de usufructo, superficie, uso y habitación, mutuo anticrético, etc. El mejor derecho a la posesión se funda en la legitimidad del título posesorio que se ostente. Procesalmente se tramitará por la vía del proceso de conocimiento de conformidad con la parte in fine del artículo 601 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 921 del Código Civil. 191. DIFERENCIAS ENTRE LAS PRETENSIONES POSESORIAS Y LAS INTERDICTALES. Por razones de didáctica y de práctica jurídica, nos resulta necesaria la elaboración de las diferencias entre las pretensiones posesorias y las interdictales; así: 191.1. Por la cuestión debatida en el proceso. 191.1.1. En la pretensión posesoria se discute como cuestión de fondo el mejor derecho a la posesión —ius possidendi— (se trata de establecer el derecho a la posesión), v. gr., cuando el usufructuario, el arrendatario o el anticresista acreedor contraponen su título posesorio a quien también pretende tener el mismo derecho. La cuestión controvertida se centra en demostrar el mejor título que nace del derecho posesorio (ius possidendi). 191.1.2. En la pretensión interdictal se cuestiona únicamente el derecho de poseer (ius possessionis), sin tener en cuenta el título posesorio del que deriva la posesión. Explicando mejor, en el interdicto sólo se debate el hecho de la posesión sin importar título alguno, es decir, los medios probatorios deben estar referidos con pertinencia exclusiva a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o a la ausencia de ambos (segundo párrafo del artículo 600 del Código Procesal Civil). 191.1.3. En la pretensión posesoria la cuestión de fondo es debatir el ius possidendi, el mejor derecho a la posesión, y en la pretensión interdictal es el ius possessionis, el derecho de poseer, fundado sólo en la misma posesión.


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191.2. Por el ejercicio de la pretensión. En la pretensión posesoria la legitimación activa la ejerce el que se encuentra en posesión del bien, fundado en un título posesorio. En cambio, en la interdictal el sujeto activo o legitimado es cualquier poseedor, sea legítimo o ilegítimo (es para todo poseedor). 191.3. Por la clase de proceso. La diferencia radica en que los interdictos se sustancian por los trámites del proceso sumarísimo (artículos 597 a 607 del Código Procesal Civil); en cambio, la pretensión posesoria se sustancia en el proceso de conocimiento (artículos 475 a 485 y 601 del Código Procesal Civil). 191.4. Por el plazo para interponer la demanda. Para interponer la demanda con la pretensión interdictal, que conlleva la discusión del hecho de la posesión, la ley concede el plazo de un año (dentro del año), computado desde la época en que se ejecutaron los hechos de perturbación o de despojo (artículos 600 y 601 del Código Procesal Civil), para la pretensión posesoria no se exige dicho plazo. 191.5. Por la prescripción extintiva. Las pretensiones interdictales se prescriben al año de conformidad con el numeral 601 del Código Procesal Civil (no debe transcurrir más de un año desde la ejecución de la perturbación o desposesión). En la pretensión posesoria el plazo prescriptorio rige conforme al artículo 2001, inciso 1, del Código Civil. 192. PRETENSIONES PETITORIAS Y POSESORIAS Algunos autores las han llegado a tratar como procesos petitorios (petitorium) y procesos posesorios (possessorium); lo cual desde el punto de vista estrictamente procesal no es lo adecuado. No debe olvidarse que el proceso, junto a la acción y la jurisdicción, son el contenido general del derecho procesal, situación que no permite que se siga confundiendo el proceso con la pretensión o la acción, sin duda, admitir cualquier confusión no es sino estar fuera del conocimiento que la ciencia procesal ha acumulado hasta nuestros días, cuya cientificidad la tenemos positivizada en los códigos procesales modernos en materia civil, como el peruano. Aquellas instituciones procesales, si bien, mantienen una gran vinculación procesal entre sí, son autónomas; es por ello que en el derecho procesal moderno, resulta acientífico decir proceso petitorio o proceso posesorio, por nuestra parte y como corresponde las llamamos pretensiones (petitorias o posesorias); y de ellas, advertimos las diferencias siguientes:

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1. La pretensión petitoria10 —petitorium— corresponde a quien ejerce la titularidad del bien, es inherente al propietario; v. gr., cuando se acciona con la pretensión reivindicatoria (petitoria), que tiene por objeto la restitución de un bien material a favor de su propietario. 2. En cambio la pretensión posesoria —possessorium— corresponde al poseedor (v. gr., interdictos, que tampoco dejan de ser posesorias), con el objeto de obtener la reposición de la posesión despojada o se disponga la abstención de la turbación posesoria. 3. La pretensión petitoria tiene por objeto el debate del derecho de propiedad o de otros derechos reales, v. gr., sobre la servidumbre, uso, habitación, usufructo o superficie, que son derechos reales sobre bienes ajenos, en los cuales se puede debatir no precisamente el derecho de propiedad, sino el mejor derecho a la posesión. 4. El derecho de propiedad, strictu sensu, se halla tutelado por la pretensión petitoria-reivindicatoria (artículo 923 del Código Civil). 5. Las pretensiones posesorias propiamente dichas son los interdictos de retener y recobrar que tienen por objeto el debate de los intereses ceñidos sólo a la posesión. 6. En definitiva, el derecho de propiedad que se caracteriza por ser excluyente, permanente y total, subsume a la posesión, la que es derecho temporal, transitorio y parcial. 7. El derecho de propiedad o los derechos reales derivados de él, facultan invariablemente a su titular el ejercicio del derecho a la posesión. Situación que nos enseña que el llamado a ejercer la posesión del bien, es siempre el propietario. 193. LA PRETENSIÓN INTERDICTAL 194. GENERALIDADES Anteriormente nos hemos ocupado de las pretensiones posesorias, ahora, pasamos al estudio de los interdictos, recordando que si bien los 10. Véase RAMÍREZ CRUZ, Eugenio M., ob. cit., t. I., p. 791, señala que «a pesar de que los conceptos están claros, se confunde comúnmente el interdicto con las acciones [pretensiones] posesorias, y es que se les llama indistintamente. Pero el primero protege el ius possessionis, y la segunda el ius possidendi, o sea, el hecho posesorio actual y el derecho a la posesión, respectivamente», ibídem. Sin embargo es necesario aclarar que los interdictos no sólo están facultados para los meros poseedores (ius possessionis), sino de conformidad con el artículo 921 del Código Civil, se extiende a todo poseedor incluyendo al propietario o aquel que tiene el derecho a la posesión (ius possidendi). Para todo véase ALTERINI, Jorge Horacio, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.


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interdictos son pretensiones posesorias, no toda pretensión posesoria es interdicto. De tal modo que debe quedar fijado que los interdictos recaen sobre el corpus o el hecho mismo de la posesión, sin entrar a consideraciones sobre la propiedad o el derecho a la posesión que es propio de la pretensión publiciana11 o petitoria. Es también pertinente recordar que los interdictos son efectos atribuidos a la posesión; la que, de esta manera, demuestra su autonomía (frente a la propiedad), trasuntada precisamente en su defensa judicial (sin importar la ingerencia de la propiedad). El efecto de mayor importancia de la posesión (por sí sola) son los interdictos, toda vez que la posesión y sólo ella condiciona la existencia de los interdictos. Al respecto interesan las palabras de HERNÁNDEZ GIL12, en cuanto señala que el «derecho a los interdictos supone la existencia de la posesión y nada más; aquel que está en posesión, incluso por violencia, puede usar de los interdictos y no se le exige más condición jurídica que la posesión. El que los interdictos vengan atribuidos a toda posesión y no sólo a la que conduce a la usucapión le sirve especialmente para alejar aquella de la propiedad y correlativamente, la falta de tutela interdictal le conduce a oponerse a la equiparación entre posesión y ejercicio de los derechos». La hipótesis contenida en el artículo 921 del Código Civil, en cuanto expresa «todo poseedor», concede el derecho a utilizar los interdictos (por todo poseedor) sin distinguirse quién ejerce la posesión, importando sólo que la ejerza, es como decir, «todo el que posee tiene derecho a ser respetado en su posesión» (o sólo por el mero hecho de poseer). En consecuencia, si el poseedor es perturbado en su posesión o despojado de ella, puede hacer valer los interdictos.

11. Sobre la llamada acción (pretensión) publiciana, véanse ALBALADEJO, Manuel, ob cit., p. 366; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., Bienes, Temis, 1998, p. 370-371. Este último autor citando a POTHIER, afirma: «Ordinariamente el antiguo poseedor de buena fe, que todavía no es propietario, sólo puede reivindicar la cosa cuya posesión ha perdido, contra los que la poseen sin título; si después de haberla perdido, contra los que la poseen sin título; si después de haberla perdido, la posesión de esta cosa hubiere pasado a manos del verdadero propietario, es evidente que no podría la ley reivindicarla contra él», ibídem. La acción publiciana no se introdujo, decían los romanos, para quitarle al dueño o señor lo que es suyo. 12. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La posesión, Civitas, Madrid, 1980. Cfr. DE DIEGO LORA, Carmelo, ob cit., vol. I, pp. 28-29; DE LOS MOZOS, José Luis, La tutela Interdictal de la posesión, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 4, apunta que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen. Y en términos de análoga amplitud se expresan en los Códigos francés, alemán, y otros extranjeros», ibídem.

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Debemos dejar establecido que los interdictos están inclusive para proteger a quien fundamenta su pretensión en la posesión considerada en sí misma, es el prototipo del axioma, «poseeo porque poseo» (o «el poseedor posee porque posee»), que normativamente se encuentra inserto en nuestro Código Civil (artículo 921) al igual que en muchos otros códigos. Sobre este particular PEÑA HERRERA13, enseña que tal proposición es la síntesis de toda la doctrina en este asunto —indica además—, que el poseedor es protegido aún contra el mismo propietario cuando existen elementos que muestran una relación actual y externa de una persona con un objeto. De lo precedente se puede colegir que el estudio de la posesión involucra, de manera natural, también el de los interdictos. De tal suerte que la identificación y el fundamento de la posesión ad interdicta, como dice DE LOS MOZOS14, «es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado a la tutela interdictal misma en virtud de que ésta es fruto de un ensanchamiento de la concepción de la posesión». El autor mencionado nos habla del condicionamiento mutuo entre la posesión y los interdictos, expresando que, la posesión ad interdicta es la forma más amplia y difusa de posesión, más que una especie o tipo, viene a ser el aspecto de su regulación por donde ha ensanchado el concepto mismo de la posesión; dentro de ella, como expresión de la tutela interdictal. En la doctrina, los autores mayormente eluden dar una definición de la posesión interdictal —ad interdicta— (supra 98), pero nuestra labor investigativa nos lleva a las palabras de DE DIEGO LORA15, quien toma el concepto de corpus elaborado por Saleilles, pero liberando la nota económica existente en él, para definir la posesión interdictal afirmando: «La posesión susceptible de la protección de los interdictos es una relación actual de ejercicio, externa e independiente, aparentemente jurídica, de una persona respecto a un objeto de derechos». Esta definición a decir de MEZA LAZARUS16, es sin duda amplia; sin embargo, sirve para diferenciar aquellas situaciones de hecho que no son merecedoras de tutela y que pueden ser confundidas con la posesión.

13. PEÑA HERRERA, Víctor Manuel, La posesión, Editorial Universitaria, Ecuador, 1942, p. 56. 14. DE LOS MOZOS, José Luis, La tutela interdictal de la posesión, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 164. 15. DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., p. 44. 16. MEZA LAZARUS, Álvaro, La posesión agraria, Alma Mater, Universidad de Costa Rica, 1986, p. 167. Trabajo muy importante para diferenciar la posesión agraria de la posesión civil regulada por el Código Civil. En la concepción científica ius agraria entre ambas sólo hay una semejanza, en el vocablo «posesión».


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195. LA LEGITIMIDAD EN LOS INTERDICTOS. La legitimidad, en la pretensión interdictal, se contempla en los conceptos de activa y pasiva, que proporcionan la identidad o calidad del sujeto poseedor y de quien o quienes ejecutaron los hechos de perturbación posesoria o de despojo. 195.1. Legitimidad activa. De acuerdo con nuestra legislación civil esta legitimidad corresponde a todo poseedor (artículo 921 del Código Civil), así lo expresa el artículo 598 del Código Procesal Civil: «Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación». Al respecto la jurisprudencia nacional sobre la materia, señala que los interdictos no sólo protegen los derechos reales adquiridos originariamente, sino también aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, intervivos o mortis causa, como, la propiedad derivada de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras. En todos estos actos constitutivos originarios o derivativos, es el poseedor, el legitimado activo en la pretensión interdictal. En consecuencia, todo poseedor está legitimado para hacer respetar su posesión; y esto, como dice MEZA LAZARUS17, porque la extensión de la tutela interdictal no es otra cosa que reflejo del principio retomado por la mayoría de las legislaciones consistente en que, «todo poseedor tiene derecho a ser respetado»; orientación (del principio en mención) que también ha adoptado nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de derechos reales, y en lo que corresponde a los interdictos. 195.1.1. El principio: todo poseedor tiene derecho a ser respetado. Se trata del principio que venimos comentando con relación a la legitimidad activa en los interdictos (‘todo poseedor tiene derecho a ser respetado’), sustantivamente se halla positivizado en el artículo 921 del Código Civil. En la doctrina, el principio que nos ocupa, es resumido por el jurista HERNÁNDEZ GIL18, de la manera siguiente: 17. Ibídem, p. 170. 18. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, ob. cit., p. 722. La fuente del artículo 921 del Código Civil peruano, que instituye el principio que comentamos, se halla en el artículo 446 del Código Civil español, en los términos siguientes: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos estable-

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1. Que cualquier poseedor está protegido. 2. Que para tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias. 3. Que aún cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto incorpora un derecho al respeto de sí misma. 4. Que fuera de la posesión no hay ninguna situación protegida como tal, con lo que la protección como posesión y la posesión además de constituir un correlato, forman una equivalencia excluyente de cualquier otra en la que la protección sea la posesoria y lo protegido no llegue, sin embargo, a ser posesión. De las consideraciones anteriores se colige que todo poseedor se encuentra legitimado de manera activa, para ejercer la pretensión interdictal en defensa de los hechos de terceros que turban materialmente la posesión e incluso llegan a su privación. El interdicto está para el poseedor —ius possessionis o ius possidendi—, importa básicamente que exista posesión en el concepto legal del artículo 896 del Código Civil, esto es, basta el goce y disfrute del bien propio o ajeno. Si la regla general es que todo poseedor está legitimado para ejercer los interdictos ¿existe alguna excepción? Si, la excepción es el servidor de la posesión, porque éste como sabemos, no es poseedor sólo cumple las órdenes del verdadero poseedor, y como tal carece de toda legitimidad para accionar en defensa de la posesión (supra 103). 195.2. Legitimidad pasiva. La legitimidad pasiva en las pretensiones interdictales está en relación con los sujetos ejecutores de los actos perturbatorios y de despojo o con los sujetos que obedecieron las órdenes del perturbador o despojante. El demandante debe dirigir la pretensión interdictal de retener o de recobrar en contra de persona determinada sea ésta natural o jurídica (su representante), como ejecutor de los hechos violatorios de los derechos que le acuerda la ley al poseedor, como es el de ser respetado en la posesión que ejerce cualquiera sea el hecho del que derive. En suma, todo aquel que ataca (perturbando o despojando) la posesión del poseedor se constituye en el sujeto legitimado pasivamente de la relación jurídico sustancial. Siendo así, en la pretensión interdictal el sujeto activo legitimado debe ser el demandante poseedor y el sujeto pasivo legitimado el demandado atacante. Todo ello bajo la orientación del principio rector, en la defensa posesoria, que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado». cen», al respecto comenta PUIG BRUTAU, que el Código habla de posesión en uno y otro caso, pues tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que además posee la cosa como propia gozan de la pretensión de los interdictos. En ob. cit., t. III, p. 51.


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196. FINALIDADES DE LOS INTERDICTOS El Código Procesal Civil vigente desde el 28 de julio de 1993, en su artículo 607, establece normativamente las finalidades de los interdictos de retener y recobrar; así, señala: «Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606, además del pago de los frutos, de la indemnización, de ser el caso». Las finalidades de los interdictos son: 1. En el interdicto de retener. Declarada fundada la pretensión el Juez ordenará que cesen los actos perturbatorios (es una abstención o un no hacer), v. gr., de destrucción de cultivos o cercos, cortes de luz, de agua, etc., o en su caso el cese de la ejecución de obra o de la existencia de construcciones en estado de deterioro o ruinoso, con la suspensión de la continuación de la obra o la demolición de lo edificado (artículo 606 del Código Procesal Civil). 2. En el interdicto de recobrar. La finalidad es que el Juez ordene se reponga al pretensor en la posesión material de la que fue despojado por el demandado, o en su caso, también que se ordene el pago de los frutos y de la indemnización de los daños y perjuicios (artículo 604 del Código Procesal Civil). 3. En el interdicto de retener, en observancia del artículo 607 del Código Procesal Civil, la finalidad es mantener o conservar la posesión actual y la coerción al demandado para que se abstenga de todo acto perturbatorio; y, en el interdicto de recobrar la finalidad es buscar básicamente que el demandante sea repuesto en la posesión de la que fue despojado.Las finalidades aludidas serán alcanzadas como consecuencia del medio más idóneo y civilizado para la solución de conflictos de intereses intersubjetivos: el proceso judicial. 197. LA CAUSA EN LOS INTERDICTOS La causa de la pretensión interdictal, no está en sí misma, es decir, en la perturbación o desposesión, sino en el derecho que tiene todo poseedor de ser respetado en la posesión que ejerce. De tal manera, que estimamos que la causa, el objeto y los fines se interconectan en los interdictos de retener y recobrar. Es preciso advertir que ambos interdictos (de retener y de recobrar) tienen una materia común (la posesión), y un fin común (la paz social con seguridad jurídica). Sobre este razonamiento DOMÍNGUEZ DE MOLINA19, se19. Citado por DE DIEGO LORA, Carmelo, ob. cit., vol. I., p. 232.

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ñala que «realmente, entre perturbación y despojo no vemos ninguna diferencia esencial, sino meramente cuantitativa (...), en ambas se pone en peligro la paz pública y se reputa un acto ilícito del tomarse la justicia por mano propia». Los interdictos son exigencias de la misma posesión, frente al poseedor que sufre el hecho violatorio de su derecho, y que debe ser reparado o puesto en normalidad por decisión jurisdiccional. Finalmente afirmamos con DE DIEGO LORA20, que «tan poseedor como el que pretende retener es el que pretende recuperar. Y en esta tutela única de la posesión se halla la finalidad misma de ambos interdictos». La causa (petendi) en los interdictos de retener y recobrar está vinculada con los elementos constitutivos de cada uno, de tal manera que se ejercitará una pretensión interdictal cuando confluyan el hecho posesorio y la actividad; es decir, el hecho posesorio por el poseedor actual o del despojado y la actividad violatoria. Por consiguiente, los actos de perturbación o despojo posesorio son las actividades violatorias del derecho, y como consecuencia surge la pretensión configurada por la afirmación de los hechos y la actividad violatoria del derecho. De tal manera que la causa petendi en los interdictos presupone una posesión existente o actual y la turbación o despojo de la misma, unidos al derecho de todo poseedor a que respeten su posesión. En consecuencia, ¿qué es lo que se debe probar? La probanza de la pretensión interdictal debe concentrarse en lo siguiente: a) la existencia actual de la posesión; b) los hechos perturbatorios (en el interdicto de retener), o la existencia de la posesión antes del despojo o los actos del mismo despojo (en el interdicto de recobrar). En el debate jurisdiccional no importa el derecho a la posesión, sólo el derecho de poseer. La carga de la prueba, en los interdictos incumbe a quien reclama la posesión, no al que posee (petitori possessionis, non et qui possides probandi). 198. PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN INTERDICTAL De acuerdo con la norma procesal contenida en el artículo 601 del Código Procesal Civil, la pretensión interdictal se prescribe extintivamente al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Estamos hablando de la prescripción extintiva o liberatoria que no debe confundirse con la adquisitiva o usucapión, pese a que ambas tienen como elemento común el transcurso del tiempo.

20. Ibídem, p. 240.


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La prescripción de la pretensión en comento se produce al año y día, computada desde el día en que ocurrieron los hechos de perturbación posesoria o despojo posesorio. Vencido dicho plazo prescriptorio, según la regulación positiva acotada, el sujeto perturbado o despojado pierde la oportunidad de ejercer la pretensión interdictal, esta es la razón para que en la demanda se exija la expresión de los hechos perturbatorios o de despojo precisándose la época (fecha) en la que se realizaron (artículo 600 del Código Procesal Civil), que en todo caso deben estar dentro del año a la fecha de la interposición de la demanda. Algunos piensan que para ejercer la pretensión interdictal se debe ostentar la posesión de no menos de un año o la llamada posesión anual, lo cual no tiene asidero jurídico, por cuanto, debe entenderse que toda posesión es recuperable mediante el interdicto de recobrar como también defendible por el de retener, pero todo ello mientras que el perturbado o despojado no permita que el perturbador o expoliador se asiente en la posesión, como consecuencia de no haber sido reclamada dentro del año. En este caso y si la posesión es de más de un año pueden ser rechazados los interdictos que se promuevan contra el nuevo poseedor como consecuencia del despojo (artículo 921 del Código Civil). La forma idónea y procesal de tal rechazo es haciendo valer en proceso, el derecho de defensa con la proposición, a instancia de parte, de la excepción de prescripción extintiva en contra de la pretensión interdictal. Con otras palabras, el nuevo poseedor como producto del despojo o de haberse posesionado simplemente del bien, si transcurre un año y día, no es que haya adquirido un derecho sustancial, sino que, la posesión que viene ejerciendo no puede ser ya atacada por quien fue despojado o por quien se considera haber poseído, utilizando el interdicto de recobrar, toda vez que dejó de poseer hace más de un año. La pérdida del hecho de la posesión, como la tenemos anotada, conduce a la prescripción extintiva.

TÍTULO II LOS INTERDICTOS 199. LOS INTERDICTOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL 200. GENERALIDADES. Con la vigencia del Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta el 27 de julio de 1993, se instituyó en nuestro país por varias décadas la vigencia de cinco interdictos como son: retener, recobrar, adquirir, obra nueva y obra ruinosa; de los cuales sólo dos fueron y son estrictamente posesorios, el de retener y recobrar. Hoy con la vigencia del

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Código Procesal Civil, se reconocen únicamente los interdictos de retener y de recobrar (artículos 603 a 607), con el fundamento de que son los más eficaces en la protección de la posesión cualquiera sea su clasificación, v. gr., la posesión ad interdicta, ad usucapionem, de buena o mala fe, precaria, agraria, civilísima, etc. En cuanto a los interdictos de obra nueva y obra ruinosa de conformidad con el artículo 606 del Código Procesal Civil, han sido subsumidos por el interdicto de retener, cuando dice: «la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso, siendo así, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todo caso, la pretensión versará en el cese de estos actos». La norma señala, en qué consiste la perturbación posesoria, e incluye el concepto de acto perturbatorio en la significación y equivalencia de ejecución de obra nueva o existencia de construcciones en estado ruinoso. Cuando la norma dice «(...) la pretensión consistirá (...)», debe entenderse como la finalidad del interdicto de retener, en el caso específico en que la perturbación sea producida por los hechos de la construcción de obra nueva o por la existencia de construcciones en estado ruinoso.Cuando el Código Procesal Civil, refiere a la pretensión interdictal (artículos 598, 599, 601, 603 y 606) lo hace como la pretensión posesoria, porque tiene como objeto el hecho posesorio o la sola discusión de la mera posesión (ius possessionis), y aquí no debe confundirse con la pretensión posesoria que discute el título posesorio o el ius possidendi, v. gr., la pretensión de desalojo con la causal de posesión precaria (artículo 911 del Código Civil, artículo 586 del Código Procesal Civil), que debate el mejor derecho a la posesión, en base a un título posesorio originario o derivado. Tampoco debe confundirse el desalojo con la reivindicación, que es petitoria y debate el derecho de propiedad, de ahí que si el propietario pierde el desalojo, puede recurrir a la reivindicación, si cuenta con títulos de propiedad fehacientes e indubitables y en tracto sucesivo (modo derivado). La doctrina es unánime al instituir que los dos interdictos típicamente posesorios son el de retener y recobrar, y si tocamos las finalidades de cada uno de ellos (supra 196), llegaremos a la conclusión, junto a PRIETOCASTRO21, de que el «carácter de posesorios solo tienen los llamados interdictos de retener o de recobrar, siendo diversamente el que se denomina interdicto de adquirir que es un proceso petitorio y los de obra nueva y

21. PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, t. II, Zaragoza, 1954, p.199.


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obra ruinosa juicios que no protegen directa ni exclusivamente la posesión y que además persiguen una finalidad aseguratoria que no solamente se logra por medio de la jurisdicción y del proceso o juicio civil, sino también por procedimientos administrativos». Nosotros, contrastando la función que cumple la posesión como hecho de contenido económico-social, encontramos en los interdictos (de retener o de recobrar) su esencia posesoria, puesto que su ejercicio está para todo poseedor. Situación que también nos demuestra la autonomía de la posesión para ser tutelada por el derecho material, y para su defensa jurisdiccional mediante pretensiones concretas, en un proceso rápido y eficaz (sumarísimo). Finalmente, la presencia del hecho posesorio implica el goce y disfrute del bien; estos atributos de la posesión deben ser respetados por todos, incluyendo al propietario. 201. INTERDICTO DE RETENER 202. CONSIDERACIONES PREVIAS. El interdicto de retener es la pretensión real que protege la posesión actual frente a los actos que alteran o perturban la tranquila y pacífica permanencia o manutención de la posesión de un bien inmueble o de un bien mueble, sobre éste último siempre que se halle inscrito (artículo 921 del Código Civil), así como también cuando se trata de la posesión de servidumbre, siempre que se trate de una aparente (artículo 599 del Código Procesal Civil). La posesión ad interdicta puede ser ejercitada por persona natural o jurídica. De la vinculación entre la posesión actual y la pretensión de interdicto de retener surge la pregunta ¿contra qué o contra quién se ataca para motivar este interdicto? El ataque perturbatorio, para LAFAILLE22, debe ser dirigido contra el «corpus», correspondiendo descartar cualquier otro que afecte a la persona o a elementos distintos de aquél. Otros autores señalan que el ataque es, desde luego, a la posesión. Pero no siempre es así, porque el ataque implica la presencia del sujeto poseedor, por ello para nosotros el agravio se centra en el sufrimiento del poseedor, por cuanto la perturbación, el abuso de confianza, la arbitrariedad, la violencia o la lesión, están dirigidos a vulnerar o conculcar los derechos del sujeto poseedor, siendo así, no siempre el ataque está dirigido, strictu sensu, al corpus de la posesión, sino, es tanto al corpus como al sujeto poseedor. Frente a todo esto el sujeto poseedor tiene el derecho de poseer y de retener el bien —ius possidendi

22. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. III, p. 345.

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et retinendi—. Consiguientemente, todos están en la obligación de respetar la posesión de todo poseedor. No olvidemos quien ejerce la posesión, y quien es violentado en sus derechos, es la persona. La pretensión interdictal de retener, como dicen los MAZEAUD23, «tiene únicamente la protección de la posesión; no protege el derecho en sí mismo, permite al poseedor que obtenga a través del Juez la suspensión de la perturbación, sin que el Juez tenga que averiguar si el demandante es propietario (o titular del derecho real que ejerza), no se refiere a la existencia del derecho de propiedad (o de otro derecho real)». Notamos como es natural ciertas limitaciones cuando excluye la propiedad, pero ello se justifica plenamente porque se trata de una pretensión estrictamente posesoria, pues —ya lo hemos dicho—, los interdictos protegen el hecho de la posesión sin importar la propiedad o el derecho a la posesión. Esta afirmación es una de las razones para no haberse considerado como interdictos posesorios los de obra nueva, obra ruinosa y de adquirir, pues sobre todo este último (adquirir), con la vigencia del Código Procesal Civil, nada tenía de interdicto posesorio. Por consiguiente, estos últimos interdictos no están legislados de manera específica, sino han sido asimilados como actos de perturbación posesoria y subsumidos por el interdicto de retener. En consecuencia, la otra pregunta viene a ser ¿cuándo el poseedor recurre al interdicto de retener? En principio, esta pretensión, como explica MESSINEO24, «presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho; es decir, uno o más actos que atentan contra la posesión perturbándola materialmente o implique negación del derecho a la misma». El interdicto de retener sólo está facultado para el poseedor actual del bien, en cuanto sobrevengan hechos que intranquilicen la pacífica posesión. Es buscar el mantenimiento o la conservación de la posesión frente a la turbación o intranquilidad que sufre el poseedor. Este interdicto puede ser propuesto por el sujeto poseedor contra cualquiera que haya ejecutado actos de turbación e intranquilidad posesoria, inclusive contra el mismo propietario, porque la defensa posesoria es independiente de la defensa petitoria (propiedad). 203. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RETENER ¿Qué es lo que se busca con el interdicto de retener? De acuerdo con lo establecido por los artículos 606 y 607 del Código Procesal Civil, el interdicto

23. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 175. 24. MESSINEO, Francesco, ob. cit., t. III, p. 236.


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de retener como pretensión tiene ciertos objetivos específicos que se hallan vinculados, desde luego, con el petitorio de la demanda (debe ser breve y preciso), el cual está vinculado con los objetivos específicos siguientes: 1. La protección o el amparo de la posesión personal y actual, ejercida directa y personalmente por el poseedor, frente a los hechos materiales o actos perturbatorios que alteran su pacífica posesión. 2. La abstención del perturbador y el cese de todo hecho que altere el normal ejercicio de la posesión. Se trata de la abstención —es un no hacer— , en el sentido de que el agresor no vuelva a hacer ningún hecho o acto que altere la posesión del pretensor. 3. Asimismo puede ser objetivo de este interdicto, según el caso, el pago de los frutos indebidamente percibidos como consecuencia del hecho perturbatorio o el pago por la reparación de los daños y perjuicios que se hayan producido, como consecuencia de la violenta turbación (artículo 602 del Código Procesal Civil). 4. Si el interdicto se funda en la ejecución de obras o en la existencia de construcciones en estado ruinoso, el objetivo será la suspensión de la continuación de la obra o la demolición de lo edificado (artículo 606 del Código Procesal Civil). 204. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE INTERDICTO DE RETENER Armonizando la teoría y la práctica jurídica podemos establecer que para el ejercicio de la pretensión del rubro se requieren de los presupuestos siguientes: 1. El ejercicio directo y actual de la posesión. El accionante o pretensor para obrar con el interdicto de retener debe tener la situación de poseedor directo y actual. Si el actor no mantiene la posesión inmediata y actual del bien carece de legitimidad para obrar, por consiguiente la pretensión será declarada infundada. Los actos posesorios que ejerza el poseedor deben ser hechos determinados en razón de que no se presumen, se prueban (facta non praesumuntur, sed probantur). 2. La ejecución de hechos materiales que perturben la posesión. La intranquilidad o la turbación posesoria, como dice la norma del artículo 606 del Código Procesal Civil, «... puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza...», lo cual nos indica que no siempre puede ser estrictamente de orden material, también pueden ser de carácter vis compulsiva o de derecho (infra 205).Los dos presupuestos anteriores son los que necesariamente deben fundamentar el interdicto de rete-

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ner, es decir, la posesión actual y los hechos de perturbación. En consecuencia, ¿qué es lo que se debe probar en el interdicto de retener? Fundamentalmente el objeto de probanza en esta pretensión es la posesión actual del poseedor que sufre la perturbación con hechos materiales o de derecho, que son ejecutados por el sujeto perturbador. Extremos que en la probanza son copulativos, o inseparables, si el uno se prueba y el otro no, la pretensión es infundada. 3. La determinación del sujeto pasivo o demandado. Este presupuesto significa que se debe establecer con precisión la identificación de quien o quienes son los sujetos ejecutores de los hechos de perturbación posesoria (persona natural o jurídica, esta última mediante representante). 4. La determinación o individualizacion del bien objeto de perturbación posesoria. Sabemos que los derechos reales operan sobre bienes determinados. El bien (urbano o rural) materia de posesión, debe ser determinado por sus linderos, cabida, ubicación, igualmente por sus bienes integrantes y accesorios. El interdicto puede ser por una parte o la totalidad del bien que soporta la ejecución de los hechos de turbación posesoria. Todo esto tiene el propósito de evitar demandas ambiguas u obscuras, que pueden causar dilación en el normal desarrollo del proceso, sobre todo en la etapa de ejecución del proceso. 5. La época en la que se realizaron los hechos de perturbación posesoria (artículo 600 del Código Procesal Civil). Se debe entender el concepto «época» en la acepción de «fecha de un suceso desde el cual se empieza a contar los años», como expresa el Diccionario de la Lengua Española. Este presupuesto tiene estrecha vinculación con la prescripción extintiva de la pretensión interdictal de retener. 6. Que la pretensión no se haya prescrito extintivamente. El artículo 601 del Código Procesal Civil textualmente expresa: «La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda (...)». La norma debió decir «fundamenta la pretensión». Se trata de la excepción de prescripción extintiva o liberatoria (artículo 446, inciso 12, del Código Procesal Civil), que tratándose de los interdictos se tramita en el proceso sumarísimo (artículo 546, inciso 5, del Código Procesal Civil). La oportunidad procesal para proponerla es al contestar la demanda (artículo 552 del Código Procesal Civil) dentro del plazo de cinco días (artículo 554 del Código Procesal Civil), con la sustanciación junto con el principal, y propiamente en el procedimiento de la audiencia única. Si se resuelve declarando fundada la excepción produce el efecto de anular lo actuado y dar por concluido el proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). 7. Determinación de los frutos, que se hayan dejado de percibir como consecuencia de los actos de perturbación posesoria, así como también puede ser determinada la indemnización de los daños y perjuicios, fundada en el daño emergente y el lucro ce-


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sante que haya sufrido el poseedor perturbado (artículo 1969 del Código Civil; artículos 602 y 604 del Código Procesal Civil). 205. LOS HECHOS PERTURBATORIOS. El poseedor por el solo hecho de mantener la relación directa e inmediata con el corpus de la posesión tiene derecho a no ser intranquilizado, o como también se dice a no ser lesionado en la posesión que ejerce. Ya se ha dicho que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión», principio que rechaza cualquier hecho de perturbación material y no material, es decir, no admite la intranquilidad o zozobra a través de hechos materiales (v. gr., cortes de luz, agua, cerrar las puertas de los servicios, ruidos insoportables, destrucción de cercos, corte de plantas, etc.), que son hechos objetivos de perturbación posesoria que alteran la pacifica posesión del poseedor. Pero también existen y con gran frecuencia actos que perturban la posesión que son de carácter moral (notificaciones innecesarias e ilegales mediante la subprefectura, el gobernador, la policía, las amenazas de palabra o por escrito —cartas notariales—, etc.). Estos hechos y actos sin llegar a la desposesión alteran la tranquilidad posesoria generando el interés jurídico del poseedor para hacer valer su derecho a ser respetado en su posesión, mediante el interdicto de retener. 206. HACIA LA RECONCEPTUALIZACIÓN DEL HECHO PERTURBATORIO. En el derecho real moderno el concepto de perturbación posesoria fundado en hechos materiales debe ser reconceptualizado. Nosotros así lo percibimos, si se tiene en cuenta que el interdicto de retener protege y ampara la posesión actual del poseedor directo y personal, sin importar el origen mismo de la posesión, pero exigiendo para su configuración jurídica, la ejecución de hechos perturbatorios de orden material, que desde luego, intranquilizan o turban el normal y pacífico ejercicio de la posesión. En suma, alteran la paz social y la personalidad del poseedor creándole zozobra en la continuidad y permanencia del poseedor en el bien, sin dejar de afectar a la presunción de propiedad. La perturbación posesoria tradicionalmente sólo es conceptuada como la ejecución de hechos materiales, siendo así, no se adecua a la realidad, o frente, a cómo opera (la perturbación) dentro de la interacción social, en la que también se reviste de actos compulsivos de orden moral y anímico en la persona del poseedor, provocados por parte del perturbador. Hoy adquiere un «modus operandi», donde la perturbación no sólo debe seguir siendo de «orden material» (destrucción de cercos, plantaciones, cultivos, corte de agua o energía eléctrica, etc.), sino, es de mayor o igual gravedad cuando se afecta a los sentimientos o el aspecto psíquico emotivo del poseedor y de su familia como las detenciones arbitrarias, las quejas a la prefectura o

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subprefectura, la intervención del gobernador e inclusive (en el ámbito rural) las amenazas mediante los curas de las parroquias, etc., destinadas a «presionar» o «asustar» al poseedor para que deje libre un bien determinado. Circunstancias que tienen gran operatividad a instancia de quienes gozan del poder económico o de las relaciones sociales, políticas, culturales, etc. Todo ello de fuerte impacto perturbador, muchas veces hasta obtener el despojo posesorio, y esto mayormente sucede, y con gran incidencia en el ámbito rural. Problema socio-jurídico que opera en la realidad social, que a nuestro juicio debe ser regulado de manera expresa, como la causa petendi de la pretensión de interdicto de retener. 207. INTERDICTO DE RECOBRAR 208. IDEAS GENERALES. La defensa jurisdiccional de la posesión no sólo se presenta frente a la perturbación posesoria de orden material (en la posesión actual), sino también, frente a serias alteraciones con la ejecución de hechos materiales que provocan la desposesión del bien. Aquí la posesión se presenta gravemente alterada por el hecho de la privación física del poseedor con relación a la posesión que mantenía sobre un bien determinado. En esta hipótesis el poseedor está fuera de la posesión que venía ejerciendo, por haberse producido el despojo material del bien, con hechos ejecutados o practicados por tercero. Si el derecho le asiste al despojado puede hacer uso de la pretensión interdictal de recobrar o de reintegración posesoria, con el objeto de recuperar la posesión de la que ha sido privado. El fundamento, como para toda protección posesoria, se encuentra en el principio que «todos tenemos el deber de respetar la posesión». Esta actitud corresponde a toda sociedad civilizada, basada, a su vez, en el rigor del principio que «nadie puede hacerse justicia por mano propia». Desconocer los derechos del poseedor cualquiera sea el hecho del que derive, o utilizar la fuerza por encima de la ley, es simplemente la reviviscencia atávica de la acción directa o la autotutela mediante la fuerza física, en la solución de los conflictos de intereses. Proceder que, desde luego, es insostenible en el mundo de hoy; sin embargo, en la realidad se produce y con frecuencia, dando lugar a los procesos judiciales en los que se ventila la pretensión de interdicto de recobrar. Para responder la pregunta ¿cuándo procede el interdicto de recobrar?, ubicamos la hipótesis normativa contenida en el artículo 603 del Código Procesal Civil, que expresa: «procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo». En el supuesto que hubiera mandato judicial de desalojo, estaríamos ante la pérdida de la posesión en ejecución de resolución judicial (artículo 922, inciso 3, del Código Civil).


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En suma, el fundamento que le da vida jurídica al interdicto de recobrar está en su consideración de ser un medio de orden y de paz pública que emana del principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo o por mano propia.Nuestra percepción del «acto de despojo» es de una actitud violenta o del hecho violatorio del derecho del poseedor a continuar manteniendo la posesión del bien, sin previo mandato judicial, o en su caso, sin que el propio poseedor entregue la posesión por acto de voluntad a favor de quien tiene el derecho a la posesión. 209. OBJETIVOS DEL INTERDICTO DE RECOBRAR. El despojo o arrebato de la posesión de un bien sin previo juicio, engendra en el poseedor-despojado la legitimatio ad caussam para hacer valer la pretensión interdictal de recobrar, que tiene como objetivos, en armonía con el petitorio de la demanda, los siguientes: 1. Que el juez en sentencia, recaída dentro de un debido proceso, ordene la restitución física del bien a favor del pretensor o demandante (tutelando de manera efectiva el derecho subjetivo material de la posesión). 2. Según el caso, que se ordene el pago de los frutos o la indemnización de los daños y perjuicios (artículo 604 del Código Procesal Civil). 3. En ejecución de sentencia, en caso de resistencia del vencido en proceso, que se practique la restitución material del bien, por el juez de la causa, e inclusive llegando hasta el lanzamiento efectivo del demandado. La pretensión de interdicto de recobrar tiene por objeto la restitución de la posesión del bien mediante acto de autoridad emanada del juez. La defensa judicial o jurisdiccional de la posesión, adquiere una fuerte operancia de la parte despojada y de la autoridad del juez, porque no debe olvidarse que se ha producido la desposesión por hechos violentos, ajenos a la justicia, en cuyo caso juega importante papel el interdicto que nos ocupa; de ahí que si nos preguntamos ¿qué es lo que tutela en esencia el interdicto de recobrar?, responderemos que la posesión del sujeto que ha sido privado de ella, sin importar el ius possidendi, sino sólo la privación de la posesión. El interdicto está hecho para todo poseedor, y sólo para la tutela de la posesión. 210. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE INTERDICTO DE RECOBRAR. La demanda que contenga la pretensión de interdicto de recobrar debe estar estructurada en el orden sustancial, bajo los presupuestos siguientes: 1. La existencia efectiva y real de la posesión hasta antes del despojo. Ocurre este hecho cuando el sujeto pretensor ha sido despojado, sin haber

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mediado proceso judicial previo (artículo 603 del Código Procesal Civil). Quien es despojado implica haber ejercido posesión del bien hasta antes de la desposesión. Pero, si el poseedor repele o rechaza la fuerza del despojo imprimida contra él y recobra la posesión sin ningún intervalo de tiempo, como autoriza el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improcedente, porque sencillamente recuperó la posesión haciendo uso del dispositivo señalado. No existe interdicto de recobrar, si no hay despojo total o parcial. 2. La ejecución de los hechos de despojo. Este presupuesto exige la precisión clara de los hechos que causaron el despojo de la posesión. Algunos nos hablan de actos violentos, clandestinos, abuso de confianza; sin embargo, lo evidente es que se haya producido el despojo material, como hecho concreto, porque sólo bajo este supuesto opera el interdicto de recobrar (artículo 600 del Código Procesal Civil). 3. La época en que se realizaron los hechos de despojo. Es decir, el día o los días, el mes o los meses, pero dentro del lapso del año, en que se ejecutaron los hechos de desposesión por el o los demandados (artículo 600 del Código Procesal Civil). Este presupuesto tiene estrecha vinculación con la prescripción de la pretensión interdictal. 4. Que la pretensión no se haya prescrito extintivamente. Desde la fecha del despojo se debe computar el plazo del año para accionar con la pretensión de interdicto de recobrar (artículo 921 del Código Civil; artículo 601 del Código Procesal Civil). Si la demanda contiene la pretensión indicada, y ha sido interpuesta extemporáneamente (fuera del año), el demandado al contestar la demanda puede proponer la excepción de prescripción extintiva en contra de la referida pretensión, y en el supuesto que ésta sea declarada fundada, la pretensión no tendrá ningún efecto sustancial, y se dispondrá la nulidad de todo lo actuado y por concluido el proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). 5. La determinación del bien que fue objeto de despojo. El objetivo del interdicto, que nos ocupa, es obtener una sentencia estimatoria que ordene la restitución de la posesión. Esta situación es de importancia para el juzgador en cuanto el bien debe estar inequívocamente determinado o identificado en la demanda, para no cometer el error de restituir un bien distinto al que efectivamente fue objeto de expoliación, por el demandado. Recordemos que los derechos reales operan sobre bienes determinados. 6. La determinación de la persona o personas naturales o jurídicas (sus representantes) que hayan ejecutado los hechos materiales del despojo. Este presupuesto se vincula con la legitimidad pasiva (demandado). 7. La determinación, según el caso, de los frutos dejados de percibir por las acciones de privación de la posesión. Asimismo los hechos que ha-


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yan podido generar daños y perjuicios, configurados en sus dos elementos constitutivos, el daño emergente y el lucro cesante. 8. La probanza. En la pretensión de interdicto de recobrar la cuestión controvertida se limita a probar que el pretensor estuvo en posesión del bien in litem y que el demandado le ha privado de ella; por consiguiente, las pruebas tienen por finalidad acreditar estos dos extremos. De lo que resulta que los medios probatorios ofrecidos y actuados, deben estar referidos con pertinencia a probar la posesión y el hecho del despojo. 211. DESPOJO JUDICIAL Se trata de una figura de orden procesal, y si nos ocupamos de ella es por su vinculación con la defensa posesoria. Se presenta cuando en la etapa de ejecución de la sentencia surge un tercero que no ha sido emplazado ni citado con la demanda, menos que haya tenido la calidad de denunciado civil (con la pretensión interdictal de recobrar); sin embargo, por mandato judicial y en ejecución de la misma se procede con el desalojo de dicho tercero. La regulación positiva del despojo judicial se halla en el numeral 605 del Código Procesal Civil. Aquí, se advierte el principio de que «nadie puede ser vencido en juicio si no ha sido válidamente emplazado o citado» (lo que el principio reclama es el derecho a la defensa y el derecho de contradicción). La tutela jurídica de la posesión, como derecho material cualquiera sea el hecho del que derive, debe ser respetada por todos, y es en esa misma medida que, «nadie puede ser vencido en juicio sin haber sido oído»; esta sería la situación del despojado por mandado judicial, sin que haya sido parte en el proceso, en el que se ha ejecutado el despojo judicial. El fundamento para accionar con la reposición de la posesión por despojo judicial (tiene por objeto la reposición de la posesión a favor del despojado por mandato judicial), radica en que sin excepción alguna toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional de manera efectiva en la defensa de sus derechos, y con las garantías de un debido proceso. Quien es despojado por mandato judicial debe fundar su pretensión y su derecho con la argumentación jurídica expuesta. 211.1. Presupuestos para pretender la reposición de la posesión por despojo judicial 1. Que exista proceso en ejecución de sentencia, cuyo cumplimiento haya generado el desalojo de un tercero que no ha sido parte en el proceso; es decir, como consecuencia del mandato judicial de restitución posesoria a

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favor del demandante, se llega a ejecutar la privación judicial de la posesión del referido tercero. 2. La presencia de un tercero, como el poseedor directo, efectivo y real del bien que es objeto de restitución en ejecución de sentencia, quien no ha sido emplazado, citado ni denunciado civil, en el proceso judicial cuya sentencia se viene ejecutando, provocando el despojo judicial. 3. El tercero perjudicado con la resolución judicial que ordena el desalojo, debe recurrir ante el mismo juez que la expidió, interponiendo la pretensión de reposición de la posesión, que se tramitará como interdicto de recobrar, en la vía del proceso sumarísimo. 4. La demanda de reposición de la posesión, como ya se dijo, debe ser interpuesta por el tercero despojado ante el mismo juez que expidió la orden judicial. En este caso, si el juez considera legal el petitorio del despojado y, si la fuerza probatoria de los medios de prueba alcanzados producen fehaciencia y convicción en el juez, accederá de inmediato, ordenando la restitución de la posesión a favor del tercero poseedor, quien nunca fue vencido en el proceso por el que fue desalojado. 5. Si la solicitud no se halla sustentada de manera fehaciente, será rechazada. En consecuencia, el tercero tiene expedita la vía de iniciación, es decir acudir en proceso aparte. En nuestra opinión si sólo es mero poseedor interpondrá el interdicto de recobrar, o, si tiene el derecho a la posesión puede interponer una pretensión petitoria. 212. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR. La información teórica y práctica de los derechos reales nos permite establecer las semejanzas y diferencias entre ambas pretensiones interdictales, y como se advertirá, existen más semejanzas que diferencias. 212.1. Semejanzas. 1. Ambos se fundan en el ejercicio efectivo y real del hecho de la posesión (ius possessionis). 2. Procesalmente ambos están sometidos a las reglas del proceso sumarísimo. 3. Ambos debaten, dentro de proceso, sólo la posesión, cualquiera sea el hecho del que deriven. Esto es, la posesión actual o perturbada (retener) o la posesión despojada (recobrar). 4. Ambos interdictos, para ser ejercitados, no requieren de la posesión anual.


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5. La probanza, dentro de proceso, de ambas pretensiones interdictales no admite documentos referidos a la propiedad. Los medios de prueba sólo deben estar centrados con pertinencia e idoneidad a acreditar el hecho de la posesión perturbada o despojada. 6. Ambos interdictos se prescriben extintivamente al año. El cómputo es desde la época en que tuvieron ocasión la perturbación o el despojo. 7. En ambos interdictos no se exige que el perturbado o el despojado sea propietario del bien, basta el ejercicio efectivo de la posesión. Los interdictos están facultados para todo poseedor (artículo 921 del Código Civil). 8. En ambos interdictos la legitimación activa está relacionada a todo aquel que se considere poseedor-perturbado o poseedor-despojado. La legitimación pasiva se vincula con el perturbador o el expoliador. 9. Ambos interdictos proceden sobre bienes inmuebles urbanos o rústicos (agrícolas), y muebles cuando estos se encuentran inscritos. 10. Ambos interdictos no proceden sobre bienes de uso público o de dominio público del Estado. 11. Ambos interdictos proceden sobre las servidumbres, siempre que estas sean aparentes. 12. Ambos interdictos admiten la acumulación objetiva de pretensiones (cobro de frutos o indemnización de daños y perjuicios). 212.2. Diferencias 1. La diferencia radica en que el interdicto de retener es accionado cuando el poseedor se halla en plena posesión directa, o sea, es sobre la posesión actual. En cambio el de recobrar es accionado cuando el poseedor ha sido despojado. 2. La pretensión interdictal de retener tiene como causa petendi los hechos perturbatorios de la posesión. En cambio, en el interdicto de recobrar esa causa es el hecho del despojo. 3. Procesalmente, interpuesta la demanda con la pretensión de interdicto de retener, el juez ordenará en decisión inimpugnable se practique una inspección judicial, designándose peritos. En cambio, en el interdicto de recobrar, no existe la necesidad de practicar dicho medio probatorio. 4. El interdicto de retener tiene como objeto una sentencia que disponga que el demandado se abstenga de seguir perturbando la posesión del demandante. En el de recobrar la sentencia que declara fundada la pretensión debe ordenar la restitución de la posesión del bien que fue objeto del despojo a favor del demandante, bajo apercibimiento de ejecutar la restitu-

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ción el propio juez de la causa, e incluso si existe resistencia de parte del ejecutado-demandado se debe llegar al lanzamiento. 5. En el interdicto de retener recae una sentencia meramente declarativa, de abstención del demandado a no seguir perturbando la posesión del actor. En el interdicto de recobrar la sentencia es de condena, ordena que el demandado restituya la posesión, bajo apercibimiento de ser lanzado del bien.


Quinta Parte

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CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD

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CAPÍTULO VI

Del derecho de propiedad TÍTULO I GENERALIDADES

213. CONSIDERACIONES PREVIAS Se trata del instituto jurídico ius real principalísimo o centro medular del derecho privado patrimonial, de extraordinaria influencia en la vida del hombre de todos los tiempos y espacios, porque irradia luz de vida, cual astro central, a todo el sistema jurídico normativo patrimonial donde gravitan los demás derechos reales; no es raro, entonces, que la propiedad, en su mayor acepción, sea identificada con la humanidad misma y, en su básico entendimiento, como la viga maestra que soporta el edificio jurídico civil patrimonial. La historia del derecho nos informa que la propiedad1 es el concepto que más cambios ha sufrido por factores políticos, sociales, económicos y, 1.

Los romanos a diferencia de otros pueblos de la antigüedad, siempre tuvieron profundamente arraigada la idea de propiedad privada. Tres conceptos tenían los romanos muy dentro de sí: la religión doméstica, la familia y el derecho de propiedad. La idea de propiedad privada arrancaba de la religión. La familia tenía su hogar y sus antepasados. Estos dioses no podían ser adorados más que por ella, sólo a ella protegía, eran su propiedad. La familia está ligada al hogar, el hogar al suelo. Se establece una estrecha relación entre suelo y la familia. Para todo véase Máximo ERRAZURIZ E., Apuntes de derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pp. 17-29. Con referencia al Derecho romano PUIG BRUTAU (ob. cit., t. III, p. 141) citando a pie de página a SCHULZ, hace notar que en los tiempos de la República, cuando las palabras

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en las últimas décadas, por el gran avance de la tecnología y de la ciencia, de tal suerte que la propiedad no tiene hoy, y al parecer nunca tuvo, un solo significado (unívoco), pues se ha mostrado siempre multívoca y hoy más que nunca dados los factores aludidos, que son generadores de diferentes formas específicas de propiedades, claro está más allá de su estrecha naturaleza privada o individual. La propiedad, según PLANIOL Y RIPERT2, «es un hecho histórico anterior a toda legislación, ella igual que la familia constituye una fuerza social, la propiedad individual justifica, ampliamente su existencia por los servicios que ofrece a la humanidad». Y es que la propiedad individual en el derecho moderno se inclina al cumplimiento de su función social, porque la propiedad estrictamente individual, personalista o egoísta, ha cedido espacio a la propiedad en función del interés social, llegándose a hablar, inclusive, de una propiedad metaindividual cuando está vinculada a la tercera generación de los derechos humanos. En el derecho romano, la propiedad descansó sobre cosas corporales, en el derecho moderno se extiende a las cosas incorporales, y esto precisa cada vez más el objeto, y por tanto el concepto, de la propiedad porque, como dice SAVATTIER, «hoy se trata de buscar un concepto más concreto, en función de su destino cada vez existe menos una propiedad en abstracto».

dominium y propietas todavía no tenían el valor de términos técnicos, se recurría a la designación del dominio describiendo su contenido: «habere possidere uti licere»; en el período clásico (los dos primeros siglos del Imperio y de nuestra era) el dueño era llamado dominus, proprietarius o dominus propietatis, en tanto en la fórmula descriptiva de la época republicana parecía aplicarse sólo a la propiedad privada de los fundos provinciales. Además, los juristas clásicos designaban la propiedad pretoria (es decir, el contenido económico de este derecho que hallaba protección jurídica a través del edicto del pretor) en contraposición a la quiritaria, con las palabras in binis esse o in bonis habere. Sólo en GAYO, hace notar SCHULZ, se encuentra la excepción, al dar el nombre de dominium a la propiedad bonitaria. Sin embargo la denominación más antigua que emplearon los romanos, como dice HIGHTON, Elena (Dominio y usucapión, primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 19-20), fue la de mancipium, que significaba «tomar con la mano», lo que da idea de que el poder o la fuerza era lo que otorgaba el derecho. El término romano dominium denota poder o señorío y proviene de dominus (señor) o más lejanamente de domus (casa). La palabra propiedad tiene origen en la voz latina «proprius», que quiere decir, «lo que por algún título pertenece a otro». Sugiere la idea de pertenencia personal, excluyendo de la cosa a todos los demás individuos. Propio es la antítesis de común. Véase MAZEAUD, Henrí, León y Jean, «Evolución del derecho de propiedad», en Lecciones de derecho civil, Ejea, Buenos Aires, vol. IV, p. 13-22; PUIG BRUTAU, «La evolución moderna del derecho de propiedad», en ob. cit., t. III, pp. 153-159. 2.

PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 220.


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Es la naturaleza de los bienes la que crecientemente va creando las llamadas propiedades, o como bien expresa Josserand, «no se puede hablar de propiedad, sino de propiedades, así hay, una propiedad inmobiliaria y otra mobiliaria, rural o agraria, urbana, del sub subsuelo, de la superficie o del suelo, del aire, de las montañas, del agua, etc.». Sobre el particular nos ocuparemos más adelante (infra 231). El estudio de los derechos reales sobre bien propio, tiene soporte principal en el derecho de propiedad, con las potestades básicas de uso y de disposición de los bienes, o de acuerdo a la naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen esas potestades. La propiedad sobre un bien siempre será de contenido económico y de utilidad. Esto quiere decir, que para comprender los derechos reales sobre bien propio, es preciso partir de la extraordinaria capacidad creadora de trabajo, que incorpora a los bienes su valor de uso; así, enseña el profesor CUADROS3, que «la utilidad que prestan los bienes en las relaciones sociales, constituye su valor de uso, su aptitud para satisfacer necesidades materiales o espirituales del hombre». Por consiguiente, los bienes materiales en general se adquieren o se intercambian porque son útiles; y por ende, porque satisfacen las necesidades materiales y espirituales de su propietario. No existen bienes absolutamente inútiles, porque dejarían de ser bienes, pues todo bien está destinado a satisfacer las exigencias de su titular (sujeto de derecho), de tal manera que encontramos que el valor de los bienes está ínsito en su utilidad individual o social. El concepto de utilidad de un bien para su propietario, varía en el tiempo y en el espacio, lo que antes fue inútil ahora puede ser de utilidad para el individuo o la sociedad, o sea, un bien puede ser útil para una persona o sociedad y para otras no, siendo así el valor y la utilidad de los bienes resultan relativos y dentro de esta relatividad juegan papel muy importante las reglas del intercambio de los mismos; como dijimos, para unos serán útiles, para otros no. En las sociedades de difícil acceso a la propiedad individual —como la nuestra—, existen desigualdades muy marcadas entre los hombres, y los efectos que generan profundizan las diferencias entre ricos y pobres, que muchas veces se perpetúan como ocurre, por ejemplo, con la sucesión hereditaria, en la que los herederos siguen siendo ricos aunque no les haya costado nada. Como contrapartida a estas afirmaciones se sostiene que la propiedad es la que motiva el avance cultural y el desarrollo económico 3.

CUADROS VILLENA, Carlos F., ob. cit., t. I, p. 130.

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social del hombre, a quien no se le puede privar del aliciente patrimonial, porque sería como privarle de su trabajo, con la nota relevante que el trabajo para el hombre, a más de dignificarle, le otorga una retribución justa, como fuente de riqueza y expresión de libertad (que se tangibiliza en la propiedad sobre los bienes). El derecho de propiedad como institución jurídica va evolucionando o cambiando junto a la ciencia y la tecnología, lo cual nos indica, que está en una constante dinámica procurando la suma mayor de facultades que se le debe conceder a su titular, sin descuidar las limitaciones establecidas por la ley. Así llegamos a la propiedad de hoy, que no es más el dominus romano sacramental, sino un derecho relativo caracterizado por ser al mismo tiempo un deber (derecho-deber), que se trasunta en su funcionalidad social extendida a su nueva expresión en lo eco-ambiental. El propietario de hoy no sólo conoce derechos, sino básicamente la imposición de obligaciones. Aquí rige el principio del uso racional de los bienes en función del interés social. Podemos concluir estas nociones generales sobre la propiedad, afirmando que en nuestros tiempos ésta no es sólo un poder jurídico de hacer o no hacer librado al albedrío de su titular, sino, que sustancialmente es una relación patrimonial que se sustenta en la utilidad no sólo para su titular —derecho—, sino también para la sociedad —deber—. En consecuencia, es un derecho social y fundamental, al cual todos, sin distinción alguna, tienen acceso; y esto, es viva preocupación del hombre actual, como nos recuerda la proclama de la Asamblea General de las Naciones Unidas (París, 10 de diciembre de 1948), que en su artículo 17, expresa: «Que toda persona, sola o en colectividad tiene derecho a la propiedad. Nadie puede ser arbitrariamente privada de ella». 214. EL PROBLEMA DE LA SIGNIFICACIÓN CONCEPTUAL DE PROPIEDAD Y DOMINIO En el desarrollo del estudio y la investigación del instituto jurídico que nos ocupa es imperativo lograr un metodológico deslinde conceptual de lo que jurídicamente significan las locuciones «propiedad» y «dominio». Siendo así, empecemos con el análisis terminológico. Rápidamente advertimos, antes de entrar propiamente al estudio del derecho de propiedad, que en las legislaciones y doctrinas modernas la opinión más fecunda e idónea, es a favor del manejo del concepto jurídico «propiedad», que tiene el significado de indicar la relación de pertenencia o titularidad sobre toda clase de bienes. En cambio, la palabra «dominio» hace referencia, de manera limitada, sólo a la titularidad de los bienes materiales.


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También resulta oportuno distinguir entre «propiedad» y «derecho de propiedad»; con el primer concepto simplemente se hace referencia a una relación económica; en cambio, con el segundo, se está refiriendo a todo un instituto jurídico de los derechos reales. El vocablo dominio etimológicamente viene del latín dominium; que deriva de dominus, y significa señor, poderío o señorío sobre el bien. Tanto dominium como propietas aparecen en el derecho romano a fines de la República en la que logra mayor difusión el concepto dominio; y en la época romano-helénica se acentuó más el uso del vocablo propiedad. La palabra propiedad, utilizada por nuestro Código Civil, guarda precisión jurídica, denotando utilidad técnica, mayor adecuación e idóneo tratamiento científico; pues abarca de manera general a los bienes corporales e incorporales. La propiedad en sentido estricto subsume al concepto dominio, toda vez que expresa la idea del poder jurídico que el titular ejerce sobre un bien. La imprecisión con que son empleadas las palabras dominio y propiedad, es producto de la sinonimia con la que son tratadas, lo que se advierte en algunos códigos civiles, por ejemplo el argentino, que fue influenciado por la doctrina de AUBRY y RAU, quienes llegaron a sostener que el dominio expresa el sentido propio de la palabra propiedad, al decir que, «la propiedad en el sentido propio de esta palabra (dominium) expresa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y se puede definir como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y la acción de una persona». 215. REFLEXIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DOMINIO Y PROPIEDAD Para nosotros, la rigidez del concepto dominio, hoy va perdiendo contenido y extensión en el gran mundo del desarrollo patrimonial, por estar sólo limitado al ámbito material, y porque sabemos que con la globalización de la economía, la propiedad ha traspasado todas las fronteras de la ley y la dogmática ius real, para permitir hablar casi normalmente de las propiedades, en plural (no existen «los dominios», con la amplitud de las propiedades). En cambio, el concepto dominio se va restringiendo cada vez más en el ámbito del desarrollo socio-jurídico y económico, al ser subsumido por las propiedades, toda vez que estas, por su generalidad, involucran a los bienes corporales y no corporales (como el derecho de autor, que adquiere materialidad mobiliaria en un libro, y está considerado como derecho real), que actualmente existen, y que se van creando conforme al avance de la ciencia y la tecnología, con beneficios y utilidades crecientemente aprovechados por el hombre.

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En nuestra percepción jurídica, tributaria de la mayoría doctrinal4, la propiedad es el concepto jurídico de mejor precisión, no sólo porque no particulariza únicamente a los bienes corporales o materiales como lo hace el concepto dominio, sino, porque su connotación general o amplia la adecua fácilmente a las nuevas realidades, con que el avance de la ciencia y la técnología alimentan la cultura jurídica del derecho patrimonial, en el que, las propiedades, son definitivamente lo medular. El dominio está construido para las cosas y los hechos; la propiedad, en cambio, es más que eso, es derecho que enriquece a los demás derechos reales. El concepto dominio es estático, el de propiedad es hiperdinámico, de ahí que no se habla de función del dominio, sino de la funcionalidad social de la propiedad. El dominio no tiene contenido, no oscilan en él los poderes jurídicos de su titular, como ocurre con la propiedad cuyo contenido se manifiesta mediante el derecho de propiedad, como el conjunto de poderes jurídicos o derechos del titular frente al bien (v. gr., el uso, el goce, la disposición). En todo caso se tiene a la propiedad como el género y al dominio como la especie. No cabe duda, que la propiedad subsume al dominio, y nunca lo contrario, en este entender, se expresará correctamente propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad comercial, propiedad agraria, propiedad de aguas, propiedad de marcas y señales, propiedad de títulos valores, propiedad intelectual, propiedad de software, etc., pero nunca, «dominio intelectual», «dominio industrial», «dominio comercial, «domino agrario, «dominio de aguas», «dominio de marcas y señales», «dominio de títulos valores», «dominio intelectual», «dominio de software», etc. Si todo esto es así, podemos afirmar, que no toda propiedad es dominio, pero sí todo dominio es propiedad. Pensamos que esta es la línea que el legislador del Código Civil adoptó para la utilización del concepto propiedad, en vez del dominio. El Código Civil de 1984, a diferencia del Código Civil de 1936, ha proscrito el concepto «dominio», para adoptar con pertinencia y cientificidad 4.

Así, GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1996. El autor al referirse a la Constitución argentina, comenta: «Nuestra Constitución de 1853 adopta, en cuanto a terminología, un criterio distinto y opuesto al anterior; distinto, y opuesto, en cuanto el término ‘propiedad’ es empleado con un alcance amplio y, más que amplio, amplísimo, en cuanto dentro de él queda comprendido no sólo el dominio y los demás derechos reales, sino también los derechos personales o creditorios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales», ibídem, p. 17. El BGB alemán ha influido en el Código Civil peruano, en la utilización del concepto jurídico de «propiedad». Así se advierte del BGB de su Sección Tercera, Propiedad; Título Primero, Contenido de la Propiedad, comprende los numerales 903-1011.


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el vocablo «propiedad», por su amplitud involucradora de todos los derechos patrimoniales corporales, e inclusive no corporales, o sea, de todos los derechos susceptibles de apreciación económica. El español PUIG BRUTAU, cuando se ocupa de la propiedad y el dominio, explica que «el derecho de propiedad es, aquel derecho subjetivo que permite aprovechar en la medida que señala el derecho objetivo, la relación económica entre el titular y sus bienes. El dominio por su parte —dice el autor—, es aquel derecho real que atribuye a su titular el poder o señorío más amplio posible sobre una cosa corporal». Algunos, como CASTÁN, afirman que entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión ni contenido, sino de punto de vista y que la propiedad es un concepto económico-jurídico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido técnico para designar el señorío sobre cosa corporal. Por nuestra parte, recordando que los conceptos y las definiciones, en las ciencias sociales como el derecho, son relativos, creemos conveniente puntualizar que dominio y propiedad, sin perder sus mutuas vinculaciones, no son sinónimos y mucho menos conceptos o nociones jurídicamente equivalentes. 216. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO «DERECHO DE PROPIEDAD» 217. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE ORDEN REFLEXIVO Ya hemos dicho que definir una institución jurídica, sobre todo si se trata del derecho de propiedad considerado con acierto como la columna vertebral del derecho patrimonial privado en general, y del derecho real en particular, no sólo resulta peligroso por la posibilidad de limitar sus propias relaciones con las demás áreas del conocimiento humano, o por la restricción de su propio contenido y de la gran gama de derechos reales que derivan de él, sino, por la seguridad de que toda definición en Derecho es siempre relativa y casi provisional; por lo que, en rigor de verdad, no existe una definición válida para todos los tiempos y espacios. Los factores sociales, económicos, científicos, tecnológicos, políticos y jurídicos son las fuerzas que conducen a satisfacer las necesidades del hombre a través de la propiedad y del acceso a ella, con la noble y permanente preocupación de cómo erradicar toda distribución desigual de la riqueza que provoca la odiosa dicotomía de pobres y ricos. La dinámica de las relaciones patrimoniales, a través del manejo incesante de los bienes, refleja no sólo el ejercicio de la posesión sobre ellos, sino fundamentalmente el de la propiedad. Es por el ejercicio de la propiedad de los bienes, que éstos de manera efectiva adquieren economicidad y utilidad para su titular y la sociedad. De

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esta manera conceptualizamos la propiedad como inherente o connatural al hombre; inherencia que también se manifiesta en los derechos reales que se desligan de la propiedad (usufructo, uso y habitación, etc.). Y es que, a fin de cuentas, el derecho de propiedad determina los ejes gravitatorios de cada uno de los componentes del derecho privado; se muestra, pues, como el astro central del sistema jurídico patrimonial, que ejerce poderosa atracción dinamizante de los diferentes cuerpos celestes ius reales. La importancia socio-jurídica y económica de la propiedad privada se halla enraizada profundamente en la funcionalidad social que ésta debe cumplir, y que es el ineludible llamado no propiamente de la ley, sino, de la historia viva de los pueblos, sobre todo de aquellos en vías de desarrollo (pobres), que viven en la búsqueda perenne del bien común, de la justicia y de la paz. Los incesantes cambios que la historia del hombre refleja, son también los de la propiedad, de ahí que la propiedad no puede ser definida de manera absoluta, permanente y unitaria porque no es un fin en sí misma; pues está inscrita en los fines del Derecho (libertad, justicia, bien común, seguridad, paz, etc.). En nuestro análisis reflexivo, percibimos también que el tratamiento socio-jurídico de la propiedad exige fundamentos basados en realidades económicas y culturales del contexto de un determinado espacio, para alcanzar una concepción (de la propiedad) adecuada a la realidad que nos oriente hacia su idónea definición, sin limitarnos a los conceptos que nos llegan desde otras latitudes, ni ceñirnos sólo a su concepción unitaria (sino a la de las propiedades). Esta metodología vigorizará la preocupación de hallar la definición del instituto jurídico del derecho de propiedad con un profundo contenido humano, que en justicia (social y económica), se aproxime a una propiedad menos absoluta, perpetua y exclusiva, y que armonice con nuestras realidades y aspiraciones. 218. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO NACIONAL. Deseamos a priori encuadrar nuestro propósito de examinar algunos antecedentes de las definiciones legales de la propiedad que se dieron en los diferentes Códigos Civiles, que tuvieron vigor en nuestro país; así, tenemos el Código de 1852, en su artículo 460, reguló la propiedad bajo el rubro «De la propiedad o dominio y sus efectos», con la sinonimia o equivalencia de los conceptos «propiedad» y «dominio»; luego, en el artículo 461, establecía los efectos del dominio. El Código Civil de 1936, en su artículo 850, nos ofrecía una definición legal, pero no de la propiedad, sino del propietario. El Código Civil actual, no contiene una definición legal de la propiedad, su artículo 923 no encierra propiamente una definición normativa de la propiedad, sino, la suma de los


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poderes jurídicos o el contenido del derecho de propiedad, señala los poderes jurídicos de los que está premunido el titular del derecho de propiedad. Establece el dispositivo referido: «La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley». Encontramos la propiedad, en nuestra Constitución del Estado (1993), obviamente como un derecho fundamental, en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 17). El artículo 2º, inciso 16, de la Constitución, reconoce que «Toda persona tiene derecho: (…) A La propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes». Se advierte que la palabra propiedad es utilizada en la acepción de derecho de propiedad, cuando expresa que toda persona «tiene derecho…»; desde luego, sin que la entendamos conceptualmente como atributo inherente de la persona, por cuanto, la propiedad se adquiere o se trasmite; de ahí que, como relación económica, sufre constantes intercambios. El artículo 88 de la Constitución se ocupa de la propiedad privada agraria. Luego tenemos la regulación constitucional de la propiedad especial de las comunidades campesinas, ubicada dentro del llamado «Régimen Agrario», con una redacción infeliz, mezquina, deficiente y lejos de las realidades histórico-culturales, de aquellas entidades campesinas (artículo 89 de la Constitución). Estas Entidades agrarias tienen además en la regulación de la propiedad comunal la normatividad contenida en las leyes 24656, 24657 y 26505. La Comisión nombrada para la elaboración del anteproyecto de reformas de nuestro Código Civil, en cuanto al artículo 923, simplemente se ha limitado a cambiar los conceptos «… con el interés social…», por «… con el bien común…». En la legislación comparada sobre la función de la propiedad se usan los conceptos de «…ejercer en armonía con el interés social»; «… en función social» o «en armonía con el bien común». Al respecto FIGALLO ADRIANZEN5, anota que «el concepto de armonía con el bien común enfatiza la aptitud de los bienes para satisfacer no sólo las exigencias del propietario sino también las necesidades de la colectividad. Implica la coordinación del interés individual y la gestión de los bienes productivos en relación con principios de solidaridad social». El bien común, como la exacta funcionalidad de la propiedad, es además expresión finalista y axiológica del Derecho. 219. DEFINICIONES LEGALES EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO. Apreciemos algunas definiciones de la propiedad en el derecho positivo civil

5.

FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo, Derechos reales agrarios, Ius, Lima, 1997, p. 78.

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comparado6, entre las que tenemos la del Código Civil colombiano, que en su artículo 669, define expresando: «Es el derecho real de una cosa corporal, para gozar y disfrutar de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno». El Código Civil argentino, en el numeral 2506 contiene la definición legal siguiente: «El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona». En los Códigos indicados advertimos que emplean el vocablo «dominio», como sabemos con limitación exclusiva a las cosas corporales. En el Código Civil español el artículo 348, expresa: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla». En cambio algunos Códigos, no definen la propiedad, sino al propietario, como el Código Civil mexicano, que en su artículo 830 dice: «El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las ilimitaciones y modalidades que fijen las leyes». Finalmente, y con el propósito de que nuestra labor comparativa sea eficaz tenemos el artículo 923 del Código Civil 6.

El BGB alemán (entró en vigor el 1° de enero de 1900) no contiene ninguna definición legal de la propiedad, ya que su numeral 903 busca fundamentalmente fijar el contenido de la competencia correspondiente al propietario. Conceptualmente, la propiedad es el derecho más extenso a un acto de dominio real que el ordenamiento jurídico permite en una cosa mueble o inmueble; como concepto formal adicional, la propiedad es invariable e igual para todas las cosas. En cuanto al contenido, se determina mediante la relación de la competencia del propietario en el derecho de dominio. El numeral 903 regula el contenido del derecho de propiedad (poderes de los propietarios): «El propietario de una cosa puede, en tanto que no sea contrario a la ley o a los derechos de terceras personas, proceder con las cosas como le plazca y excluir a otros de cualquier intromisión. El propietario de un animal debe cumplir las disposiciones legales especiales para la protección de los animales cuando ejerza su poder». El Código Civil de Brasil (2003) contiene en el artículo 1.228, la definición normativa del derecho de propiedad, que por su novedad y contenido actual, real y efectivo tendrá en el derecho comparado gran influencia al instituir la nueva funcionalidad social de la propiedad. El dispositivo a la letra dice: «El propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla de poder de quien injustificadamente la posee o detenta». El parágrafo 1° del artículo mencionado, expresa: «El derecho de propiedad debe ser ejercido en consonancia con lo que establece la ley especial para la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, como también evitando la polución del aire y de las aguas». El Código Civil francés (1804) en su artículo 544, expresa: «La propiedad es el derecho de disfrutar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un abuso prohibido por las leyes o por los reglamentos». El Código Civil italiano (1942) en su artículo 832, dice: «El propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico».


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peruano, que no contiene ninguna definición, simplemente se limita a expresar ad literam, que: «La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley». Se trata de un precepto que señala los derechos que contiene la propiedad, sobre los cuales, tiene el propietario, la libertad de hacerlos efectivos. Una de las definiciones normativas del derecho civil comparado, con visión globalizante y de futuro, la ubicamos en el nuevo Código Civil del Brasil (2003) en su artículo 1228, que expresa: «El propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa, y el derecho de reivindicar del poder de quien viene injustificadamente la posee o detenta». Esta definición se complementa con el acápite 1° del dispositivo citado, que agrega: «El derecho de propiedad debe ser ejercido en armonía con sus finalidades económicas y sociales y del modo que sean preservados, de conformidad con lo establecido en la ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, bien en cuanto evitando la polución del aíre y de las aguas». 220. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA La doctrina ius-realista nos informa de un gran cúmulo de definiciones de la propiedad o del derecho de propiedad, percibiéndose en la gama del conocimiento acumulado de la ciencia ius real como relación económica y social. El profesor CASTAÑEDA7, ya nos hablaba de la propiedad en dicho sentido, o como literalmente decía: «La propiedad no es en nuestros días una relación de poder, sino una relación económica que se apoya en la utilidad social». Sin embargo, sabemos que lo económico se traduce con gran facilidad en poder, y en verdad la propiedad como sinónimo de patrimonio tiene hondo contendido económico. Por consiguiente, recayendo la propiedad en bienes, se debe deducir su utilidad individual y social. Esta es la nueva forma de ejercer el poder sobre los bienes, y cuando el artículo 923 del Código Civil nos habla de poder, no es sino, en el sentido jurídico. La propiedad en la concepción actual está llamada a cumplir inexorablemente una función social; es decir, ella adquiere, por sus fines, la categoría de un derecho social, atemperando de esta manera su carácter privatístico, el cual se hace cada vez más fuerte, aun entendiendo que el poder que le confiere la ley al titular, no es ilimitado. En esta misma línea 7.

CASTAÑEDA, Jorge E., ob. cit., p. 201.

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WOLFF8, apunta: «La propiedad es el derecho más amplio de señorío que puede tenerse sobre una cosa —luego agrega— que la propiedad no concede las facultades libres o exclusivas, sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico; que esos límites son impuestos a la voluntad del titular, pero no a la propiedad misma». Por su parte BONFANTE9, concibe la propiedad como «el señorío más general sobre la cosa, ya sea en acción, ya sea en lo menos en potencia». El término «señorío», que se nota en algunas definiciones es en el significado de poder o del poder jurídico que el titular ejerce sobre los bienes de su propiedad. Las definiciones hasta aquí alcanzadas, nos muestran que la propiedad es un derecho real por excelencia, el más completo y definitivo, el único que confiere el poder de abusar (ius abutendi) del bien en el sentido más idóneo de la palabra; por lo que advertimos que la esencia del derecho de propiedad está precisamente en el poder jurídico de disposición. Los otros derechos reales (sobre bienes ajenos) son derivaciones de la propiedad, por lo que, se les denomina derechos reales provisionales, temporales, parciales. El español PUIG BRUTAU10, en su libro Fundamentos de Derecho Civil, nos alcanza la definición del derecho de propiedad, anotando que «es aquel derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida señalada por el derecho objetivo, la relación económica entre el titular y sus bienes». El autor nos habla de una relación económica entre el titular y los bienes, desde luego, involucrando a los bienes en general, como a los de naturaleza productiva por excelencia (ejemplo, el suelo agrario). Para nosotros el derecho de propiedad, es el derecho real por antonomasia que tiene como objeto los bienes de contenido económico y de proyección social, y que confiere al titular los poderes materiales de usar, gozar, y los jurídicos de disponer y reivindicar el bien, sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. La propiedad (propiedades) modernamente debe sustentarse en lo económico, lo útil y lo social. 221. TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD Los estudiosos de la materia de manera unánime expresan que la pro8.

WOLFF, Martín, ob. cit., p. 274. Agrega citando a WINDSCHEID, que la propiedad no concede las facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico; que esos límites son impuestos a la voluntad del titular, pero no a la propiedad misma, ibídem.

9.

Cit. por CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 204.

10. PUIG BRUTAU, José, ob. cit., t. III, p. 153.


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piedad ostenta la categoría de mayor jerarquía en el mundo de los derechos reales, se le atribuye ser el derecho real príncipe, por cuanto en la propiedad se concentra todo el género de los derechos reales para conceder al titular el más completo de los derechos sobre un bien, como en efecto dispone el artículo 923 del Código Civil peruano (uso, disfrute, disposición y reivindicación), y así también lo hacen la mayoría de los Códigos Civiles (colombiano, chileno, argentino, español, alemán, brasileño, etc.). La propiedad para el hombre tiene el valioso significado de servirle de fundamento de su libertad, que se tangibiliza en la propiedad individual, la que a su vez, se trasunta en el fundamento de la propiedad privada11 con proyección social. La propiedad crea una relación jurídico-real de profundo contenido económico y de utilidad para su titular y la sociedad, se exterioriza materialmente en la posesión, y es que es la estabilidad jurídica de ésta. La propiedad individual con trascendencia social es la moderna concepción de la propiedad, de extraordinaria dinamicidad en la gran esfera del derecho patrimonial-privado, junto al vigor del valor libertad en el acceso a la propiedad y su enajenación, lo que a su vez se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Esta argumentación contribuye a nuestro juicio, y de manera efectiva a la funcionalidad social de la propiedad. No puede haber función social de la propiedad sin libertad, porque la función social fundada sólo en los intereses generales, sin libertad, es incompleta. La propiedad en el concepto de poder jurídico, crea una relación jurídicoreal con la categoría de derecho-deber, la que a su vez implica que sea ejercida en armonía con el interés social, dentro de los límites que la ley señala. Sin embargo, pese a la abundante doctrina y positividad constitucional y legal, sobre cómo instituir los fundamentos de la propiedad al servicio de todos, hay que seguir buscándolos, si queremos una civilización sin pobres. Para explicar los fundamentos del derecho de propiedad, existen teorías; como las que siguen: 11. Cfr. AURELIO CANDIAN, Aurelio, Instituciones de derecho privado, Uteha, trad. de Álvaro PASCUAL LEONE, México, 1961, pp. 356-369; LASARTE, Carlos, La propiedad privada, en ob. cit., t. iv, pp. 77-78, para este autor «el abandono de la concepción absolutista de la propiedad privada, históricamente, se ha ido produciendo de forma paulatina». Es así, cómo en las constituciones modernas instituyen que la propiedad privada debe cumplir la función social (como la italiana de 27 de diciembre de 1947, la española en su artículo 32.2, y la peruana en su artículo 70, aún cuando su redacción es mediatizada). La expresión «función social de la propiedad» (privada) fue acuñada por el estudioso francés LEÓN DUGUIT, atemperando la excesiva liberalidad que le había asignado a la propiedad, la revolución francesa.

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221.1. Teoría de la ocupación. Según la doctrina que encierra esta teoría, se dice, que en un momento dado de la historia los bienes fueron comunes, que las personas podían ejercer la aprehensión o la ocupación de las cosas con el propósito de satisfacer sus necesidades; consiguientemente, este hecho las convertía en propietarias. Esta teoría tiene la concepción histórica del origen de la propiedad y su legitimidad fundada en que la ocupación convertía en propietario al ocupante. Los críticos dicen que se trata de una teoría sin consistencia racional. Este planteamiento fue propugnado, entre otros, por GROCIO, PUFFENDORFF, quienes pertenecen a la Escuela del Derecho Natural. El segundo de los autores nombrados decía que «no hay precepto alguno de derecho natural que preceptúe su reparto general de todos los bienes para signar como cosa propia a cada uno su parte —continua el filósofo— Lo que hace la ley natural es aconsejar el establecimiento de la propiedad, cuando lo requiera la conveniencia de la sociedad humana; dejando a la prudencia de los hombres el examinar si deben apropiarse todas las cosas o solamente algunas, y las deben poseer separadamente o pro indiviso, abandonando las otras al primer ocupante de modo que ninguno esté imposibilitado de podérselas apropiar». 221.2. Teoría de la convención social. Denominada también teoría del contrato social. Para este planteamiento teórico la ocupación ni el trabajo tienen suficiente argumento para fundamentar el derecho de propiedad, por cuanto, no generan la obligación en los demás individuos, para respetar el derecho de propiedad. Esta teoría, defendida, entre otros, por KANT, ROUSSEAU, WOLFF, explica que la obligación se genera de un consentimiento recíproco o convencional. ROUSSEAU, decía: «Reduciendo nuestro planteamiento a términos fáciles de comparar; el hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee». 221.3. Teoría del trabajo. Plantea que la fuente de la propiedad es el trabajo. El hombre con su capacidad creadora es capaz de transformar la naturaleza con el propósito de acrecentar su utilidad. El resultado o producto generado por el trabajo debe ser destinado a quien lo ha realizado. La teoría del trabajo, para legitimar los fundamentos del derecho de propiedad, surgió en el siglo XVII, propugnado entre otros, por los economistas J. STUART, Adan SMITH, Jhon LOCKE, este último afirmaba que, el producto de nuestro esfuerzo por el trabajo es nuestro, y en consecuencia se produce la propiedad que también es nuestra. Se critica esta teoría en el sentido de que el trabajo no produce, sólo transforma (el trabajo por sí solo no puede otorgar la propiedad); es más, se dice que esta teoría no basta


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para explicar la propiedad, porque sólo confiere la posesión que se transforma en propiedad mediante el trabajo. Para nosotros la teoría del trabajo como fundamento de la propiedad no puede ser fácilmente rechazada, en razón de que nadie puede negar que el trabajo, cuando es digno y libre, es la fuente más fecunda de riqueza. 221.4. Teoría de la ley. Para esta teoría, el derecho de propiedad sólo es generado o creado por la ley. Se sostiene que la ley puede constituir o fundamentar la propiedad, disponiendo la renuncia y otorgando un título de goce a uno solo. Esta teoría la advertimos como eficiente sólo en cuanto a la regulación positiva que requiere de la propiedad, que no deja de ser creación humana. Tiene estrecha vinculación con la teoría del contrato social, por cuanto es la ley la que regula cómo funcionan normativamente los actos de constitución de la propiedad y su intercambio. Entre sus defensores tenemos a MONTESQUIEU, ROBERPIERE, J. BENTHAM. Este último decía que, «la ley no dice al hombre trabaja y yo te recompensaré, sino que le dice, trabaja, y los frutos de tu trabajo, es la recompensa natural y suficiente, que sin mí tu no podrías conservar, yo te aseguraré el goce de ellas, conteniendo la mano que quisiera quitártelos. Si la industria crea, la ley es la que conserva. Si en el primer momento se debe todo al trabajo, en el segundo y en todos los otros momentos todo se debe a la ley. No hay propiedad natural, y que ella es únicamente obra de la ley». Según MONTESQUIEU, «la propiedad y la ley han nacido juntas, y morirán juntas. Antes de las leyes no hubo propiedad; suprimid las leyes, y toda propiedad desaparece». La crítica sobre esta teoría argumenta que la ley servirá para reconocer la propiedad, resultando impotente para crearlo, no explica cual es el derecho de propiedad ni cómo nació. El derecho de propiedad como todo derecho fundamental sería anterior y superior a la ley humana positiva. 221.5. Teoría de la función social. La revolución francesa jurídicamente instituyó la propiedad liberal, la que ha sido plasmada en el code civil de 1804, restaurando la propiedad romana (dominium). La tendencia liberal en extremo, tuvo que entrar en crisis cuando surgieron nuevos esquemas jurídico-constitucionales como la Constitución de Weimar (Alemania) de 1919 (artículo 153: «La propiedad obliga. Su uso debe estar al servicio del bien común») y la Constitución de Querétaro (México) de 191712. 12. Constitución de Querétaro de 1917, con la que concluyó la histórica e influyente revolución agrarista de México. Proclamó que la propiedad debe cumplir función social, y propiamente la agraria (artículos 27 y 127). Puede consultarse Lucio MENDIETA Y NÚÑEZ, El sistema agrario constitucional, Porrúa, México, 1975.

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El estudioso que con gran nitidez propugnó la teoría de la función social de la propiedad fue León DUGUIT, quien afirmaba: «El individuo no es un fin sino un medio; el individualismo no es más que la rueda en la vasta máquina que constituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no tiene de ser en el mundo más que por la labor que realiza en la obra social. (...) la propiedad, no es pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza —también expresaba—, que el derecho de propiedad debe ser ejercido en función social, esto es, sin que al propietario se le desconozca su facultad de disponer, aprovechar y utilizar la cosa». La doctrina de Duguit, ha tenido gran influencia en los ordenamientos constitucionales, como el nuestro. Esta teoría ve en la propiedad no sólo derechos, sino deberes de parte del titular o propietario. El deber que nace de la propiedad está vinculado fuertemente con la persona del propietario, quien es el que ejerce todos los derechos que le asigna la ley, y correlativamente la norma jurídica también le crea deberes, para que en el uso o la explotación del bien participe la sociedad. Se debe entender por función social, a decir de NOVOA MONREAL, «como una formula de armonía que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedad toda, impidiendo que el ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna el bien común». La función social de la propiedad, creemos que no sólo es una limitación a la propiedad, pues va más allá de ser un principio, para llegar a ser concebida como una categoría axiológica, que vive en el mundo axio-teleológico del Derecho, junto a la justicia, la seguridad jurídica, el bien común, la paz, etc. 222. NUESTRA APRECIACIÓN. Frente a las diferentes teorías que sucintamente hemos tratado, nos tenemos que ubicar en una posición ecléctica, sin descartar fácilmente o de plano ninguna de ellas. Así, no podemos negar la ocupación (para ejercer la posesión) como origen de la posesión que esté orientada a la propiedad (ejemplo, convertir el hecho en derecho); la convención social, nos induce a afirmar que nadie puede negar que la voluntad contractual o el acuerdo de voluntades da origen derivado a la propiedad; no cabe ninguna duda que el trabajo es fuente efectiva de riqueza, como que la propiedad es sinónimo de riqueza; que la ley como instrumento normativo del derecho, le otorga seguridad jurídica a la propiedad, esto es, que la propiedad también nace de la ley como también sus propias limitaciones; y, finalmente, la difusión constitucional y de las leyes civiles, en el sentido de que la propiedad no sólo es un poder, sino, básicamente es un derecho y un deber. Esta última es la concepción por la que prevalentemente nos inclinamos, que en esencia, es la orientación a las propiedades.


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Concluyendo nuestra apreciación, podemos decir, que la propiedad ónticamente es función social, no queda sino aceptar, que ella no sólo otorga derechos, sino impone deberes. Los planteamientos teóricos sobre la fundamentación del derecho de propiedad, unos con mayor solvencia que otros, contribuyen en los planos social, económico, jurídico y filosófico a enriquecer el instituto del derecho de propiedad y su fundamentación. 223. SUJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La historia del derecho informa que en el antiguo Derecho Romano, la calidad de propietario de bienes solamente estaba reservada para los sui-juris o los llamados ciudadanos; pero con la constante y creciente transformación de la propiedad (propiedades), y las reconceptualizaciones del concepto de funcionalidad social, se abrieron los caminos de acceso a ella. Las limitaciones al derecho de propiedad, ahora son incluidas en toda Constitución del Estado, atribuyéndole a la propiedad la categoría de derecho fundamental que orienta el acceso de todos a la propiedad (artículo 2, inciso 16, de la Constitución del Estado), como la manifestación plena del ejercicio de la libertad. La voz sujeto proviene del latin «subiectus», según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en una de sus acepciones es la persona innominada; en Derecho es utilizada como sinónimo de persona, conviniendo distinguir, como enseña el maestro FERNÁNDEZ SESSAREGO13, «la expresión sujeto de derecho de aquella otra de persona, ello obedece a la necesidad de aprehender con mayor precisión posible, una completa realidad, que, hasta hace poco, no había sido tenido en cuenta, en su amplia dimensión, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un distingo de carácter lingüístico en tanto que siempre, y con cualquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana. Nos interesa la categoría de sujeto de derecho en la acepción de persona, al hombre una vez nacido con derechos y deberes u organizado como persona jurídica con las formalidades de ley». De tal manera tenemos en materia de derechos reales como sujetos del derecho de propiedad a las personas naturales o individuales y a las personas jurídicas o colectivas, quienes pueden asumir la titularidad o la calidad de propietarios de los bienes de naturaleza estrictamente real sobre bienes propios y desde luego sobre los bienes extracorporales, regulados por leyes especiales. Todo sujeto tiene la potestad subjetiva de ser titular de derechos y obligaciones, por consiguiente, para ser titular del derecho de propiedad

13. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, Lima, 2001, p. 85.

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en la adquisición de modo originario o derivado, esto es en cuanto a los nacionales, como regla general; la excepción está para los extranjeros como la establecía la Constitución de 1979 (artículo 126), o la Constitución de 1993 (artículo 71), señalando que están prohibidos de ser propietarios de tierras, aguas, minas, bosques, etc., de manera directa o indirectamente, como personas individuales o colectivas, bajo sanción de perder el bien en beneficio del Estado.

TÍTULO II CONTENIDO 224. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD (PODERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD) 225. PREMISA. La propiedad, en todo ordenamiento jurídico del sistema romano-germano, es la institución jurídica de mayor completés, en su contenido, frente a los demás derechos reales. Las Partidas llegaron a definirla como el poder que ome ha en su cosa de facer della, e en ella, o lo que quiere según Dios e segun fuero (ley 1era. tit. XXVIII, partículo 3era.). Por su parte los romanos concibieron la propiedad como la plena in re potestas. Luego el Code de Napoleón de 1804, en su artículo 544, expresaba: «La propiedad es el derecho de gozar y disfrutar de las cosas del modo más absoluto, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos». Establecer el contenido de la propiedad implica, primero, ubicar su contenido material o real (uso y goce), el cual adquiere objetividad en la posesión, y luego, su contenido jurídico (disposición y reivindicación), que se trasunta en actos; lo que quiere decir, que la propiedad tiene un contenido material y otro jurídico14; los cuales al ser ejercitados adquieren pleni14. El contenido de la propiedad se consigna de manera general en los códigos civiles; así, el peruano (artículo 923), el argentino (artículos 2506 y 2507), el alemán (artículo 903), el brasilero (artículo 1.228), el español (artículo 348), el mexicano (artículo 830), etc. En la obra de HIGHTON, Elena I., se estructura el contenido de la propiedad en: 1. Contenido afirmativo de la propiedad: Facultades materiales (derechos a usar, gozar, disponer materialmente la cosa); Facultades jurídicas (derecho a constituir derechos reales o personales sobre la cosa, derecho a enajenar la cosa inter vivos o mortis causa, derecho de abandonar la cosa). 2. Contenido negativo de la propiedad: exclusión de terceros; exclusión, extensión objetiva del dominio, de cosas muebles e inmuebles. Para una información completa, consúltese de la autora referida, Dominio y usucapión, primera parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, pp. 63-78. Según Jaime de CASTRO


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tud como los poderes jurídicos atribuidos por la ley al propietario. El contenido jurídico de la propiedad se advierte porque en su interior coexisten un conjunto de derechos sometidos al poder del propietario (artículo 923 del Código Civil). El sustento jurídico-constitucional (inciso 16, del artículo 2º) es en la categoría de Derecho Fundamental y como tal inviolable (artículo 70). Algunos nos hablan de poderes, facultades o atributos de la propiedad, pero lo adecuado jurídicamente es hablar de derechos. La aprehensión objetiva o real del contenido de la propiedad se hace efectiva, según nuestro criterio, con el ejercicio pleno de la posesión, que no es sino, el uso y el disfrute de la propiedad, o propiamente su contenido material. El derecho de disposición, sintetiza el poderío del titular sobre el bien. Sólo el propietario —in strictu—, está facultado para disponer o enajenar el bien a título inter-vivos o mortis causa. Es con este poder (ius abutendi) que la propiedad adquiere valor económico-social, y asume una vasta dinamicidad dentro de los derechos que generan relaciones jurídico-reales en el gran mundo patrimonial del hombre. 226. CONTENIDO. Existe unanimidad jurídico-dogmática y legal, con respecto al contenido del derecho de propiedad, que está constituido por: 1. El derecho de uso (Ius utendi) 2. El derecho al disfrute (Ius fruendi) 3. El derecho a la disposición Ius abutendi) 4. El derecho a la reivindicación (Ius vindicandi) En la doctrina de los derechos reales, se habla: a) del contenido material de la propiedad tomando los derechos de uso y disfrute, desde luego con gran acierto, toda vez que éstos tienen una íntima vinculación con el hecho material de la posesión, la que no es sino, la expresión objetiva de la propiedad, pero tales derechos asisten sólo a quienes tienen el derecho a la posesión (ius possidendi); b) en cuanto al contenido propiamente jurídico se limita sólo al ius abutendi y ius vindicandi. Por consiguiente, tenemos un contenido material (uso y goce) y otro jurídico (disponibilidad y reivindicación). 226.1. Derecho de uso (ius utendi). Es el derecho del propietario a servirse del bien para satisfacer sus necesidades de la manera más adecuada, y sin ninguna limitación; pero cuidando no alterar la naturaleza o destino del bien, v. gr., un bien puede estar destinado a la vivienda o al almacén del propietario; es lo normal. Entonces, usar el bien es servirse de él, ya se dijo, GARCÍA, el contenido de la propiedad es: 1. Facultad de libre disposición; 2. Facultad de libre aprovechamiento; 3. Facultad de accesión; 4. Facultad de poseer; y 5. Facultad de reivindicar, ob. cit., p. 256.

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en la forma más adecuada a las necesidades del titular, cuidando el destino social y económico del bien. De estas afirmaciones colegimos que los poderes del propietario sobre el bien, como es el uso o el goce, se hallan limitados por el vigoroso principio de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el interés social. Esta es la orientación que impide el ejercicio abusivo del derecho de parte del propietario sobre los bienes, principalmente si éstos son frugíferos, en los cuales tiene fuerte interés la sociedad, v. gr., sobre la tierra agraria, que es de profundo contenido económico, productivo y social. Todo propietario no debe olvidar que el cambio exagerado o desmedido del uso, consumo o explotación de los bienes, pueden conducir al deterioro, la destrucción e incluso a la extinción, sobre todo si son renovables. Lo precedente nos enseña que los bienes deben ser usados y explotados de manera racional. El uso de todo bien de naturaleza renovable o no renovable sea de obtención primaria o transformada debe ser de manera racional y sostenida; es decir, cuidando la inherente función social a la que está destinada la propiedad. Lo contrario significaría que el propietario está abusando de sus derechos. Al respecto es bueno aclarar que el abuso del propietario no sólo es por el uso irracional, sino también lo es manteniendo los bienes en estado improductivo o de abandono; esta noción del ejercicio abusivo del derecho que imprime el propietario sobre el bien, también es reparada por FERNÁNDEZ SESSAREGO15, en cuanto señala: «En la actualidad no sin fatiga, se ha llegado a perfilar la noción de abuso del derecho como la de un acto ilícito sui géneris, que consiste en la trasgresión de un genérico deber cuya inobservancia agravia un interés individual. El abuso del derecho se presenta tanto en el ejercicio como en el no uso de un determinado derecho». El mal o irracional uso del bien o el no uso son las maneras del ejercicio abusivo del derecho de propiedad que colisionan con el principio de la función social. 226.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). Este derecho concede al propietario el disfrute o el aprovechamiento de los beneficios que produce el bien. El disfrute como uno de los contenidos del derecho de propiedad 15. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, ob. cit., p. 147. Además el ilustre jurista dice: «Es del caso señalar, asimismo, que el abuso en el ejercicio o en el no uso de un determinado derecho subjetivo no agravia un derecho subjetivo ajeno, desde que esta última situación configura, como es obvio, un conflicto de derechos. El abuso del derecho es aquel ejercicio o no uso ilícito de un derecho subjetivo que lesiona un determinado interés existencial», ibídem. Para una información completa sobre el abuso del derecho léanse la obra del mismo autor, Abuso del derecho, Lima, 1999; LASARTE, Carlos, «La consideración actual de la propiedad privada», en ob. cit., t. iv, pp. 76-89.


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significa que el propietario puede beneficiarse con los rendimientos de los bienes fructíferos o productivos, o sea, con los frutos y productos. Los frutos, son los que el bien de manera periódica rinde con o sin la intervención del hombre sin menoscabo o detrimento del bien fructífero. El producto, carece de periodicidad y disminuye el bien. El Código Civil, en su artículo 891, nos proporciona la clasificación de los frutos en naturales, industriales y civiles, definiendo cada uno; y en el artículo 892 del mismo Cuerpo legal, se establece a quien pertenece la propiedad de los diferentes frutos antes indicados. Por tanto, el poder de disfrutar, otorga el derecho de obtener las utilidades, los beneficios o las rentas del bien. Los derechos de uso y disfrute son los susceptibles de ser transferidos a terceros por el propietario a través de los llamados derechos reales sobre bienes ajenos (v. gr., el usufructo, la superficie, la servidumbre, etc.), los cuales se sintetizan en el ejercicio de la posesión. Finalmente, el derecho que nos ocupa, propiamente comprende la explotación del bien sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad. A lo antedicho podemos agregar, que el goce del bien por el titular comprende dos formas: 1. La utilización directa, ejemplo, trabajar directamente la tierra o explotar directamente la fábrica; y, 2. La utilización indirecta, como en el arrendamiento, el usufructo, etc. El propietario puede ceder el uso y disfrute material del bien, sin perder su calidad de propietario. 226.3. Derecho de disposición (ius abutendi). También se le denomina facultad de abusar del bien. Este derecho deriva del carácter absoluto de la propiedad y se constituye en el poder jurídico que le proporciona tipicidad al derecho de propiedad, el cual se presenta bajo los caracteres de un derecho total, completo, permanente, y desde luego, como el derecho real por excelencia. El ius abutendi, es el derecho que le otorga a la propiedad los caracteres, además de los señalados, de absoluto, perpetuo y exclusivo. Por consiguiente, sólo el propietario tiene el poder jurídico de enajenar o transmitir el bien a título inter-vivos (actos o negocios jurídicos de compra-venta, permuta, donación, arrendamiento, gravamen, etc.), o por acto mortis-causa (testamentos en cualquiera de las formas que la ley civil autoriza, instituyendo herederos o legatarios). 226.4. Derecho a la reivindicación (ius vindicandi). Este derecho está íntimamente vinculado con el poder de disposición del bien por el propietario. Sólo quien tenga este poder jurídico puede hacer valer la pretensión real por excelencia de la reivindicación, en cuanto el bien se encuentre en posesión de tercero no propietario. En consecuencia, la tutela jurisdiccional del derecho subjetivo de la propiedad es a través de la pretensión real de la

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reivindicación, ésta tiene ribetes procesales como pretensión, y sustanciales como contenido del derecho de propiedad (artículo 923 del Código Civil), fundamentándose, además, en los principios ius persequendi y erga omnes, ambos de inherencia a los derechos reales. La reivindicación está facultada sólo al propietario no poseedor, en resguardo de la tutela jurídica de su derecho de propiedad, exigiendo que ella sea plena o completa (para una información completa sobre reivindicación véase infra 363). 227. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD La propiedad civil o urbana es propiamente la que nos ocupa, pero ella tiene una gran ingerencia doctrinal y positiva en las otras propiedades (especiales), las cuales tienen notables diferencias de aquella (urbana), sea por los sujetos, contenidos, objetos o caracteres, como ocurre con la propiedad agraria, la propiedad comunal (comunidades campesinas), la propiedad minera, la propiedad horizontal, la propiedad de autor, la propiedad de aguas, etc., de las cuales prevalentemente es ajeno el derecho civil y su positividad, aun siendo éste de aplicabilidad supletoria como derecho común (artículo IX del Título Preliminar del Código Civil). La doctrina es uniforme al señalar los caracteres del derecho de propiedad, como el de ser absoluto, exclusivo y perpetuo; pero también algunos le atribuyen la elasticidad, la plenitud y la existencia autónoma. 227.1. Es absoluto. Este carácter de la propiedad emerge por ser un derecho completo o pleno al reunir en el titular todo el conjunto de poderes jurídicos, como le atribuye nuestra ley civil (artículo 923). Visualizamos este carácter bajo tres aspectos: 1. Por ser un derecho erga omnes; lo que quiere decir que el derecho de propiedad por su carácter absoluto (que es de los derechos reales), es oponible contra todos. 2. Por el ius persequendi; toda vez que los derechos reales son persecutorios, tienen gran operatividad en los derechos reales de garantía. Persigue los bienes en donde y en poder de quien se encuentren. 3. Por recaer sobre bienes determinados; los derechos reales recaen siempre sobre bienes determinados, como la propiedad, la servidumbre, etc. En la doctrina se afirma que el derecho de propiedad es absoluto, como dice AREÁN16, «por abarcar el ‘summum’ de las facultades reconocidas al individuo sobre una cosa, a tal extremo que se termina identificando el derecho

16. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 248. Sobre el carácter absoluto del derecho de propiedad se pueden consultar las obras de: HIGHTON, Elena, op cit., p. 39; CUADROS VILLENA, C., ob. cit., t. I, p. 368; LAQUIS, Manuel, ob cit., t. II, p. 69.


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con el objeto mismo. El derecho de propiedad es la suma de todas las facultades amplias —sumun in re potestas— asumidas por la amplia libertad para el ejercicio de todas las facultades que desde el derecho romano se viene atribuyendo como los ius utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi». Este carácter también es advertido en normas supranacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando proclama que la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, cuya inviolabilidad actualmente se registra en el artículo 70 de la Constitución del Perú. Sin embargo, y pese a lo anterior, el carácter absoluto del derecho de propiedad debe entenderse con las puntualizaciones siguientes: 1. Como relativo, por la influencia del interés social y del orden público. 2. Que no permite el abuso del derecho de propiedad (uso injusto de la propiedad), por las restricciones o limitaciones del derecho de propiedad, las que son reguladas por la Constitución y las leyes. 3. Que jurídicamente nada, en el sentido estricto de la palabra, es absoluto; porque todo en el derecho como obra humana es relativo. Es más, porque los conceptos de las ciencias sociales, el derecho es parte de ellas, son siempre relativos. 227.2. Es excluyente. Se dice que la propiedad es de carácter excluyente17, porque el que ejerce el derecho de propiedad excluye a los demás de todas las facultades que la ley le confiere. Con otras palabras, no pueden ejercer dos personas el derecho de propiedad sobre un mismo bien; excepto en la copropiedad, en la cual hay propiedad en común por dos o más personas sobre un mismo bien, sin ejercer propiedad determinada sino indeterminada o por cuotas ideales. El carácter que nos ocupa también es conocido como exclusivo en razón de que jurídicamente no es admisible — como se ha dicho— la existencia de dos o más dueños sobre un mismo

17. Los derechos reales según su clasificación pueden ser exclusivos o no exclusivos. La exclusividad del derecho de propiedad es frente a su titular, así v. gr., dos personas no pueden tener la misma situación de propietarios sobre la totalidad de un bien (excepto en la copropiedad, pero en cuotas ideales); o en su caso el que adquiere la propiedad de un bien por un título no puede posteriormente ser adquirido por otro. La propiedad excluye la posibilidad de que existan otros derechos reales sobre el mismo bien a favor del mismo titular. Los romanos enunciaron la máxima «nemine res sua servit», seguramente en razón de que la servidumbre fue la figura real que coexistió junto a la propiedad. Luego la otra connotación de dicho carácter es como excluyente, esto significa que el propietario tiene el pleno derecho de excluir a terceros del uso, goce y disposición del bien de su propiedad, así como prohibir el ingreso o a colocar bienes ajenos en su propiedad.

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bien; de ahí que junto a la exclusividad de la propiedad resulta enérgica e indesligable la presencia de las pretensiones que protegen el derecho de propiedad, como la reivindicatoria, la declarativa del mejor derecho a la propiedad, el deslinde, etcétera. 227.3. Es perpetuo. La propiedad se transmite de una persona a otra, por el fenómeno del intercambio y la dinamicidad patrimonial de los bienes, ya sea por sucesión universal o por actos inter vivos. Aquí no nace un nuevo derecho tomando al sucesor o al adquirente, el derecho es el mismo, pues sólo ha cambiado de titular o como MAZEAUD18, dice: «El derecho de propiedad subsiste, tan sólo cambia de titular del derecho de propiedad». Por su parte COLIN y CAPITANT19, cuando se ocupan del carácter perpetuo de la propiedad, expresan: «Que hemos añadido la característica de que el derecho de propiedad es perpetuo. Esto no significa que la propiedad de una cosa pertenezca siempre al mismo titular, pues, el propietario puede morir, entonces transmite su cosa a su heredero o a un legatario, y estos pueden enajenarla a favor de otro individuo. Pero el derecho en sí mismo no está destinado a extinguirse, más al contrario, se perpetúa al transmitirse». 228. FUNDAMENTOS (DE LA PERPETUIDAD) Entre los fundamentos que se esgrimen para la perpetuidad del derecho de propiedad, tenemos: 1. El derecho de propiedad dura tanto como dura el bien. Se extingue únicamente cuando desaparece o perece totalmente el bien. 2. El derecho de propiedad es perpetuo porque no se extingue por el no uso. Sin embargo nuestra legislación civil contradictoriamente ha incluido el abandono como una de las causales de extinción de la propiedad (inciso 4, del artículo 968 del Código Civil). 3. No existe la prescripción extintiva o liberatoria contra la pretensión reivindicatoria que protege la propiedad (artículo 927 del Código Civil). El derecho de propiedad no se extingue por el transcurso del tiempo.

18. MAZEAUD, León y Jean, Lecciones de derecho civil, vol. IV, Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 18. El derecho de propiedad dura en tanto dure la titularidad del sujeto. Cfr. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., p. 378; HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 45, considera que la idea de perpetuidad del dominio se vincula a la cosa y no a la persona. Por lo que se relaciona con las causales de extinción absoluta de este Derecho Real. Considera además, que el dominio está latente en la cosa, a la espera de un titular; si no se piensa así deberá aceptarse que el abandono de cosa mueble es causal de extinción del dominio y excepción a la perpetuidad. 19. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, M., Curso elemental de derecho civil, vol. II, Reus, Madrid, 1923, p. 163.


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Pero en nuestra legislación civil —lo dijimos líneas arriba—, contradictoriamente se consigna al abandono como causal de extinción de la propiedad, de lo que resulta que el Código en esta parte no es sistémico. Finalmente, con relación a este carácter, debemos aclarar que la prescripción extintiva es institución distinta a la prescripción adquisitiva o usucapión, ésta tiene por objeto constituir un derecho real de propiedad, con el fundamento de la posesión y el tiempo (artículo 950 del Código Civil). La pretensión reivindicatoria (protectora de la propiedad) es imprescriptible extintivamente. 229. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS DEMÁS DERECHOS REALES. El derecho de propiedad recae, como es obvio, sobre bienes propios, concediendo al titular todos los derechos materiales (uso y disfrute) y jurídicos (disposición y reivindicación), y exigiéndole ostentar los títulos de propiedad como a persona individual o jurídica, o ya a una comunidad de personas (copropiedad). Se trata de un derecho real, el más completo de todos los derechos reales, porque faculta a su titular el pleno ejercicio de todos los poderes jurídicos que la ley le confiere (artículo 923 del Código Civil). Es derecho real principal; pues de él derivan todos los demás derechos reales, como los del grupo iura in re aliena (usufructo, superficie, uso y habitación, servidumbre) y los derechos reales de garantía (prenda, anticresis, hipoteca, derecho de retención). 230. OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de propiedad, son aquellos susceptibles de apropiación, debidamente individualizados o determinados. Antiguamente, como en el derecho romano, era necesario que recaiga sobre cosas materiales o corporales, hoy, por las tendencias de liberalidad del derecho de propiedad, también tiene como objeto los bienes no corporales o inmateriales (derechos). Lo cierto es, aunque se trate de bienes incorporales, éstos en muchos casos no se pueden sustraer de las características de la propiedad antes señaladas, y desde luego de los poderes jurídicos atribuidos al propietario. Aclaramos que nuestro Código Civil sobre la propiedad de los bienes incorporales se remite a la legislación de la materia, conforme expresa el artículo 884. Son objetos del derecho de propiedad20, los bienes inmuebles que se hallan enumerados en el artículo 885 del Código Civil, y los demás bienes a los que la ley les confiere tal naturaleza. Los bienes inmobiliarios adoptan también la denominación de predios que se clasifican en dos grandes áreas: 20. Bienes sobre los cuales recae el derecho de propiedad, al respecto los tratadistas ALESSANDRI y SOMARRIVA, expresan: «Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario

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urbanos y rústicos o rurales. Son, asimismo, objeto del derecho de propiedad los bienes muebles señalados taxativamente en el artículo 886 del Código Civil; y como expresa la parte in fine de este dispositivo, los demás bienes no comprendidos en el artículo 885 del Código Civil De manera general, como objetos del derecho de propiedad, tenemos los siguientes: 1. Los bienes inmuebles y muebles, que son de naturaleza corporal o de existencia real, se encuentran taxativados en los artículos 885 y 886 del Código Civil, en concordancia con los artículos 2088 (derechos sobre bienes corporales), 2092 (derechos reales en medios de transporte) y 2093 (derechos reales relativos a obras intelectuales) del mismo Cuerpo normativo. 2. Los bienes inmateriales como la propiedad intelectual, la industrial, etc., tienen regulación especial (lex specialis), conforme dispone el artículo 884 del Código Civil, en concordancia con los artículos 923, 2092 y 2093 del mismo Código. ¿Se puede hablar de «objeto del dominio»? Sería una expresión incompleta, sólo circunscrita a las cosas materiales o corporales; pero cuando se habla de «objeto de la propiedad», rápidamente tenemos como objetos los bienes materiales e inmateriales. Algunos autores, como ALESSANDRI, y algunas legislaciones, como la colombiana o la argentina, nos hablan de cosas materiales, conceptos que nos parecen contradictorios, cuando por una parte se dice «cosa» y por otra «material», porque si es cosa es material y si es inmaterial no es cosa (pero por su utilidad será bien). Son problemas que se dan cuando la legislación utiliza la voz «cosa»; en cambio nuestro Código Civil y la doctrina que lo informa, en armonía con el avance de la tecnología y la ciencia, utiliza idóneamente los términos «bien» o «bienes». 231. DE LA PROPIEDAD A LAS PROPIEDADES. El instituto jurídico del derecho de propiedad, como informa la historia desde su concepción individualista, ha venido y seguirá mutando por su carácter dinámico y por estar adherida muy fuertemente a las realidades sociales y económicas de

que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más liberal aunque menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que deriven para caracterizar el dominio». El objeto del derecho de propiedad, hoy, anda junto al gran avance de la ciencia y la tecnología, pues la propiedad intelectual o la propiamente real no dejaran de tener como contenido las facultades que la ley y el derecho le atribuyen al titular de la propiedad (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi, ius vindicandi), y la característica esencial de los derechos reales: erga omnes.


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los pueblos, hasta llegar a consolidarse definitivamente como categoría de derecho-deber, con una orientación muchas veces hacia la publicización de sus normas, por razones de interés general, y con una fuerte influencia socio-económica y jurídica en los demás derechos reales a los que da origen (usufructo, servidumbre, etc.). Hoy se presenta con nuevas concepciones y limitaciones propugnadas por las ciencias ecoambientales.Todo el fenómeno jurídico, social y económico que sufre la propiedad ha motivado el surgimiento de las diversas propiedades originadas por leyes especiales, que hoy nos permiten hablar de «propiedades21». De ellas podemos hablar porque tienen existencia viva, entre otras tenemos a las propiedades agraria, comunal, industrial, minera, forestal, intelectual, de aguas, etcétera. Cada una de ellas, es un determinado objeto de estudio de determinadas 21. Hablar de propiedades (en plural), hoy cobra gran importancia en el derecho moderno, pese a que algunos, por no decir muchos, tratan la propiedad con cierta miopía. Se informa que ya los romanos conocieron tipos de propiedades: a) el dominium denominado sobre todo como dominium ex iure quiritium; b) la propiedad bonitaria o pretoria en cuanto se encontraba protegida por la actio publiciana; c) la propiedad provincial, que según el criterio de los juristas de la época era una especie de uso o usufructo pues la propiedad sólo existía en territorio itálico y provincial; d) la propiedad de los peregrinos que se solidifica cuando se adquieren la ciudadanía todos los súbditos del imperio. Hoy en día es irrefutable, porque es toda una realidad, la existencia de tipos de propiedades. O como dice ZELEDÓN ZELEDÓN, R., «… que ya no se debe hablar de «la propiedad» sino de «las propiedades», o bien —como también se afirma— de que junto a la propiedad (civil o del Código Civil) existen otros tipos de ‘propiedades’ (especiales, o de la legislación especial), por ello en este tema se desarrollan las propiedades agraria, urbana, forestal, industrial, de las aguas, minera», La propiedad (presentación), Juricentro, Fundación Internacional de Derecho Agrario Comparado, San José de Costa Rica, 1983. Además, el mismo autor cita a PUGLIATTI, Salvatore, quien plantea que «… si las cuestiones propuestas se quieren afrontar, si se quiere tener la esperanza de resolverlas, es necesario salir del campo de los esquemas y, del campo de las palabras, es decir, superar el puro formalismo jurídico. Entonces es necesario identificar en la realidad económica y social aquellos tipos de intereses, aquellos lazos de intereses, considerados por la legislación, Se podrá así ver si una pluralidad de institutos en torno a un interés o a un complejo de intereses». Tanto es así, que frente a la gran variedad de propiedades surgidas al calor de las realidades socio-económicas como son las reguladas por las leyes especiales, el Código Civil, no está en la capacidad de regular por ejem., las propiedades: minera, agraria (dentro de ésta las propiedades: forestal, la comunal, la de aguas, la de tierras eriazas, la de selva y ceja de selva, la de semillas, etcétera), así como la comercial, la industrial, la de marcas y señales, etcétera. Siendo así resulta que la regulación normativa del Código Civil cada vez se va reduciendo en cuanto a su contenido y ámbito, pasando a servir como derecho común o general con la aplicabilidad supletoria (artículo IX del Título Preliminar del Código Civil) para todo lo que no esté previsto en los derechos especiales. Véase, RODOTÁ, Stefano, «Ciencia jurídica oficial y definiciones de la propiedad», en El terrible derecho -Estudios sobre la propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp.121-144.

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clasificaciones jurídicas que gozan de autonomías didáctica, legislativa y científica; así, la propiedad agraria, es estudiada por el derecho agrario, el cual no es sino, el ius proprium de la agricultura, pues si fuera tratada por el Derecho Civil, sencillamente se estaría generando el fenómeno de su agrarización, esta situación no es advertida ni por asomo por los civilistas. Es evidente que el avance de la ciencia de la agricultura y de la ius agraria, nos demuestra que resulta acientífico el trato de lo agrario por el Código Civil; es decir, seguir pensando hoy que el derecho civil puede regular la agricultura resulta insostenible. Claro está, todo esto se agrava como es notorio porque nuestros legisladores ignoran o no están avisados en materia ius agraria, como uno de los derechos patrimoniales de fuerte contenido económico y productivo y de indesligable actividad empresarial. Luego, la propiedad minera, es estudiada por el derecho minero; la propiedad comercial, por el derecho comercial; la propiedad industrial, por el derecho industrial; la propiedad de aguas, por el derecho de aguas, etcétera. El tratamiento jurídico de las diferentes propiedades, como dice ZELEDÓN22, «no se puede lograr en forma absoluta para todas las formas (o modos de manifestación), de allí que resulte científicamente preferible buscar los conceptos de las propiedades en vez de la propiedad. Este recurso metodológico favorecerá la obtención de un criterio más profundo y menos absoluto. Lo dicho no implica ninguna alteración sobre la concepción individualista de la propiedad subrayado por el liberalismo de las propias leyes fundamentales, aunque atemperada por el interés público sobre todo en los bienes de producción (suelo agrario). Los nuevos tipos de propiedad que han surgido y surgirán obligan al jurista a encontrar las conceptuaciones científicas en función del destino del bien objeto de cada propiedad». Hoy se trata de buscar, como dice SAVATTIER23, «un concepto más concreto en función de su destino, cada vez existe menos una propiedad en abstracto». O cuando anota certeramente Josserand24, «que no se puede hablar de propiedad, sino de propiedades, así hay una propiedad mobiliaria otra inmobiliaria, rural o agraria, urbana, del subsuelo, de la superficie o del vuelo, del aire, de los montes, del agua, etc.».

22. ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, «En busca de un nuevo concepto de propiedad», en La propiedad, Fundación Internacional de Derecho Agrario, San José de Costa Rica, 1983, p. 33. 23. Citado por ZELEDÓN ZELEDÓN, R., ob., cit. p. 54. 24. Citado por GONZÁLEZ LINARES, Nerio, en Derecho procesal agrario, t. I, 1991. JOSSERAND, L., explica: «Es preciso hablar hoy no de la propiedad, sino de las propiedades. Cada categoría de bienes implica una forma de apropiación especial para ella; no se tiene sobre una finca rústica los mismos derechos ilimitados que se ejercen sobre el mobi-


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232. EXTENSIÓN DE LA PROPIEDAD La determinación de la extensión de la propiedad es con relación al objeto de la misma. Cuando se trata de bienes muebles, éstos no presentan mayor dificultad porque se hallan debidamente definidos, determinados o delimitados por sus extremos o contornos; en cambio, en la determinación de la extensión del objeto de la propiedad inmobiliaria adquiere relevante importancia por la propia complejidad que presenta; lo que se quiere decir es, que la determinación del suelo con sus limitaciones hacia el espacio aéreo y el subsuelo para algunos son extensiones comunes, por tanto, no son posibles de apropiación. Hoy, es difícil concebir lo que se decía, que la propiedad se extiende para arriba hasta el cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. En la actualidad se adoptan criterios razonables en la utilización del sobresuelo o espacio aéreo y del subsuelo, es decir, son apropiables hasta donde es posible obtener beneficios económicos por el propietario. La extensión de la propiedad nos relaciona con su carácter absoluto; pero ya afirmamos que este carácter en el derecho moderno debe entenderse de manera relativa; esta misma línea de pensamiento subraya CASTÁN TOBEÑAS25, cuando dice: «Que la propiedad no es en sí un señorío absoluto, su extensión tiene por medida sus fines, y el fin es, garantizar el ejercicio de la actividad económica». Los límites de la propiedad no son sino, las exigencias del interés económico de su titular, bajo las limitaciones y prohibiciones que establezca la ley fundada en el interés de la colectividad. En consecuencia podemos establecer lo siguiente: 1. Que la propiedad del suelo se extiende por el espacio y por el subsuelo hasta donde sea requerido por el interés del propietario en relación al uso que se puede hacer del fundo, que se trate en las condiciones actuales del

liario, un libro, un sombrero, un traje; la propiedad de una obra artística es cosa completamente distinta que la de una casa o de un cargo; el dominio público del Estado obedece a otros estatutos que los patrimonios privados (…). No hay propiedad, hay propiedades porque el interés de la sociedad exige que las apropiaciones de los bienes se sujete a estatutos en armonía con los fines perseguidos, los cuales varían mucho; el derecho de propiedad es uno de los más flexibles y de los más variables que figuran en las diferentes categorías jurídicas», ob. cit., pp. 360-361. 25. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español común y foral, t. II, Madrid, 1965, p. 49. Cfr. LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. I, p. 386; LAQUIS, Manuel, dice, que «la extensión del dominio, en su aspecto material interesa solamente al dominio de las cosas inmuebles, pues el de las cosas muebles no presenta los problemas de los inmuebles en su proyección material, en cuanto al subsuelo, al espacio aéreo, y aún en las relaciones de vecindad, asimismo en su extensión a los accesorios de la cosa», ob. cit., t. II, p. 95.

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arte y de la industria humana. 2. Que no se puede prohibir al propietario, que una aeronave que atraviese la región aérea que se levanta sobre su finca o que se abra un túnel en la montaña donde radica su fundo. 3. Que la extensión de la propiedad sobre los bienes inmuebles abarca a todo lo que sea posible de apropiación y de utilidad. ¿Cómo se extiende la propiedad en otros bienes fuera del fundo? En efecto, el problema se presenta cuando la propiedad se extiende a los objetos líquidos como el agua, los gases, en cuanto a su determinación o individualización como bien material, lo cual se soluciona técnicamente con los sistemas de medición o control, v. gr., el pago del agua potable, con los medidores del volumen de uso. 4. Que los límites de los inmuebles en el plano horizontal se determinan mediante el deslinde y la operación de la demarcación con la colocación de hitos o el amojonamiento (en predios rurales). 5. Que en el plano vertical la extensión de la propiedad es hacia arriba (espacio aéreo o sobresuelo), o hacia abajo (subsuelo). 6. La propiedad se extiende a todo lo que es susceptible de apropiación. Se exceptúan las riquezas del subsuelo, por ejemplo, los hidrocarburos, etc.

TÍTULO III RESTRICCIONES Y LIMITACIONES 233. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD 234. PREMISA. De acuerdo con el Código Sustantivo Civil, la propiedad se debe ejercer en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley (artículo 923), y sabemos que la propiedad confiere al titular los poderes jurídicos de usar, gozar y disponer de un bien, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Sin embargo, todo esto no puede ser entendido como el poder ilimitado del propietario, porque responde, como nos recuerda PUIG BRUTAU26, a un fin racional y por ello tiene límites intrínsecos, incluso con independencia de los que resultan de la existencia de derechos expresamente concedidos a otros titulares frente al propietario. Lo absoluto del derecho de propiedad, que radica en el derecho de disposición del propietario, debe entenderse de manera relativa, y no siempre dejarse llevar por los caracteres de ser perpetua, excluyente, absoluta o inviolable, sino, todo ello, dentro de los límites establecidos por la ley o por actos convencionales e inclusive por costumbres estables y aceptadas

26. PUIG BRUTAU, ob. cit., p. 334.


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por un determinado grupo humano, que muchas veces son de observancia imperativa, como ocurre en el ejercicio de la propiedad territorial de las comunidades campesinas. Pasemos a desarrollar lo señalado en el epígrafe. 235. EL ABUSO DEL DERECHO Consideramos que el abuso del derecho en el ejercicio de la propiedad privada se presenta como una actitud del hombre que, a la razón de su propia inteligencia, se hace insoportable, sobre todo en un mundo civilizado donde el derecho se presenta como la ciencia normativa por antonomasia de toda cuanta conducta humana existe, proscribiendo todo abuso en nombre del derecho. Un propietario arbitrario, abusivo, que se vale de los poderes jurídicos que la ley le confiere para el ejercicio de la propiedad de los bienes, nos resulta insostenible por irracional. La concepción moderna del derecho de propiedad radica, en esencia, en la inexorable función social que debe cumplir en el contexto del desarrollo socio-económico de un país, y con mayor razón en uno emergente como el nuestro. La propiedad no siempre es ejercida en función de la colectividad, sino preponderantemente en función individual, egoísta, lucrativa y rentista en beneficio sólo de su titular. Todavía en la época actual la propiedad es con frecuencia utilizada como instrumento de sometimiento o dominación del hombre en los niveles económico, cultural y social, como así ocurrió con el ejercicio abusivo de la propiedad agraria hasta antes de la Ley de Reforma Agraria. El abuso legalizado, entre otros casos, actualmente ocurre con el arrendamiento legal de la casa-habitación, sometida en igualdad de condiciones con los bienes inmuebles destinados al comercio, los cuales son de tipo especulativo y rentista, y la otra es un derecho humano de contar con casa-habitación compatible con la dignidad humana. Entendemos, que la evolución de la propiedad anda junto a los nuevos conceptos sociales, económicos y culturales que la someten al fenómeno de la reconceptualización que han sufrido los grandes institutos jurídicos como el derecho de propiedad, hasta haber alcanzado hoy, a la categoría de derechodeber. La concepción de la propiedad ha sufrido constantes mutaciones, desde la romanista o napoleónica caracterizada por egoísta, individualista y sacramental o como el poder absoluto e inviolable impregnado en el Code de Napoleón, hasta llegar a la concepción actual como un derecho relativo, sometido a una serie de restricciones y limitaciones, básicamente por la presencia del principio de la función social, que implica un conjunto de deberes del propietario frente a la sociedad. Aún así, el titular de la propiedad, al ejercer este poder jurídico-real, bajo la influencia de ciertos caracteres como el de ser

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un derecho total, definitivo, excluyente y perpetuo, puede desplegar una actitud de extralimitación en el ejercicio del poder jurídico que le proporciona la propiedad; pues estará latente su actitud para sobrepasar los límites del deber de respetar los derechos de los demás, etc. De tal manera, el abuso del derecho de propiedad, al igual que la arbitrariedad o la ilicitud, van en desmedro de los fines nobles que debe cumplir el derecho. Para advertir la presencia del ejercicio abusivo de la propiedad por parte del titular, es preciso penetrar hasta el espíritu mismo del sujeto del derecho de propiedad. JOSSERAND27, señala «que todo lo que se pide al propietario es que persiga la satisfacción de un interés sano y legítimo (...). En materia de propiedad el interés serio y legítimo es el que constituye el justo motivo, el móvil legítimo. Mientras el propietario obedece a un móvil de este género, se libra en principio de toda responsabilidad por razón de daños causados a terceros, pero si se aparta de esta línea de conducta, si va contra el espíritu mismo de su derecho, comete una falta susceptible, cuando resulta un perjuicio para el prójimo, de comprometer su responsabilidad con relación a la víctima». Elocuente enseñanza, que debe poner en meditación a todo propietario. La persona que sea objeto de una amenaza o esté soportando algún daño porque otro se excede del marco de la ley o de la tolerancia racional en el ejercicio de su derecho, abusando de éste, tiene la prerrogativa para exigir que su derecho subjetivo lesionado sea reparado y restituido al estado anterior al hecho violatorio, o en su caso, adoptar las medidas correspondientes e incluso con la reparación de los daños y perjuicios que pudo habérsele causado con el ejercicio abusivo del derecho. En consecuencia, los derechos reales por su propia naturaleza de recaer sobre bienes de contenido económico, como es la propiedad, así como los derechos reales sobre bienes ajenos, son susceptibles de soportar el abuso del derecho. Por estas razones nuestra ley civil faculta al que sufre el exceso o abuso del derecho, la prerrogativa de ejercer el derecho de acción para hacer valer las pretensiones jurídicas que correspondan (artículos II, VI, del Título Preliminar del Código Civil y 924 del Código Civil). Hoy el ejercicio de la propiedad se entiende jurídicamente en función social, es más, conlleva ínsitamente esta función, que implica deberes y obligaciones frente a la sociedad. El abuso del derecho de propiedad28 no sólo se manifiesta con su ejercicio o uso excesivo e intolerable que sobrepasa los límites de lo razonable por parte del titular, sino también con el no uso de este derecho, v. gr., el abando-

27. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. I., Edit. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 152.


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no, el cual es la negación a la funcionalidad económica y social de la propiedad, que lo conduce a su extinción. Hacer uso abusivo de un derecho, es contrariar a los fines del derecho, es una actitud arbitraria que provoca repugnancia, porque es una ilicitud típica o muy sui géneris de lo ilícito, pues colisiona con el ejercicio regular del derecho, la seguridad jurídica, la paz social, la dignidad humana. Por ejemplo, el propietario que contamina el ambiente es arbitrario, por ende, abusivo de las prerrogativas que el derecho de otorga, su actitud es intolerable frente a la razón y el derecho. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho (artículo II del Título Preliminar del Código Civil). Por último creemos que es oportuno expresar que el Código Civil preve el ejercicio abusivo del derecho de propiedad, en cuanto regula en su artículo 924: «Aquel que sufre o está amenazado con un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopte las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización de los daños irrogados». 236. RESTRICCIONES LEGALES Las restricciones o limitaciones que la ley impone a la propiedad tienen por objeto la determinación de los bienes, como corresponde a la caracterización de los derechos reales; es decir, deben recaer siempre sobre bienes determinados o fijados objetivamente. Esta exigencia del derecho real, de tener como objeto bienes individualizados, hace que el derecho de propiedad esté supeditado a restricciones en su ejercicio, y es en este entender que su carácter de absoluto debe ser comprendido, y no en el sentido estricto de la palabra («lo absoluto»), que en sí no existe entre los hombres. Al respecto AREÁN29, señala que «todo dominio está sujeto a restricciones lo que de ninguna manera implica una disminución del contenido ni, mucho menos, un cercenamiento de facultades». La misma jurista cuando se refiere al fundamento de la restricción, subraya que, «la ley organiza el dominio de forma tal que puede cumplir sus fines individuales y sociales, para ello lo somete a una serie de limitaciones que se fundan precisamente en la potestad del Estado para adap28. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, «Propiedad y abuso del derecho», en ob. cit., p.146; PLANIOL, Marcel, llega a observar la fórmula «uso abusivo de los derechos», por cuanto todo acto abusivo, por ello sólo es ilícito, y no es el ejercicio de un derecho, por lo que el abuso de derecho no constituye una categoría jurídica distinta al acto ilícito», ob. cit., p. 278. AREÁN, Beatriz, «El abuso del derecho en el ejercicio de los derechos reales», ob. cit., p. 102. 29. AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 259, sobre la fundamentación de las restricciones y limitaciones de la propiedad, agrega que «la ley organiza el dominio de forma tal

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tar la propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la convivencia y del interés superior de la sociedad». De lo expresado se desprende que toda restricción básicamente nace de la ley, así v. gr., el artículo 925 del Código Civil, que establece lo que hemos venido afirmado, en cuanto que las restricciones son establecidas por la ley; por ende, no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto voluntario de las partes; en el fondo dicho dispositivo contiene una norma prohibitiva. El legislador del Código Civil, por medio de las restricciones ha procurado el normal ejercicio de todos los poderes de la propiedad; en este mismo sentido señala SALVAT30, al expresar que, «por medio de las restricciones y limitaciones de la propiedad, el legislador ha creado un margen dentro del cual deben desenvolverse normalmente los poderes del propietario». De tal manera debemos de comprender que las restricciones y limitaciones de la propiedad son las mejores garantías para el efectivo y normal uso económico-social de la propiedad, en este sentido todas las propiedades, de una u otra forma, están sometidas a restricciones y limitaciones, v. gr., como las propiedades urbana, agraria, la propiedad industrial, de aguas, propiedad comunal, propiedad forestal, etc., y no sólo por razones de la imperatividad legal, social o de vecindad, sino, fundamentalmente hoy, por la función ambiental de la propiedad que el titular debe asumir en armonía con el medio ambiente (artículo VII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales). 237. RESTRICCIONES EN EL CÓDIGO CIVIL. El Código Civil, en el numeral 925, como ya se tiene aludido líneas arriba, contiene supuestos imperativos y prohibitivos sobre la regulación de las restricciones legales, las que son establecidas por causa de necesidad y utilidad publica o de interés social que no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto jurídico. Se advierte que la norma supedita las restricciones legales a causas de necesidad y utilidad publica o de interés social; en ausencia de estas causas no se podría hablar de restricciones legales, y como consecuencia lógica, tampoco podrían existir prohibiciones que hagan efectivas las restricciones o limi-

que pueda cumplir sus fines individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de limitaciones que se fundan, precisamente, en la potestad del Estado para adoptar la propiedad privada a las miras con que fue instituida, dentro de la convivencia y del interés superior de la sociedad», ibídem, p. 260. 30. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. II, Buenos Aires, 1962, p. 337. Se puede consultar también, HIGHTON, E., «Restricciones y limites al dominio», en ob. cit., primera parte, pp. 83-95.


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taciones de la propiedad por acto o negocio jurídico como constitutivo de la voluntad de las partes. El dispositivo citado tiene como antecedentes el artículo 2211 del Código Civil de 1852, y de manera inmediata el artículo 851 del Código Civil de 1936. Mantiene concordancia con los artículos 959, 960, 961, 963, 1029, y 1035 del mismo Código. 238. RESTRICCIONES CONVENCIONALES. Las restricciones de la propiedad nacen de la ley, y las encontramos con ribetes publicísticos, por cuanto la operatividad de las restricciones de la propiedad, no pueden ser modificadas ni suprimidas por acto jurídico, específicamente las restricciones de la propiedad por causales de necesidad y utilidad públicas. Pero también las restricciones pueden nacer del acuerdo de voluntades o las denominadas restricciones convencionales, así las tenemos reguladas por el artículo 926 del Código Civil: «Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto, deben inscribirse en el registro respectivo». La norma dispone que las restricciones convencionales son formales, por tanto, para su validez deberán constituirse en escritura pública e inscribirse en el registro correspondiente en garantía frente a terceros. Se trata de restricciones de la propiedad que no están previstas por la ley, sino son restricciones que nacen de la voluntad expresada en acto contractual, y fundada en el principio de «libertad contractual», de tal modo que los particulares pueden establecer restricciones y limitaciones de la propiedad, siempre que no afecten a las que se encuentran expresamente previstas en la ley (restricciones legales), ni a la imperatividad de la misma. 239. EXCLUSIÓN DE LAS PERSONAS NO PROPIETARIAS. Una de las características del derecho de propiedad es el de ser excluyente o exclusivo, toda vez que la persona que ejerce el derecho de propiedad excluye a las demás, esto es, sólo el titular del derecho puede ejercer la propiedad con todas sus facultades. De esta afirmación podemos deducir que no pueden existir dos o más personas con el derecho de propiedad sobre un mismo bien; pero entonces ¿Cómo queda la copropiedad? Aquí sólo existen derechos abstractos, inmateriales o las llamadas cuotas ideales de cada copropietario sobre el bien común (infra 451). La exclusión de la propiedad a los que no son propietarios, se tangibiliza, por ejemplo, con la prohibición del ingreso de toda persona no propietaria a la propiedad privada (ajena), así como a la no realización de obras o trabajos sin la previa autorización del propietario, etc. Pero frente a esa regla de carácter general existen algunas excepciones por razones de fuerza mayor o estado de necesidad o la legítima defensa. El caso más frecuente y que es objeto de discusión es el reconocimiento del derecho de usar la propiedad

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ajena sin perjuicio alguno para su propietario —ius usus inocui—, sobre este particular rigen algunos principios que justifican y orientan su legitimidad, como los que siguen: «cada uno puede hacer en el fundo de otro lo que a él aprovecha o no daña al fundo», «cualquiera puede utilizar a su discreción la posesión ajena con tal que no lo haga en daño del poseedor». Sobre el particular, escribe WIELAND, que «aunque el propietario tiene el derecho de prohibir a los demás que penetren en su propiedad, esta facultad no puede extenderse más allá de lo que es necesario para permitir la realización de un interés digno de protección». Esto podría ocurrir cuando, por ejemplo, se da el hecho de una inundación en una vivienda, y resulta necesario penetrar al inmueble para realizar actos dignos de protección del mismo bien o de la persona del propietario. De tal manera, el propietario tiene que reconocer el «ius usus nocui», no sólo a los vecinos sino a cualquier otra persona que tenga la intención noble de ingresar al bien en provecho o salvaguarda del interés del propietario del predio vecino, sin causar daño en el sentido estricto de la palabra. Toda esta doctrina encierra el artículo 959 del Código Civil; pero en el supuesto de haberse causado daños se le indemnizará al propietario. También se puede dar la autorización que señala aquella norma en los casos de incendios, inundaciones, terremotos, etc., a quienes acudan con auxilio propio como los bomberos, la policía, el ejército, etc., procediendo éstos a ingresar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando la destrucción del inmueble ajeno. «El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados» (artículo 959 del Código Civil). 240. LAS RESTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES REALES. En la doctrina algunos pretenden calificar de restricciones legales de la propiedad a las servidumbres reales; sin embargo, la mayoría de los juristas (SALVAT , MESSINEO, CASTÁN, JOSSERAD, entre otros), están de acuerdo que no pueden ser confundidas, pues existen claras diferencias, como las que siguen: 1. Las servidumbres reales necesariamente exigen la presencia de dos inmuebles contiguos uno denominado dominante y otro sirviente. En cambio, en la restricción de la propiedad no deben necesariamente existir dos inmuebles contiguos, menos con las denominaciones referidas (dominante y sirviente). 2. Las restricciones son sobre bienes propios. En cambio, las servidumbres recaen sobre bienes ajenos. 3. Las restricciones nacen preponderantemente de la ley. Las servidumbres tienen como fuente principal la voluntad de las personas (actos inter vivos), además, existen algunos modos especiales para su constitución.


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241. LIMITACIONES POR RAZÓN DE VECINDAD 242. METODOLOGÍA. El Código Civil peruano trata sobre las limitaciones por razón de vecindad en los artículos 959 a 964, del Sub Capítulo II (limitaciones por razón de vecindad), Capítulo Tercero (propiedad predial), Título II (propiedad), del Libro V - Derechos Reales. Se nota una metodología legal adecuada por la propia ubicación de las limitaciones del derecho de propiedad por razones de vecindad dentro del Libro de los Derechos Reales, que le proporciona una regulación sistémica e involucrada dentro de la normatividad del instituto jurídico del derecho de propiedad. 243. LIMITACIONES (por razones de vecindad). El rubro nos insinúa a formular la pregunta siguiente: ¿cómo operan los hechos para evitar de los peligros, a las propiedades vecinas? El propietario de un bien inmueble no puede impedir que se verifiquen hechos de naturaleza provisional destinados a prestar servicios a las propiedades vecinas con el objeto de evitar o impedir situaciones actuales de inminente peligro; en estos casos los propietarios de los predios vecinos serán indemnizados por los daños que se pudieran causar con ocasión de impedir o evitar un peligro actual en el predio vecino. El artículo 959 del Código Civil (supra 242), también regula la protección de propiedades vecinas, en el sentido de que el propietario no puede impedir u obstaculizar que en el inmueble de su propiedad se procedan con ejecutar hechos para prestar servicios provisionales en favor de las propiedades vecinas, con el objeto de evitar los peligros actuales e inminentes. La fuente inmediata de la norma aludida es el artículo 858 del Código Civil de 1936. 243.1. Elementos. Para la configuración jurídica de las limitaciones a la propiedad, por razones de vecindad, se requiere del concurso de los elementos siguientes: 1. La presencia del propietario. Quien haciendo uso del carácter excluyente de la propiedad, que vive dentro del atributo del ius abutendi, no puede autorizar o impedir el ingreso de terceras personas al bien de su propiedad; pero por razones de necesidad de ayuda, el dueño puede permitir que se produzcan hechos que afecten a su propiedad, permitiendo el ingreso de los vecinos o de terceros, por el lado del predio de propiedad del vecino o del mismo propietario que requiere de la ayuda solidaria de un tercero, para evitar o conjurar un peligro actual e inminente. 2. La existencia de un peligro actual e inmediato. El cual debe ser conjurado o evitado con el ingreso de terceras personas no propietarias, y proceder a conjurar el peligro actual que viene sufriendo el predio vecino. 3. Son actos

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provisorios. Es decir, los actos de conjura o evitamiento son pasajeros, son del momento. La conjura sólo es posible con la colaboración solidaria del propietario vecino o de un tercero. 4. La proporcionalidad. Quiere decir, que debe existir proporcionalidad entre el servicio prestado y los posibles daños causados que deben ser reparados. 244. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD FUNDADAS EN CUESTIONES AMBIENTALES El Código Civil vigente data del 14 de noviembre de 1984, época que nos está indicando que su vigencia fue con mucha posterioridad a la gran Conferencia Mundial sobre el Medio Humano, celebrado en Estocolmo, y promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), llevada a cabo entre el 5 y el 16 de junio de 1972, con la asistencia de 113 representantes de diferentes países (en cuyo evento mundial también participó el Perú). Fue el evento mundial que sentó las bases para el surgimiento de la gran gama de leyes de contenido ius ambiental, teniendo como fuente material la ecología. Las conclusiones que alcanzó al mundo le asignaron un nuevo estilo de vida, en convivencia inescindible y armónica con la naturaleza. A partir de aquella fecha surge con extraordinaria fuerza la nueva clasificación jurídica bajo el nomen iuris de derecho ambiental (para algunos bajo la denominación de derecho ecológico). Además el ambiente hoy, ha adquirido la categoría de conocimiento transversal en todas las áreas del saber humano. El desconocimiento del legislador del Codigo Civil de 1984, no tuvo la feliz convicción de lo que orientaba aquella Conferencia mundial como el punto de partida para los grandes avances del Derecho ambiental. Ese desconocimiento hizo posible que el citado Cuerpo legal civil, de profundo contenido privatístico, se haya ocupado de las limitaciones de la propiedad por razones estrictamente eco-ambientales (v. gr., de la función ambiental de la propiedad). Se advierten tales limitaciones en los numerales 961, 962, 963 del Código Civil. El abrogado Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales (Decreto Legislativo N° 613), instituyó como principio «la función ambiental de la propiedad «, que orienta el ejercicio del derecho de propiedad conforme al interés social, esto implica que el deber del titular del derecho de propiedad es actuar en armonía con el medio ambiente. Asimismo en este mismo sentido expresaba el artículo VII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, norma que tuvo estrecha regulación sistémica con los artículos 923, 924, 925, 926, 959, 961, 962 y 963 del Código Civil, los cuales tienen propiamente contenido y regulación jurídico-ambiental, con respecto a los posibles impactos ambientales que pueden ser ocasionados por la explotación industrial, los humos, las emanaciones, los ruidos (artículo 961), destruc-


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ción de las plantaciones (artículo 962), construcción de depósitos de materiales explosivos o radioactivos (artículo 163). En el hipotético caso de ejecutar el propietario del predio vecino las prohibiciones que contienen los dispositivos mencionados, surge la aplicación del artículo II del Título Preliminar del Código Civil, en concordancia con la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, y los artículos 924 y 925 del Código Civil. Actualmente en materia ambiental rige la Ley General del Ambiente N° 28611. La propiedad o las propiedades que son impulsadas normativamente por el derecho civil patrimonial moderno, deben estar orientadas no sólo a su ejercicio en armonía con sus fines económicos y sociales, sino fundamentalmente a la conservaión y preservación de los recursos naturales renovales o no renovables, de la flora, la fauna, el paisaje natural y artificial dentro de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es el principio que domina y debe imperar en toda cuanta actividad que esté vinculada directa o indirectamente al quehacer del derecho patrimonial, que tiene en la propiedad su centro solar. La función social y ambiental de la propiedad cada vez es más inevitable. 245. DERECHOS DEL PROPIETARIO 245.1. Ideas previas. Ya hemos visto que los poderes jurídicos que el propietario ejerce sobre los bienes se tangibilizan en los derechos de goce, disfrute, disposición y reivindicación, razón por la que se dice que se trata de un derecho real completo y perenne, sin dejar de ser excluyente de toda ingerencia de terceros. De los derechos mencionados se derivan muchos otros como los contenidos en los artículos 965 y 966 del Código Civil (los derechos de cercar, de deslinde y amojonamiento o de cortar las ramas y raíces, etc.); resaltando con nitidez jurídica, el poder jurídico de disposición del bien (ius abutendi), que es tipificante del derecho de propiedad, y pertenece sólo al propietario, permitiéndole el ejercicio de los derechos sustanciales como el de transferir el goce y disfrute del bien —para configurar los derechos reales sobre bien ajeno—; luego enajenar —vender, permutar, donar, etc.—, gravar el bien —hipoteca, anticresis, etc.—, o accionar con la pretensión reivindicatoria cuando el bien se encuentre en posesión de quien no es propietario. Pasemos a desarrollar estos derechos del propietario: 245.2. Derecho de cercar. Este derecho en el Código Civil, se halla regulado por el artículo 965, tiene como fuente inmediata el numeral 863 del Código Civil de 1936. La norma citada, expone: «El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo». Por consiguiente, el ejercicio de este derecho sólo esta reservado para quien tiene la calidad de propietario, claro está, que lo

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puede hacer también un tercero por encargo del dueño. El objeto fundamental de este derecho es delimitar, individualizar o determinar la superficie del inmueble; por tanto, el hecho de cercar es precisar físicamente los límites por los cuatro puntos cardinales; y desde luego es, rodear de seguridad el predio frente al acceso o intromisión clandestina de terceros. Por la ejecución del derecho de cercar el predio, el titular genera la actitud del ejercicio público y notorio de la propiedad a través de hechos materiales (cercos o muros, plantaciones —cercos vivos—, alambrados, estacados, etc.). Un bien inmueble cercado o delimitado, demuestra la presencia del carácter exclusivo de la propiedad, más la nota de efectividad del dominio material y privado del bien. A todo ello podemos agregar, que el hecho de cercar un predio urbano, determinará su cabida en metros cuadrados o en hectáreas, el perímetro en metros lineales, y si esto se verifica, el inmueble no ofrecerá mayor problema sobre sus linderos y su determinación objetiva. Los predios o fundos rurales destinados a la explotación con actividades agrarias, que generalmente comprenden grandes extensiones, se miden por hectáreas. Tenemos que la ejecución del derecho de cercar en estos bienes, se presenta con cierta complejidad, provocada por la misma configuración topográfica del suelo rural. Se pueden presentar problemas de confusión de linderos, que obligue al propietario del predio colindante a recurrir al deslinde, con la respectiva colocación de hitos o el amojonamiento. El deslinde puede operar mediante acuerdo convencional entre los propietarios colindantes (extrajudicial), y si no es posible este acuerdo, la solución será jurisdiccional a través de la pretensión de deslinde total o parcial, según el caso (supra 229). 245.3. Derecho de deslinde y amojonamiento. 245.3.1. Nociones.- definiciones. El propietario de un predio puede obligar a los vecinos o colindantes, sean propietarios o poseedores al deslinde y amojonamiento como dispone el artículo 966 del Código Civil, norma que tiene como fuente inmediata el artículo 862 del Código Civil de 1936. El Deslinde y amojonamiento es propio de los predios rurales e improcede en los predios urbanos, en éstos carece de trascendencia por la improbabilidad de existir confusión de linderos, toda vez que los predios urbanos mantienen por lo general una determinación clara y precisa de sus linderos, con muros fijos o paredes de inmueble a inmueble. Definiendo el deslinde podemos decir que es la determinación precisa de las colindancias, de manera total o parcial, entre dos inmuebles rústicos contiguos con la fijación o el amojonamiento material de la línea divisoria o


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linderal. En este mismo sentido define RUIZ SERRAMALERA31: «Son las operaciones necesarias para fijar materialmente los límites de una finca, y por amojonamiento, el acto de marcar con señales ciertas cuales sean los límites establecidos». El derecho que tiene el propietario al deslinde y amojonamiento exige la presencia física de dos predios o fundos rústicos colindantes o contiguos. El deslinde no tendrá objeto si no existe continuidad, o no existe solución material de lindero a lindero, por ejemplo, cuando existe un riachuelo entre ambos predios. No creemos que sea una adecuada redacción la que contiene el artículo 966 del Código Civil, cuando dice: «El propietario de un predio puede obligar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento». La premisa es, que el deslinde se deriva del derecho de propiedad, y procesalmente se configura como pretensión que tiene como fundamento el derecho de propiedad e incluso se dice que tiene visos reivindicatorios. Sabemos que la fijación de los linderos de bienes inmuebles rústicos no sólo es definir la extensión física, sino la delimitación material de esa extensión con la determinación de linderos fijos e inconfundibles. Estos hechos, obviamente, sólo pueden ser decididos, dilucidados, por quien o quienes tienen el poder de disponibilidad del bien, que no viene a ser sino sólo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder. En el deslinde, como en toda pretensión que se deriva del derecho de propiedad juegan un papel importante y decisivo los títulos de propiedad en armonía con los planos perimétrico y de ubicación, así como las memorias descriptivas, que respondan a la determinación precisa de las líneas linderales o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que contribuyan a la declaración constitutiva del derecho de propiedad en la vía jurisdiccional (sentencia), a través de la fijación exacta y real de la línea separatriz entre dos fundos. A esto se debe agregar, que ese resultado (sentencia), tiene que mantener congruencia con el informe técnico-pericial, que corrobore al mejor estudio de los títulos de propiedad sobre las áreas que son separadas por la línea linderal y señaladas por las partes, es decir, se trabaja sobre la pretensión afirmada, por un lado por el pretensor y por el otro por el demandado (en el deslinde las partes tienen recíprocamente la calidad de demandante y demandado). Si todo esto es así, no cabe duda, que en el deslinde se tiene como cuestión de fondo el debate del derecho de propiedad. En nuestra opinión, dicho debate, no es posible con alguien que sólo tenga la situación simple de poseedor, como erróneamente expresa el artículo 966 del Codigo

31. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil - derechos reales, t. I, Madrid, 1988, p. 72.

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Civil, cuando dice: «El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento». El sentido de esta norma se repite en el artículo 504, inciso 3, del Código Procesal Civil, por cuanto también da la posibilidad de que el propietario colindante pueda exigir al poseedor del predio vecino a someterse al deslinde y al amojonamiento con el predio del que sólo es poseedor. Hasta aquí se advierte que el deslinde es una pretensión jurídica de naturaleza procesal, siendo así, su regulación positiva en lo procesal se halla tenuemente redactada, y con muchos vacíos, en los artículos 504, inciso 3 (quienes pueden pretender), y 505 (requisitos especiales) del Código Procesal Civil. La regulación sustancial y procesal que contienen los dispositivos mencionados es deficiente, tal vez porque el legislador o la Comisión Redactora, nunca pensó en los predios rústicos o agrarios, para haberse puesto muy lejos de la realidad, menos haber recogido la experiencia normativa y casuística de la regulación sustancial y procesal del deslinde que estuvo establecida en el derogado Decreto Ley 17716, desde luego, técnica y normativamente, muy superior. Además de la fecunda jurisprudencia agraria del ex Tribunal Agrario de la República. La pretensión que nos ocupa, como uno de los derechos del propietario, conlleva implícitamente el reconocimiento del derecho de propiedad e incluso en el fondo tiene visos reivindicatorios, toda vez que está destinada a la fijación de linderos que deben separar dos fundos rústicos que limitan entre sí, con derechos de propiedad recíprocamente reconocidos. Todo esto con la ostentación de títulos de propiedad suficientes, fehacientes y en tracto sucesivo (si provienen del modo derivado), y con la debida representación gráfica de los inmuebles en los planos oficiales (certificado catastral, planos de ubicación y perimétrico, más memorias descriptivas), expedidos por el Sector público correspondiente. Si esto es así, legalmente se puede pensar en debatir el derecho de propiedad con el mero poseedor. La causa petendi en la pretensión de deslinde está en la confusión de linderos entre dos predios colindantes, y es por ella que podemos decir, donde no hay confusión de linderos no hay deslinde, o donde no hay continuidad física de fundos tampoco hay deslinde. Estas afirmaciones son en razón de que el objeto del deslinde es precisamente definir la confusión linderal entre dos fundos y evitar intromisiones deliberadas en propiedad ajena. Si los predios colindantes están perfectamente delimitados, con claros signos materiales de colindancia, v. gr., por ríos, barrancos, cuchilladas de montañas o cerros, etc., no será viable el deslinde, porque resulta imposible que haya confusión de linderos, en donde hay demarcación natural.


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Algunos toman los conceptos de deslinde y amojonamiento como sinónimos, para nosotros existen diferencias, pues por el deslinde se pretende evitar la confusión linderal con la determinación de la línea divisoria que separa la propiedad de cada colindante–propietario; y por el amojonamiento, se llega a deslindar materialmente la confusión de linderos que existía, él es consecuencia de la fijación de la línea divisoria, expresada con precisión y claridad, en el fallo de la sentencia. La sentencia que define la pretensión de deslinde, sea total o parcialmente, es, por su objeto, de condena, porque obliga a reparar el hecho violatorio del derecho, y es constitutiva de derecho, porque existe el reconocimiento de una nueva situación jurídica con la determinación del derecho de propiedad sobre el área que queda inmersa dentro de la línea linderal fijada. 245.3.2. Objetivos del deslinde. De lo precedentemente expuesto bien se pueden advertir los objetivos del deslinde total o parcial de tierras rústicas o agrarias; pero, por razones prácticas, es conveniente enumerarlos; así: 1. Poner término a la confusión de linderos existentes entre dos fundos rústicos colindantes. Problema que exige solución, y la forma idónea es el deslinde. 2. Obtener la declaración jurisdiccional con descripción de la línea linderal de manera técnica, cierta y precisa (fallo de la sentencia). 3. Establecer la fijación material de la línea linderal entre los fundos colindantes mediante el amojonamiento o la colocación de hitos, conforme a la línea divisoria establecida en sentencia (ejecución de sentencia). Los romanos ya decían regit arva lapis certís finibus (los mojones fijan el deslinde cierto y efectivo de los campos). 245.3.3. Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de deslinde. El contenido de este rubro es extraído de nuestra larga e infatigable experiencia en el manejo práctico del deslinde, sea parcial o total (en la materia que corresponde: la agraria). El pretensor debe observar los presupuestos siguientes: 1. La existencia física de dos inmuebles rústicos contiguos o colindantes. La pretensión de deslinde para su configuración jurídica sea total o parcial requiere de dos fundos o predios rurales que estén perfectamente identificados y delimitados. Inexcusablemente deben ser contiguos o colindantes. 2. La confusión de linderos. ¿Qué hechos provocan el deslinde? El problema es creado por la confusión de linderos o de las líneas linderales o divisorias entre dos fundos. La confusión de linderos se constituye con el presupuesto imprescindible para la efectiva práctica del deslinde, de tal manera que resulta requisito sine qua non conocer con precisión la línea

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linderal o perímetro total o parcial de cada fundo. Éste presupuesto hace viable que la demanda que contiene la pretensión de deslinde total o parcial sea admitida y sustanciada en forma y de acuerdo a ley, y como consecuencia, los inmuebles quedarán perfectamente identificados a través de sus colindancias fijadas por las líneas divisorias, las que deben ser descritas con precisión casi axiomática en el fallo de la sentencia. La eliminación de toda confusión e incertidumbre con respecto a las colindancias de los predios contiguos, y la fijación de la propia extensión superficial de las propiedades colindantes, habrá generado y otorgado la seguridad necesaria a los linderos y por ende al derecho de propiedad de los predios colindantes, con plena libertad en el ejercicio de la propiedad, por cada colindante. 3. La legitimidad activa o para obrar (legitimatio ad caussam). Según la norma contenida en el artículo 966 del Código Civil, el derecho para accionar con la pretensión de deslinde y amojonamiento sólo corresponde al propietario. De lo que se desprende que el deslinde exige básicamente la titularidad dominial que debe ser fehaciente e indubitable por parte no sólo del demandante sino también del demandado sobre los predios colindantes y específicamente sobre la precisión de los linderos del fundo. 4. La legitimidad pasiva. Los legitimados pasivamente en la pretensión de deslinde según el artículo 966 del Código Civil, serían el propietario o el poseedor, así se desprende de la norma antedicha, que señala: «El propietario puede obligar a los vecinos sean propietarios o poseedores al deslinde y al amojonamiento». Nuestra discrepancia ya la hemos hecho notar anteriormente, en el sentido de que no podría resistir un debate judicial la solución de una confusión de linderos entre propietario y poseedor. Los linderos sólo pueden ser dilucidados en base a títulos de propiedad; resultaría absurdo que sea debatido en proceso el lindero o la línea linderal de un fundo entre el propietario y el poseedor. ¿Qué conflicto de intereses podría conciliar o transigir el propietario, sobre las áreas que comprendan cada línea divisoria, con el vecino poseedor? En estos actos procesales pueden producirse concesiones recíprocas o actos de disponibilidad, propios de la facultad del propietario, pero no del poseedor; si así es, obviamente la respuesta a la pregunta es negativa. Sabemos que el deslinde emana del derecho de propiedad, y en esencia conlleva caracteres reivindicativos, es decir, se trata de una pretensión petitoria. Cuando la norma legitima activamente al propietario de un fundo para demandar con el deslinde, es porque tiene la calidad para obrar como tal. Pero cuando la ley le otorga la legitimidad pasiva también al poseedor, nos parece que es dar apertura a un debate dominial estéril.


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Pongámonos en el caso de debatir jurisdiccionalmente (e incluso en un arreglo extrajudicial), sobre el derecho de propiedad, entre propietario y el vecino poseedor, simplemente sería insostenible. 5. Títulos de propiedad que acrediten el derecho de propiedad del actor o actores. Si el título proviene del modo derivado, debe probarse junto con el que mantenía u ostentaba su transferente o causante. Si proviene del modo originario, como la usucapión, bastará la sentencia o la copia literal de dominio expedida por los Registros Públicos. Por consiguiente, el pretensor, en la demanda, debe precisar lo siguiente: 5.1. La identidad entre los títulos y la realidad, es decir, de los linderos, perímetro, cabida y ubicación. Al respecto conviene aclarar que si se trata de predio o fundo rústico resulta importante identificarlo mediante su denominación especificando, además, si comprende un fundo principal, sectores, anexos, etcétera. 5.2. La descripción precisa y técnica de la línea linderal. Sin dejar de lado la serie de denominaciones que corresponda a cada punto o hito, que sirve para determinar la línea linderal que se pretende, por ejem., la identificación de la línea divisoria por sus denominaciones (quebradas, ríos, riachuelos, cerros, pampas o llanuras, etc.), se debe establecer descriptivamente la dirección del recorrido del lindero en armonía a la orientación que nos proporcionan los cuatro puntos cardinales, sin descuidar la clase de línea que describe el lindero que se pretende, v. gr., línea recta, sinuosa, quebrada, etc. 5.3. La descripción del piso ecológico (altura sobre el nivel del mar). El ejercicio de los hechos de dominio y posesión (de contenido económico y productivo) en el área que separa la línea divisoria del área del colindante, por ejemplo, construcciones, plantaciones permanentes, cultivos, clases de tierras, ganado, instalaciones, etcétera. 6. Los planos perimétrico y de ubicación, memoria descriptiva, certificado catastral, en los cuales debe precisarse la linea linderal afirmada o alegada por el demandante. Documentos que deben ser expedidos conforme a las normas legales, y las precisiones técnicas, por el Sector agricultura. 7. Observar los requisitos especiales, en lo que corresponde a la pretensión de deslinde conforme exige el artículo 505 del Código Procesal Civil. En conclusión, El efecto fundamental, como consecuencia del amojonamiento de los fundos no sólo se objetiviza al componer física y linderalmente los derechos reales que corresponden a cada uno de los dueños colindantes, sino las partes después del amojonamiento o fijación material de los hitos, dejarán de poseer los terrenos o las áreas indebidamente

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poseídas como consecuencia de la confusión linderal. Situación que es inherente al acto delimitador de la propiedad, que conlleva el deslinde. 246. DERECHO AL CORTE DE RAMAS Y RAÍCES INVASORAS DEL PREDIO. La norma contenida en el artículo 967 del Código Civil establece «Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que invadan. Cuando sea necesario podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos». La fuente mediata de la norma acotada la encontramos en el artículo 1144 del Código Civil de 1852, que decía «Todo propietario tiene derecho a pedir que se corten las ramas de los árboles de los vecinos y a cortar el mismo las raíces que se hallen en este caso». La fuente inmediata la tenemos en el artículo 864 del Codigo Civil de 1936. En la antigüedad ya las Partidas, con explicitud, habían regulado sobre el particular en la ley 28, título IV, Partida 7ma. de las Siete Partidas al expresar: «Si algún hombre tuviese un árbol asentado sobre su tierra y las ramas colgasen sobre la casa del vecino, éste podrá solicitar al juez, observado este hecho, si entendiese que efectivamente se producen daños, mandará hacer el corte, y si el otro no quisiera hacerlo, el juez permitirá que actúe el perjudicado, sin que recaiga sobre él, pena alguna». Las ramas cortadas son partes accesorias del árbol, por tanto pertenecen al propietario de dicho árbol. En cuanto a la propiedad de las raíces para algunos pertenecen al propietario del árbol invasor, para otros, las raíces que pasan por la propiedad del predio vecino, pertenecen a éste, de este razonamiento participa WOLF32, cuando dice que «las raíces pasan a formar parte del patrimonio del vecino, el que las hace suyas por apropiación». Para nosotros dichas raíces siguen perteneciendo al propietario del árbol, al igual que las ramas, por tratarse de un bien que tiene vida y se mantiene como tal, en unidad inescindible.

32. WOLFF, Martín, Derecho de cosas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 323.

CAPÍTULO VII: DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO...

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CAPÍTULO VII

De los modos de adquirir el derecho de propiedad TÍTULO I LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA

247. METODOLOGÍA LEGAL El Código Civil peruano, se ocupa de los modos de adquirir la propiedad bajo el rubro «Adquisición de la propiedad», en el Libro V, Derechos Reales, Capítulo Segundo, comprende los artículos 929 a 953. La ubicación legal es idónea y adecuada, por corresponder al trato legal del derecho de propiedad. El tratamiento es sustancialmente sobre la adquisición originaria de la propiedad; pero creemos que lo acertado hubiera sido consignar un numeral que establezca expresamente los modos de adquirir la propiedad, como lo hacen los Códigos Civiles argentino (artículo 2524) y chileno (artículo 588), que contienen la enumeración de los modos de adquirir la propiedad. Nuestro Código se ocupa de la apropiación de cosas libres (artículo 929), apropiación por caza y pesca (artículo 930); la caza y pesca en propiedad ajena (artículo 931); la regulación del hallazgo de objeto perdido y los gastos y gratificaciones por el hallazgo (artículos 932 y 933); la búsqueda de tesoro en terreno ajeno, la división de tesoro encontrado en terreno ajeno (artículos 934 y 935); finaliza este Capítulo con la protección al patrimonio cultural de la Nación, con una norma remisiva a la legislación sobre la materia (artículo936). Luego en el Sub Capítulo II, se ocupa de la especificación y mezcla (artículo 937); en el Sub Capítulo III, regula la accesión (artículo 938); seguidamente se ocupa de la sub clasificación de la accesión por aluvión, por avulsión (artículos 939 y 940); continúa con la edifica-

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ción de buena fe y de mala fe (artículos 941, 942 y 943); la invasión del suelo colindante (artículo 944); la edificación o siembra con materiales, plantas y semillas ajenas (artículo 945); la accesión natural (artículo 946), y; la prescripción adquisitiva (artículos 950 a 953). El derecho civil material peruano se ocupa de los modos originarios de adquirir la propiedad, entre los cuales se tiene la usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad, con la regulación positiva de sus dos modalidades (la ordinaria y la extraordinaria). El Código no sólo positiviza las modalidades de adquirir la propiedad ubicándolos metodológicamente en el Libro V, Derechos Reales, con respecto a las formas originarias; sino también los modos derivados, los cuales están regulados en los diferentes Libros del Código Civil, así por ejemplo: el Libro III, Derecho de Familia (régimen patrimonial); el Libro IV, Derecho de Sucesiones; el Libro VII, Fuentes de las obligaciones (contratos en general), etc.; sin dejar el Libro V, Derechos Reales, sobre la transmisión de la propiedad (derivada) de los bienes muebles (artículo 947) e inmuebles (artículo 949). La doctrina, conjugando con la parte positiva de los derechos reales, guarda uniformidad al considerar, entre otros, los modos de adquirir la propiedad de la manera siguientes: 1. Apropiación; 2. Especificación; unión, mezcla; 3. Accesión; 4. Percepción de frutos; 5. Hallazgo; 6. Hallazgo de bienes perdidos; 7. Prescripción; etc. En esta enumeración se incluye la adquisición originaria, por la apropiación en sus diferentes formas, así como la prescripción o usucapión de bienes (muebles e inmuebles); y, la derivada (por negocio o acto jurídico, sucesión, etc.), también sobre inmuebles y muebles. Se puede advertir de lo precedente que los modos originarios y los derivados en la adquisición de la propiedad, han venido adoptando un «sistema abierto», que se presta al libre modo de poder adquirir los bienes, el cual tiene como inconveniente el de constituir derechos reales de propiedad sin mayor seguridad jurídica como ocurre en nuestro medio con la vigencia del Decreto Legislativo Nº 667, sobre inscripción de predios rurales o la llamada adquisición originaria con la inscripción registral mediante el trámite denominado «prescripción adquisitiva de propiedad en la vía administrativa», que ha provocado no sólo inseguridad sino la postura arbitraria del Sector encargado (Agricultura), dando origen a la proliferación de procesos judiciales a través de la llamada oposición (Decreto Legislativo 667); sin reparar que la vía administrativa no otorga plena seguridad jurídica, cuando por en medio está la adquisición del derecho de propiedad. La inscripción registral como todo acto administrativo puede someterse al cuestionamiento judicial, en cuanto no haya prescrito la pretensión corres-


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pondiente, v. gr., la nulidad y la subsecuente cancelación del asiento de inscripción, pueden ser accionadas conforme a ley, mientras no hayan prescrito extintivamente. 248. TÍTULO Y MODO 249. DEFINICIONES Y DIFERENCIAS. Bajo este rubro nuestra preocupación es establecer metodológicamente una clara diferenciación entre título y modo. Los derechos subjetivo-materiales se adquieren por ciertos hechos o actos preestablecidos en el ordenamiento jurídico de un país. En lo que concierne a los derechos reales nuestro ordenamiento jurídico los determina como típicos tomando como fuente la ley (modo originario), y la voluntad (modo derivado). En la doctrina se habla de que los hechos y los actos jurídicos que se constituyen en los generadores de los derechos reales típicos, tanto en los modos originario y derivado, pueden dar lugar al nacimiento o constitución de la propiedad misma; claro está, sin confundir con el nacimiento o la creación de los derechos reales, que sólo es por ley (supra 35). En consecuencia, resulta indispensable diferenciar entre el título de adquisición de la propiedad y el modo o la forma por la cual se adquiere. Pero, ¿qué son el título y el modo? El título1 es el antecedente que sirve de 1.

En esta nota nos urge ampliar los conceptos «modo» y «título», que de acuerdo a la sistemática jurídica civil adoptada pueden tener o no ingerencia en el perfeccionamiento de las transferencias de los bienes. El elemento infaltable de todo derecho es la causa entendida como la causa-fuente. Razón es, que se afirme que todo derecho emerge o nace de un hecho generador (de derecho). Lo cual se refiere a los hechos y los actos jurídicos que se constituyen en esa causa generadora del derecho real de propiedad. Es como dice AREÁN, que «todo derecho reconoce su origen en un hecho que le sirve de antecedente, de modo que quedan comprendidos dentro del concepto de ‘causa’ todos los hechos o actos jurídicos que actúan como fuente de los derechos», ob. cit., t. 1, p. 92. La teoría del modo y el título, tiene gran ingerencia en el perfeccionamiento de las transferencias de inmuebles, como ocurre en el derecho argentino, donde juega papel importante la tradición como el modo de adquirir la propiedad de los bienes (artículo 2524, inciso 4). En cambio como sabemos, en nuestro medio, el modo va implícito en el título, en razón de que la transferencia de tales bienes, es ad consensu (artículo 949); es decir, la tradición pierde la calidad de modo, sólo representa la obligación del transferente de poner a disposición del adquirente el bien. Nuestro Código Civil ha rechazado la teoría de la coexistencia del título y el modo, para adoptar la teoría espiritualista o francesa o del consensualismo. Al respecto se pueden consultar: VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis. G., ob. cit., pp. 183-186; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t, I, pp. 133-138; HIGHTON, Elena, ob. cit., pp. 2-4; PUIG BRUTAU, José, ob.cit., t. III, pp. 323-324.

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base para la transmisión efectiva de la propiedad. El modo2 es la forma en que la transferencia se realiza, también de manera efectiva. El título como dice SÁNCHEZ ROMÁN3, es la causa-fuente del derecho y el modo es el medio a través del cual se realiza el título. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de bienes inmuebles la diferencia de título y modo no existe, en razón de que el acuerdo de voluntades en los contratos funciona iure et de iure en la adquisición de la propiedad inmobiliaria, como lo establece el artículo 949 del Código Civil; esto quiere decir, que de conformidad con este dispositivo la sola obligación de transferir un bien inmueble determinado hace al adquirente propietario del bien, o en el caso de producirse la constitución de la transferencia sobre inmueble se presume de pleno derecho que ha operado el perfeccionamiento de la transferencia de propiedad, sin requerirse de tradición alguna. Como veremos más adelante, nuestro sistema sobre el particular se halla informado por el sistema francés o llamado consensualismo (infra 256.3). En cuanto a los bienes muebles rigen las fórmulas de los artículos 947 y 948 del Código Civil (infra 259). Entre título y modo no existe equivalencia de conceptos, señala Areán4, que el modo es «el hecho o el acto que produce la adquisición del derecho; 2.

El modo y el título, requieren de cierta hondura en su tratamiento cognitivo porque, como dice BORDA, G., «es necesario distinguir entre el título de la adquisición del dominio y el modo por el cual se adquiere. El título es el antecedente (a veces indispensable) que sirve de base para la transmisión efectiva del dominio; en cambio, el modo es la forma en que la transferencia se opera realmente», ob. cit., p. 273. Una mejor aprehensión cognitiva sobre el tema se desprende del ejemplo siguiente: en el derecho argentino la transmisión de bienes inmuebles requiere de escritura pública (artículo 1184) este es el título pero el dominio no se transfiere efectivamente (no se perfecciona), sino mediante la tradición (artículo 1141) y la inscripción del título en el Registro de Propiedad (artículo 2505). Siendo así habrá título suficiente (GATTI, ALTERINI, AREÁN, MARIANI, LAFAILLE). En consecuencia para que el derecho ingrese al patrimonio inmobiliario de la persona se requiere el título y el modo, en cambio en otros derechos (como en el Perú), sólo se requiere el título, como acto consensual, el cual subsume a la tradición, o como en otras legislaciones (la argentina o la colombiana, etc.) la transmisión de bienes inmuebles exige el título (escritura pública), y el modo (la inscripción y la tradición real del bien).

3.

Citado por CUADROS VILLENA, C., ob. cit., t. 2, p. 355.

4.

AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, p. 93. Se debe aclarar que no es lo mismo hablar de «título suficiente», que viene a ser, como dice HIGHTON, E., citando a GATTI, E., «el acto jurídico válido que tiene la finalidad de trasmitir o constituir un derecho real, en este caso, el dominio». La misma autora agrega, esta vez, citando a MARIANI DE VIDAL, «que el título suficiente es el acto jurídico revestido de las condiciones de fondo y de forma exigi-


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y el título, es la razón de ser del desplazamiento de aquél». En armonía con lo que informa la teoría del título y modo, debemos decir que para la adquisición derivada de la propiedad por actos inter-vivos sobre bienes inmuebles basta el título, o sea el acto jurídico (manifestación de voluntad o del consentimiento); en efecto, el título es el acto jurídico que tiene por fin transmitir la propiedad; transmisión que quedará consumada sólo cuando se constituya el convenio de voluntades, el mismo que de acuerdo con nuestro sistema de transmisión de inmuebles es ad consensus. Por consiguiente, opera de pleno derecho, pues sólo basta la obligación contractual de expresar el consentimiento para perfeccionar la adquisición entre vivos, sin que se requiera la tradición ni la inscripción registral. En cambio si acudimos al derecho civil comparado latinoamericano5, veremos los casos, entre otros, de Argentina, Chile o Colombia, en los que el perfeccionamiento de la transferencia de bienes inmuebles es con la tradición y la inscripción en los registros; es decir, exigen para el perfeccionamiento del acto de transferencia el título y el modo. De acuerdo con el sistema que informa nuestra sistemática civil, en materia de transferencia de bienes inmuebles, la diferencia entre título y modo no existe, por las razones que ya conocemos. Pero cuando se trata de bienes muebles el modo que perfecciona la transferencia es la traditio o entrega del bien (artículo 947 del Cógico Civil), y el título es el contrato de venta, permuta, donación, etc. das por la ley; y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la trasmisión del dominio», ob. cit., segunda parte, p. 104. De acuerdo con nuestro ordenamiento civil en materia ius real, la transmisión de bienes inmuebles (compraventa, permuta, donación, dación en pago, etc.) se perfecciona con el solo consentimiento o el acuerdo de voluntades, sin que se requiera la tradición del bien ni la inscripción registral, el acuerdo consensual (artículo 949 Código Civil), puede constar en documento privado o con publicidad notarial (escritura pública); pero la cultura registral va pegando fuertemente en nuestro medio, es decir, la publicidad registral, en garantía de terceros (o frente a ese sujeto pasivo universal del que se habla para que, según algunos, se establezca la relación jurídica real con sociedad, y valga erga omnes, que se traduce en el respeto que la sociedad le debe al derecho real dominial). En cambio la transmisión de bienes muebles determinados de conformidad con el artículo 947 del Código Civil, se efectúa por la tradición, salvo disposición legal diferente, lo que quiere decir, que tratándose de bienes muebles no resulta suficiente el título, sino se requiere de la tradición que perfecciona el acto traslativo de propiedad. 5.

El modo y el título en el perfeccionamiento de la transferencia de bienes que funcionan a plenitud, bajo la inspiración del sistema germano, los tenemos, entre otros, en los códigos civiles de: Chile, Colombia, Uruguay, Argentina, Brasil, Ecuador, Salvador (véase nota 58).

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(de muebles). En la transferencia de bienes muebles rige la presunción iuris tantum, en cuanto al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en contrario. Pero para algunos, como VELÁSQUEZ JARAMILLO6, impera el principio de que la posesión supone el dominio y los meros pactos impregnados de consensualidad, originan la titularidad. 250. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Tratar la clasificación de los modos de adquisición de la propiedad, nos impone un interés didáctico, teórico y práctico, porque cada modo reviste rasgos peculiares, no sólo por tratarse de un nacimiento originario o en su caso derivado, sino por los elementos o presupuestos que exigen para la propia configuración jurídica de cada modo, v. gr., la adquisición por la apropiación y la serie de matices que ofrece, o la usucapión para transformar la posesión en un derecho real de propiedad, y que exige, para su ejercicio, presupuestos precisos, por tratarse de una figura jurídica ius real de contenido material y procesal. En la doctrina cada autor se insinúa en proponer la clasificación de los modos de adquirir la propiedad, considerando la que más le es útil; así, Lafaille7, emite la clasificación siguiente: 1. En razón de su amplitud.- Puede ser a título universal o a título particular. 2. Según el interés (que se haya tenido en mira).- Gratuitos u onerosos. 3. Con relación al momento en que se verifica.- Por actos entre vivos o por causa de muerte. 4. Originarios y derivados.- Según que el adquirente obtenga la cosa por sí mismo, o la reciba de otro, es decir, de un causante. 251. NUESTRA CLASIFICACIÓN. Los modos de adquirir la propiedad la podemos sistematizar en armonía a nuestra legislación civil sobre la materia, de la siguiente manera: 1. A título universal. Opera cuando se suceden con la concurrencia de varias alícuotas del patrimonio del causante o testador (artículo 660 del

6.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, G., ob. cit., p. 197.

7.

LAFAILLE, Héctor, ob. cit., t. 347. Por su parte WOLFF, M., ob. cit., p. 339, toma en cuenta los siguientes modos: a) trasmisión por negocio jurídico; b) especificación, unión, mezcla, inclusión en inventario; c) accesión; d) percepción de frutos; e) sucesión; f) prescripción; g) hallazgo de cosas perdidas; H) hallazgo; i) subrogación legal; y j) acto de Estado. Para CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. II, p. 354, los modos de adquirir la propiedad pueden ser: a) originarios o derivados; b) por su valor en cambio (onerosos y gratuitos); c) por la amplitud del título (a título universal y a título particular); d) por el momento de la adquisición (por actor entre vivos o por causa de muerte).


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Código Civil) 2. A título particular. O singular, es cuando se sucede a una persona en la propiedad de un solo bien o ya de un determinado bien (artículo 923, 947, 949 del Código Civil). 3. A título gratuito. Como ocurre con: 3.1. La apropiación (artículos 929 a 935 del Código Civil). 3.2. La accesión (artículo 938 del Código Civil). 3.3. La prescripción adquisitiva (artículo 950 a 953 del Código Civil). 3.4. La sucesión por causa de muerte (artículo 660 del Código Civil). 3.5. La donación (artículo 1621 del Código Civil). 4. A título oneroso. Se adquiere pagando el valor o precio convenido entre las partes, como: 4.1. La compra-venta (artículo 1529 del Código Civil); 4.2. La permuta (artículo 1602, 1603 del Código Civil). 252. MODOS DERIVADOS Y ORIGINARIOS 253. IDEAS GENERALES. Desde los romanos se mantiene la clasificación de los modos de adquisición de la propiedad en derivados y originarios, esta distinción actualmente cobra vigencia, porque el modo originario acentúa una relación inmediata con el bien, por ejemplo, en la apropiación, la especificación, la accesión, la obtención de frutos, la usucapión, etc. En cuanto al modo derivado, por la relevancia jurídica de la transmisión de la propiedad que proviene de un acto anterior del propietario en favor del nuevo propietario, es decir, que pueden ser por actos entre vivos o por el hecho de la muerte, es regulado por el Código Civil, en los artículos 947 (muebles), 949 y 1352 (inmuebles); sin embargo no contamos normativamente con una disposición que responda a la pregunta ¿qué se entiende por la adquisición derivada? Advertimos la respuesta recurriendo al derecho civil comparado, citando el artículo 3262 del Código Civil argentino, que dice: «Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden». Sin lugar a dudas, la transmisión de los bienes Inter vivos o mortis causa es generada por el modo derivativo, o como dice BORDA8, son «aquellos en los cuales la transmisión del dominio resulta de un acto del dueño anterior en favor del nuevo dueño, como ocurre en la tradición, o cuando por dis8.

BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 165, agrega, sobre si la adquisición de la propiedad por prescripción es modo originario o derivado, «que dentro de la lógica que inspira esta clasificación, no tenemos duda de que se trata de un modo originario, porque el adquirente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio del uno y otro están disociados. Esta consideración es válida aún en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título; porque el justo título no es la causa de la

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posición de la ley, los derechos del adquirente se reputan derivados del transmitente, como ocurre en la sucesión mortis causa». Ahondando más sobre los modos originario y derivado, encontramos que en el originario la propiedad se adquiere sin la intervención o la existencia de la voluntad anterior, es decir, no hay pre-existencia de voluntades, sino de actos o hechos, v. gr., la apropiación o la usucapión, operan sobre bienes que no tienen propietario o si los tuvieron no existe una transferencia por acuerdo de voluntades de su primigenio propietario. Si en la prescripción adquisitiva existe un dueño antiguo y un derecho nuevo, la antigua propiedad se extingue con la nueva propiedad que ha surgido por el hecho de la posesión y el tiempo. En cambio, en el modo derivado juega un papel importante la voluntad expresada en el acto constitutivo de la transferencia de la propiedad o el llamado tracto sucesivo dominial. Para algunos la usucapión es modo derivado de adquirir la propiedad, criterio con el que no compartimos, por cuanto, el adquirente no hace recepción de derecho alguno de un anterior propietario, aún en la prescripción breve o corta, en la que se exige justo título, el cual tampoco es propiamente la causa de adquisición, sino sólo es prueba de la buena fe del adquirente. Si la usucapión fuera modo derivado no habría razón alguna para prescribir adquisitivamente. 254. MODOS DERIVADOS. Tenemos: 254.1. Por actos inter vivos y mortis causa. Los actos inter vivos (entre vivos) son aquellos que realizan las personas de manera directa y efectiva,

adquisición del dominio, sino sólo la prueba de la buena fe», ibídem. Esta es la orientación que también a nosotros nos dio la razón para afirmar que hay un lindero entre el justo título y la buena fe, es decir, establecer dónde termina el justo título, para sólo pervivir la buena fe o la posesión de buena fe, en la usucapión breve. Estamos ante el modo originario de adquisición de la propiedad, cuando la propiedad se adquiere sin que exista una voluntad anterior o precedente que la transfiera, como ocurre con el aluvión, la avulsión, la aprehensión o la prescripción adquisitiva, etc. Este modo opera sobre objetos que no han tenido propietario o que habiéndolos no existe una transferencia voluntaria y válida de su primitivo propietario. En lo que corresponde al modo derivado en la adquisición de la propiedad, opera cuando los que transfieren la propiedad lo verifican con fundamento legal en una sucesión jurídica como la tradición y la sucesión por el hecho de la muerte o por acto o negocio jurídico. En los modos derivados se observa la aplicación del principio según el cual «nadie da lo que no tiene». Si el tradens no es propietario del bien mueble o inmueble traditado o transferido no llega a transferir la propiedad al adquirente. En la transferencia de la propiedad existen los denominados sistemas jurídicos, los cuales son tratados en la presente obra (romano, germano, francés, y el que nuestro ordenamiento jurídico civil ha adoptado).


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es decir, adquieren la propiedad por transmisión entre personas vivas (artículo 948, bienes muebles; artículo 949, bienes inmuebles del Código Civil). El acto mortis causa o después de la muerte, es el modo derivado de adquirir la propiedad por causa del hecho de la muerte, asumiendo el patrimonio del testador o causante los herederos, en forma y de acuerdo a ley. La transmisión mortis causa en la clasificación general de los modos de adquirir la propiedad se ubica en el modo derivado (sucesión indivisa o indivisión hereditaria, artículos 660, 601, 844 y 845 del Código Civil y artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil). 254.2. La necesidad de un título en todos los modos de adquirir. En el sistema que hemos adoptado —francés-- (infra 318.3), como lo veremos más adelante, se prescinde de la tradición como modo de adquirir la propiedad de bienes inmuebles, lo que quiere decir, que el título debe ser desde su nacimiento válido; es en consecuencia, el acto o negocio jurídico (contrato), como expresión del acuerdo de voluntades o del consentimiento de las partes, el que muestra de un lado el consentimiento del transferente (vendedor, permutante transferente, donante, etc.); y de otro, el del adquirente (comprador, permutante adquirente, donatario, etc.); de tal manera, que es la voluntad la que debe funcionar a plenitud en la transmisión derivada de la propiedad. En lo que corresponde a la transmisión por causa de muerte, la expresión del testador y la aceptación del heredero se deben operativizar dentro de la regulación de las normas sobre la materia (derecho sucesorio), con las exigencias de validez de todo acto jurídico (artículo 140 del Código Civil), entre otras, las formalidades prescritas por la ley (ejemplo, en el testamento público, ológrafo o cerrado). En cambio, otros sistemas como el de Argentina, Colombia, Chile, entre otros, exigen para el perfeccionamiento de la transmisión de los bienes inmobiliarios la verificación de la tradición real y la inscripción en los registros, de lo contrario, no habrá transferencia o título válido. En resumen, cualquiera sea el sistema siempre la exigencia del título es imprescindible. Aun cuando la tradición perfecciona y vale como título en la adquisición mobiliaria, se requiere de que esa tradición se origine de un título válido; lo que quiere decir que para la tradición debe existir a priori un título traslativo de propiedad. 255. PROBLEMA. ¿Es el testamento, en cualquiera de sus formas, o la sentencia de sucesión intestada, título de propiedad? La respuesta tiene connotaciones prácticas, y merece ser explicada: los títulos sobre bienes inmuebles transmitidos por causa de muerte, juegan un papel muy impor-

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tante, si se tiene en cuenta que el testamento o la declaratoria ab intestato, en sí mismos o por sí solos no constituyen títulos suficientes de propiedad. Los documentos mencionados, con estricta pertinencia, sólo tienen fuerza de instituir legalmente a los herederos con vocación sucesoria. En la práctica judicial se suele declarar fundada la pretensión reivindicatoria u otra petitoria, sólo en mérito de tales documentos (testamento o declaratoria de sucesión intestada), sin contar, ni haber aportado el heredero-reivindicante los títulos de propiedad de su testador o causante (aquí es cuando debe operar la probanza de la pretensión petitoria en base al tracto sucesivo dominial). Lo ajustado a derecho y a la ley, en tal caso es, que deben necesariamente acreditarse los títulos de propiedad del testador o causante, estos serán los que otorguen fuerza de título al testamento o a la declaración de herederos. La creencia del ciudadano es pretender atribuirle todo el mérito de título de transmisión de la propiedad al simple testamento en cualquiera de sus formas, o a la resolución de sucesión intestada, sin tener en cuenta que se debe acreditar el tracto sucesivo dominial de manera descendente con respecto al testador o causante, es decir, cómo éstos adquirieron o fueron propietarios de los bienes que integran la masa hereditaria dejada post morten. Imaginemos, que alguien salga exitoso en un proceso sobre reivindicación, sólo en razón del testamento o la declaratoria de sucesión intestada, sin que existan los títulos del testador o causante, sin duda, estaríamos ante una sentencia totalmente injusta e ilegal. 256. SISTEMAS DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Para comprender la adquisición derivada de la propiedad, resulta necesario el estudio de los sistemas de transmisión de la propiedad, que en la doctrina cada uno de ellos toma la denominación de su origen como el sistema romano, el germano o el francés. De los cuales nos ocuparemos, con el propósito de identificar el sistema que ha influido en nuestro ordenamiento jurídico civil en sede de la transmisión de la propiedad inmobiliaria. El propietario de un bien mueble o inmueble, para hacer uso de la facultad de disposición o de liberalidad sobre su derecho de propiedad (venta, donación, permuta, testamento, etc.), debe a priori ostentar los títulos en forma y de acuerdo a ley; sin embargo, se generan y en particular en el adquirente (de muebles o inmuebles), ciertos problemas que podemos sintetizarlos en las preguntas siguientes: ¿será suficiente la transmisión de la propiedad inmobiliaria sólo por acuerdo de voluntades?, ¿cuándo quedará perfeccionada la transferencia de un bien inmueble?, ¿será sólo por el consentimiento expresado en el acto jurídico o se necesitará de la tradición y la inscripción en los registros?, ¿desde qué momento se producirá la transferencia real y efectiva de la propie-


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dad? Podemos dar las respuestas recurriendo al conocimiento acumulado que la ciencia del derecho ha generado al respecto, propiamente sobre los sistemas de transmisión de la propiedad —orientan y explican la transmisión de la propiedad y su perfeccionamiento— que desde luego, han contribuido al desarrollo de la legislación civil de diferentes países, adoptando uno u otro sistema. 256.1. Sistema romano. Llamado también tradicional. En el Derecho Romano el solo acuerdo de las voluntades (o la sola celebración del contrato) no era suficiente para que la transmisión de la propiedad básicamente inmobiliaria produjera eficacia de manera plena, sino que fue necesario, para que esa transferencia sea eficaz, que se cumplan los modos que la ley exigía. La historia nos informa que originariamente estos modos fueron: 1. La mancipatio y la in iure cessio para la cosa o res mancipi. 2. La traditio o tradición para la cosa o res neo mancipi. Posteriormente estos modos fueron abolidos y quedó únicamente la tradición como modo de transferencia de la propiedad. La tradición romana exigía a su vez como requisitos: 1. El tradens, o el que entrega el bien, debe ser el propietario del bien con capacidad para transferir. 2. El accipiens, es el adquirente, con capacidad para adquirir la posesión, recibe el bien de manera directa o por representación. 3. La causa justa proveniente de un acto jurídico. La idea esencial de este sistema, según SALVAT9, fue que la voluntad de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque éste creaba obligaciones y derechos únicamente entre ellas; pero, esa voluntad no era suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creación sólo podía tener lugar con intervención y conocimiento de ellos. 9.

SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 236. El autor nos informa que en el último período del derecho romano, la tradición respondía a este concepto y es por eso que los jurisconsultos nos dicen: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferruntur. El sistema del derecho romano lo encontramos consagrado en las antiguas leyes (españolas), como así también en varias legislaciones modernas entre ellas la española. En el Derecho romano la simple celebración del contrato no bastaba para operar la transmisión de la propiedad; era necesario, para que ella se produjera, el empleo de los modos que la ley prescribía. La idea esencial de este sistema era que la voluntad de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque éste creaba obligaciones y derechos únicamente entre ellas; pero esa voluntad no era suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creación sólo podría tener lugar con la intervención y conocimiento de ellos. En el último período del

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La teoría tradicional que se funda en el Derecho romano10, reclama un título para la adquisición y transmisión de la propiedad y demás derechos reales, como la causa remota de adquisición; y un modo, como la causa próxima. El título según este criterio es el acto que posibilita adquirir un derecho real (como la propiedad) a favor de una persona, ejemplo: Juan, es propietario de una casa en razón de un contrato de compra-venta (es el título), y la traditio o entrega que debe hacerse (es el modo de adquirir). En este sistema el título sólo le confiere al comprador la posibilidad de adquirir la propiedad, la que se hará real y efectiva a través del modo que es la tradición. Este sistema sienta la doctrina en la transmisión de los bienes (contrato o acto constitutivo de un derecho real), y su perfeccionamiento por la tradición (título y modo). De acuerdo con este sistema es necesaria la traditio por parte del transferente, para los efectos de hacer propietario al adquirente o comprador. El sistema romano exige para la adquisición de la propiedad un título y un modo, los que a nuestro juicio cobran sus bases en la tradición. Sistema que ha sido adoptado, por Argentina, Colombia, Chile, Ecuador, Uruguay, Brasil, Honduras, entre otros. 256.2. Sistema germano. En la elaboración de este sistema, el derecho germano se apoya en las orientaciones del Derecho romano; pero lo perfecciona introduciendo nítidas innovaciones que lo diferencian del sistema anterior, como en efecto, para la transferencia de los bienes muebles se establece que es indispensable la tradición o entrega del bien. De la tradición se desprende obviamente, que la transmisión es por el consentimiento que se materializa precisamente con la tradición real y efectiva del bien. En cuanto a los bienes inmuebles la tradición del bien opera por el consentimiento (voluntad) de los contratantes sin distinción de la relación entre las

Derecho romano, la tradición respondía a este concepto. El sistema del Derecho romano ha influido en las antiguas leyes españolas, así como también en la legislación argentina. 10. Sobre este sistema (romano), se pueden consultar: VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 230-232; BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 192; SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 494, expresa que «en el derecho romano, primitivamente, los modos eran tres: la mancipio y la in jure cessio para las res mancipi; la traditio para las res neo mancipi. Posteriormente, los dos primeros modos fueron abolidos y quedó sólo la tradición como modo de transmisión de la propiedad, salvo algunas limitaciones que no alteran el carácter fundamental del principio», ibídem, p. 495.


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partes con terceros, pero se exige la inscripción respectiva del acuerdo contractual, de tal manera que el consentimiento y la inscripción son imperativos para que exista transmisión dominial. La tradición es sustituida por la inscripción en los registros. Este sistema ofrece seguridad para el adquirente, por cuanto en el (sistema) concurren: el consentimiento, la tradición y la inscripción del derecho de propiedad. Precisando aún más sobre este sistema11, diremos que le otorga gran importancia a la adquisición y a la transferencia de los derechos reales en cuando al modo, el cual se subdivide en dos momentos: 1. El acuerdo real; y, 2. La propia tradición e inscripción. En consecuencia según la doctrina alemana, para que funcione la transmisión de la propiedad, después del acuerdo de voluntades, debe operar la entrega o tradición del bien, si es sobre bienes muebles; pero, además de la entrega, exige la inscripción en el

11. Según SALVAT, R., el sistema romano respondía a la distinción entre el título y el modo de adquisición de la propiedad. Pero en lo tocante a los inmuebles, la tradición era un modo de transmisión imperfecto por dos razones: «1. Porque se realizaba sin la intervención de autoridad alguna lo cual puede dar lugar a toda clase de fraudes; 2. Porque la ley misma autorizaba la tradición breve mano y el constituto posesorio en cuyos casos la tradición se efectuaba sin que exista acto material alguno que la autorice. El derecho germánico sin abandonar la idea esencial del sistema romano, lo ha perfeccionado en forma completamente satisfactoria, haciendo la siguiente diferencia: 1. Cosas muebles, es necesaria la tradición. De manera que la propiedad de ella se transmite del derecho real; 2. Cosas inmuebles, consagrándose principios adoptados ya en las antiguas legislaciones germánicas, la transmisión de la propiedad se produce, sin distinción alguna entre relaciones de las partes entre sí y relaciones con los terceros, por el consentimiento y la inscripción en los registros territoriales, de suerte que la tradición es sustituida por esta última, con todas las ventajas y la seguridad que representa un acto de esta naturaleza. Es el sistema que encontramos también en algunos países americanos», ob. cit., 494. El sistema germano que opera en la transferencia del derecho de propiedad, en nuestra apreciación y en la del argentino VALIENTE NOAILLES, L. (ob. cit., p. 231), perfeccionó el sistema anterior (romano), admitiendo la simple tradición para los bienes muebles únicamente, y en cuanto a los bienes inmobiliarios obligaba a la inscripción en uno de los registros. Sus efectos se observan en el sentido que la publicidad de la transmisión es mayor y de tal modo se aseguran los derechos de terceros; es que la intervención del Estado en la inscripción de inmuebles, daba cierto aspecto público al acto. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p.133; DE SALVO VENOSA, Silvio, «Sistemas de adquisición de la propiedad», en Derecho civil - derechos reales, vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 169-171, el autor expresa (refiriéndose a su país, Brasil): «Nuestro ordenamiento de adquisición de la propiedad sigue el modelo alemán». Entre los códigos civiles latinoamericanos que adoptaron el sistema alemán, tenemos: Chile (artículos 670, 686 y 699); Colombia (artículos 740 y 761); Ecuador (artículos 705 a 733); Uruguay (artículos 720 a 737); El Salvador (artículos 651 y 667); y, Ecuador (artículos 670 y 699).

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registro si se trata de bienes inmuebles. ALESSANDRI12, comentando sobre el sistema que nos ocupa explica que, «la ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa». Este sistema que lleva el perfeccionamiento de la adquisición de la propiedad inmobiliaria a la inscripción registral ha sido adoptado por el Código Civil alemán. 256.3. Sistema francés. Para la doctrina que encierra este sistema, la tradición ha quedado como acto literal constitutivo de los derechos reales o contrato, por el cual el transferente queda desposeído y el adquirente en posesión del bien. En este sistema se advierte que la traditio romana no tiene la operatividad perfeccionante de la adquisición de propiedad inmobiliaria. El codificador Nopoleónico (1804) asume la idea de establecer el principio que la propiedad se transmite por el solo efecto del acuerdo de voluntades, así lo expresan los artículos 711 y 1138 del Code Napoleón, de tanta influencia en nuestros ordenamientos jurídico-civiles, como lo fue preponderantemente en el de 1852, luego en los de 1936 y 1984, y como en casi todos los Códigos Civiles Iberoamericanos. En el sistema francés13 la tradición había llegado a una manifiesta inoperancia o se limitaba a una simple fórmula indicada en el acto convencional de las partes, dejando de tener real vigencia, razones que sirvieron para darle una fuerte ingerencia en la transmisión de la propiedad a la voluntad de las partes, como la efectiva fuente de transferencia, que 12. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 476. Para todo véanse, SALVAT, R., ob. cit., p. 138; ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 4924. El Código Civil alemán (BGB), por influencia de SAVIGNY —que menosvaloraba la justa causa traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de partes sobre la traditio—, llegó a la conclusión antagónica: el título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio. 13. El sistema francés en la transmisión de la propiedad como dice LASARTE, Carlos, «se caracteriza porque la trasmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real de que se trate. Se advierte el llamado proceso de ‘espiritualización de la tradición’. En este sistema se convierte el puro acuerdo entre transmitente y adquirente —esto es, el título que sirve de substrato a la tradición o modo en los sistemas causales—, en un acto equivalente a la tradición. La tradición, pues, se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad», ob. cit., t. IV, p. 31. Por su parte SALVAT, Raymundo, nos dice que en la actualidad el sistema francés puede ser resumido como sigue: «1. En materia de inmuebles, la convención basta por sí


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debería ser más que suficiente como el modo de perfeccionar la transferencia de la propiedad de un bien inmueble. En este sistema se rechaza la distinción entre el título y el modo de adquisición de la propiedad y de otros derechos reales. Sostiene la doctrina francesa que para adquirir la propiedad de los derechos reales sobre bienes inmuebles sólo basta el título, el modo es prescindible o no es necesario. Diremos, entonces, que el modo (tradición) se halla subsumido por el acto volitivo de las partes intervinientes en el acto o negocio jurídico patrimonial. Los artículos 713, 1138 y 1583 del Código francés, instituyen que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convención, es decir, las voluntades concertadas de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente. 257. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS TRATADOS.Diferencias: Para la identificación o la determinación de los elementos constitutivos de cada uno de los sistemas de transmisión de la propiedad (supra 256), tomamos el método didáctico de establecer sus individualidades propias, que los diferencian. Veamos: 257.1. Del sistema romano: 1. El simple acuerdo contractual no basta para operar la transferencia de la propiedad. 2. Para que haya transferencia perfecta de propiedad es imprescindible la realización de la tradición del bien de manera real y efectiva. 3. El modo en la transferencia de la propiedad es la tradición.4 Exige, para la transmisión y adquisición de los derechos reales (la propiedad), un

sola para transferir la propiedad y los demás derechos reales, en las relaciones de las partes entre sí; pero con respecto a terceros, la transmisión no se produce sino por la inscripción en el registro de la propiedad, la cual como ya hemos observado, ha venido a sustituir con ventajas inestimables, a la tradición del derecho romano, 2. En materia de las cosas muebles se aplica hoy mismo, tanto en las relaciones entre las partes como respecto de terceros, el principio que la propiedad se transmite por el solo efecto de las convenciones, salvo, sin embargo, la aplicación de la regla que, en materia de muebles la posesión vale título», ob. cit., p. 494. Este es el sistema adoptado por nuestro Código Civil, en la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles (artículos 949 y 1351). Asimismo véase MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, vol. IV, Ejea., Buenos Aires, 1960, 495; ALESSANDRI, A., ob. cit., t. I, p. 133. Entre los códigos civiles latinoamericanos adheridos al sistema francés tenemos: Perú (artículo 940); México (artículo 2014); Costa Rica (artículo 480); Bolivia (artículo 584). Y entre los códigos europeos tenemos Italia (Código Civil de 1942, artículos 1376 y 1465) y Francia (artículo 711).

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título o causa remota de adquisición, así como el modo de adquirir o causa próxima de la misma. 257.2. Del sistema germano: 1. En bienes muebles es necesaria la tradición, esta es la manera como la propiedad del bien se transmite por el consentimiento, seguido del acto material de la tradición destinada a operar la transmisión del derecho real.2. En los bienes inmuebles, la transmisión de la propiedad se produce, sin distinción alguna, entre relaciones de las partes entre sí y con terceros por el consentimiento y la inscripción en los registros.3. La tradición es sustituida por la inscripción registral.4. Produce la ventaja de la seguridad en la transmisión del derecho de propiedad.5. En este sistema lo que importa en la adquisición de la propiedad es el modo, toda vez que el título es un acto sin mayor trascendencia.6. El modo para adquirir tiene dos momentos, el acuerdo real y la entrega si se trata de muebles; o la inscripción si se trata de inmuebles. 257.3. Del sistema francés: 1. La propiedad se transmite por el solo efecto de las convenciones. Transmisión ad consensus. 2. La tradición del bien deja de ser necesaria.3. La voluntad es la fuente de transmisión de la propiedad.4. Sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título, el modo es innecesario o al menos se le considera implicante al título, en bienes inmuebles.5. La tradición pierde su calidad de modo de transferir la propiedad, representa sólo la ejecución de la obligación del vendedor. 258. SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL Seguramente el lector ha podido advertir que el sistema que hemos adoptado es el francés. Nuestra observación radica en que no protege a los terceros, de ahí que sólo garantiza a las partes contratantes, y sufre intensas atenuantes frente a terceros. En nuestro país esta dolencia del sistema adoptado (francés), es superada, pese a que el título se perfecciona con el consentimiento de las partes (y que se halla contenido en el título), con la inscripción de los bienes inmuebles en los Registros Públicos; sin embargo, esa inscripción es a voluntad o facultad del interesado, sin que sea perfeccionante de la transferencia. Si se llevara a cabo esa inscripción, producirá los efectos de garantía frente a terceros (erga omnes); y, además, le proporciona dinamicidad económico-financiera al bien, aún cuando no es constitutiva de derecho de propiedad (ad consensus). No se olvide que nuestro sistema registral no es obligatorio.


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El sistema francés adoptado por el Código Civil peruano, se halla presente en el artículo 949, normativa que guarda concordancia con los artículos 1351, 1352, 1353, 1354 y 1356 del mismo Código. Al respecto la doctrina jurisprudencial-registral, ha sentado lo siguiente: «El Código Civil ha adoptado el sistema espiritualista francés, por el cual la sola voluntad de las partes, contenida en el acto jurídico creador de la relación obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto traslativo de propiedad. La transferencia espiritual se produce en este caso, por efecto directo del acto jurídico por el cual se asume la obligación de enajenar un bien inmueble determinado y no requiere de la traditio material, ni la inscripción como en el derecho germano».14. En conclusión, el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil, en sede de transferencia inmobiliaria, es el francés, por el que se entiende lo siguiente: 1. Transferencia de bienes muebles: En las relaciones entre las partes es principio que la propiedad se transmite por el solo efecto de las convenciones bajo la aplicación de la regla que la posesión vale como título, de tal amnera a los bienes muebles nuestro sistema le otorga publicidad mediante la posesión. En el caso de concurrencia de varios acreedores en la obligación de dar bien mueble se regula de conformidad con el artículo 1136 del Código Civil. 2. Transferencia de bienes inmuebles: La convención o el consentimiento de las partes es suficiente para adquirir la propiedad (ad consensu), y los demás derechos reales. Pero con respecto a terceros la transmisión no se produce o no produce efectos, sino sólo con la inscripción (facultativa) en el registro de la propiedad, ésta ha venido a sustituir con ventaja inestimable a la tradición (el modo) del derecho romano. Nuestro sistema no es constitutivo del derecho, es decir, que la inscripción registral no le otorga legitimidad al adquirente, toda vez que en nuestro sistema no existe distinción entre título y modo. El título es suficiente para que la transferencia se perfeccione (artículo 949 del Código Civil). El modo es inexistente. Cabe aclarar que nuestro Código regula en Libro aparte (VI), artículo 1135, la concurrencia de acreedores en la obligación de dar bien inmueble, es decir, cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo se prefiere al creedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente o en defecto de ins14. Resolución 101-98-TR, ORLC., Jurisprudencia Registral, Vol. VI

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cripción al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere en este último caso el título que conste en documento de fecha cierta más antigua. 259. LA ADQUISICIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA EN EL CÓDIGO CIVIL 260. ANTECEDENTES LEGALES. El artículo 947 del Código Civil, contiene la norma siguiente: «La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente». El dispositivo es innovativo al regular la transferencia de propiedad de un bien mueble determinado; y tiene como fuente inmediata los artículos 2601 y 2602 del Código Civil argentino. En lo que respecta al artículo 948 del Código Civil, éste regula la adquisición «a non dominus de bien mueble»; el cual tiene como antecedentes inmediatos los artículos 890 del Código Civil de 1936, 2412 del Código Civil argentino y 929 del Código Civil alemán. En cuanto a la regulación positiva de la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles se halla prevista en el artículo 949 del Código Civil, cuyo tenor es: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario». Normativa que guarda concordancia con el artículo 1352 del mismo Código. Tiene como antecedentes inmediatos los artículos 1172 del Código Civil de 1936 y 1138 del Código Civil francés. 261. TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES 262. DE LA TRADICIÓN (DE LA PROPIEDAD) 263. NOCIONES GENERALES. El concepto tradición viene del latín «tradere», también se la hace derivar del vocablo «traditio» que tiene la significación de «transmitir». La definición legal la encontramos contenida en el artículo 947 del Código Civil, con la redacción antes transcrita (supra 260). De lo que colegimos, que entre nosotros, en materia de muebles rige el principio: «la posesión vale título». De inmediato resalta o se clarifica la gran importancia de la institución ius real de la traditio al operar como el modo efectivo en el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad mobiliaria. La tradición debe ser real y efectiva, para que simultáneamente se adquiera la posesión como hecho real y la propiedad como derecho real efectivo. Hay que aclarar, que la norma utiliza el concepto «acreedor» como sinónimo de adquirente. Desde ya nos insinuamos que la palabra tradición, significa la entrega corpórea o material del bien, esto es, la transmisión de la posesión por el tradens a favor del accipiens.


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La fórmula citada al haber sido incluida en nuestro Código Civil, resultó siendo una novedad legal, toda vez que los códigos civiles de 1852 y 1936, no la contenían. De tal manera que la tradición material en la transferencia de bienes muebles adquiere importante relevancia jurídica, por llegar a situar en segundo plano el acto consensus que conforme a nuestro sistema tiene gran ingerencia en bienes inmuebles. Dicho de otra manera, no es el consentimiento del transferente y del adquirente el que perfecciona la transferencia de bienes muebles, pues en estos bienes la tradición hace efectiva la transferencia, al extremo que se sostiene, «que sin tradición no hay transferencia de bien mueble». Será entonces la tradición la que en sí crea el derecho subjetivo de la propiedad mobiliaria; por consiguiente, puede haber título de adquisición (contrato) y tradición real (modo); pero si no ha operado la tradición material, no hay transferencia de propiedad. La tradición se puede presentar en varias modalidades, como la real o física (artículo 901 del Código Civil), la ficta o jurídica (artículo 902.1; 902.2 del Código Civil) o la documental (artículo 903 del Código Civil). La parte in fine del artículo 947 del Código Civil cuando expresa «...salvo disposición legal diferente», está excluyendo la plena operancia de la tradición, supeditando el perfeccionamiento de la transferencia a otros modos (ficta, jurídica o documental), ejemplo: la adquisición de un automóvil, cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Dirección General de Circulación Vial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cumpliendo las formalidades y requisitos exigidos. La tarjeta de propiedad será la única forma de acreditar la titularidad del bien mueble indicado. Recordemos que en materia de bienes inmuebles nuestra sistemática jurídica civil está orientada por el principio que «al poseedor se le reputa propietario» (artículo 912 del Código Civil), con la advertencia, que en la presunción de propiedad se admite prueba en contrario, o sea, se demuestre el derecho del dueño; empero, tratándose de bienes muebles si se produce la tradición de la posesión en acto de buena fe y como propietario (adquisición a non consensus), aquella presunción no admite prueba en contrario. De tal manera que al poseedor que ha adquirido de buena fe y como propietario un bien mueble, se le tiene como a propietario, aunque el tradente carezca del derecho dominial. La regla general en la adquisición a non dominus de bienes muebles está contenida en la primera parte del artículo 948 del Código Civil, y la excepción está en su segunda parte, es decir, que no se puede adquirir la propiedad a non dominus de los bienes perdidos o de los bienes muebles inscritos. De estos últimos no aparece consignación expresa en el dispositivo acotado, pero si tienen mención en los artículos 2012 y 2013 del Código Civil.

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Es importante dejar aclarado que en la doctrina y en la legislación se habla de la tradición adquisitiva de propiedad mobiliaria (a non consensus), que opera como la transmisión de un bien mueble por parte del tradens, quien sin tener el derecho de propiedad de dicho bien entrega a título oneroso a favor del accipiens, creyendo éste en la buena fe de aquel. 264. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA? En la doctrina, la legislación y la práctica, de manera frecuente se utilizan como sinónimos los conceptos «tradición» y «entrega». Tradición, provine del latín traditio, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa «entrega a uno de una cosa. Tradición de una cosa vendida». De otro lado el vocablo «entrega», según el mismo Diccionario significa «acción y efecto de entregar. Cantidad de cosas que se entregan de una vez». En consecuencia, según la significación semántica de ambas expresiones, pueda que su empleo como conceptos equivalentes no tenga ningún inconveniente. Sin embargo, en materia jurídica como explica VELÁSQUEZ JARAMILLO15, no tienen estrictu sensu, tales conceptos, la misma significación. La entrega implica el hecho físico o material de poner una cosa en poder de otro, es pasar un derecho de una mano a otra. La tradición es una entrega especializada, con intención por parte del tradente de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo, con existencia previa de un título atributivo de dominio. En suma, se puede entregar cualquier bien a cualquier persona, v. gr., un maletín; pero la tradición es transferir la propiedad al adquirente, es el modo para la validez del título, en bienes muebles. En la entrega, propiamente tal, no hay intención de transferir y adquirir, y el título que la precede es precario o de mera tenencia, como ocurre con el arrendamiento y el comodato. Quien adquiere un bien por tradición es dueño o cuando menos poseedor, en contraposición a quien recibe por una simple entrega, quien es apenas tenedor o detentador. Podemos expresar entonces que la entrega es meramente posesoria, pero no deja de ser tradición, porque es pasar de una mano a otra un derecho (real sobre bien ajeno); sin embargo, en un sentido estricto, tradición implica, por una parte, la efectiva transferencia del derecho de propiedad por el tradens, y la intención de adquirir ese derecho por el accipiens; por ejemplo, en la compraventa, permuta o donación de bienes muebles. En bienes inmuebles la tradición es consensus, conforme al artículo 949 del Código Civil.

15. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis S.A., Bogota-1998, p. 2.


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265. CARACTERÍSTICAS DE LA TRADICIÓN. La tradición como el modo derivado de adquirir la propiedad de los bienes muebles tiene las características16 siguientes: 1. Es modo derivado de adquisición de la propiedad de bienes muebles. 2. Opera mediante actos entre vivos. 3. Es acto o negocio jurídico (contratos). Como fuente de derechos y obligaciones. Es a través del acuerdo de voluntades que el tradens expresa su intención de transferir el bien y la intención de adquirir por parte del accipiens. 4. El título traslativo de propiedad. Es el que da origen a la adquisición del bien mueble (título), y su perfeccionamiento es con la tradición (modo). 266. ADQUISICIÓN A NON DOMINUS (BIENES MUEBLES). También denominada tradición adquisitiva de propiedad (desde luego sin que sea confundida con la usucapión). Esta figura ius real la encontramos normada en el artículo 948 del Código Civil, cuya hipótesis legal es como sigue: «Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúa de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal». Advertimos rápidamente que es copia literal del artículo 890 del Código Civil de 1936; el legislador no ha tenido por lo menos la voluntad de mejorarla utilizando el concepto de propiedad en vez de dominio. De acuerdo con la norma contenida en dicho numeral (948) el adquirente resulta propietario del bien mueble en virtud de la tradición y, por estar ejerciendo la posesión en acto de buena fe. Consiguientemente, la posesión vale como título de propiedad, y es aquí cuando la posesión aparece como la exteriorización de la propiedad. En esta modalidad de adquisición de la propiedad (a non dominus), juega un papel importante la buena fe del adquirente, y, junto a ella, las razones de orden económico-social y de seguridad jurídica, que se proyectan con tanta trascendencia en las relaciones intersubjetivas de las personas, como en la adquisición de la propiedad mobiliaria fundada en la buena fe. El objetivo de este modo de adquirir la propiedad es consolidar el hecho de la posesión como derecho de propiedad a favor del adquirente de buena fe.

16. Las características de la tradición para VELÁSQUEZ JARAMILLO, L., son: a) es un modo derivado; b) es un modo de adquirir por acto entre vivos; c) es a título oneroso o gratuito, d) es una convención; e) el título que lo origina debe generar la adquisición del derecho real; f) es un negocio jurídico dispositivo bilateral; y g) por la tradición se adquiere el derechos real sobre cosas singulares (excepcionalmente cosas universales como en la compraventa en un derecho herencial), ob. cit., p. 232.

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No olvidemos que estamos tratando de la adquisición de bien mueble como consecuencia de la tradición del dominus fundada en la buena fe, en consecuencia ¿Cómo opera la adquisición a non dominus? Efectuada la tradición real, asume la posesión el adquirente, como es lo normal; pero éste posteriormente descubre que el bien no había sido de propiedad de su transferente, e ignorando esta situación lo llegó a adquirir; aquí, es esencial saber ¿dónde radica la fuerza del modo y del título? Estimamos que el título está en la buena fe, y el modo en la tradición real, la que ha generado el ejercicio de la posesión para sí o como propietario. De tal suerte que la posesión adquirida como propietario en acto de buena fe, aunque recepcionada de quien carecía de la facultad para transferirla, constituye título de propiedad, el cual no puede ser enervada ni siquiera por la pretensión reivindicatoria. La regla que contiene el artículo 948 del Código Civil, como dice el profesor ARIAS-SCHEREIBER17, «constituye una excepción al derecho reivindicatorio que tiene todo propietario, tiene su origen en el principio clásico del chatelet, según el cual en materia de bienes muebles, la posesión vale de título de propiedad». 266.1. Elementos (adquisición a non dominus). Junto a la ley y la doctrina podemos establecer que los elementos de la adquisición a non dominus o tradición adquisitiva de propiedad de bienes muebles, son: 1. La capacidad. Los sujetos en la tradición adquisitiva, deben ostentar la capacidad civil plena y la de ejercicio. Es decir, tanto del tradens o transferente así como del accipiens o adquirente, deben gozar de la misma capacidad que se exige para adquirir bienes. 2. La adquisición debe ser de buena fe. El adquirente debe estar plenamente convencido de que el bien proviene de un derecho legítimo de quien le transfirió el bien. La persona que adquiere el bien mueble debe tener la certeza de que lo ha adquirido para tener la calidad de propietario, de tal manera que la tradición tenga toda la legitimidad y efectividad en la construcción de la buena fe. Ésta tiene la gran trascendencia jurídica de conva-

17. ARIAS SCHREIBER, Max, ob. cit., p. 277. Para este autor la formula que contiene el numeral 948 del Código Civil exige los requisitos siguientes: a) que se trate de cosa mueble, susceptible de ser comercializada; b) que se aplique a los bienes corporales y no a los incorporales; c) debe producirse la entrega del bien; d) el sujeto adquirente debe hacerlo como propietario; d) el sujeto en cuestión deberá actuar de buena fe; e) no deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los adquiridos con infracción del código penal, ibídem, p. 279.


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lidar y consolidar derechos, es por ello que se asevera en la doctrina y la ley, que en la transferencia a non dominus de bienes muebles la buena fe es en sí el título, y el modo es la real y válida tradición. Aunque para algunos autores (MAZEAUD) la posesión de buena fe, por suplir la falta de calidad del causante, funciona, pues, como un verdadero modo de adquirir la propiedad. Consiguientemente, es preciso contestar a la pregunta ¿cómo se manifiesta la buena fe en la tradición a non dominus?, en esencia la buena fe se manifiesta a través de la actitud subjetiva o de conciencia que en cada una de las partes se generan, y específicamente en la del adquirente, creando en él la convicción de haber procedido con la certeza de que su acto volitivo fue la expresión de su libertad contractual asegurada por el aura de su buena fe, sin ésta no habría la posibilidad de adquirir la propiedad a non dominus. 3. La tradición adquisitiva. Como consecuencia del elemento anterior tenemos una tradición real y efectiva del bien mueble que da nacimiento a una propiedad legitimada por la buena fe del adquirente. He aquí la típica tradición adquisitiva. Si ésta es así, es porque se funda en un justo título, hasta antes que se descubra su ineficacia, pero con la seguridad y la fuerza invariable de la buena fe del adquirente, la que va más allá del justo título. 4. La onerocidad. Debe tratarse de bienes muebles de existencia real o corporal, que hagan posible la transferencia a título oneroso (determinación del bien y el precio), v. gr., compra venta, permuta, etc. La onerocidad de la transferencia es importante a efecto de impedir la reivindicación del bien. Además, demuestra la efectiva transmisión y la adquisición del bien, en razón de que la determinación del bien y del precio son los elementos esenciales y naturales en las transferencias onerosas de los bienes. 5. Bienes muebles. Debe tratarse de bienes muebles pero que por su naturaleza se encuentren dentro del comercio de los hombres, o sean de dominio privado. Todos estos elementos que configuran la adquisición derivativa (a non dominus) en los bienes muebles producen un efecto importante que consiste en constituir un derecho real de propiedad por acto de buena fe del adquirente. 267. TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES Nuestro ordenamiento jurídico civil en cuanto a la transferencia de bienes inmuebles ha adoptado el sistema francés o ad consensu (supra 258), el

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cual ha influido fuertemente en el Código Civil, instituyendo, que el solo consentimiento de las partes expresado en un acto jurídico traslativo de propiedad, produce, para el adquirente, la incorporación de un bien inmueble a su patrimonio; siendo así, y por la información de este sistema sabemos que la sola voluntad de las partes transfiere el bien inmueble, de lo que resulta que el contrato en sí mismo crea la obligación de transferir el derecho de propiedad. El artículo 1583 del Código Civil francés contiene la fórmula siguiente: «La propiedad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde el instante en que convienen sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio». La influencia de este dispositivo en nuestro Código Civil, ha quedado positivizada en el artículo 949, bajo la fórmula legal siguiente: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario». Norma que la debemos concordar con el numeral 1352 del Código Civil. Estos dispositivos consagran el principio de la consensualidad en la transferencia de la propiedad inmobiliaria. Normas que además orientan de manera clara que la adquisición de la propiedad de bienes inmuebles se perfecciona sólo por el consentimiento o por los actos volitivos de las personas: transferente y adquirente. De acuerdo con el sistema aludido, toda transferencia de bienes inmuebles implícitamente contiene la tradición del bien inmueble, lo que quiere decir, que título y modo se unen en el consensus de las partes para generar válidamente o de manera acabada la transferencia, solus consensus. El principio de la consensualidad (inspiración del sistema espiritualista o francés) que informa el modo de adquirir los bienes inmuebles, adquiere positividad normativa en el artículo 949 del Código Civil, el cual tiene operatividad sistémica con los artículos 1351, 1352, 1353, 1355 y 1529 de la misma ley civil. Según la normatividad aludida, la adquisición de la propiedad inmobiliaria se perfecciona con el consentimiento que se halla expresado en el título, sin que se requiera de la tradición o de la inscripción en los Registros Públicos. Entonces, ¿el adquirente puede ser propietario sin inscripción registral? Con la inscripción o sin ella, la adquisición inmobiliaria agraria o urbana, se consuma ad consensu. La inscripción no le quita ni le aumenta nada a la calidad del título que ostenta el propietario o adquirente, toda vez que nuestro sistema registral sobre inmuebles es facultativo. Sin embargo, esa relación contractual fundada en el consentimiento de las partes, con la inscripción registral tendrá efectos frente a terceros, dándole publi-


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cidad registral. Es la necesidad de seguridad frente a terceros la que mueve al adquirente, en el tráfico inmobiliario, para acogerse a la inscripción registral del título, dotándole de publicidad registral, y de esta manera pasar a ostentar la calidad de propietario no sólo frente a su transferente, sino, frente a terceros o a la sociedad misma; además, las exigencias del mundo económico actual, también propugna dotar al patrimonio inmobiliario de la capacidad económico-financiera o crediticia, y es aquí donde la publicidad registral juega un papel muy importante. Todo esto hace necesaria la inscripción del título, pero sin que esto quiera decir, que con ella recién quedará perfeccionada la transferencia, porque este perfeccionamiento se produjo con la sola adquisición consensus, conforme a la regulación normativa señalada líneas arriba. En algunos países latinoamericanos rige el sistema romano; es el caso de Colombia, que en el artículo 740 de su Código Civil, define legalmente la tradición, expresando: «Es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo». Se nota que la tradición del bien adquiere gran relevancia jurídica en el perfeccionamiento de la transferencia, lo que no sucede en nuestro sistema, porque en él la transferencia de bienes inmuebles se perfecciona sólo con el consentimiento de las partes, expresado en el negocio jurídico patrimonial. La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguiendo estríctamente la línea de la transferencia ad consensu de bienes inmuebles, ha sentado doctrina interpretativa del artículo 949 del Código Civil, de la manera siguiente: «Según el derecho común, el artículo 949 del Código Civil dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado, hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Que en aplicación de este dispositivo legal, la demandada es propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva del derecho dominial» 18. Con ello se confirma que el acto traslativo de bienes inmuebles se perfecciona con el consentimiento de las partes y no mediante la inscripción del derecho de propiedad, que es meramente facultativa.

18. Casación N° 1702-99; Jurisprudencia Civil, t. I. Normas Legales, 2002, Lima, p. 191.

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TÍTULO II MODOS ORIGINARIOS 268. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 269. PREMISA. Anteriormente hemos tratado sobre los modos derivados de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles, por actos entre vivos y por causa de muerte (legados, sucesión a título universal, la compraventa, permuta, la dación en pago, la subasta o las transferencias forzosas, etc.). Cuando se adquiere la propiedad por el modo derivativo se debe tener en cuenta previamente la solvencia de validez del título del transferente o causante con el objeto de que el tracto dominial pase al nuevo propietario también con la misma validez. El modo derivado se halla informado, entre otros, por los principios siguientes: 1. La libre circulación de la riqueza inmobiliaria o mobiliaria; 2. La libertad contractual; 3. La buena fe; 4. El ad consensus. Nos toca ahora orientar y desarrollar nuestra labor investigativa a los modos originarios de adquisición de la propiedad, los cuales operan preponderantemente en bienes muebles (apropiación, caza, pesca, especificación y mezcla, etc.), sin dejar de lado la adquisición de los inmuebles (v. gr., por la accesión, etc.), cuyas adquisiciones operan ipso iure, sin que sea necesario hacer valer en juicio y requerir de una declaración jurisdiccional o administrativa. Pero, ¿la adquisición originaria de la propiedad mediante la usucapión opera de pleno derecho?, la respuesta la encontramos en la regulación legal que contiene el artículo 952 del Código Civil (predios urbanos), y en la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653 (predios agrarios), es decir, quien pretenda adquirir un bien por prescripción puede entablar juicio e iniciar un proceso en materia civil o agraria, el cual es siempre a instancia de parte; consiguientemente, la usucapión no opera de oficio ni de pleno derecho, sino, como toda prescripción, a petición de parte interesada. La usucapión requiere de un proceso judicial con el objeto de obtener sentencia declarativa y constitutiva de derecho. Es bueno aclarar que sobre predios rurales tenemos la usucapión agraria especial (judicial) conforme a la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653; y de acuerdo con el Decreto Legislativo 667, modificado por la Ley 27161, la prescripción adquisitiva de propiedad en la vía administrativa, con la inscripción registral de la posesión y la propiedad agrarias (sucesivamente).


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270. MODOS ORIGINARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL 271. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil no cuenta con dispositivo alguno que enumere los modos originarios de adquirir la propiedad, como lo hacen los Códigos Civiles de Argentina (artículo 2425); España (artículo 609), Colombia (artículo 685); México (artículo 854). En nuestro Código Civil actual los modos originarios se hallan regulados en los artículos 929 a 946 del Libro V, Derechos Reales. Se advierte en sede de los modos originarios de adquirir la propiedad una idónea metodología en el Código Civil, al guardar observancia con la doctrina que sustenta el sistema dual en el manejo normativo de la prescripción. Como antecedente legal tenemos el artículo 664 del Código Civil de 1852, que en cuanto a la adquisición del dominio establecía como modos originarios la ocupación, invención y accesión (y los derivativos los señalaba en el artículo 479). Este mismo Código regulaba la ocupación de bienes sin dueño; la accesión natural (artículo 494); el derecho de accesión (artículo 499); el hallazgo (artículo 514), y la usucapión (artículo 526). El Código Civil de 1936, presentó un mejor manejo legislativo, se ocupaba de la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles (artículos 871 a 875), y de los bienes muebles (artículo 893); de la adquisición de mueble res nullius (artículo 877); de la caza y pesca (artículo 878); y, de la unión y mezcla de especies de diferentes dueños (artículo 880). 272. CLASIFICACIÓN. Si bien es cierto que el Código Civil vigente, no cuenta con norma expresa que señale cuáles son los modos originarios en la adquisición de la propiedad, por nuestra parte, siguiendo la metodología del Código, y por razones que la didáctica y la práctica del derecho aconsejan, hemos visto por conveniente elaborar la clasificación siguiente: 1. Apropiación: 1.1. Apropiación de bienes libres (artículo 929). 1.2. Apropiación por caza y pesca (artículo 930): 1.2.1. Caza y pesca en propiedad ajena (artículo 931). 1.3. Hallazgo de bienes perdidos (artículo 932; 933). 1.4. Búsqueda de tesoro en terreno ajeno (artículo 934): 1.4.1. División de tesoro encontrado en terreno ajeno (artículo 935). 1.5. Protección del patrimonio cultural de la nación (artículo936), leyes especiales Nº 24047, 24193. El Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales (Decreto Legislativo 613). 2. Especificación y mezcla (artículo 937). 3. Accesión 3.1. Accesión por aluvión (artículo 939). 3.2. Accesión por avulsión (artículo 940). 3.3. Accesión por edificación: 3.3.1. Edificación de buena fe en terreno ajeno (artículo 941). 3.3.2. Mala fe del propietario del suelo (artículo 942). 3.3.3. Edificación de mala fe en terreno ajeno (artículo

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943) 3.3.4. Innovación del suelo colindante (artículo 944). 3.3.5. Edificación con materiales ajenos (artículo 945). 3.4. Siembra con plantas o semillas ajenas (artículo 945) 3.5. Accesión natural (artículo 946). 4. Prescripción adquisitiva de propiedad (usucapión, artículos 950 a 953). 273. LA APROPIACIÓN 274. CONSIDERACIONES PREVIAS. La apropiación es el modo originario de adquirir la propiedad de bienes muebles que no tienen propietario o son res nullius, libres de tener propietario. En esta clase de adquisición tiene operancia y efectividad el fenómeno de la aprehensión o la toma de posesión con la concurrencia esencial del «animus domini» o la voluntad real de apropiarse del bien que no tiene titular. Algunas legislaciones actualmente, todavía tratan la apropiación como ocupación, así por ejemplo, tenemos el artículo 685 del Código Civil colombiano, al expresar: «Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional». El Código Civil argentino, regula la apropiación en su artículo 2525, que contiene la hipótesis siguiente: «La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ella». Éste Código utiliza el concepto de apropiación y aprehensión a diferencia del colombiano que utiliza el de ocupación, en igual forma lo hace el Código Civil chileno en los artículos 606 a 642. El Código Civil en el artículo 929, regula la apropiación; pero limitándose a ejemplificar sobre qué bienes puede recaer. Se trata de un dispositivo con una regulación indebida, porque cuando se elaboró el Código, el año de 1984, se hallaba en plena vigencia la actual Ley General de Aguas Decreto Ley Nº 17752, y reglamentos, que de conformidad con sus artículos 1º y 5º, las aguas en todos sus estados pertencen al Estado, de igual modo las aguas corrientes, estancadas, asi como sus causes, álveos, riberas, playas, lecho de los ríos, lagos, etc., son de propiedad inalienable del Estado; por tanto, las piedras, las conchas, etc., que se encuentran en las orillas o en sus riberas o lecho de los ríos, lagos, etc., no son res nullius, pertencen por imperio de la ley al Estado, es más, la Ley General aludida no reconoce derechos adquiridos, en lo absoluto. De esta manera la redacción del artículo 929 del Codigo Civil, en su momento, y en la actualidad, contradice a la ley especial citada. Además, sobre los recursos naturales renovables o no renovables no existe res nullius, porque de acuerdo a las leyes que los regulan son de propiedad del Estado (artículo 66); asimismo los recursos fores-


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tales y de fauna silvestre son Patrimonio Forestal Nacional y de Fauna Silvestre, conforme a la ley de la materia (Ley 27308 de 07.07.2000). Nuestra legislación civil ha desterrado la utilización del concepto ocupación (lo utilizaba el artículo 664 del Código Civil de 1852), ahora, emplea acertadamente el vocablo «apropiación», que es un concepto más amplio y genérico, en cuanto sólo se produce sobre bienes muebles. La aprehensión es de los bienes muebles sin dueño pero con el animus de apropiarse, que hace del aprehensor propietario del bien. Es de entender que la ocupación es propia de bienes inmuebles, que tampoco produce de pleno derecho la adquisición de la propiedad, sin que esto signifique que con el transcurso del tiempo no pueda originar la prescripción adquisitiva. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil, la apropiación no opera sobre bienes en estado de abandono o res derelictae (cosa abandonada), que no pueden ser confundidos con la res nullius. Con respecto a la capacidad de las personas para la apropiación de los bienes, entendemos que por la propia forma de su aprehensión, simplemente requiere de la intención o del acto volitivo de apropiarse de un bien mueble; al respecto WOLFF19, dice que, «la apropiación no es un negocio jurídico y que consiguientemente no es necesaria una capacidad absoluta». Se dice también, y con mucha razón, como lo hace SALVAT20, «que es suficiente la capacidad de voluntad, es decir, que basta darse cuenta del acto de adquisición que se realiza». Es en esta línea de pensamiento como concebimos a la apropiación, porque bastará la mera aprehensión del bien mueble sin dueño, junto a la intención del aprehensor para hacerse propietario. La capacidad, sí es necesaria cuando se tenga que asumir la defensa del bien. 275. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA APROPIACIÓN. Con la elaboración de los presupuestos de la apropiación podemos esclarecer las preguntas siguientes: ¿quiénes pueden adquirir los bienes muebles por apropiación?, ¿sobre qué clase de bienes opera la apropiación? Veamos: 1. La aprehensión material de la cosa o toma de posesión, debe ser física, real y efectiva. 2. El ánimo de apropiarse. Es el elemento volitivo o el querer del aprehensor, que lo hace propietario. Si se carece de este elemento no hay modo de adquirir el bien. 3. La capacidad relativa de la persona para adquirir las cosas por la aprehensión. Creemos que bastará sólo esta

19. WOLFF, M., ob. cit., p. 473. 20. SALVAT, R., ob. cit., p. 645.

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capacidad. 4. Que la cosa mueble objeto de la apropiación sea res nullius. Que las cosas no tengan dueño en lo absoluto. 5. Que se trate de bien mueble, sólo estos son susceptibles de apropiación, los inmuebles no pueden ser objeto de apropiación, porque sobre estos no existe res nullius, o en todo caso, si no pertenecen a un particular, pertenecen al Estado. 276. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE ADQUISICIÓN POR LA APROPIACIÓN. Son los siguientes: 1. Los inmuebles. Como ya se dijo sobre inmuebles no es posible adquirir la propiedad por apropiación, sólo sobre los muebles, toda vez que estos sí pueden ser res nullius. 2. Los bienes perdidos. Se trata de bienes que han sido perdidos y por ende se encuentran sin dueño. 3. Los bienes abandonados. Estos bienes (res derelictae) no son susceptibles de apropiación porque sencillamente no tienen la calidad de res nullius. Sobre el bien abandonado existe un dueño conocido o no conocido, pero existe (a fin de cuentas resulta ser el Estado). En el fondo, el abandono de acuerdo con nuestra ley civil es causal de extinción de la posesión (artículo 922, inciso 2, del Código Civil), y de la propiedad (artículo 968, inciso 4, del Código Civil). Se debe tener presente que sobre los bienes muebles no existe abandono. Esta situación no permite confundirlos con los bienes perdidos por sus dueños. 277. APROPIACIÓN POR CAZA Y PESCA El numeral 930 del Código Civil, dice: «Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción». Dispositivo que colisiona con la normatividad que contiene el Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, como lo podemos advertir en las líneas que siguen. 278. CRÍTICA. Para cualquiera que racionalmente entienda la importancia de la relación del hombre con la naturaleza, a la que pertenece, la norma mencionada es, sin atenuantes, carente de moral, es simplemente la manera como la ley puede propiciar actitudes cargadas de crueldad frente a la naturaleza (ante ella el hombre ya no ejerce su libre albedrío). Por consiguiente, el dispositivo aludido ha dejado de tener ingerencia normativa, pues en toda norma jurídica subyace la moral, el derecho es moral; y herir y perseguir sin tregua hasta matar sólo por placer, es todo lo contrario del noble sentimiento humano; vemos como el hombre también se deshumaniza, cuando aprovecha su racionalidad para atentar la vida de los seres inferiores, o de la irracionalidad de éstos. Mantener en la actualidad una disposición


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legal que autoriza matar los animales, con cierta crueldad, porque si «sólo han sido heridos» el cazador debe perseguirlos hasta cogerlos o matarlos, esta regulación es insostenible moral y legalmente. Un Código Civil, para una sociedad civilizada de la época actual, que autorice destruir la naturaleza viviente resulta irracional, máxime si convivimos en un mundo de protección holística de toda la flora y fauna viviente del planeta. Es inminente la derogatoria expresa del dispositivo citado (la crítica reflexiva es sobre la norma contenida en el artículo 930 del Código Civil). 279. CAZA Y PESCA EN PROPIEDAD AJENA Una de las características del derecho de propiedad es la exclusividad, en virtud de ella, el propietario tiene el uso, el goce y la disposición del bien, como atributos inherentes de la propiedad privada, sin admitir interferencias de terceros; desde luego, con las limitaciones y restricciones establecidas por ley. Por consiguiente, está claro, que la propiedad privada no admite la intromisión, ingreso o acceso de personas ajenas al titular, sobre todo si el inmueble se encuentra cercado o delimitado en sus extremos. Todo ello demuestra la privacidad inmobiliaria con la seguridad de carácter físico (cercos), frente a terceros y desde luego en favor del dueño. Si esto es así, nadie puede ingresar a un predio con el argumento de cazar o pescar, si no cuenta con el permiso o el consentimiento del propietario o de quien se encuentra como poseedor o en representación del propietario. La norma del artículo 931 del Código Civil contiene la prohibición legal de cazar y pescar en predio ajeno, sin el permiso del dueño. De lo que deducimos, que en todo caso, para ingresar a una propiedad privada se debe contar con el permiso expreso del propietario o poseedor, «… salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados». Aun así, no creemos que sea racional la autorización de la ley para cazar o pescar en terrenos sean o no de propiedad privada, principalmente si en forma global el hombre pretende una civilización basada en un nuevo estilo de vida que nos ofrece la ecología, como es el respeto irrestricto a toda especie viviente. Todos, sin excepción, tenemos el deber superior de forjar nuestro propio código de acción moral para una convivencia pacífica, armónica y de respeto con la naturaleza, en la cual se incluye inescindiblemente el hombre, como «ser ecosistémico por genética» (una nueva categoría de la persona humana, que la proclamamos ex cátedra). Los artículos 930 y 931 del Código Civil, «regulan» la caza y la pesca; pero la pregunta de rigor es, ¿cazar, pescar o matar por diversión, está permitido por ley? Para algunos, como el codificador civil, es un «deporte», «distracción», que permite destruir la libertad y la vida de seres vivos, ¿sólo

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porque son seres irracionales?; ¿quién es el irracional?, la respuesta sencillamente nos retorna a las cavernas. Por todo ello, siempre será de reflexión edificante recordar nuestro pensamiento ex cátedra: «Mientras no comprendamos nuestras relaciones con la sabiduría de la naturaleza, permaneceremos prisioneros de nuestra propia ignorancia». La solución legal al problema, con respecto a la no obtención del respectivo permiso del propietario para cazar o pescar, es la permisión de entregar lo obtenido al titular del terreno, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios. 279.1. Presupuestos. La configuración jurídica de la apropiación por caza y pesca, requiere de los presupuestos siguientes: 1. Que se trate de inmueble de naturaleza agraria. Resulta obvio que la caza y la pesca se realizan en el ámbito rural, y cuando la ley habla de terreno cercado o sembrado se está refiriendo al suelo agrario. No se puede pensar que en un predio urbano hayan aves, peces, siervos, venados, etc. La caza y la pesca operan en la fauna silvestre, en una interdependencia con la flora natural, recursos renovables (biodiversidad) que se encuentran protegidos por leyes especiales nacionales21 y supranacionales22 que protegen de manera imperativa y global todos los recursos naturales. Nuestro Código Civil, se encuentra desfasado frente a los grandes avances del ambientalismo y ecologismo. En nuestro país existen áreas naturales protegidas, donde están totalmente prohibidas la caza y la pesca. La flora y la fauna silvestres son de propiedad del Estado. La autorización o permiso de caza o pesca debe ser con las observancias de las formalidades y los requisitos exigidos por las leyes especiales (para nosotros no debe existir); aún así, debe ser celosamente controlado el aprovechamiento de tales recursos naturales. Para nosotros toda caza o pesca debe ser proscrita, porque atenta básicamente el sentimiento y la moral humanos. Nadie puede hacer «deporte» con la vida de los animales, que exigen nuestro respeto conforme al código de acción moral que debemos elaborar frente a la naturaleza, porque inescindiblemente pertenecemos a ella, en la misma medida en que juntos pertenecemos a la obra de Dios. 2. Que se trate de propiedad privada. La caza y la pesca están prohibidas en predios de naturaleza privada, sobre todo si éstos se encuentran debidamente cercados o con actividades agrarias principales o conexas, a no ser que el cazador o pescador esté «autorizado» para matar animales de la fauna

21. La Ley Forestal y Fauna Silvestre N° 27308; reglamento Decreto Supremo 014-2001AG; Decreto Legislativo 613; Decreto Ley 17752 y reglamentos. 22. Véanse las diferentes convenciones de Eco-92, Río de Janeiro-Brasil.


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silvestre, por el propietario o poseedor del bien inmueble, y de esta manera también sean éstos cómplices del que va a cazar o pescar «matando por deporte». ¿Será posible que la razón esté al servicio de la irracionalidad…? 3. La determinación de la pertenencia de los animales cazados o pescados, cuando han sido obtenidos sin la autorización del propietario del terreno, por disposición legal (2da. parte artículo 931 del Código Civil), pertenecen al propietario del predio (artículo 931 del Código Civil). 4. La indemnización de daños y perjuicios (materiales), en el supuesto de producirse daños en el patrimonio del dueño del predio con ocasión de la caza o la pesca sin autorización de él. 280. HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS El que encuentra un bien mueble perdido, en sí, no lo adquiere, no lo hace suyo, o mejor dicho, no lo adquiere por apropiación. Siendo así, pensamos que el hallazgo de bienes perdidos no corresponde a las formas de la apropiación; pues la misma norma contenida en el artículo 932 del Código Civil establece: «Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos». De esta norma colegimos que los bienes perdidos no son apropiables, porque tienen propietario. Si alguien encuentra un bien perdido, puede o no tomarlo, pero si lo hace, adquiere obligaciones como la de entregarlo a la autoridad municipal. Mientras el bien hallado esté en poder del hallador, éste tiene las responsabilidades del depositario. En consecuencia, el que encuentra un bien debe conservarlo sin usarlo, debe entregarlo a la autoridad que indica la norma, de tal manera la misma autoridad también adquiere la obligación de comunicar el hallazgo mediante anuncios públicos que pueden realizarse mediante carteles o por los medios de comunicación hablado, escrito o televisado; sin embargo, todo esto se encuentra supeditado al valor económico o intrínseco del bien encontrado. En cuanto a los gastos y gratificaciones según la norma del artículo 933 del Código Civil, el dueño que recobra el bien perdido está obligado a pagar los gastos que haya provocado la conservación o la búsqueda del bien perdido, v. gr., el empleo de personal, movilidad, etc. Además, estará obligado (el propietario) a pagar la recompensa ofrecida. Si el objeto recuperado es dinero la recompensa no podrá ser menor a una tercera parte de lo recuperado, porque en definitiva se trata de recompensar la honestidad

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y honradez del hallador respetuoso de la cosa ajena e incluso se advierte un sentimiento de solidaridad en el hallador frente a quien sufre la pérdida de un bien. 280.1. Presupuestos. Para la configuración jurídica del hallazgo de bienes perdidos se deben observar los presupuestos siguientes: 1. La pérdida o extravío de bien mueble. La configuración de la pérdida de un bien mueble sólo se producirá cuando exista el hecho del desprendimiento involuntario del propietario del bien. Es exigencia para que se produzca la pérdida del bien, que sea un acto involuntario (de lo contrario no habrá pérdida del bien). 2. El presupuesto anterior es la exigencia de carácter normativo para diferenciar entre la pérdida y el abandono, esto es, que el bien efectivamente se haya perdido. El abandono del bien no es pérdida, es el no uso del bien y aquí hay voluntad de abandonar. 3. Que el bien perdido haya sido encontrado o hallado por tercera persona. 281. LA APROPIACIÓN DE TESORO 281.1. Ideas generales. Nuestro país por la fecundidad de su historia se halla vinculado con el manejo de la riqueza a través de metales preciosos como el oro y la plata; de ello son fieles testigos las joyas y reliquias de las épocas pre-inca, inca, colonial y parte de la repúblicana. Sobre estos bienes, por el propio valor económico e histórico-cultural que representan, se tuvo la necesidad de su preservación o aseguramiento, dando lugar a los denominados «tapados», que son tesoros ocultos en el subsuelo (enterrados), en las paredes, etc. Todo esto como consecuencia de la falta de bancos o entidades de seguridad, que se dieron en un momento de la historia, que desde luego, al fallecimiento de los dueños de los tesoros o tapados, estos quedaron ocultos, hasta que por las especulaciones, las casualidades, la búsqueda intencional, los rumores o versiones de su existencia, se hicieron presentes con realidad objetiva al ser descubiertos. Pero hoy, la búsqueda o el hallazgo de tesoros va desapareciendo, porque sencillamente resultaría ilógico y hasta ingenuo que en la actualidad alguien tenga que esconder bajo tierra o en las paredes de su casa objetos de oro, plata, piedras preciosas, etcétera. 281.2. Definiciones legales. El Código Civil le dedica dos disposiciones; el artículo 934, regula la búsqueda de tesoro en terreno ajeno; y el artículo 935, se ocupa de la división del tesoro encontrado en terreno ajeno. Nuestra ley civil, no proporciona una definición legal con el objeto de determinar los bienes que deben considerarse tesoros. Sin embargo, en el derecho comparado, a diferencia del nuestro, advertimos una regulación


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normativa amplia como ocurre con el Código Civil argentino, que trata sobre el tesoro en 17 artículos, lo que a nuestro juicio resulta exagerado (tal vez para cuanto fue promulgado dicho Código en 1869), pero hoy, es una figura en retirada de la legislación. El numeral 2551 del Código referido nos proporciona una definición legal, que a la letra dice: «Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos». También podemos mencionar el Código Civil colombiano, que en su artículo 700, expresa: «Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objetos preciosos, que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño». Se trata de bienes muebles de considerable valor económico y susceptibles de apropiación privada (por ejemplo, monedas de oro, plata, joyas, piedras preciosas, etc.), que pueden estar enterrados u ocultos en las paredes o en espacios de las casas apropiados para tal fin, los que pueden ser intencionalmente buscados y hallados, como también pueden ser descubiertos casualmente; y si ello ocurre, procede la adquisición de la propiedad por apropiación del tesoro, pero observándose las disposiciones legales pertinentes (artículos 934 y 935 del Código Civil). 281.3. Definiciones de la doctrina. Definiendo el concepto tesoro, se puede decir que, son aquellos bienes muebles de cierto valor económico que se encuentran ocultos por acción deliberada o intencional, y que no se tiene conocimiento respecto a quien le pertenezcan. En la doctrina, SALVAT, afirma que el tesoro es susceptible de apropiación, por tener la situación de cosa sin dueño o res nullius; por su parte BAVILAQUA23, señala que la apropiación del tesoro descubierto es considerado como accesión del bien continente (tesoro como contenido del continente tocado por el fundo). En cuanto al reparto del tesoro hallado, LAFAILLE24, considera de manera equitativa, que la adquisición de la propiedad debe ser en la proporción siguiente: la mitad iure inventione y la mitad iure domini. Sobre este particular creemos que lo equitativo, en el hallazgo del tesoro, es que corresponda una mitad al descubridor o hallador del tesoro y la otra mitad al propietario del fundo o edificio. Aquí cabe preguntarse ¿cómo opera la propiedad del tesoro hallado por el mismo propietario del fundo o edifi23. Citado por CUADROS VILLENA, F. C., ob. cit., t. 2°, p. 369 24. LAFAILLE, H., ob. cit., t. IV, p. 280.

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cio? obviamente le pertenecerá la totalidad del tesoro, siempre que sea apropiable, en él se consolidan las dos situaciones de hallador del tesoro y de propietario del fundo o de la casa. 281.4. Presupuestos: La apropiación de tesoro, para ser configurada jurídicamente como tal, debe cumplir con los presupuestos siguientes: 1. El tesoro hallado sólo puede generar o producir el derecho de apropiarse cuando el objeto estuvo oculto y carece de dueño (res nullius) o el que tuvo es desconocido. 2. Si el presupuesto anterior no es posible simplemente no hay tesoro, es decir, si existe un propietario conocido, el bien descubierto ya no es posible de apropiación (no hay res nullius). 3. Si el descubridor o hallador tiene conocimiento del propietario del bien, no podrá adquirir la propiedad, porque existe su titular, a quien conoce el hallador. 4. Los bienes considerados patrimonio histórico-cultural no son susceptibles de adquisición por los particulares, no son res nullius, pertenecen a la Nación como propiedad inalienable. 281.5. Búsqueda de tesoro en terreno ajeno. El artículo 934 del Código Civil, regula la prohibición legal de buscar tesoro en inmueble ajeno, principalmente si éste se encuentra cercado, sembrado o edificado. La excepción es cuando el buscador tiene la autorización expresa del propietario. En el supuesto que se proceda con la búsqueda y el subsecuente descubrimiento del tesoro, sin la autorización del propietario, el tesoro hallado pertenecerá íntegramente al propietario del inmueble. Es más, el buscador que no haya obtenido aquella autorización estará obligado a pagar la indemnización por los daños que se le haya causado con los hechos de búsqueda, v. gr., destrucción del suelo agrícola, de los cercos o del edificio, etc. Es de suponer además que quien realiza la búsqueda de tesoro realiza excavaciones, apertura de zanjas a tajo abierto o la destrucción de cultivos, plantaciones, paredes o techos del edificio, etc. El artículo 935 del Código Civil contiene la hipótesis siguiente: «El tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o cultivado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto». De la norma se advierte que la solución, cuando el buscador de tesoro penetra en terreno que no se halla cercado ni sembrado, es dividir el tesoro hallado en proporciones iguales entre el hallador y el propietario del inmueble a no ser que se haya pactado de manera distinta, sobre la proporción de lo hallado. 281.6. Presupuestos. En el modo original de adquirir la propiedad de tesoro hallado en terreno ajeno, se debe observar los presupuestos siguientes: 1. Los bienes hallados no deben tener propietario conocido (res nullius). Si los bienes descubiertos o hallados tienen propietario conocido


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o se presume quien es el propietario, no habrá ninguna configuración legal de tesoro. Como dice SALVAT25, si el dueño se presenta y acredita su propiedad no se tratará ya de un tesoro. Claro está debe tratarse de una res nullius, y es por ella que la adquisición de propiedad del tesoro descubierto, es por apropiación. 2. Los bienes deben encontrarse ocultos o enterrados en un inmueble. Los bienes para ser descubiertos o hallados lógicamente deben estar ocultos o enterrados, ahora bien, si hablamos de bienes ocultos o enterrados, razonablemente se tiene que convenir, que fueron ocultados voluntaria e intencionalmente o por decisión de la persona que los ocultó para que permanezcan encubiertos o tapados en un sitio determinado o que sólo sea conocido por una persona o un pequeño grupo de personas que quisieron se mantengan los bienes en esa situación; pero con la intención o el ánimo de que permanezcan escondidos. De todo esto se desprende que si hay tesoro escondido, oculto, es sólo por acción humana, de lo contrario no tendría esa configuración (tesoro). No hay tesoro oculto en muebles, porque ya se trataría jurídicamente de un bien perdido, v. gr., A, es dueño de un escritorio, lo entrega a favor de B, éste después de varios años hace la limpieza del mueble y encuentra en uno de sus cajones piezas de oro y joyas, y se atribuye haber hallado un tesoro, lo cual no será posible, porque sencillamente se trata de bienes perdidos. 3. Los bienes pueden ser de data antigua o reciente. Sobre este presupuesto, entre los romanos se tenía que tratar de objetos antiguos o históricos, hoy no se requiere, porque si el objeto está oculto en un inmueble que nadie puede acreditar su propiedad, existe tesoro, aun cuando se trate de un bien de data reciente. 4. Los bienes deben ser valiosos. Los bienes hallados para ser considerados como tesoros deben ser valiosos, exigencia que rápidamente nos lleva a considerarlos en su valor económico, artístico, histórico-cultural, este último regulado por leyes especiales, como patrimonio inalienable de la Nación. 282. ESPECIFICACIÓN Y MEZCLA 283. UBICACIÓN METODOLÓGICA EN EL CÓDIGO CIVIL. Se trata de otro modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria, con la nota de ser muy sui géneris (adquisición por especificación y mezcla), porque subyace en la buena fe del especificador, para adquirir la propiedad. En la doctrina y en algunas legislaciones (v. gr., la argentina o italiana), se habla de la

25. SALVAT, R., ob. cit., p. 376.

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unión o adjunción; de la mezcla y confusión; de la especificación y la mezcla. Esta última expresión es la adoptada por nuestro Código Civil. La metodología legal seguida por el Código Civil, en cuanto a la ubicación de la especificación y mezcla de los bienes muebles, se concretiza en el Capítulo Segundo (adquisición de la propiedad), Sub Capítulo II (especificación y mezcla) del Libro V, Derechos reales y comprende sólo el artículo 937, cuyo contenido literal es: «El objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada. La especie que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos». La segunda parte de este dispositivo es copia literal del artículo 881 del Código Civil de 1936; las fuentes tomadas por el legislador son el artículo 2594 del Código Civil argentino (este Código le dedica siete artículos, 2594 a 2600) y el artículo 947 del Codigo Civil alemán. Por consiguiente, el Código legisla sobre la especificación y mezcla, sólo en cuanto a la utilización de materiales de propiedad ajena en acto de buena fe. Lo que, por cierto, resulta insuficiente por dejar muchos vacíos como los que señalaremos más adelante. 284. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN CONCEPTUAL DE LA ESPECIFICACIÓN Y LA MEZCLA. Desde ya debemos decir, que es la operación de unir dos o más bienes muebles; con otras palabras, la mezcla de bienes muebles se refiere a los elementos o cuerpos sólidos que al unirse se entremezclan o confunden. En la confusión, los elementos muebles son de naturaleza líquida y al unirse con el elemento sólido se produce la mezcla. De tal manera que la adquisición de la propiedad mobiliaria por la especificación y mezcla, sin duda, es originaria. A continuación nos ocupamos descriptivamente de los criterios que expresa el rubro, con el objeto de determinar la operatividad del fenómeno de la especificación y la mezcla, veamos: 1. La especificación no viene a ser sino, una situación muy peculiar de apropiación, o una forma derivada de la apropiación. Con este planteamiento el objeto elaborado se convertiría en cosa de nadie o res nullius, y por tanto, el especificador podría adquirir la propiedad por el fenómeno de la aprehensión, situación que nos parece muy forzada, y tal vez sea por eso que no ha tenido aceptación alguna. 2. La especificación es una forma de la accesión, bajo el principio de que «lo accesorio sigue la condición jurídica del principal», con esta posición (de origen francés) tampoco podemos convenir, porque la accesión es la agregación de un bien a otro bien, y en la especificación no se presenta dicha agregación, toda vez que, con la especificación nace un nuevo bien.


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3. La naturaleza de la especificación es la de la ocupación, pues se trata de sostener que el nuevo bien obtenido mediante la especificación, hace desaparecer el primigenio bien y el nuevo deviene en res nullius, de la que se apodera el especificador o creador. Este argumento no es aceptable, porque sencillamente existe un nuevo bien como consecuencia de la mezcla de bienes, que no es cosa de nadie. 285. DEFINICIÓN. La definición legal de la adquisición de la propiedad por especificación y mezcla está en el artículo 937 del Código Civil. En palabra de CABANELLAS26, se la define como «una modalidad de la accesión consistente en agregarse o incorporarse o mezclarse dos cosas, cuya propiedad pertenece a dueños distintos; de modo que no resulta factible, a menos sin detrimento o daño que se forma nuevo cuerpo o especie nueva». Para nosotros, como lo hemos aclarado, la mezcla no es por accesión; sin embargo, el mismo autor citado, nos indica que la mezcla no es otra cosa que la incorporación, unión, mixtura o reunión de varias sustancias o cosas en un conjunto más o menos homogéneo. La especificación según ALBALADEJO, consiste en realizar una obra de nueva especie empleando —en todo o en parte— materia ajena, como cuando se hace vino con la uva de otro. De manera breve para WOLFF27, especificación no sólo existe en el producto acabado, sino incluso con prepararlo o hacerlo a medias. 286. LA ESPECIFICACIÓN Y LA MEZCLA EN EL CÓDIGO CIVIL 286.1. La especificación. Sobre el bien que se obtiene por la especificación y en acto de buena fe, según el artículo 937 del Código Civil (supra 283), se distingue la regulación de dos casos: 1. La adquisición de la propiedad del bien como el producto de la utilización de materiales ajenos, en acto de buena fe. 2. La creación de una copropiedad entre los dueños de los materiales de propiedad ajena utiliza-

26. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. III, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1968, p. 548. Cuando define la especificación expresa: «presupone la pérdida de la individualidad y se presenta como un modo de adquirir el dominio que se produce cuando alguien, por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro y con intención de apropiársela». «La mezcla no es otra cosa que la incorporación, unión, mixtura o reunión de varias sustancias o cosas en un conjunto más o menos homogéneo, distinguiéndole y siendo separable. Cuando la mezcla es de sólidos, se habla de conmixtión, si es de líquidos, de confusión, por la mayor dificultad para diferenciarlos y separarlos», ibídem, p. 407. 27. WOLFF, M., ob. cit., p. 576.

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dos en la obra por el artífice (el Código emplea este término —artífice—, como sinónimo de creador o autor). Aquí juega papel importante la buena fe, la que en su generalidad es muy subjetiva, toda vez que la buena fe perderá sus efectos una vez que el artífice llegue a saber que el material que utilizó para crear su obra no fue de su propiedad, sino ajeno. Pero el simple hecho de legalizar la utilización o el empleo del bien ajeno, con el pago de su valor, no puede operar así de fácil —pagando el valor del bien ajeno empleado por el especificador—, sino creemos que podría tener acceso el propietario del material indebidamente empleado, es decir, participando como copropietario, con el valor del bien producido a través de la mezcla, y no únicamente recibir el pago del material utilizado por el artífice. En realidad la buena fe no siempre aparece en la ley como constitutivo óntico de equidad, como lo advertimos de la norma que contiene la primera parte del artículo 937 del Código Civil. 286.2. La mezcla. La segunda parte del artículo 937 del Código Civil, pone solución al problema sobre ¿cómo debe operar el reconocimiento por la utilización de los materiales pertenecientes a varios dueños en la elaboración de un bien determinado por el artífice?, en cuanto establece que «la especie que resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos». De esta manera se genera la figura de la copropiedad sobre el bien, con participación proporcional para cada uno. Se presenta la mezcla o la unión cuando se produce una cosa nueva por la reunión de materias (áridas o líquidas), pertenecientes a diferentes dueños, sin que puedan separarse, v. gr., la unión de la arena y el cemento, la combinación de la pintura con varios colores, etc. Nuestra ley civil no contiene norma que regule la unión o la mezcla producto de la mala fe, vacío que debe ser llenado dentro de una interpretación sistémica. 287. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIÓN Y DE LA MEZCLA. De la propia norma contenida en el artículo 937 del Código Civil, se nota que es insuficiente para solucionar los diferentes problemas que se originan de la especificación y mezcla, por ejemplo, los que se formulan en las preguntas siguientes: ¿qué pasaría si los materiales ajenos utilizados sobrepasan en valor a la mano de obra del artífice o creador?; ¿cómo se debe solucionar cuando media la mala fe en la elaboración del bien con la utilización de material ajeno? El Código guarda silencio. En cuanto a los elementos configurativos de la especificación y mezcla, como modo originario de adquirir la propiedad, podemos resumirlos, así: 1. En la especificación de buena fe (artículo 937 del Código Civil). 1.1. La buena fe en la ejecución de la obra, por parte del artífice. 1.2. La utilización


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de materiales de propiedad ajena. 1.3. La adquisición de la propiedad del bien elaborado por el creador o artífice del bien. 1.4. Pago del valor de los materiales ajenos empleados por el artífice. 2. En la mezcla o unión de bienes ajenos (artículo 937 del Código Civil). 2.1. Que se trate de materias de propiedad ajena. 2.2. La imposibilidad de poder separar los materiales empleados sea por la naturaleza del bien o por no existir acuerdo entre los propietarios de los materiales mezclados o unidos. 2.3. Se genera una copropiedad sobre el bien en proporción al valor del material empleado. Para que la mezcla o confusión de bienes muebles se produzca como modo de adquirir la propiedad mobiliaria según el argentino Valiente28, se requiere: 1. Que las cosas mezcladas o confundidas hayan perdido su individualidad; 2. Que se haya transformado; 3. Que una sea principal y la otra accesoria. Por ejemplo, una mezcla de granos de cebada de distinta calidad.

TÍTULO III LA ACCESIÓN 288. EL DERECHO DE ACCESIÓN 289. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL. La accesión integra el grupo de los modos originarios de adquirir la propiedad. Ella presupone la unión de tierras por obra de la naturaleza o del hombre. La accesión por su regulación normativa tiene por objeto la adquisición de la propiedad de muebles e inmuebles. Encuentra metodológicamente su ubicación legal en el Código Civil, en el Sub Capítulo II, del Capítulo Segundo, del Libro V (Derechos Reales), comprende los artículos 938 a 946 del Código Civil. La definición legal la encontramos contenida en el artículo 938, que a la letra dice: «El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere

28. VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 222. En el derecho comparado la mezcla y confusión las podemos ubicar en el artículo 2597 del Código Civil argentino, que contiene la siguiente hipótesis normativa: «Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria». El BGB Alemán, sobre la mezcla de cosas se ocupa en el numeral 948: «1. Si cosas muebles se mezclan o confunden entre sí inseparablemente, las disposiciones del 947 se aplican mutatis mutandis. 2. Si la separación de las cosas mezcladas o confundidas suponen un gasto desproporcionado, es equivalente a la inseparabilidad». El artículo 950 regula la especificación. Véase Código Civil alemán, ob. cit., p. 317.

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materialmente a él». De la norma se desprende que sólo el propietario del fundo ribereño es quien adquiere por accesión las tierras que se unen físicamente al predio de su propiedad. Este numeral tiene como fuente inmediata los artículos 967 del Código Civil de 1936, 946 del Código Civil alemán y 2571 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Se adquiere el dominio por accesión cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial». La ubicación legal de la accesión en el Libro V, Derechos Reales, es idónea. 290. NOCIONES DEL CONCEPTO ACCESIÓN. La palabra accesión29 proviene del latín accessio, -onis, y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, toma, en derecho, el siguiente significado: «Modo de adquirir el dominio, según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal». Es decir, en la accesión también opera el principio accesorum sequitur principale. Por la accesión se adquiere un nuevo derecho de propiedad con respecto de los bienes no solamente unidos al bien principal, esta es la razón, para que la accesión siempre sea la unión física y permanente, y con especificidad de bienes de naturaleza rústica o agraria. Pero, ¿será la permanencia, la nota 29. De manera general sobre la accesión dice HIGHTON, E., citando a BIONDI, Biondo, que «en un sentido amplio se llama derecho de accesión al principio en virtud del cual todo lo que proviene de nuestra cosa o se agrega a ella de manera que no forma más que una sola unidad, nos pertenece por el solo hecho de ser propietarios de la cosa principal». Agrega además, que «es característica de la propiedad la posibilidad de recibir un incremento de la cosa que constituye su objeto, y estos conceptos y ampliaciones son agrupados en la doctrina bajo la denominación genérica de accesión. En la accesión existe un incremento del objeto de la propiedad.(…). Fundamentalmente lo que ocurre es que dos cosas pertenecientes a diversos propietarios se unen de manera tal que jurídicamente se las considera una sola. Los principios que rigen en la accesión son: 1. El principio de la buena fe; 2. Principio accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue la suerte del principal); 3. Principio superficies solo cedit (todo lo que existe sobre la superficie sigue la suerte, marcha junto, o es accesoorio al suelo)», Dominio y usucapión, segunda parte, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 53-54. Para DIEZ-PICAZO (ob. cit., p. 196), no hay posibilidad de construir un concepto unitario de accesión. Entre las clasificaciones de la accesión incluye las siguientes: accesión discreta y continua; accesión horizontal y vertical; accesión inmobiliaria y mobiliaria; accesión natural y artificial; accesión mediata e inmediata; considera que la más importante, desde el punto de vista del derecho positivo, es la que distingue la accesión natural y artificial, porque se toman en cuenta elementos objetivos y subjetivos respectivamente para su valoración.


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característica de la accesión?, algunos explican que no es necesaria, pero creemos que en la unión entre ambos bienes (el bien principal y el accesionado) debe haber permanente unión de carácter material o físico. La adherencia de un bien a otro, produce precisamente la fuente de unión inmobiliaria. En mérito de la accesión, strictu sensu, el propietario de un bien rural adquiere lo que al suelo de su propiedad se incorpora o se une de forma material o física, que puede ser de un área natural o artificial. Consiguientemente, estamos ante un modo originario de adquirir la propiedad, mediante la accesión, que puede operar en la adquisición de muebles e inmuebles, v. gr., la cría de los animales (accesión de muebles), el aluvión o avulsión (accesión de inmuebles). Es decir, la accesión puede ser creada de manera natural o artificial, por ejemplo, el aluvión es una accesión natural y la construcción de una habitación o una pared es una accesión artificial. En suma, para que haya accesión se requiere de la unión, adherencia o incorporación de unos bienes a otros, son estos hechos los que jurídicamente le dan configuración a la accesión como el modo originario de adquirir el derecho de propiedad inmobiliaria. 291. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCESIÓN Y LOS BIENES ACCESORIOS. En la práctica muchas veces se presenta la confusión entre la institución ius real de la accesión y los bienes accesorios e inclusive la confusión no sólo es conceptual, sino práctica. Jurídicamente tienen diferencias y no son conceptos ni institutos jurídicos equivalentes o semejantes, como muchos creen. De lo que hasta aquí sabemos sobre la accesión, y de lo ya estudiado sobre los bienes accesorios (supra 94), podemos extraer las diferencias siguientes: 1. La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad de los bienes mobiliarios e inmobiliarios. 2. Los bienes accesorios, por extensión de la propiedad, pueden ser: por la propia naturaleza del bien principal o por el destino de lo accesorio. La presencia de un bien accesorio es a través del bien principal y por tanto no es nuevo o bien independiente, menos un nuevo derecho. Sólo es la consecuencia de lo que abarca o se extiende el derecho de propiedad sobre el bien principal. 3. Por la accesión se da origen a una nueva propiedad, es decir, es la presencia de un nuevo bien, como el que se ha unido o adherido al bien principal, pero al unirse también adquiere la calidad de principal. 4. El propietario de un bien determinado hasta antes de la unión o adherencia de bienes por accesión, no es todavía propietario de lo unido o adherido. Por eso se dice que la accesión produce un nuevo bien, el adherido; y por tanto, un nuevo derecho adquirido por accesión. 5. En la accesión tenemos la presencia de un nuevo bien que se incrementa al bien principal. Este incremento o unión

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física y permanente, asume también la misma suerte, el ser bien principal, por accesión. 292. PRESUPUESTOS DE LA ACCESIÓN. La adquisición de la propiedad de los bienes que se adhieren al principal por accesión, es todo un proceso natural de consolidación física, que jurídicamente requiere de los presupuestos siguientes: 1. La unión o adherencia material de un bien a otro. 2. La perennidad de la unión que haga posible considerarlo como una unidad con el bien al que se une, y adquiere la calidad de bien principal. 3. Que tengan la naturaleza jurídica de bienes de dominio privado. 293. CLASIFICACIÓN DE LA ACCESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. Procedemos a ordenar las diferentes clases de accesión, que son regulados por el Código Civil, de la manera siguiente: 1. Accesión de inmueble. 1.1. Accesión natural 1.1.1. Aluvión (artículo 939). 1.1.2. Avulsión (artículo 940). 1.2. Accesión industrial. 1.2.1. La edificación en terreno ajeno (artículo 941-943). 1.2.2. Invasión de terreno ajeno (artículo 944). 1.2.3. Construcción, siembra o plantación con materiales, semillas o plantas ajenas (artículo945). 2. Accesión de muebles. 2.1. Accesión natural. 2.1.1. Cría de animales hembras (artículo 946). 2.2. Accesión industrial. 2.2.1. Unión, mezcla y confusión (artículo 937). 294. ACCESIÓN POR ALUVIÓN 295. PREMISA. El vocablo aluvión etimológicamente proviene del latín alluvio, onis, que en la acepción general significa «la avenida fuerte de agua, inundación». En el lenguaje jurídico se entiende como la accesión paulatina, perceptible con el tiempo, que en beneficio de un predio o fundo ribereño va causando el lento arrastre de la corriente. También se dice, que son terrenos de aluvión los que quedan al descubierto después de las avenidas, y de aquellos que se forman lentamente por los desvíos o las variantes del curso de los ríos. El terreno de aluvión se adquiere por accesión y pertenece a los propietarios ribereños. Al respecto, y siguiendo a ALESSANDRI30, podemos decir que, el legislador ha establecido la accesión por aluvión como una compensación por el riesgo que los propietarios ribereños corren por el hecho de ser colindantes con el agua. Además quiere la ley evitar que los propieta30. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., t. I, p. 179.


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rios ribereños, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de él por un hecho natural. Esta clase de accesión, como el modo originario de adquirir la propiedad se genera propiamente en bienes de naturaleza rural o agraria. Obviamente, es todo un proceso natural que el caudal de los ríos se encargan de desgastar o arrastrar tierras y depositarlas lentamente, este proceso ofrece un natural acomodo de las tierras, ampliando las riberas en beneficio de sus propietarios. El aluvión se halla definido por el artículo 939 del Código Civil, que más adelante lo citaremos textualmente. 296. EL ALUVIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA. En nuestra legislación civil, la accesión por aluvión es definida normativamente por el artículo 939 del Codigo Civil, bajo la hipótesis que sigue: «Las uniones de tierras y los incrementos que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ríos o torrentes, pertenecen al propietario del fundo». La fuente inmediata del dispositivo acotado es el artículo 867 del Código Civil de 1936; y en el plano de la ley civil comparada31 tiene como fuente el artículo 96 del Código Civil alemán, que a la letra dice: «Los derechos que están relacionados con la propiedad de una finca se consideran que son partes componentes de la misma». Luego el artículo 2571 del Código Civil argentino, que señala: «Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial». Por su parte el Código Civil chileno, es más didáctico al definir el aluvión en su artículo 649, que dice: «Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas». La doctrina es uniforme al conceptuar el aluvión como las tierras que se forman por los sedimentos que el torrente del agua va imperceptiblemente depositando y como consecuencia hace que el agua de manera lenta se vaya alejando de su ribera. El Código Civil colombiano, expresa en su artículo 719, lo siguiente: «El aluvión es el aumento que recibe la ribera de un lago o río por el lento o imperceptible retiro de las aguas». De ésta norma se colige como requisito de la accesión por aluvión que debe existir aumento de la ribera con el retiro lento de las aguas, con otras palabras, el retiro debe ser lento e imperceptible, no violento ni intempestivo. De inmediato surge la pregunta: ¿el aluvión es obra del hombre? No lo es. El retiro de las aguas debe ser obra de la naturaleza, es decir, si se le arrebata a la naturaleza tierras de aluvión por obra del hombre, no es aluvión. 31. Cfr. Código Civil de Brasil (2003), artículo 1.250.

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297. CRÍTICA. Nuestro ordenamiento civil le dedica sólo un dispositivo a la regulación del aluvión, situación que lo hace deficiente en cuanto al manejo legal del aluvión. ¿El Código Civil, no es el adecuado y pertinente para regular el aluvión? Su regulación corresponde al derecho de aguas (Ley General de Aguas), como uno de los derechos que comprende el contenido del Derecho Agrario. El Código, sólo ha regulado la accesión por aluvión propiamente dicho, y ha dejado flotando la regulación de otras modalidades de aluvión, v. gr., el aluvión por retroceso, en el cual propiamente no existe unión o adherencia de tierras por acción del torrente de las aguas, sino son espacios o áreas que con frecuencia son dejados cuando los ríos, lagunas, arroyos, etc., disminuyen de volumen de agua por acciones de la misma naturaleza o quedan secos. Siendo así, surgen algunos problemas que no tienen solución legal en el Código, por ejemplo, ¿cómo opera la accesión entre los colindantes de los fundos ribereños?, ¿cómo funciona legalmente la adquisición de los terrenos ganados por accesión, por resolución administrativa o resolución jurisdiccional, o es que, opera de pleno derecho?; luego, ¿cómo regula la ley sobre las áreas ribereñas, los márgenes de los ríos? Podemos seguir advirtiendo realidades no reguladas por el Código Civil, por ejemplo, ¿cuál es la solución sobre los álveos, causes o lecho de los ríos, lagunas, riachuelos por haberse secado sus aguas?; y, finalmente, ¿por qué el legislador del Código Civil reguló la adquisición de la propiedad por aluvión, estando en la época de su promulgación, vigente la legislación especial sobre derecho de aguas, que considera los álveos o causes, riberas, márgenes, sin excepción alguna, de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado? Sobre el último problema es necesario apuntar que el legislador civil creó ese conflicto entre la ley común y la especial (artículos 1°, 5° del Decreto Ley 17752, en pleno vigor desde 1969 a la fecha), porque no estuvo avisado en materia de aguas, o pensó que todavía se hallaba en vigencia el Código de Aguas de 1902. Los problemas formulados, quedan para quienes tengan el interés de investigar sobre ellos, o en su caso, para hacer notar que el legislador debe enmendar sus errores. 298. OTRAS MODALIDADES DE ALUVIÓN. Existen otras modalidades de aluvión que no son contempladas por el Código Civil, como son: el aluvión denominado «aguas muertas» (aguas quietas); el aluvión provocado (que es el artificial o provocado por el hombre, aún cuando se diga que no es aluvión); el aluvión brusco (propiamente aluvión); el muy frecuente aluvión por retroceso (cuando los ríos o las lagunas se secan o disminuyen el volumen de sus aguas, y han quedado considerables áreas colindantes sin solución de continuidad); y, finalmente, se tienen los causes o lechos de


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ríos, arroyos, lagunas que han podido quedar sin el elemento del agua, provocado por la sequía o la variación de sus causes, que son de propiedad inalienable del Estado. Hechos que deben ser regulados legalmente. La figura del aluvión por retroceso se halla legislada por otros Códigos como el argentino, que en su artículo 2573, dice: «Pertencen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra». 299. FUNDAMENTO. En la doctrina se advierte que el fundamento de la adquisición de la propiedad por aluvión, radica en que nadie puede atribuirse tener la calidad de propietario de las tierras que han sido acrecentadas por aluvión, es por ello, que la ley le concede asimismo la propiedad de estas tierras adheridas al predio ribereño. Además, una vez adherido físicamente constituirá junto con el fundo adherido una sola unidad física predial. La naturaleza del bien ganado por accesión es siempre rústica, destinado en su generalidad a la explotación económica con la actividad agraria; por consiguiente, el uso y el goce de dicho bien deben estar rodeados de seguridad jurídica, en cuanto que el bien adherente pasa a ser propiedad del titular del predio adherido; y así tenemos la presencia de la figura jurídica del modo originario de adquirir la propiedad, por accesión. 300. ELEMENTOS (del aluvión). Son los siguientes: 1. La presencia de aguas desplazándose por sus causes naturales como ríos, riachuelos, arroyos. Pero si estos se encuentran, en sus márgenes, canalizados o con protección de diques, muros de contención hechos por la mano del hombre (artificiales), no cabe duda que los límites están fijados. En este caso los propietarios de los fundos colindantes no podrán adquirir la propiedad de la tierra como consecuencia del aluvión, porque existe solución de continuidad, por tanto, no existe adherencia física o unión material. A nuestro juicio este hecho debió haber sido legislado, porque crea cierta inseguridad para adquirir por accesión la propiedad, y desde luego resulta injusto, máxime cuando se tratan de tierras con aptitud agrícola o ganadera, las que son por excelencia productivas. 2. Se debe tratar de tierras ribereñas o colindantes con las márgenes de los ríos, las cuales como consecuencia del proceso de arrastre y acumulación de tierras por los torrentes fluviales, generan el proceso de adherencia en otros predios de propiedad privada. 3. Los terrenos de aluvión deben estar unidos directa y necesariamente al predio ribereño (que se unen).

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301. PRESUPUESTOS. En la adquisición de la propiedad de las tierras de aluvión debe observarse la norma del artículo 939 del Código Civil (supra 294), que opera bajo los presupuestos siguientes: 1. Debe producirse la unión física entre las tierras de aluvión y las de propiedad del predio ribereño. Esta unión debe ser necesariamente sin solución de continuidad, es decir, que no haya separación alguna entre ambos predios, v. gr., con la construcción de un dique o con los muros de contención existentes en las márgenes de los ríos. 2. Debe generarse el fenómeno natural de la permanente acumulación o incremento sucesivo de tierras por acción de la misma naturaleza, que es un proceso casi imperceptible. 3. Que el fundo principal de configuración ribereña esté ubicado a lo largo de la margen de los ríos, arroyos, lagunas, etc.; que con el arrastre y la acumulación de las tierras se vaya formando una sola unidad predial, es decir, entre tierras accecionantes y accesionadas. 4. Debe tratarse de un fundo ribereño de propiedad privada, de tal manera que las tierras de aluvión también adquieran la misma naturaleza jurídica. 302. ACCESIÓN POR AVULSIÓN 303. NOCIONES DEL CONCEPTO AVULSIÓN. No debemos confundir esta figura jurídica ius real con el aluvión, pues éste, como sabemos, es el resultado del acrecentamiento o el incremento de tierras en los predios ribereños, de manera sucesiva e imperceptible, o como también se dice, paulatina e insensiblemente producido. En cambio la avulsión32 es la fuerza del río que arranca una porción considerable y reconocible de un fundo ribereño, o también es consecuencia de la fuerza súbita de la corriente de un río. La regulación normativa de la avulsión esta dada en el artículo 940 del Código Civil. La fuente inmediata del dispositivo aludido es el artículo 867

32. Hemos venido estudiando sobre el aluvión y la avulsión, pero creemos que, por didáctica, conviene efectuar sus diferencias: a) el aluvión se forma paulatina e insensiblemente; b) la avulsión ocurre por una fuerza súbita o violenta; c) en la accesión por aluvión por la misma lentitud no puede reconocerse de que fundo proviene el material incorporado, resulta difícil su probanza; d) en la accesión por avulsión es singulariza por la existencia de un titular de esa porción objeto de accesión a un inmueble. En cuanto a las semejanzas (aluvión y avulsión) tenemos: a) ambos son modos originarios de adquirir la propiedad; b) ambos son accesiones naturales; c) ambos se producen por las aguas de un río; d) ambos se producen en el ámbito rural; e) ambos acrecentan la propiedad del particular.


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del Código Civil de 1936 —pero no propiamente sobre el fenómeno de la avulsión—, y luego, en al ámbito del derecho comparado, el artículo 910 del Código Civil mexicano, que a la letra dice: «Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible de un campo ribereño y la lleva a otro inferior, o a la ribera opuesta, el propietario de la porción arrancada puede reclamar su propiedad, haciéndolo dentro de dos años contados desde el acaecimiento, pasado este plazo, perderá su derecho de propiedad a menos que el propietario del campo a que se unió la porción arrancada no haya aun tomado posesión de ella». Este contenido normativo ha influido casi literalmente en el artículo 940 del Código Civil peruano, cuando define legalmente la avulsión, con el tenor siguiente: «Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad debiendo hacerlo dentro de dos años del acaecimiento. Vencido este plazo perderá su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella». La exigencia fáctica de la norma, para que haya avulsión, es que debe existir una súbita e intempestiva acción de las fuerzas de la naturaleza, como lo es de un río o arroyo, cuando violentamente arranca una fracción o porción de tierras ribereñas y las traslada adhiriéndolas o uniéndolas a otro predio o fundo ribereño que se ubica en la misma margen ribereña o en la ribera opuesta, cuyo propietario puede adquirirlas en propiedad, desde luego observando los presupuestos que la norma civil citada establece. 304. CARACTERÍSTICAS DE LA AVULSIÓN. Con el objeto de fijar las notas distintivas de la avulsión frente al aluvión, muy confundidos en la prática, proponemos las características siguientes: 1. Por el elemento agua.- La avulsión es provocada por la corriente o el torrente de las aguas sea de un río o un arroyo. 2. Por la fuerza de la naturaleza.- Que por la fuerza de la naturaleza se arranquen y trasladen porciones de tierra susceptibles de unión natural a otro predio o fundo ubicado en la misma ribera o en la ribera del lado opuesto. 3. Por el objeto inmobiliario.- Que las cosas sean de naturaleza inmobiliaria o predial. Son pues tierras que pueden ser desprendidas por las corrientes de los ríos o riachuelos. 4. Por la adherencia o unión de predios.- Que se produzca el fenómeno de unión entre la porción arrancada y el predio ribereño.

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De estas características, entre las expresiones de mayor relevancia jurídica, tenemos, «fuerza de la naturaleza» y «unión de la porción arrancada», a las que también hace referencia el artículo 940 del Código Civil. 305. PRESUPUESTOS 1. Acción violenta de la fuerza de la naturaleza. En el caso de la avulsión, ésta es provocada por la fuerza de un río o arroyo, arrancando o desprendiendo una porción, de tamaño considerable, de un fundo ribereño. 2. Que el traslado de la porción reconocible de tierras arrancadas por el río hacia otro predio ribereño sea a la misma ribera o a la ribera opuesta. 3. La unión física o adherencia material de las tierras desprendidas a otras ribereñas. 4. La reclamación del propietario del predio ribereño accecionante. Según este presupuesto el propietario primigenio puede reclamar las tierras de su propiedad accecionadas a las de otro propietario ribereño, dentro del plazo de dos años, computado desde el momento en que se produjo la accesión. 5. Pérdida del derecho y la pretensión. Si el propietario primigenio, del área súbitamente arrancada por las fuerzas de un río, no hace valer su derecho dentro del plazo antes señalado perderá su derecho de propiedad. El plazo es de caducidad, extingue el derecho y la pretensión, pasando a adquirir la propiedad por avulsión el dueño del predio ribereño accesionado. Pero de la norma (artículo 940) se entiende que la adquisición de la porción accesionada debe hacerse efectiva una vez que haya tomado la posesión quien es dueño del predio ribereño al cual se han adherido las tierras por avulsión. Cabe una observación a la norma (artículo 940), en cuanto resulta contradictoria a la imprescriptibilidad y a la no caducabilidad del derecho de propiedad, concretamente a la pretensión que la protege, la reivindicatoria (artículo 927). El legislador, por copiar literalmente el artículo 910 del Código Civil Federal mexicano, no advirtió sobre la prescripción adquisitiva corta, tampoco pensó en la regulación idónea y pertinente a nuestra realidad sobre cómo debe operar la adquisición de la propiedad por aluvión o por avulsión, será de pleno derecho, por resolución jurisdiccional o por inscripción registral. Ahora bien, si la adquisición por accesión funcionara de pleno derecho, entonces, ¿cómo quedaría la forma o el título?, ya que el modo, es la accesión. Creemos que el título que otorgue seguridad, sobre los bienes accesionados, debe formalizarse mediante la posesión en pleno ejercicio, en los casos del aluvión y la avulsión —estamos hablando de la posesión agraria, que no es posesión urbana o civil—, recurriendo a la pretensión más idónea y en la vía jurisdiccional, por ejemplo, la usucapión.


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6. Que el propietario del fundo accesionado haya tomado la posesión efectiva fundada en la actividad agraria. La norma (artículo 940) que regula la adquisición de la propiedad por accesión (avulsión), establece que, cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en un campo ribereño y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede reclamar su propiedad; pero éste lo debe hacer dentro del plazo de dos años, computados desde el momento en que se produjo el acontecimiento de la accesión. Si la norma aludida fija el plazo de caducidad, conviene preguntarse si a su vencimiento, el propietario de las tierras desprendidas, ¿habrá perdido la oportunidad de accionar en defensa de su posesión o propiedad? la respuesta será afirmativa con una salvedad: que el propietario del predio al que se unió la fracción arrancada no haya tomado todavía la posesión de ella. No cabe duda que la ley civil (artículos 939 y 940), cuando habla de aluvión y avulsión implícitamente hace alusión a la posesión agraria, la que es por excelencia de contenido económico y productivo a través del cultivo de vegetales y la cría de animales. Aquí recordamos rápidamente a los cultores del derecho civil que posesión agraria no es posesión civil, pues su estudio corresponde a la ciencia ius agraria, y su normatividad a las leyes especiales agrarias. 306. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA EN TERRENO AJENO. Este modo originario de adquirir la propiedad se halla regulado en el artículo 941 del Código Civil, cuya fuente inmediata la tenemos en el artículo 868 del Código Civil de 1936, y el artículo 506 del Código Civil de 1852, así como también en el artículo 2588 del Código Civil argentino, cuyo tenor es como sigue: «Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno». En la misma dirección también regula el artículo 669 del Código Civil chileno. El artículo 941 del Código Civil, tiene una mejor redacción que los dos últimos dispositivos indicados, porque otorga al propietario del suelo dos alternativas de solución: la primera, que se haga dueño de lo construido; y la segunda, que el edificante pague el valor del terreno; en una u otra alternativa existe la obligación de pagar el valor de lo construido o el del suelo. Este modo de adquirir la propiedad inmobiliaria por accesión, se produce cuando existe el hecho de una edificación (o construcción en general), es decir, se entiende en el sentido de edificar o mandar a construir en terreno

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ajeno, pero ignorando el edificante que el suelo pertenece a otra persona. El que edifica debe proceder en todo momento de buena fe. En esta hipótesis, el propietario del terreno puede adquirirlo por accesión o adjunción al bien principal. La obra edificada como bien integrante, no puede ser separada del bien principal sino sólo por demolición o destrucción, y como este proceder resultaría irracional, lo mejor es pagar el valor de lo construido o el valor del suelo en el que se halla asentada la obra. La jurisprudencia nacional al respecto ha establecido lo siguiente: «Es razonable que el constructor reclame el pago del valor de lo edificado en terreno ajeno; si a ello se agrega que la buena fe con que ha actuado el actor no ha sido desvirtuada por el demandado»33. 307. PRESUPUESTOS. La configuración jurídica de la accesión por edificación hecha en terreno ajeno requiere de los presupuestos siguientes: 1. La edificación debe ejecutarse en acto de buena fe. 2. El terreno o bien principal debe ser de propiedad ajena. 3. Las opciones (o las alternativas) de quien debe pagar el valor de la edificación o del suelo corresponde decidir al propietario del terreno. 3.1. El pago del valor de lo edificado por el propietario del terreno. 3.2. El pago del valor del suelo que ocupa la construcción, por el edificante de buena fe. 308. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LO EDIFICADO POR EL INVASOR SI EL PROPIETARIO OBRA DE MALA FE. La hipótesis normativa contenida en el artículo 942 del Código Civil, dice: «Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno». La fuente inmediata de este dispositivo es la segunda parte del artículo 868 del Código Civil de 1936. La norma transcrita simplemente regula la opción de decidir quien paga el valor de lo construido o el valor del suelo se invierte a la fórmula contenida en el artículo 941 del Código Civil, es decir, la solución la decide el edificante de buena fe, en sanción de haber procedido en acto de mala fe el propietario del suelo. A nuestro juicio la norma (942) es contraria a las características y los atributos del derecho de propiedad, porque es suficiente que el edificante haya incursionado en terreno de propiedad ajena, para tenerlo típicamente

33. Normas Legales, t. 245, p. J-8.


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como usurpador, pero la norma no puede convertirlo en edificante-usurpador de buena fe. La incursión en terreno ajeno es conducta antijurídica (usurpación), y no puede convivir con el principio de la buena fe, éste es constructor de derechos. De tal suerte que la disposición en vez de solucionar problemas los ha creado, prueba de ello son las preguntas: ¿en qué podría consistir la mala fe del propietario en tanto que el bien es de su exclusivo señorío?, ¿dónde radicaría, en un caso concreto, la buena fe de quien es usurpador, frente a la legitimidad del propietario?, ¿se puede crear jurídicamente la figura del usurpador de buena fe? Las respuestas, seguramente nos provocaran algunas reflexiones dentro de lo justo e injusto. 309. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA DE MALA FE EN TERRENO AJENO. La regulación del artículo 943 del Código Civil está destinada a proteger la propiedad ajena frente a la edificación hecha de mala fe; es decir, cuando se ha construido en terreno ajeno sabiendo conscientemente el constructor que no le pertenece el terreno en propiedad, en este caso, la norma faculta al propietario poder exigir la demolición de lo construido, por el propio invasor, y en el caso de haber causado perjuicio patrimonial debe además pagar la indemnización correspondiente; o alternativamente, puede decidir el propietario hacer suyo lo edificado sin la obligación de pagar su valor. 310. PRESUPUESTOS. De la hipótesis normativa contenida en el artículo 943 del Código Civil, podemos desbrozar los presupuestos que configuran la adquisición de la propiedad por accesión de lo edificado de mala fe en terreno ajeno, como son: 1. La edificación en terreno ajeno en actitud de mala fe. 2. La alternatividad en la solución: 2.1. Que el propietario decida elegir la demolición de lo edificado por el propio invasor, más el pago de una indemnización; o, 2.2. Que el propietario decida hacer suyo lo edificado sin pago alguno de su valor. 311. LA ACCESIÓN POR EDIFICACIÓN HECHA EN TERRENO AJENO DE BUENA FE Y MALA FE. El artículo 944 del Código Civil, que tiene como fuente inmediata el artículo 869 del Código Civil de 1936, sanciona al propietario inerte o desinteresado o tolerante de la presencia de un tercero que ha incursionado en su terreno procediendo a edificar, que por su propio desinterés ignora los límites de su propiedad y duda si aquella edificación está dentro o fuera de su terreno. La solución legal del rubro encuentra, en el dispositivo señalado, tres hipótesis, a saber: la primera, está dirigida al supuesto en que se haya invadido parcialmente un terreno ajeno en

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acto de buena fe, es decir, que el invasor cree tener derecho sobre el suelo de la propiedad vecina, y edifica en él; si frente a estos hechos no se opone el propietario del predio de alguna manera, será el dueño del edificio quien adquiera el terreno que ocupa la edificación, pagando su valor, o alternativamente puede adoptar el edificante por la demolición; la segunda, es sobre la posibilidad de que el propietario del terreno advierta que el terreno sobrante al área ocupada por el invasor sea insuficiente para sus propósitos de efectuar una construcción normal, en este supuesto, el dueño del terreno, puede adoptar la decisión de que el invasor adquiera todo el terreno; y, la tercera, es con respecto a la invasión de mala fe, en tal supuesto la norma obviamente se remite al artículo 943 del Código Civil. 312. PRESUPUESTOS. La accesión que tratamos bajo el rubro precedente requiere, para su configuración jurídica, de los presupuestos siguientes: 1. La construcción en terreno de propiedad ajena, con la cual se tangibiliza la invasión. 2. La buena fe del que ejecuta la obra en terreno ajeno, corresponde a quien lo hace creyendo tener legítimo derecho. 3. La falta de oposición del propietario del terreno invadido, provoca admitir tácitamente la obra, e implícitamente estaría transfiriendo el terreno a favor del invasor. 313. LA EDIFICACIÓN CON MATERIALES AJENOS UTILIZADOS DE BUENA FE. Se trata de otro modo originario de adquirir bienes muebles por accesión al integrarse a un bien inmueble edificado. Su regulación jurídica está en el artículo 945 del Código Civil, cuya fuente inmediata es el artículo 870 del Código Civil de 1936, el cual, a su vez, se inspiró en el artículo 508 del Código Civil de 1852. Asimismo han servido como fuentes de aquel dispositivo (945) los artículos 2587 del Código Civil argentino, 668 del Código Civil chileno, y 554 del Código Civil francés. La adquisición de la propiedad de lo construido o edificado utilizando materiales ajenos, tiene ocasión cuando ciertos muebles o materiales como los destinados a la construcción (ejemplo, cemento, arena, fierro, piedras, etc.) son de propiedad ajena, pero han sido utilizados por el constructor en actitud de buena fe o creyendo firmemente que son de su propiedad. Pero, ¿cuándo hay buena fe en esta clase de accesión?, siempre que el constructor haya utilizado los materiales ajenos con la convicción plena de que le pertenecen en propiedad. Al integrarse los materiales ajenos en una construcción se obtiene un inmueble o bien principal, es decir, se produce la accesión de mueble a inmueble (edificio). Siendo así, adquiere lo construido el dueño del terreno


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o de la obra. Lo justo de la norma está en cuanto dispone que el dueño del edificio debe pagar el valor de los materiales utilizados, y además, la indemnización por los daños y perjuicios que pudieron haberse causado con la utilización indebida del material ajeno. 314. PRESUPUESTOS. 1. La buena fe en la utilización de los materiales ajenos. El que emplea los materiales de construcción debe estar firmemente convencido que son de su propiedad. 2. La adquisición del bien construido con materiales ajenos procede con el pago del valor de los materiales, más la indemnización por los daños y perjuicios causados al dueño de los materiales que fueron utilizados en la construcción. 315. LA SIEMBRA DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS DE BUENA FE. El tratamiento del tema, strictu sensu, corresponde al derecho agrario, debiendo ser su regulación positiva mediante ley especial, por su vinculación directa con las actividades agrarias. El Código Civil no ha sido elaborado ni pensado, por el legislador de 1984, para regular la agricultura. El derecho civil no es el ius de la agricultura, sino ésta es tratada jurídico-normativa y doctrinalmente por la ciencia del derecho agrario. Lo demás es simplemente un tratamiento acientífico de lo agrario. El legislador civil no puede ser generador del fenómeno de la agrarización del Código Civil, introduciendo forzadamente en su contenido normativo la regulación jurídica de la agricultura, que tiene su derecho propio. La decodificación del derecho civil, en nuestro medio y otros, no es nueva. La adquisición de propiedad por accesión de la siembra de plantas o semillas ajenas se halla prevista en el primer parágrafo del artículo 945 del Código Civil. La instalación de plantas o semillas de propiedad ajena en terreno propio, tiene como fundamento que el agricultor o silvicultor utiliza las plantas o semillas que no le corresponden en propiedad y las introduce en el inmueble de su propiedad; pero lo hace creyendo firmemente que esas plantas o semillas son de su propiedad, por tanto, procede en acto de buena fe. Si esta situación generara el cultivador o sembrador de las plantas o semillas, las adquiere por accesión al bien principal (al fundo), con la obligación legal de pagar su valor más la indemnización por los daños y perjuicios que se pudieron haber causado. La responsabilidad indemnizatoria, en el caso que nos ocupa es lógica, porque se trata de actividades de contenido esencialmente económico-productivo, como son todas las de naturaleza agraria en general; y el uso indebido, por mucho que se haya procedido de buena fe, no releva de los perjuicios económicos causados al titular de las plantas o semillas.

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316. PRESUPUESTOS. Teniendo en cuenta que la accesión que contiene el rubro anterior está estrechamente vinculada a las actividades agrarias, consistentes en el cultivo de vegetales, requiere de los presupuestos siguientes: 1. La preexistencia de plantas o semillas de propiedad ajena.2. La buena fe del cultivador al haber utilizado las semillas o plantas creyendo que eran de su propiedad.3. La adquisición de las plantas o semillas sembradas por el cultivador, pagando su valor, más la indemnización que corresponda. 317. LA MALA FE EN LA EDIFICACIÓN, SIEMBRA CON PLANTAS Y SEMILLAS AJENAS. De la segunda parte del artículo 945 del Código Civil, se desprende que existe mala fe cuando en la construcción de una obra se utilizan materiales de propiedad ajena, o en su caso, para la cultivación de las tierras agrícolas se utilizan plantas o semillas de propiedad ajena. En esta hipótesis el edificante o cultivador actúa teniendo perfecto conocimiento que no es propietario de los materiales ni de las plantas o semillas, de tal manera que despliega una conducta típicamente de mala fe, la cual es proscrita y sancionada por el derecho porque contraría o transgrede el deber moral y legal de respetar la propiedad privada sea mueble o inmueble. La misma norma (artículo 945) como ya se dijo, también sanciona al edificante o cultivador que procedió con buena fe al utilizar los materiales, plantas o semillas, de propiedad ajena, con el pago de su valor y la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que se hayan causado; pero cuando han sido utilizados en acto de mala fe, la ley sanciona obligando al transgresor a que pague el doble del valor de tales bienes muebles y la respectiva indemnización de los daños y perjuicios. 318. LA ADQUISICION DE LAS CRIAS DE ANIMALES.- CONSIDERACIONES PREVIAS. La regulación jurídica del modo originario de adquirir por accesión los bienes considerados animales de crianza, con fines económico-productivos destinados al consumo humano (agricultura), corresponde a la positividad especial del derecho agrario. La norma del artículo 946 del Código Civil, utiliza muy acertadamente el concepto «animales», habiendo el legislador intuido el tratamiento moderno y admitido universalmente la concepción de lo agrario del italiano Antonio CARROZZA, a través de su famosa teoría de la agrariedad o la agrarieta34, la que ha revolucionado el derecho agrario, determinando qué es y qué no es derecho agrario; así como ampliando el propio contenido de este derecho.

34. Según expresa el italiano CARROZZA, la actividad agraria consiste «en el desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las


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Con el empleo del concepto «animales» se abarca la crianza de todos los que integran el reino animal, cuya explotación económica se desarrolla en el ámbito rural (por ejemplo, la cunicultura, apicultura, piscicultura, lombricultura, y desde luego, la crianza de ganados, vacuno, ovino, camélidos sudamericanos, etc., que están involucrados en el concepto, animales), orientado más que a fines económicos y productivos, a su connatural proyección social dada su destinación invariable: el consumo humano, tal cual nos ofrece la naturaleza o con una o múltiples transformaciones. Nadie directa o indirectamente puede sustraerse o prescindir de las actividades agrarias; y si hablamos de derecho patrimonial, el derecho agrario lo es por excelencia, gracias a su profundo contenido económico y productivo (actividades agrarias). 319. ADQUISICIÓN DE LAS CRÍAS. El primer parágrafo del artículo 946 del Código Civil, expresa: «El propietario de animal hembra adquiere la cría, salvo pacto en contrario». Si el animal pertenece únicamente a una persona, obviamente le pertenece la cría. En el supuesto de pertenecer a dos o más personas o se haya entregado en aparcería a otra persona, ésta será quien lo cuide y mantiene; pero pueden surgir pactos en contrario como dispone la norma acotada. El segundo parágrafo del artículo 946 del

fuerzas y de los recursos naturales y que se resuelve económicamente en la obtención de frutos, vegetales o animales, destinados al consumo directo, bien tales cuales, o bien previa una o múltiples transformaciones». Es en este sentido que se deben entender las actividades agrarias por el legislador, el juzgador y el profesor de la materia. Con otras expresiones, la actividad agraria principal está orienta hacia la producción de animales y vegetales; y en cuanto a las actividades agrarias conexas son aquellas realizadas siempre por el empresario agrícola (productor agrario), que se genera por la conexidad directa entre la actividad primaria (de cultivo o de cría) con la actividad secundaria la agrocomercial o agroindustrial, de manera inescindible. Es decir, existe esa conexidad indisoluble entre el sujeto cultivador o criador y las actividades agrarias. Para determinar cuándo una actividad agraria es conexa (agroindustrial o agrocomercial), se utilizan ciertos criterios como el de la dependencia, la accesoriedad, la prevalencia o el de la normalidad. Las actividades agrarias conexas son consideradas agrarias por la vinculación subjetiva con el empresario, pero sobre todo porque son realizadas dentro del mismo proceso productivo iniciado por él. Para todo véase Antonio CARROZZA y Ricardo ZELEDÓn Z., «Determinación del objeto y del método», en Teoría general e institutos de derecho agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 129. La actividad agraria siempre ha sido y será un ciclo biológico de producción consistente en el cultivo de vegetales y la cría de animales aprovechando las fuerzas de la naturaleza en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Igualmente se puede ver GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Temas de Derecho Agrario Contemporáneo, Mercantil, Cusco, 1991, pp. 137-158.

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Código Civil contiene la hipótesis siguiente: «Para que los animales se consideren frutos, basta que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido». Lo que quiere decir, que concebido un animal en el vientre de la hembra, es fruto animal; que desde ya, tiene un contenido económico, así por ejemplo para estimar el valor de una vaca preñada, se tendrá en cuenta que se halla con cría, aunque no haya nacido. El tercer parágrafo del dispositivo citado regula la adquisición de la cría por accesión, expresando: «En los casos de inseminación artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cría pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe». La norma sanciona al propietario del animal hembra con cría obtenida por inseminación artificial con la utilización de elemento reproductor proveniente de animal de propiedad ajena, en cuyo caso la solución es, que el propietario del animal hembra adquiera la propiedad de la cría, por accesión, con la sola obligación de pagar el valor del elemento reproductor, si ha procedido de buena fe, lo que quiere decir, que al momento de fertilizarse al animal, el dueño tenía el convencimiento de que tales elementos eran de su propiedad; pero si procedió de mala fe, debe pagar el triple del valor que paga la persona que obró de buena fe.

CAPÍTULO VIII: DE LA PRESCRIPCIÓN

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CAPÍTULO VIII

De la prescripción TÍTULO I ASPECTOS GENERALES

VISIÓN GENERAL A modo de advertencia. Por razones de metodología y de didáctica, antes de proceder con el modo originario de adquirir la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión, hemos visto por convenir el estudio de la teoría general del instituto jurídico de la prescripción. La misma que debe informar previamente al lector para la cognocencia de la usucapión. 320. LA PRESCRIPCIÓN Y EL TIEMPO Empecemos afirmando, que el derecho como creación humana está sometido invariablemente al tiempo, como también lo está la propia vida del hombre desde la mera concepción hasta después del hecho de la muerte. Consecuentemente, el derecho y la ley, están sometidos al fenómeno fáctico del tiempo, el derecho en su desarrollo evolutivo, la ley en su vigencia y aplicación. Bien hemos acuñado que, el tiempo es la sangre del derecho que recorre las venas de la ley. En los derechos reales y propiamente en el instituto ius real de la usucapión vive ínsitamente el tiempo1, extendiéndose a todo el quehacer 1.

El tiempo es la sangre del derecho que corre por las venas de la ley. Para un estudio detenido del significado trascendental del tiempo en la vida del Derecho, véase

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del derecho, tanto es así que se dice que el tiempo gobierna el mundo del derecho; por ejemplo, la vida jurídica de las grandes obligaciones de dar, hacer o no hacer, operan controladas por el tiempo (la prescripción extintiva, la caducidad, etc.). Como elemento metajurídico, el tiempo ingresa al mundo del derecho traduciéndose en el plazo, el término, la prescripción o la caducidad, y al operar lo hace con rigor y fuerza controladora de las relaciones jurídicas o de las situaciones jurídicas subjetivas, desde que nacen como obra humana, hasta que se extinguen (tempus regit actum), por ejemplo, crea derechos a través de la prescripción adquisitiva o libera al obligado mediante la extintiva, e incluso extingue el derecho mismo (caducidad) y la pretensión (prescripción extintiva). La prescripción es tiempo que puede crear o extinguir derechos y obligaciones, es un fenómeno jurídico de extraordinaria necesidad para la vida misma del derecho que no es, sino, la vida del propio hombre. El tiempo cumple en el derecho un papel vital al gobernar el vigor y la extinción de las leyes y de las relaciones jurídicas, v. gr., al cesar el hecho de la minoría de edad ingresa el sujeto al mundo de las relaciones jurídicas de naturaleza real o personal; pero siempre controladas por el transcurso del tiempo, ya sea para constituir un derecho real de propiedad (usucapión), o extinguir una obligación (liberando al deudor). El derecho no sólo es vida, convivencia, voluntad, decisión y libertad, es, fundamentalmente, tiempo. Esta es la extraordinaria funcionalidad que el derecho le asigna al tiempo o como expresivamente escribe IHERING, al señalar que el tiempo modifica los principios así como las reglas de derecho, porque éstas y aquellas no son categorías lógicas sino concentraciones de reglas materiales y éstas cambian como también cambian las relaciones. No cabe duda, que la prescripción, la caducidad, el plazo y el término son los modos cómo jurídicamente se hace presente el tiempo en el derecho. Si el fenómeno jurídico del tiempo no se diera como el catalizador de la vigencia de los derechos y las obligaciones, la estabilidad de la misma seguridad jurídica estaría expuesta a la incertidumbre e inseguridad, y el derecho no podría cumplir sus fines. 321. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN. Entendemos por la prescripción, como categoría jurídica y de manera general, el medio de establecer el transcurso de un plazo establecido por la ley que GONZÁLEZ LINARES, Nerio, El derecho la ley y el tiempo, Mercantil, Cusco, 1995, pp. 61-65. Cfr. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Prescripción extintiva y caducidad, Gaceta Jurídica, Lima, 1996, pp. 9-19.


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puede modificar sustancialmente una relación jurídica con efectos jurídicos de extinguir obligaciones y otorgar derechos. Así también la entiende ENNECCERUS2, cuando dice, «que la prescripción de manera general es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado o del no ejercicio continuado y entonces se puede distinguir la prescripción adquisitiva de la prescripción extintiva». Se debe aclarar que la prescripción no se configura jurídicamente de manera uniforme para todas las relaciones y situaciones jurídicas; de ahí que en nuestro código no se legisló la prescripción bajo una teoría general unitaria, sino para cada una (adquisitiva o extintiva) existe un tratamiento legislativo autónomo, en cuanto a las causas y los efectos que generan. La operatividad de las dos especies prescriptorias es de manera concreta, como prescripción adquisitiva o usucapión (en la vía de acción), o extintiva o liberatoria (en la vía de excepción). En toda definición legal o doctrinal de la prescripción3, debe estar siempre presente el elemento tiempo, como el contenido fáctico y vital del

2.

ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009. RUBIO CORREA, Marcial, señala que los fenómenos basados en el tiempo jurídicamente operan en tres tipos de instituciones: «las prescripciones, las caducidades y los plazos (…). En cuando a las prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a distinguir progresivamente como dos figuras distintas a la prescripción adquisitiva y a la extintiva. Esto no fue siempre así en el Derecho civil moderno (en efecto, así es, donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artículo 2219 del Code francés, establece: ‘La prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley’». Prescripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo Código Civil, Lima, 1987, p. 13.

3.

La prescripción es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el transcurso del tiempo crea la adquisición o modificación sustancial de un derecho o una obligación. Al respecto HIGHTON, E., dice que «pese a los términos generales en que se expresa la definición del codificador, de la que aparentemente todos los derechos pueden adquirirse y los derechos creditorios perderse por la prescripción, ello no es así. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales por el transcurso del tiempo, el Código legisla la pérdida de los derechos reales de disfrute por el no uso y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquieren por este mismo transcurso del tiempo, pues los derechos reales de garantía están excluidos de esta posibilidad», ob. cit., p. 131. Cfr. ALESSANDRI, Arturo, ob. cit., p. 9; VIDAL RAMÍREZ, F., ob. cit., p. 64. Este último señala que «el transcurso del tiempo es, pues el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción [pretensión] que le es correlativa», ibídem. Aclaramos, que lo que prescribe extintivamente no es la acción sino la pretensión. Toda referen-

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derecho que genera su mutación o cambio (en las relaciones jurídicas y los plazos), produciendo efectos jurídicos concretos. Se puede decir también, que la prescripción es el medio de determinar el transcurso del tiempo, trasuntado jurídicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la usucapión, como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la liberación o extinción de obligaciones. Mientras la primera tiene funcionalidad en los derechos reales, la última opera en los derechos de obligaciones o de crédito. 322. CLASES DE PRESCRIPCIÓN. La prescripción como tal se clasifica en dos grandes especies: 322.1. La prescripción adquisitiva o usucapión. Íntimamente vinculada a los derechos reales. Esta prescripción a su vez reconoce dos modalidades: la corta u ordinaria y la prescripción longi temporis, que corresponde a la prescripción larga o extraordinaria. De manera general con la vigencia de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, la hemos conocido bajo la denominación de «prescripción adquisitiva de dominio». El Código Civil vigente, al no utilizar el concepto dominio, sino el de propiedad en armonía con los artículos 923 y 950, toma el nomen iuris de «prescripción adquisitiva de propiedad»; pero es de hacer notar que abogados, jueces y profesores de Derecho no tienen el menor cuidado, y utilizan los conceptos de dominio y propiedad, indistintamente. La prescripción adquisitiva o usucapión es objeto de nuestra investigación y estudio exhaustivo, más adelante (infra 330). 322.2. La prescripción extintiva o liberatoria. Esta especie prescriptoria no es objeto de nuestra investigación y estudio, como tampoco lo es de los derechos reales. La vinculación que mantiene con los derechos reales sólo es a través de la prescripción extintiva de las pretensiones reales. Tiene entre otros efectos, el de extinguir obligaciones por el sólo hecho del transcurso del tiempo (plazo legal). Esta prescripción, en su operatividad, corresponde al ámbito de la ciencia procesal, constituyendo una excepción o medio de defensa del demandado, contra las pretensiones del actor (artículos 446, inciso 11, y 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). La regulación normativa de la prescripción extintiva, por la información de la doctrina dualista adoptada por nuestro Código Civil, se halla ubicada junto a la caducidad en el Libro IX, y comprende los artículos1989 a 2007. Esta metodología del Código Civil le proporciona autonomía en su tratamiento legiscia a la acción en el Código Civil, se debe entender hecha a la pretensión, en armonía a la concepción de la acción y la pretensión del Código Procesal Civil, que entró en vigor muy posteriormente al Código Civil, tanto más que la acción y la pretensión son institutos jurídicos del derecho procesal civil.


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lativo, frente a la usucapión. Y se debe saber que la prescripción extintiva se sustenta en un fundamento subjetivo que se manifiesta en la presunción del abandono del derecho por su titular e implica una limitación al ejercicio del derecho material, pero todo en aras de la seguridad jurídica. En definitiva, la prescripción extintiva o liberatoria, ya lo dijimos, descansa en la presunción de abandono, en el desinterés o en la negligencia del titular que no hizo valer su derecho oportunamente. Declarada fundada la excepción de prescripción extintiva —debe ser invocada—, se extingue la pretensión. Si la obligación principal se llega a extinguir por prescripción, no existe razón alguna para pensar que pueda subsistir la obligación accesoria. Aquí funciona el principio accesorium sequitur principale (supra 73.7.1.). 323. LA CONCEPCIÓN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el derecho justiniano, que fue recepcionado por el Código Civil francés y éste influyó en algunos de los Códigos latinoamericanos como en el chileno, colombiano, argentino, el peruano de 1852, el español, etc. Cuerpos normativos que se ocupan de ambas prescripciones de manera conjunta o bajo un solo título. Sin embargo, algunos Códigos Civiles modernos como el nuestro (1984), el italiano, alemán, brasileño, entre otros, regulan de manera separada o autónoma cada una de las prescripciones. Con lo cual la mayoría de los juristas y codificadores están de acuerdo, por el desdoblamiento legislativo de la prescripción en dos especies: la extintiva o liberatoria y la adquisitiva o usucapión. La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el trato legislativo de la prescripción, para que sean normadas cada una de manera autónoma o en forma separada, es decir, la doctrina moderna aconseja que la usucapión o prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva o liberatoria, no pueden ser reguladas normativamente como si fueran una misma especie, pues mediante la usucapión se adquiere el derecho real de propiedad y por la liberatoria se extinguen obligaciones; luego, los efectos de cada una no son los mismos, tampoco los presupuestos que las configuran jurídicamente, una es distinta de la otra. Por consiguiente, son instituciones distintas normativa y doctrinalmente, con disimilitudes advertidas con mayor nitidez en la operatividad de la práctica jurídica. No pueden ser tratadas de manera unitaria o en conjunto bajo un mismo título, por ejemplo, «prescripción adquisitiva y extintiva», porque resulta nada técnico y acientífico, por la ausencia de

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método y objeto, como ya lo intuyó SAVIGNY4, cuando decía, que la prescripción extintiva y la usucapión son instituciones distintas y que actúan como causa de modificación de los derechos afectados a los particulares, y no como principios generales. Esta posición del distinguido jurista alemán, es la que realmente corresponde al tratamiento jurídico de ambas especies de prescripción, o como insiste de manera enfática POTHIER5, que la usucapión y la prescripción liberatoria, no tienen rasgos comunes. Son igualmente dualistas los distinguidos juristas AUBRY y RAU, SALVAT, LAFAILLE, MESSINEO, SPOTA, entre otros, quienes explican que la prescripción adquisitiva opera en el área de los derechos reales, teniendo como punto de partida la posesión como acto material de contenido económico del poseedor para que de manera efectiva se verifique la usucapión. 324. EN EL DERECHO COMPARADO (CONCEPCIONES UNITARIA Y DUALISTA) En la doctrina, con gran acierto, se explica que la prescripción liberatoria es extintiva porque es generada por la omisión, la negligencia o el desinterés del acreedor con respecto al derecho que le acuerda la ley, para que haga valer su pretensión frente al incumplimiento de la obligación por parte del deudor. La posición dualista de la prescripción es actualmente adoptada por los Códigos Civiles modernos, como el alemán, bajo el rubro «De la prescripción» (artículos 194 a 225), y la usucapión como un «modo de adquirir la propiedad», (artículos 927, 937 a 945). El Código Civil italiano de 1942, habla a la prescripción liberatoria en materia de tutela de los derechos en los artículos 2934 a 2969, y de la usucapión con respecto a la posesión en los artículos 1158 a 1167. Entre los Códigos Civiles que no han superado la concepción unitaria o están en el trato normativo conjunto de ambas prescripciones tenemos el Código Civil chileno, que en su artículo 2492, sobre la prescripción, dice: «Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales». Luego tenemos el Código Civil colombiano, que en su artículo 2512, expresa: «Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concu-

4.

Citado por VIDAL RAMÍREZ, F., ob. cit., p. 66.

5.

Ibídem, p. 75.


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rriendo los demás requisitos legales». Este dispositivo trata ambas prescripciones en conjunto y es de clara influencia francesa. Igualmente el Código civil argentino en su artículo 3947, regula ambas especies de prescripciones de manera unitaria o conjunta, cuya formula es: « Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o un modo de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo». Dispositivo que también maneja ambas especies de prescripción, a nuestro juicio lo hace de manera inadecuada. Por último podemos mencionar el artículo 1939 del Código Civil español, que dice: «Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas por la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean». Estos Códigos, como ya lo aclaramos, no han superado el tratamiento unitario de las dos especies de prescripción, que resulta técnica y legislativamente inadecuado, si tenemos en cuenta, que la extintiva tiene regulación propiamente procesal, y la adquisitiva es de derecho material, mientras una es excepción, la otra es pretensión, sus efectos, ni por asomo, son semejantes. 325. LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER INVOCADA. Es principio dominante en todo ordenamiento jurídico que la prescripción, en general, sea invocada por la parte interesada. El Juez está prohibido de fundamentar sus decisiones (sentencia) en la prescripción si no ha sido invocada, no la puede declarar de oficio (artículo 1992 del Código Civil). La prescripción debe ser invocada después que se haya cumplido el plazo legal, claro está, que el prescribiente, sea de la extintiva o de la adquisitiva, tiene la plena libertad de hacerla valer o invocarla; la primera como excepción de prescripción extintiva, y la segunda como pretensión adquisitiva o usucapión. La libertad del prescribiente puede llegar inclusive al reconocimiento del derecho de propiedad a favor del dueño del bien, pese a haberla ganado. En suma, la prescripción por sí misma no opera de pleno derecho, sino hay que invocarla, por si sola no crea derechos ni los extingue (en la práctica, la creencia de que opera de pleno derecho lleva a errores graves). Los efectos que debe producir la prescripción conforme a ley son consecuencia de haber sido invocada. La ley civil (artículo 950) expresa, que la propiedad inmueble «se adquiere por prescripción mediante la posesión...», también dispone (artículo 952) que, «quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio...». Se advierte que el titular puede, como no también, acogerse a los beneficios que confiere la extintiva o adquisitiva; de tal manera que es facultad del prescribiente el renunciar a la prescripción ya ganada de manera expresa o

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tácita (artículo1991 del Código Civil), pero no al derecho de prescribir, bajo sanción de nulidad (artículo1990 del Código Civil). Si ganada la prescripción no se la hace valer, estará pendiente o latente para utilizarla en cuanto el poseedor o el deudor así lo decida, pero sólo mientras no se haya producido la causal legal de interrupción (infra 355) o suspensión (infra 360) del decurso prescriptorio. En cambio, sucede todo lo contrario con el instituto de la caducidad, que si puede ser declarada de oficio por el Juez o a petición de parte, es más, no reconoce la interrupción ni la suspensión. 326. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Para despejar cualquier confusión entre ambas especies prescriptorias, por la trascendental importancia que revisten en lo didáctico, teórico y práctico, y siguiendo la línea de nuestro Código Civil, establecemos las diferencias siguientes: 1. La adquisitiva se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Derechos Reales (artículos 950 a 953 del Código Civil). En cambio la extintiva está ubicada en el Libro VIII, Título I, «Prescripción y caducidad» (artículos 1989 a 2002 del Código Civil). 2. La usucapión se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco años continuados, justo título y buena fe (artículo 951 del Código Civil), y en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 años continuados (artículo 950 del Código Civil). La extintiva no reconoce ninguna clasificación. 3. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles (artículo 950 del Código Civil) La extintiva desaparece o destruye las pretensiones y obligaciones prescriptibles (artículo 1989 del Código Civil). 4. La usucapión se hace valer como pretensión, contenida en una demanda, ejerciendo el derecho de acción (artículo 952 del Código Civil) La extintiva se hace valer como excepción, ejerciendo el derecho de contradicción, para oponerse a la pretensión del actor, dentro de proceso (artículos 446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). 5. La usucapión tiene por objeto constituir un derecho real de propiedad, transformando la posesión en un derecho real de propiedad, es decir, transforma el hecho en derecho (artículo 950 del Código Civil). La extintiva acaba con las pretensiones reales, por ejemplo, los interdictos, etc. (artículos 601 y 2001, inciso 1, del Código Civil). 6. La usucapión, declarada jurisdiccionalmente (sentencia) constituye la adquisición de un derecho real de propiedad a favor del poseedor del


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bien. La extintiva, declarada fundada como excepción dentro de proceso, tiene como efecto, entre otros, la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). 7. La usucapión tiene como fundamento el hecho (positivo) del ejercicio efectivo de la posesión de un bien (artículos 896 y 950 del Código Civil). La prescripción extintiva tiene como fundamento el hecho (negativo) de la inactividad del titular de la pretensión. 8. La usucapión a más de requerir del plazo legal, exige supuestos fijados por la ley material civil, como la posesión continuada, el animus domini, la posesión pacífica y pública (artículos 950 y 952 del Código Civil). Para la extintiva es suficiente el transcurso del plazo legal, opera previa invocación. 9. La usucapión recae sobre bienes corporales muebles o inmuebles (artículos 950 y 951 del Código Civil). No existe usucapión sobre derechos personales. La extintiva recae propiamente sobre la pretensión. 10. La usucapión tiene plazos establecidos según la clase de que se trate: cinco para la corta y diez años para la larga (artículos 950 y 951 del Código Civil). La extintiva ostenta plazos prescriptorios establecidos en la ley según las pretensiones (artículo 2001 del Código Procesal Civil). Las marcadas disimilitudes existentes entre ambas especies prescriptorias exigen un trato legislativo autónomo para cada una de ellas, en efecto, nuestro Código Civil ha adoptado la doctrina dualista, como corresponde a todo código moderno. Los puntos de contacto que entre ellas existen, en especial para el cómputo del tiempo, no justifican las amalgamas vistas por la doctrina unitarista, que origina en cambio, una serie de inconvenientes y afecta la precisión de la terminología. Por nuestra parte, y como es obvio, rechazamos que exista una tesis unificadora de ambas prescripciones sosteniendo que deben ser tratadas conjuntamente en un título único, porque, como dice Spota, querer unir lo que tiene por consecuencia la pérdida de un derecho con lo que implica por el contrario, la adquisición de un derecho, se halla reñida con la lógica jurídica. 327. SEMEJANZAS. Si bien existen grandes diferencias, también hay algunas semejanzas, aún cuando sean sólo de carácter formal, veamos: 1. Ambas toman la denominación genérica de prescripción. 2. El elemento consustancial en ambas es el tiempo (tempus regit actum). 3. En el principio de legalidad, ambas se fundan en los plazos que deben estar fijados en la ley; es decir, sólo la ley es fuente de los plazos de prescripción (artículo 2000 del Código Civil). 4. Ambas se hacen valer sólo a instancia de parte. 5. Ambas se encuentran tanto en la ley material civil (artículos 950

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a 953 y artículos 1989 a 2002 del Código Civil); como también en la ley procesal (artículos 446 a 453 y artículo 504, inciso 2, del Código Procesal Civil, etc.). 6. Requieren de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para que tengan efectos jurídicos. 328. METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL EN EL TRATAMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN. Como consecuencia de los estudios sobre las concepciones unitaria y dualista de la prescripción, y de las disimilitudes y semejanzas entre ambas prescripciones, podemos fijar el tratamiento metodológico–legal, que ha recepcionado el Código Civil peruano. Como antecedentes de la normatividad legal del instituto de la prescripción que es objeto de nuestro estudio tenemos el Código Civil de 1852, que tuvo influencia del Code Napoleón de 1804, particularmente en el tratamiento que le imprimió a la prescripción, ubicándola en el Libro Segundo, Sección Tercera «Del modo de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación». Este Código adoptó la teoría unitaria en el tratamiento de ambas prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conforme al artículo 526, desde luego sin un manejo jurídico idóneo. En el Código Civil de 1936, se mejoró el método legal en el tratamiento de la prescripción tanto de la adquisitiva como de la extintiva, al ubicarlas separadamente, es decir, la prescripción adquisitiva o usucapión en el Libro Cuarto «De los derechos reales», Título II «De la propiedad», comprendiendo los artículos 871, 872, 873, 874, 875 y 876; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro Quinto «Del derecho de obligaciones», Título X, «De la prescripción extintiva», comprendiendo los artículos 1150 a 1170. Este Código adoptó la doctrina dualista en la regulación positiva de la prescripción. El Codigo Civil de 1984, definitivamente adopta la metodología del trato normativo dual de la prescripción: la usucapión o prescripción adquisitiva en el Libro V, «Derechos reales», Sub capítulo V, «Prescripción adquisitiva», comprende los artículos 950 a 953; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro VIII, «Prescripción y Caducidad», Título I «Prescripción extintiva», comprende los artículos 1989 a 2002. Se nota un tratamiento metodológico idóneo, como corresponde a un Código moderno. 329. FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN. La prescripción como se viene estudiando de manera general, o sea, involucrando ambas especies prescriptorias, encuentra sus fundamentos en las razones siguientes: 1. En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden público, pues el Estado tiene un alto interés en liquidar situaciones o rela-


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ciones jurídicas que causen inseguridad dentro de la interacción social. Es cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el interés privado. 2. En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del acreedor ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente al deudor. 3. En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de propiedad para ejercer la posesión de manera efectiva sobre los bienes muebles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las prerrogativas de un propietario. 4. En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad jurídica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones que deben acabarse con la aplicación del plazo prescriptorio en cualquiera de sus formas. 5. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar el derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo, directo, pacífico y público de la posesión, en favor de su poseedor, por el plazo establecido en la ley. Transformando el hecho posesorio en un derecho. 6. El fundamento general de la prescripción está en los intereses superiores de la sociedad, la cual exige un fin para todas las situaciones y relaciones jurídicas que se mantienen en el tiempo denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra; circunstancias estas que afectan a los grandes fines del derecho como la justicia, la seguridad, la paz, el bien común, etcétera, que no son sino, los valores del Derecho mismo encaminados a la consolidación de sus propias instituciones jurídicas. 7. La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del derecho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, asegurando la paz social. Después de habernos detenido en algunas generalidades del instituto jurídico de la prescripción, pasemos al tema que nos interesa: la prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión.

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CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITVA O USUCAPIÓN

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CAPÍTULO IX

La prescripción adquisitiva o usucapión TÍTULO I LA USUCAPIÓN

330. ASPECTOS GENERALES Bajo el tema que indica el título trataremos propiamente la prescripción adquisitiva de propiedad, conocida desde los romanos como usucapión con el objeto de perfeccionar el título de propiedad quiritaria, la cual no se había obtenido a través de las formalidades de la mancipatio y la in iure cessio, o en su caso, cuando la cosa se adquirió de quien no tenía la calidad de propietario. Luego aparece la denominada prescripción longi temporis, la que originariamente fue una excepción para oponerse a la reivindicación, para posteriormente tomar la modalidad de adquirir la propiedad. La historia del derecho romano nos informa que fue Justiniano quien unificó la usucapión y la prescripción, teniendo esta última la influencia decisiva de la usucapión como la antecesora de la prescripción breve o corta (u ordinaria), es decir, la usucapión para los muebles y la prescripción para los bienes inmuebles. En el derecho romano la llamada prescriptio longissini temporis, se producía en un plazo dilatado de 30 a 40 años, desde luego, sobre bienes extracomercium, y cuando no se podía invocar un título justo. La usucapión fue, strictu sensu, el antecedente de la prescripción corta u ordinaria, y en cuanto a la prescripción longi temporis, es el antecedente de la prescripción larga o extraordinaria. Los jurisconsultos romanos distinguieron la usucapión, que fue la figura original para la adquisición de las cosas con justo título, y perfeccionar el

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título; luego apareció el instituto de la prescripción propiamente, para la posesión de los fundos. La Ley de las XII tablas llegó a regular la prescripción adquisitiva, limitándola en su acceso desmesurado y prohibiendo la usucapión de los bienes que fueron robados, con una clara idea de la operancia del justo título y la buena fe en el ejercicio de la posesión. La historia también nos informa que fue Justiniano el gran artífice de la consolidación del derecho romano con el denominado Corpus Iuris Civile, asimismo fue quien unió la usucapión con la prescripción longi temporis, de esta manera y a la fecha, la «usucapión» y la «prescripción adquisitiva», de data romana, son utilizadas en acepción sinonímica o como conceptos equivalentes. En consecuencia, la institución prescriptoria que nos ocupa, fue conocida y reglamentada desde la antigua Roma. Luego fué incluida en la legislación napoleónica, y desde allí se irradió a los ordenamientos jurídicos civiles de Latinoamérica, siendo recepcionada en nuestro medio por el Código Civil de 1852, hasta llegar a nuestros días. La Comisión Revisora del Código Civil, pretende alterar todo el sistema del modo originario de adquirir la propiedad por usucapión al insinuar la modificación del artículo 950, haciendo «que la usucapión sólo proceda en bienes no registrados», «que no se pueda adquirir por prescripción los bienes registrados», «que en la copropiedad el copropietario que ejerce la posesión con exclusividad pueda usucapir». Algo absurdo frente a lo establecido por el actual artículo 950 del Código Civil, en cuanto la demanda que contiene la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad, incluso puede ser interpuesta en contra del propietario que mantiene inscrita la propiedad y, declarada fundada dicha pretensión, se dispone la cancelación de esa inscripción, ordenándose que se proceda con la inscripción a favor del nuevo propietario o usucapiente, es decir, la usucapión debe proceder sobre bienes registrados o no registrados. La Comisión olvida que se trata del modo originario de adquirir la propiedad fundado en la posesión ad usucapionem, y que la posesión en el derecho real moderno es el nacimiento de un derecho (propiedad), el contenido de un derecho (propiedad) y el fundamento de un derecho (usucapión, protección jurisdiccional). En cuanto a que la Comisión pretende «innovar» que «el copropietario que ejerce la posesión exclusiva del bien común pueda usucapir o transformarse en propietario individual»; atenta lo instituido en el derecho comparado, que establece que cualquier copropietario tenga o no la posesión exclusiva del bien común está prohibido de usucapir, lo contrario, como plantea la Comisión, es simplemente un contrasentido, toda vez que en el artículo propuesto, inciso 1, se dice: «… se adquiere por prescripción mediante la posesión […] como propietario…» (animus domini). Es de elemental co-


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nocimiento que ningún copropietario por mucho que mantenga la posesión exclusiva «es poseedor como propietario», tan es así que cualquiera de los copropietarios puede defender el bien común, como por ejemplo, reivindicar, sin la autorización de los demás copropietarios. El artículo 950 del Código Civil no necesita ni requiere modificaciones. 331. NOMEN IURIS ¿Prescripción adquisitiva o usucapión? En Roma JUSTINIANO consideró y respetó la diferencia existente entre la prescripción de buena fe, otorgando acciones reales contra terceros y transformando en propietario al poseedor, y la prescriptio de mala fe, que no la tocó dejándola en el régimen anterior estableciendo, que si el poseedor perdía la posesión no la podía recuperar. En el derecho romano la usucapión funcionó como medio para perfeccionar el título cuando la propiedad quiritaria no se había adquirido por las formalidades de la mancipatio y la in iure cesio o cuando se la había adquirido de quien no tenía título; posteriormente surge la prescripción longi temporis, que primigeniamente fue concebida como excepción para oponerse al reivindicante, hasta que posteriormente es concebida como modo adquisitivo. Advertimos que la prescripción adquisitiva se bifurca en: la usucapión que viene a ser, in strictu, el antecedente de la prescripción corta, y la prescripción longi temporis, que viene a ser la prescripción larga, a la cual de manera generalizada se la denomina usucapión. De tal manera que, las denominaciones usucapión o prescripción adquisitiva, son de uso indistinto, es decir, dos denominaciones para significar o identificar una sola institución. Algunos recomiendan, sin mayor suerte, que sólo debería denominarse usucapión con el objeto de diferenciarla de la prescripción extintiva o liberatoria; sin embargo, los conceptos usucapión y prescripción adquisitiva, son usados mayormente en la doctrina y la legislación. Para concluir, importa aclarar que con la vigencia del Código Civil de 1936, imperó la denominación de «prescripción adquisitiva de dominio» (como pretensión), por estar influenciada por el concepto «dominio», que fue preponderantemente utilizado por el Código Civil abrogado; en cambio, ahora, el Código Civil vigente utiliza el concepto idóneo de «propiedad»; por consiguiente, la denominación técnica y jurídica debe ser la de prescripción adquisitiva de propiedad. En la práctica jurídica, e inclusive en el proceso de enseñanza-aprendizaje del Derecho, se sigue utilizando todavía el concepto «dominio» como rezago del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y del Código Civil de 1936, ambos abrogados.

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332. DEFINICIÓN Tanto en la doctrina como la legislación, desde los romanos hasta la actual ciencia ius real, la usucapión participa de la importancia que la historia del derecho le atribuye a la posesión, y llega a tener su propia relevancia jurídica al estar directamente conectada con el derecho de propiedad, es más, por ser el modo idóneo de poner término a la separación entre la propiedad y la posesión. De allí, y con mucha razón, en la antigüedad se le atribuyó la relevante calificación de patrona del género humano, sobre todo por ser el modo de adquirir la propiedad que mayor seguridad ofrece para perfeccionar el título obtenido en acto de buena fe, o en su caso, para transformar al poseedor directo, real y efectivo, en propietario. Se define la usucapión, por GÓMEZ L., como «un modo de adquirir los derechos reales ajenos, o de constituir derechos reales sobre bienes ajenos, mediante la posesión de las cosas, por el tiempo y con los requisitos legales». Se trata de una definición simple, pero incluye algunos elementos como la posesión, el tiempo y las exigencias de la ley; sin embargo, omite el elemento del comportamiento del poseedor. Para los franceses PLANIOL y RIPERT1, la usucapión es concebida como «el modo de adquirir la propiedad de una cosa mediante la posesión prolongada durante un período de tiempo determinado»; de otro lado, los hermanos MAZEAUD2, pasan a definir la prescripción adquisitiva o usucapión, sosteniendo que es «La adquisición, por el poseedor de una cosa, del derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de la posesión prolongada durante cierto plazo». Las definiciones que proponen los juristas son casi de contenido uniforme, cuidando no dejar de lado los elementos sustanciales como la posesión y el tiempo transcurrido. Así piensa también ALBALADEJO, cuando escribe que la «usucapión (o prescripción adquisitiva) es la adquisición del dominio u otro derecho real posible, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley». Advertimos en las definiciones, que el objetivo de la usucapión no es sino el de otorgar seguridad jurídica al ejercicio mismo de la propiedad, y esto lo ratifica el nota-

1.

PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 77

2.

MAZEAUD, H., ob. cit., p. 196. Sobre la definición que propone aduce que en ella hace que aparezcan los requisitos y el efecto de la usucapión. Pero, mientras que el efecto de la usucapión es idéntico para la posesión de buena o de mala fe, la usucapión decenal del poseedor de buena fe está sometida, además a los requisitos comunes a toda usucapión, a ciertos requisitos particulares. Sobre «las condiciones de la prescripción adquisitiva», se puede ver SALVAT, R., ob. cit., p. 912.


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ble JOSSERAND3, al definir la usucapión como «un modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción todos los derechos de propiedad estarían en peligro, ya que habría que remontarse siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título sería firme». La probanza del derecho de propiedad que señala el autor, fue conocida por los romanos como la «prueba diabólica», que desde luego en la actualidad opera cuando se trata de acreditar el derecho de propiedad que provenga del modo derivado. Finalmente, en palabras de CASTAÑEDA4, la prescripción «es un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho de propiedad. La posesión de quien prescribe debe ser la que tiene quien se cree dominus de la cosa». 333. NUESTRA DEFINICIÓN Para nosotros la usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad, en armonía con los artículos 950 y 951 del Código Civil, es el modo originario de transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad, con presencia o ausencia de justo título y buena fe; en el primer caso, con justo título y buena fe (prescripción corta u ordinaria o propiamente usucapión) al culmen de un plazo corto de cinco años; y en el segundo caso, sin buena fe ni justo título (prescripción adquisitiva larga o extraordinaria), al culmen de un plazo largo de diez años. En ambos casos el plazo legal requerido es del ejercicio de una posesión efectiva, continua, pacífica, pública y para sí o como propietario. Hemos señalado, en nuestra definición, como exigencia legal para la prescripción adquisitiva corta (parte in fine del artículo 950 del Código Civil), el acreditar el documento en el que conste el título de adquisición, pero sometido a la buena fe del poseedor, quien la debe ostentar desde cuando asumió la posesión con la plena convicción de haber adquirido la propiedad en acto de buena fe y válidamente. Sin duda, el origen de este modo de adquirir la propiedad está fundado en la buena fe, la que le da vida a la usucapión para perfeccionar el título ineficaz. Título ineficaz que fue provocado por la actitud de mala fe del transferente, de tal manera que la buena fe básicamente debe reposar en el adquirente o poseedor. 3.

JOSSERAND, L., ob. cit., p. 832.

4.

CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 295. El autor, citando a pie de página a MODESTINO, dice que éste definía la usucapión como domini, adeptio per continuationem temporis lege definiti; que significaba adquisición del dominio a virtud de la posesión continuada durante el plazo de tiempo marcado por la ley.

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En nuestra apreciación, encontramos la originalidad de la usucapión corta, en la exigencia de un título obtenido de buena fe (compraventa, donación, permuta, etc.). Algunos creen que el «justo título» es el fundamento para la originalidad de esta clase de usucapión, lo que no es así, porque esa originalidad pasa a ser sostenida por la fuerza del principio de la buena fe, si se tiene en cuenta que una vez descubierto por el adquirente, que su transferente no fue el titular del bien o careció de capacidad para enajenar, aquel documento donde reposaba el justo título, deja de tener validez, para nacer la originalidad de la usucapión corta fundada en la posesión de buena fe del usucapiente. Y es en ella que nosotros percibimos la originalidad de la prescripción ordinaria o corta. Es cierto que en la doctrina, como en la ley, existe unanimidad en cuanto que la prescripción corta es un modo originario de adquirir la propiedad, aun cuando algunos argumentan aisladamente que es derivativo, como decía CASTAÑEDA, que la prescripción a su ver es un modo derivado de adquirir, y agregaba, que modos originarios son la invención, la accesión, la aprehensión, y la ocupación. Para nosotros, armonizando la ley y la doctrina, la prescripción corta si es modo originario, y no derivado, porque si no fuera así, no estaríamos hablando de usucapión, como modo originario de adquirir la propiedad. En la línea de quienes consideran a la usucapión corta como modo derivado tenemos, entre otros, a ENNECCERUS, RUGGIERO, CUADROS5, éste último sostiene que la prescripción adquisitiva es un modo mixto (derivado y originario). Aún frente a esta posición intermedia, y sin mayores problemas, reiteramos, que es esencialmente modo originario, si no fuera así, no se estaría exigiendo la concurrencia de la buena fe del usucapiente y la mala fe del transferente. Es original porque el título es ineficaz, carece de todo efecto, es como si nunca hubiera existido, entonces, la originalidad no está en el título, sino en la posesión de buena fe y mantenida como propietario por el plazo continuo de cinco años. Concluyendo esta parte, diremos que en la definición de la usucapión corta se debe tener el cuidado de no mostrarla como si ella fuera una sola clase; cada una (la 5.

CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 2°, p. 404. El mismo autor dice: «Sostengo que es mixto, porque cuando se trata de la prescripción larga, más bien de la prescripción a plazo largo no es necesario el título, consiguientemente puede ser originaria la posesión para prescribir. Pero para que se opere la prescripción corta, propiamente la usucapión, es necesario el título adquisitivo que implica la tradición del bien y la transmisión del derecho», ibídem. Con estas afirmaciones, sobre la usucapión corta, no estamos de acuerdo, porque se debe deslindar hasta dónde puede el justo título tener esta calidad, como tenemos explicado en los rubros 333; 347.5; 347.5.1; 347.6. de la presente obra.


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corta o la larga), tiene exigencias legales específicas (artículo 950 del Código Civil), y también algunas comunes (infra 418). 334. CLASIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales, y siguiendo nuestro lineamiento metodológico, proponemos la clasificación siguiente: 1. Por la naturaleza de los bienes: 1.1. Prescripción adquisitiva de bienes inmuebles (artículo 950). 1.2. Prescripción adquisitiva de bienes muebles (artículo 951). 2. Por el tiempo: 2.1. Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artículos 950 y 951 del Código Civil). 2.2. Prescripción adquisitiva extraordinaria o larga (artículos 950 y 951 del Código Civil). 3. Por la materia: 3.1. Prescripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 del Código Civil). 3.2. Prescripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653). 3.3. Prescripción adquisitiva administrativa (Decreto Legislativo 667, Ley 27161). 335. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIÓN. Anteriormente nos ocupamos de los fundamentos de la prescripción en general (supra 329). Ahora, lo hacemos estrictamente sólo sobre los fundamentos de la usucapión. Existe abundante fundamentación de orden socio-jurídico y hasta político, veamos: 1. La usucapión o prescripción adquisitiva de propiedad desde Gayo (instit. II, 44), se sigue fundamentando en que la propiedad de las cosas no puede quedar de manera indefinida en la incertidumbre, razón por la que JOSSERAND6, decía, que más que un modo de adquirir es un modo de conso6.

JOSSERAND, L., ob. cit., p. 867. Para una labor investigativa sobre los fundamentos de la prescripción adquisitiva o usucapión se puede consultar ALBADALEJO, Manuel, Derecho civil - derecho de bienes, t. III, Zaragoza, 1994, p. 167; ACEVEDO PRADA, Luis y ACEVEDO PRADA, Martha I., «Fundamento y justificación jurídica de la usucapión», en La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Bogotá, 1999, pp. 42-44, estos dos últimos señalan, sobre la institución que nos ocupa que «… se trata del más fuerte pilar del derecho de dominio y garantía plena y absoluta de este y de todos los demás derechos reales». «El papel que desempeña la usucapión en la vida jurídica no es otro que el de resolver, en nombre del bien común público y la equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una constituida por el primitivo propietario, y la otra, por el último o actual poseedor, de los cuales el primero tiene título nominal constituido por la posesión inscrita y el segundo tiene título nominal constituido por la ley que lo faculta para adquirir el dominio por el modo de la usucapión, y además, tiene lo más importante que es el contacto con el bien, el poder de hecho que implica la posesión material», ibídem. Nosotros diríamos el po-

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lidar la propiedad, si no existiera la prescripción estarían en peligro todos los derechos de propiedad ya que habría que remontarse a siglos atrás para probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título sería firme. En la restricción a esta forma de probanza (en tracto sucesivo) del derecho de propiedad ha contribuido con eficacia la usucapión. 2. La doctrina señala que los fundamentos de la usucapión son, entre otros, los siguientes: 2.1. La renuncia presunta del anterior titular. 2.2. El triunfo del ejercicio del derecho sobre el derecho mismo. 2.3. La exigencia de la seguridad y la paz social. 2.4. La prescripción adquisitiva de la propiedad. A los fundamentos precedentes podemos agregar: 2.5. El tiempo, porque su transcurso crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. 2.6. La improcedencia de la reivindicación contra el adquirente del bien por usucapión. 2.7. La actitud omisiva, negligente y de desinterés del dueño. Para nosotros el último de los fundamentos de la usucapión es el de mayor peso, pues radica en la existencia de propietarios sin el menor interés de hacer el ejercicio real y efectivo de los atributos de la posesión (uso y disfrute), actitud que genera jurídicamente la perdida del derecho de propiedad por prescripción. Como corolario se tiene, que si bien el derecho de propiedad no prescribe extintivamente, es evidente que prescribe adquisitivamente (artículos 927 y 950 del Código Civil); y, finalmente, es la usucapión, desde Roma a nuestros días, una de las más efectivas limitaciones de la propiedad. 3. El usucapiente se encuentra, durante el ejercicio de la posesión, en la dualidad hecho-derecho, que adquiere su expresión normativa en la usucapión. Esa dicotomía hecho-derecho, involucra inseguridad que no puede ser mantenida indefinidamente, o como explica HERNÁNDEZ GIL7, «es preciso llegar a superarla. En tanto no se produce la usucapión, la tutela der de hecho de contenido económico y social de los que emerge el derecho del poseedor ad usucapionem para transformar su situación jurídica de poseedor en situación mayor, la propiedad. HIGHTON, Elena, ob. cit., p. 136, nos habla de que existen varias teorías para explicar el fundamento de la prescripción adquisitiva, como: a) que se encuentra en la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad pues sin la misma la propiedad estaría siempre sujeta a contestación; b) se funda en la presunción de renuncia del dueño derivada del abandono de la cosa; c) se asienta en la dificultad de la prueba. Véanse, además: CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., p. 406. Castañeda, J. E., ob. cit., p. 310. BORDA, G., ob. cit., p. 199; MARIANI DE VIDAL, M., en Colección de análisis jurisprudencial - derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 97. 7.

HERNÁNDEZ GIL, A., ob. cit., p. 476.


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dispensada al poseedor tiene un carácter provisional; queda subordinada al discernimiento judicial del mejor derecho. Producida la usucapión, el campo posesorio, con la certidumbre de lo que es, y la incertidumbre de lo que debe ser, termina por ser sobrepasado. No para imponer una verdad jurídica la negación de lo dado, ni para dejar las cosas como están, sino para, con base en lo todo, establecer algo que, nutriéndose de aquello que es, lo convierte en deber ser. Así de la posesión contradictoria del derecho de propiedad o del derecho real adquirido por la usucapión». De la cita se deduce que es la posesión el fundamento de la usucapión, porque donde no hay posesión efectiva no hay usucapión en ninguna de sus formas. Posesión que también le sirve de fundamento a la misma propiedad para su pleno ejercicio. Sin embargo, puede haber posesión, pero sin el tiempo no hay prescripción. En definitiva, y en esencia, los fundamentos para que exista la usucapión están en el tiempo y la posesión, ambos son inescindibles. 4. La obligación del Estado es dotar a todo propietario de títulos fehacientes. Al Ente estatal le preocupa que el poseedor con derecho a la posesión —ius possidendi— se encuentre revestido de la seguridad jurídica sobre el patrimonio real que ostenta. Aquí es cuanto el derecho se constituye en valioso instrumento para la garantía del patrimonio y de la libertad de los ciudadanos, expresados precisamente en la transferencia y el tráfico de los bienes. En esta misma línea tenemos las palabras de ALBALADEJO8, cuanto enseña: «El fundamento de la usucapión se halla en la idea de que, en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien aunque no le pertenezcan, los ostenta, como suyos, sin contradicción del interesado». 5. También se esgrime como fundamento de la usucapión la funcionalidad social de la posesión. La que es evidente por su propio contenido económico de gran proyección social (satisface intereses individuales y colectivos). Pero esta función de la posesión, sólo se tangibiliza a través de sus atributos como son el uso y disfrute ejercitados por el poseedor, y es la usucapión la que se encarga de convertir esa posesión, por la propia fuerza de su funcionalidad, en derecho de propiedad, con todos los poderes jurídicos que la ley le otorga al titular (artículo 923 del Código Civil), pasando de esta manera de un hecho de contenido económico (posesión) a un derecho (propiedad). 6. La usucapión, sin duda, se fundamenta en el fuerte interés que tiene el Estado sobre los bienes de producción, antes que en una propiedad inactiva e improductiva mantenida por un propietario negligente e indiferente

8.

ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 168.

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a los intereses de la sociedad, y que lo manifiesta practicando el no uso del bien. Esta situación se agrava cuando se trata de bienes destinados a las actividades agrarias (que son de alto interés productivo), es por ello que la usucapión en estos bienes tiene la connotación de ser especial, por la misma naturaleza de las actividades económicas y de los bienes. 7. En el caso de la prescripción corta, el usucapiente tiene la necesidad de perfeccionar o consolidar su derecho de propiedad, con estabilidad firme frente a terceros. Esta modalidad que tiene como objeto perfeccionar la posesión de buena fe, transformándola en propiedad, está fundada en la buena fe de haber tomado la posesión como propietario. He aquí, como lo venimos sosteniendo, que la originalidad de la usucapión corta no está en el título ineficaz (fue justo hasta antes que el adquirente haya tomado conocimiento de que su transferente no tenía ninguna legitimidad para haberle transferido el bien), sino en la buena fe del poseedor como propietario. La falta de este análisis en algunos autores, les ha inducido a creer que la prescripción adquisitiva corta, es modo derivado. 8. Finalmente la adquisición de la propiedad mediante la prescripción, como dice CASTAÑEDA9, es de orden público, se la ha creado para dar firme-

9.

CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 310. El mismo autor expresa, «que la prescripción adquisitiva otorga estabilidad a los derechos reales mobiliarios e inmobiliarios, consolida situaciones jurídicas»; en efecto, así funciona el tiempo en el Derecho, frente a quien ha demostrado negligencia e indiferencia sobre un bien que teniendo perfecto conocimiento admite que otro ejerza la posesión como propietario, quien acogiéndose a la usucapión transforma su situación jurídica de poseedor a la situación jurídica subjetiva de propietario. HIGHTON, argumenta con acierto que la fundamentación de la prescripción adquisitiva radica en la necesidad de asegurar la estabilidad de la propiedad pues sin la misma la propiedad estaría siempre sujeta a contestación; que se funda en una presunción de renuncia del dueño derivada del abandono de la cosa y ejercicio del derecho por parte de otro; y, que la usucapión se asienta en la dificultad de la prueba. La presunción legal que suple la ausencia de título se llama prescripción adquisitiva; la presunción legal que cubre la ausencia de recibo se llama prescripción liberatoria. Para mayor información véase su obra Dominio y usucapión, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. Cfr. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 360. La usucapión cobra trascendental importancia en cuanto estabiliza al poseedor como propietario rodeándole de seguridad jurídica en la posesión y propiedad del bien; también cobra importancia en el poseedor con justo título y buena fe, que puede sanear la propiedad viciosa que ha adquirido. El español DE CASTRO GARCÍA, Jaime, transcribe algunas sentencias sobre la materia, veamos: «La prescripción es institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho lo que sólo era un mero hecho, ya que sin este medio de propiedad y los derechos estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de


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za a los negocios borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser así —continúa el profesor— lo que no tuviera término crearía un inconveniente estado de alarma y la intranquilidad en la vida social. También se esgrimen como fundamentos de la usucapión, en general, que ésta es, en primer lugar, mixta, por darse el abandono o conducta negligente del titular del derecho; en segundo lugar, subjetiva, por la actividad posesoria del usucapiente; y, en tercer lugar, objetiva, por alcanzar la seguridad del tráfico de los bienes, que exigen titularidad dominial. 336. EFECTOS DE LA USUCAPIÓN. Los fundamentos de la prescripción adquisitiva de propiedad arriba tratados adquieren suma importancia a través de los efectos que producen; entre los cuales tenemos: 1. Otorga seguridad jurídica a los derechos patrimoniales, y en especial a la propiedad, ésta no es sino, la columna vertebral del derecho privado patrimonial. 2. Consolida la posesión (hecho) transformándola en propiedad (derecho). 3. Remedia la carencia de pruebas en tracto sucesivo descendente del derecho de propiedad. 4. Sanciona la desidia, negligencia y el desinterés del propietario, quien puede tener el derecho, pero no el ejercicio del derecho. Actitud que se hace manifiesta por medio del no uso del bien. 337. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Son los siguientes: 1. Universalidad de la prescripción. El principio puede circunscribirse a la pregunta ¿Quiénes pueden usucapir? Desde luego todas las persona naturales o jurídicas que tengan la capacidad para adquirir bienes. Adquirir los bienes que las personas hayan abandonado y permitido que terceros los posean por el plazo prescriptorio y con las demás exigencias de la ley material (artículo 950 del Código Civil). Los incapaces mayores de edad o menores de edad podrán adquirir a través de sus representantes. Todo poseedor que reúna las exigencias legales, está legitimado para usucapir. En lo que corresponde al objeto de la usucapión, la pregunta es ¿qué bienes no se

lo que constituye su esencia» (S. 12-3-58). «El verdadero fundamento de la usucapión consiste no tanto en sancionar una conducta negligente del dueño como en otorgar fijeza y seguridad a las situaciones de hecho no contradichas durante cierto tiempo, convirtiéndolas en jurídicas en aras de la paz social que el derecho protege» (SS 11-660 y 26-12-61). «La usucapión tiene un fundamento mixto: subjetivo, por darse abandono o negligencia del titular del derecho y actividad posesoria en el usucapiente, y, objetivo para alcanzar la seguridad del tráfico jurídico» (S 23-6-99). Véanse estas ejecutorias en Código Civil español, Colex, Madrid, 2002, pp. 930-931.

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pueden usucapir? Por regla general no se pueden adquirir por prescripción las tierras de las comunidades campesinas y nativas, las aguas en todos sus estados —sólido o líquido— (artículo 885, inciso 2, del Código Civil, Decreto Ley 17752), los bienes del Estado, los bienes declarados patrimonio cultural de la nación (ley 24047), etc. 2. Legalidad del plazo prescriptorio. Por principio las normas que fijan plazos son de orden público, más si son plazos prescriptorios, sólo la ley puede fijar los plazos para la prescripción (artículo 2000). 3. Seguridad Jurídica. En la doctrina se la tiene como principio que fundamenta la usucapión, al respecto conviene aclarar que se trata de un principio axiológico (vive en el mundo axio-teleológico del Derecho). El Estado está en el deber de velar por la seguridad de los ciudadanos frente al patrimonio que ostentan, garantizándoles el derecho de propiedad y su titulación. El modo prescriptorio para adquirir la propiedad resulta siendo el más idóneo, por la propia seguridad jurídica que invariablemente ofrece la cosa juzgada (supra 330). 4. La irrenunciabilidad. Hemos establecido que la normatividad sobre la prescripción es preponderantemente de orden público, de ahí la irrenunciabilidad del derecho a prescribir. A pesar que la usucapión se encuentra legislada en un Cuerpo Legal de derecho privado, está sometida a normas imperativas, por ser de orden público, como las que establecen los plazos para usucapir. La irrenunciabilidad es principio de carácter general que sustenta la institución de la prescripción, y se encuentra positivizado en el numeral 1990 de nuestro Código Civil, cuyo contenido literal es como sigue: «El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinando a impedir los efectos de la prescripción». Si el derecho a prescribir no fuera irrenunciable, resultaría fácil pactar en un contrato que el poseedor no podrá acogerse a la prescripción o establecer que «las partes renuncian a toda prescripción», si así fuese la prescripción devendría en inútil como también su propia regulación positiva. En cuanto a los incapaces ¿pueden éstos, renunciar a la prescripción por medio de sus representantes?, absolviendo la interrogante veremos que así como se requiere, para la enajenación de un bien, de la autorización judicial, de igual modo también para la renuncia se requerirá de dicha autorización judicial. Sin embargo, al hablar de la renuncia a la prescripción (artículo 1991 del Código Civil), nos referimos a la prescripción ya ganada, que puede operar expresa o tácitamente. 5. La prescripción sólo es a petición de parte. Es también principio general que la prescripción sólo opera a petición de parte interesada, lo que indica


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que no hay prescripción adquisitiva ni extintiva declarada de oficio por el Juez, así lo establece el artículo 1992 del Código Civil, en cuanto expresa: «El Juez no puede fundar su fallo en la prescripción si no ha sido invocada». La usucapión es siempre invocada, mediante el ejercicio del derecho de acción con la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad (puede acumularse con la cancelación del asiento de inscripción, en el supuesto que el bien se halle inscrito a nombre del demandado). 338. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. El modo de adquirir la propiedad mediante la usucapión, tiene caracteres singulares precisamente por el modo, el plazo y el hecho de cómo se debe ejercer la posesión para usucapir. Los caracteres son: 1. Modo originario (mobiliario e inmobiliario). La doctrina y la ley son unánimes al establecer que la usucapión corta con justo título y buena fe, es una de las modalidades originarias de la prescripción adquisitiva, como lo es también la denominada prescripción larga o extraordinaria (infra 344.1). Para algunos la corta es modo derivado, porque toman como base el justo título, pero no toman en cuenta que ese «justo título», sólo tuvo vigencia hasta que el adquirente llegó a saber, que su transferente del bien no tenía derecho para haberle transferido, y como consecuencia, el supuesto negocio jurídico resultó automáticamente siendo ineficaz. La originalidad, para nosotros —lo reiteramos—, radica fundamentalmente en la buena fe del adquirente, con la que siempre ejerció la posesión, es la que prevalece sobre la invalidez del título. 2. No es onerosa. Se sostiene que la adquisición de la propiedad mediante la usucapión es a título gratuito, en efecto así es, porque no exige ningún pago o resarcimiento pecuniario. La relevancia jurídica de la prescripción adquisitiva está en la naturaleza jurídica de la posesión que se constituye en el nacimiento, contenido y fundamento de un derecho: la propiedad. En suma, nada hay por pagar al anterior propietario, fue el tiempo el encargado de barrarlo, y si existiera asiento de inscripción registral a su nombre, debe ser cancelado, procediéndose a la primera inscripción a nombre del usucapiente. 3. El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido. La posesión ad usucapionem se caracteriza por no tolerar interrupción alguna en la continuidad del tiempo, la que debe ser desde el inicio de los actos posesorios hasta el culmen del plazo exigido por la ley (cinco o diez años). Empero, se habla de la discontinuidad como acto propio del poseedor que deja de ejercer actos posesorios, y de la interrupción por hechos provocados por un tercero, que generalmente es el propietario. Se pueden dar los casos de una interrupción natural por la pérdida o privación de la posesión o también por la notificación personal

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con la demanda o por el reconocimiento del derecho del propietario por el poseedor; esta interrupción se denomina, civil (infra 353). En la doctrina también se habla de otras características10 de la prescripción adquisitiva, como son: 1. La Posesión continua; 2. La posesión no interrumpida; 3. La posesión pacífica y pública; y, 4. La posesión para sí o como propietario. Se entienden estos presupuestos para la configuración de la prescripción adquisitiva o usucapión sea la corta u ordinaria o la larga o extraordinaria. 339. OBJETIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. La usucapión persigue objetivos concretos como corresponde a la naturaleza propia de los derechos reales, entre los cuales, podemos mencionar los siguientes: 1. Transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad. Si partimos de la naturaleza jurídica de la posesión, podremos entender que constituye jurídicamente el nacimiento, el fundamento y el contenido de un derecho: el de propiedad. Conocido es que del hecho (posesión) nace el derecho (propiedad); siendo así, se advierte que el elemento vital de la propiedad es la posesión (uso y goce del bien) y su ejercicio efectivo por el transcurso del tiempo está fijado por la ley, todo ello dará lugar a la mutación jurídica de aquel hecho en derecho (propiedad), por medio de la usucapión (y esto constituye la originalidad de la usucapión, propiamente de la extraordinaria o larga). En la prescripción, juega un papel importante la dualidad hecho-derecho (usucapión es convertir el hecho en derecho). 2. Perfeccionar el título de propiedad. Este objetivo es propio de la usucapión corta u ordinaria contenida en la segunda parte del artículo 950 del Código Civil; establece que tratándose de bienes inmuebles «se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe»; en el caso de bienes muebles el plazo es de dos años, si hay buena fe. Hay justo título porque el adquirente obra de buena fe; y hay buena fe en el contrato que fue otorgado por quien se creyó que

10. BORDA, Guillermo., ob. cit., p. 202. El autor además, caracteriza a la posesión ad usucapionem, y no propiamente a la prescripción adquisitiva, expresando: a) ante todo, debe poseerse la cosa a título de dueño (nosotros la tenemos como presupuesto para el ejercicio de la prescripción adquisitiva); b) en segundo lugar, la posesión debe ser continua, no interrumpida. Entendiéndose por posesión continua aquella que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario (esta característica, la tomamos como presupuesto para el ejercicio de la usucapión); c) que la posesión sea pública y pacífica (de igual modo para nosotros es requisito para acogerse a la usucapión). Aquí cabe insistir, que en esencia, la usucapión gira bajo las condiciones convergentes de: la posesión efectiva, directa, pacífica, pública y como propietario, por el plazo ininterrumpido que establece la ley.


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era el propietario. El perfeccionamiento del título se funda en el ejercicio efectivo de la posesión por el plazo establecido en la ley, y el comportamiento del sujeto poseedor como propietario o para sí (animus domini), en acto de buena fe. 3. La obtención del título como prueba del derecho de propiedad. El derecho de propiedad exige constar en un documento pleno, fehaciente e indubitable, toda vez que este derecho sólo puede ser acreditado mediante un título. Se sostiene en la doctrina y en la jurisprudencia que la propiedad debe ser acreditada en tracto sucesivo descendente, a partir del propietario más remoto o antiguo hasta el actual propietario, es decir, llegar a demostrar el tracto sucesivo dominial. Los romanos denominaron a esta forma de probanza del derecho de propiedad «diabolica probatio». La usucapión como uno de los modos de adquirir la propiedad pone solución a esta forma de probanza, sin que sea necesario recurrir al tracto sucesivo, toda vez que es modo originario. 4. Crear seguridad jurídica. ¿Cuándo se da exactamente la seguridad jurídica en la usucapión? Desde nuestro punto de vista, y considerando que hablamos de seguridad jurídica en el otorgamiento del derecho real de mayor trascendencia (la propiedad), sólo cuando interviene el Poder Judicial, y a través de un proceso sustanciado en forma y de acuerdo a ley, esto es, mediante la declaración jurisdiccional con categoría de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 952 del Código Civil. Por consiguiente, la prescripción adquisitiva o usucapión requiere de un proceso judicial. No creemos en la prescripción adquisitiva en la vía administrativa como ocurre con el Decreto Legislativo 667 (predios rurales) mediante la adquisición de la propiedad agraria por la vía administrativa con inscripción registral. Como acto administrativo registral, no ofrece plena seguridad jurídica, porque en todo caso estaría sometido dicho acto al transcurso del tiempo para que pueda prescribir extintivamente la nulidad o la cancelación del asiento de inscripción, éstas pretensiones prescriben extintivamente a los diez años, en todo caso, habría que esperar el transcurso prescriptorio, porque la nulidad y la cancelación, estarían latentes a favor del propietario anterior con dominio inscrito11. La seguridad jurídica que la usucapión produce con so-

11. Al parecer este problema está superado con la vigencia de la ley 27584, Ley General del Proceso Contencioso Administrativo, que en su artículo 3 establece la exclusividad del proceso contencioso administrativo, y por ella, el que toda actuación de la administración pública únicamente pueda ser impugnada en el proceso contencioso administrativo con la única situación excepcional que son los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Y en cuanto a la nulidad de un acto jurídico administrativo como es una inscripción registral se establece en el artículo 17, inciso 5, de la ley en mención, que la demanda de nulidad del acto jurídico a que se refiere

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lidez, es a través de una sentencia con categoría de cosa juzgada, investida por su inmutabilidad e invariabilidad. 340. NATURALEZA JURÍDICA DE LA USUCAPIÓN En la doctrina existe opinión mayoritaria en que la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad de los bienes muebles o inmuebles, teniendo como fundamento el tiempo, la posesión y el plazo que la ley establece («sine possessione usucapio contingere non potest» y «Tantum praescriptio possessum). Pero cabe formularse la pregunta: ¿La usucapión corta u ordinaria es realmente un modo originario, si se tiene en cuenta que la ley exige un justo título para usucapir? Para algunos se trata de una prescripción adquisitiva derivativa, así lo creen ENNECCERUS, RUGGIERO, CASTAÑEDA, CUADROS, entre otros; en cambio la prescripción larga o extraordinaria es un modo originario, porque no requiere de ningún título ni de la buena fe, para transformar el hecho de la posesión en derecho de propiedad, aquí basta el ejercicio de la posesión para sí y por el plazo de diez años continuados. No olvidemos que uno de los efectos sustanciales que genera la posesión es la usucapión, en ella (posesión) radica la esencia de una de las motivaciones para la originalidad de la prescripción corta. La mayoría de los ius realistas consideran que la usucapión corta es un modo originario, afirman además, que ésta no se funda en el supuesto «derecho» del transferente, y si hubo transferencia, quedó sin validez alguna. Para nosotros la usucapión corta es modo originario, y nuestra adherencia, a esta posición, está bajo la razonable argumentación de que el justo título obtenido en acto de buena fe, tuvo vigencia hasta que se llega a descubrir que el transferente obró de mala fe, es decir, se ejecutó la transferencia, pero sobrevinieron causas para que carezca de validez; porque se descubrió con certeza que el transferente no tenía ningún derecho, y es desde ese momento que termina el justo título, para prevalecer la posesión de buena fe del adquirente, fundada en la equidad como constitutivo óntico de justicia. Se trata del ejercicio de la posesión efectiva y continuada por el

el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, deberá ser interpuesta dentro del plazo de tres meses cuando se trata de acto jurídico administrativo, a lo que la propia norma se ocupa de aclarar, que el plazo referido es de caducidad. Por lo que, si se tiene en cuenta que la prescripción adquisitiva administrativa según el Decreto Legislativo 667 se consuma con la inscripción registral de la propiedad, y que ésta, de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil, se presume, sin admitirse prueba en contrario, conocida por toda persona, bastará que transcurra en plazo de caducidad para que genere seguridad jurídica.


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plazo legal bajo el aura de la buena fe, es decir, creyendo firmemente el adquirente que su posesión es como propietario (animus domini). Tanto es así, que para la prescripción corta de muebles sólo se exige la bueba fe. Se advierte que pervive incólume la buena fe, junto al ejercicio de la posesión para sí, estos son los fundamentos que le sirven al prescribiente para perfeccionar no propiamente el título, sino, la posesión ejercida de buena fe y como propietario. No creemos que se pueda perfeccionar un título otorgado por quien carecía del derecho subjetivo de propiedad o que no gozaba, en el momento de la transferencia, de la representación o la capacidad suficiente para enajenar el bien. En suma, la prescripción corta no está fundamentada propiamente en el título, sino en la posesión para sí y la buena fe. La calidad de «justo título» se mantuvo hasta que fue advertida la mala fe del transferente, y pasar a tener la calificación de documento nulo y por ende ineficaz. La naturaleza jurídica de la usucapión, llámese corta o larga, radica en que es, en cualquier caso, modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria o inmobiliaria, de lo contrario no estaríamos hablando de usucapión. 341. PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR AD USUCAPIONEM. Las presunciones legales se entienden como aquellas normas jurídicas que dan por verdaderos determinados supuestos de hecho, ya sea de manera absoluta o relativa (supra 147). Tenemos las presunciones legales denominadas: 1. Presunción iuris et de iure (de pleno derecho) o presunción de derecho, mediante la cual se consideran determinados hechos como verdaderos. No admiten ninguna prueba en contrario, su valor es pleno o indiscutible, por lo que, tiene el carácter de absoluta. 2. Presunción iuris tantum (prueba en contrario), presunción simple o relativa, confiere a las situaciones o hechos un valor relativo, o sea, mientras no se pruebe lo contrario. 342. PRESUNCIONES VINCULADAS A LA POSESIÓN AD USUCAPIONEM. Entendemos que la posesión ad usucapionem tiene íntima vinculación con la propiedad, siendo así, tenemos las presunciones siguientes: 1. Presunción de propiedad. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (artículo 912 del Código Civil), se trata de una presunción iuris tantum. 2. Presunción de posesión de los accesorios. La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se encuentren adjuntos a él (artículo 913 del Código Civil). Se trata de una presunción iuris tantum. 3. Presunción de buena fe del poseedor. Se presume la buena fe del poseedor, salvo

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prueba en contrario. La presunción de buena fe, no le favorece al poseedor del bien que se encuentre inscrito a nombre de otra persona (artículo 914 del Código Civil). Es una presunción iuris tantum. Recordemos que la buena fe no se prueba, sino la que debe ser probada es la mala fe, porque aquella se presume. 4. Presunción de continuidad de la posesión. Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (artículo 915 del Código Civil). Es una presunción iuris tantum. Se trata de una presunción valiosa para los efectos de la posesión continuada, que exige la usucapión (artículo 950 del Código Civil). 343. OTRAS PRESUNCIONES. Existen también otras presunciones relacionadas a la posesión, y que tienen ingerencia en la usucapión, como las siguientes: 1. El que posee por otro se presume que posee siempre para éste, v. gr., el arrendatario posee para el arrendador, el anticresista acreedor posee para el anticresista deudor, etc. (estos carecen de toda legitimidad activa para usucapir, no son poseedores como propietarios o para sí).2. Nadie puede cambiar por sí mismo el título de su posesión.3. Probada la posesión antigua se presume la actual. Trata de acreditar la posesión continua.4. Probada la posesión actual se presume la antigua. Igualmente esta presunción tiene relación con la continuidad posesoria o del decurso posesorio.5. Se presume que todo poseedor puede usucapir, salvo prueba en contrario. Es decir, quien ejerce posesión de un bien puede prescribir adquisitivamente, pero no todo poseedor puede invocarla.

TÍTULO II PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN 344. PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Algunos los tratan como elementos. La elaboración del esquema que presentamos tiene razones prácticas y teóricas; veamos: 344.1. En bienes inmuebles. 344.1.1. Presupuestos para la prescripción adquisitiva corta u ordinaria. 1.1. Ejercicio efectivo de la posesión (actos posesorios). 1.2. Ejercicio de la posesión como propietario (ad usucapionem). 1.3. Plazo continuado o ininterrumpido de cinco años.


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1.4. Justo título y buena fe. 1.5. Posesión pacífica y pública. 344.1.2. Presupuestos para la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria. 2.1. Existen presupuestos comunes para ambas (la corta u ordinaria y la larga o extraordinaria), los cuales hemos indicado precedentemente en los puntos 1.1., 1. 2., y, 1.5. Siendo así, complementamos, para la usucapión larga, el presupuesto siguiente: 2.2. Plazo continuado e ininterrumpido de diez años. 344.2. En bienes muebles. 344.2.1. Presupuestos para la prescripción corta. 1.1. Posesión efectiva de dos años continuados. 1.2. Ejercicio de la posesión como propietario. 1.3. La buena fe. 1.4. Posesión pacífica y pública. 344.2.2. Presupuestos para la prescripción larga. Los presupuestos comunes para la prescripción corta y larga de bienes muebles son los consignados en los puntos «1», «1.2.», «1.4.», con excepción de la buena fe (1.3.) y el plazo (1.1.), el cual para la prescripción adquisitiva larga de bienes muebles es de cuatro años; en ésta no se requiere de la buena fe. 345. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA CORTA (ORDINARIA) 346. PREMISA. La usucapión corta u ordinaria acoge en su regulación positiva al poseedor ad usucapionem con justo título y buena fe, con el objeto de perfeccionar o consolidar el título, lo que evidencia que, no se trata de cualquier poseedor, sino de uno con justo título y buena fe. Esta situación genera rápidamente la siguiente pregunta de rigor: ¿qué es «justo título»? La respuesta, para HIGHTON, es que justo título es «todo acontecimiento que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido señor de la cosa». Por su parte afirma LÓPEZ DE ZAVALÍA: «sabemos que el justo título, para la prescripción breve, es un negocio jurídico que tiene ciertas bondades y presenta ciertos defectos que la usucapión está destinada a corregir». En nuestro saber, es la calidad del justo título que va acompañada del principio de la buena fe. 347. PRESUPUESTOS. Desbrozamos del artículo 950 del Código Civil, los siguientes:

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a). Ejercicio efectivo de la posesión ad usucapionemb). Posesión como propietario o para sí c). Transcurso continuado del plazo legal prescriptorio (cinco años) d). Justo título e). Buena fe f). Posesión pacífica y pública 347.1. Ejercicio efectivo de la posesión. Es uno de los presupuestos de observancia general (para las prescripciones corta y larga). Se requiere para acogerse a la usucapión, que el poseedor ejerza materialmente la posesión directa y efectiva, desplegando la calidad de propietario o como propietario por el lapso que establece la ley. Recordemos que la posesión es la inherencia sujeto-bien (relación real), con el fin de su utilización económica. La posesión pertenece a la esencia misma de la usucapión, es el elemento que le da vida jurídica encaminada a la propiedad. El empleo de la palabra «efectiva» se traduce jurídicamente en el uso y goce real del bien, es así como debe tenerse aquella inherencia de la posesión-efectiva. Por consiguiente no es posible usucapir sin la posesión, porque no habría la posibilidad de transformar el hecho en derecho. La posesión de inmuebles urbanos frente a la de predios agrarios12 o rurales, adquiere una diferenciación muy marcada, diríamos casi absoluta,

12. La posesión de predios destinados a las actividades agrarias principales o conexas, por la misma naturaleza de las cosas, por la misma presencia del sujeto agricultor, del ciclo de producción de vida vegetal o animal, y la exigencia connatural de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, nada tiene de «posesión civil», siendo indiscutiblemente así, requiere con la amplitud científica del derecho agrario, de una normatividad especial. Frente a esta connotación de la posesión agraria las normas del derecho común se pierden por ineficaces o por pretender regular lo que no debe y no puede hacerlo. El legislador, el juzgador o el gobernante al no estar avisado de los grandes avances del Derecho agrario en las dimensiones del mercado agrícola (nacional e internacional), de la agricultura ambiental y ecológicamente equilibrada (sanidad agraria), y de su trascendental instrumentalidad para el desarrollo integral del país (de todo país, con la gran posibilidad de diversificar la industria y por ende la creación masiva de trabajo, etc.), todavía siguen pensando que agricultura (y sus grandes avances científicos y tecnológicos: la biotecnología agraria —especies transgénicas—, bioseguridad agraria, bioética agraria, etc,) es Código Civil. La ciencia del Derecho, hace mucho ha superado la dogmática de «la posesión» o de «la propiedad», para pasar (en plural) a «las posesiones» y «las propiedades» (PUGLIATTI, JOSSERAND, CARROZZA, ZELEDÓN). La actividad agraria, que como dice CARROZZA, es «el ciclo biológico de cultivo de vegetales y la cría de animales…»; jurídicamente se sintetiza en el instituto de la posesión agraria, pues, donde no hay actividad agraria (ciclo biológico de contenido económico - productivo destinado al consumo humano), no hay posesión agraria y por tanto se da la imposibilidad de invocar la presencia de esta


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en cuanto a la concepción jurídica de la posesión agraria frente a la urbana, como el elemento sustancial e imprescindible de la usucapión. Lo que queremos expresar es, que los actos posesorios en los predios agrícolas necesariamente deben consistir en el cultivo de vegetales o la cría de animales, con la directa colaboración del hombre agricultor o criador, es más, habrá sólo posesión en materia agraria (posesión agraria), únicamente cuando haya la presencia de la actividad económico-productiva; sin esta actividad (explotación económica) en el predio, sencillamente no habrá posesión, y por tanto, tampoco usucapión. Los hechos como las construcciones, instalaciones, cercos, amojonamientos, etc., en la configuración de la posesión agraria, sólo son considerados como complementarios de la actividad principal, tales hechos por sí solos, no constituyen posesión agraria, así lo establecía la cuarta parte de la Quinta Disposición Especial del derogado Decreto Ley 17716, repetida ahora, en el artículo 22 del Decreto Legislativo 667. En consecuencia, para que haya posesión agraria, debe traducirse necesariamente en la explotación económica del suelo con el cultivo de vegetales o la cría de animales. En la práctica se advierte que los jueces llegan a declarar fundada la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad de predios agrarios, sin observar la ley especial sobre la materia, y sin la constatación de los actos posesorios de contenido económico productivo (cultivos o cría de animales), mediante una inspección judicial, la cual requiere de una terminología técnico-agraria propia. Esta actitud del juzgador es provocada por el desconocimiento de la materia, y se justifica porque no está avisado en la posesión especial agraria desde la Universidad. No toda posesión es idónea para la usucapión, como no toda situación jurídica del sujeto poseedor resulta pertinente para hacerlo sujeto usucapiente. Así, por ejemplo, la posesión ejercida en inmueble de naturaleza inalienable

posesión, lo contrario significa sencillamente el abandono agrario, el cual debe ser sancionado con rigor, por las leyes agrarias (con la declaración de abandono de oficio o a petición, debiendo revertir a dominio del Estado). Sobre el particular véase GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Temas de derecho agrario contemporáneo, Mercantil, Cusco, 1991. La noción legal de la posesión agraria, actualmente se halla en los artículos 22 y 27 del Decreto Legislativo 667; los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 653, pese a su redacción o elaboración deficientes, nos hablan de una «explotación económica de predio rural», «cementeras de plantaciones de cultivo» (debió decir cultivo de vegetales), «de crianza de ganado (debió decir de crianza de animales), asimismo regula sobre las actos posesorios complementarios, que sin ser propiamente actos posesorios agrarios, se consideran como complementarios de ellos (v. gr., cercos, instalaciones, amojonamientos, construcciones, etc.).

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no sirve para la prescripción adquisitiva porque esta clase de bienes no están en el comercio de los hombres. Asimismo no todo poseedor puede recurrir a la usucapión, como ocurre con el arrendatario, usufructuario, etc. En todo caso la usucapión sólo debe fundamentarse en la posesión ejercida para sí (como propietario), que sea actual, directa y efectiva. 347.2. Bienes susceptibles de posesión ad usucapionem. Por regla general todo bien mueble e inmueble, cuando jurídicamente resulte posible, se puede adquirir por prescripción13. Es decir son susceptibles de usucapión todos los bienes que están en el comercio de los hombres (in comercium); los bienes de dominio público son jurídicamente imposibles para la usucapión. En consecuencia, los bienes para usucapir sólo podrán ser aquellos que sean susceptibles de apropiación o de propiedad privada pertenecientes a las personas naturales o jurídicas de derecho privado. En cambio los bienes de dominio del Estado (v. gr., las tierras eriazas —Decreto Legislativo 653— las tierras ribereñas, álveos, márgenes de ríos, arroyos, etc. —artículos 1 y 5 del Decreto Ley 17752 Ley General de Aguas), son propiedades imprescriptibles e inalienables, por ende no son susceptibles de usucapión. Asimismo existen bienes que no se pueden adquirir por prescripción, porque resultan ser inalienables o imprescriptibles por declaración expresa de la ley, por ejemplo, las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser adquiridas por prescripción (artículo 89 de la Constitución del Estado, leyes 24656 y 24657).

13. Los bienes susceptibles de usucapir son los de dominio privado, con otra palabras, son objeto de la usucapión todos los bienes muebles o inmuebles que pueden adquirirse por actos inter vivos o mortis causa. Nuestro Código Civil, no cuenta con norma alguna que determine los bienes que son usucapibles. En la legislación comparada la ubicamos en el artículo 3952 del Código Civil argentino, que a la letra dice: «Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición». CASTAÑEDA, sobre los bienes susceptibles de usucapir, expresa que «sólo se puede adquirir por usucapión aquello que puede ser objeto de posesión. La prescripción funciona sobre lo que se posee», ob. cit., p. 314. Lo bienes que pueden ser objeto de posesión ad usucapionem, son todos los que están en el comercio de los hombres — in comercium—. Al respecto el artículo 437 del Código Civil español dice: «Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación». Lo cierto es que por la usucapión no pueden adquirirse más derechos que los reales, carácter que no tienen los emanados de un contrato, v. gr., el mutuo, aquí existe una obligación (pago del mutuo), pues la obligación nace de la ley o de la autonomía de la voluntad privada, y nadie puede hacerse deudor o acreedor por usucapión. En cuanto a los sujetos de la usucapión, pueden adquirir bienes por este modo los sujetos que tienen la capacidad para adquirir bienes por los demás modos (derivados).


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347.3. Posesión como propietario. Todos los actos posesorios materiales deben ser ejercidos por el poseedor con la actitud propia del comportamiento de cualquier propietario. Surge aquí el elemento del animus domini de la posesión, el cual nos hace entender que no basta una posesión cualquiera, sino sólo la que se ejerce con la intencionalidad de comportarse como propietario o para sí. En consecuencia, ¿cómo debe ser conducida la posesión para usucapir? La respuesta sencillamente es ejerciendo la posesión animus domini. La posesión, como dice SALVAT14, es palabra cuyo significado técnico es precisamente el de una posesión a título de dueño. A ello podemos agregar, que el ejercicio posesorio materialmente se debe desplegar de manera efectiva y real para acogerse a la usucapión. Es preciso esclarecer la disimilitud que existe entre los conceptos poseedor a nombre ajeno y poseedor a nombre propio o titular del derecho real. El primero, es el que reconoce a otro como propietario del bien que posee, actúa por su cuenta y al mismo tiempo reconoce a otro como dueño, v. gr., el arrendatario, el anticresista acreedor, el superficiario, el usufructuario, etc.; quienes dicho sea de paso, jamás podrán acogerse a la usucapión en ninguna de sus clases. Una cosa es carecer de animus domini, y otra ser poseedor en nombre ajeno. ¿Qué pasaría si el demandante que instó la pretensión de usucapión estando en pleno proceso judicial reconoce que el demandado es el propietario del bien inmueble? ¿será una renuncia al derecho de prescripción? Creemos que esa declaración o afirmación sólo es el reconocimiento del poseedor que nunca ejerció la posesión como propietario, sino reconociendo al demandado como al titular del derecho de propiedad. Declaración que la tomará el Juez como asimilada (artículo 221 del Código Procesal Civil). Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte del bien común, porque no existe el ejercicio de la posesión para si o con exclusividad del bien, porque además, el copropietario mantiene la posesión para todos y desde luego para él, a ello se suma que en la copropiedad sólo existen derechos y acciones para cada copropietario, no hay áreas físicamente determinadas; siendo así la posesión es para todos e indeterminada.

14. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino - derechos reales, t. I, Buenos Aires, 1951, p. 917. La posesión para prescribir, dice el autor, «debe ser a título de dueño, es decir, una posesión en el concepto técnico de la palabra o posesión con animus domini», ibídem. Lo que debe quedar sin duda alguna es, que sólo puede usucapir aquel que ha mantenido la posesión del bien como lo haría el mismo dueño, lo que significa que el poseedor ad usucapionem no debe reconocer ni mantener relación con tercero a quien se le reconozca como a propietario, es por eso que se dice que no todo poseedor puede usucapir.

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347.4. Transcurso continuado del plazo prescriptorio. Ejercer la posesión ininterrumpidamente es exigencia legal para adquirir el bien por usucapión. La posesión ininterrumpida es la continuada o mantenida sin ninguna alteración o interrupción del decurso prescriptorio. La posesión puede sufrir formas de interrupción sea por hechos propios del poseedor (dejar de ejecutar actos posesorios, abandonar o perder el bien) o por acción de terceros (la privación de la posesión). Según BORDA15, posesión continuada es «aquella que importa el ejercicio normal de los derechos del propietario, lo que está claro —dice el autor— no significa la necesidad de ejercer ininterrumpidamente actos de posesión, de lo que se trata, repetimos, es de comportarse respecto de la cosa como lo hace normalmente el propietario». El tiempo que jurídicamente se traduce en el plazo, es el presupuesto connatural a la usucapión, y es que la prescripción, sea para adquirir o extinguir derechos y obligaciones, es a fin de cuentas ese fenómeno fáctico regulador de la duración de las cosas: el tiempo. La usucapión corta u ordinaria exige que la posesión actual, efectiva y continuada sea no menor de cinco años (segunda parte del artículo 950 del Código Civil). Posesión continuada e ininterrumpida, porque si se produjera su discontinuidad se viciaría alterando totalmente el decurso del plazo (cinco años) e imposibilitando la adquisición de la propiedad, por prescripción. El plazo breve que le asigna la ley a esta clase de prescripción, se basa en el justo título y la buena fe, con los cuales se debe ejercer la posesión ad usucapionem, operando el plazo prescriptorio desde el inició de la ejecución de los actos posesorios materiales en el bien. La comisión Revisora del Código Civil, propone que la adquisición originaria de la propiedad de los bienes por usucapión sea sólo con el transcurso de dos y cuatro años. A nuestro juicio estos términos atentan a la seguridad jurídica con la que la propiedad debe hallarse siempre investida. No debe olvidarse que la propiedad sin la seguridad que el derecho le debe, estaría abierta al abuso de quien funja tener la posesión con o sin justo título o mala fe. El hecho de reducir a la expresión mínima el tiempo para usucapir, como insinúa la Comisión, es negar la realidad del poseedor urbano o rural. El elemento fáctico del tiempo en la usucapión es vital, pero sin reducirlo a lo

15. BORDA, G., ob. cit., p. 202. El curso del tiempo está conectado al curso de la prescripción. En la doctrina se expresa que «la propiedad se adquiere cuando el último día del plazo termina». Pero, es bueno recordar que ninguna prescripción, sea adquisitiva o extintiva, opera de oficio o de pleno derecho, sino deben ser invocadas (artículo 1992 del Código Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrumpido o como dice la ley «…mediante la posesión continuada…» (artículo 950 del Código Civil).


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ridículo; poco más y la Comisión prescinde del transcurso del tiempo para usucapir. 347.5. Justo título. Es el presupuesto propio de la usucapión corta u ordinaria. Se argumenta que si se pacta un negocio jurídico (compraventa, permuta, dación en pago, etc.) en acto de buena fe y a título oneroso, con el pleno y firme convencimiento de haber adquirido un bien de acuerdo a ley y de quien fue su legítimo dueño, estamos ante un adquirente con justo título16. Esta es la premisa de la que debe partir el concepto de justo título.

16. Los MAZEAUD (ob. cit., p. 212.), se formulan la pregunta siguiente: ¿Qué significa este requisito de la adquisición con justo título, que se designa más sencillamente el requisito del «justo título»? Según los autores la expresión está mal elegida, por prestarse a confusión, tanto más que no existe en el Código francés definición de justo título (tampoco en nuestro Código). El «título» (de adquisición) es un acto jurídico. Contrariamente a lo que el término sugiere, no se trata pues, de un escrito o documento, de un instrumento; sino de un negocio jurídico, de un negotium. Ese acto jurídico debe ser un acto cuya finalidad consista en transmitir la propiedad u otro derecho real: una acto traslativo. La venta, la permuta, la dación en pago, la donación, el legado singular, son actos traslativos. El justo título es un acto cuya finalidad consiste en transmitir la propiedad, pero que no la ha transmitido: un título de adquisición ineficaz, en el sentido de que no ha llegado a adquirir nada. Por eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforme con las reglas de derecho; y por no serlo, no puede, por sí solo, transmitir la propiedad. Para nosotros la calificación de «justo título», tiene vigencia sólo hasta cuando el adquirente llega a conocer que su transferente no tenía derecho o facultad para haberle transferido, de allí tiene fuerte vigor la buena fe o la posesión de buena fe. Sobre este requisito que exige la usucapión breve pueden verse: LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 144-145; CUADROS VILLENA, para quien el justo título «se caracteriza por: a) debe ser causa eficiente para transmitir el dominio (…); b) el enajenante no debe ser dueño del derecho de propiedad que transmite (…); c) el enajenante no debe tener capacidad para hacer la transmisión siendo dueño», ob. cit.,. 2do. p. 416. Es bueno advertir que, cuando se habla de justo título estamos haciéndolo en sentido material como acto o negocio jurídico, por tanto debe reunir los requisitos que exige el artículo 140 del Código Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o como dice PUIG BRUTAU, «…no sólo que el título sea verdadero, es decir, que tenga existencia real sino que sea válido. Pero indudablemente no podrá tratarse de una absoluta validez y eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sería sin más propietario de la cosa adquirida y no debería recurrir a la usucapión», ob. cit., t. III, vol. I, p. 367. A lo dicho podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el legitimado a enajenar (propietario), la usucapión breve no tendría objeto.

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Nuestro ordenamiento civil, en el artículo 168, expresa: «El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe». Normativa que en caso de transferencia onerosa debe concordarse con los artículos 1272, 1361 y 1362 del Código Civil; y si hablamos de justo título es en razón de que nació revestido de buena fe como acto o negocio jurídico, y creyendo el adquirente que le transfirió el verdadero dueño del bien. En el derecho civil moderno se trata de tutelar al adquirente de buena fe y a título oneroso, como si la transferencia hubiera provenido de su titular. De aquí surge que dicho presupuesto se constituya en consustancial a la usucapión corta. Porque en ella el origen de la posesión está en la existencia de una relación jurídica de naturaleza real a través de un negocio jurídico, que es causa de adquisición posesoria, que prolongada en el tiempo (cinco años) permite adquirir la propiedad. Pero básicamente fundada en la buena fe. El Código Civil peruano, no contiene una norma legal que precise el significado conceptual de justo título para la prescripción adquisitiva; en cambio, el Código Civil argentino lo define en su artículo 4010, en los términos siguientes: «El justo título para la prescripción es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana». Esta definición legal se ajusta al sistema adoptado para el perfeccionamiento de la transferencia de bienes inmobiliarios, es por ello que nos habla de «solemnidades exigidas para su validez». El mismo Código Civil, en su artículo 4011, le da mejor precisión al concepto de justo título cuando expresa: «El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído». El Justo título en la posesión ad usucapionem, como lo hemos establecido en armonía con el artículo 950 del Código Civil, se constituye en un presupuesto sustancial idóneo, es decir, que guarda coherencia con la posesión, porque sería inútil esgrimir, por ejemplo, un contrato de usufructo o de arrendamiento, para pretender usucapir, aquí no hay congruencia entre la posesión y el título. Para la usucapión corta la fórmula es: justo título (+) buena fe (+) onerosidad (+) plazo (=) posesión ad usucapionem corta. El justo título en la usucapión significa que la posesión ejercida por el usucapiente se debe a la causalidad provocada por una transmisión onerosa de la propiedad, pero que no le otorga suficiente titularidad al adquirente del derecho real (propiedad), porque se originó sin la legitimación del derecho subjetivo material del transmitente, o en su caso, en virtud de un acto sin validez ni eficacia, por ejemplo, la compraventa, permuta, donación, adjudicación de tierras (ésta que sólo quedó en resolución administrativa


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sin el otorgamiento del título de propiedad). En definitiva, justo título es aquel que reúne los requisitos para la transferencia de la propiedad, pero le falta el elemento de mayor sustantividad, que es la legitimidad del derecho que le conceda la facultad de disposición, y es precisamente esta anomalía la que debe ser superada o convalidada por la usucapión corta, porque si no fuera así la prescripción corta no tendría objeto. 347.5.1. ¿Cómo opera el justo título? Se conceptúa el título17 como la causa por la cual se ha adquirido la propiedad del bien, es pues el negocio jurídico de adquisición de la propiedad. Pero también con el concepto título, se hace mención al documento o instrumento que sirve para acreditar el derecho por el cual se ha adquirido la propiedad. El instrumento es el lado documental del título, que sirve para acreditar la propiedad. Desde luego, se puede decir, que justo título es el acto jurídico que justifica la adquisición del bien y en razón del cual se ejerce la posesión ad usucapionem corta, pero es de aclarar, que el justo título no debe entenderse como el título perfecto o como el título suficiente18, pues se trata de una transferencia a non dominus.

17. Todo sobre justo título, títulos injustos véase en ALESANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp. 76-77. El Código Civil chileno, en su artículo 704 señala cuándo un título es injusto; entre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, el no otorgado realmente por la persona que se pretende; el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad; el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (…). 18. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, «Adquisición de derechos reales», en Cuestiones esenciales en derechos reales, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 13, nos informa que para un sector «título suficiente», es un negocio jurídico con finalidad traslativa referido a una cosa determinada, revestido de las solemnidades establecidas por la ley y otorgado por un disponente capaz y legitimado. Luego nos habla de un verdadero «título suficiente», afirmando que el título suficiente como el título justo debe ser verdadero, ibídem, p. 73. Nuestra legislación no cuenta con una norma que defina el «justo título», a ello obedece que la jurisprudencia, sobre el tema, no sea uniforme. Lo que nos permite recurrir a la ley comparada; así, el artículo 4010 del Código Civil argentino, expresa: «El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto trasmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana». Según esta norma, la calidad de título justo, exige solemnidad, y esto porque según la legislación argentina la transferencia de bienes inmuebles para su perfeccionamiento exige constar en escritura pública (título), y efectuarse la tradición del bien e inscribir el título en los registros de la propiedad (modo). Entre nosotros bastará el acuerdo de voluntades sobre la transferencia de bien inmueble y habrá quedado perfeccionada la transferencia (título

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Cabe aclarar que el justo título para la prescripción corta, sólo tiene operatividad en tanto el otorgante o transferente no haya sido el propietario del bien y, si esto se presenta así, hay que perfeccionar el título mediante la usucapión corta. ¿Qué pasaría jurídicamente si el justo título proviene del propietario?, si recordamos que el justo título no puede originarse del verdadero propietario del bien, sino de quien no tiene la calidad de propietario, responderemos afirmando que no habría usucapión, no tendría objeto, no habría nada que consolidar o perfeccionar con el transcurso del tiempo, menos habría lugar para hablar de justo título y de buena fe. De la práctica jurídica surge la pregunta siguiente: ¿es necesario que concurran el justo título y la buena fe en forma conjunta, o funcionan independientemente? Se dice que el justo título y la buena fe son autónomos, pero no independientes, nosotros diremos que son copulativos, viven en conexión directa; pero mientras haya transcurrido el plazo legal para usucapir, creyendo siempre el usucapiente que ha adquirido el bien de su verdadero dueño. Hemos dicho que el justo título se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno de ellos no habría prescripción adquisitiva de cinco años o corta. Con este criterio expone SALVAT19, que el título no es el instrumento, sino el acto jurídico que es causa de la transferencia de dominio; y que no importa que aquel de quien procede no sea el propietario. Justo título es, en términos más sencillos, el hecho o la causa que transfiere la propiedad. Aunque bien visto, no hay verdadera transferencia de propiedad, porque si hubiera, el que adquiere la cosa obtendría inmediatamente el dominio sobre ella; hay sólo transferencia de posesión, la cual por medio de la prescripción se convertirá en propiedad. La doctrina precedente nos señala cómo opera el título para la prescripción corta u ordinaria (segunda parte del artículo 950 del Código Civil). Finalmente, insistimos, que el justo título no es el documento, sino, el hecho, la causa, la razón que justifica la posesión, al respecto anota DE DIEGO20, que es el hecho en cuya virtud nos creemos legalmente autorizados para

suficiente), sin que requiera esa transferencia de la tradición ni de la inscripción registral. No requiere de solemnidades de la que nos habla el dispositivo del Código de Vélez. Al margen del sistema adoptado para el perfeccionamiento de la transferencia, lo cierto es que la nulidad del acto o negocio jurídico, por no reunir los requisitos que la ley exige para su validez, será siempre un obstáculo insuperable para que sea considerado título justo, tal sería el caso de la venta hecha por un menor de edad, o trasgrediéndose normas imperativas, prohibitivas o de orden público. 19. SALVAT. R., ob. cit., p. 917. 20. DE DIEGO, Clemente, Instituciones de derecho civil español, t. I, Madrid, 1941, p. 345.


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poseer la cosa. El justo título fundamenta el hecho de haber ejercido la posesión como propietario, es el que habla que dicho título tuvo origen de quien no era el propietario para transferir; sin embargo, engendró la buena fe en el adquirente basada en la creencia firme de que su transferente fue dueño del bien y que posee como propietario. 347.6. Buena fe. Cuando empleamos las expresiones copulativas de justo título y buena fe, estamos aludiendo a la convicción interna de la persona humana, a su capacidad de conciencia y a la firmeza de sus convicciones éticas y morales, con otras palabras, es la creencia interna y la manifestación externa del adquirente-usucapiente de manera total y firme que ha obrado o procedido conforme a derecho. Es tener por parte del poseedor la creencia de que la calidad o identidad del sujeto transferente es la de aquel a quien la ley le confiere el derecho real de propiedad, para haberle transferido el bien, válidamente. En la prescripción adquisitiva corta, la buena fe21 encuentra su normal vinculación con el justo título, éste se halla adherido a la buena fe, y juntos operan para alcanzar a la usucapión corta. La relación entre el justo título y la buena fe es claramente entendida por DE RUGGIERO22, cuando afirma que «la buena fe es la conciencia que se tiene que con la adquisición no se vulnera el derecho ajeno, porque se ignora los vicios del título de la posesión».

21. La buena fe para usucapir la entiende DE LOS MOZOS, José Luis, como aquella «que cobra un significado más rígido que hace se estreche más su relación con el concepto técnico de posesión de buena fe, allí es donde cobra precisamente más fuerza», Principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 250-261. La buena fe para usucapir implica tener el poseedor la total convicción de ser titular del derecho real. Con otras palabras, la buena fe para adquirir por prescripción es tener la creencia, sin duda alguna, por parte del poseedor de ostentar en la calidad de dueño del bien. La buena fe del poseedor usucapiente debe nacer desde el momento en que se originó el ejercicio de la posesión de buena fe, y ésta jurídicamente siempre se presume. No toda buena fe es la buena fe para usucapir, sino que ésta debe originarse junto a un justo título. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., p. 392, «la buena fe se exige al comienzo de la prescripción. Nada importa que el poseedor sea después de mala fe. ‘Mala fides superveniens non nocet»’, ibídem. En el derecho comparado el Código Civil español, en su artículo 1.950, indica expresamente que: «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio». Este dispositivo guarda conexión con el numeral 433, que dice: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide». LASARTE, Carlos, comenta estos dispositivos anotando que, «el usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria», ob. cit., t. IV, p. 143. 22. DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho civil, vol. I, trad. de Ramón Serrano, p. 658.

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Para nosotros la buena fe es sencillamente la creencia firme, del adquirente, de haber adquirido del verdadero propietario. Lo importante en la buena fe está, en que el poseedor debe ignorar que el transferente no es el propietario del bien. La conciencia a la que hemos aludido es precisamente ignorar los vicios del título, esta aseveración nos revela el nexo copulativo que existe entre los dos elementos: el «título y la buena fe». Pero, ¿buena fe, de quién? No cabe duda, que tiene que ser del que mantiene la posesión creyendo tener la titularidad del bien, que desde luego, le da el atributo de poseedor ad usucapionem o como la segunda parte del artículo 950 del Código Civil, expresa: «Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe». Además, para la válida y eficaz adquisición no sólo se necesita que el derecho preexista en el enajenante, sino que el acto de transferir se realice en razón de un negocio jurídico. La buena fe, no puede aparecer y desaparecer durante el ejercicio de la posesión, porque debe ser permanente durante todo el tiempo que se requiere para la usucapión corta. La originalidad en la adquisición ordinaria de la propiedad no está en el título, pues éste después de descubrirse que el transferente no fue el propietario del bien, no tiene validez ni eficacia. La ratio iuris de la norma (artículo 950 del Código Civil) está para amparar la buena fe del poseedor como propietario. Lo que interesa para la configuración de la usucapión corta es que el transferente, al momento de la transferencia, no tenía el poder de enajenación o de disposición del bien, siendo esta situación totalmente ignorada por el adquirente, porque creía haber adquirido de su verdadero propietario. Todo ello debe concentrarse en la convicción y la buena fe del poseedor. PLANIOL y RIPERT23, consideran que la buena fe de quien adquiere deberá ser total. La menor duda que el adquirente tuviese sobre el derecho de su enajenante lo transformará en poseedor de mala fe. Si el adquirente conoce los vicios del título de su enajenante, ya no puede invocar su buena fe. No es necesario que el adquirente conozca el título de su enajenante, la ley no lo exige. Pero si al indagar y estudiar (el adquirente) dicho título se percatara de los vicios que adolece, la posesión ya no será de buena fe. ¿Qué pasa si el poseedor empieza a ejercer la posesión en acto de buena fe, pero posteriormente o durante el decurso del plazo prescriptorio llega a enterarse que su vendedor no fue el propietario del bien? Desde luego su posesión dejará de ser con justo título y buena fe, y no podrá acogerse a la

23. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 600.


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usucapión corta. No estamos de acuerdo con algunos que sostienen que si empezó a poseer de buena fe, esta calidad le acompañará (al poseedor) hasta los cinco años para la usucapión corta. 347.7. Posesión pacífica y pública. La posesión ejercida como propietario con justo título y buena fe, está destinada a perfeccionar y consolidar la propiedad, para cuyo objeto debe el poseedor reunir, entre otros, los presupuestos que venimos estudiando, pero esa posesión a más de ser como propietario con justo título y buena fe debe ser también conducida de manera pacífica y pública. 347.7.1. Pacífica. La posesión pacífica expresa por si sola que no debe tener origen violento, pues todo acto del hombre revestido de violencia, arbitrariedad, abuso del derecho, etc., afecta profundamente no sólo los sentimientos de las personas, sino a la propia convivencia civilizada. Aquellos actos no pueden ser en poco tiempo borrados o convalidados por la usucapión corta o larga, son estas las razones para que la posesión sea pacífica o llevada en paz por el poseedor ad usucapionem (segunda parte del artículo 950 del Código Civil). La usucapión con justo título y buena fe, se presume haber sido iniciada de manera pacífica; de probarse lo contrario, es decir, que tuvo origen violento en perjuicio del propietario o anterior poseedor, la pretensión adquisitiva de propiedad corta u ordinaria no estaría cumpliendo con el presupuesto del ejercicio pacífico de la posesión. La posesión no sólo debe ser ejercida con el ánimo o la intención de propietario y por el plazo establecido por la ley, sino como se ha dicho, sin que haya sido tomada por la fuerza, por ejemplo, desalojando violentamente al poseedor o propietario. Asimismo, la posesión no puede estar sometida a controversia judicial sobre la posesión o la propiedad, por ejemplo, los interdictos, el desalojo, la reivindicación, el deslinde, etc., estos conflictos crean zozobra, incertidumbre e inseguridad, sobre todo en el poseedor, hasta que se defina la litis en sentencia firme. La interposición de una demanda por el poseedor (despojado) o propietario interrumpe el decurso prescriptorio para usucapir. 347.7.2. Pública. La posesión ad usucapionem no sólo debe ser pacífica, sino, exteriorizada de manera pública, lo que significa que los actos posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios ocultos, subrepticios, clandestinos o ignorados, sino todo lo contrario, debe tratarse de una posesión con actos posesorios claros, visibles que hagan que el ejercicio de la posesión se vea como si fuese la posesión del propietario mismo en el consenso donde se ubica el bien. La publicidad de la posesión exige que ésta sea aparente, visible y conocida por el público.

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348. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA (EXTRAORDINARIA) 349. PRESUPUESTOS COMUNES.- Aclaración. De acuerdo con la primera parte del artículo 950 del Código Civil, se tienen presupuestos comunes que comparten tanto la usucapión corta u ordinaria y de la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria, así: a) el ejercicio efectivo de la posesión; b) el ejercicio de la posesión como propietario (ad usucapionem); y, c) la posesión pacífica y pública. Presupuestos que ya los hemos desarrollado (supra 347). Exceptuamos de la prescripción larga o extraordinaria, en relación a la prescripción corta u ordinaria, los presupuestos: a) el plazo de cinco años continuados; y, b) el justo título y la buena fe. En consecuencia, pasemos a complementar los presupuestos de la prescripción larga, ocupándonos de: a) el plazo de 10 años continuados; y, b) no requiere de justo título ni buena fe. 349.1. Plazo de 10 años continuados. La primera parte del artículo 950 del Código Civil, regula la prescripción larga estableciendo que: «La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública, como propietario durante diez años». Como antecedentes legislativos de esta clase de prescripción en base a un plazo prolongado en el ejercicio de la posesión de bien inmueble tenemos los artículos 536 y 543 del Código Civil de 1852; el artículo 871 del Código Civil de 1936, este último establecía el plazo de 30 años; actualmente es de diez años continuados, y creemos que este plazo es lo más adecuado a la realidad dados los avances de los medios de comunicación y la fuerte interacción de la vida social que no permiten mantener en zozobra e inseguridad al poseedor ad usucapionem por largos años para alcanzar la propiedad. El Estado tiene un gran interés en el intercambio de los bienes, la funcionalidad social y el movimiento económico financiero de los mismos. Sabemos que la posesión para prescribir debe ser continuada o no interrumpida; pero esa continuidad no sólo es material, sino también jurídica. Se puede presentar la interrupción cuando durante el decurso prescriptorio sobreviene una demanda sobre la posesión o la propiedad, u otros medios que pueden interrumpir esa continuidad. El plazo de los diez años que exige la ley, es el lapso de tiempo de ejercicio de la posesión ininterrumpida o continuada. 349.2. Ausencia del justo título y buena fe (en la usucapión larga). Para adquirir la propiedad mediante el modo de la prescripción larga o


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extraordinaria no son necesarios el justo título y la buena fe, los que son propios de la usucapión corta. En la prescripción larga basta el ejercicio de la posesión como propietario, sin tener vínculo jurídico con tercero, posesión que debe ser ejercida en forma pacífica y de manera pública por el plazo mínimo de diez años continuados. Quien se posesiona de un bien inmueble ajeno, aun cuando es de su pleno convencimiento que no le pertenece en propiedad, lo adquiere por el transcurso del plazo legal; es decir, adquiere el derecho para que se le declare propietario mediante la prescripción larga de diez años continuados. El fundamento, entre otros, de esta especie de prescripción adquisitiva (larga), está en la seguridad del tráfico de los bienes inmuebles. 350. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE BIENES MUEBLES 351. PRESCRIPCIÓN CORTA. Se halla regulada por el artículo 951 del Codigo Civil, cuya hipótesis normativa expresa: «La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay». La disimilitud con las especies prescriptorias anteriormente tratadas (supra 326), sólo está en cuanto se refiere a bienes muebles con un plazo de prescripción de dos años, pero supeditada a la existencia de la posesión de buena fe, es decir, el sujeto poseedor debe creer que la posesión que ejerce sobre el bien mueble es con la calidad de propietario, tanto más, que se ha producido la tradición del bien (artículo 947 del Código Civil), la cual en materia de muebles perfecciona la propiedad. En bienes muebles puede surgir junto al plazo posesorio la prescripción adquisitiva a non dominus, que se halla normada por el artículo 948 del Código Civil, que establece: «Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal». Norma que es de estrecha concordancia con el artículo 950 del mismo Cuerpo normativo; y como se trata de bienes muebles, debe tenerse presente el plazo posesorio de dos años continuados para usucapir. Sin embargo, ¿en qué momento, en esta clase de usucapión, debe estar presente la buena fe? Desde el momento de la adquisición del bien, con mayor exactitud, desde el momento en que se hace efectiva la tradición; es decir, también se produce la adquisición a non dominus producida la entrega de la posesión. Con relación al objeto de la clase de usucapión que tratamos, emerge la siguiente pregunta: ¿los bienes muebles robados o hurtados pueden

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adquirirse por prescripción? Si partimos de que uno de los presupuestos para usucapir es que la posesión debe ser pacífica, estamos advertidos de que ella no debe ser viciosa; pues los bienes robados o hurtados no pueden ser objeto de usucapión, por sus autores, a no ser, que haya prescrito la acción penal, y se acojan a la prescripción extraordinaria de bienes muebles. 352. PRESCRIPCIÓN LARGA. La parte in fine del artículo 951 del Código Civil, establece cuatro años de posesión continuada, como el plazo legal para adquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia de la buena fe. El prescribiente puede invocar la posesión que adquirió en acto de mala fe, pero es el decurso del tiempo que la convalida (cuatro años), transformando el hecho de la posesión del mueble en derecho de propiedad. 353. INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN LA USUCAPIÓN 354. IDEAS GENERALES. El vocablo Interrupción (del latín interruptio), en su significado semántico y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa acción y efecto de interrumpir; y a su vez, interrumpir significa cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo. Hablar de la interrupción en el instituto de la prescripción adquisitiva es aludir al decurso prescriptorio como la continuidad normal del tiempo (plazo), que año tras año se va acumulando hasta llegar al número de años que exige la ley. Si esto es así, ¿en qué consiste la interrupción del plazo prescriptorio? VIDAL RAMÍREZ, indica que «el decurso prescriptorio es la sucesión continuada o acumulada del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con éxito la prescripción y se cumpla el interés social que la inspira y que se trasunta en el fundamento [refiriéndose al de la prescripción] que hemos dejado expuesto». El fenómeno de la interrupción es todo lo contrario a la continuidad del tiempo, pues inutiliza, o mejor dicho, desaparece el decurso del plazo ganado, y en el supuesto de que la prescripción se reanude o reinicie, se tendrá como si recién se estaría empezando o iniciando el decurso de la prescripción. La norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continuada, esa posesión continuada está vinculada al tiempo que se traduce jurídicamente en el plazo; pues en la usucapión corta el plazo legal mínimo es de cinco años, y para la prescripción larga es diez años, en ambos casos ininterrumpidos; cualquier interrupción que afecte a dicha continuidad, por acto o hecho de tercero, invalida el decurso prescriptorio. En la doctrina y en la ley (como lo hacía el artículo 550 del Código Civil de 1852), se habla de las interrupciones natural y civil. La natural


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opera, por ejemplo, en el abandono o la pérdida de la posesión; y la civil, por ejemplo, cuando al poseedor ad usucapionem se le emplaza judicialmente con la demanda que contenga pretensiones relacionadas a la posesión o a la propiedad del bien objeto de la usucapión. La notificación con la demanda y anexos, debe ser válida para generar la interrupción. La interrupción debe entenderse como aquella que aparece durante el transcurso del plazo de prescripción generando el efecto de hacer inoperante el cómputo del plazo previsto en la ley. De esta manera, la interrupción trunca o detiene la prescripción, haciendo inútil el tiempo transcurrido hasta el momento en que ésta se produjo. El artículo 953 del Código Civil vigente, que es copia literal del artículo 875 del Código Civil de 1936, establece la regulación de la interrupción para la usucapión en el Libro V, Derechos Reales; esta ubicación es el resultado sistémico de la acertada técnica legislativa sobre la materia; es decir, la usucapión no se halla normada en el tratamiento general de la prescripción que está en el Libro VIII del Código Civil, en éste se contempla la prescripción extintiva o liberatoria. La norma mencionada líneas arriba (artículo 953), regula la interrupción del plazo prescriptorio de la usucapión, para el caso de la pérdida material de la posesión, bajo la redacción siguiente: «Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye». Se advierte, entonces, que si bien la interrupción destruye el plazo prescriptorio, cuando el poseedor recupera la posesión del bien ya no produce su efecto, muy por el contrario genera consecuencias propias de la suspensión del decurso prescriptorio, pues nuevamente procederá a correr el plazo prescriptorio, sobre el ya acumulado. 355. LAS CAUSAS DE INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PRESCRIPTORIO EN LA USUCAPIÓN. La doctrina es unánime al establecer que la interrupción puede ser natural o civil, con la aclaración que esta clasificación propiamente se exige en los ordenamientos jurídicos que tratan la prescripción de manera conjunta o unitaria. La interrupción civil24 está referida a la prescripción extintiva

24. En la doctrina se distinguen las interrupciones del decurso prescriptorio con las denominaciones de interrupción civil y natural, al respecto VIDAL RAMÍREZ, Fernando, explica que, «este criterio era válido sólo cuando la codificación civil daba un tratamiento unitario a la prescripción, ya que la interrupción civil se entendía referida a la extintiva mientras que la natural a la usucupativa, pues la interrupción natural con-

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o liberatoria; en cambio, la interrupción natural, está designada para la usucapión, y se halla vinculada a la pérdida de la posesión del usucapiente. Entre las causas que provocan la interrupción, tenemos: 1. La pérdida o privación material de la posesión. Se produce cuando el sujeto poseedor pierde el hecho de la posesión o el uso y disfrute del bien (artículo 953 del Código Civil). Se trata de una interrupción natural de la usucapión, que es provocada por la presencia de una solución a la continuidad de la posesión por hechos concretos, v. gr., el despojo. Con la aclaración, que si es ejecutada esta interrupción, pero sobreviene la recuperación de la posesión dentro del año mediante una sentencia, cesará esa interrupción, y a ésta se la tomará sólo como una suspensión del plazo de prescripción. En cambio, si no se produjera la recuperación de la posesión, se tendrá por hecha la interrupción del plazo prescriptorio, con las circunstancias de que la interrupción hará desaparecer toda prescripción en curso o la ya ganada. La interrupción por privación material de la posesión es la llamada natural, porque trata propiamente de la usucapión. 2. La citación judicial válida con la demanda. En materia ius real la demanda puede contener pretensiones posesorias o petitorias (artículo 1996, inciso 3, del Código Civil). Se trata de la llamada interrupción civil de la prescripción. Para la operancia de esta causal de interrupción, la demanda, el auto admisorio y los anexos deben estar debida y legalmente notificados al emplazado, es decir, con todas las formalidades que la ley procesal establece. Se trata de evitar la indefensión del demandado y de respetar el derecho fundamental de contradicción. Esta es la llamada interrupción civil.

sistía en la pérdida de la usucapión». El mismo autor cita a LEÓN BARANDIARÁN, quien asevera que la distinción entre interrupción civil y natural carecía ya de interés en nuestro Derecho. Del autor citado véase «Prescripción extintiva y caducidad», Gaceta Jurídica, Lima, 1996. ROMERO ROMAÑA, al ocuparte de las interrupciones natural y civil, expresa que la primera se da en caso de abandono o pérdida de la posesión; y la segunda cuando, pese al deseo del poseedor de continuar en la posesión, no lo logra porque se presentaba a hacer valer sus derechos el verdadero dueño. CASTAÑEDA, trata la interrupción del decurso prescriptorio con acuciosidad y riqueza doctrinal en Los derechos reales, t. I, Lima, 1973, pp. 452-471, el autor dice que «es verdad que la interrupción civil se produce por intermedio del Juez, quien ordena la citación», y citando a POTHIER, afirma que «producirá efectos interruptivos la citación, aunque se haga ante Juez incipiente. Pero la notificación deberá ser contra la misma persona y no contra otra, para que produzca efecto». En cuanto a la interrupción natural de la prescripción, «se produce si el prescribiente pierde o es privado de la posesión por un año, porque si la pérdida no dura por lo menos un año no considera la ley que exista interrupción». También puede consultarse RUBIO CORREA, Marcial, Prescripción, caducidad y otros conceptos en El nuevo Código Civil, Lima, 1987, pp. 13-151.


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3. El reconocimiento del derecho de propiedad. Se produce cuando el poseedor de manera expresa o tácita, reconoce que el bien es de propiedad de tercero. Con esta actitud del prescribiente se anula el presupuesto que la ley exige para usucapir, consistente en tener la calidad de poseedor como propietario (artículo 950 del Código Civil), y además, se interrumpe el decurso prescriptorio o el ya ganado. El reconocimiento del usucapiente a otro como propietario del bien, constituye también la renuncia implícita del plazo prescriptorio ya ganado (artículo 1991 del Código Civil); este reconocimiento puede ser tácito o expreso, judicial o extrajudicial. En el caso de ser judicial, será mediante un escrito conjunto entre usucapiente y demandado (transacción), o dentro de la audiencia de conciliación (artículo 156 del Código Civil), ante el juez; pero también puede ser presentado sólo por el poseedor (reconociendo al demandado como a propietario). Y en el caso de ser extrajudicial, que no es solemne, puede ser por documento privado con certificación notarial o mejor si es por escritura pública. El reconocimiento, tiene que ser la manifestación personal y directa del poseedor, si lo hace por representación, el poder debe contener literalmente el mandato para reconocer al titular del derecho de propiedad del bien, pues hay actos de disposición. 356. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO. Obviamente, el reconocimiento del derecho de propiedad por parte del poseedor a favor de tercero o del demandante (en proceso), debe estar dentro del decurso prescriptorio o con la prescripción ya ganada. El reconocimiento del derecho de propiedad, por el usucapiente, produce los efectos siguientes: 1. Pierde la calidad de poseedor como propietario o para sí.2. Anula la posesión ad usucapionem, porque al reconocer a otro como a propietario del bien deja de ser poseedor como tal.3. Interrumpe el decurso prescriptorio, haciendo inútil el transcurrido. 4. Determina que la renuncia expresa afecte al plazo de la prescripción ya ganada. 357. RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN. Entendemos que las normas jurídicas que regulan la prescripción son de orden público, por consiguiente, no son susceptibles de renuncia a priori, sino, a posteriori. Es bueno aclarar, que esta situación no admite sea confundida con la renuncia al derecho de prescribir, la que está prohibida (artículo 1990 del Código Civil). En el caso de que el prescribiente, dice ACEVEDO25, reconozca derecho ajeno antes de

25. ACEVEDO PRADA, Luis A., La prescripción y los procesos declarativos de pertenencia, Temis, Santa Fe de Bogota, 1999, p. 110-111. Señala el artículo 2514 del Código Civil colombiano, que regula la renuncia de la prescripción, que «…la prescripción puede ser

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cumplirse la prescripción, no puede usucapir, no porque renuncie a ella, sino porque presentaría una causa voluntaria de interrupción de la posesión ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se reconoce no haber sido titular de él. 358. RENUNCIA TÁCITA Y EXPRESA. Se puede renunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. 358.1. La renuncia tácita. Se presenta cuando el que tiene derecho para usucapir demuestra por acto propio reconocer a un tercero como a propietario, v. gr., si el poseedor con plazo prescriptorio listo para hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento o de aparcería con el dueño, con este acto dejó de ser poseedor ad usucapionem, para pasar a ser conductor arrendatario, sin ninguna opción para usucapir, o sea, perdió la calidad de ser poseedor como propietario. 358.2. La renuncia expresa. Esta renuncia puede tener lugar cuando el prescribiente de manera clara y escrita reconoce que no es el propietario, sino otra persona, v. gr., en un proceso sobre reivindicación, en la contestación a la demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito afirmando categóricamente que reconoce al demandante como dueño del bien (artículo 221 del Código Procesal Civil). Si hablamos de renuncia a la prescripción cumplida, es como dice CASTAÑEDA26, renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho ad-

renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida». Entendemos que la prescripción por ser su naturaleza jurídica de orden público no puede ser objeto de renuncia antes que se haya cumplido el decurso prescriptorio conforme a ley —no es posible a priori—. La renuncia puede operar después de cumplido —o sea a posteriori— . Se establece, por parte del autor citado, que se pueden dar tres momentos para la renuncia de la prescripción: a) antes de iniciarse o empezar a correr; b) cuando ya se ha iniciado pero no se ha consumado; y c) cuando se ha cumplido. En los dos primeros momentos es lícito renunciar a la prescripción, cuando ya ha corrido un tiempo y cuando está plenamente consumida, pero no es posible hacerlo antes de empezar a correr. Una vez cumplida la prescripción se torna en un derecho particular cuya renuncia en nada afecta al orden público, siendo lícita y posible al igual que lo es respecto de todos los derechos que solo tienen interés los particulares. En los casos de que el prescribiente reconozca derecho ajeno antes de cumplirse la prescripción, no puede usucapir, no porque renuncie a ella sino porque se presentaría causa voluntaria de interrupción de la posesión, ya que no puede renunciarse a un derecho cuando se reconoce haber sido titular de él. Cfr. CASTAÑEDA J. E., ob. cit., pp. 452- 484. 26. CASTAÑEDA, J. E., ob. cit., pp. 442-447.


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quirir; por consiguiente, puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Empero, renunciar anticipadamente al derecho de prescribir, importa derogar por pacto una ley que interesa al orden público. En consecuencia, el reconocimiento resulta radicalmente destructivo del derecho a la usucapión ordinaria, como lo es también para la extraordinaria. Sabemos que la prescripción, por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual sea la clase de prescripción no puede ser declarada ex oficio por el Juez, debe ser siempre invocada; de igual modo también la renuncia es acto de disposición del prescribiente, claro está, siempre sobre la ya ganada, y producirá los mismos efectos que la interrupción al reconocerse a tercero como a propietario del bien, en el fondo se está renunciando expresamente a la prescripción. 359. LOS EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN EN LA USUCAPIÓN. De la manera como existen hechos que producen o causan la interrupción del plazo de prescripción de la usucapión, así también se advierten los efectos que genera, como son: 1. El despojo material de la posesión ad usucapionem, si es por la interrupción natural.2. Cortar el decurso del plazo prescriptorio, aún cuando el sujeto se encuentre en posesión, si es por la interrupción civil.3. Como consecuencia de los anteriores efectos se tiene la cesación del transcurso del tiempo (plazo) en el ejercicio de la posesión ad usucapionem. 360. DIFERENCIAS ENTRE INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Establecer las diferencias entre una institución jurídica y otra, resulta ser un método de hondo contenido didáctico, que permite fijar con solidez la identidad de cada una (como en la interrupción y suspensión), veamos: 1. La interrupción produce el efecto de inutilizar el decurso prescriptorio para contabilizar el tiempo que se haya operado hasta antes de la interrupción, es decir, el plazo que había transcurrido hasta la aparición de una de las causales de interrupción no tiene ingerencia jurídica alguna; ahora bien, si desaparece la causal que provocó la interrupción tendrá que comenzar de nuevo el plazo prescriptorio. En cambio, en la suspensión del decurso prescriptorio, una vez que haya desaparecido no obstaculiza que el plazo siga con su curso. 2. Por la suspensión se paraliza o se detiene el decurso de la prescripción que venía operando, por causales previstas en la ley. 3. Por la suspensión el decurso prescriptorio sólo se detiene o se paraliza, a mérito de una causal establecida en la ley (1994 del Código Civil), desaparecida la misma, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el

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tiempo transcurrido anteriormente. Explica LARENZ, citado por VIDAL27, que «la suspensión significa que el espacio de tiempo durante el cual la prescripción queda en suspenso no se incluye en el plazo de prescripción y, por consiguiente, el vencimiento del plazo es prorrogado por el tiempo de duración de la suspensión». Las causales de suspensión de la continuidad del plazo de prescripción se encuentran en el artículo 1994 del Código Civil.Si queremos ver semejanzas entre estas dos instituciones (interrupción y suspensión) atenderemos a que las causales y los plazos, en ambos casos, obedecen al principio de legalidad, o sea, deben estar fijados en la ley. 361. CONSECUENCIAS JURÍDICAS (EFECTOS) DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Son de naturaleza sustancial las consecuencias28 que produce la usucapión (artículo 952 del Código Civil); así: 1. Constituir un derecho real de propiedad, mediante la sentencia que recaiga en el proceso correspondiente. Cuya declaración jurisdiccional cons-

27. VIDAL RAMÍREZ, F., ob. cit., p.103. 28. ¿La sentencia que declara fundada la usucapión tiene efectos retroactivos? Si partimos de la presunción que al poseedor se le reputa propietario (artículo 912 del Código Civil), la adquisición dominial tiene asidero que tenga su origen desde cuando el plazo adquisitivo tuvo ocasión, y se consume (hecho consumado o para algunos derecho adquirido) cumplido sea. Así también lo entiende CASTAÑEDA, J. E., que dice: «Sus efectos se retrotraen al día en que comenzó la posesión, aún cuando esta retroactividad no la anuncia la ley en disposición alguna». Para nosotros la retroactividad de la sentencia que declara fundada la pretensión de prescripción adquisitiva de propiedad, básicamente se retrotrae al inicio del recurso prescriptorio cuando se trata de la usucapión corta u ordinaria con justo título y buena fe (como la mayoría de los autores están de acuerdo, entre otros, PLANIOL-RIPERT, JOSSERAND, SALVAT), pero cuando se trata de la usucapión extraordinaria (sin justo título ni buena fe), creemos que la retroactividad de la sentencia sólo es hasta cuando el hecho de la posesión como propietario se ha consumado (a partir del hecho consumado de los 10 años continuados). Al respecto y confirmando lo que aducimos, HIGHTON, E., dice que «la sentencia es de naturaleza declarativa y no constitutiva de derechos, pues declara que el poseedor ha adquirido el dominio por usucapión, él no es ni más ni menos propietario por esta declaración ya que lo era desde el momento en que cumplió el plazo de la prescripción, pero la sentencia tiene el valor de otorgarle un título oponible erga omnes», ob. cit., segunda parte, p. 205. En esta cita se afirma que la sentencia sólo es declarativa y no constitutiva de derecho, nos parece que no es así, pues la usucapión por el objeto de la sentencia es constitutiva de un derecho, pues como enseña COUTURE, Eduardo, J., «se denominan sentencias constitutivas, aquellas que, sin limitarse a la mera declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen un estado jurídico», Fundamentos de derecho procesal civil , Depalma, Buenos Aires, 1978. Con la usucapión se crea una nueva situación jurídica firme, la de propietario con efectos erga omnes (se modifica el hecho en derecho).


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tituye título de propiedad definitivo. 2. La primera inscripción del derecho de propiedad en los Registros Públicos de la propiedad inmueble a favor del usucapiente.3. La cancelación del asiento de inscripción que pudo haber estado a nombre del anterior propietario. Por mandato judicial (sentencia). 4. La retroactividad de la declaración del derecho de propiedad por prescripción adquisitiva, es decir, se retrotrae a la época en que empezó el prescribiente a ejercer la posesión (este efecto lo veremos en el rubro que sigue). 5. La pérdida de la propiedad por el anterior propietario, mediante la prescricíon adquisitiva de propiedad, fundada en la posesión continuada ejercida por un tercero como propietario (artículos 950 a 953 del Código Civil). 362. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. ¿Desde cuándo produce efectos jurídicos la usucapión? Cuando el poseedor se convierte en propietario del bien en mérito de la usucapión, la titularidad se le reconoce al usucapiente desde la época en que empezó a poseer, o sea, desde cuando se originó el plazo para prescribir, sencillamente porque durante todo el decurso prescriptorio se comportó como propietario de manera pública y pacífica. Si esto es así, la otra pregunta es: ¿la sentencia obtenida en el proceso sobre usucapión, es o no, el inicio para todos los actos válidos que realice el nuevo propietario? Propiamente los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha en que empezó o se inició el decurso prescriptorio. Lo cierto es que declarada la prescripción adquisitiva por sentencia firme, nace un derecho de propiedad y un nuevo propietario junto también a un nuevo título (la sentencia). En acto de justicia dicho título no sólo puede tener efectos inmediatos y al futuro, sino los efectos son retroactivos a la época en que tuvo inicio el decurso prescriptorio; lo que significa, que la prescripción adquisitiva una vez declarada fundada en sentencia firme, opera retroactivamente. Esta opinión es uniforme en la doctrina ius real, sobre el particular expresa JOSSERAND, que al poseedor se le reputa propietario desde el día en que la prescripción comenzó a correr. A nuestro juicio la retroactividad radica en la propia exigencia de un conjunto de disposiciones (artículos 912, 914, 915, 950 y 952 del Código Civil), que regulan presunciones sobre la posesión y la propiedad, y desde luego en cumplimiento de los presupuestos para ejercer la usucapión corta o larga, y esencialmente por el ejercicio de la posesión como propietario o para sí, desde que se inicio el plazo prescriptorio, con la particularidad para la usucapión corta, de exigirse al poseedor el justo título y la buena fe. Siendo todo esto así, el usucapiente fue siempre poseedor como propietario y ejerció actos posesorios como tal durante cinco o diez años continuados; y la sentencia no viene a ser sino la confirmación de esa situación jurídica.

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CAPÍTULO X: PROTECCIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

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CAPÍTULO X

Protección del derecho de propiedad TÍTULO I LA REIVINDICACIÓN

363. CONSIDERACIONES PREVIAS La protección jurídica del paradigmático instituto ius real del derecho de propiedad nos lleva a su vinculación natural y jurídica con la pretensión real por excelencia de la reivindicación, como la efectiva pretensión conferida sólo al titular de la propiedad en defensa de ella. Pero conviene aclarar que la pretensión real y el derecho real no son sinónimos o conceptos equivalentes, aun cuando la pretensión reivindicatoria se origine del derecho de propiedad. Todo derecho real o personal se halla tutelado jurídicamente por la ley civil material, y cuando ésta es vulnerada o violentada por tercero, surge en toda persona el derecho público y abstracto de la acción, para provocar la intervención del órgano jurisdiccional en la protección de una pretensión jurídica, como consecuencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. El fenómeno jurídico de la reivindicación data de la muy tratada «acción» romana (actio in rem), que etimológicamente provine de «rei» que es el genitivo de «res», cosa, y de «vindicativo», deriva del verbo vindicare, que a su vez significa vengar, vindicar, ganar la posesión en juicio, siendo así, la reivindicación tiene el significado jurídico de recuperar la cosa. La doctrina elaborada por BRENES CÓRDOBA1, explica que esta palabra de ori-

1.

BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratado de los bienes, Edit. Costa Rica, San José, 1963, p. 65,

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gen latino –lo reivindicativo— significa etimológicamente el reclamo de la cosa. Entre las dualidades vinculadas fuertemente en el mundo de los derechos reales están dadas, entre otras, por la propiedad (derecho real) y la reivindicación (pretensión real). En lo que respecta al derecho real y la pretensión real, tenemos las enseñazas muy expresivas del jurista alemán Bernardo WINDSCHEID2, que armonizan con la letra y el espíritu de nuestro Código Procesal Civil, sobre la pretensión, en cuanto afirma lo siguiente: «Las pretensiones contenidas en los derechos reales se llaman propiamente pretensiones reales y las contenidas en los derechos personales se llaman pretensiones personales, que el derecho real está contenido por una multiplicidad ilimitada de pretensiones; el titular del derecho real tiene una pretensión contra quien quiera que sea (...) el derecho personal contiene una pretensión contra una persona determinada (o una pluralidad de personas determinadas)». De la cita podemos deducir que derecho real y pretensión real, como ya lo dijimos, no son sinónimos, sino nociones vinculantes. El derecho real como derecho subjetivo otorga al titular un poder jurídico sobre los bienes, poder con el carácter firme en el sentido de que

agrega que «la facultad de reivindicar no se pierde sea cual fuere el tiempo que transcurra sin ejercitarse, siempre que otro no haya consolidado la propiedad de la cosa mediante la prescripción adquisitiva», ibídem. La pretensión reivindicatoria, nace de la propiedad con el objeto de protegerla de quien no tiene la calidad de dueño. En el derecho comparado se tiene el artículo 2757 del Código Civil argentino que dice: «Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la acción de reivindicación, la acción confesoria y la acción negatoria». En nuestra sistemática civil, para la tutela jurídica del derecho de propiedad, aparte de la reivindicatoria, emergen también, entre otras, las pretensiones de deslinde, división y partición, declaración del mejor derecho de propiedad, desalojo (por posesión precaria), etcétera. Cfr. nuestro Derecho procesal civil - teoría del proceso civil, Universidad Andina del Cusco, Cusco, 2005. 2.

WINDSCHEID, Bernardo, Diritto delle pandette, trad. de Fedda y Bensa, Torino, 1925, p. 319. Es famosa la polémica de WINDSCHEID y MUTHER y sus repercusiones sobre la acción y la pretensión. Si el lector se interesa sobre el tema puede informarse en RAMÍREZ ARCILA, Carlos, «La pretensión procesal», Temis, Bogotá, 1986, pp. 27-43. Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1954, p. 156; WACH, Adolf, La pretensión de declaración, Ejea, Buenos Aires, 1962, pp. 11-12; BRISEÑO SIERRA, Humberto, «La pretensión como núcleo central del proceso», en Derecho procesal, t. II, Cárdenas, México, 1960, p. 210-211; COUTURE, Eduardo J., «La acción, la pretensión y el derecho de petición», en Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 76. Asimismo, véase nuestro Ensayos de cerecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2004.


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puede hacerse valer erga omnes (contra todos), y la pretensión real es la que protege precisamente aquel derecho. No podemos decir que a cada derecho real le corresponde una «acción» real, sino una pretensión real, v. gr., cuando el derecho real de la propiedad es vulnerado en el uso y goce (utendi y fruendi), por un tercero no propietario, surge la pretensión real de la reivindicación. Para nosotros la pretensión efectiva e idónea en la defensa jurisdiccional del derecho de propiedad es la reivindicación. También se habla de las «acciones» confesorias, «acciones» negatorias, «acciones» declaratorias de certeza, «acción» publiciana, que no tienen la trascendental relevancia jurídica de la reivindicatio. En el ordenamiento jurídico civil peruano (artículo 923 del Código Civil), el propietario de un bien goza del poder jurídico consistente en el ius vindicandi (derecho a la reivindicación). La importancia de las pretensiones reales como la reivindicación se hace prevalente en aplicación del principio que «nadie puede transmitir un derecho mayor ni más extenso del que posee —nemo plus iuris—. Pretensiones que en la práctica y en nuestro medio, donde las transferencias de los bienes inmuebles son consensuales y la inscripción registral es facultativa, se ejercitan con suma frecuencia. En la casuística y en la legislación son casi desconocidas las llamadas acciones (pretensiones) confesoria, negatoria o publiciana, a diferencia de las reales que son muy ejercitadas y conocidas como las interdictales, posesorias, la declaración del mejor derecho a la posesión, la declarativa del mejor derecho de propiedad, la reivindicatoria, etc., esta última, normativamente aparece en el artículo 923 del Código Civil, dispositivo que establece expresamente los poderes y el propio contenido del derecho de propiedad, como son el uso, disfrute, disposición y reivindicación. Discriminando estos poderes, percibimos precisamente que la reivindicación es concedida sólo al propietario, pero fundado en título fehaciente e indubitable (y no a cualquiera con apariencia de propietario). La reivindicación no sólo está vinculada con las características de los derechos reales (supra 36), como las anteriormente mencionadas, sino también con los caracteres propios del derecho de propiedad (imprescriptible, perpetuo y excluyente), y es precisamente por ser excluyente (supra 227.2), que el titular procede con la exclusión de todo aquel que no es titular del bien; además dicho carácter le otorga al titular la situación jurídica de propietario individual. Es a mérito de esa exclusión que el propietario puede identificar, señalar y determinar físicamente el bien objeto de su derecho, para ejercitar la defensa de su derecho de propiedad, en cuanto sea privado del derecho a la posesión —ius possidendi—, por tercero no propietario. En tal caso la pretensión idónea en la defensa de la propiedad, es la reivindicación.

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364. AUSENCIA DE UNA METODOLOGÍA LEGAL En el Código Civil no se ha plasmado un tratamiento legislativo técnico y sistémico de la defensa de la propiedad, en particular sobre la reivindicación, situación que lo distancia de la sistematización legal que proponía el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, para el Libro - Derechos Reales, el cual le dedica todo un Capítulo (III) a la defensa de la propiedad en los artículos 138 a 141. En cambio el Código Civil vigente, sólo se limita al artículo 923, que señala los atributos de la propiedad y dentro de ellos el de la reivindicación; el artículo 927, para regular que la pretensión reivindicatoria es imprescriptible; el artículo 665 para la procedencia de la reivindicación de herencia, y el artículo 979 contiene la autorización legal a cualquiera de los copropietarios para que pueda reivindicar el bien común. Situación diferente es la de otros códigos civiles como el argentino, que le dedica a la reivindicación amplia normatividad, con dispositivos entre otros, sobre las acciones reales que protegen la propiedad (artículo 2757); define la reivindicación (artículo 2758); determina a las personas que puedan ejercerla (artículo 2758), contra quien se dirige (art, 2782), cosas que no son reivindicables (artículo 2762). Luego tenemos el Código Civil colombiano, que también le asigna una vasta normatividad a la reivindicación (artículos 946 a 971). En el Código Civil peruano, la reivindicación es casi ignorada, no existe una definición legal idónea de la reivindicación, menos una solución legal a los problemas como: ¿quién debe reivindicar?, ¿qué bienes son reivindicables?, ¿qué bienes no son reivindicables?; ¿opera o no la reivindicación en la copropiedad?, ¿qué trascendencia tiene la identificación del bien objeto de la reivindicación?, ¿cuáles son los efectos de la reivindicación?, etc. Posiblemente las soluciones hayan sido dejadas a la doctrina o a la elaboración jurisprudencial, la que en nuestro medio no guarda reiteratividad ni uniformidad, menos obligatoriedad. Situación que no justifica el silencio del codificador, sobre tan importante derecho de todo propietario. Algunos, como ocurre en la práctica jurídica pretenden defender la propiedad recurriendo a las pretensiones posesorias olvidando que la defensa de la posesión no puede ser confundida con la defensa de la propiedad, aquellas gozan de autonomía en nuestro Código Civil, al imprimir un tratamiento legal con la defensa extrajudicial o privada (artículo 920 del Código Civil), y la judicial a través de los interdictos (artículo 921 del Código Civil). En cambio, la propiedad está protegida fundamentalmente, en la vía jurisdiccional, por la pretensión real de la reivindicación, la que está fuertemente relacionada con el derecho de propiedad (artículo 923 del Código Civil).


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365. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA La reivindicación sustancialmente está vinculada con el derecho fundamental de la propiedad, en el pensamiento de los ius realistas, es definida con uniformidad y cuidando la inescindible dualidad propiedad-reivindicación, como lo hacen los franceses PLANIOL y RIPERT3, expresando: «Es la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de una cosa de la que pretende ser propietario». Percibimos en esta definición, que la pretensión reivindicativa se funda en la existencia del derecho de propiedad y tiene como objeto la restitución de la posesión. RESCIGNO4, señala que «la acción reivindicatoria es una acción real que está dirigida a la recuperación de la cosa, ejercitada contra cualquiera que se encuentre en la situación de poseer o detentar la cosa sin título». De esta definición advertimos la presencia del carácter propio y esencial de los derechos reales, en cuanto proceden contra todos —erga omnes—. En el pensamiento de los alemanes Ludwing ENNECCERUS, Teodor KIPP, Martín WOLFF5, la reivindicación es conceptuada como, «la acción que nace cuando una persona, que no es el propietario, se convierte en poseedor de la cosa, y se dirige, ante todo, a la recuperación de la posesión y la indemnización y entrega de los provechos».

3.

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, Cultural, t. III, 1942, p. 304, conciben la reivindicación como «…la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de una cosa de la que pretende ser propietario. La reivindicación se basa, por tanto, en la existencia del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión», ibídem.

4.

RESCIGNO, Prieto, Manuale di diritto privato, Jovene, Nopoli, 1976, p. 462. El Código Civil peruano no llega a definir la pretensión reivindicatoria, pues el artículo 923, sólo hace mención a los derechos que otorga la propiedad al titular. El artículo 946 del Código Civil colombiano, dice: «La reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla». En el Código Civil argentino, se la define en su artículo 2758, cuyo tenor es: «La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella».

5.

ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, Barcelona, Bosch, t. III, 1972, p. 563. Estos autores afirman que «la acción de reivindicación supone que el derecho de propiedad es negado; por hipótesis el bien esta detentado por un tercero que se pretende dueño; es ahora cuando el propietario puede ejercer la reivindicación y ésta se funda en la existencia del derecho de propiedad y se dirige a la obtención de la posesión. La reivindicación es un efecto necesariamente dirigido contra el poseedor que se prevalece de esa cualidad, jamás la reivindicación será ejercida contra un detentador precario», ibídem, p. 453.

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La definición más completa y con claro método descriptivo es la de PUIG PEÑA6, para quien, «una de las facultades inherentes al dominio (propiedad) es lógicamente el ius vindicandi y el trasunto procesal de este derecho es la llamada acción [pretensión] reivindicatoria, que constituye la más eficaz y enérgica defensa de la propiedad y que está constituida por aquella pretensión por virtud de la cual el propietario de una cosa que se ve privado de la misma se dirige para recobrarla contra el que la está poseyendo o detentando sin pertenecerle —continúa el autor— esta acción [pretensión] de naturaleza real se dirige contra todo poseedor que carezca de título de dominio [propiedad], y no es necesario que se determine nominalmente, bastando que se deduzca su carácter de la relación de hechos y fundamentos de derecho de la demanda». En las precedentes definiciones advertimos la utilización de los vocablos acción y pretensión como sinónimos, tratamiento que no condice con nuestro ordenamiento jurídico procesal civil. Asimismo se habla de dominio, en lo nuestro es propiedad, como corresponde a un Código Civil moderno. En la reivindicación encontramos la presencia del binomio propiedadposesión, porque la reivindicación emerge del derecho de propiedad con el objeto de recuperar la posesión que la mantiene otro, sin tener la calidad de titular, o como dice POTHIER7, «que es la acción que nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido de las mismas la posesión, la reclama y la reivindica contra el que la tiene y hace que sea condenado a restituirla». Es interesante, por su precisión, la definición de SOHM8, citado por PUIG BRUTAU, en el sentido de que la reivindicación «se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuando ésta se halle en posesión de un tercero sin título alguno: ‘ubi rem mean invenio, ubi vindico’ . Mediante ella, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de las cosa del poseedor no propietario». 366. NUESTRA DEFINICIÓN. Para nosotros la reivindicación desde un punto de vista amplio, es la pretensión real por excelencia destinada a la protección jurídica del derecho de propiedad, legitimada activamente sólo para quien ostenta el derecho de propiedad sobre un bien determinado, que lo puede hacer valer contra todo aquel que ilegítimamente lo viene poseyendo

6.

PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho español, Revista de Derecho Privado, t. III, vol. I, Madrid, 1972, p. 290.

7.

POTHIER, Oeuvres, Tratado del derecho de dominio de la propiedad, trad. de Manuel Deo, p. 216.

8.

SHOM, citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 365.


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sin tener la calidad de propietario, y con el objeto de la restitución del uso y disfrute del bien. Desde un punto de vista restringido la podemos definir como la pretensión mediante la cual se hará efectivo el reconocimiento del derecho de propiedad, para ejercerlo de manera total. Finalmente, el poder de reivindicar sólo está conferido al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para que éste restituya la posesión a favor de aquel. 367. FUNDAMENTOS DE LA REIVINDICACIÓN. La pretensión reivindicatoria básicamente se fundamenta en la tutela del derecho de propiedad o en la existencia del derecho fundamental de la propiedad, con el objeto de que el uso y disfrute del bien, se reintegren al pleno dominio de su titular. El reconocimiento y tutela del derecho de propiedad exigen la presencia de todos los poderes jurídicos concentrados en el propietario (artículo 923 del Código Civil: ius utendi, ius fruendi, ius abutendi). De ahí que lo que se busca con la reivindicación es hacer de todo propietario un propietario-posesivo, y sea él, quien se desprenda de los poderes que configuran la posesión (uso y disfrute), como consecuencia del ejercicio de su derecho de disposición del bien, v. gr., por actos inter vivos o mortis causa. En este lineamiento conceptual sobre los fundamentos de la reivindicación tenemos, entre otros, a los juristas alemanes WOLFF, ENNECCERUS, KIPP9, para quienes, «la reivindicación supone que el derecho de propiedad es negado, por hipótesis el bien está detentando por un tercero que se pretende dueño; es ahora cuando el propietario puede ejercer la reivindicación y éste se funda en la existencia del derecho de propiedad, y se dirige a la obtención de la posesión. La reivindicación es un efecto necesariamente dirigido contra un poseedor que se prevalece de esa cualidad, jamás la reivindicación será ejercida contra un detentador precario». No podemos convenir con la última parte de esta cita, porque si bien la pretensión de desalojo puede hacerse valer contra un poseedor precario (artículo 911 del Código Civil, artículo 586 del Código Procesal Civil), es con el objeto de debatir el mejor derecho a la posesión, que desde luego con relevancia lo mantiene el propietario; situación que no impide, que el propietario no poseedor opte por la reivindicación, porque de lo que se trata es la efectiva recuperación de la posesión por el propietario. El fundamento de la reivindicación10, desde el punto de vista jurídico, se encuentra en que el propietario (todo propietario) tiene el poder jurídico

9.

ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín, ob. cit., t. III, p. 453.

10. El fundamento de la pretensión reivindicatoria es la tutela efectiva del derecho subjetivo de la propiedad y su contenido, la posesión. El concepto tutela no es sólo

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de reclamar en proceso el bien objeto de su propiedad y desde luego fundado en la libertad de gozar y disfrutar de cada una de las facultades que el derecho de propiedad le concede. En la elaboración doctrinal se afirma también, que la consecuencia del fundamento de la pretensión reivindicatoria es el derecho de seguimiento como la tutela auténticamente real del ejercicio del derecho de propiedad. Sin lugar a duda el fundamento de la reivindicación, en esencia, radica en la inherencia del poder que ejerce el titular sobre el bien objeto de la misma (reivindicación). Esto quiere decir, que el poder del titular del derecho de propiedad se orienta de manera directa y absoluta sobre el bien y no se separa, aun encontrándose en posesión de un tercero, el bien estará siempre sometido a ese poder del propietario, es por ello que la reivindicación vale erga omnes. No podemos dejar de lado anotar –como ya lo hemos dicho-, que la reivindicación también se fundamenta en los propios caracteres de los derechos reales, como es el ius persequendi (derecho de perseguir el bien en poder de quien se encuentre); luego en el otro carácter propio de los derechos reales, el de erga omnes (significa la oponibilidad y la eficacia del derecho real, frente a todos), todo esto, porque el derecho real es absoluto, y todos tienen la obligación de respetarlo, por ejem., a la propiedad individual o colectiva. 368. FINALIDADES Y EFECTOS DE LA REIVINDICACIÓN. Si el fundamento de la pretensión reivindicatoria radica en tutelar el derecho de propiedad de la manera más efectiva —en comparación a las demás pretensiones reales—, corresponde preguntar ¿cuáles son las finalidades que persigue? y ¿qué efectos concretos produce? Las respuestas las vamos a dar tratando separadamente las finalidades y los efectos de la reivindicación:

alcanzar a la titularidad dominial del bien, sino básicamente al ejercicio total de los atributos que el derecho de propiedad otorga al titular. El artículo 923 del Código Civil, instituye los poderes jurídicos del propietario, entre los cuales, está el derecho a la reivindicación (ius vindicandi), que sólo está reservado para el propietario, excluyendo a los demás no propietarios. MESSINEO, nos dice que «el fundamento de la acción reivindicatoria se encuentra en lo que la doctrina ha denominado ‘poder de seguimiento’ y en la ‘inherencia’ del derecho a la cosa. Estos atributos son propios de los derechos reales en general», ob. cit., vol. II, p. 458. El Fundamento legal de la pretensión reivindicatoria se encuentra en los poderes jurídicos contenidos en el artículo 923 del Código Civil, según el cual todo propietario tiene la facultad de reclamar en juicio el bien de su propiedad y desde luego el libre y pleno goce de todos y cada uno de los derechos que contiene la norma mencionada.


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368.1. Finalidades. Respondemos a la primera pregunta, señalando que las finalidades de la reivindicación, son: 1. La restitución de la posesión para el ejercicio material del uso y disfrute del bien por el titular del derecho de propiedad. 2. La tutela jurisdiccional efectiva del derecho subjetivo material (propiedad) que se objetiviza a través de los fines del proceso -dentro de un caso concreto-, como son: 2.1. La finalidad concreta del proceso que consiste en resolver un conflicto de intereses (sentencia firme), haciendo efectivo el derecho sustancial de la propiedad (artículo 923 del Código Civil). 2.2. La finalidad abstracta consistente en lograr la paz en justicia con seguridad jurídica para el ejercicio del derecho de propiedad, como derecho total, excluyente e imprescriptible, 3. La finalidad de la reivindicación en las palabras de los profesores COLIN y CAPITANT11, «es afirmar el derecho de dominio, para, fundándose en él, recobrar la cosa objeto del mismo que se halla poseída o detentada por un tercero sin derecho para ello». Entendemos que la finalidad de la reivindicación es la que se persigue con ella en el proceso, que no es sino, la restitución de la posesión material y de manera definitiva para radicar en el propietario reivindicante todos los atributos de la propiedad (cum omni causa). Y como pretensión típicamente de naturaleza real se dirige contra cualquiera que tenga el bien (ubi rem mean invenio, ubi vindico). No olvidemos que la propiedad subsume a la posesión, por ser un derecho completo, total y excluyente. 4. Otra de las finalidades de la reivindicación es restablecer el orden jurídico que fue alterado por el demandado, con su actitud indebida e in-

11. COLLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Reus, t. II, p. 937. Véase TRABUCCH, Alberto, con la claridad de su didáctica nos dice que «la finalidad de la acción reivindicatoria es precisamente lo que se denomina restitución. Se ha considerado que la acción de reivindicación tiene la finalidad de hacer conseguir al propietario la posesión definitiva de la cosa con todos sus incrementos (cum omni causa), por lo que la acción es ejercitada por quien se pretende propietario y no está en la posesión del bien; como típica acción real ella se dirige contra cualquiera que tenga la cosa: ubi rem mean invenio, ibi vindico», Instituzioni di diritto civile, Cedam, Padova, 1971, p. 457. Entendemos que la pretensión reivindicatoria tiene como finalidad sustancial la de restablecer el orden jurídico alterado por el poseedor ilegítimo, restituyendo el bien a su titular. Pero para el cumplimiento a esa finalidad el poseedor será vencido con la probanza de los elementos como son; a) el derecho de propiedad del pretensor; b) la falta de derecho a la posesión del emplazado o demandado; c) el hecho de la posesión que mantiene el demandado poseedor del bien objeto de la reivindicación; d) la identidad física del bien y la jurídica con los títulos de propiedad del actor.

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justa al apoderarse de la posesión sin tener la calidad de propietario. La restitución efectiva y real del bien a su legítimo propietario, es la gran finalidad de la reivindicación. 368.2. Efectos. En respuesta a la segunda pregunta formulada líneas arriba, previamente diremos que los efectos que genera la reivindicación12 ante todo están vinculados con los que produce la sentencia que declara fundada dicha pretensión con calidad de cosa juzgada. En consecuencia, entre los efectos tenemos: 1. El reconocimiento jurisdiccional (sentencia) del derecho de propiedad a favor del reivindicante. Al resolverse fundada la pretensión reivindicatoria, implícitamente se está reconociendo el derecho de propiedad del demandante o el mejor derecho frente al alegado por el demandado, que fue la posesión; la cual por decisión jurisdiccional se reintegra al dominio pleno o total del propietario-reivindicante. 2. La restitución material de la posesión o la reintegración de este atributo al derecho del titular. La pretensión reivindicatoria no sólo es declarativa al reconocer el derecho de propiedad y el derecho a la posesión del pretensor, sino también es de condena, porque obliga al vencido en juicio a la restitución del bien objeto de la pretensión, aún más, es constitutiva de derecho, porque modifica la situación jurídica del propietario al tener el uso y disfrute del bien, pasando a ser propietario-poseedor (propiedad plena y posesiva). 3. Por la interposición de la demanda con la pretensión reivindicatoria se le tiene al demandado no propietario como poseedor de mala fe, con la obligación de pagar por los frutos indebidamente percibidos desde la fecha de la notificación válida con la demanda y anexos (artículo 910 del Código Civil). 4. La restitución del valor del bien si se ha perdido estando en poder del poseedor de mala fe; es decir, se trata del poseedor de mala fe, situación que lo hace responsable por la pérdida o el detrimento que haya sufrido el bien, aun cuando sobrevenga el caso fortuito o fuerza mayor. Esta

12. Al respecto MESSINEO, F., señala que «efecto de la reivindicación —cuando se obtiene— es que el poseedor debe reintegrar al propietario (restitutio in integrum) en la posesión de la cosa, con todo accesorio: cum omni causa (función también restitutoria); el poseedor es privado del derecho en la posesión (ius possidendi): o sea, no tiene más derecho de continuar poseyendo; ello, como consecuencia de la constatación positiva del (preferente) derecho del reivindicante», ob. cit., p. 458. Para todo se puede consultar ALTERINI, Horacio Jorge, Acciones reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.


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responsabilidad se traduce en el pago del valor del bien (artículo 909 del Código Civil). 5. La indemnización de los daños y perjuicios (extracontractual) ejecutados por el poseedor, menoscabando dolosa o culposamente el bien principal, sus accesorios e integrantes (artículo 1969 del Código Civil). 6. El pago de las costas y costos del proceso por el demandado vencido en proceso, quien sabiendo perfectamente que no ostenta título de propiedad del bien o reconociendo al demandante como propietario litiga sin razón alguna que justifique su contradicción. Conclusión: los efectos son de rigor procesal y se traslucen en la sentencia, de la manera siguiente: a) restitución del bien reivindicado; b) indemnización de daños y perjuicios; c) pago de los frutos indebidamente percibidos; d) Pago de las costas y costos del proceso. Estos efectos, deben emanar o nacer de una sentencia firme, con categoría de cosa juzgada material, y que definitivamente le otorgue a la propiedad y a su titular toda la seguridad jurídica, como uno de los fines del derecho. 369. BIENES REIVINDICABLES. Tenemos los siguientes: 1. Por principio de carácter general y la propia naturaleza de la reivindicación que tiene como finalidad la restitución de un bien, únicamente tiene como objeto los bienes susceptibles de posesión o bienes posibles de ser objeto de un derecho real, como la propiedad. 2. Los bienes reivindicables son los de naturaleza privada sean muebles o inmuebles, pero determinados, individualizados o singulares, es decir, serán bienes corporales (res corporalis). 3. Son susceptibles de reivindicación los bienes inmuebles que se hallan inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos, siempre que el derecho dominial del reivindicante esté inscrito con anterioridad al del demandado; aquí funciona el principio registral, «prioridad en la inscripción del derecho» (artículo 2016 del Código Civil), o como se dice en la doctrina «quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho» —prior tempore, potior iure—, por tal razón, su aplicación se limita a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción, toda vez que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación del acto inscribible. Sin embargo, debemos de recordar, que nuestro sistema jurídico en materia de transferencia de bienes inmuebles se perfecciona con la expresión del consentimiento de las partes: transferente y adquirente (artículo 949 del Código Civil), y no así con la traditio ni la inscripción registral, a esto se debe agregar, que la inscripción registral de las transferencias de inmuebles de acuerdo con

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nuestro sistema registral es facultativa. En consecuencia, el principio antes mencionado no tiene estricta aplicación a las transferencias de bienes inmuebles, tanto más que éstas no exigen de actos ad solemnitatem, sino ad probationem (v. gr., la compraventa, la permuta, etc.). Por consiguiente, los bienes inmuebles inscritos o no inscritos en el registro son reivindicables de acuerdo con el derecho común, mientras no haya operado la declaración jurisdiccional de la usucapión (artículo 927 del Código Civil). 4. En cuanto a los bienes muebles, no existe mayor problema por cuanto de acuerdo con nuestra sistemática jurídica sustantiva civil, la posesión tiene equivalencia a la propiedad, con la excepción de los bienes muebles perdidos o los adquiridos con infracción de la ley penal (robo, apropiación ilícita, hurto, etc.). Existen leyes especiales que exigen la inscripción para la existencia de la propiedad de bienes muebles, como en el caso del Registro Fiscal de ventas a plazos, o sobre los semovientes que requieren de su inscripción en el Registro de Marcas y Señales (Sector agricultura). 370. BIENES NO REIVINDICABLES No son susceptibles de reivindicación, entre otros, los bienes siguientes: 1. Los bienes muebles adquiridos a título oneroso y buena fe. De estos bienes, así transferidos se adquiere la propiedad (por el adquirente), aunque el transferente de la posesión carezca de derecho para enajenar. Estamos hablando de la adquisición a non dominus, que opera sólo sobre muebles (supra 327). Se ha dicho que de esta hipótesis se excluyen los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal (948 del Código Civil). En consecuencia, estos bienes no son susceptibles de reivindicación. 2. Los bienes sobre los cuales el que pretende reivindicación carece de título de propiedad, de acuerdo a las exigencias de la ley común o especial. Esta imposibilidad jurídica de la reivindicación, es porque ésta, sólo se halla reservada para quien ejerce idóneamente el derecho de propiedad sustentado en títulos fehacientes. 3. Los bienes muebles e inmuebles que se hayan adquirido por usucapión, declarada jurisdiccionalmente (artículo 927 del Código Civil). 4. Los bienes muebles adquiridos en tiendas o locales abiertos al público si son amparados con facturas o pólizas del vendedor (artículo 1542 del Código Civil). 5. Los bienes inmuebles adquiridos según la hipótesis contenida en el artículo 2014 del Código Civil, que protege al tercero adquirente de bien inmueble, de quien aparece en el registro de la propiedad inmueble como


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propietario, opera cuando el comprador llega a adquirir válidamente sin tener ninguna responsabilidad de responder por los vicios que pueda estar afectada la venta que le hiciera su vendedor, en este caso adquiere la propiedad fundada en el principio de la fe registral. El inmueble así adquirido no es susceptible de reivindicación, porque el adquirente pasa a ser dueño una vez inscrito su derecho, aun cuando después se anule, rescinda o resuelva el título del vendedor por causales que desde luego no aparecen en el registro. Claro está que la buena fe del comprador se presume, hasta que se pruebe que conocía lo inexacto de la inscripción de su transferente (presunción iuris tantum). La jurisprudencia sobre el particular es uniforme, veamos una de ellas: «El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de la propiedad como dueño, adquiere válidamente el dominio y no tiene por que responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su vendedor, en razón del mérito y garantía que ofrece la fe registral, sin perjuicio del derecho del perjudicado, en este caso la actora, para hacerlo valer en el modo y forma de ley»13. 6. Los bienes inmuebles adquiridos según la norma contenida en el artículo 1135 del Código Civil. Los supuestos de esta norma operan cuando un bien inmueble fue vendido a varias personas o acreedores, o sea, se da el caso de la concurrencia de varios acreedores, en este caso, rige lo establecido en el dispositivo antes señalado, dando paso a la vigencia del principio registral consistente en la primera inscripción; es decir, quien inscribió primero su derecho será preferido para adquirir la propiedad. Aparentemente podría afectar al principio de la consensualidad en la transferencia de bienes inmuebles; sin embargo, creemos que no existe ninguna implicancia por la presencia de la buena fe y el principio de la primera inscripción, los cuales están precisamente en garantía de terceros. Situación que hace también irreivindicable el bien. 7. Las universalidades de derechos14, en las que concurren bienes de diferente naturaleza así como derechos. Para este caso de irreivindicabilidad, la ley sustantiva civil ha creado la pretensión de petición de herencia (artí-

13. El Peruano, 15.10.98. 14. El Código Civil peruano no cuenta con norma alguna que establezca cuáles son los objetos no reivindicables; pero si volteamos la mirada al derecho civil comparado tenemos el artículo 2762 del Código Civil argentino, que dice: «No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser estas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles».

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culo 664 del Código Civil), con el objeto de recuperar los bienes que integren la herencia adquirida por el heredero que no posee los bienes, pero que considera le pertenecen, y que se encuentran en poder de otro heredero, contra quien debe dirigirla, con el objeto de excluirlo o concurrir con su coheredero. Consecuentemente, debe recuperar el bien, sin que pueda hacer valer la reivindicación, sino mediante la pretensión de petición de herencia, que a nuestro juicio no es sino una reivindicación camuflada. 8. La cuota ideal, que ostentan los copropietarios en el bien común, se traduce en derechos y acciones, los cuales son físicamente indeterminados, y ésta es la razón por la que las cuotas ideales no son susceptibles de reivindicación; en todo caso habría reivindicación tratándose de todo el bien, en su conjunto, como una unidad física (la reivindicación es corpórea o material). En la copropiedad existe indeterminación y por ende no es posible la reivindicación, porque ésta requiere de bienes determinados o debidamente individualizados. Lo que se reivindica son bienes corporales determinados y no cuotas ideales, es por ello, que cualquiera de los copropietarios está en la facultad de asumir la defensa del patrimonio común sin requerir autorización de los demás copropietarios (artículo 979 del Código Civil), este proceder es sólo cuando el bien es objeto de reivindicación como un todo determinado. No creemos que la figura de la reivindicación sea posible en bienes en los que sólo existen cuotas ideales. Sin embargo, si acudimos a la legislación civil comparada, tenemos que las cuotas abstractas o ideales (como en la copropiedad), son posibles de reivindicación, así lo establece el artículo 2761 del Código Civil argentino, al expresar: «Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores». Nos parece, strictu sensu, una figura muy forzada, porque no hay reivindicación, y en todo caso sólo se podría alcanzar al reconocimiento de la proporción de la cuota ideal que le corresponda al copropietario accionante, pero carece de lo esencial o del objeto de la reivindicación, que es la restitución física del bien.Otras 371. NATURALEZA JURÍDICO-PROCESAL DE LA REIVINDICACIÓN (CALIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN) La reivindicación como instrumento jurídico de protección de la propiedad, es instituida como la dualidad inescindible propiedad-reivindicación. La propiedad como derecho real sustancial, principal, completo y excluyente, encuentra en la reivindicación la pretensión real por excelencia, que la protege frente a terceros. Nuestra labor investigativa armonizada


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con el ejercicio práctico de los derechos reales nos permite calificar la naturaleza jurídica de la pretensión reivindicatoria en vinculación estricta al ámbito procesal, de la manera siguiente: 371.1. Pretensión real. El alemán WINDSCHEID, con gran sabiduría procesal (1856), decía que, «las pretensiones contenidas en los derechos reales se llaman propiamente pretensiones reales, y las contenidas en los derechos personales se llaman pretensiones personales». Cuando hablamos de la llamada «clasificación de acciones» en reales, personales y mixtas, en el fondo, como dice COUTURE15, «no es una clasificación de derechos, sino de pretensiones». La pretensión de mayor jerarquía, en la gama de las de naturaleza real, es sin duda la reivindicación, por nacer del derecho fundamental de la propiedad. De acuerdo con la definición legal contenida en el artículo 923 del Código Civil, se desbroza que el derecho de propiedad es de naturaleza real por excelencia e instituye la relación real entre la persona y un determinado bien. Pero si se produjera la vulneración del derecho de propiedad, surge en el titular la necesidad jurídica de hacer valer su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para la defensa de su derecho subjetivo de propiedad. Para tal efecto, provocará la intervención del Estado, mediante el ejercicio de su derecho de acción, haciendo valer la pretensión real de la reivindicación en la demanda. 371.2. Por el objeto de la sentencia. El objeto de la pretensión reivindicatoria es obtener una sentencia declarativa, de condena y constitutiva de derecho, aunque para muchos sólo es de condena. La sentencia es:

15. COUTURE, Eduardo. J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 80. El profesor uruguayo, cuando se ocupa de «acción y pretensión», expresa que «la pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica. Pero la pretensión no es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder jurídico existe en el individuo, aún cuando la pretensión sea infundada», ibídem, p. 72. Sobre la pretensión se pueden consultar las obras de RAMÍREZ ARCILA, Carlos, Fundamentos procesales y pretensiones contencioso-administrativas, Temis, Bogotá-Colombia-1983, y La pretensión procesal, Temis, Bogotá-Colombia, 1986. Para todo se puede consultar DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «La pretensión», en Teoría general del proceso, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 231-285. Igualmente nuestras obras Ensayos de derecho procesal civil, Ipij, Cusco, 2004, y Derecho procesal civil - teoría del proceso civil, Universidad Andina del Cusco, Cusco, 2005.

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371.2.1. Declarativa. La regla general es que todas las sentencias, por su objeto, son declarativas de un derecho sea éste real o personal. En esta línea conceptual COUTURE16, cuando se ocupa de esta clase de sentencias, expresa: «En verdad todas las sentencias contienen una declaración del derecho como antecedente lógico de la decisión judicial». En el caso de la reivindicación, ésta tiene como objeto obtener una sentencia declarativa del derecho de propiedad a favor del demandante, siempre que la pretensión sea declarada fundada. En consecuencia, la razón nos indica que toda sentencia, sea de condena, constitutiva o ejecutiva, en el fondo tiene como objeto la declaración de un derecho. En el supuesto de que la reivindicación sea declarada infundada, sencillamente no habrá la declaración del derecho de propiedad. 371.2.2. De condena. Para la obtención de esta clase de sentencia se requiere de la concurrencia de ciertas condiciones como la ejecución de un hecho violatorio de un derecho, la existencia de una incertidumbre del derecho que requiere de la intervención del órgano jurisdiccional para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer, no hacer, es decir, el cumplimiento de una prestación en sentido positivo de entregar o dar, de realizar o hacer; o en sentido negativo, de abstención o no hacer una prestación. La sentencia al declarar fundada la pretensión reivindicatoria debe ordenar la restitución material del inmueble por el demandado a favor del demandante-reivindicante, bajo apercibimiento de hacerlo el Juzgado inclusive con ayuda de la fuerza pública, si es que el vencido en juicio no lo hiciera por su cuenta. La sentencia puede también ordenar, según el caso, el pago de los frutos o la indemnización de los daños y perjuicios e incluso condenar a las costas y costos del proceso. 371.2.3. Constitutiva de derecho. La sentencia que declara fundada la pretensión reivindicatoria también por su objeto es constitutiva de derecho (se habla de las constitutivas de estado, v. gr., las recaídas en las pretensiones de divorcio, nulidad de matrimonio, etc.), lo que quiere decir que ésta no sólo declara un derecho como toda sentencia, o dispone la restitución del bien, sino también crea una nueva situación jurídica en el demandante, la de ser propietario-poseedor —propiedad-posesiva—, porque hasta antes de la sentencia sólo fue propietario, sin el uso y disfrute del bien —propiedad semi plena—. Las denominadas sentencias constitutivas son aquellas que no pueden tener la calidad de declarativas o de condena, empero, en el caso de la 16. Ibídem, p. 315.


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reivindicación, la sentencia también participa de ser declarativa y de condena; y desde luego, como ya se dijo, es constitutiva de derecho, en razón de que tiene como objeto crear una nueva situación jurídica con la pretensión reivindicatoria. Ser dueño de un bien no sólo significa tener títulos, sino básicamente ejercer el uso y goce del bien, y ostentar en completés todos los atributos de la propiedad de manera plena o total; esta es la situación jurídica que debe establecer la pretensión reivindicatoria cuando es declarada fundada. 371.3. Imprescriptible (extintivamente). Por principio general que el derecho de propiedad es imprescriptible, por su carácter perpetuo, esta situación da lugar a la afirmación de que al derecho de propiedad, transcurra el tiempo que transcurra, no le afecta el tiempo. Consecuencia lógicojurídica es que la pretensión que la protege (reivindicación) también sea imprescriptible, es decir, a ésta tampoco le afecta el tiempo, todo esto hablando con relación a la prescripción extintiva, no a la adquisitiva, de ahí que el artículo 927 del Código Civil, expresa: «La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción». Rápidamente advertimos que el dispositivo alude a las dos especies de prescripción, la extintiva y la adquisitiva o usucapión. Cuando la norma por una parte regula que la acción (pretensión) es imprescriptible, estamos ante la extintiva, que sólo ataca a la pretensión, por ejem., cuando se ha accionado con la pretensión reivindicatoria, el demandado no puede proponer la excepción de prescripción extintiva contra la pretensión reivindicatoria, porque sencillamente es imprescriptible. La pretensión de reivindicación no está incursa en los casos de prescripción previstos en el artículo 2001 del Código Civil, aun siendo pretensión real. La pretensión reivindicatoria es imprescriptible a diferencia de las otras pretensiones reales, aún cuando éstas por regla general prescriben a los 10 años —del mismo modo también las personales—, como dispone el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil. Pero, ¿cuál es el fundamento para que la pretensión reivindicatoria sea imprescriptible? La razón está en la perpetuidad del derecho de propiedad, la cual es inherente a la pretensión real que la protege, como es la reivindicación, que también es perpetua o imprescriptible (extintivamente). Lo que no significa que la imprescriptibilidad del derecho de propiedad sea absoluta, si se tiene en cuenta que la reivindicatoria puede carecer de procedibilidad cuando la propiedad ha sido adquirida mediante la usucapión por un tercero poseedor del bien. En esta misma línea también, explican los MAZEAUD, cuando dicen, «que el derecho de propiedad no se pierde por el no uso, su titular puede, no obstante, ser privado del mismo porque un tercero haya adquirido el mismo de-

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recho por efecto de su posesión (usucapión). El propietario pierde entonces la acción (pretensión) reivindicatoria al mismo tiempo que el derecho de propiedad; pero esa acción (pretensión) no desaparece; cambia de titular con el derecho de propiedad, el que no es sino su aplicación práctica» (los paréntesis son nuestros). 371.4. Prescribe mediante la adquisitiva. El artículo 927 del Código Civil, establece que: «La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción». En la primera parte de esta norma se establece que la reivindicación es imprescriptible extintivamente; la segunda parte —es prohibitiva— hace alusión a que la reivindicación no procede contra aquel que adquirió por prescripción — usucapión—, la propiedad. Consiguientemente, ¿procede interponer la pretensión reivindicatoria en contra de quien adquirió el bien por prescripción? La respuesta es negativa. Si esto es así, no hay duda, que la propiedad se prescribe adquisitivamente (se está aludiendo a la prescripción o a una de las especies de la prescripción, que es la adquisitiva, que desde ya en esencia ésta conlleva la extinción de la propiedad, fundada en el transcurso del tiempo y la posesión, a favor de quien se comporta como propietario), y la prescripción (como institución fundada en el tiempo) ciertamente también afectará a la pretensión contenida en la demanda, haciéndola a ésta improcedente. Lo que significa que mientras no se haya adquirido por prescripion la propiedad es imprescriptible transcurra el tiempo que transcurra. La prescripción en sus ambas especies (extintiva o adquisitiva) siempre es invocada por quien tenga el interés en hacerla valer. Nunca ex officio. Si la reivindicación no se puede pretender en contra de quien adquirió la propiedad por prescripción. Entonces, ¿la usucapión opera de pleno derecho? Ninguna de las prescripciones (extintiva y adquisitiva), lo hemos dicho, es declarada de oficio por el Juez, debe ser invocada a instancia de parte, y declarada mediante sentencia (artículo 952 del Código Civil). En la práctica se cree que la usucapión opera de pleno derecho, es decir, basta haberse poseído el bien por el plazo legal, y luego alegar haberlo adquirido por prescripción, esto no funciona así. Finalmente, confirma nuestras aseveraciones, en el sentido de que la propiedad se prescribe adquisitivamente, la misma norma contenida en el numeral 950 del Código Civil, cuando dice: «La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión…». Y correlativamente en el ámbito procesal se habla de la pretensión: «prescripción adqusitiva de propidad» (artículo 504, inciso 2, del Código Civil). Se evidencia jurídicamente que entre uno de los modos de perder la propiedad el propietario es


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mediante la presripción adquisitia, incluso en contra de su voluntad, con la cancelación del asiendo de inscripción que estuvo a su favor. 371.5. Patrimonial. La propiedad es la columna vertebral de todo cuanto significa el mundo patrimonial del derecho (supra 1). La pretensión que nos ocupa, en esencia, es de orden patrimonial, el cual es conceptuado como el conjunto o la totalidad de los derechos y bienes de contenido económico que le pertenecen a una persona. El patrimonio, según LARENZ, es una suma, una conjunción de derechos y relaciones jurídicas, concretamente respecto a una persona determinada a la cual corresponden. La propiedad es el derecho real con la mayor relevancia económico-patrimonial. 371.6. Pretensión civil y pretensión agraria. La regulación de la reivindicación de bienes urbanos está a cargo del Código Civil (artículo 923, 927, 979 del Código Civil), por tanto, se habla de la reivindicación civil. La diferencia con la reivindicación de los bienes agrarios está en la naturaleza de éstos, y en el objeto mismo de esta reivindicación (agraria). Mientras que la reivindicación civil recae generalmente en aquellos bienes destinados a la especulación, al interés individual y la renta —bienes urbanos—, la reivindicación agraria tiene como objeto los bienes de naturaleza vital, o destinados a las actividades agrarias que consisten en el cultivo de vegetales y la cría de animales, los que en esencia son para el consumo humano, tal cual nos da la naturaleza o con una o múltiples transformaciones. ¿Es por esto que debemos hablar de reivindicación agraria? La respuesta es afirmativa, porque además, en rigor de verdad, la propiedad agraria y la propiedad urbana o civil son diferentes —diría opuestas— como el titular que la ejerce. Es de saber, que la propiedad agraria recae sobre bienes de contenido estrictamente económico y productivo o bienes frugíferos, que se trasuntan en las actividades agrarias en general (principales y conexas), consistentes en la cría de animales o el cultivo de vegetales y la colaboración creativa del hombre-agricultor con la naturaleza, de tal manera que los intereses son — en lo agrario— colectivos. Por consiguiente, la propiedad agraria adquiere otra relevancia jurídica, al igual que la reivindicación que la protege. ¿El tratamiento de la reivindicación de tierras comunales se rige por el Código Civil? No, básicamente es por la Constitución del Estado, la Ley General de Comunidades Campesinas N° 24656, la ley 24657 de deslinde y titulación y sus reglamentos aprobados por el Decretos Supremos N° 00891-TR y N° 004-92-TR. Si la reivindicación es de tierras comunales, el demandante debe observar, sea como persona natural o jurídica, que los títulos de propiedad que ostenta tengan data anterior al 18 de enero de 1920

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(artículo 2°, inciso b, de la ley 24657), esta exigencia legal es de aplicabilidad cuando son cuestionadas jurisdiccionalmente las tierras originarias de las comunidades campesinas. 371.7. Inmobiliaria y mobiliaria 371.7.1. Inmobiliaria. La reivindicación es una pretensión preponderantemente inmobiliaria. Tiene por objeto los bienes inmuebles que se encuentren inscritos o no. Cuando los bienes inmobiliarios se encuentran inscritos en los Registros de la Propiedad Inmueble, se observará el principio de la prioridad registral, pues la reivindicación será viable cuando el derecho del pretensor se encuentre inscrito con anterioridad al título del demandado, en cuanto éste alegara tener derechos sobre el bien (artículos 2014 y 2019 del Código Civil). En el caso de no encontrarse inscrito el bien, de acuerdo a nuestro sistema registral sobre bienes inmobiliarios — el cual es facultativo o voluntario—, no significa mayor obstáculo para reivindicar; es decir, el contar o no con la inscripción registral no es condicionante para la reivindicación. Nuestro ordenamiento civil en materia de derechos reales, establece taxativamente en el art 885, cuáles son los bienes considerados inmuebles, y si estos son de naturaleza privada, procede el ejercicio de la reivindicación, encuadrada dentro de los presupuestos que más adelante vamos a tratar. El Código Civil peruano, no ha legislado el principio nemo plus iuris17, que desde luego lo encontramos en la legislación comparada, como expresa el artículo 3270 del Código Civil argentino: «Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere». Sin embargo, pensamos que dicho principio hecho norma no puede tener rigidez absoluta, porque se podría afectar a la seguridad jurídica como en el caso de quienes hayan adquirido bienes muebles a título oneroso y de buena fe, v. gr., cuando posteriormente a la transferencia se determina que el enajenante no fue el dueño, pero el adquirente siempre tuvo el pleno convencimiento de ha-

17. Principio que se halla positivizado en el artículo 3270 del Código Civil argentino — nemo plus iuris— es tratado por LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando (ob. cit., p. 134) quien lo divide en dos partes: la primera, «nadie puede transmitir», consagra un principio de lógica indiscutible que no admite excepción alguna, es la famosa regla nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet. En cambio la segunda parte, recepta el espíritu de la regla id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferre non potest. Tiene lógica: lo que es mío sin acto mío, no puede ser transferido.


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ber adquirido el bien de su verdadero propietario (adquisición a non dominus), en acto de buena fe. Si este supuesto se diera en la práctica ¿podría tener vigencia aquél principio, y anularse la adquisición en el supuesto del ejemplo anterior? Creemos que aquí se impone la respuesta negativa. 371.7.2. Mobiliaria. La ley civil peruana, así como señala cuáles son los bienes inmuebles (artículo 885 del Código Civil), también indica cuáles son los bienes muebles (artículo 886), que también pueden ser objeto de la pretensión reivindicativa siempre que tengan determinada materialidad que los identifique como a bienes reivindicables. Cabría aclarar al respecto que serán bienes reivindicables los que se encuentren inscritos en los Registros de acuerdo con los artículos 2043 y 2044 del Código Civil, y desde luego que no tengan origen delictual. En cuanto a los bienes perdidos, nos remitimos a lo estudiado sobre el particular (supra 280). En consecuencia, si tocamos la reivindicación mobiliaria no podemos dejar de lado la adquisición «a non dominus de bienes muebles» (supra 266), la cual para su procedencia exige los requisitos siguientes: a) que se trate de bien mueble y no haya sido perdido; b) que el bien no haya sido obtenido con trasgresión de la ley penal (robo, hurto, apropiación ilícita, etc); c) que la posesión sea de buena fe; y, d) que el poseedor haya adquirido el bien a título oneroso. Entendemos que la posesión de buena fe de un bien mueble genera a favor del poseedor la presunción de propiedad sobre el bien, y como consecuencia tiene el derecho de rechazar cualquier pretensión reivindicatoria, siempre que el bien no haya sido robado o perdido; pero es bueno no alejar de la memoria que el principio nemo plus iuris (nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que el que posee), sólo es aplicable en los bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, la doctrina y la ley se inclinan en proteger al poseedor de buena fe, creando para tal efecto otro principio «a non dominus de bienes muebles» (la buena fe hace propietario al poseedor). Como corolario tenemos, que si la adquisición de los muebles es a non dominus, con la concurrencia de las exigencias anotadas líneas arriba, la reivindicación de bienes muebles es improcedente, será rechazada. 371.8. Es transmisible. La reivindicación como pretensión patrimonial es susceptible de ser transmitida a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o por el hecho de la muerte. Producida la transferencia el adquirente asume el lugar del demandante dentro de proceso y continúa como el nuevo propietario del bien objeto de la reivindicación. Igualmente cuando es trasmitido mortis causa, fallecido el causante o el testador, los herederos concurren en lugar del

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fallecido (artículo 660 del Código Civil), acreditando la vocación sucesoria (testamento o declaración de sucesión intestada), y continúan con el proceso. 371.9. Es principal. Se trata de una pretensión principal, generalmente va acompañada (acumulación objetiva) de las pretensiones de cobro de frutos o indemnización de daños y perjuicios. Pretensiones accesorias que están sometidas a la suerte de la principal. Pero no siempre es principal, por ejemplo, cuando la demanda contiene la pretensión de nulidad de la escritura pública de compraventa (que versa sobre el mismo bien a reivindicar), ésta deviene en principal, es decir, la reivindicación queda supeditada a la declaración de fundada o infundada de la pretensión de nulidad. 372. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN REIVINDICATORIA 373. PREMISA. La vulneración del derecho de propiedad puede significar el impedimento del normal ejercicio de los derechos de uso y de disfrute de un bien, negándosele al titular que los ejerza a plenitud; al respecto, MESSINEO18, dice: «porque se niegue que la propiedad y el derecho de goce pertenezcan al actual propietario o porque de hecho con quitar al propietario su posesión, se le haga imposible el goce de la cosa —agrega el autor— una violación del derecho de propiedad, bajo forma de impedimento del derecho de disponer y como consecuencia de la privación de la posesión del bien a cargo del propietario, es difícilmente concebible, dado que la transferencia del derecho de propiedad puede realizarse aun cuando el propietario que lo enajena carezca de la posesión del bien». Si esto es así el propietario tiene expedita la pretensión reivindicatoria, para hacerla valer contra el que es poseedor sin ser propietario. Antes de pasar a tratar los requisitos del rubro, veamos el parecer de algunos juristas sobre el particular; así, entre otros, citamos a CARBONNIER y a PUIG BRUTAU. El jurista francés Jean CARBONNIER19, después de expresar que la reivindicación envuelve la reintegración posesoria, ex iure domini, al propietario

18. MESSINEO, F., ob. cit., p. 365. 19. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, t. II, vol. I, Bosch, Barcelona, 1961, p. 155. Por su parte VALIENTE NOAILLES, Luis, ob. cit., p. 558, considera como requisitos de la reivindicación, los siguientes: a) con relación al actor, éste debe demostrar la cualidad del dueño; b) con relación al demandado, debe demostrarse la cualidad de poseedor; c) con relación a la cosa, es indispensable su cabal identificación.


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privado del señorío de hacer sobre aquella, propone ciertos requisitos para la viabilidad de la reivindicación, como son: 1. En el actor, la cualidad de dueño, que prácticamente se demuestra mediante una probanza relativa o de preferente titularidad. 2. En el demandado, la cualidad de poseedor (la legitimación como presupuesto procesal de satisfacer en la mera tenencia, al paso que, como requisito de la acción (pretensión) eficiente, es menester, que dicha detentación esté privada de una prerrogativa que convierta el estado de hecho en oponible al que acciona. 3. En la cosa, cumplida con la identificación de la misma. Sin duda, como expresa el autor, son requisitos, que deben observarse en la reivindicación, la legitimación del demandante y del demandado (calidad), y la necesaria identificación del bien objeto de la reivindicación, pero no son enunciados de manera completa, como lo veremos más adelante. Para el español PUIG BRUTAU20, los requisitos de la reivindicación se descomponen en varios aspectos, como son: 1. Puede ejercitarla tanto el propietario que carece en absoluto de posesión, como el propietario que tiene la posesión mediata. El propietario que no puede reivindicar es, precisamente, el que tiene la posesión inmediata y exclusiva de la cosa. Exigencia que nos resulta evidente en cuanto la pretensión reivindicatoria es la que idóneamente corresponde al dueño que no posee contra el poseedor que carece de la propiedad. 2. Título de dominio, el demandante ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama. 3. Legitimación pasiva, la reivindicación ha de dirigirse contra la apersona que tenga la posesión. 4. Objeto de la acción reivindicatoria y su necesaria identificación. En esta proposición notamos ya la exigencia del título de propiedad que forja la legitimidad sustancial del titular del derecho de propiedad (pretensor). 374. REQUISITOS (PARA EL EJERCICIO DE LA REIVINDICACIÓN). Conjugando la práctica jurídica y la información doctrinal en el manejo de la pretensión reivindicatoria, podemos establecer que los requisitos para que ésta sea declarada fundada, son:.- Legitimidad activa..- Legitimidad pasiva..- Determinación del bien..- Probanza del derecho de propiedad. 374.1. Legitimidad activa. Este requisito se halla vinculado al interrogante ¿quién debe reivindicar? La respuesta la encontramos en el artículo 923 del Código Civil, cuando dice: «La propiedad es el poder jurídico que permite (...) reivindicar». Normativa que concede implícitamente al titular

20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 185.

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del derecho de propiedad el poder del ius vindicandi, toda vez que la calidad del demandante se fundamenta en el derecho de propiedad que ejerce sobre el bien. A nuestro juicio el principio predominante en la reivindicación es, que a todo propietario le asiste el derecho de accionar con la pretensión reivindicatoria, porque así se lo exigen los derechos del libre uso y el disfrute (exteriorizan la propiedad), para el ejercicio pleno o total de la propiedad. De tal manera que sólo será legitimado legalmente (legitimatio ad caussam, para algunos es el interés sustancial para obrar) quien ostente el derecho subjetivo de la propiedad tutelado por la ley civil. De allí que se debe exigir necesariamente al propietario la situación de dueño para hacer valer el ius vindicandi con todo éxito, el cual vale contra todos (erga omnes). La regla general para la legitimación activa es, que todo propietario con título suficiente, fehaciente e indubitable, y en tracto sucesivo (derivado o ya originario), tiene la calidad o la identidad jurídica de la persona a quien la ley le confiere el derecho a reivindicar el bien de su propiedad. De tal suerte que se cumpla el principio de que «la pretensión reivindicatoria está concedida al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario». Quien carezca de esta legitimidad no podrá accionar con la reivindicación, por ejemplo, el usufructuario, arrendatario, comodatario; los cuales al no tener la calidad de propietarios, carecen de toda legitimidad activa para reivindicar. No debemos confundir la legitimatio ad caussam con las condiciones de la acción, porque aquella, como dice DEVIS ECHANDÍA21, «es en realidad un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda y de la oposición que a aquella formula el demandado, para que sea posible la sentencia de fondo, que resuelva sobre ella. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general». Conviene también aclarar que la legitimación para obrar como demandante, no es igual ni semejante a los presu-

21. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «Legitimatio ad causam», en Teoría general del proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 246. El insigne procesalista colombiano señala que «la identificación de la titularidad del derecho o relación jurídica material con la legitimación en la causa, solamente puede explicarse en la doctrina tradicional, que considera la acción como el derecho sustancial en actividad o como un elemento del mismo [o que la acción no es sino el derecho sustancial puesto en movimiento]. Las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en actividad la jurisdicción y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. Si esto no fuere así, resultaría lógicamente, imposible explicar por qué, se obtiene la sentencia de fondo o mérito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no estaría por ende legitimando para conseguir esos efectos...», ibídem.


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puestos procesales (capacidad del juez, capacidad de las partes y formas prescritas por la ley), que se definen como los requisitos esenciales para que el proceso se desarrolle con plena validez. La legitimidad que nos ocupa también es conceptualizada como la cualidad emanada de la ley que faculta requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial. La legitimidad activa en la reivindicación, se halla relacionada procesalmente con el derecho de contradicción que ostenta el demandado, en cuanto le corresponde ejercer su derecho de defensa, con la posibilidad de proponer la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, si es el caso (artículo 446, inciso 6, del Código Procesal Civil). Si esta excepción fuese declarada fundada, se anula todo lo actuado y se da por concluido el proceso (artículo 451, inciso 5, del Código Procesal Civil). Y, si el bien está sometido a una pluralidad de propietarios, ¿cómo opera la legitimidad activa? En la protección de ella (copropiedad), la reivindicación puede ser instada por cualquiera de los copropietarios en contra del poseedor no copropietario y en defensa del bien común. Así se desprende del artículo 979 del Código Civil, por tanto, la legitimación activa está otorgada a cualquiera de los copropietarios demandantes. Sin embargo si los copropietarios tienen la calidad de demandados, la legitimidad pasiva se extiende a todos ellos. 374.2. Legitimidad pasiva. El rubro exige la formulación de la pregunta siguiente: ¿Contra quién se ejercita la pretensión reivindicatoria? Ya hemos insinuado la respuesta en el sentido que la reivindicación se dirige en contra del poseedor que no es propietario; esta afirmación implica que para tener éxito el pretensor con la reivindicación, es requisito sine qua non que el demandado esté en pleno ejercicio de la posesión y en acto ilegítimo. La legitimidad pasiva es la calidad o la identidad que debe tener el demandado con la persona que mantiene la posesión material e inmediata del bien que le pertenece al reivindicante. En otros términos, viene a ser la calidad o identidad jurídica del demandado con el sujeto que mantiene la posesión inmediata del bien sobre el que versa la pretensión reivindicatoria. El demandado con la reivindicación se sitúa con cierta ventaja frente al propietario, por la presunción de ser considerado dueño mientras alguien demuestre lo contrario (iuris tantum). Presunción que sólo será destruida cuando definitivamente se haya demostrado —entiéndase probado— que el reivindicante es propietario. La legitimidad pasiva en la reivindicación se halla estrechamente vinculada con la excepción de falta de legitimidad

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para obrar del demandado (artículo 446, inciso 6, del Código Procesal Civil), por ejemplo, «A», es demandado con la pretensión reivindicatoria por «B», pero sucede que «A», no se encuentra en posesión del bien, sino quien se encuentra en posesión inmediata es «C»; en este caso «A», puede proponer la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, indicando que «C» es quien se encuentra en posesión real y efectiva del bien. 374.3. Determinación del bien. No es sino la identificación o individualización precisa del bien, o sea, es la perfecta e inequívoca coincidencia que debe existir entre los títulos de propiedad del reivindicante y el bien que se halla en posesión del demandado. La identidad entre título y bien, debe operar así: 1. Identidad de las personas transferente y adquirente, sea inter-vivos o mortis-causa, a título oneroso o gratuito, es el que aparece en el título y debe ser el mismo demandante o en su caso debe haber identidad jurídica (ejemplo, del padre con el hijo). 2. Debe existir identidad del título con el bien objeto de la reivindicación, por su ubicación, linderos, áreas, perímetro, numeración, inscripciones registrales, etc. La pretensión reivindicatoria no tendrá éxito, por mucho que exista legitimidad activa y pasiva, si no existe la identidad pertinente entre el bien y el título. En la doctrina se reclama que la identidad entre el título y el bien objeto de la reivindicación sea impecable como dice ESPÍN CÁNOVAS22, «es lógico que se exija también al actor la prueba de que la cosa que reivindica es la misma que posee el demandado». Razón, que en la práctica judicial se tenga que exigir, con cierto rigor, para que prospere la reivindicación, que se traten de bienes corporales, concretos, determinados y debidamente individualizados. Además, tenemos entendido que sólo los bienes singulares, corporales y determinados (res corporalis) son objeto de la reivindicación. Pero cuando se tratan de bienes que integran una universalidad jurídica como la herencia, se excluyen de la reivindicación. En la pretensión de petición de herencia (artículo 664 del Código Civil) no existe propiamente la reivindicación; se trata de la reclamación de un heredero frente a otro heredero. En cuanto a la pretensión de reivindicación de herencia (artículo 665 del Código Civil), se genera cuando el heredero reclama la posesión de los bienes heredados frente a un tercero, en el fondo es una típica reivindicación. La determinación o la identificación del bien constituye un requisito de suma importancia en la vida jurídica de la reivindicación, toda vez que

22. ESPIN CANOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, ob. cit., p. 182.


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es el centro del debate judicial, y es sobre el cual que debe pronunciar en sentencia el Juez. De tal manera que no se ponen en peligro los efectos de la pretensión, ni se afectan derechos patrimoniales de terceros. Al respecto señala el colombiano VELÁSQUEZ JARAMILLO23, que «el actor al probar la propiedad sobre el bien inmueble con títulos debidamente registrados, debe identificarlo por sus linderos, área, accesorios, etc., a fin de establecer una coincidencia plena con el bien poseído por el demandado». El autor estima que debe probarse la propiedad con títulos debidamente registrados, y esto porque el Código Civil colombiano establece que la transferencia de bienes inmuebles se perfecciona con la tradición y la inscripción (artículo 756 del Código Civil colombiano), en el caso nuestro se perfecciona ad consensu (artículo 949 del Código Civil). La falta de identificación del bien objeto de la reivindicación, obstaculiza o impide la viabilidad de ella. La identificación del bien inmueble no se logra con la sola y escueta descripción que puede contener la inscripción registral, sino requiere de una individualización perfecta, que tenga congruencia exacta con los títulos de propiedad de los bienes, sean estos urbanos o rurales, en estos últimos con perfecta precisión sobre la cabida del predio, sus linderos, perímetros y demás bienes agrarios como las construcciones, instalaciones, plantaciones, cultivos, la calidad y clase de las tierras, el recurso hídrico, etc. 374.4. Probanza del derecho de propiedad. La legitimidad activa en la pretensión reivindicatoria, está vinculada con la probanza del derecho de propiedad a través de los títulos de propiedad, siendo así, ¿qué se entiende por título que sustente la pretensión reivindicatoria? Constituye la justificación del derecho dominial del pretensor-reivindicante invocado en la demanda. El título de propiedad en las palabras de POTHIER24, «constituye el

23. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., Bienes, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 379. Véanse para el estudio de los requisitos de validez de la reivindicación: PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 185; ALTERINI, Jorge H., ob. cit., pp. 9-158; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, t. 3, Zavalía, Buenos Aires, 2000, pp. 427 y ss. 24. POTHIER, Oeuvres, ob. cit., p. 216, «la carga de la prueba en la pretensión reivindicatoria reposa en quien alega la titularidad dominial», ibídem. Al respecto MARIANI DE VIDAL, M., dice que «quien demanda por acción reivindicatoria la restitución de la cosa contra el poseedor, debe justificar la titularidad del derecho respectivo, porque la reivindicación es una acción que nace del dominio sobre cosas particulares, y porque el poseedor no está obligado a producir título alguno en apoyo de su posesión — posee porque posee—, de donde, en el caso de que el actor no justifique su derecho sobre la cosa, si el poseedor no invoca título o justifique uno mejor, en el caso de éste

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que sea de naturaleza a hacer pasar de una persona a otra la propiedad de una cosa». Por su parte el jurista español PUIG BRUTAU25, subraya que en derecho civil, se entiende por título, tanto la causa en cuya virtud es poseída o se adquiere alguna cosa, como el instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa pertenece a quien la ostenta y para lograr la efectividad ejercitada por la acción, ya que ésta nace del derecho en la cosa y ordinariamente de las mismas fuentes que las obligaciones y es consecuencia de los modos de adquirir la propiedad». Para VICENTE MONTES26, el título, «en realidad es la conjunción de título y modo, requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad». En nuestro sistema el título subsume a la tradición y la inscripción registral, porque es sustancialmente ad consensu (artículo 949 del Código Civil). La probanza del derecho de propiedad también se halla estrechamente vinculada con la carga de la prueba, que en la reivindicación reposa en el demandante, en cuanto debe ofrecer y hacer actuar los títulos actuales que mantiene a su nombre, asimismo, en observancia del principio plus iuris, deberá probar que su transferente también adquirió legalmente de su transmitente y éste a su vez de quién le transfirió. Esta forma de probanza del derecho de propiedad corresponde cuando proviene del modo derivado de adquirir la propiedad; en cambio, si proviene del modo originario, como la usucapión, no opera ese tracto sucesivo para el usucapiente, a no ser que después de haberse adquirido por usucapión se hayan operado transferencias inter vivos o por el hecho de la muerte. La práctica nos enseña que en materia de reivindicación el medio probatorio idóneo a más de ser pertinente es la prueba documental consistente en los títulos de propiedad, los cuales deben ser fehacientes e indubitables, mejor si se encuentran con inscripciones registrales. Todas las pretensiones reales, como los interdictos, el desalojo, la usucapión, la reivindicación, etc., son las que por su propia naturaleza exi-

también lo invoque, resultará perdidoso, puesto in pari causa condictio, possidentis mellior est: en igualdad de condiciones, triunfa el poseedor. La carga de la prueba reposa en el reivindicante», ob. cit., p. 417. La probanza de la pretensión reivindicatoria exige títulos en tracto sucesivo al que los romanos llamaron la «prueba diabólica». El reivindicante debe acreditar que tiene título de propiedad sobre el bien, entendiéndose por título el antecedente jurídico del cual resulta el derecho ejercitado, esto es, todo acto que acredite la existencia de él, v. gr., compraventa, donación, permuta, partición, sentencia judicial, etcétera. 25. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 177-178. 26. MONTES, Vicente, La propiedad privada en el sistema del derecho divil contemporáneo, Civitas, España, 1980, p. 283.


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gen la constatación directa y física del bien por del Juez (inmediación). En las pretensiones reales no se puede litigar sin la inmediación que genera la inspección judicial; así, resultaría insostenible definir una controversia (por el Juez) que verse sobre desalojo, usucapión o reivindicación, sin la verificación objetiva del bien. En la practica, los jueces, todavía informados por el Código de Procedimientos Civiles abrogado, siguen actuando como sujetos pasivos, sin el menor concepto de ser los directores y conductores del proceso (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil), capaces de disponer la actuación de la inspección judicial, aún cuando no haya sido ofrecida, es decir, ordenándola de oficio. La inspección procura materialmente constatar la identidad del bien con el título, su ausencia podría dar lugar a ordenarse la restitución de un bien que no haya sido objeto de la pretensión, y a favor de quien no es el propietario. Las pruebas documentales consistentes en el título de propiedad, los planos perimétrico y de ubicación, las memorias descriptivas y la inspección judicial, deben ser cotejadas por el juzgador para determinar la individualización y la titularidad del bien. En cuanto a las pruebas orales (testigos y declaraciones de parte), las consideramos nada idóneas en la reivindicación, porque aun las declaraciones de parte que desconozcan el derecho del reivindicante, en nada pueden modificar los títulos que obran en escrituras públicas o las inscripciones registrales. El Código Procesal Civil peruano, en su artículo 196, regula la carga de la prueba en proceso, y el artículo 197, del mismo Cuerpo legal, instituye el sistema de valoración de los medios de prueba actuados en proceso. En la reivindicación la carga de la prueba sobre el derecho de propiedad radica en el demandante (actori incumbit probativo), lo que significa que al poseedor no le incumbe probar la propiedad. En conclusión: En la reivindicación el pretensor debe destruir la presunción —iuris tantum—: «al poseedor se le reputa propietario, salvo prueba en contrario». La pretensión reivindicatoria, para ser declarada fundada, exige como requisito esencial la presentación de títulos que acrediten la propiedad del bien objeto de litis (por el pretensor), de cuyo medio probatorio (documental), no se puede prescindir. Se debe aclarar que no en toda reivindicación es exigencia la probanza del tracto sucesivo dominial, sólo cuando el derecho de propiedad proviene del modo derivado, no así cuando la propiedad proviene del modo originario (usucapión). Finalmente podemos decir, que en el caso de existir títulos con inscripción registral de ambas partes litigantes se aplicará el principio jurídico «prior tempore potior iure» (el primero en el tiempo es mejor en el derecho), y es por ello que debe estimarse preferente el título de propiedad que encuentre su funda-

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mento en el principio señalado por derivar de otro de data más antigua y con inscripción registral anterior, frente a terceros, y sin interrupción del tracto sucesivo.

TÍTULO II LA REIVINDICACIÓN Y OTROS DERECHOS REALES 375. LA REIVINDICACIÓN Y LAS DEMÁS PRETENSIONES VINCULADAS AL DERECHO DE PROPIEDAD.- Diferencias 376. IDEAS PRELIMINARES. En la regulación positiva y la información doctrinal del derecho patrimonial —ius real— se tiene que el derecho de propiedad es el astro solar del gran sistema del derecho privado, tan así es que cuando se tiene que elaborar la constitución, por ejemplo, de una compraventa inmobiliaria, y bajo la orientación de los principios de libertad contractual y la autonomía de la voluntad, se evidencia una gran operatividad del gran engranaje jurídico-sistémico de varias clasificaciones jurídicas del derecho civil, así: derecho de personas (capacidad de las partes contratantes, nombre, domicilio, etc.); acto jurídico o negocio jurídico ( requisitos para la validez del acto contractual, formas prescritas por la ley, etc.); derechos reales (la propiedad, la posesión, etc.); derecho de obligaciones (de dar, hacer, etc.); derecho de contratos (consentimiento, formas de los contratos, elementos naturales como el precio, determinación del bien, etc.); registros públicos (inscripción en los registros de la propiedad inmueble), etcétera. Se percibe entonces la funcionalidad sistémica del derecho civil patrimonial —básicamente de los derechos reales y obligacionales—, es decir, la fuerte interacción normativo-doctrinal entre las diferentes ramas del derecho civil patrimonial; siendo así, la reivindicación junto a otras pretensiones mantiene vinculaciones y diferencias, en la tutela del derecho de propiedad, como ocurre, entre otras, con las pretensiones siguientes: 377. PRETENSIÓN DE RESCISIÓN DE CONTRATO. Normada por el artículo 1370 del Código Civil, que a la letra dice: «La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo». Accionar con la rescisión del acto contractual es reconocer implícitamente su validez, por esta razón no se puede peticionar en la misma demanda y acumulativamente la nulidad del mismo contrato. En la rescisión contractual no se trata de cuestionar la validez del contrato, sino, su ineficacia por causal existente al


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momento de su suscripción. Pero, ¿cuándo se advierte en esta pretensión la protección de la propiedad? Declarada fundada la pretensión en la sentencia, los efectos de ésta son retroactivos conforme dispone el artículo 1372 del Código Civil: «... pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato». Consiguientemente, si en la sentencia es declarada fundada la pretensión rescisoria (por ejemplo, de la compraventa por lesión en el precio), se dispondrá la restitución del inmueble que fue objeto de aquel negocio jurídico. 377.1. Diferencias. Entre rescisión y reivindicación: 1. Bien sabemos que la pretensión rescisoria surge de un negocio jurídico y es de naturaleza personal (sin embargo, no deja de tener ingerencia en la propiedad); en cambio la reivindicación es pretensión real por excelencia. 2. La pretensión de rescisión caduca, como en el caso del artículo 1454 del Código Civil; la reivindicación no caduca, es imprescriptible extintivamente (artículo 927 del Código Civil). 378. PRETENSIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO. Figura jurídica vinculada a los derechos de contratos (como la rescisión), que opera conforme a la hipótesis normativa contenida en el artículo 1371 del Código Civil, que dice: «La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración». Un contrato suscrito con toda validez, puede ser declarado resuelto y sin efecto jurídico alguno, por una causal que es generada a posteriori a su celebración, por ejemplo, suscrito un contrato de compraventa no se ha cumplido con el pago del precio convenido en el plazo acordado. Si esta situación se diera, se puede demandar con la pretensión de resolución del contrato y, si es declarada fundada en sentencia, se retrotraen sus efectos al momento en que se produjo la causa que la originó (segundo parágrafo del artículo 1372 del Código Civil). Como consecuencia lógica y jurídica el comprador debe restituir el bien a su propietario (el transferente). 378.1. Diferencias. Las disimilitudes entre la resolución del contrato y la reivindicación, son:1. La pretensión resolutoria emerge del contrato válido, por causal sobreviniente a su celebración (sin dejar de lado su carácter retroactivo de la sentencia para tener ingerencia en la propiedad). La reivindicación emana del derecho de propiedad como pretensión real (artículo 923 del Código Civil). 2. La resolutoria es caducable (artículo 1588 del Código Civil ), la reivindicación es imprescriptible extintivamente (artículo 927 del Código Civil).

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379. PRETENSIONES POSESORIAS, INTERDICTOS Y REIVINDICACIÓN 379.1. Pretensiones posesorias. En nuestro ordenamiento jurídico civil no existe un tratamiento legal expreso y sistémico de las llamadas acciones posesorias (pretensiones posesorias). El Código Civil se limita simplemente a nombrarlas en su artículo 921, al expresar, «... utilizar las acciones posesorias...»; una situación similar y ambigua ocurre con la parte in fine del artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando dice «... puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento»; pero ese derecho a la posesión (ius possidendi), lo tiene sólo el propietario o el que ejerce la posesión fundada en un título posesorio derivado del derecho de propiedad (usufructuario, superficiario, etc.). La pretensión para discutir el mejor derecho a la posesión, que la práctica judicial ha instituido y se ha hecho de uso frecuente, es la declarativa de posesión bajo la denominación de «declaración del mejor derecho a la posesión» (o a poseer). En la doctrina, como en la práctica jurídica, se confunden las pretensiones posesorias con los interdictos posesorios, cuando se afirma que estos son la especie y aquellas son el género; sin embargo, nuestra legislación civil habla (artículo 921 del Código Civil) de «las acciones posesorias y los interdictos», en consecuencia se refiere a dos institutos diferentes en la defensa de la posesión. Las acciones posesorias concedidas al poseedor con título posesorio, que puede ser el mismo titular o propietario o aquel que ostenta título posesorio como derivación de la propiedad, y los interdictos facultados para todo poseedor e incluso para el de mala fe. Las pretensiones posesorias tienen por objeto proteger el derecho a la posesión legítima, y exige la probanza no sólo de la posesión inmediata real y efectiva, sino del derecho a ella, en base al título del pretensor, a quien precisamente, en un supuesto estimatorio, le concede tener el mejor derecho a la posesión. En esta pretensión no se discute la restitución de la posesión, porque si así fuera, la pretensión sería distinta (interdicto de recobrar, desalojo o la reivindicación, según el caso), tanto más, que se supone que el bien está en poder del titular de la posesión o pretensor. La probanza se centra propiamente en debatir el mejor derecho a la posesión sustentado en el título posesorio, que puede ser hecho por el mismo propietario, o también por quien ostenta el título derivado del propietario (ejemplo, contrato de arrendamiento, mutuo anticrético, usufructo u otro acto constitutivo de derechos reales sobre bien ajeno). De ahí que la legitimación activa la puede tener el propietario quien es el típico poseedor con derecho a la posesión o también el poseedor con título posesorio como el arrendatario, el acreedor anticrético, el superficiario, etc.; y la legitimación pasiva recae en aquel que se cree con derecho a ejercer la posesión.


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379.2. Diferencias. Entre las pretensiones posesorias y la reivindicación, tenemos: 1. En la pretensión posesoria se debate el mejor derecho a la posesión (ius possidendi). En la reivindicación se discute el derecho de propiedad, pero con la fuerza de subsumir a la posesión. 2. En la posesoria tiene gran ingerencia el título posesorio o el de propiedad. En la reivindicatoria únicamente los títulos de propiedad. 380. PRETENSIONES INTERDICTALES. En las pretensiones interdictales (de retener o recobrar, propiamente denominadas posesorias), no se toca para nada la discusión sobre la propiedad, sólo la posesión fundada en sí misma (ius possessionis), porque los interdictos están para proteger la posesión de todo poseedor. La regulación procesal de los interdictos, propiamente de los posesorios, se encuentra en el Código Procesal Civil (artículos 597 a 607). Sobre el estudio exhaustivo de los interdictos nos remitimos al capítulo en que nos ocupamos de ellos (supra 247). 380.1. Diferencias: Entre los interdictos y la reivindicación, tenemos: 1. Los interdictos tienen como objeto la conservación o amparo de la posesión actual (retener) o la restitución de la posesión expoliada (recobrar). En cambio, la reivindicación, si bien tiene como objeto la restitución de la posesión, es sólo a favor del propietario.2. La reivindicación se tramita en la vía del proceso de conocimiento y los interdictos en la del proceso sumarísimo (artículo 546.5 del Código Procesal Civil). En los interdictos se debaten o controvierten sólo la posesión, en la reivindicación sólo el derecho de propiedad. 3. Los interdictos prescriben al año (artículo 601 del Código Procesal Civil); la reivindicación es imprescriptible (artículo 927 del Código Civil).4. Los interdictos están facultados para todos los poseedores (artículo 921 del Código Civil), la reivindicación sólo para el propietario. 5. En los interdictos no tienen ingerencia decisoria los títulos de propiedad; en la reivindicación tienen gran poder definitorio los títulos de propiedad. 6. Quien ha perdido un interdicto, puede accionar con la pretensión reivindicatoria, siempre que tenga la calidad de propietario. 381. PRETENSIÓN DECLARATIVA DE PROPIEDAD (DECLARACIÓN DEL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD). Partamos advirtiendo que no se trata de la reivindicatoria, pues a ésta la caracteriza el objeto que persigue, como es la restitución de la posesión del bien; en cambio, a la pretensión «declarativa de propiedad» o «declaración del mejor derecho de propiedad», para algunos también «declarativa de certeza», la caracteriza el tener como objeto la declaración jurisdiccional del mejor derecho de pro-

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piedad del actor o demandante del bien en el que se halla en posesión y propiedad frente a las reclamaciones del demandado que pretende ostentar mejor derecho dominial sobre el mismo bien. La pretensión es meramente declarativa del derecho de propiedad, sin aspiraciones de ejecución. La declaración del mejor derecho de propiedad exige los mismos requisitos que exige la reivindicación, más no interesa que el demandado esté poseyendo, sino quien debe estar en posesión es el actor. Los requisitos de la determinación o identificación del bien y la probanza del derecho de propiedad, son igualmente exigidos en la declarativa de propiedad. La pretensión de declaración del mejor derecho de propiedad es una que mayor vinculación tiene con la propiedad; y, sin duda, su finalidad es una sentencia declarativa del mejor derecho de propiedad que tiene la parte actora-poseedora del bien. Definitivamente la pretensión declarativa de propiedad opera dentro del ámbito de los derechos reales, algunos inútilmente la califican de pretensión personal, lo que no es así, pues creemos que estando en debate el derecho preferente a la propiedad de un bien, no cabe duda, que se trata de una pretensión real, y el objeto de ésta es la obtención de una sentencia favorable y declarativa del mejor derecho de propiedad. Desde luego se trata de una pretensión de naturaleza estrictamente real, como lo es la de la propiedad. De lo precedente podemos colegir que en la protección efectiva del derecho de propiedad encontramos casi siempre a la reivindicación y la declarativa de propiedad o declaración del mejor derecho de propiedad, como típicas pretensiones reales, y que admiten el debate sólo en base a títulos de propiedad. En la primera, con el objeto de condenar al demandado a la restitución de la posesión y, en la segunda, con el objeto de la declaración del derecho de propiedad del demandante que se encuentra en directa y plena posesión del bien. En consecuencia, la pregunta es: ¿en la declarativa se exige que el demandado se halle en posesión, como en la reivindicación? La respuesta es categóricamente negativa. En cambio, en la reivindicatoria debe inexorablemente estar en posesión el demandado. La reivindicación es pretensión concedida al propietario no poseedor; en cambio, la declarativa es concedida al propietario y poseedor actual del bien. El principio rector en la pretensión de declaración del mejor derecho de propiedad es: La pretensión facultada al demandante poseedor en contra del demandado no poseedor. 381.1. ¿Cuales son los requisitos para ejercer la pretensión de declaración del mejor derecho de propiedad? Muy poco o nada se ha tratado


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sobre esta pretensión que en la práctica judicial del derecho real es muy usada. Por nuestra parte, ex cátedra, venimos configurando para su ejercicio, los requisitos siguientes: 1. Legitimidad activa. Obviamente corresponde al propietario con título fehaciente, indubitable y en tracto sucesivo, este último si el título es de origen derivativo, además, el pretensor debe hallarse en pleno goce de la posesión actual del bien. El carácter excluyente del derecho de propiedad no admite la existencia de dos o más «propietarios» o titulares de un mismo bien. En la discusión del mejor derecho de propiedad de un bien por dos o más «titulares», si éstos se encontraran en igual situación, el mejor derecho estará en quien ejerce la posesión actual; como lo aclara la ejecutoria siguiente: «Cuando las partes discuten el mejor derecho de propiedad de un bien, y ambos se encuentran en igualdad de circunstancias, es mejor la condición del que posee el bien» (ejec. de 23.09.93. Gaceta Jurídica, N° 35, pág. 6-A). Pero, ¿por qué la exigencia de que el actor o pretensor se encuentre en posesión? Sencillamente, porque de lo contrario, la pretensión no sería la declarativa, sino, la reivindicatoria. 2. Legitimidad pasiva. Corresponde al demandado o a la persona que provoca una incertidumbre sobre la propiedad del bien, alegando tener derechos personales o reales; es decir, es aquel sujeto que también se considera ostentar documentos o títulos sobre el mismo bien que ejerce posesión el pretensor. Siendo así, es imperativo resolver en la vía jurisdiccional declarando el mejor derecho de propiedad. En la práctica se comete el error de demandar con las pretensiones acumuladas de «reivindicación y la declaración del mejor derecho de propiedad». La primera es contra el poseedor no propietario, y la segunda es contra quien no se encuentra en posesión, pero que pretende tener ingerencia sobre la propiedad del bien. Esa indebida acumulación de pretensiones, por ser estas implicantes, determina la improcedencia de la demanda. 3. Determinación o identificación del bien. El objeto de la pretensión declarativa de propiedad al igual que el de la reivindicación, debe estar debidamente individualizado o determinado físicamente y de manera inconfundible, se trate de predio urbano o rural; por ello, se debe establecer en la demanda los linderos por los cuatro puntos cardinales, la exacta ubicación (calle, avenida, jirón, sector, anexo, distrito, provincia, departamento), y los bienes accesorios, por ejemplo, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. La identificación del bien debe mantener coherencia con el bien al que se refiere el título de propiedad y los planos oficiales.

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4. Probanza. Corresponde la carga de la prueba, para acreditar el derecho de propiedad, al poseedor y propietario del bien, como también a quien haya contradicho las afirmaciones del actor. El pertinente e idóneo medio probatorio, como ocurre en la reivindicación, es el título de propiedad sobre el bien objeto de la pretensión. La probanza debe concentrarse sobre los hechos que fundamentan la pretensión del mejor derecho de propiedad. Creemos que juega un papel importante, la inscripción de los actos de transferencia inter-vivos (modo derivativo), o la calidad del título originario (usucapión), por la publicidad que se le haya dado al derecho de propiedad y por la determinación del bien registralmente. Así, por ejemplo, si concurren por un lado el título original obtenido registralmente con la intervención del Ministerio de Agricultura, y por otro un título obtenido en la vía jurisdiccional, mediante proceso y con sentencia firme que haya alcanzado la calidad de cosa juzgada, indudablemente el mejor título por razones obvias es el que consta en sentencia. La jurisprudencia sobre la pretensión que nos ocupa, y en vinculación con el derecho de propiedad, ha sentado lo siguiente: «La preferencia de derechos reales sobre inmuebles requiere que el derecho que se oponga esté registrado con anterioridad a aquel a quien se le opone. Es decir, la prolongación de la inscripción determina el grado de preferencia aplicable a los derechos en oposición respecto del bien»27. 382. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS PRETENSIONES REIVINDICATORIA Y DECLARATIVA DEL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. Para no entrar en confusiones como ocurre en la práctica entre la pretensión declarativa de propiedad o también conocida como mejor derecho de propiedad (declarativa de dominio, para algunos) y la reivindicación, veamos sus diferencias y semejanzas: 382.1. La reivindicación: 1.1. Por la materia es pretensión real por excelencia. 1.2. Por el objeto de la sentencia es declarativa, de condena y constitutiva de derecho. 1.3. Es persecutoria (ius persequendi). Su objeto es perseguir el bien en poder de quien se encuentre. 1.4. Que el propietario no poseedor haya sido privado de la posesión por el demandado no propietario. 1.5. Que el bien se encuentre en posesión del demandado no propietario. 1.6. Que el bien objeto de la reivindicación debe estar debidamente identificado o determinado.1.7.

27. Ejecutoria de 03.10.96. Gaceta Jurídica, N° 55, pág. 2-A.


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La probanza del derecho de propiedad es con pertinencia e idoneidad con los títulos de propiedad fehacientes y en tracto sucesivo (si es derivativo).1.8. La controversia, en proceso, sólo versa sobre el derecho de propiedad.1.9. La legitimidad activa radica en el propietario no poseedor. 382.2. La declarativa del mejor derecho de propiedad. 2.1. Es pretensión real por la materia. Tiene por objeto dilucidar el derecho de propiedad sobre la base del mejor título. 2.2. Los bienes deben estar en posesión del propietario o actor. 2.3. Por su objeto es declarativa (la sentencia firme, es objeto de inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble, en ejecución de sentencia). 2.4. Esta pretensión debe ser ejercitada por el poseedor-propietario. Si pretendiera ejercerla quien no se encuentra en posesión, devendría la demanda en improcedente. Es preciso recordar que, para quien no tiene la posesión y tiene la calidad de propietario, la pretensión expedita e idónea es la reivindicación. 2.5. En la declarativa no existe privación de la posesión, porque es el demandante quien se encuentra en la misma.2.6. No hay restitución de la posesión (es propia de la reivindicación) 2.7. La probanza también es con títulos de propiedad fehacientes, según el modo de adquisición.2.8. La legitimidad activa, corresponde al propietario-poseedor. 282.3. Semejanzas. Tanto la reivindicatoria como la declarativa son semejantes porque ambas: 3.1. Son pretensiones reales. 3.2. Tienen por objeto debatir el derecho de propiedad. 3.3. Se acreditan con títulos de propiedad.3.4. Se tramitan en la vía del proceso de conocimiento. 3.5. Están facultadas sólo para quienes tienen la calidad de propietarios. Finalmente, no podemos dejar de ser reiterativos, pero sólo para establecer lo siguiente: «La reivindicación tiene la legitimación activa en el propietario no poseedor»; y, «la pretensión de declaración del mejor derecho de propiedad, tiene la legitimidad activa en el poseedor y propietario». 383. PRETENSIÓN DE DEVOLUCIÓN DE INMUEBLE. En la práctica los operadores del derecho la confunden con la pretensión de desalojo, provocada por la causal de la posesión precaria (artículo 911 del Código Civil), porque se cree que habiendo concluido el plazo del contrato de arrendamiento, el título posesorio ha fenecido, y como consecuencia el arrendatario adquiere la calidad de precario, lo cual no es así, porque la norma aplicable en el caso del contrato de arrendamiento con plazo vencido, y si el arrendatario permanece en la conducción del bien sin que se haya renovado el plazo, es el artículo 1700 del Código Civil.

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Lo cierto es, que al haberse vencido el plazo del arrendamiento, se presenta la figura jurídica de tenerse por continuado el contrato de arrendamiento bajo las mismas estipulaciones del contrato originario, hasta que el arrendador solicite su devolución en cualquier momento. Claro está, si la solicitud (generalmente una carta notarial) no tiene efecto, se recurrirá a la pretensión de devolución de inmueble con el objeto de que el bien que fue arrendado sea reintegrado al ejercicio pleno del arrendador-propietario. Es un caso de no reivindicación del bien, porque existe un arrendatario, quien reconoce expresamente la propiedad del arrendador. Aquí no cabe la reivindicación ni el desalojo. Es una pretensión estrictamente vinculada a la propiedad del arrendador. 383.1. Diferencias. Entre las pretensiones de devolución de inmueble y la reivindicación, se presentan diferencias sustanciales, porque: 1. La devolución tiene por objeto un bien de naturaleza real, pero también existen obligaciones que provienen de un contrato de arrendamiento. De lo que colegimos que se trata de una pretensión mixta (real y personal). 2. En la devolución no se discute el derecho de propiedad, porque el arrendatario expresamente reconoce el derecho de propiedad del arrendador. En cambio en la reivindicación el debate es sobre el derecho de propiedad. 3. La devolución se tramita en la vía sumarísima o en su caso en la abreviada. La reivindicación por la complejidad que ofrece la probanza del derecho de propiedad, se tramita en la vía del proceso de conocimiento. 4. La devolución prescribe extintivamente a los 10 años (artículo 2001,1 del Código Civil). La reivindicatoria es imprescriptible. 5. La devolución se acredita con la relación contractual (arrendamiento), en cambio la reivindicación exige probanza en base a títulos de propiedad. 384. PRETENSIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Normada por el artículo 664 del Código Civil, se trata de una pretensión que tiene una íntima relación con la protección del derecho de propiedad, que exige los presupuestos siguientes: 1. La legitimidad activa. Corresponde al heredero, es decir, al que tiene la calidad o la vocación sucesoria del testador o causante. 2. La no posesión. El actor no ejerce posesión de los bienes que considera le pertenecen. 3. La legitimidad pasiva. Debe recaer en la persona que ejerce posesión a título sucesorio sobre toda la universalidad de los bienes o en parte de los bienes que integran la masa hereditaria.


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4. El objeto. La petición de herencia tiene por objeto la separación o exclusión del demandado, por no tener la calidad o la vocación sucesoria, o en su caso, tenga que concurrir conjuntamente con el demandado en los bienes de la herencia, por tener tanto demandante y demandado la calidad de herederos. Se trata de una pretensión que en el fondo protege el derecho de propiedad de los herederos, y es imprescriptible al igual que la reivindicación. 384.1. Diferencias. Entre las pretensiones de petición de herencia y reivindicación, se dan las disimilitudes siguientes: 1. La pretensión de petición de herencia es sobre la universalidad jurídica de la masa hereditaria del testador o causante (artículo 660 del Código Civil), su adquisición no es de manera singular. 2. La reivindicación recae sobre un bien individualizado o determinado, como exigencia de los derechos reales. 3. La petición se dirige contra otro que alega la calidad de heredero y ocupa los bienes o mantiene los derechos de la herencia (artículo 664 del Código Civil). 4. En la reivindicación interviene el propietario de un bien determinado contra el poseedor que no es dueño o es extraño a la sucesión, pero también el heredero puede demandar la reivindicación frente a tercero que no es heredero en defensa de esa universalidad jurídica, sin que requiera de la autorización o intervención de los demás coherederos. 5. La petición se tramita en la vía del proceso de conocimiento (artículo 664 del Código Civil), al igual que la reivindicación. 385. PRETENSIÓN DE REIVINDICACIÓN DE HERENCIA. Esta pretensión la encontramos regulada en el artículo 665 del Código Civil, norma que autoriza al heredero instituido o declarado ejercer la reivindicación de la herencia, sobre los bienes adquiridos (mortis causa) contra la tercera persona que adquiere o mantiene posesión ilegítima sobre los bienes heredados, es decir, con aparente o carente calidad de heredero o simplemente ser un tercero que tomó posesión; con otras palabras, por efectos de los contratos a título oneroso que han sido celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de los bienes heredados. 385.1. ¿Cuáles son los requisitos para el ejercicio de la pretensión de reivindicación de herencia? Tenemos: 1. Legitimidad activa. Es decir, ¿quién está facultado para accionar?, corresponde al heredero legalmente instituido o declarado (vocación here-

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ditaria). La legitimidad debe recaer en aquel que adquirió el derecho de propiedad de los bienes por sucesión, conforme al artículo 660 del Código Civil. 2. Legitimidad pasiva. ¿Contra quien se demanda la reivindicación de herencia?, contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes heredados a mérito de contrato oneroso otorgado por un supuesto y aparente heredero que había entrado en posesión de los bienes de la herencia. También puede ser dirigida la pretensión contra aquel que mantiene la posesión de los bienes heredados en acto de mala fe, sin tener la calidad de heredero, sino la de un tercero. 3. El objeto de esta reivindicación. Es la restitución de los bienes a efecto de que se reintegren al dominio pleno del heredero reivindicante. La pretensión es imprescriptible (artículo 664 del Código Civil). 385.2. Diferencias. Más que diferencias existen similitudes. Simplemente es una típica reivindicación, con la diferencia que versa sobre bienes emanados de una sucesión hereditaria, y opera, como sabemos, a favor de quien adquirió el bien por el hecho de la muerte (mortis causa). El objeto en ambas es la restitución material de la posesión en virtud del derecho de persecución del propietario, y es erga omnes. 386. PRETENSIÓN DE DESLINDE Se trata de otra pretensión que tiene gran vinculación con la reivindicación en la protección del derecho de propiedad, al extremo, como veremos más adelante, que el deslinde conlleva algo de la reivindicación. La encontramos como una pretensión típica o propia sobre fundos o predios rurales, que en su generalidad abarcan grandes extensiones. El deslinde en su positividad no está acorde a su importancia, lo cual nos indica que requiere de una normatividad propia o especial dentro de un cuerpo legal de naturaleza agraria. El codificador civil de 1984, le dedica al deslinde sólo el artículo 966, que a la letra dice: «El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento». Luego también lo encontramos ambiguamente en el parágrafo 3° del artículo 504 y parágrafo 5° del artículo 505 del Código Procesal Civil, con requisitos entremezclados para otras pretensiones, sin ninguna técnica ni precisión dada la importancia y la significación material del derecho de propiedad que conlleva el deslinde (supra 245.3.2).


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Todo propietario de bienes de naturaleza real-agraria, exige que los bienes inmuebles agrarios estén inconfundiblemente identificados y determinados, por medio de sus límites o linderos, así lo exige el derecho de propiedad, mantenerlos con linderos claros y precisos, lo contrario sería crear inseguridad, zozobra, incertidumbre y confusión, en contraposición a las exigencias del derecho, como la seguridad y la paz. El deslinde material de las propiedades limítrofes, tiene por objeto determinar con precisión la línea linderal que separa a los fundos contiguos o colindantes, en armonía a los títulos de propiedad que deben ser acreditados por los propietarios, los cuales deben estar corroborados técnica y gráficamente por los planos y memorias descriptivas elaborados por los profesionales-peritos nombrados por el juzgador o los que obran oficialmente en el Sector agricultura. La pretensión de deslinde por el objeto de la sentencia es de condena, declarativa y constitutiva de derecho, y la ejecutabilidad de dicha resolución final, es con la demarcación física o el amojonamiento de la línea divisoria establecida por el Juez, con toda precisión. De esta manera deben quedar fijadas las líneas divisorias entre los fundos colindantes, superando así la causa petendi que provocara el deslinde a través de la confusión de linderos, la cual creó inseguridad entre los propietarios de ambos fundos. El amojonamiento es consecuencia de la determinación judicial de la línea divisoria o linderal, que no es sino, la operación material de marcar o señalar mediante hitos o mojones la línea fijada en la sentencia. Si advertimos con detenimiento, el deslinde es inherente al derecho de propiedad, y es también, al igual que la reivindicatoria, imprescriptible. 386.1. Diferencias. Las disimilitudes entre las pretensiones de deslinde y reivindicación, son: 1. En el deslinde las partes tienen simultáneamente la condición de demandante y demandado, gozan de la misma calidad en el proceso. 2. Cada parte (demandante y demandado) asume la carga de la prueba para probar su derecho sobre la línea divisoria que pretenden. Al respecto son muy conocidas las palabras de los juristas franceses PLANIOL y RIPERT, cuando afirman que existen vinculaciones como diferencias entre la reivindicación y el deslinde, en efecto, «cada una de las partes desempeñan el papel de actor y demandado a la vez, debiendo, en consecuencia, demostrar sus derechos. El que la entabla solo ha de justificar su propiedad por la presunción que va unida al hecho de su posesión. El Juez podrá fijar la línea de separación de los terrenos aun en contra de lo que resulta de la posesión actual de las partes, mediante documentos o señales, el estado de

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los lugares, la configuración de las tierras respectivas, hechos con que el actor no vencería al poseedor si entablara la acción reivindicatoria». 387. PRETENSIÓN DE DESALOJO. Figura jurídica innovada por el Código Procesal Civil, por ésta han sido subsumidas las antiguas pretensiones de «desahucio» y «aviso de despedida». Se trata de otra pretensión real vinculada muy estrechamente con la posesión y la propiedad, en cuanto se relaciona con la causal de precariedad en la posesión frente al derecho de propiedad. 387.1. ¿Cuáles son los presupuestos esenciales para ejercer la pretensión de desalojo? Son los siguientes: 1. Legitimidad activa. Es decir, ¿quién tiene la facultad para ejercer la pretensión de desalojo, con la causal de posesión precaria? De acuerdo con el artículo 911 del Código Civil, en concordancia con el artículo 586 del Código Procesal Civil, es el propietario. 2. Legitimidad pasiva. ¿Contra quién se dirige la pretensión? La respuesta está ubicada en la segunda parte del artículo 586 del Código Procesal Civil, en cuando expresa, «… pueden ser demandados… el precario…». 3. El objeto de desalojo. Es siempre un bien inmueble de naturaleza urbana o rústica. 4. La determinación del bien inmueble. Es la identificación del bien objeto de la pretensión de desalojo, opera sobre bienes debidamente determinados e individualizados y debe coincidir con los títulos de propiedad. La vinculación de la reivindicación con el desalojo está en que ambos son pretensiones reales, pues el desalojo sólo persigue la restitución de la posesión fundado en un título posesorio. Además, la pretensión de desalojo por precariedad, sólo está conferida al propietario de un inmueble, el cual se encuentra en posesión de quien carece de título posesorio o el que tuvo ha fenecido (demandado). El desalojo fundado en la causal de precariedad proviene del derecho real de propiedad; con la aclaración de que sus requisitos de validez, características, objetos y efectos, no son los mismos que los de la reivindicación, como alguna ejecutoria de la Corte Suprema pretende al equiparar la reivindicación con el desalojo, creando una confusión desnaturalizante de la pretensión real por excelencia, la reivindicatoria. 387.2. Diferencias: La pretendida confusión que nace de la misma Corte Suprema, al crear equivalencias sustanciales y procesales entre el desalojo y la reivindicación, quedan despejadas por las diferencias que pasamos a establecer:


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1. De orden procesal: 1.1. La reivindicación se sustancia conforme a las reglas del proceso de conocimiento, por la propia complejidad que presenta la probanza del derecho de propiedad. En cambio el desalojo se tramita en el proceso sumarísimo, por la simplicidad de alcanzar un título posesorio y demostrar la precariedad del demandado. 1.2. Quien ha perdido el desalojo, puede accionar en proceso de conocimiento con la pretensión reivindicatoria, si tiene la calidad de propietario no poseedor, por ejmplo, contra el poseedor que dentro de proceso ha demostrado no ser precario. El actor propietario podrá debatir, en la reivindicación, el derecho de propiedad, y no sólo el mejor derecho a la posesión, como en el desalojo. 1.3. En la probanza de la pretensión reivindicatoria sólo son pertinentes e idóneos los títulos de propiedad.En el desalojo los medios probatorios pertinentes son aquellos que versan sobre la posesión legítima y de buena fe, que se constituyan en el título del que habla el artículo 911 del Código Procesal Civil, que no es sino el «título posesorio» (si el propietario está legitimado, es porque ostenta el mejor título posesorio. No debe olvidarse que la propiedad subsume a la posesión. 2. De orden sustancial: 2.1. En el desalojo se discute el derecho a la posesión (ius possidendi), en base a un título posesorio, sólo así se puede enervar la precariedad. Pero también hay desalojo por falta de pago de la merced conductiva o vencimiento del plazo; en cambio, no hay reivindicación por esa causal. En la reivindicación se discute sólo el derecho de propiedad en base a títulos fehacientes. 2.2. El desalojo versa sólo sobre bienes inmuebles. La reivindicación recae sobre muebles e inmuebles. 2.3. La pretensión reivindicatoria es imprescriptible. La pretensión de desalojo es prescriptible (artículo 2001, inciso 1, del Código Civil). Aunque, para la Corte Suprema el desalojo es «imprescriptible», pese a que la prescripción extintiva, que contiene un plazo debe estar preestablecida en la ley, como dispone expresamente el artículo 2000 del Código Civil, y como lo hace para la reivindicación el numeral 927 del mismo Código.

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CAPÍTULO XI: DE LA COPROPIEDAD

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CAPÍTULO XI

De la copropiedad TÍTULO I ASPECTOS GENERALES

388. IDEAS GENERALES El derecho de propiedad generalmente pertenece a una sola y determinada persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad individual o privada es que es unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece a varias personas estamos ante el ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas (copropiedad). Para algunos autores como VELÁSQUEZ JARAMILLO1, los conceptos comunidad y copropiedad no son de significación distinta, porque existe comuni-

1.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis G., ob. cit., p. 157. Cfr. sobre copropiedad: ADROGUÉ, Manuel I., «Hipoteca sonstituida por condominio», en Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, «el dominio y la propiedad horizontal constituyen derechos reales plenos. Por ello ejercitando su titular las más amplias atribuciones sobre la cosa, objeto de su derecho, pareciera que en principio podrá constituir toda clase de derecho real sobre el mismo», ibídem; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 168-184; MESSINEO, F., Manual de derecho civil y comercial – derechos reales, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 524. Este brillante jurista italiano, nos enseña sobre «las fuentes reguladoras de la copropiedad», afirmando que «la disciplina de la copropiedad se reduce, ante todo, de las especiales disposiciones de ley, o del título (de ordinario pactos celebrados entre los copropietarios). En efecto, con la voluntad de la mayoría de los copropietarios, puede formarse un reglamento de la comunidad; el cual adquiere eficacia en cuanto a los copropietarios singulares y a sus herederos o causahabientes (…). La copropiedad

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dad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando una pluralidad de personas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de la copropiedad. Se dice que la comunidad es de carácter general y la copropiedad se presenta como una especie de la comunidad. La copropiedad, en palabras de MESSINEO2, es un caso particular, el más importante y típico, es una comunidad de propiedad por cuotas (pro indiviso), llamada también estado de indivisión. Es pues una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se debe considerar que también el derecho del individuo o copropietario tiene naturaleza real; pero si existieran varios acreedores significaría la presencia de un crédito mancomunado o solidario, y no la de una copropiedad. En cambio la universalidad jurídica de bienes3 (sucesión indivisa o comunidad de herederos), se da cuando existe una masa hereditaria en la que

puede tener origen diverso: a) puede ocurrir que dos o más sujetos adquieran conjuntamente, por acto entre vivos, una cosa, convirtiéndose así en copropietarios; b) puede ocurrir que dos o más personas adquieran una cosa mortis casusa, por efecto de legado (propiamente; co-legado), o por efecto de co-herencia; se establece entre ellos (co-legatarios o co-herederos) una relación de copropiedad; c) puede ocurrir que el propietario de una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relación de copropiedad con él; d) la copropiedad puede nacer, además, de la ley (ejemplo, comunidad forzosa del muro, y similares); e) la propiedad puede nacer, finalmente, de compensación que conduzca a la usucapión», ibídem. Para todo véanse: MARIANI DE VIDAL, M., ob. cit., t. 2, pp.121-179; LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 376; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y partición, Editorial Jurídica de Chile, 1987. Un trabajo de lectura obligada sobre copropiedad es ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., t. II, pp. 243-248. Para un estudio sobre la cuota individual en la copropiedad, véase: MAZEAUD, Henri, León y Jean, «junto a un derecho individual de cada copropietario sobre un acuota-parte indivisa, existe sobre la cosa un derecho colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido sino con el acuerdo de todos; porque tan sólo mediante la unanimidad —y no por la mayoría— se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes», ob. cit., p. 494. 2.

MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 529.

3.

AREÁN, B., señala que «las universalidades de bienes son las universalidades de derecho compuestas no sólo de cosas como las de hecho, sino de cosas y bienes que no lo son, que figuran en el activo, al tiempo que hay también un pasivo. Por lo tanto, falta el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicación», Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 44. Los derechos reales operan sobre bienes determinados, individualizados o singulares, no se puede reivindicar un bien indeterminado, o imposible de individualizar, es por ello que la pretensión reivindicatoria exige que el bien en posesión del demandado, esté debidamente individualizado no sólo por su ubicación, linderos, cabida, construcciones, instalaciones, sino también los bienes integrantes y accesorios. De tal manera quedan excluidos los bienes que no son susceptibles de posesión corpórea, pues carecen de materialidad (posesión) que es necesaria para reivindicar.


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se incluyen bienes de toda clase, y se tiene la denominada comunidad hereditaria, como patrimonio autónomo (artículo 57 del Código Procesal Civil). Luego tenemos los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay copropiedad, sino un patrimonio autónomo regulado por la normatividad de la sociedad conyugal —artículos 301 a 326 del Código Civil; artículos 57 y 65 del Código Procesal Civil— (infra 480.5). En la doctrina se distingue la comunidad de la copropiedad como dice LAFAILLE4, «que en la comunidad sólo afecta a las cosas y no a los bienes incorporales y también en que la comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patrimonio, en tanto en los condóminos están confinados dentro de los límites de sus respectivas porciones indivisas». Y si hablamos de la copropiedad y la sociedad (de personas), podemos fijar rápidamente algunas de sus diferencias (infra 398.1), entre ellas, que la copropiedad no es persona jurídica, en cambio la sociedad sí, pues requiere de su constitución como persona jurídica. Al respecto, en la práctica, se tienen dos alternativas para quienes deseen invertir: a) juntarse dos o más personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento a una copropiedad convencional; y, b) constituir una sociedad, integrada por socios y bajo ciertas normas estatutarias propias, dando nacimiento a una persona jurídica, diferente a los socios. En la copropiedad no hay socios, sino copropietarios con alícuotas abstractas sobre el derecho de propiedad. En nuestro país existen las instituciones denominadas comunidades campesinas, que no pueden ser confundidas con la copropiedad, —como en la realidad muchos lo hacen—, menos con la comunidad de bienes o universalidad jurídica de bienes provenientes mortis causa. Las comunidades campesinas hunden profundamente sus raíces histórico-culturales en nuestra identidad nacional. En ellas no existe la copropiedad sobre sus bienes muebles e inmuebles —entre los comuneros ni entre éstos y la comunidad—, estos últimos son las tierras que dominan, en las que se hallan asentadas. El territorio comunal está integrado por tierras propias, adjudicadas o adquiridas de acuerdo con el derecho agrario o común, las cuales son de exclusiva propiedad de la persona jurídica denominada comunidad campesina. Sobre el conjunto del patrimonio comunal —tierras, plantaciones, maquinarias, ganado, equipos, etcétera—, no existen derechos fraccionados idealmente —cuotas ideales— entre los comuneros, porque la única propietaria de todo el conjunto de los bienes comunales es la comunidad campesina como persona jurídica de derecho privado interno. Los comuneros de

4.

LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 202.

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nacimiento o integrados son poseedores-usufructuarios de las tierras comunales, sometidos al régimen de tenencia y uso que establecen las leyes especiales sobre la materia, el estatuto y los reglamentos de la comunidad campesina, los cuales regulan la vida jurídica e institucional de la comunidad. Estas entidades campesinas gozan de autonomía económico-administrativa y en el régimen de uso de sus tierras, así como de la libre disponibilidad de sus bienes (artículo 89 de la Constitución; Leyes 24656, 24657). Entendemos que una de las características más relevantes del derecho de propiedad es la de ser excluyente, e influye fuertemente en la determinación de la naturaleza propia de los bienes como propiedad privada. Carácter que no es ajeno a la copropiedad que también excluye a todo tercero del bien común. Si nos acercamos a las características generales de la propiedad (supra 227), estas no devienen en incompatibles en la copropiedad, pues concurren las mismas —perpetua, excluyente, absoluta, imprescriptible—; pero aclarando, sólo en cuanto al conjunto del bien común determinado físicamente, sobre el cual también recae el conjunto de la pluralidad de propietarios. En consecuencia, los caracteres de la propiedad individual son los mismos de la copropiedad, con la particularidad, de esta última, de implicar la existencia de una pluralidad de sujetos y la indivisión del bien. Si estamos relacionando esos caracteres de la propiedad plural con la individual, cabría la pregunta ¿la copropiedad es un derecho real de carácter perpetuo o temporal? Goza del carácter perpetuo porque no le afecta el transcurso del tiempo, y deviene en imprescriptible extintiva y adquisitivamente entre los copropietarios; pero la perpetuidad, en la copropiedad no opera por siempre, porque está supeditada a las causales de extinción sea por decisión judicial o por acuerdo convencional. Esa perennidad sólo durará hasta que cualquiera de los copropietarios, o el acreedor que tengan, soliciten la liquidación de la copropiedad. A la copropiedad en la doctrina también se la conoce como el ejercicio anómalo de la propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o propias para cada copropietario en el ejercicio de sus derechos, v. gr., no permite el pleno uso y disfrute del bien como ocurre con la propiedad individual, no permite la conservación del bien ni el acrecentamiento económico (mejoras) a plenitud, etc., y esto por la sencilla razón de que el copropietario es propietario de todo y de nada al mismo tiempo; el copropietario no conoce la parte del bien que físicamente le pertenece. La copropiedad ofrece serias dificultades en la administración del bien común, en la introducción de mejoras (necesarias y útiles) o en el arrendamiento o enajenación material del bien, si no se cuenta con la autorización unánime de los copropietarios. Sin embargo, pese a estas dificultades, en la


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copropiedad podemos encontrar posibilidades de desarrollo económico, por ejemplo, cuando existe la necesidad de juntar capitales para la adquisición de bienes de mucho valor económico, se pueden reunir dos o más personas y adquirirlos, creándose de esta manera una copropiedad. La copropiedad juega un rol importante en el manejo de lo económico–financiero, o concurso de capitales, e incluso promueve la constitución de personas jurídicas. En suma, de manera general la doctrina y la legislación la ha visto como un estado sui géneris del derecho de propiedad individual, con particularidades o características específicas, estableciendo las facultades inherentes a los condueños (artículo 923, 974, 976, 977, 979 del Código Civil), pero también con las limitaciones impuestas por los mismos derechos de los demás copropietarios. 389. LA COPROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO 390. METODOLOGÍA. La metodología legal empleada por el Código Civil peruano, en cuanto a la copropiedad, resulta técnicamente bien ubicada, por estar inmediatamente después de la regulación de la propiedad, en el Capítulo Quinto, Sub Capítulo I, Título II del Libro V Derechos Reales, comprende los artículos 969 a 973. De la positividad normativa resaltan, entre otras, la definición legal de la copropiedad (969), presunción de igualdad de cuotas (artículo 970); la adopción de decisiones sobre el bien común (971), los derechos de los copropietarios (974 a 979); las obligaciones de los copropietarios (980 a 982); la partición (983 a 991); la extinción de la copropiedad (992, el pacto de indivisión (993), y la medianería (994 a 998); la división y partición. Pero también advertimos que carece de normas para dar solución, por ejemplo, entre otras, a las siguientes cuestiones: ¿cómo se origina o cuáles son las fuentes de la copropiedad?; ¿cuáles son los bienes sobre los que puede recaer la copropiedad?; ¿cuáles son expresamente las prohibiciones del copropietario frente al bien común?; ¿qué se debe entender por «división» y «partición»? 391. CRÍTICA. Nuestras reflexiones advierten que el Código Civil no regula ciertos problemas que surgen de la misma realidad, como la que contiene esta pregunta, ¿qué es lo que en la copropiedad está fraccionado, el bien o el derecho? Si bien para responderla diremos que lo que está fraccionado es el derecho de copropiedad con el derecho de cada condueño (pero de manera ideal, subjetiva, abstracta; contrario sensu, no habría copropiedad), hubiera sido saludable que ello se desprenda del propio Código.

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El problema se origina de la propia expresión de «partes indivisas», es decir, de partes que aluden al mismo bien o también porque se habla, que en la copropiedad existe una serie de «fracciones»; que desde ya, crean implicancias con el elemento material o físico del bien, cuando lo cierto es, que sólo existe el fraccionamiento del derecho de copropiedad en cuotas ideales o cuota-partes. El copropietario que sólo idealmente sabe que tiene la calidad de dueño del bien común, unas veces llega a ocupar de «facto» el bien común, y otras veces hasta lo enajena como si ejerciera la propiedad exclusiva; situaciones que muchas veces llegan a debatirse judicialmente La ley civil, como veremos más adelante, en materia de copropiedad, ha adoptado el sistema romano (infra 459.1), en cuanto toma al copropietario como indiscutible dueño de la parte proporcional o cuota parte ideal (alícuota), con las facultades de disposición de ella, así como también de los frutos que le corresponde que incluso puede gravarlos (artículo 977 del Código Civil); lo que quiere decir, que sobre el conjunto o la totalidad del bien no tiene derechos independientes sino sólo en cuanto participe con todos los demás copropietarios sobre la unidad del bien común. Entonces, ¿cómo opera la partición en caso de venta del bien como unidad inmobiliaria o mobiliaria, a favor de un tercero?, obviamente, producida la venta, el dinero obtenido será dividido de acuerdo a la cuota ideal que le corresponda a cada copropietario. Si se concretara esta situación se habrá producido la liquidación de la copropiedad (artículo 992.4 del Código Civil). El otro sistema es el germano o propiedad en mano común (supra 256.2), para algunos denominado «condominio solidarista». Sistema que no ha sido adoptado por nuestro Código Civil. 392. NOMEN IURIS.- TERMINOLOGÍA. ¿Condominio o copropiedad? La respuesta la daremos dilucidando los conceptos jurídicos «condominio» y «copropiedad». Anteriormente con ocasión de los vocablos «domino» y «propiedad» (supra 268), llegamos a la conclusión de que la expresión adoptada por nuestro ordenamiento jurídico civil, a diferencia de los Códigos de 1852 y 1936 (que emplean los términos dominio y condominio), es la de propiedad (propietas), concepto que es de mayor precisión y que involucra a la expresión dominio (dominium). Siguiendo esta misma orientación el Código Civil vigente ha adoptado la denominación jurídica de copropiedad para significar la pluralidad de propietarios sobre un mismo bien mueble o inmueble. La expresión «condominio», es lo específico y tiene ingerencia en la identificación de los bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo «copropiedad» es una expresión que denota mayor generalidad e involucra


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a los bienes corporales e incorporales. En la práctica se manejan ambas denominaciones como sinónimos o equivalentes (condominio y copropiedad), situación que no está de acuerdo con lo adoptado por la ley civil peruana. Seguir manejándolos como equivalentes resulta inadecuado a nuestra sistemática civil, ésta sólo utiliza el concepto propiedad. Algunas legislaciones5 todavía en vez de propiedad y copropiedad siguen utilizando dominio y condominio, como la argentina, la española, la mexicana, etc. En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denominaciones para identificar a la copropiedad; así: a) «indivisión», la cual implica que el bien no se halla dividido materialmente, porque se halla en estado de indivisión física; b) «comunidad», con respecto a la indivisión de una universalidad jurídica de bienes (como ocurre con los bienes de la herencia); c) «condominio» para expresar que existe una pluralidad de dominios sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma también otras denominaciones como «propiedad colectiva», «propiedad plural», «propiedad indivisa», «propiedad comunitaria». Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de «copropiedad», es la más adecuada y sistémica al guardar coherencia con la denominación de propiedad, utilizada por el Código Civil en vez de «dominio» (y la copropiedad en vez de «condominio»). A todo esto se agrega, que el concepto de copropiedad provoca el mejor correlato con la expresión de «cuota ideal». En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones de copropietarios, condóminos, partícipes, condueños, copartícipes o comuneros, de las cuales la más apropiada, obviamente es la de copropietarios. Con los vocablos propiedad y copropiedad no sólo utilizamos una terminología idónea y técnicamente adecuada a la evolución de las propiedades, sino, evitamos las expresiones incorrectas e inadecuadas como, «condominio industrial», «condominio intelectual», «condominio comercial»,

5.

Podemos mencionar el Código Civil argentino (Título VIII, Del Condominio; Libro Tercero, De Los Derechos Reales, artículos 2673-2755), que define el condominio en su artículo 2673, señalando: «El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble». El Código Civil español, utiliza indistintamente los conceptos «comunidad», «copropiedad» o «condueño», así aparece de sus artículos 392, 395 y 399. El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal emplea también indistintamente los vocablos «copropiedad» (artículo 938), «condominio» (artículo 940) y «condueño» (artículo 945). Nuestro Código Civil guarda uniformidad al utilizar los conceptos jurídicos de propiedad y copropiedad.

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«condominio del software», en vez de «propiedad intelectual», «propiedad industrial», «propiedad comercial», «propiedad del software». La Constitución de 1979 y 1993 utilizó y utiliza, respectivamente, el concepto de propiedad, desechando el vocablo dominio. En la doctrina del derecho comparado, el jurista argentino GATTI6, pese a que el Código Civil de su país utiliza los conceptos dominio y condominio, afirma que «en cuanto al término propiedad es empleado, en la Constitución argentina, con un alcance amplio, amplísimo, en cuanto dentro de él queda comprendido no sólo el dominio y los demás derechos reales, sino también, los derechos personales o creditorios, es decir, en suma, todos los derechos patrimoniales». En definitiva, queda en la doctrina y la ley que el concepto copropie-

6.

GATTI, Edmundo, Propiedad y dominio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 17. El autor hace un estudio completo sobre si el término más adecuado es «dominio» o es preferible «propiedad». Su trabajo compendiado pero de valiosa información toca la evolución de los conceptos dominio y propiedad en el Derecho romano, veamos: A) Antejustinianeo: 1. Res mea est: durante los primeros siglos de su existencia, no dispusieron los romanos de una palabra para designar al derecho que actualmente se conoce con los términos «dominio» o «propiedad». Los romanos se limitaban a utilizar una breve frase que traducía la simple idea de pertenencia de la cosa a la persona: «res mea est» —la cosa es mía—. 2. Mancipium. El término más antiguo que utilizaron los romanos fue el de «Mancipium» (o mancupium), derivado de manus (mano) y capere (tomar). Mancipium era lo adquirido mediante la aprehensión por la fuerza. 3. Dominium. El primer término técnico para designar el derecho que tratamos es «dominium» (dominio) que aparece en la época de la jurisprudencia clásica. 4. Proprietas. Posteriormente, en la época romano-helénica, llamada también la de la orientalización del derecho romano y considerada por algunos romanistas como la de la decadencia de ese derecho, aparece el término «propietas»(propriedad), que apunta a la idea de pertenencia y que llega a convertirse en el más común, inclusive en la actualidad. B) Derecho Justinianeo: 1. La Instituta. Investiga el autor la terminología utilizada en las Institutas, y señala que en ellas aparecen los términos «dominio» cinco veces, «propiedad» nueve veces, dueño y «dueño de la propiedad» cinco veces cada uno. 2. El Digesto. En el Digesto, el término «dominio» aparece más de 20 veces, el término «propiedad» es utilizado doce veces e inclusive en cuatro oportunidades se habla de «dueño de la propiedad». Para ampliar la información véase ob. cit., pp. 7-16. Las diferencias entre los conceptos jurídicos «condominio» y «copropiedad», es de especie a genero, el término «condominio» es más específico o restringido, hace alusión propiamente a los bienes corporales de naturaleza inmobiliaria; en cambio el concepto «copropiedad», comprende o involucra a todos los bienes muebles e inmuebles, así como a la copropiedad intelectual. La copropiedad es mucho más amplia en su significado jurídico, incluye en su acepción a la comunidad de derechos, funciona para las universalidades patrimoniales de facto o de derecho. La utilización de la copropiedad armoniza, en nuestro sistema jurídico civil, con el vocablo propiedad, que es utilizado en vez de dominio. Es un acierto técnico y científico del legislador del Código Civil de 1984.


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dad tiene un sentido amplísimo y de carácter general, dentro del cual está involucrado el condominio, que tiene un significado restringido o específico. El concepto copropiedad por su generalidad condice con el término patrimonio que también goza de generalidad. 393. DEFINICIÓN. Etimológicamente la palabra condominio proviene del latín «cum» (con) y «dominium» (dominio), por lo que significa dominio perteneciente en común a dos o más personas. Normalmente, como sabemos, la propiedad pertenece a una misma persona con todas las facultades del propietario; pero ocurre, en ocasiones, que la propiedad está atribuida a varias personas en común sin que ninguna de ellas pueda tener derecho sobre todo el bien, porque sólo ostentan una participación mediante la llamada cuota ideal. AUBRY y RAU7, entendieron que la «copropiedad es el derecho de dominio que compete a varias personas sobre una sola y misma cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta». Sabemos que la propiedad se caracteriza por ser absoluta, perpetua, exclusiva y que rechaza la posibilidad de que existan dos titulares sobre un mismo bien; sin embargo, en la copropiedad no existen derechos contrapuestos pese a que existe pluralidad de sujetos, donde la exclusividad pertenece a varios titulares, pero excluye al tercero no copropietario. Es en este sentido que el Código Civil peruano, proporciona la definición legal contenida en el artículo 969, que a la letra dice: «Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas». No era necesario expresar «dos o más personas», sino simplemente «varias personas», en plural, porque si hay pluralidad de personas es porque son más de dos. Este dispositivo guarda concordancia con el numeral 844 del mismo Cuerpo legal, con respecto a la copropiedad que nace a consecuencia del hecho de la muerte, cuyo contenido normativo ad literam es, «Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar». El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, propuso una definición legal de la copropiedad (artículo 178), a nuestro juicio con una mejor elaboración que la contenida en el artículo 969 del Código Civil, que resulta más completa y evita confusiones con otras figuras semejantes (propiedad horizontal, propiedad societaria, propiedad comunal, coposesión, etc.), en cuanto expresa: «La copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tienen simultáneamente, según cuota parte sobre un bien mueble o inmueble que no está materialmente dividido».

7.

AUBRY y RAU, ob. cit., p. 211.

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394. LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO El método del derecho comparado8 tiene la extraordinaria virtud de edificar y ampliar la visión jurídica de determinadas instituciones en un horizonte conceptual, doctrinal y legislativo distinto al nuestro, como ocurren con las definiciones normativas de una serie de institutos jurídicos de los derechos reales. Bajo esta pauta veamos que, en relación a la copropiedad, el Código Civil argentino, la define en su artículo 2673, de la manera siguiente: «El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble». Esta disposición utiliza el concepto condominio, como lo hace en todo cuanto se ocupa de la institución —copropiedad—. Luego tenemos el artículo 938 del Código Civil mexicano, que expresa: «Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pertenecen proindiviso a varias personas». Se nota rápidamente que utiliza con pertinencia el vocablo copropiedad. En cambio el Código Civil español, utiliza el concepto «comunidad», como se advierte de su artículo 392, que dice: «Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas». Se advierte la utilización normativa del concepto «varias personas», como lo hemos insinuado, que debió haberse consignado en el Código Civil peruano. 395. LA COPROPIEDAD EN LA DOCTRINA. La copropiedad de manera unánime es tratada como un derecho real típico, con marcadas diferencias con la propiedad individual, esto es, mientras que la propiedad plural se mantenga en ese estado o hasta la liquidación del bien común. En esta línea tenemos a los

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AYASTA GONZÁLEZ, Julio, «El derecho comparado y los sistemas jurídicos contemporáneos», RJP, Lima, 1991. explica el autor que el derecho comparado tiene por objeto poner en relieve qué de común tienen los distintos ordenamientos, sistemas e instituciones jurídicas positivos, mediante la confrontación de los mismos, en qué difieren y cuáles son las cusas de esas relaciones, promoviendo y asegurando el progreso del Derecho nacional. La labor de la comparación es, en cierta forma, un requerimiento ineludible en la satisfacción de la vida jurídica que plantea la coexistencia de los pueblos. Es que, la investigación comparativa dentro del ámbito de la meditación jurídica ha motivado una inusitada actividad: como celebración de Congresos, creación de Institutos, inauguración de Facultades Internacionales para la enseñanza del Derecho Comparado, Producción de la bibliografía especializada, revistas sobre la materia, etc., que hacen pensar que no es posible mirar con indiferencia esta realidad que evidencia el esfuerzo de un considerable sector de juristas, respecto de la actitud comparativa. En suma, el Derecho comparado permite comprender nuestro propio derecho en base a la generalidad. En definitiva el conocimiento del Derecho comparado, no sólo regional, continental, sino mundial ha dejado de ser mera curiosidad, para formar parte del verdadero estudio y no sólo para la formación o información.


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cultores de la materia, como PLANIOL y RIPERT9, que dicen que existe la copropiedad, «cuando una cosa pertenece a varios copropietarios, se halla en indivisión si el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una porción determinada, de la cosa común. La parte de cada uno no será, por tanto, una parte material, sino una cuota-parte (…) El derecho de propiedad está dividido entre ellos; la cosa es indivisa». Adviértase de esta cita que lo que se halla dividido o fraccionado es el derecho de copropiedad de manera ideal o abstracta. SALVAT10, entiende que «la copropiedad o condominio es el mismo derecho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios». Se puede notar que el jurista utiliza como sinónimos los conceptos condominio y copropiedad, pero es categórico cuando dice que la copropiedad es el mismo derecho de propiedad, como en efecto lo es; pero con ciertas particularidades o características que a la copropiedad le dan una fisonomía jurídica propia entre los demás derechos reales (por ejemplo, la pluralidad de sujetos, la participación en el derecho de propiedad mediante cuotas abstractas, etc.). Para el francés JOSSERAND11, «cuando una sola y misma cosa pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignársele las partes materiales divididas, existe el condominio». No podemos dejar de mencionar al ius realista ALESSANDRI12, cuando explica que el condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjunta-

9.

PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 476.

10. SALVAT, Raymundo, ob. cit., p. 476, también considera «que el condominio no es sino el derecho de propiedad fraccionado». Esta afirmación es criticada por ROMERO ROMAÑA, E., expresando que «semejante afirmación no es exacta, porque se trata de un derecho independiente, sujeto a normas propias». Por nuestra parte diremos que, ambas instituciones «propiedad» y «copropiedad» tienen autonomía legislativa y doctrinal, pero la copropiedad no deja de nacer del derecho de propiedad. 11. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. II, Ejea, Buenos Aires, 1954, p. 665. 12. ALESSANDRI Y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales - bienes, Temis - Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 108. Además los autores dicen: «En un sentido amplio hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común. Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada de la cosa única (…). Y citando a BARASSI —continúa—, con razón se ha dicho que hasta la expresión «comunidad dividida» es vituperable por contradictoria; sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner de relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas. Nosotros

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mente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y no sobre una parte materialmente determinada de ella. 396. NUESTRA DEFINICIÓN. Responder la pregunta ¿qué es la copropiedad?, exige recordar que se trata de un instituto jurídico, que pese a su autonomía está muy vinculado a la propiedad, y que se manifiesta por la concurrencia de sujetos con derechos y obligaciones muy singulares y por el objeto de naturaleza común, los cuales hacen de la copropiedad todo un derecho real típico. Definimos, la copropiedad, en un sentido lato o amplio, como el ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas sobre un mismo bien con derechos fraccionados en cuotas ideales, que pueden ser alienables por cada copropietario, con la limitación de no ejercer propiedad en fracción o parte individual-material en el bien común. Y, en sentido estricto, como un derecho real que consiste en el ejercicio de la propiedad por varias personas sobre un mismo bien, fraccionado en cuotas abstractas e indivisas materialmente. Podemos resaltar que en estas definiciones el bien sometido a la copropiedad se mantiene entero como unidad física mobiliaria o inmobiliaria, porque lo que se divide o fracciona es el derecho, en partes iguales o desiguales, en todo caso, será de acuerdo a la alícuota proporcional que a cada copropietario le corresponda (artículo 970 del Código Civil). Por último, también podemos decir que la copropiedad es el derecho de propiedad que pertenece a una pluralidad de personas por cuotas ideales e indivisas sobre un bien determinado en conjunto. 397. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COPROPIEDAD La explicación de la naturaleza jurídica de la copropiedad es a través de dos grandes teorías, una es la romana y la otra, es la germana, las que han sido elaboradas desde épocas muy antiguas y han influido en los diferentes ordenamientos jurídicos civiles como el Código Civil peruano, veamos. 397.1. Teoría romana. Esta doctrina parte de la concepción individualista de la propiedad y toma a la copropiedad o condominio como una modalidad de la propiedad. Cada condómino tiene una cuota parte en la cosa común manteniendo el derecho a la cosa en su totalidad, de esta manera se superó la noción de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero.

nos referimos pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio», ibídem, pp.107-108.


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Esta teoría concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de tal modo que cada copropietario es dueño de una cuota, pudiendo disponerla libremente o sin limitaciones por parte de los demás; pero en cuanto a la totalidad de la cosa, ningún copropietario podía ejercer actos materiales o jurídicos sobre ella sin que exista el acuerdo o consentimiento de todos los condóminos, lo que quiere decir, que consideraban la cosa en concreto y en su totalidad, con la aclaración de que en Roma13, siempre se tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a liquidarse. Sobre esta teoría comenta AREÁN, que los romanos «ni siquiera conocieron un término para designar el condominio, se limitaron a decir ‘rem comunes haberem plurium esse’, el titular del derecho era llamado domini al igual cuando era propietario de la cosa (...) también podía ejercer, en la medida de su cuota, acciones in rem o in personam». A lo que se suma que cualquier condómino tenía la facultad de pedir la división del bien común utilizando la acción «communi dividendo». Se crítica esta teoría porque considera la comunidad como una forma de la propiedad, siendo ella un derecho exclusivo que permite una pluralidad de propietarios sobre un bien. Para nosotros el sentido de esa crítica no tiene mayor solidez, porque no deja de ser cierto que la copropiedad es una modalidad de la propiedad, y el hecho de existir una pluralidad de personas como propietarias sobre un bien común no le quita (a la copropiedad) la exclusividad de la propiedad sobre el todo o conjunto pleno del bien material, excluyendo a todo tercero no copropietario. La doctrina romanista sobre la copropiedad se caracteriza, porque en ella, cada copropietario mantiene un derecho real y efectivo, desde luego sobre la cuota ideal, con la facultad para transferir o disponer de ella (venderla, gravarla, etc.). 397.2. La teoría germana. La copropiedad romana es la que se halla sustentada en la propiedad indivisa; en cambio, la germana, denominada «propiedad en mano común» (gesammte hand) o de «manos juntas», se elaboró en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto de propiedad exclusiva; siendo así, para esta doctrina la copropiedad es una

13. Para ampliar el estudio sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad, en cuanto a la información de la teoría romana o germana se pueden ver: LAFAILLE, H., ob. cit., pp. 210-211; VALIENTE NOAILLES, Luis, en ob. cit., pp. 330-332; AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 1, pp. 429-431; ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. III, vol. I, España, 1994, pp. 395 y ss.

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propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o titulares. Se advierte en esta teoría que no existe la ostentación de derechos en cuotas, porque todos tienen derecho de goce sobre la cosa de manera igualitaria, pero parcialmente, porque se halla limitado por el derecho de los demás comuneros, a quienes se les niega el derecho de pedir la división del bien común. Esta doctrina obviamente ha sido adoptada en Alemania, y sobre el particular advierte PENAILILLO14, «que por su parte, los autores germánicos tampoco se muestran enteramente satisfechos con el postulado y observan que adoptada estrictamente, también obstaculizaría el tráfico de los bienes comunes». Según esta doctrina en el condominio germánico no existe la propiedad por cuotas, sino únicamente el derecho a la liquidación o extinción final. 397.3. Teoría adoptada por el Código Civil peruano. La sistemática jurídica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la teoría romana, con la información de la cuota ideal o cuota parte en el fraccionamiento del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso (artículo 969 del Código Civil), habiéndola superado al contener disposiciones reguladoras, entre otras, sobre los derechos y obligaciones (beneficios y cargas) en proporción a las cuotas respectivas de cada copropietario (artículo 970 del Código Civil) y la administración del bien común por decisión judicial o de hecho (artículos 972 y 973 del Código Civil). El Código Civil autoriza al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal (artículo 977 del Código Civil). Nuestro sistema civil acoge la concepción romana de la comunidad por cuotas (ideales o abstractas) que no tienen concreción material hasta el instante o momento de la división y partición. De tal suerte que nuestro ordenamiento con arreglo al artículo 969, instituye que en la copropiedad hay unidad de objeto y pluralidad de personas. Esa naturaleza inmaterial de las cuotas-partes es sobre bienes propios, cada condueño tiene la libre disponibilidad de ellas.

14. PEÑAILILLO Arévalo, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 93. El autor refiriéndose a su país (Chile), dice: «La doctrina nacional estima que el Código Chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros», ibídem. Debe tenerse en cuenta que el rasgo distintivo de la teoría romana es la noción de cuota ideal.


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TÍTULO II LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANÁLOGAS 398. LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS ANÁLOGAS. Diferencias El propósito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en la práctica, de la copropiedad con otras instituciones jurídicas análogas como la sociedad, sucesión indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servidumbre, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc. 398.1. La copropiedad y la sociedad. Tienen marcadas disimilitudes, así: 1.1. En la sociedad existe una persona jurídica distinta a los socios que la integran. En la copropiedad no existe ninguna persona jurídica, son los copropietarios quienes ejercen el derecho de propiedad por cuotas ideales. 1.2. En la sociedad se le concede al socio un derecho personal. En la copropiedad se ejerce un derecho real plural. 1.3. La sociedad rige su vida jurídica por la ley, su estatuto y reglamentos. La copropiedad se supedita a actos de administración generados por las decisiones de los copropietarios en conjunto, y las que se establecen en las leyes (Código Civil). 398.2. La copropiedad y la sucesión indivisa (hereditaria). La sucesión indivisa es el caso más frecuente de indivisión, emerge del hecho de la muerte del causante o testador. Para que se produzca la indivisión sólo es necesaria la concurrencia de una pluralidad de herederos, sin que tenga importancia la calidad de los coherederos. En la indivisión universal –constituye patrimonio autónomo- el derecho del causahabiente o heredero incide sobre la universalidad y no sobre los bienes determinados que integran esa universalidad. En el derecho moderno se entiende que la cuota parte que tiene el coheredero -es como se ha dicho-, recae sobre la universalidad de los bienes, pero no en bienes determinados (como ocurre en la copropiedad ordinaria). Asi por ejemplo, si Luis y Sandro son herederos en partes iguales sobre la masa hereditaria que está integrada por un fundo, una casa, un tractor, no podemos decir que cada uno de éllos sean propietarios en la

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proporción de una mitad del fundo, de la mitad de la casa o de la mitad del tractor, porque sencillamente la cuota parte recae en la universalidad de los bienes del causante, o como dice, SOMARRIVA15, «recae en ese continente que es diverso del contenido, es decir, de los bienes que lo componen. Ello se explica porque la indivisión recae en un patrimonio que en manos de su anterior titular era distinto de los bienes que lo componían: la situación no puede variar por el hecho de que ese patrimonio cambie de titular al pasar amanos de los indivisarios». El artículo 57 del Código Procesal Civil, instituye la denominada sucesión indivisa, como patrimonio autónomo, al expresar: «Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso». Sin embargo como figura juridica nueva, conviene suscintamenente ser esclarecida, bajo la pregunta: ¿En qué consiste la sucesión indivisa como patrimonio autónomo, frente a la copropiedad? Respondiendo diremos que la sucesión indivisa o comunidad de herederos surge cuando dos o más personas adquieren por sucesión universal mortis causa el patrimonio de su común testador o causante, por hallarse todas ellas instituidas como herederos. Si tal herencia contiene un fundo, un crédito, podrá parecer que los mismos sujetos se encontrarán en una misma situación semejante a la de la copropiedad, sin embargo dice PUIG BRUTAU, «no es difícil advertir la marcada diferencia que separa de uno y otro caso (se refiere a la copropiedad convencional y a la sucesión hereditaria), en el primer supuesto (copropiedad convencional) la situación de comunidad se da por separado respecto de cada relación jurídica; es decir, los bienes, derechos y obligaciones en comunidad no se hallan aglutinados en un patrimonio único. En cambio en el último (sucesión indivisa o comunidad hereditaria) los sujetos adquieren un conjunto de bienes, derechos y obligaciones en virtud de una causa jurídica unitaria»16. En consecuencia, en el supuesto de existir varios herederos no ha de considerarse que a cada uno corresponda una participación indivisa sobre cada objeto del caudal hereditario, sino que la pertenencia pro indiviso está referida globalmente al derecho sobre la herencia. Como también se podrá advertir, la herencia indivisa es un patrimonio que transitoriamente se conserva en tal estado en garantía de los acreedores de la herencia, que precisamente tienen reconocido el derecho de oponerse a la división y partición hasta que se les pague o se les preste fianza sobre el

15. SOMARRIVA UNDURRAGA, M., ob. cit., p. 57. 16. PUIG BRUTAU, L., ob cit., t. V, p. 363


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importe de las deudas y otras obligaciones de la sucesión. La sucesión indivisa por no referirse a bienes concretos es denominada derecho hereditario en abstracto el que corresponde a cada coheredero. En la sucesión indivisa la herencia está conceptuada como una universitas o como una unidad abstracta que está integrada por bienes y obligaciones, sobre los cuales, en unidad, los herederos tienen la titularidad, que pertenece a todos los coherederos con las cuotas que tengan en la sucesión, al respecto explican DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN17: «las cuotas, por tanto, se proyectan en la titularidad de la masa hereditaria conceptuada como unidad, y no sobre todos y cada uno de los bienes o derechos que la componen. El coheredero no será titular, por ejemplo, por su cuota de un inmueble que haya en la herencia, como un comunero en una comunidad ordinaria. En cambio si es titular de una cuota en la titularidad del patrimonio hereditario, y en este concepto la podrá gravar o enajenar y es susceptible de embargos». La sucesión indivisa o llamada comunidad de herederos ofrece ciertas características que le proporcionan su propia fisonomía como son: a) es una comunidad universal; b) es una comunidad incidental; c) es forzosa; d) es transitoria. La sucesión indivisa es el estado de copropiedad hereditaria que surge como consecuencia del hecho de la muerte del causante o testador y se presenta cuando hay varios herederos y opera en correspondencia o proporción a la cuota que tenga derecho cada uno de los coherederos. Estas afirmaciones las deducimos del contenido de la norma del artículo 844, y de la norma remisiva prevista en el numeral 845 del Código Civil, el cual establece que las normas de la copropiedad tienen el carácter de supletorias para regular el tipo de la comunidad indivisa. Los bienes que integran la comunidad de herederos, como patrimonio autónomo, por referirse la herencia a todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extingan por la muerte del causante, la comunidad de herederos comprenderá todos estos objetos y relaciones jurídicas que los adquirió todavía en vida el causante. Finalmente, las diferencias, y también vinculaciones, entre copropiedad e indivisión hereditaria son las mismas que existen entre copropiedad y patrimonio autónomo (supra 19), y es que si cada uno tiene su nacimiento diferenciado —la copropiedad nace por contrato o ley en cambio la suce17. DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1987, vol. IV, p. 694.

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sión indivisa nace mortis causa—, la participación o no de las cuotas ideales en la esencia de cada uno es hito diferenciador entre ellos. El reconocimiento -ya lo dijimos- de la sucesión indivisa como patrimonio autónomo en nuestro sistema jurídico aparece del artículo 57 del Código Procesal Civil. 398.3. La copropiedad y la propiedad horizontal. Entre estas instituciones se dan diferencias y vinculaciones al mismo tiempo, como son: 1. En la copropiedad existe una pluralidad de personas, con derechos fraccionados en cuotas ideales, sobre un bien común. En la propiedad horizontal existen propietarios independientes o exclusivos de una parte determinada físicamente del bien. 2. En la propiedad horizontal el propietario tiene el goce y disfrute individual del bien (concentra la posesión material y la propiedad), puede disponer, gravar, arrendar, etc. En la copropiedad, el condueño, carece de la aprehensión material de la parte o proporción que según su cuota-parte le corresponde. 3. La propiedad horizontal puede dar origen a una persona jurídica, por ejemplo, un consorcio. En cambio la copropiedad no es persona jurídica, sino, legalmente da origen a un patrimonio autónomo. 4. La propiedad horizontal se halla regulada por una normatividad especial como dispone el artículo 958 del Código Civil (Ley 27157; Decreto Supremo 008-2000-MTC.). En cambio la copropiedad tiene su positividad —básicamente— en la ley común. 398.4. La copropiedad y la servidumbre. En la práctica se cree que el uso y disfrute de los predios sirviente y dominante se ejercen como si se tratara de la copropiedad, lo que no es así, y para ello hagamos las diferencias: 1. Para que exista la servidumbre se requieren dos propietarios, uno del predio dominante y otro del sirviente, y que además, se trate de inmuebles contiguos; sin embargo, la servidumbre no tiene nada de copropiedad, porque hablamos de propietarios diferentes sobre bienes diferentes, aunque con beneficios recíprocos. En la copropiedad un mismo bien pertenece a una pluralidad de propietarios. 2. Entre los sujetos propietarios de los predios contiguos no se puede configurar ninguna copropiedad, porque cada uno conserva su pleno dominio sobre el predio que le corresponde en propiedad. 3. En la copropie-


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dad no hay dos predios contiguos, sino un predio determinado y común, en el cual ejerce la propiedad material una pluralidad de personas. En la servidumbre cada predio tiene su propietario, no existen cuotas ideales. 398.5. La copropiedad y el patrimonio conyugal. En la práctica se confunden ambas instituciones tal vez por las vinculaciones que tienen, fundamentalmente en cuanto al uso y goce de los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, de acuerdo a la sede normativa contenida en el Código Civil, pero se advierten diferencias bien definidas, como: 1. La copropiedad nace de un contrato (Inter-vivos) o de la ley. En cambio, en la sociedad conyugal el patrimonio se origina a través del matrimonio civil (patrimonio autónomo). 2. En la sociedad conyugal la administración de los bienes corresponde a cada uno de los cónyuges (artículo 313 del Código Civil). En la copropiedad la administración puede ser voluntaria, convencional o judicial, y las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad o mayoría absoluta, según el caso. 3. El patrimonio de la sociedad conyugal puede recaer sobre bienes de naturaleza corporal y derechos. La copropiedad puede tener también como objeto bienes corporales e incorporales (éstos por ejem., la autoría conjunta de un libro) 4. Los bienes de la comunidad conyugal son básicamente indivisibles, están únicamente sometidos, en cuanto a su extinción, a motivos determinados expresamente en la ley. La copropiedad puede extinguirse, en cualquier momento y a sola petición de cualquiera de los copropietarios e inclusive de un acreedor. 398.6. La copropiedad y la propiedad de las comunidades campesinas. La confusión que se origina, entre copropiedad y propiedad comunal es porque la copropiedad también recibe la denominación de comunidad. De tal manera que en la práctica jurídica surgen problemas, como por ejemplo, en la celebración de contratos de transferencia de las tierras comunales bajo el membrete de «derechos y acciones», que los notarios, sin ningún cuidado «redactan» y elevan a escritura publica, e incluso cursan los partes a los registros, como si realmente se trataran de «derechos y acciones» (donde no existen). Entre la copropiedad o comunidad de bienes y la propiedad comunal de las comunidades campesinas, existen radicales diferencias, como son: 1. Las comunidades campesinas son personas jurídicas de derecho privado interno, con derechos y obligaciones, establecidos en la legislación

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especial que comprenden las leyes 24656 y 24657; así como los Decretos Supremos 008-91-TR y 009-92-TR. La copropiedad no es persona jurídica, es la presencia de una pluralidad de personas que ejercen la copropiedad sobre un bien común, en cuotas ideales. 2. La comunidad campesina como persona jurídica es la única propietaria de todos sus bienes como son: las tierras (que integran todo su ámbito territorial de acuerdo a los títulos de propiedad y los planos catastrales o de conjunto, que mantienen), el ganado en todas sus especies, las construcciones, instalaciones, plantaciones, maquinarias, etc. Los bienes urbanos u otros no vinculados a la agricultura, son también de exclusiva propiedad de la comunidad campesina. En cambio, en la copropiedad el bien pertenece a una pluralidad de personas, con derechos representados en cuotas ideales. 3. En las comunidades campesinas no existe copropiedad entre la comunidad y los comuneros o entre los mismos comuneros. Los comuneros (de nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos como tales por haber cumplido los requisitos que exige la ley, el estatuto y reglamento comunal. Siendo así, el comunero sólo tiene el derecho al uso y goce de las parcelas familiares determinadas por la asamblea general de la comunidad de manera indefinida, mientras no haya transgredido las normas legales, o las del estatuto, que puede hacerle pasible de una sanción o de la pérdida de la condición de comunero. El comunero, no es copropietario de ningún bien mueble o inmueble de la comunidad. Sólo puede tener derecho de propiedad sobre las mejoras necesarias y útiles que haya introducido en el inmueble en que ejerce posesión comunal (construcciones, instalaciones, plantaciones, etc.). 399. CARACTERÍSTICAS DE LA COPROPIEDAD La copropiedad, considerada como uno de los derechos reales principales se presenta como un instituto jurídico con caracteres propios18 —si bien es cierto compartiendo de los caracteres de la propiedad individual o

18. Para el tema de los caracteres de la copropiedad se puede consultar LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV., pp. 170-171. Creemos que es conveniente abordar las características diferenciales de las comunidades romana y germánica, que metodológicamente nos parece de mejor didáctica; en efecto, siguiendo al autor, tenemos que las características fundamentales de la comunidad romana (adoptadas por el Perú), son: 1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participación en el derecho compartido. 2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo inclusive provocar la extinción de dicha situación de cotitularidad. 3. La copropiedad se considera orientada a ser temporal o transitoria. 4. Respecto de las cuotas de


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unitaria—, o con ciertas notas peculiares que la diferencian de los demás derechos reales. Como las que pasamos a mencionar: 399.1. Pluralidad de sujetos. Esta es la característica de mayor relevancia que le proporciona a la copropiedad una fisonomía propia dentro de los derechos reales. Significa que deben necesariamente existir dos o más personas que en común ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un determinado bien corpóreo. Determinación que es sólo en cuanto al conjunto físico del bien mueble o inmueble. La pluralidad de sujetos (copropietarios), sin duda, recorta la exclusividad de la propiedad entre los mismos copropietarios; pero frente a terceros rige plenamente la exclusividad. 399.2. Derecho real. Como derecho real —la copropiedad— nace de la ley, bajo la información del sistema numerus clausus (artículos 881 y 969 del Código Civil). La naturaleza de derecho real deriva del derecho real de propiedad, esto quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas características de la propiedad —real, absoluta, perpetua, excluyente—, desde luego, con la adaptación a sus características propias. Situación que la mantendrá mientras ninguno de los condueños pida su liquidación, o en su caso el acreedor de cualquiera de ellos. 399.3. Unidad de objeto. La copropiedad recae sobre un objeto considerado como una unidad en su conjunto; al respecto LAFAILLE19, dice, «la unidad consiste en que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los mismos elementos, sin que esté deslindada la parte material de cada uno;

participación correspondiente a cada uno de los copropietarios, puede realizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposición o enajenación que considere oportunos, desligándose así de la copropiedad. 5. Entre los copropietarios entre sí y en relación con la cosa común no existe más vínculo o ligazón que la titularidad compartida del derecho de propiedad. Las características de la comunidad germánica son: 1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por parte de los comuneros. 2. Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios fundamentalmente de carácter familiar o de estirpe, que preexiste a la propia condición de propietario. 3. Consideración de la comunidad como una situación tendencialmente permanente y de gran estabilidad por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situación de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económicas atribuidas al grupo familiar o parental. 4 Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posición en la comunidad a un tercero ajeno a ella. Al respecto se recomienda la lectura de ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, pp. 110. 19. LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, p. 225.

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ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cuál de ellos corresponde a determinada persona». Lo que se explica, a través de este carácter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a favor de uno o más copropietarios, manteniéndose esta situación hasta que sobrevenga la liquidación o desaparición del estado de copropiedad. 399.4. Imprescriptible. La copropiedad es imprescriptible entre los copropietarios y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente (o usucapión). Por consiguiente, a la copropiedad no le afecta el tiempo; de ahí que resulta también imprescriptible la pretensión de división y partición (artículo 985 del Código Civil). 399.5. Imposibilidad de ejercer la propiedad material de una parte del bien común. Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a título personal en una parte determinada o material del bien, de lo contrario no habría copropiedad por estar desnaturalizado el concepto de cuota ideal. La copropiedad materialmente —bien común— pertenece a todos los condueños, en conjunto. Es obligación de todo condueño no practicar actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien común, en todo caso ese acto tendrá validez, siempre que posteriormente se le adjudique a quien lo practicó (artículo 978 del Código Civil). 399.6. Derecho fraccionado en cuotas ideales. No debe confundirse el bien material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene mediante cuotas o alícuotas abstractas o ideales; es en razón de ellas que los copropietarios tienen fusionado el título de propiedad sobre un determinado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los demás atributos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de propiedad en un título conjunto, el cual está fraccionado en cuotas ideales. 399.7. Carece de personería jurídica. La copropiedad o comunidad carece de personalidad jurídica, si bien cualquiera de los condueños puede accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien común, y porque la ley lo autoriza (artículo 979 del Código Civil). 400. LA CUOTA IDEAL EN LA COPROPIEDAD. La cuota ideal es aquella representación ideal, abstracta, o como se dice, puramente intelectual del fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario. Sobre el particular se presenta el problema, de carácter teórico y práctico, siguiente: ¿puede haber derecho real sobre algo ideal, subjetivo o abstrac-


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to? Respondiendo a la pregunta, tenemos que la cuota ideal no es parte material o física del bien, porque el derecho de cada copropietario abarca a todo el bien como unidad física o en conjunto. Con otras palabras, desde la óptica de la cuota, ésta es la parte de cómo está fraccionado el derecho de copropiedad para cada condueño sobre el bien común. Hemos dicho que en la copropiedad, el copropietario es dueño de todo y al mismo tiempo de nada, razón es, para que algunos la califiquen como el ejercicio anormal de la propiedad. Esta anomalía, como dice BORDA20, es porque, «todo ello se debe a que el condominio no ha surgido como una construcción lógica de los juristas –luego agrega- que no es un producto elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en los hechos, en la vida real, del modo que mejor llenase sus necesidades y satisficiera los intereses prácticos y económicos implicados, aunque la construcción total no resulte siempre de una lógica impecable». Cuando el artículo 977 del Código Civil, expresa que cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos e incluso puede gravarlos, en realidad no es para una enajenación material, sino sólo está autorizando la transferencia de los derechos de acuerdo a la cuota ideal que ostenta el copropietario; es decir, el condueño está facultado para disponer sus derechos y acciones a favor de quien quiera, y el adquirente se sustituirá en el lugar de su transferente, y si los grava también será sólo sobre sus derechos de copropietario.

20. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 284. Véanse además, sobre la cuota ideal en la copropiedad: CUADROS V., C. F., ob. cit., t.. II, p. 622; MAZEAUD, ob. cit., segunda parte, vol. IV, p. 37, dicen que «cada copropietario tiene un derecho individual de propiedad que recae sobre una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa (…). Junto a un derecho individual de cada copropietario sobre una cuota-parte indivisa, existe sobre la cosa un derecho colectivo de propiedad. Este derecho colectivo no puede ser ejercido sino con el acuerdo de todos; porque tan sólo mediante la unanimidad —y no por la mayoría— se encuentran reunidas las diferentes cuotas partes», ibídem. El Concepto de la cuota ideal es por la influencia de la teoría romana, unos la denominan «cuota-parte», «parte alícuota», «cuota ideal», «cuotas indivisas». De la definición de la copropiedad contenida en el artículo 969 del Código Civil, se desprende que el bien debe pertenecer a varios titulares por cuotas ideales. Esto significa que el bien objeto del derecho de copropiedad se divide idealmente o por cuotas en la proporción que le corresponda a cada cotitular. Cfr. sobre la «cuota», PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Chile, 1991, p. 100. La ley civil comparada como lo hace el Código Civil de Andrés Bello (chileno) también ha adoptado el sistema romano en la regulación de la copropiedad, v. gr., ordena que el comunero puede disponer libremente de su cuota por acto inter vivos (artículos 1320), puede reivindicarla (artículo 892), etcétera.

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En la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota-parte que cada copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario (artículo 970 del Código Civil). La cuota ideal en la práctica jurídica es expresada en fracciones o porcentajes, así por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro copropietarios, les corresponderá a cada uno «una cuarta parte» en el bien material, o un veinticinco por ciento de la extensión total del bien. 401. PRESUNCIÓN DE IGUALDAD DE CUOTAS. Se presume que todo aquel que es condueño tiene su participación que está representada en cuotas ideales en una proporción de igualdad (fracciones o porcentajes). En la copropiedad según el artículo 970 del Código Civil se ha previsto que las cuotas tengan que presumirse iguales, salvo prueba en contrario (iuris tantum). Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como en las cargas está en proporción a sus cuotas respectivas. Pero ¿qué podría pasar si no se determina con claridad el valor de la cuota-parte del copropietario?; la respuesta tiene que estar fundada en el principio que «la duda favorece al copropietario de la cuota cuestionada». En suma, los valores de las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales. 402. CONSTITUCIÓN DE LA COPROPIEDAD.- Las fuentesNuestra legislación civil (abrogada o vigente) no consigna dispositivos correspondientes a establecer las fuentes de constitución de la copropiedad. Sin embargo, la doctrina y la legislación comparada, consideran que la copropiedad encuentra su origen en el acuerdo contractual o en los casos que la ley establece. En consecuencia, las fuentes de constitución pueden ser: 1. Por actos entre vivos. Mediante actos o negocios jurídicos (contratos), como el de compraventa, permuta, donación, dación en pago, adjudicación, transacción judicial o extrajudicial, conciliación —o por imperio de la ley (indivisión forzosa)—, medianería, mezcla de bienes muebles, etcétera, en los que intervienen varias personas adquiriendo la propiedad de bienes dando jurídicamente origen a un derecho real de copropiedad, el cual se traducirá en cuotas ideales para cada copropietario. En cambio con relación al acto de última voluntad o mortis causa (artículo 660 del Código Civil), da nacimiento jurídicamente a una universalidad de bienes, sobre los cuales los coherederos asumen posesión y propiedad, se presenta la figura del patrimonio autónomo y no la de la copropiedad. La sucesión indivisa no muestra presencia de alícuotas, precisamente por su naturaleza jurídica de ser patrimonio autónomo, así proclamada desde el artículo 57 del Código Procesal Civil, de ahí que no corresponde ser empleada como ejemplo de copropiedad (supra 19.).


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2. Por la adquisición originaria del derecho de propiedad. Se trata de la adquisición de la propiedad mediante la usucapión corta o larga de conformidad con los artículos 950 a 953 del Código Civil (modo originario de adquirir la propiedad). En el caso de darse la figura de la coposesión ad usucapionem, posibilita la usucapión y por tanto la copropiedad. 3. Por la ley. Puede nacer por disposición legal una copropiedad permanente, o en su caso temporal, por ejemplo, la medianería. 4. Por pacto. Los copropietarios pueden acordar la indivisión del bien (artículo 993 del Código Civil). 5. Por liquidación de una sociedad. Al disolverse una sociedad, puede adjudicarse un bien a varios socios, en pago de las utilidades que les corresponde, dando nacimiento a la copropiedad. 403. DECISIONES DE LOS COPROPIETARIOS SOBRE EL BIEN COMÚN En el bien común, objeto de copropiedad, generalmente no es posible el ejercicio del uso y disfrute de manera conjunta por todos los copropietarios, ya sea porque existe oposición de alguno de ellos, o simplemente porque no se ponen de acuerdo. Para salvar estos inconvenientes se reúnen los copropietarios en sesiones, con el objeto de deliberar sobre la suerte que debe correr el bien común. Los condueños adoptan sus decisiones de acuerdo con lo establecido por el artículo 971 del Código Civil, es decir, por unanimidad o mayoría absoluta, según el caso. A las reuniones deben asistir todos los copropietarios o sus representantes acreditados con el propósito de deliberar sobre los actos a que se contrae el dispositivo señalado. Cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos existentes sobre la cuota ideal —de la que si es propietario—, sin afectar el bien común de manera material, toda vez que esa cuota-parte no tiene incidencia alguna sobre ninguna parte física del bien, éste únicamente puede ser fraccionado con ocasión de la liquidación de la copropiedad. En consecuencia, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad o mayoría absoluta o por decisión judicial. La jurisprudencia al respecto guarda armonía con la ley, en cuanto señala: «La copropiedad se rige por el acuerdo unánime o mayoría de los condóminos según lo dispone el artículo 971 del Código Civil. Cuando no existe acuerdo se recurre a la administración judicial de bienes»21.

21. Expediente N° 1795-95, Lima

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404. FORMAS DE DECISIÓN 1. Unanimidad. Implica que debe haber consenso total de voluntades, sin abstenciones ni votos en contra. Se requiere decisión unánime —artículo 971, inciso 1, del Código Civil— para celebrar los actos siguientes: 1.1. Disponer el bien (vender, permutar, donar, etc.). 1.2. Gravar el bien (hipoteca, anticresis, etc.). 1.3. Arrendar o entregar en comodato el bien. 1.4. Introducir modificaciones en el bien (el valor de toda modificación es pagado por todos los copropietarios). La exigencia legal para que la decisión sea unánime es para no afectar los intereses de los que no están de acuerdo y se evite toda colisión patrimonial, lo que significa que si no hay unanimidad en la decisión no puede efectuarse ninguno de los actos antes mencionados, sea de manera total o parcial en el bien común. Si nos preguntamos, sobre esa unanimidad, ¿será requerida cuando se trata de transferir la cuota ideal? La respuesta es negativa. Al respecto el artículo 977 del Código Civil, dispone: «Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos». 2. Mayoría absoluta. Significa que las decisiones de los copropietarios para la administración ordinaria del bien común, requiere del acuerdo de la mayoría absoluta de los copropietarios. En este caso los votos se computan tomando en cuenta el valor de las cuotas con las que participe el condueño. Creemos que la ley debió haber dispuesto sólo la mayoría simple, para las decisiones concernientes a la administración ordinaria, de tal modo que se hubiese dado mayor dinámica o funcionalidad a la propiedad plural. Aquí rápidamente emerge la pregunta ¿cómo se establece la mayoría? El Código Civil, en el artículo 971, dice: «Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: [...] 2. La mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el Juez por la vía incidental». En la legislación comparada funciona similarmente, así el artículo 2704 del Código Civil argentino, expresa: «La mayoría no será numérica, sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos». Colegimos de las normas citadas, que la mayoría absoluta estará regida por la cantidad de los valores de la cuota-parte que ostente el copropietario así, v. gr., A, B, y C, son copropietario de un fundo rústico de 100 Hás. con una participación del 80 por ciento por parte de «A», del diez por ciento de B y del otro diez por ciento de C; por consiguiente será «A» quien tenga la mayoría absoluta e impondrá su decisión.


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3. Decisión judicial. Si en la votación se presentara el empate, se tiene que recurrir a la solución que contiene la parte in fine del artículo 971 del Código Civil: 2: «[...] En caso de empate, decide el juez por la vía incidental». Esto quiere decir, que en caso de producirse el empate en las decisiones para la administración ordinaria del bien común quien decide es el juez, a solicitud de cualquiera de los copropietarios. La designación judicial de administrador se sustanciará conforme dispone el Código Procesal Civil (artículo 773). 405. CRÍTICA. Tanto para las decisiones por unanimidad o por mayoría absoluta, creemos que la ley debió haber regulado con mayor horizontalidad la participación de todos los copropietarios, sin tener en cuenta, la mayor o menor cuota ideal, y evitar serías desigualdades que linden en la iniquidad de quienes más tienen —cuanto tienes tanto vales—. Además se debió regular sobre las sesiones de los copropietarios con la concurrencia de todos, y con citación previa y expresa, con la determinación del objeto a tratarse en la sesión. 406. CLASIFICACIÓN DE LA COPROPIEDAD. Nuestro criterio clasificatorio es el siguiente: 1. La copropiedad normal u ordinaria. También se la denomina copropiedad sin indivisión forzosa. Ésta puede ser objeto de extinción en cualquier momento, y en cuanto sea solicitada por uno o más copropietarios o por su correspondiente acreedor. La extinción opera mediante la división y partición judicial o extrajudicialmente, o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego dividiendo el precio obtenido en la proporción que corresponde a cada copropietario. No olvidemos, que cualquiera de los copropietario puede enajenar, permutar, donar, gravar, etc., su alícuota, sin requerir del consentimiento de los demás; si esto se produce será el adquirente quien sustituya a su transferente, como el nuevo copropietario. Esta clase de copropiedad es la que tiene duración temporal. 2. La copropiedad con indivisión forzosa. En esta clase de copropiedad, los copartícipes no pueden afectar el bien común con la partición o el fraccionamiento material del bien; es decir, no se extingue por la partición, o simplemente no es posible la partición. En la indivisión forzosa impone la ley la obligación de mantener la indivisión del bien común; también tiene lugar cuando los copropietarios se ponen de acuerdo para celebrar esa indivisión, por el plazo legal no mayor de cuatro años, que puede ser renovado cuantas veces lo deseen los copropietarios (artículo 993 del Código Civil).

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3. La copropiedad agraria. Positiva y doctrinalmente el derecho agrario ha instituido la propiedad y la posesión agrarias, informadas por el común denominador de lo agrario —actividad agraria—; desde luego igual suerte ostenta la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene fuerte contenido económico en los bienes de naturaleza productiva, de ahí que no participe de la copropiedad ordinaria-civil. La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agrarios —llenos de vida animal o vegetal— (suelo agrario, cultivos, plantaciones, construcciones, instalaciones, ganado, cría de animales, etcétera), no puede ser sometida al tratamiento normativo de los bienes urbanos. El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la minifundización —que no puede ser resuelto por el derecho civil ni por su positividad—, que actualmente viene atravesando el país con la famosa «titulación» según el Decreto Legislativo N° 667, que favorece la atomización o excesiva fragmentación de la tierra agraria, en unidades sin ninguna capacidad económica y productiva obstaculizando el desarrollo de la agricultura, del cultivador o criador. 407. OTRAS CLASIFICACIONES 1. Por su naturaleza. Para esta clasificación nos basta recordar las teorías romana y germana (supra 397); la primera, como la comunidad por cuotas o partes indivisas (cuota indivisa o ideal), y; la segunda, como la comunidad en mano común o condominio solidarista. La naturaleza jurídica de la copropiedad adoptada por nuestro Código Civil, es la de comunidad de cuotas ideales e indivisas. 2. Por su origen. La copropiedad por su origen puede ser voluntaria o legal. La primera, por acto jurídico, cuando una pluralidad de personas que adquieren un bien. La segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso de la adquisición de la propiedad por la unión o mezcla de bienes muebles (artículo 937 del Código Civil). 3. Por sus efectos. Tenemos las siguientes: a) La copropiedad normal o romanista, que termina o se extingue por la división y partición, a no ser que exista pacto de indivisión (artículo 993 del Código Civil), que en todo caso no podrá permanecer por tiempo indefinido; b) La copropiedad con indivisión forzosa, es la que no admite ninguna partición, por ejemplo, la medianería. El Código Civil, regula la copropiedad inspirada en la doctrina romana (supra 258), así se desprende de la propia definición legal que contiene el


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artículo 969 del Código Civil, y en la copropiedad con indivisión forzosa cuando la ley impone el estado de indivisión, v. gr., como ocurre con la medianería.

TÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIÓN 408. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS 408.1. Derechos: Los derechos del copropietario, sobre el bien común, de mayor relevancia jurídica, son: 408.1.1.- Derecho de uso (ius utendi). El copropietario al ostentar una cuota ideal sobre el bien común ejerce un derecho de propiedad individual fraccionado idealmente, con la particularidad que todos en conjunto asumen la titularidad sobre la integridad del bien material. La Norma contenida en el artículo 974 del Código Civil dispone: «Cada copropietario tiene el derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás». La segunda parte de este mismo dispositivo, insiste: «El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencias el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes». Es decir, la ley establece que en la propiedad indivisa cada copropietario puede ejercer los derechos inherentes a la propiedad, desde luego, observando el respeto al estado de indivisión del bien objeto de la copropiedad y por ende a los derechos de los demás copropietarios. Si se presentara oposición o discordia entre los copropietarios sobre el uso del bien, se recurrirá al juez para que decida sobre el caso, de conformidad con las disposiciones sobre administración judicial, en la vía del proceso no contencioso previsto en los artículos 749 y 769 del Código Procesal Civil. Ningún copropietario puede alterar o modificar el uso y destino del bien sin el asentimiento de los demás, por ejemplo, un jardín no puede ser convertido en un criadero de aves, sin la autorización de los otros copropietarios. Cuando el uso del bien común es por dos o más copropietarios sobre un mismo área del bien común, se da la figura de la coposesión (artículo 899 del Código Civil). Los copropietarios están en el deber de cuidar la no alteración del uso y destino del bien; es decir, que el derecho a usar el bien común tiene como

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contrapartida la obligación de respetar los derechos de los demás; de ahí que si nos preguntamos ¿cómo se mantiene el uso al que está destinado del bien?, la respuesta es, respetando que toda modificación que se introduzca en el bien común requiere del acuerdo unánime de los copropietarios, de tal manera que si el bien tiene ya fijado el uso al que está destinado, y los copropietarios desean modificarlo, se requerirá observar la norma contenida en el artículo 971.2 del Código Civil. 408.1.2. Derecho de disfrute (ius fruendi). El disfrute del bien común corresponde a todos los copropietarios, además, quien disfruta de todo o parte del bien está en la obligación de reembolsar de manera proporcional los provechos obtenidos y lo será a favor de los demás copropietarios, así lo establece el artículo 976 Código Civil; pero ¿qué ocurre si el copropietario sólo disfruta de la parte que le corresponde de acuerdo a su cuotaideal?, sencillamente, no habría ninguna obligación de reembolso, por no extender su derecho al de los otros. El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesión directa y efectiva. Si se diera la posesión exclusiva de todo o parte del bien común, por uno o más de los copropietarios, estos estarán obligados al reembolso en proporción a las alícuotas pertenecientes a los otros copropietarios (artículo 976 del Código Civil), esta es la regla general; la excepción la encontramos en el artículo 731 del Código Civil (derecho de habitación del cónyuge supérstite). El derecho de reembolso por los provechos o beneficios obtenidos en el bien común por el copropietario de manera personal, se funda en el reconocimiento del derecho de disfrute que tienen los demás copropietarios de manera proporcional a la cuota-parte que mantienen en el bien común (artículo 976 del Código Civil). 408.1.3. Derecho a la disposición de la cuota ideal (ius abutendi). El derecho de disposición que tiene todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta en el bien común. Derecho que se muestra como el poder jurídico individual del condueño (artículo 977 del Código Civil), frente al de los otros copropietarios. El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad —entre vivos o por el hecho de la muerte— de la cuota ideal con la que participa en la copropiedad es absoluto, en tal sentido, puede vender, permutar, gravar o dejar en herencia su cuota ideal. Todo copropietario está autorizado para gravar su derecho de copropiedad abstracto, ideal y fraccionado en cuotas, pero si se trata de los derechos reales de garantía sólo será mediante la hipoteca, por cuanto los otros


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derechos reales de garantía como la prenda o la anticresis, exigen el desplazamiento del bien (tradición real). En cuanto al arrendamiento, cuando éste se trate de copropiedad, está referido al arrendamiento del derecho, como también puede ser concedido en usufructo, pero sin afectar al bien común. Claro está, para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o introducir modificaciones en el bien común, como dice el artículo 971.1 del Código Civil, se requiere del acuerdo unánime de todos los copropietarios. En suma, el Código Civil, como sabemos se halla inspirado en la doctrina romanista, tiene en espíritu, el objetivo de dotar de la mayor dinamicidad económica a la copropiedad, y para ello le otorga a todo copropietario el derecho de disponer, entre vivos o por el hecho de la muerte, la cuota parte que le pertenece, así como de los respectivos frutos. 408.1.4. Derecho a defender el bien común. La defensa de los intereses comunes la puede asumir cualquiera de los condueños, todos en conjunto o algunos de ellos, haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos materiales, usando del derecho de acción, para provocar la actividad judicial del Estado, con las pretensiones del caso (artículo 979 del Código Civil), por ejemplo, la reivindicación, las pretensiones posesorias, los interdictos o el desalojo, etc. Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa —legitimatio ad caussam— para asumir la defensa jurisdiccional del bien común sin requerir para tal efecto la intervención de los demás condueños; es decir, sin requerir mandato general ni especial para la representación en proceso de los demás (basta tener la calidad de copropietario), pues la facultad está ya dada por la ley (artículo 979 del Código Civil). De lo precedente en la práctica jurídicas pueden surgir algunos problemas, que podemos formularlos en las preguntas siguientes: ¿qué podría suceder si el copropietario que instó la reivindicación fracasa o pierde el juicio?, ¿podrán los demás copropietarios alegar que los efectos de la sentencia no les afecta? Si bien la ley faculta a cualquiera de los copropietarios la posibilidad de asumir la defensa del bien común, concluido el proceso, la sentencia que se pronuncie estimatoria o desestimatoriamente, sobre dicha defensa, favorecerá o afectará, según sea el caso, a todos los demás copropietarios, sin que estos puedan alegar que los efectos de esa sentencia no les afecta, por ejemplo, la reivindicación ganada por uno de los copropietarios favorecerá a todos los copropietarios y, si ha sido declarada infundada afectará también a todos en la misma medida. Ahora bien, ¿se puede promover la reivindicación contra un poseedor ad usucapionem? Para responder la pregunta afirmaremos, en primer lugar,

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que si el demandado tiene la calidad de poseedor sin ningún vínculo jurídico con los copropietarios, procede la reivindicación, y; en segundo lugar, que si el poseedor ha adquirido la propiedad por usucapión, y cuenta con sentencia firme, la reivindicación es improcedente, porque el demandado adquirió el bien de modo originario (usucapión). Si bien la pretensión reivindicatoria es imprescriptible, está supeditada a la prescripción adquisitiva o usucapión, como lo señala el artículo 927 del Código Civil al expresar, que «la acción (pretensión) reivindicatoria (…) no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción». 408.1.5. Derecho a la usucapión. El Código Civil no contiene ninguna norma que regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos a usucapir el bien común, a diferencia del Código Civil de 1936, que en su artículo 898, decía: «La prescripción ganada por un condómino favorece a todos». El fundamento de este derecho radica en el ejercicio del hecho de la posesión en calidad de propietario, por el plazo y los requisitos que los tenemos estudiados (supra 344.1.2), y convertir la coposesión en copropiedad. Estamos hablando de la coposesión ad usucapionem, la cual se debe regir por las normas contenidas en los artículos 950 a 953 del Código Civil, en concordancia con el artículo 899 del mismo Código, respecto a la coposesión. En suma, el ejercicio efectivo de la coposesión ad usucapionem, es el fundamento jurídico para convertirla en copropiedad. Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la posesión directa, real y efectiva, de manera pública, pacífica, con justo título y buena fe, y descubren posteriormente que el transferente no tenía el derecho para hacerlo, pueden adquirir el bien común por la prescripción corta. Que desde luego será con la intervención de todos los coposeedores adquirentes con justo título y buena fe. Ahora bien, en la posibilidad de que el copropietario accione solo interponiendo la prescripción, debe consignar en la demanda que se trata de una coposesión sobre un mismo bien (artículo 899 del Código Civil) señalando quienes integran el ejercicio de la posesión conjunta, en lo demás se observarán los presupuestos para la usucapión corta o larga. Con la aclaración que se debe saber, que un copropietario no puede usucapir contra otro copropietario ni uno contra los demás copropietarios, porque sencillamente no son poseedores como propietarios o para sí, sino como copropietarios. En cambio, un tercero, o el que no es copropietario, si puede usucapir. 408.1.6. Derecho a introducir mejoras. El régimen de las mejoras (supra 171) en la copropiedad es sobre las necesarias y útiles, como expresamente


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dispone el artículo 980 del Código Civil, en cuyo tenor no se alude a las de recreo. Cualquier copropietario puede introducir mejoras que estén destinadas a la conservación del bien común (necesarias) o que aumenten el valor o la renta del bien común (útiles). Estas mejoras introducidas por el copropietario pertenecen en copropiedad a todos los copropietarios, quienes están en la obligación de pagar el valor de su ejecución de acuerdo a la proporción de su cuota-parte. En cuanto a las de recreo o de embellecimiento, no existe ninguna obligación de reembolso del costo de su ejecución, estas son conservadas por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su caso puede negociar con los copropietarios para su adquisición. El hecho de introducir mejoras necesarias y útiles en el bien común, por el copropietario o por todos en conjunto requiere del acuerdo expreso de todos ellos, fijando el monto económico y sus características, cuyo concierto de voluntades debe prevalecer entre los copropietarios. 408.1.7. Derecho de retracto. Todos los copropietarios gozan del derecho de retracto en la venta de las porciones indivisas a favor de tercero, con el objeto de subrogarse en vez del comprador en todas y cada una de las estipulaciones del contrato de compraventa. El copropietario que pretenda el retracto debe cumplir con todos los requisitos que la ley sustantiva civil exige (artículo 1592), v. gr., observar el plazo legal en base a la comunicación de fecha cierta, con la que debe cumplir el enajenante (artículo 1596). La regulación del derecho de retracto en la copropiedad no la vamos a encontrar en el Libro V de los Derechos Reales, sino, en el Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) entre las disposiciones sobre la compraventa. El artículo 1599 del Código Civil, contiene la norma legal siguiente: «Tienen derecho de retracto: [...] 2. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas». El fundamento de conceder el derecho de retracto a todo copropietario, en el caso de producirse la venta por uno o más de los copropietarios respecto del derecho que tiene sobre su cuota ideal a favor de un tercero, es básicamente para consolidar el derecho de propiedad acrecentando su cuota ideal (del retrayente). Este derecho corresponde a todo copropietario para adquirir una o todas las cuota-partes de los demás copropietarios que procedan con su venta. El retrayente-copropietario se subrogará en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa objeto del retracto (artículo 2592 del Código Civil). La importancia económico-productiva que adquiere el retracto, es en la copropiedad agraria, por su propio contenido y manejo productivo de

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gran interés y proyección social. Situación que le sirve de fundamento para evitar la excesiva fragmentación o minifundización de la tierra agraria, que es donde el legislador agrario debe tener mucha visión y sumo cuidado, reconceptualizando el tratamiento legislativo de la propiedad, la copropiedad y la posesión agrarias, en armonía a los grandes avances del derecho agrario moderno, y la adecuación a nuestra realidad agraria. No es posible tratar las cosas desiguales con igualdad, como ocurre para algunos que creen que lo agrario es igual a lo urbano. 408.1.7.1. ¿El copropietario puede tener derecho a practicar actos de disposición de una parte o de todo el bien común? Esta pregunta es generada por el artículo 978 del Código Civil, que a la letra dice: «Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto». Se sostiene por un lado que en la copropiedad lo que se halla fraccionado es el derecho en cuotas ideales o abstractas entre una pluralidad de personas y sobre un bien común (artículo 969), que las cuotas de los copropietarios se presumen que son iguales y que el concurso de los copropietarios a los beneficios y cargas están en proporción a las cuotas respectivas (artículo 970), que la adopción de decisiones de disponibilidad del bien común deben ser adoptadas por unanimidad o mayoría absoluta de los condueños (artículo 971), y que cada copropietario sólo puede disponer de su cuota ideal (artículo 977); por otro lado, la misma ley (artículo 978 del Código Civil), en acto contradictorio e implicante con el sistema normativo de la copropiedad, faculta y pretende convalidar los actos de disposición o de liberalidad realizados por uno de los copropietarios, como si ejerciera una propiedad individual y exclusiva. De esta manera se provoca la ruptura de la armonía reguladora de la copropiedad —la última norma es asistémica—. A nuestro juicio la norma que contiene el artículo 978 del Código Civil, promueve el abuso del derecho por quien fácilmente puede ejercerlo en grave perjuicio de los demás copropietarios, y solamente supeditada la validez de sus actos a la condición suspensiva circunscrita al momento en que se le adjudique lo que llegó a disponer. Esta convalidación no puede validar la ilegalidad de los actos del copropietario que ejerciendo la llamada «propiedad exclusiva» —como dice la norma— dispuso del bien común, sin la aprobación de los copropietarios, por unanimidad; es decir, sin observar que para disponer, gravar, arrendar, entregar en comodato, o introducir modificaciones en el bien común, la ley exige su aprobación por unanimidad (artículo 971.1. del Có-


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digo Civil), e incluso que se requiere de mayoría absoluta para actos de administración (artículo 971.2. del Código Civil). Sabemos que en la regulación del derecho de copropiedad uno de los pilares fundamentales es el principio de la igualdad de derechos de los copropietarios y el respeto irrestricto a los derechos de los demás; siendo así, resulta sencillamente un absurdo legal la regulación del artículo 978 del Código Civil. Lo adecuado, lo técnico y jurídico es, hablar de propiedad exclusiva de la cuota ideal, que es orientación normativa de igualdad de derechos. ¿Qué pasaría si no se le adjudicara, como dice la norma? Los actos celebrados, sin duda, son nulos por contravenir a los artículos 971, 975 y 977 del Código Civil, en concordancia con el artículo 219, incisos 1, 3 y 8, del mismo Código. Según el Código Civil nacional, y nuestra crítica reflexiva precedente, existe implícitamente una prohibición absoluta para la «disposición exclusiva» del bien común por uno de los copropietarios, esta hipótesis la encontramos en el artículo 971 del Código Civil, cuando de manera imperativa dispone que, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad (v. gr., para disponer, gravar, arrendar el bien). Es decir, si no hay unanimidad o consenso total para disponer el bien común, no se lleva a cabo ninguno de los actos que taxativa dicha disposición legal; si esto es así, uno de los copropietarios no puede darse la libertad de celebrar actos que importen el «ejercicio exclusivo» de la copropiedad, que en todo caso es prerrogativa sólo de la totalidad de los copropietarios, y aprobada por unanimidad. En el derecho comparado se tiene el artículo 2680 del Código Civil argentino, que dice: «Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos ejercitar sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos de propiedad». Este dispositivo es comentado por LAFAILLE, expresando que, «según la doctrina del Código [en el nuestro también], el derecho de condominio es abstracto y carece por lo tanto de asiento corpóreo. Nada le es permitido hacer entonces sobre la cosa común ni sobre ningún fragmento de la misma». Sin embargo, dicho Código también cuenta con el artículo 2683, que le ha servido de fuente al artículo 978 del Código Civil peruano, objeto de nuestra crítica. La prohibición a la no disposición del bien común por parte de uno o más de los copropietarios, se halla regulada implícitamente en el artículo 971 del Código Civil peruano. Pero creemos que el legislador civil debe incluir una norma expresa, ampliando el artículo 969 del Código Civil, con una segunda parte —desde luego derogando el artículo 978 del Código Civil—, que exprese: «Ningún copropietario ejercerá la propiedad exclusiva del bien común. Todo acto en contrario es nulo».

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La jurisprudencia nacional, con buen criterio jurídico, sobre la ineficacia del ejercicio de propiedad exclusiva efectuado por uno de los copropietarios sobre el bien común, ha sentado lo siguiente: «El acto mediante el cual una de las copropietarias practica un acto que importa ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgándolo en calidad de anticipo de herencia, será declarado nulo e ineficaz, para ello se exige que sea solicitada en la vía de acción o reconvencional»22. 408.1.8. Derecho a la servidumbre. El derecho a establecer servidumbre en un bien inmueble sujeto a copropiedad se ubica en el artículo 1042 del Código Civil, que se refiere, como no podía ser de otra manera, al bien físico común que puede ser gravado con servidumbre, pero supeditado este gravamen al asentimiento de todos los copropietarios del predio sirviente, por decisión unánime. Decisión que podemos incluirla en lo que dispone el artículo 971 del Código Civil, porque con la constitución de la servidumbre se genera el gravamen, y por tanto se introducirán modificaciones en el predio común, hechos que requieren de la decisión de todos los copropietarios. La servidumbre que se adquiere no requiere de la autorización de los demás copropietarios, es decir, cuando la servidumbre es adquirida por uno de los copropietarios, ella obviamente beneficiará al predio común, y por ende a todos los copropietarios, aún cuando estos hayan ignorado la presencia de la servidumbre ganada por uno de los copropietarios. En el caso de que hayan copropietarios incapaces se requerirá de la autorización judicial respectiva (artículo 987 del Código Civil). 408.1.9. Derecho a la división y partición. Es principio que informa a la copropiedad que todo copropietario tiene el derecho de pedir y exigir la división y partición del bien común. Este derecho se extiende a los sucesores y acreedores del copropietario. Estamos hablando de la pretensión de división y partición para cuyo ejercicio todo copropietario goza de la legitimidad activa. Este derecho funciona como una de las causales para la liquidación del estado de indivisión del bien común (artículo 992.1 del Código Civil). El derecho en comento, es connatural a la copropiedad, porque seguir manteniendo indefinidamente el bien en un estado de pluralidad de propietarios, resulta siempre limitante a las aspiraciones justas del copropietario de ejercer la propiedad individual y materialmente determinada. 22. Casación N° 793-99 - Ancash, 04.10.99, Código Civil a través de la jurisprudencia, t. III, p. 693.


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Todo copropietario —por lo general— aspira ostentar un derecho real de propiedad individual y determinado. Lo que quiere decir, que todo titular de la copropiedad aspira el pleno goce y disfrute de la materialidad de su cuota ideal, a través de actos posesorios como la manifestación o exteriorización del derecho de propiedad; por último, es aspiración del titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes jurídicos que el derecho subjetivo de la propiedad le atribuye. Son las razones, que a nuestro juicio, fundamentan el derecho de todo copropietario para exigir la división y partición del bien común. El derecho a la división y partición se ejerce no sólo porque pueden existir desavenencias entre los copropietarios, sino también porque el copartícipe necesita ejercer las facultades que el derecho de propiedad individual le otorga, o en su caso, desea conocer lo suyo, saber de qué es propietario y asentarse físicamente en la parte del bien que representa su cuota ideal. Consiguientemente, así como el copropietario —sus herederos o acreedores— tiene el derecho de pedir la extinción de la copropiedad, también en la misma medida todos, sin excepción, tienen la obligación imperativa de acceder a la liquidación solicitada. En suma, el copropietario tiene el derecho de pedir la división y partición, y correlativamente tiene la obligación de aceptar la división y partición peticionada por uno o varios de los copartícipes. 408.2. Obligaciones. Las obligaciones del copropietario son: 408.2.1. Saneamiento por evicción. La hipótesis normativa del artículo 982 del Código Civil, expresa: «Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno». La fuente inmediata de este dispositivo se encuentra en el artículo 921 del Código Civil de 1936. Se trata del saneamiento legal que conlleva todo negocio jurídico traslativo de propiedad, y concierne al transferente o enajenante la obligación al saneamiento por evicción, dentro de los supuestos que contiene el artículo 1484 del Código Civil, que dice: «Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien». Por la partición los copropietarios permutan entre sí los derechos de propiedad que mantienen en el bien común (artículo 983 del Código Civil), de esta manera van a constituir todo un acto jurídico de transferencia dominial, y surgirá la obligación de saneamiento como en todo contrato referente a la transmisión de la propiedad, la posesión o en su caso el uso del bien. Por consiguiente, los copropietarios mutuamente se hallarán obli-

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gados al saneamiento por evicción, desde luego, en la proporción a la cuota-parte que tiene el copropietario en el bien común. 408.2.2. Gastos de conservación y cargas del bien común. Entendemos que la copropiedad es una forma especial del derecho de propiedad, que tiene como objeto un bien común y como sujetos una pluralidad de propietarios, con derechos proporcionalmente determinados por la cuota-parte ideal o abstracta que mantienen en dicho bien.Los copropietarios —en conjunto— son dueños de todo lo material o físico del bien, siendo así, no sólo mantienen derechos, sino también obligaciones, o como dice el artículo 981 del Código Civil: «Todos los copropietarios están obligados a concurrir en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común». Se advierte que en las obligaciones del rubro, rige el principio de la proporcionalidad sobre la alícuota del copropietario, a efecto de aportar con los gastos de conservación y cargas que soporta el bien objeto de la copropiedad; pero, si un copropietario no cumple con la obligación de aportar para tales gastos, se le acumularan sus aportes incumplidos en la proporción a su participación en la copropiedad, con la posibilidad de la cobranza directa o forzosa o recaer en la parte que le corresponda en el bien común. Prescindir de tales aportaciones sólo es posible si renuncia el copropietario a sus derechos en la copropiedad. En la medida que los copropietarios tienen derechos a los beneficios que le brinda la copropiedad, también tienen la obligación de soportar los gastos y las cargas, de manera equitativa, o sea, siempre en proporción a sus cuotas correspondientes. 408.2.3. Administración de la copropiedad. Sabemos que la copropiedad mantiene diferencias claras con la sociedad, aquella no es persona jurídica, en ella sólo existe pluralidad de titulares frente al bien común; en cambio, en la sociedad la pluralidad no existe, sino es la persona jurídica la que vela por la marcha de la administración de la sociedad, es decir, es única y distinta a los socios o miembros. En la copropiedad cada copropietario es dueño de su parte indivisa en el bien común, manteniendo poderes de disposición sobre las cuotas ideales, por cuya razón resulta casi imposible que todos asuman el pleno uso y disfrute del bien o ejercer en conjunto la coposesión. Esta situación hace que el bien sea sometido a la administración, el arrendamiento o el gravamen. Aquí surge la pregunta ¿quién debe administrar el bien común?; la respuesta está en el artículo 973 del Código Civil, en cuanto señala: «Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender


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los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas». De la norma se advierte la administración voluntaria y la necesaria, así como la judicial, de las cuales más adelante nos ocuparemos. La administración de la copropiedad, en palabras de CUADROS23, es definida como el acto de gestión y representación de la copropiedad, pues el administrador ejercita los actos inherentes al aprovechamiento del bien común así como la representación de la copropiedad frente a terceros y a los mismos copropietarios. Se entiende como administración de la copropiedad, el acto de gestión (en la acepción de acción y efecto de administrar), que se caracteriza por su organicidad, economicidad y funcionalidad, que le atribuyen modernidad a la copropiedad, bajo una misión activa y de utilidad para sus propietarios y de la propia sociedad, como en el caso de la explotación de una copropiedad agraria, que implica por excelencia llevar una actividad económicoproductiva típicamente empresarial, bajo la dirección del administrador que haya asumido voluntariamente la responsabilidad de administrar el bien común, del que asuma por acuerdo convencional conforme al artículo 971.2 del Código Civil, o del designado como administrador judicial (artículo 972 del Código Civil). Quien tenga la administración de la copropiedad ejerce también un acto de representación de los copropietarios, con todas las facultades y las obligaciones que le asigna la ley. 408.2.3.1. Clases de administración. El Código Civil no consigna norma alguna que le otorgue una mayor fluidez sistémica a la regulación de la administración de la copropiedad, tan es así, que no existen dispositivos que precisen las diferentes clases de administración; por lo que, tenuemente se pueden advertir, y sin mayor precisión normativa del artículo 973 del Código Civil., que las clases de administración son: 408.2.3.1.1. La administración convencional. También denominada administración voluntaria. Se halla regulada muy tibiamente en el artículo 973 del Código Civil, cuando refiere: «(...) si no está establecida la administración convencional ( ...)». Esta clase de administración surge del concierto de voluntades de los copropietarios, designando a la persona o personas que asuman la administración del bien común (artículo 971.2 del Código Civil), quienes también deben expresar su voluntad de aceptación para asumir la administración. 23. Cuadros Villena, F., ob. cit., t. II, p. 639.

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Como todo acto jurídico —acuerdo de voluntades—, requiere plasmarse en un documento escrito que puede ser celebrado por escritura pública a efecto de su inscripción en los Registros Públicos, en garantía contra terceros. En el acto al que aludimos deben intervenir todos los copropietarios y la persona o personas designadas como administradores insertándose, además, en el contrato de administración, el acta de la junta de copropietarios de designación de administrador de la copropiedad. La administración convencional, requiere del acuerdo de la mayoría absoluta, en la junta de copropietarios, y debe recaer en la persona con pleno ejercicio de sus derechos civiles. 408.2.3.1.2. La administración de hecho o necesaria. La administración de los bienes que integran el patrimonio sometido a una copropiedad, por su propia naturaleza de albergar una pluralidad de titulares y un patrimonio común, requiere de una vida patrimonial orgánica que debe traducirse en una administración, esta es la preocupación de la ley cuando regula la llamada administración de hecho o necesaria, concediendo la posibilidad de asumir la administración de la copropiedad a cualquiera de los copropietarios, como lo autoriza el artículo 973 del Código Civil, expresando: «Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas». La administración de facto o de hecho es aquella en la que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración del bien común, y proceder con los trabajos de explotación y propiamente con todo lo que requiere una administración normal. Es necesario aclarar que la administración de hecho o necesaria debe ser asumida sólo cuando no existe la administración convencional o judicial. 408.2.3.1.2.1. Presupuestos (de la administración de hecho). En armonía con las normas aludidas líneas arriba, se tiene que los presupuestos para la configuración de la administración de facto o necesaria de la copropiedad, son: a. Que la copropiedad se encuentre desorganizada, sin ninguna proyección de explotación económica o exista un grave desorden entre los copropietarios, para asumir el uso y disfrute del bien común. b. Que la copropiedad se encuentre sin ninguna clase de administración, por el desinterés o la negligencia de los mismos copropietarios.c. Que no se haya solicitado o establecido la administración convencional o voluntaria, ni la judicial. 408.2.3.1.3. La administración judicial. A esta administración alude el artículo 972 del Código Civil, que a la letra dice: «La administración judicial


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de los bienes comunes se rige por el Código Procesal Civil». Obviamente, se halla regulada por la ley procesal, utilizando el proceso no contencioso y su objeto es según el artículo 770, inciso 1, del Código mencionado, el nombramiento de administrador judicial. Si los copropietarios no se ponen de acuerdo en la designación de un administrador convencional, se solicitará al juez para que proceda a nombrar al administrador judicial, recayendo en la persona de un copropietario o un tercero designado por los copropietarios; pero si no se ponen de acuerdo los copropietarios será el juez quien designe al administrador de la copropiedad. El Código Procesal Civil, establece la legitimidad activa para pedir el nombramiento de administrador judicial (artículo 771); luego regula el procedimiento (artículo 772); las atribuciones del administrador (artículo 773); las obligaciones del administrador (artículo 774); y; las prohibiciones (artículo 775). 409. PROHIBICIONES EN LA COPROPIEDAD 410. PREMISA. Cualquiera de los copropietarios tiene el derecho para oponerse (ius prohíbendi) a todo hecho material o jurídico practicado por uno o más de los copartícipes en el bien común, que vaya en perjuicio del interés de la copropiedad, o que implique una mala administración, al respecto enseña ALESSANDRI24, que «del hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa común deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir en al administración de ella y que los actos administrativos deben tomarse en común acuerdo, por unanimidad de los comuneros. Cada uno de estos tiene el ius prohíbendi o derecho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan realizar». Sin duda, es derecho que debe ser ejercitado en resguardo de la integridad e interés patrimoniales que en conjunto pertenecen sólo a la copropiedad integrada por titulares con derechos y obligaciones, y bajo la presunción de la igualdad de sus cuotas. Lo regular es que debe ser impedido todo acto material o jurídico que afecte el interés común; por ejemplo, el pretender ejercer por uno de los copropietarios la «propiedad exclusiva» del bien objeto de la copropiedad, arrendando, gravando, ejecutando hechos que modifiquen el uso y destino del bien, otorgando anticipos de legítima, etc., (aprovechándose del artículo 978 del Código Civil). Para nosotros si estos hechos o actos no emanan de la voluntad o decisión de todos los copropietarios en conjunto y por aprobación unánime, no tienen validez legal alguna. 24. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 113.

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411. PROHIBICIÓN DE REALIZAR ACTOS QUE IMPORTEN EL EJERCICIO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA EN EL BIEN COMÚN. Conviene aclarar, que anteriormente este rubro lo hemos tratado como derecho del copropietario (supra 408.1.7.1); pero para algunos, nosotros entre ellos, no sólo es un derecho, sino, una prohibición (de ejercer en el bien común, actos y hechos exclusivos). Todos los copropietarios, tienen la obligación de saber que están prohibidos de ejercer la «propiedad exclusiva» sobre la totalidad o una fracción material del bien común, menos sobre las cuotas ideales de los demás condueños, por tanto, están en la obligación de respetar los derechos de los demás copropietarios. Con otras palabras, ninguno de los copropietarios tiene potestad para practicar sobre el bien común, sea en parte o en su totalidad, actos materiales ni jurídicos, que importen «el ejercicio exclusivo de la propiedad», como si se tratara de una propiedad individual. Frente a esta actitud cualquiera de los copropietarios puede oponerse, con suficiencia para impedir ese ejercicio anormal e ilegal que asume el copropietario. Si bien es cierto, que el copropietario puede ejercer el uso y disfrute del bien material, sólo será en proporción a la cuota-parte que le corresponde, si se excede de ella, tendrá que indemnizar o rembolsar los provechos o beneficios que haya obtenido a favor de los demás condueños. En todo caso, el copropietario tiene la obligación de respetar el destino del bien, sin causar deterioro en provecho del interés propio. El concepto «propiedad exclusiva» que contiene el artículo 978 del Código Civil, es innecesario a más de ser contradictorio. Los actos materiales así como los jurídicos que sean efectuados por el copropietario sobre el bien común, sin el consentimiento de los demás copropietarios no sólo están prohibidos, sino devienen en un franco abuso del derecho del copropietario que asume conducta individual sobre un bien de propiedad plural o común, máxime si lo hace teniendo pleno conocimiento de que no los puede realizar sin el consentimiento de los demás copropietarios. Como resultado, sus actos devienen sin validez ni eficacia alguna. En el derecho civil comparado existe la norma imperativa contenida en el artículo 2680 del Código Civil argentino, con respecto a la prohibición de realizar actos materiales y jurídicos sobre el bien común y que importen el ejercicio de «propiedad exclusiva», sobre bien que no le pertenece físicamente al copropietario. El numeral indicado expresa: «Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual inmediato del derecho


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de propiedad. Basta la oposición de un copropietario para impedir actos de disposición del bien común». Antes de concluir, nos parece pertinente la pregunta, ¿qué se entiende por actos materiales y jurídicos, con relación a la copropiedad? Los actos materiales son los hechos de uso y disfrute, modificaciones o mejoras del bien, que desde luego, requieren del asentimiento de todos los copropietarios; y los actos jurídicos, son aquellos que se presentan, por ejemplo, cuando el copropietario enajena o dispone, grava, arrienda, o entrega en comodato el bien, sin la aprobación unánime, para tales actos, de todos los condueños. 412. PROHIBICIÓN DE ESTABLECER SERVIDUMBRE SIN EL ASENTIMIENTO UNÁNIME DE LOS COPROPIETARIOS. Ningún copropietario está facultado por sí o en interés propio a constituir servidumbre en el bien común, sin el consentimiento de todos los copropietarios. Esta prohibición se desprende de la primera parte del artículo 1042 del Código Civil, que dice: «El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbre si prestan su asentimiento todos los copropietarios (...)». En consecuencia, si no hay ese consentimiento como dispone la norma, resulta inútil pretender constituir servidumbre. Estamos ante una prohibición de gravar el bien común con una servidumbre, es decir, no se puede permitir que el bien común esté gravado como predio sirviente por la sola decisión arbitraria de uno de los copropietarios. Pero es posible, aún sin el consentimiento aludido, que el copropietario obtenga o gane una servidumbre para el bien común, si esto ocurre, los beneficios alcanzarán a todos. En conclusión, ningún copropietario por sí mismo; puede gravar el bien con una servidumbre, pues para ser gravado el bien común con una servidumbre o sirva de predio sirviente, se exige lo que dispone la norma citada en concordancia con el artículo 971.1 del mismo Código., es decir, la imperativa manifestación de la voluntad unánime de los copropietarios. 413. EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 414. CAUSALES. Para algunos son modos de extinción. La regla general es, que la copropiedad se extingue o concluye de manera normal mediante la división y partición del bien común-material, recibiendo cada copartícipe lo que por derecho le pertenece. El objetivo es que mediante la partición se convierta el derecho abstracto del copropietario en una parte materialmente determinada, con el equivalente a su interés dentro del bien común. En nuestra sistemática jurídica civil las causales de extinción de la copropiedad —junto a la divi-

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sión y partición—, están expresadas en el artículo 992 del Código Civil, y son las siguientes: 1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3. Destrucción total o pérdida del bien común. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios 415. LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN. Esta causal, sin duda, es la de mayor relevancia jurídica. La división y partición no es sino la causa objetiva de extinción de la copropiedad y sin oposición por cualquiera de los comuneros, su imperatividad es de tal naturaleza que su ejercicio no está supeditado a ninguna condición; el único motivo que podría impedir la efectiva partición es el pacto de indivisión al cual los condueños se hayan sometido por el tiempo establecido en la ley. Esta causal nos va conducir a su estudio detenido, más adelante (infra 420). 416. REUNIÓN DE TODAS LAS CUOTAS PARTES EN UN SOLO PROPIETARIO. Este modo de extinción de la copropiedad opera cuando todos los copartícipes llegan a transferir sus cuotas partes a favor de uno de los copropietarios, es decir, sólo cuando uno de los copropietarios llega a adquirir todas las cuotas de los demás, de tal manera llega a concentrar sólo en él todas las participaciones de los demás y se convierte en el único propietario individual, y como consecuencia se extingue la copropiedad. Se advierte que la copropiedad vuelve a su estado normal, que es la propiedad individual. Desde luego por la causal que nos ocupa los copropietarios otorgarán los actos jurídicos de disposición de sus cuotas de manera definitiva a favor del único adquirente-copropietario, aprobando esta decisión por unanimidad. En esta modalidad, la partición propiamente material del bien común no opera o no existe, pero recaerá sobre el monto del precio obtenido y en la proporción a la alícuota que a cada copropietario le corresponde. Por esta causal de extinción de la copropiedad, el copropietario al adquirir el bien común consolida en su persona todas las cuotas ideales y desaparece la copropiedad, para dar paso a una típica propiedad personal o individual con un bien determinado. Concluyendo, diremos que este modo de extinción está supeditado al acuerdo de voluntades de los copropietarios, toda vez que la ley no condiciona ningún requisito para que la indivisión se extinga a mérito de la adquisición de todas las cuotas, desde luego, en esta causal se advierte que el adquirente debe ser un copropietario o un tercero, pero debe ser una sola persona, de lo contrario, si fueran dos o más personas los adquirentes habrá nacido otra copropiedad.


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417. DESTRUCCIÓN TOTAL O PÉRDIDA DEL BIEN. Por regla general este modo de extinción de la copropiedad está supeditado a hechos totalmente ajenos de la voluntad de los copropietarios. Advertimos que se trata de dos modos de extinción de la copropiedad: 1. Por la destrucción total del bien común, que puede ser provocado por hechos fortuitos o fuerza mayor, por ejemplo, la destrucción total de un edificio por las fuerzas de la naturaleza (terremoto, aluvión). 2. Por la pérdida del bien, que recae básicamente sobre bienes muebles, y por motivos que escapan a la voluntad de los copropietarios. En suma, se extingue la copropiedad porque se destruyó o se perdió el bien objeto de la copropiedad. Si la destrucción es en parte o parcial la copropiedad subsistirá sobre el resto del bien. 418. ENAJENACIÓN DEL BIEN A FAVOR DE UN TERCERO. Esta causal de extinción de la copropiedad obviamente resulta por actos de transferencia inter vivos, y previo acuerdo unánime de todos los copropietarios (artículo 971 del Código Civil). Si se enajena todo el bien común a favor de un tercero, habrá desaparecido el estado de copropiedad. Puede suceder que la enajenación sea sólo de una parte o en forma total del bien común; de ser así tampoco opera la división material del bien entre los copropietarios, sino, la repartición será sobre el precio obtenido por la venta. 419. PÉRDIDA DEL DERECHO DE COPROPIEDAD. En la extinción de la copropiedad por esta causal como es obvio, no existe partición ni repartición de ninguna clase, porque sencillamente al perderse el bien también se ha perdido el derecho de copropiedad. La pérdida del bien escapa a la voluntad de los copropietarios, v. gr., por haberse declarado judicialmente la nulidad del título de copropiedad o haber prosperado la reivindicación del bien común a favor de un tercero. Resumiendo, entre los modos de extinción de la copropiedad previstos en el artículo 992 del Código Civil, tenemos causales que están sometidas a la voluntad o el acuerdo unánime de todos los copropietarios, como la reunión de todas las cuotas partes en un solo copropietario, o para la enajenación del bien a favor de un tercero, etc.; y otras causales de extinción de la copropiedad que no dependen de la voluntad de los copropietarios, como la destrucción total o la pérdida del bien común; sin embargo, debemos advertir que entre las causales reguladas (artículo 992 del Código Civil), la de mayor relevancia jurídica es la división y partición, la que a su vez reconoce dos variables, la judicial y la extrajudicial (infra 438).

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TÍTULO IV EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 420. DIVISIÓN Y PARTICIÓN 421. CONSIDERACIONES PREVIAS La copropiedad de alguna manera es la reminiscencia civilizada de la propiedad colectiva o grupal, que en el derecho moderno, por regla general, carece de perennidad —su existencia preponderantemente es temporal—, situación que nos permite hablar de su extinción en el concepto de partición material del bien común, es decir, en el significado de pertenencia de la cuota ideal o abstracta a cada copropietario con el objeto de convertirla en pertenencia material a través de la partición; sin embargo, no todos los bienes son objeto de partición material sea por su propia naturaleza (un automóvil), o por no perder su significación económica (una joya, una pintura, etc.), en estos casos el derecho de cada copropietario se materializa en dinero. Si tenemos en cuenta que la propiedad es perpetua en la concepción de que el transcurso del tiempo no la afecta o que el no uso del bien tampoco la extingue; sabemos que en ciertos casos como los previstos en el artículo 968 del Código Civil., la propiedad se extingue. A nuestro juicio, la propiedad en sí no se extingue porque el titular haya dejado de ejercer los actos de posesión y de propiedad, lo cierto es, que se pierde (no se extingue), porque el mismo titular consintió que un tercero tenga el uso y el disfrute del bien, dando paso a la prescripción adquisitiva, y perdiendo, la propiedad, su perpetuidad; esto es, la propiedad se prescribe, pero sólo adquisitivamente. Nuestro Código Civil no cuenta con ninguna norma que instituya la perpetuidad de la propiedad (una de sus características más importantes). Lo que nos permite recurrir a la legislación comparada como el Código Civil argentino, que en su artículo 2510, dice: «El dominio es perpetuo, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción». Frente a la inextinguibilidad de la propiedad, se contrapone la usucapión, aquí la propiedad no se extingue por el no uso de la propiedad, sino, porque otra persona ejerce la posesión real y efectiva, observando las exigencias legales. Sin embargo el Código Civil (artículo 968), establece las


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causales de extinción de la propiedad individual, y siendo la copropiedad una especie de la propiedad o una forma excepcional de la misma, en la cual las relaciones jurídicas son entre copropietarios y de estos frente al bien común (relaciones reales), también está sometida a ciertas causales legales para su extinción (artículo 992 del Código Civil). Los bienes sometidos a la copropiedad sólo pueden ser plenamente ejercidos en propiedad física o material por todos los copropietarios, a través de las decisiones tomadas en conjunto y por unanimidad (artículo 971,1 del Código Civil). Cualquiera de los copropietarios es dueño de cualquier parte del bien común, porque fija su participación de titular mediante la denominada cuota ideal, la cual sólo será materializada mediante la partición. Estas particularidades de la copropiedad, hacen que ella sea conceptualizada como una forma sui géneris de la propiedad en general o una especie de la propiedad muy peculiar. En la copropiedad básicamente se advierte la presencia de varias personas como copropietarias y en la propiedad una sola persona, es decir, en una existe pluralidad y en la otra singularidad; aún cuando para algunos es una figura jurídica autónoma o totalmente distinta a la propiedad (JOSSERAND), no deja de tener ciertas características de ésta (excluyente, imprescriptible, etc.). La Comisión Revisora del Código Civil también toca el artículo 985 del Código Civil insinuando su modificatoria expresando: «La acción de partición es imprescriptible». ¿Cómo quedaría el supuesto de que el copropietario puede usucapir, si la «acción» de partición —como llama la Comisión— es imprescriptible? Porque en cualquier momento y cualquiera de los copropietarios puede pedir la división y partición de la copropiedad, esté o no el bien en posesión exclusiva de uno de los copropietarios. Para nosotros, en armonía con la mejor legislación y doctrina (brasileña, argentina, alemana, italiana, etcétera), la adquisición y extinción de la copropiedad es imprescriptible. La Comisión no puede distinguir la acción procesal de la pretensión procesal, razón que con un contenido desfasado y acientífico confunde la acción con la pretensión, pues la división y partición como causal para liquidar el estado de copropiedad, no es acción, es pretensión. Todavía la Comisión cree que la acción25 es el derecho material puesto en movimiento, olvidando que la división y partición (como debe ser manejada jurídicamente) no es acción sino pretensión procesal, por tanto la que prescribe extintivamente no es la acción sino la pretensión. 422. METODOLOGÍA LEGAL. El primer Código Civil peruano (1852), se ocupó de la partición en el Título Segundo, «De la Comunidad y de la

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Partición de la Herencia», Sección Séptima, Libro Tercero «De las Obligaciones y Contratos», artículos 2143 y siguientes. El Código Civil de 1936, ignoró las causales de extinción de la copropiedad, llamada por él «condominio», se limitó superficialmente a legislar sobre la división y partición (artículos 917 a 923). En el Código Civil de 1984 se aprecia una notable metodología legal en el tratamiento de las causales de extinción de la copropiedad, en el Libro Quinto, «Derechos Reales», se destina el Capítulo Quinto —del Título II, Propiedad— a la copropiedad y en él, el Sub Capitulo III a la partición, el Sub Capitulo IV a la extinción de la copropiedad, el Sub Capítulo V al pacto de indivisión; de lo que se advierte que metodológicamente esta ubicación legal de la división y partición no es sistémica, como en efecto lo advertimos a continuación. Si procedemos con el análisis del aspecto legal, propiamente la división y partición como causal se halla regulada en el artículo 992, inciso 1, del Código Civil, bajo el nomen iuris de «división y partición del bien común». El Código, sólo se limita a expresar las cinco causales de extinción de la copropiedad, sin desarrollarlas legislativamente con posterioridad; sin embargo, antes que establezca dichas causales ya regula la «partición» (artículos 983 a 991 del Código Civil), y no precisamente como «división y partición», que aparece recién en el artículo 992. Esta metodología empleada por el legislador en la ubicación de las causales de extinción de la copropiedad con la partición como la causa de su normal extinción, no es lógica ni sistémica. No podemos hablar antes del efecto (partición) y después de la causa (división). Para nosotros la causal de división del derecho de copropiedad en cuotas abstractas genera la partición, como en efecto, ésta opera, como la materialización de aquella; de tal suerte que la división conduce a la partición (infra 445). 423. LA TEMPORALIDAD DE LA COPROPIEDAD Y LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN. La copropiedad está fuertemente caracterizada por su temporalidad, es decir, por tener en el tiempo una duración determinada; pues si fuera ilimitada o indefinida en el tiempo fácilmente estaría en contraposición a las propias exigencias de la naturaleza humana de ejercer la propiedad de un bien con libertad y plenitud, a través de actos materiales y jurídicos. En la copropiedad, el copropietario advierte con mayor hondura la necesidad de la propiedad individual o de hacer realidad el uso, disfrute o

25. Cfr. GONZÁLEZ LINARES, Nerio, Derecho procesal Civil - Teoría del proceso - Libro de texto universitario, Universidad Andina del Cusco, 2005, Lección N° 6, pp. 87-108.


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disposición del bien con respecto a la parte que le pertenece. Lo antedicho es el problema que la división y partición debe resolver; sin olvidar que el derecho ha creado la figura de la copropiedad fundada en las necesidades reales de la vida social y económica del hombre, pero, como algo temporal y excepcionalmente duradero (indivisión forzosa). Cuando la copropiedad se hace permanente o indefinida provoca el estancamiento o la paralización de los derechos concretos e individuales sobre la explotación y el mejoramiento del bien, de allí que surja la necesidad de la propiedad exclusiva o individual que satisfaga el manejo económico y la propia funcionalidad social del bien, para cuyo efecto la ley le concede a todo copropietario la libertad de decidir, cuándo debe acabarse o extinguirse el estado de indivisión, transformando la titularidad plural en la titularidad individual o personal. En síntesis, la temporalidad de la copropiedad encuentra su realización en la división y partición del bien común. 424. ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS DE «DIVISIÓN» Y «PARTICIÓN» El objeto de nuestras reflexiones se circunscribe a la copropiedad que jurídicamente se presenta como el derecho real emanado de la propiedad en general, pero con una pluralidad de propietarios sobre un bien común potencialmente susceptible de ser liquidada bajo los conceptos de división y partición. La situación de indivisión puede en cualquier momento ser liquidada mediante la división y partición del bien común, sea por decisión de los condueños o la petición de uno de ellos o del acreedor de cualquiera de los copropietarios. La división y partición debe ceñirse a la cuota o a la parte proporcional que a cada copropietario le corresponde, la cual encuentra su materialización mediante la operación de la partición; lo que quiere decir, que la división conduce a la partición del bien, liquidando o extinguiendo la copropiedad definitivamente. En la doctrina así como en la ley, de manera reiterada, los conceptos «división» y «partición» reciben un tratamiento sinonímico o como equivalentes. Esta situación exige satisfacer las preguntas siguientes: ¿qué se entiende por división?, ¿qué es partición?, ¿son conceptos sinónimos?, ¿cómo opera la división y partición?Entendemos que en la copropiedad cada copropietario tiene perfecto conocimiento de su participación (proporción o porcentaje), fijada idealmente por la cuota-parte; pero ninguno conoce en qué parte del bien está materializado su derecho de propiedad, dicho sea de paso, recordemos que esta es la concepción romanista que ha inspirado al Código Civil peruano (supra 397.1).

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La «división y partición» —así copulativamente expresadas por la ley— reconoce dos variables: a) En el ámbito judicial (en proceso abreviado). Como pretensión jurídica, con el objeto de poner fin al estado de indivisión del bien común, bajo la denominación de división y partición, que implica provocar la intervención del poder jurisdiccional del Estado. Generalmente tiene operancia cuando no existe acuerdo unánime entre los condueños para extinguir la copropiedad. b) En el ámbito extrajudicial. También toma la denominación de partición convencional. Opera sólo cuando existe unanimidad entre los copropietarios para la extinción extrajudicial de la copropiedad, lo que implica el acuerdo de voluntades de todos los copropietarios, que deciden definir los derechos subjetivos de cada copropietario sobre el bien común, procediendo con la división y partición y el otorgamiento de los actos jurídicos (permuta) con la asignación o adjudicación material de la parte proporcional que le corresponde a cada copropietario (artículo 986 del Código Civil). Los conceptos «división» y «partición», no son sinónimos, como cree Cuadros26, cuando dice que «la partición y la división son sinónimos y muy bien puede decirse simplemente partición o división». Ya sostuvimos que no es así, porque la «división» jurídicamente opera sobre la «indivisión» de la copropiedad y la «partición» sobre la materialidad del bien fijada por aquella división. Explicando mejor, verificada y determinada la división de la parte proporcional para cada copropietario sobre la base de su cuota ideal, se procede con la asignación objetiva de los bienes para cada copropietario, esta materialidad importa la propia partición (física) del bien común. Estos conceptos, copulativamente empleados, operan jurídicamente de manera distinta. No creemos que el legislador haya denominado la causal como «división y partición», en base a conceptos redundantes, o en su caso, utilizando sinónimos. La causal contenida en el artículo 992, inciso 1, del Código Civil expresamente dice «División y partición del bien común», entonces, ¿por qué la ley alude a la división? y ¿por qué a la partición?; ¿será por su expresividad, división y luego partición? La razón y el contenido jurídico de ambos conceptos nos demuestran que no es así, sino, para establecer jurídicamente que por la división y partición se opera la liquidación de la copropiedad, utilizando para tal efecto dos fases: la división y la partición.

26. CUADROS VILLENA, F., ob. cit., t. II, p. 645.


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La división, en el ámbito de la extinción de la copropiedad, comprende el asignar a cada copropietario, de manera determinada, su parte proporcional, y tiene su objetivización en la operación de la partición que es material. La partición es consecuencia de la división que es fijada proporcionalmente según la cuota-parte con la que participan los copropietarios. La división opera sobre el derecho (de copropiedad) que se halla fraccionado o dividido en cuotas ideales, y como consecuencia de ella viene la partición que opera sobre el objeto material de la copropiedad, el bien. La división, que es de naturaleza declarativa, se materializa con la efectiva partición del bien común para cada copropietario, que consiste en el correlativo ejercicio de derechos y obligaciones (entre los copropietarios), que pueden ser de dar (entregas simultáneas de las partes materiales) o de hacer (forma escrita de transferencia), actos que son de naturaleza traslativa de la propiedad individual. También podemos afirmar que la división es la determinación del derecho de propiedad sobre la base de las cuotas con las cuales participan los condueños; esto quiere decir, que es la declaración del derecho de propiedad de cada condueño en relación a su cuota-parte; y, la partición es la determinación efectiva y material de aquella división del derecho de propiedad para cada propietario, es pues, cómo se concretiza o materializa el derecho abstracto o ideal que tenía el titular en el bien común. Por la indivisión del derecho de copropiedad, cada copropietario se considera dueño o propietario exclusivo de su alícuota, pero sin derecho sobre una parte determinada físicamente en el bien común, y es por ello, que en la práctica y en la jurisprudencia se habla de derechos y acciones, sobre los cuales se celebran actos jurídicos, por ejemplo, la compraventa de derechos y acciones, la donación de derecho y acciones o la permuta de derecho y acciones, etc., sin tocar para nada la materialidad del bien común. Por la partición los copropietarios de un bien común deciden poner fin al estado de indivisión. La partición, como dice CAPITANT, «pone término a la indivisión, al sustituir, en beneficio de cada uno de los copropietarios, con una parte material distinta a la cuota ideal que tenían sobre la totalidad de ese bien o patrimonio —continua— la división en partes de la cosa común, que es en síntesis el contenido de la partición (…)». De tal manera que por la partición la copropiedad definitivamente se extingue, es decir, a través de la distribución material de los bienes entre los copropietarios, produciéndose la adjudicación o asignación para cada uno de los copropietarios en la proporción de su alícuota.

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Del análisis jurídico-conceptual de las expresiones «división» y «partición», entendemos que la partición es el acto de poner fin a la copropiedad en sentido material, es decir, de los derechos pro indivisos representados por la cuota ideal de cada copropietario, la cual por efecto de la partición se materializa en fracción, lote o porción física. Por consiguiente, podemos desbrozar de nuestra argumentación jurídica la vigencia de los principios orientadores (que la venimos proponiendo ex cátedra), como son: «a la partición se llega por medio de los actos de división», «la división conduce a la partición material», «la división es in abstracto y la partición es in materia», «la partición es la ejecución de la división». La operación de la partición es propiamente en ejecución de sentencia, que declara fundada la pretensión de división y partición. El Proyecto para el Libro De los Derechos Reales, de la profesora MAISCH VON HUMBOLDT27, cuando define la división y partición en el artículo 196, hace la diferencia implícita entre división y partición, señala al respecto: «La partición convierte el derecho inmaterial del copropietario en un lote material equivalente a su interés dentro del bien». Lo inmaterial, lo abstracto o lo ideal es la cuota-parte y objeto de la división. Lo material es el lote producto de la partición. Finalmente, la jurisprudencia nacional ha sentado lo siguiente: «La división y partición de un bien (…) no se concreta sólo a determinar el porcentaje que puede corresponder a sus titulares, sino que es posible que termine, en su caso, con la partición material…»28. 425. CONCLUSIONES. Del análisis crítico – reflexivo de los conceptos jurídicos «división» y «partición», podemos arribar a las conclusiones siguientes: Primera. La división del bien común es declarativa —no es traslativa de propiedad—, al liquidar la indivisión del derecho de copropiedad con la asignación de un derecho individual para cada condueño de acuerdo a la

27. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 146. En lo concerniente a la «división y partición», el artículo 196 de su Proyecto tiene el siguiente contenido: «La partición convierte el derecho inmaterial del copropietario en un lote material equivalente a su interés dentro del bien. Por la partición se extingue la copropiedad. La partición es un acto traslativo de dominio, considerándose que los copropietarios han efectuado una permuta. La partición del bien común no perjudica al tercero que conserva los derechos reales que le pertenecen antes de la partición». 28. Expediente N° 361-95-Arequipa.


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cuota ideal que ostenta. La partición es de condena, porque la sentencia ordena el fraccionamiento material del bien común. Como corolario se tiene la conversión de la copropiedad en propiedad individual (o propiedades individuales). Obviamente con la partición existe la obligación de efectivizar —obligación de hacer— materialmente la decisión que fija la sentencia con la traslación del derecho de propiedad individual para cada copropietario de manera real (permuta). Segunda. En la división y partición judicial, en una primera etapa, se determinan los derechos de cada copartícipe mediante la división proporcional, la que es expresada en la decisión final (sentencia), es decir, la división está orientada hacia la disolución de la copropiedad; y, en una segunda etapa, que es propiamente la etapa de ejecución de aquella división, se procede con la operación de la partición material del bien y las correspondientes adjudicaciones físicas para cada copropietario (acto de permuta). La división conduce a la partición, por lo que los conceptos «división» y «partición» no pueden jurídicamente ser tratados como equivalentes o sinónimos. 426. DEFINICIONES: La definición normativa la encontramos en el artículo 983 del Código Civil, que a la letra dice: «Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican». Como antecedentes del referido dispositivo tenemos el artículo 2157 del Código Civil de 1852, que definía la división y partición como permuta entre condóminos; con la abrogación de este Código, se tuvo el artículo 922 del Código Civil de 1936, el cual también nos hablaba de permuta entre condóminos. Este dispositivo a su vez le sirvió de fuente al artículo 983 del Código Civil vigente, que resulta, a nuestro entender, ininteligible por ambiguo; contiene una infeliz redacción, cuando dice, «... que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican». El legislador no debe olvidar que la ley está fundamentalmente destinada, por su generalidad, a todos los ciudadanos, y que nadie puede ampararse en la ignorancia de la ley, por lo que el texto normativo debe ser lo más explícito posible. La disposición últimamente citada es la fiel copia del artículo 922 del Código Civil de 1936. El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT (artículo 196.1) tiene mejor redacción (que la norma vigente antes nombrada), y utiliza la expresión de «división y partición», como debe ser, y no simplemente la de partición como lo hace el actual Código Civil.

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En la legislación comparada29, el artículo 2692 del Codigo Civil argentino, al ocuparse de la división y partición, expresa: «Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa». La división y partición encuentra algunos problemas en su definición —con relación a su temporalidad— que pueden sintetizarse en las preguntas siguientes: ¿se puede indefinidamente mantener los derechos de los copropietarios en un estado de indivisión? y ¿es posible mantener la indivisión del bien común aún cuando hay desavenencias entre los copropietarios? Desde luego nadie está obligado a mantener la copropiedad por tiempo indefinido, menos cuando no existe comprensión o entendimiento entre los copropietarios sobre el manejo del bien común, o cuando el copropietario simplemente desea asumir el papel de propietario individual de la fracción que le pertenece; en estos casos se puede decidir por la extinción de la copropiedad mediante la división y partición, sea extrajudicial o judicial, esta última operará cuando no haya consenso entre los copropietarios para una división y partición extrajudicial. Algunos códigos civiles, como el argentino (artículos 2692 a 2709), se ocupan sobre el tema bajo el vocablo «división»; en cambio, nuestro Código habla de «partición», y al regularla como causal de extinción de la copropiedad la denomina, adecuada y técnicamente, «división y partición» (artículo 992 del Código Civil).

29. El artículo 400 del Código Civil español, establece la facultad de todo copropietario para instar la división de la cosa común, como una de las características de la copropiedad inspirada en el sistema romano (adoptado también por nuestro Código Civil). La actio communi dividundo derivada del artículo 400 del Código Civil español (en el nuestro el artículo 984), representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario. La pretensión (para nosotros) o la acción (para algunos como los españoles, argentinos, etc.) sólo requiere del concurso de los cotitulares. Es de tal naturaleza que la actio en referencia no está sometida a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisa por tiempo no superior a diez años (en nuestro derecho es de cuatro años). El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, establece la división del bien común en sus artículos 976, 977, 978 y 979. El Código Civil argentino, en su artículo 2695, dice: «La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad...». Norma que coincide con lo que venimos afirmando en armonía a lo regulado con los conceptos «división» y «partición» del bien común (artículo 992.1) en nuestro Código. En efecto la «división» es declarativa de los derechos de cada cotitular en la proporción que ostentan su derecho en el bien común, y la «partición» es traslativa de la propiedad material (permuta). En consecuencia jurídicamente no son sinónimos, como algunos sostienen (entre otros, CUADROS VILLENA).


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En la doctrina, y en la jurisprudencia, está precisada la liquidación judicial como división y partición, pero muchos autores nacionales y extranjeros cuando la definen lo hacen como partición y otras veces como división, como el profesor ROMERO30, cuando dice: «La partición consiste en convertir la cuota ideal o abstracta, el interés o haber de cada condómino, en un bien material». Advertimos esta definición como imprecisa, porque omite la división que es precisamente la que opera sobre la cuota ideal o abstracta, a la que hace precisamente referencia la citada definición cuando habla de «... haber de cada condómino, en un bien material». 427. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN LEGAL. De la definición normativa transcrita líneas arriba (artículo 983) se pueden extraer, para una mejor comprensión y por razones de didáctica, los elementos siguientes: 1. La partición genera la figura del contrato de permuta entre los copropietarios; 2. Consiste en la cesión que hace cada copropietario del derecho que tiene sobre el bien común que no se le adjudique. Es la transferencia de cada uno de los copropietarios del derecho que ostentan sobre los bienes que no se le adjudiquen; 3. En la división y partición deben intervenir todos los copropietarios, con el objeto de que se les reconozca la proporción o el porcentaje con el que deben participar (división del derecho) en la partición (operación material) del bien común. 428. NUESTRA DEFINICIÓN. Con los fundamentos y las reflexiones que tenemos esgrimidos proponemos una definición analítica de la división y partición —con la advertencia de que toda definición por su relatividad está supeditada a su perfectibilidad—, en cuanto entendemos por ella el modo normal de extinción de la copropiedad, en un principio representada por cuotas ideales —derechos—, determinadas por la división para cada copropietario en la proporción o el porcentaje con que participa en el bien común (división), cuya determinación tiene directa ingerencia en la partición material del bien objeto de la copropiedad (operación material), con la asignación para cada uno de los copropietarios de la parte que por derecho le pertenece (partición), transformando la copropiedad en propiedad individual o personal, para ser ejercitada con hechos de goce y disfrute y actos jurídicos como los de disponibilidad, por cada dueño.

30. ROMERO ROMAÑA, E., Derecho civil - los derechos reales, Lima, 1947.

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429. DERECHO Y OBLIGACIÓN DE TODO COPROPIETARIO A LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN. La regla general es que la división y partición como derecho es de todo copropietario y correlativamente es obligación de los demás copropietarios. La extinción de la copropiedad a petición —como la que tenemos estudiada— es una de las características de la copropiedad romana, que ha sido adoptada por nuestro Código Civil (supra 413). Pero presenta dos excepciones, veamos: 1. Cuando entre los copropietarios exista pacto de indivisión por el plazo legal (artículo 993 del Código Civil). 2. Cuando el bien sea sustancialmente indivisible o el bien no es susceptible de partición material, en cuyo caso, se procederá en la forma establecida en la ley (artículo 988 del Código Civil). Los demás copropietarios no pueden oponerse a la partición solicitada. Asumen la obligación de someterse a la liquidación de la copropiedad. 430. ¿CUÁNDO NO SE PUEDE PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN? La división y partición debe tener como objeto bienes que tengan existencia real y efectiva en el orden material o corpóreo y que integren el patrimonio de los que pretendan su partición. En consecuencia, no es posible hacer la división menos la partición de los bienes que no integran el patrimonio de los copropietarios. Esta premisa se complementa con la regla general que opera así: todo copropietario tiene el derecho a peticionar la división y partición y al mismo tiempo los demás condueños tienen la correlativa obligación de someterse a esa petición. La excepción a dicha regla general se da en los casos siguientes: 1. Cuando el bien está sometido a la indivisión forzosa, por ejemplo, en la medianería (artículo 994 del Código Civil). 2. Cuando existe el pacto de indivisión como acto jurídico bilateral o unilateral, por ejemplo, por contrato o testamento (artículo 994 del Código Civil) 3. Cuando está sometido al plazo señalado por la ley. ¿Quién lo pide cuando se trata de bienes comunes de la herencia? La respuesta la encontramos en el artículo 854 del Código Civil, en cuanto si no existe régimen de indivisión, la partición judicial de la herencia puede ser solicitada por: 3.1. Cualquier heredero. 3.2. Por cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos. En el proceso judicial sobre división y partición deben intervenir todos los herederos del causante, como también cuando se trata de la copro-


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piedad originada por contrato, con el objeto de que se les reconozca la proporción en la que deben participar y en la partición misma del bien común ¿Qué pasaría si el proceso se siguió sólo entre algunos de los copropietarios? Sencillamente la sentencia producirá efectos sólo para los que intervinieron en el proceso. 431. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE PARTICIÓN MATERIAL La copropiedad como derecho real tiene como objeto bienes materiales o corporales —muebles e inmuebles—, por tanto susceptibles de partición física. Encontramos la norma que regula sobre los bienes no susceptibles de partición material en el artículo 988 del Código Civil, que dice: «Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en subasta pública». Existen bienes que están sometidos a la copropiedad, pero que no son susceptibles de partición material (v. gr., los bienes de valor histórico-cultural), o que su valor económico esté sólo supeditado al mantenimiento de su unidad corporal (v. gr., una pintura del S. XVI perteneciente a la Escuela Cusqueña, resulta absolutamente impartible físicamente, lo contrario sería su destrucción; lo mismo pasaría con una joya en cuanto a su valor económico que sólo puede estar en su integridad o unidad material). En los bienes materiales susceptibles de partición obviamente no existe problema, éste se presenta cuando se trata de la adjudicación de bienes impartibles o indivisibles. En todo caso su solución la tenemos en el artículo 988 del Código Civil, al adoptar dos alternativas: 1. La adjudicación en común a dos o más copropietarios, siempre que estén de acuerdo todos los copropietarios con esta adjudicación. 2. Se proceda con la venta del bien común y el precio obtenido se divida entre todos los copartícipes en la proporción que a cada uno le corresponda. Si los copropietarios no están de acuerdo con ninguna de estas alternativas, es decir, con la adjudicación en común o con la venta, se procederá a la venta del bien impartible en subasta pública. 432. LA PARTICIÓN O FRACCIONAMIENTO DE BIENES INMUEBLES AGRARIOS Sobre el particular surgen de la realidad agraria muchos problemas, algunos de los cuales los podemos expresar con las preguntas siguientes:

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¿la tierra agraria puede fraccionarse sin ninguna limitación?, ¿cuándo resultan no susceptibles de partición los inmueble agrarios?, ¿en la división y partición de bienes inmuebles rústicos, tiene alguna preferencia el copropietario poseedor o agricultor?, ¿cómo opera la unidad agrícola familiar mínima y sus equivalencias, para evitar o controlar el fraccionamiento de la tierra agraria?, etcétera. El antecedente legal inmediato que se tiene es el Decreto Ley 17716 (24.06.69), que prohibió la partición de un predio rural en extensiones inferiores a las señaladas para la unidad agrícola familiar o la unidad ganadera familiar, las que en ningún caso podían ser inferiores a tres hectáreas de tierras de cultivo bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano o pastos naturales (artículo 98). Como consecuencia, la copropiedad agraria fue resuelta con un profundo contenido económico-productivo y social (artículo 103), dando preferencia efectiva al productor agrario. Bajo este criterio normativo agrario se estableció que en la partición entre condóminos de un predio rústico tenía el derecho preferente a la adjudicación el condómino que por cualquier título hubiera venido explotando directamente el bien, o en su defecto, el que sea agricultor. Cuando el predio se hallaba real y eficientemente trabajado o poseído por uno de los copropietarios agricultores o criadores, disponía que la partición a favor de los demás copropietarios no agricultores o no poseedores se verificaba en la forma indemnizatoria sobre la cuota ideal que le pertenecía en el bien común. En consecuencia estuvo prohibido por cualquier motivo el fraccionamiento de un predio rústico en unidades inferiores a la unidad agrícola familiar (3.00 Hás. de tierras de cultivo bajo riego, o sus equivalentes en tierras de secano o pastos naturales). Al ser abrogado el Decreto Ley 17716, por el Decreto Legislativo 653, este conjunto normativo agrario bajo el rubro «fraccionamiento de predios rústicos», en su artículo 16 establece que los predios rústicos podrán ser materia de parcelación o independización, sin requerir de autorización previa, con la única limitación de que la unidad o unidades resultantes no sean inferiores a la superficie de la unidad agrícola o ganadera mínima; y ésta es la regla general. El artículo 18 del Decreto Legislativo acotado, determina que en ningún caso la extensión de la unidad agrícola mínima en la costa y en la sierra será una superficie menor a tres hectáreas, ni mayor de quince hectáreas de tierras de cultivo bajo riego o su equivalente en tierras de secano. El reglamento de dicho Decreto Legislativo aprobado por Decreto Supremo 0048-91AG., en su artículo 19, establece el fraccionamiento de la tierra agraria en unidades inferiores a la superficie determinada para la unidad agrícola míni-


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ma, pero de manera excepcional se puede fraccionar en áreas menores a las señaladas, cuando sean destinadas para la instalación de servicios de acopio, clasificación, envase, almacenamiento, agroindustria, huertos o granjas, reiterando que para este fraccionamiento no se requiere de autorización previa. En la práctica judicial, el juez civil, ni por asomo, entiende cómo debe resolver la división y partición de bienes agrarios, se limita sólo a la ley común, desconociendo las leyes agrarias especiales como las antes indicadas, pese a que estas son de aplicabilidad antes que la común. En toda copropiedad agraria, se debe cuidar el excesivo fraccionamiento, porque afecta a la capacidad productiva del bien, y por ende hace de la tierra agraria un instrumento de producción económicamente inútil. En materia de derecho agrario desde el Decreto Ley 17716, hasta el Decreto Legislativo 653 y reglamento, expresamente se mantiene la prohibición de fraccionar, para todos los efectos, los inmuebles agrarios, en unidades inferiores a la determinada para la unidad agrícola mínima, que en todo caso no es menor a tres hectáreas de tierras de cultivo bajo riego o sus equivalentes en tierras de secano y pastos naturales. Debiendo observarse los casos en los que excepcionalmente procede el fraccionamiento en unidades inferiores a la unidad agrícola mínima. Cuando se trata de la división y partición de bienes inmuebles agrarios, los jueces no aplican la normatividad agraria vigente, y resuelven centrando el «criterio jurídico» sólo en la ley civil, como si se trataran de bienes urbanos. Lo agrario es radicalmente distinto al predio o la casa urbana, como lo es el cultivo de vegetales o la cría de animales frente al edificio o el canchón urbano. Cabría agregar que, cuando se trata de la división y partición de un bien inmueble agrario tampoco los operadores judiciales observan la norma contenida en el artículo 6 del Decreto Supremo 048-91-AG., que versa sobre las preferencias en la adjudicación del bien común entre copropietarios. En suma, una vez más concluimos que urge la dación de una Ley General Agraria, de acuerdo a nuestra realidad y a la información del gran avance del derecho agrario comparado (italiano, español, argentino, venezolano, colombiano, mexicano, costarricense, etc.). 433. DE LA PROPIEDAD COMÚN A LA PROPIEDAD INDIVIDUAL El rubro lo podemos desarrollar bajo la pregunta siguiente: ¿cómo se operacionaliza el fenómeno jurídico de la transformación de la propiedad plural en propiedad singular? La división, en el proceso del fenómeno jurídico de la liquidación de la copropiedad, opera necesariamente sobre el aspecto abstracto, ideal o subjetivo de la copropiedad, que se halla representada por cuotas. Es decir, se trata básicamente de una operación de

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carácter intelectual, consistente en la determinación de la alícuota o cuota parte con la proporción o el porcentaje con que participa el copropietario en el bien común. Producido dicho fenómeno intelectivo en la decisión del juez y plasmada en resolución definitiva y firme, se da paso a su ejecución, consistente en la operación de la partición o determinación física o material del bien común señalado en la división para cada copropietario. Es cómo opera la disolución final de la copropiedad. En consecuencia, la partición viene a ser una operación matemática con ocasión del fraccionamiento material al que se somete el bien común para cada uno de los copartícipes, con la finalidad de recibir cada uno, el lote o la parcela que le pertenece en propiedad exclusiva o individual. De tal suerte la cuota ideal indivisa, abstracta, que ostentaba cada copropietario por efectos de la división y la partición se transforma o se convierte en una fracción material o en parte concreta. Así, se presenta el fenómeno de la conversión de la propiedad plural o colectiva en propiedad personal o individual. Sabemos que la división opera determinando la cuota-parte inmaterial o el derecho de cada copropietario sobre el bien común pero orientado hacia su partición material. Esta es la manera efectiva de liquidar la copropiedad, con la partición o el proceder material de su extinción. Por consiguiente, la división y partición, más que una simple causal de extinción de la copropiedad, resulta siendo una metodología adoptada por la ley y la doctrina, que tiene por objeto la transformación de la copropiedad en propiedad individual; siendo así, ¿cómo opera la división y partición judicial?, desde luego en la vía del proceso abreviado, y con los presupuestos para el ejercicio de la pretensión de división y partición, que tiene como objeto la liquidación de la copropiedad, y la finalidad de transformar y crear dos o más propiedades personales o individuales. Como corolario diremos, que de esta manera se da paso al nacimiento de derechos independientes de propiedad con relación a cada parte del bien; o con otras palabras, los derechos de los copartícipes se presentan de manera concreta y exclusiva, con la determinación material para cada copropietario, recibiendo lo que por derecho le corresponde (suum pisque recipit). 434. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN La norma contenida en el artículo 985 del Código Civil, expresa: «La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes» (entiéndase la acción como pretensión). Los derechos de propiedad y de copropiedad son derechos reales que se caracterizan por la imprescriptibilidad, de ahí que la división y partición, como pretensión resulta imprescriptible


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—entre los condueños y sus herederos—, mientras dure la copropiedad. Del mismo modo, la imprescriptibilidad caracteriza a las pretensiones que la protegen como, por ejemplo, la reivindicación. La imprescriptibilidad de la división y partición tiene el objetivo de proteger los intereses de cada copropietario, hasta cuando decidan poner fin a la propiedad plural, y se conviertan en propietarios individuales; por tanto, es exigencia del propio derecho de propiedad —al que no le afecta el transcurso del tiempo— dotar a la división y partición de imprescripti-bilidad. Sabemos que la prescripción en general se bifurca en una extintiva o liberatoria, y en otra adquisitiva o usucapión; asimismo sabemos que ninguno de los copropietarios ni sus herederos pueden invocar la prescripción extintiva, y que tampoco pueden adquirir el bien común por prescripción. Hacemos alusión a las dos especies de prescripción porque del mismo numeral 985 del Código Civil., fluye que la pretensión de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes (actio communi dividendo), así se desprende cuando la norma alude, «…la acción [pretensión] de partición…», lo hace refiriéndose a la prescripción extintiva, y cuando dice, «…ni adquirir el bien común», lo hace señalando a la usucapión. Sin embargo, aquí cabe preguntarse si podría un tercero o el no copropietario que ejerce posesión en el bien común, acogerse a la usucapión del bien; la respuesta es afirmativa, pero sólo si se ejerce la posesión como propietario o para sí (ad usucapionem). 435. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN La explicación de la naturaleza jurídica de la división y partición que nos interesa, corresponde al orden sustancial, toda vez que también en el campo procesal se desarrolla como pretensión —que no es objeto de nuestro estudio—. En la doctrina se han elaborado algunas teorías sobre la naturaleza jurídica de la división y partición, las que han tenido gran influencia en la legislación civil nacional y comparada, como la romanista o constitutiva y la francesa o declarativa, que las vamos a tratar brevemente. 435.1. La teoría romanista o constitutiva. Según esta teoría la partición es inherente o atributiva a la propiedad. Ella propugna que cada copropietario o condómino reciba la parte que le corresponde por acto de permuta; es decir, adjudicando el derecho que ostente sobre los bienes que no se le asignen a cambio del derecho exclusivo sobre las partes que se le entreguen, con reconocimiento pleno de los demás copropietarios.

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En opinión de JOSSERAND31, la concepción de la partición que reinaba en Roma era completamente distinta; esta operación se consideraba como traslativa, como atributiva de propiedad; se resolvía en un cambio de partes indivisas; cada uno de los herederos cambiaba sus partes indivisas por las de sus coherederos; pues finalmente, cada uno de ellos resultaba a la vez causa habiente del difunto en los límites de su parte hereditaria, la mitad, el tercio, el décimo, y en lo que excediera, causahabiente de cada uno de sus coherederos, en cuanto a los bienes puestos en su lote, su llamamiento hereditario se completaba con su título de copartícipe. El artículo 922 del Código Civil de 1936, establecía que por la partición los copropietarios permutaban sus derechos. El actual Código Civil de 1984, en su artículo 983, repite literalmente el tenor del dispositivo del Código antes señalado, al establecer que por la división y partición los condueños permutan (…). De esta manera se considera a la división y partición como acto jurídico de permuta entre los copropietarios. Nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de división y partición ha adoptado la posición de esta teoría. 435.2. La teoría francesa o declarativa. Según ella la partición es un acto de reconocimiento de un derecho que se hace tangible materialmente. Sienta además, que la transmisión de propiedad queda realizada o consumada a favor de cada copropietario funcionando retroactivamente; es decir, que la partición es un acto declarativo del derecho de los copropietarios, puesto que los copartícipes al efectuar la partición recepcionan los bienes como si correspondieran a la transmisión del causante. Esta tesis se halla centrada en la operatividad de la copropiedad surgida de los actos testamentarios; además, según esta teoría la partición está orientada a determinar la función que desempeña para declarar la parte del bien común —o el bien— en que recae el derecho; al respecto, el francés JOSSERAND32, señala que «una vez efectuada la partición, se suprime todo intermediario entre el de cujus y sus herederos, de los cuales es causante único y directo, siendo ellos sus causahabientes a título universal, la partición produce efecto retroactivo desde el día de la defunción». Sobre esta teoría denominada declarativa, y en la misma línea del jurista antes indicado, también explican PLANIOL y RIPERT, que no es sino, una operación de distribución que deja a cada interesado en relación directa con el difunto y

31. JOSSERAND, L., Derecho civil, t. I, vol. 3, Buenos Aires, Bosch, 1950, p. 194. 32. Ibídem, p. 205.


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con el carácter del causahabiente único respecto a los bienes que se le atribuyen personalmente. 436. DOCTRINA ADOPTADA. La doctrina adoptada por nuestra sistemática jurídica civil sobre la división y partición se ha mantenido siempre uniforme, como lo demuestran los artículos 2157 del Código Civil de 1852, 922 del Código Civil de 1936 y 983 del actual Código, considerándola como acto de permuta33 de derechos entre los copropietarios, es decir, adoptando la doctrina constitutiva o romanista, que ha demostrado adecuarse a nuestra realidad bajo la prerrogativa de que la división y partición se funda en la exclusividad de la propiedad frente a su titular (artículos 969 a 983 del Código Civil). 437. CARACTERÍSTICAS DE LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN 1. La obligatoriedad. La división y partición adquiere el carácter de obligatorio cuando uno de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos lo peticione. Todo copropietario tiene el derecho de peticionar la partición del bien común, es por ello que hablamos sobre la división y partición que es un derecho-deber, es decir, por un lado es un derecho del copropietario —basta que uno solo lo pida— y por otro, se crea la obligación (de todos) de someterse a la división y partición, una vez que ésta es pedida (es la ratio del artículo 984 del Código Civil). De esta regla general se exceptúan la indivisión forzosa por pacto entre los copropietarios o cuando la ley fija el plazo para la partición. En la vía judicial en cuanto cualquiera de los copropietarios accione con la pretensión de división y partición, ninguno de los demás copropietarios podrá sustraerse del proceso (artículo 65 del Código Procesal Civil). 2. La imprescriptibilidad. Tiene estrecha vinculación con el carácter del que también goza la protección del derecho de propiedad, en cuanto a la pretensión reivindicatoria no le afecta la prescripción extintiva; igualmente la pretensión de división y partición es imprescriptible. Todo copropietario transcurra el tiempo que transcurra tiene el derecho de pedir la extinción

33. Artículo 983 del Código Civil señala: «Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que no se adjudican». El concepto de permuta como acto jurídico traslativo de propiedad ad consensu, lo tenemos en el artículo 1602: «Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes». «La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa en lo que le sean aplicables» (artículo 1603 del Código Civil).

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de la copropiedad, porque ningún copropietario ni sus sucesores pueden transformarse en propietarios individuales acogiéndose a la prescripción adquisitiva del bien común (artículo 985 del Código Civil), por la sencilla razón de que todo copropietario ejerce posesión también para los demás. La imprescriptibilidad de la división y partición, no admite ningún pacto en contrario, obviamente porque así lo dispone la ley (supra 434). 3. La integralidad. La extinción de la copropiedad debe comprender o recaer sobre todos los bienes del patrimonio común, en especial cuando la copropiedad recae sobre bienes provenientes de la herencia, en la que generalmente existe una pluralidad de bienes que integran todo un patrimonio (universalidad jurídica); sin embargo, puede darse el caso de la suspensión de la partición por acuerdo de todos los coherederos o por resolución judicial (artículo 857 del Código Civil).4. La irrenunciabilidad. La división y partición no puede ser objeto de renuncia, porque el derecho de peticionarla, como dice ALESSANDRI34, «es de orden público en razón de los motivos económicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto es irrenunciable, pues se trata de un derecho que no sólo mira el interés individual del renunciante». 5. Es absoluta. El derecho de peticionar o provocar la división y partición del bien común corresponde de manera absoluta a cualquiera de los copropietarios que pretenda hacer valer su derecho a la partición, sin que sea necesario expresar los motivos o las causas que fundamenten su decisión, simplemente se hace valer el derecho y los demás tienen la obligación de aceptarlo.

TÍTULO V CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN 438. CLASIFICACIÓN La legislación y la doctrina establecen dos clases de división y partición: la extrajudicial y la judicial. 439. LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL. Denominada también convencional. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil la extinción de la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de todos los condueños. La regulación positiva de la partición convencional se halla prevista en el numeral 986 del Código Civil., instituyéndose como una 34. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. I, p. 118.


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modalidad de ésta la partición convencional especial (artículo 987 del Código Civil). Veamos: 440. PARTICIÓN CONVENCIONAL O VOLUNTARIA. Aquí rige el principio que la partición voluntaria la realizan los copropietarios con capacidad para disponer sus bienes. Durante el vigor de la copropiedad los copartícipes ejercen las más amplias facultades sobre la cuota ideal que les corresponde (artículo 977 del Código Civil) e incluso sobre el bien común en conjunto (artículos 971 y 979 del Código Civil), de igual modo también pueden proceder con la disolución de la copropiedad por acto convencional unánime. En el supuesto de no existir entre los condueños el acuerdo pleno sobre las asignaciones de las partes materiales del bien común para cada copropietario, pueden acordar o convenir someter la partición a un acto de sorteo (artículo 986 del Código Civil), el cual debe constar por escrito y bajo firma de todos los copropietarios, y para darle mayor seriedad al acto de la partición por sorteo puede participar un notario público dando fe del sorteo. Para la aprobación de la partición convencional, los copropietarios deben estar en el pleno goce de sus facultades de ejercicio de sus derechos. Mientras exista comprensión y el concurso unánime de los copropietarios de hacer la división y partición del bien común ad consensu, se puede hacer uso de la forma que más convenga a los intereses comunes, toda vez que en esta clase de división y partición opera la libertad y la autonomía de la voluntad, mientras haya unanimidad. Producida la división y partición convencional o voluntaria se tangibilizará en un acto jurídico, como la expresión de la voluntad de los interesados con plena capacidad o mediante sus representantes legales. Esta clase de división y partición obviamente tiene como objeto la liquidación de la copropiedad, y la fuente siempre será el ejercicio de la libertad que haga posible la expresión de la voluntad de los copropietarios. La división y partición voluntaria o extrajudicial en el ámbito del derecho sucesorio, se produce cuando todos los sucesores o herederos gozan de plena capacidad y se ponen de acuerdo en llevar adelante la división y partición mediante escritura pública, esto es, si los bienes se encuentran registrados en los registros públicos; pero si no lo está, será suficiente la constitución mediante documento privado de fecha cierta, con las firmas legalizadas por notario público. Esta es la formalidad que la ley exige para la partición convencional (artículo 853 del Código Civil). La norma establece que será suficiente en documento privado con firmas notarialmente legalizadas. Sin embargo, la recomendación es que la división y partición convencional, en todos los casos, en lo posible se constituya por escritura pública.

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441. PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL O PARTICIÓN CONVENCIONAL CON TRÁMITE JUDICIAL. Esta modalidad no deja de ser partición convencional o voluntaria por operar sustancialmente en base al acuerdo unánime de los copropietarios. En está clase de división y partición existen uno o varios copropietarios incapaces —menores o mayores de edad—, o que hayan sido legalmente declarados ausentes; por lo que se requiere de la concurrencia de todos los copropietarios directos y, en todo caso, de los representantes legales de quienes no tengan la capacidad exigida o estén legalmente declarados ausentes, para cumplir con la unanimidad que la ley exige. 441.1. Presupuestos. En la operatividad de la partición convencional especial, debe tenerse presente lo siguiente: 1. El acuerdo unánime. Requerido para terminar con la indivisión del bien común. 2. La presencia del copropietario incapaz (mayor o menor de edad) o del que ha sido declarado ausente. Que será a través de los representantes legales. Si este presupuesto concurre, la partición convencional se someterá a la aprobación judicial, para lo cual se presentará la documentación siguiente: 2.1. La tasación de los bienes por peritos idóneos (profesionales), aún cuando la ley sólo expresa que puede ser por un tercero. 2.2. Dicha tasación debe ser con firmas legalizadas por Notario, si el tasador es un tercero; pero si éste tercero es profesional, no es necesaria dicha legalización, tanto más, que el juez o la parte puede pedir que el perito concurra al juzgado a reconocer su informe pericial. 2.3. Se debe adjuntar a la solicitud el documento (acta) en el cual conste el acuerdo unánime de los copropietarios y del representante del incapaz o ausente, para extinguir la copropiedad mediante la división y partición. Este documento debe estar firmado por todos los copropietarios directos y los representantes legales del incapaz o del ausente. Si existiera un menor de edad de conformidad con el artículo 448, inciso 2, del Código Civil, sus padres requerirán la autorización judicial para hacer partición extrajudicial. ¿Se puede prescindir de la tasación? Sólo cuando el objeto tenga cotización en la bolsa o mercado análogo, o en su caso, que tenga valor determinado para efectos tributarios (declaración jurada de auto avalúo).La vía procesal que corresponde a la aprobación de la partición convencional especial es la del proceso no contencioso (Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, artículo 786), en el cual deben intervenir el re-


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presentante del Ministerio Público y del consejo de familia, siempre que éste se haya constituido. 442. DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL De todo lo tratado hasta aquí sobre la copropiedad, sin duda, ha quedado evidenciado que no se trata de una institución dominada por la perpetuidad, pese a tener origen en la propiedad, sino por su temporalidad. Por consiguiente, la extinción o liquidación del estado de copropiedad se puede producir en cualquier momento, y es cuando surge el derecho del copropietario para hacer uso del derecho de acción, para provocar la actividad jurisdiccional del Estado, cuando la división y partición extrajudicial ha fracasado, y no queda sino el medio judicial. La división y partición —actio communi dividendo— emana de la norma contenida en el artículo 992.1. del Código Civil, armonizada con la obligatoriedad de la partición que establece el artículo 984 del mismo Cuerpo legal; toda vez que ninguno de los condueños del bien común puede estar compelido a mantener contra su voluntad sus derechos patrimoniales en un estado de indivisión indeterminado. 443. ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN? La división y partición judicial tiene lugar cuando el o los copropietarios deciden someter la división de sus derechos y la partición del bien común a la autoridad jurisdiccional, en armonía con los artículos 854 y 984 del Código Civil; por lo que, de manera específica podemos colegir que la legitimidad activa —legitimatio ad caussam— para accionar con la pretensión de división y partición, corresponde: 1. A cualquiera de los copropietarios (basta que uno de ellos accione o sus herederos).2. Al acreedor de cualquiera de los copropietarios. Obviamente la división y partición será sometida a la autoridad judicial cuando no exista unanimidad para hacerla convencionalmente o exista heredero o copropietario incapaz o ausente. Donde no hay unanimidad de voluntades entre los copropietarios implícitamente existe oposición y debe someterse a la decisión judicial. En lo que corresponde a la copropiedad emergida de la sucesión hereditaria, se halla regulada expresamente en el Libro IV, Derecho de sucesiones, artículo 854 del Código Civil. Si no existe régimen de indivisión la partición judicial de la herencia corresponde a: 1. Cualquiera de los coherederos. 2. Cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de los herederos.

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La división y partición judicial de la herencia y la copropiedad en general se tramitan en la vía del proceso abreviado (Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil, y conforme a los artículos 486 a 494 del mismo Código). Resulta oportuno preguntarnos ¿cuándo la división y partición de la herencia es obligatoria? Responderemos indicando los casos siguientes: 1. Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante. 2. Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes (artículo 855 del Código Civil). Esta liquidación de la copropiedad hereditaria es por imperio de la ley, y es en la vía jurisdiccional. 444. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN (CALIFICACIÓN PROCESAL) Nos interesa tratar la división y partición como pretensión, que la consideramos tributaria de nuestro propósito de orden práctico y teórico en vinculación al manejo jurisdiccional de dicha pretensión. En consecuencia, procesalmente la división y partición es pretensión: 1. Mixta (real y personal). En la doctrina existen hasta tres posiciones. 1.1. Que es de naturaleza real, por tener como objeto bienes determinados y de existencia corporal, sobre los cuales necesariamente debe recaer la partición material del bien común, y que la copropiedad es una especie muy singular del derecho real de propiedad en general. 1.2. Que la pretensión de división y partición es de naturaleza personal, porque en su ejercicio no está en debate propiamente la copropiedad sobre el bien común, sino las obligaciones de los demás copropietarios a la división y partición del bien común. A nuestro juicio esta posición no tiene mayor trascendencia. 1.3. Que la división y partición no es sino de naturaleza mixta. Esta posición, nos parece, aun con la prevalencia de lo real, la más cercana a su naturaleza jurídica. Al respecto Borda, dice que en los textos del corpus iuri, se enunciaba como acciones mixtas la de communi dividundu (división de las cosas comunes), familia erciscundae (división de la herencia) y finium regundorum (deslinde), sin embargo, dice el autor, que el derecho moderno ha repudiado esta categoría de acciones mixtas que no tienen verdadero contenido ni consecuencias jurídicas. Pero, la doctrina de manera general reconoce la existencia de las pretensiones (acciones) mixtas. No cabe duda que la división y partición tiene como objeto bienes corporales determinados —propios a los derechos reales—, pero también


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no se puede descartar que los copropietarios tienen la obligación de extinguir la copropiedad, basta que lo pida un copropietario o el acreedor de uno de ellos (existe el vínculo jurídico obligacional entre copropietarios o con el acreedor de uno de ellos, propio al derecho personal). Sin descartar la naturaleza personal de la división y partición, menos su preponderante connotación real, se debe concluir que se trata de una pretensión que comparte de lo real y personal, por tanto, es mixta. 2. Declarativa. Por principio toda pretensión tiene por objeto mediato una sentencia que la declare fundada o infundada. En la división y partición debe declararse sobre la división del derecho de propiedad que a cada copropietario le pertenece, en armonía a la proporción de su cuota-parte. 3. De condena. Los copropietarios tienen la obligación de dar, asignando materialmente la parte que le pertenece al copropietario, y la obligación de hacer consistente en el otorgamiento del contrato de transferencia o de adjudicación recíproca (permuta) teniendo como objeto la parte material que les corresponde según la decisión jurisdiccional o mediante escritura pública suscrita por todos los copropietarios, previa aprobación por la autoridad judicial. En suma, la pretensión que nos ocupa es de condena en cuanto la resolución final estimatoria que le recaiga ordenará la partición material del bien común en la proporción o porcentaje que se ha determinado la división del derecho de copropiedad que cada condueño ostenta. Existe entre los copartícipes obligaciones de dar y de hacer, que funcionan del uno al otro (permutantes). 4. Imprescriptible. La pretensión de división y partición por mandato legal (artículo 985 del Código Civil), es imprescriptible extintiva y adquisitivamente entre los copropietarios y sus sucesores. Ya se ha dicho, transcurra el tiempo que transcurra la división y partición, es imprescriptible. La imprescriptibilidad de los derechos y las obligaciones, debe estar expresada en la ley, por razones de su legalidad, la que es también considerada como una de las característica de la pretensión que nos ocupa. 5. Transmisible (inter vivos y mortis causa). La pretensión en estudio es transmisible entre vivos o por acto jurídico, y por el hecho de la muerte a los herederos que acrediten la plena vocación sucesoria. Los herederos pueden apersonarse en el proceso en lugar de su transferente o causante. 6. Patrimonial. La copropiedad es todo un derecho real principal con sede extraordinariamente tratada dentro del mundo de los derechos patrimoniales. Es patrimonial por su propio contenido económico, por tanto, es transmisible. 7. Principal. La división y partición preponderantemente es pretensión principal, y se tramita en la vía del proceso abreviado, de conformidad con la Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil.

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8. Civil. La regulación de la copropiedad, y específicamente de sus causales de extinción, por el Código Civil, está elaborada básicamente para la copropiedad de los bienes inmuebles de naturaleza urbana. El codificador al pretender involucrar normativamente la materia agraria en el Código Civil, ha provocado —como dice DE LOS MOZOS35, refiriéndose al Código Civil español— su «agrarización». Nuestros civilistas, ni por asomo advierten este fenómeno, porque sencillamente no están enterados del ius proprium de la agricultura: el Derecho agrario. 9. Agraria. En materia ius agraria se habla de la copropiedad agraria, posesión agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato agrario, crédito agrario, etcétera; porque tienen como objeto un bien inmueble destinado a las actividades agrarias, las que no pueden tener regulación positiva en el Código Civil, sino mediante leyes especiales agrarias (Decreto Legislativo 653, Decreto Supremo 0048-91-AG., leyes 26505, 26597, etc.). El Codificador de 1984, nunca pensó que el Código Civil era la normatividad también destinada a la regulación de la agricultura, menos pensó en el sujeto cultivador o criador (empresario agrario). Regular los derechos reales agrarios con la normatividad del Código Civil —no tiene como objeto de estudio ni contenido la agricultura (actividades agrarias)—, es simplemente acientífico; sin que esto quiera negar que como norma de derecho común el Código Civil es de aplicabilidad supletoria en el derecho agrario, es más, lo es en todo el sistema jurídico nacional (artículo IX del Título Preliminar del Código Civil). La copropiedad nacida de la ley como derecho real, en materia agraria, tiene como contenido (esencialmente) las actividades agrarias; pues de la constitución de la copropiedad nace la empresa agraria. Ahora bien, si se trata de la copropiedad agraria y de su extinción mediante la pretensión de división y partición, ésta no deja de tener naturaleza agraria, aun cuando esté sometida asistémicamente a la regulación del Código Civil, que no puede modificar la propia naturaleza de las cosas u objetos agrarios, menos la de las actividades agrarias en general. Por todo ello y mucho más, con gran sabiduría los italianos BOLLA y CARROZZA, proclamaron en el mundo jurídico

35. DE LOS MOZOS, José Luis, Estudios de derecho agrario, Tecnos, Madrid, 1972, pp. 39-40, «ha propósito del derecho agrario, dice F. DE CASTRO y en última relación con el planteamiento que nos ocupa, tratando de lo que podríamos llamar la agrarización del Derecho civil codificado, afirmando que entendido así este renovador derecho agrario no es una salida de tono sino que al dar con el tono apropiado a la regulación agraria descubre lo desentonado del Derecho común vigente. Lo que importa, no sólo como orientación de la política legislativa, sino también para la interpretación jurídica», ibídem.


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agrario, que, «el Derecho agrario es el ius proprium de la agricultura» (derecho propio de la agricultura). No olvidemos que si hablamos de pretensión civil, laboral, penal o agraria, es por la información de la materia. Para finalizar este breve comentario, tenemos dos preguntas para dejarlas como reflexión: ¿el Código Civil está elaborado para regular jurídicamente la agricultura? y ¿en el plano científico el derecho civil tiene como objeto de estudio la agricultura? 445. ¿CÓMO OPERA LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN JUDICIAL? La división y partición llevada a cabo por el acuerdo de voluntades, resulta la más idónea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen de acuerdo de manera unánime para llevarla adelante convencionalmente, es aquí cuando surge la división y partición judicial, que también es posible llevarla a cabo aún cuando hayan condueños ausentes o incapaces. En consecuencia, la pretensión de división y partición como la tenemos calificada, presenta algunas particularidades en su operatividad procesal, las que se presentan como sigue: 1. Si no existe unanimidad para la partición como dispone el artículo 986 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios o el acreedor de cualquiera de ellos puede accionar judicialmente con la pretensión de división y partición como faculta el artículo 894 del Código citado, con el objeto de poner solución al problema de la indivisión en la que se encuentra el bien común. 2. En la demanda se debe expresar el título con el que se pretende la división y partición de bienes. Debe tratarse de título fehaciente que acredite la existencia real de la copropiedad de bienes muebles o inmuebles, debidamente determinados. 3. La vía procesal que corresponde es la del proceso abreviado (Cuarta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil). 4. La partición es básicamente una operación matemática, que requiere de la presencia de un perito (ingeniero civil o arquitecto), para los bienes urbanos, y para los bienes destinados a la agricultura, debe ser de la especialidad, por ejemplo, un ingeniero agrónomo. 5. La operación pericial es un elemento importante que debe guardar coherencia con los títulos de propiedad de los bienes sometidos a la copropiedad. La pericia debe comprender: 5.1. Los planos perimétricos y de ubicación, levantados en la escala que corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas. Los que deben ser ofrecidos y actuados oportunamente.

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5.2. Los planos individuales de cada lote o fracción —que a cada copropietario le corresponda— de acuerdo con la proporción de las cuotas ideales; acompañados de las respectivas memorias descriptivas-individuales. Toda esta documentación técnica constituye el elemento ilustrativo para el juez, que en el caso concreto de la liquidación de la copropiedad cobra importante ingerencia. 6. Debe procederse previamente a la deducción de los gravámenes comunes, con relación a las participaciones del copropietario, en cuanto si tiene alguna limitación por los actos que pudo haber realizado el copropietario sobre la cuota ideal de la que es propietario. 7. Efectuadas las operaciones periciales que determinan las proporciones de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser sometidas a las observaciones de los interesados. 8. La división no sólo se concreta a la determinación del porcentaje que le corresponde a cada copropietario, sino adquiere importante ingerencia junto a la operación técnico-pericial, en el momento de la partición efectiva, materialmente hablando (del bien). 446. FORMALIDAD Y CAPACIDAD EN LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN 446.1. Formalidad.- La división y partición tiene como objeto la extinción de la copropiedad, que debe hacerse efectiva con la partición material del bien común. Para esta efectividad necesariamente se requiere de la formalidad que deben observar los interesados en la elaboración de los títulos de propiedad (permuta). Estamos hablando del acto jurídico traslativo de propiedad, sin olvidar que para nosotros, la partición es la operación de dar lo que le pertenece materialmente a cada condueño como consecuencia efectiva de la división del derecho de copropiedad —que lo extingue definitivamente—; de lo que resulta que el efecto jurídico sustancial de la división y partición es la transformación de la propiedad indeterminada en propiedad determinada. No es como algunos dicen, que la partición es un acto traslativo de dominio, para nosotros es el hecho real, efectivo de fraccionar el bien común en la parte que a cada copropietario le corresponde. Es en definitiva (la partición) el hecho real de partir el bien en la proporción del derecho abstracto que tuvo el copropietario. En la extinción jurisdiccional de la copropiedad se va tener que llegar a la operación material de la partición del bien común, como el objetivo de la pretensión de división y partición —declarada fundada en sentencia u otra forma especial de conclusión del proceso— y sobre la base de la división que fue ya determinada con antelación a la partición. De tal manera


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que se procederá con el acto jurídico traslativo de propiedad —acuerdo consensual y conmutativo entre los copartícipes—, en el que cada interviniente tiene la situación de transferente y adquirente, igual como opera en el contrato de permuta. Es a este acto jurídico traslativo de propiedad al que hace alusión el artículo 983 del Código Civil, que dice, «por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican». Esta disposición guarda correlación con el numeral 1602 del Código en mención, cuando expresa: «Por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de los bienes». Este acto jurídico patrimonial de naturaleza contractual a su vez se rige, en todo lo que le sea aplicable por las disposiciones de la compraventa (artículo 1603 del Código Civil). Como consecuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposición en mención con la jurisprudencia —sobre la permuta—, siguiente: «La permuta es un contrato bilateral y conmutativo como la compraventa por el cual se promete una cosa o derecho a cambio de otra, diferenciándose de la compraventa en que no hay precio pero ambos contratantes son propietarios de los bienes a permutarse. Por consiguiente en la permuta rigen las disposiciones de la compraventa en lo que le sean aplicables» (expediente Nº 1338-94, La Libertad36). En la ejecutoria debió decirse con precisión «... por el cual se transfiere...», en vez de, «... se promete...». ¿El Código Civil establece la forma en la que debe constar la transferencia a la que están obligados en otorgarse recíprocamente los copropietarios? Sencillamente no existe disposición alguna. La traslación de la propiedad debe verificarse como contrato de permuta, sometido a las reglas de la compraventa, de tal modo que resulta lógico pensar que la forma contractual podría ser por escrito, pues la compraventa ni la permuta requieren de forma especial o de solemnidad, son actos ad probationem. De lo anterior se desprende que la división y partición se va trasuntar en un contrato que puede ser bajo la denominación de división y partición y adjudicación en propiedad de fracción o parcela. Se deben observar las reglas de la permuta (artículo 983, 1603 del Código Civil), la que a su vez está sometida a las disposiciones de la compraventa. La ley —como se ha dicho— no exige ninguna formalidad o solemnidad para su validez. Se trata de una transferencia que se perfecciona ad consensus (en inmuebles) y con la tradición (en muebles).

36. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles 1993-1996, p. 428.

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Por consiguiente, los interesados pueden usar la forma que juzguen conveniente, como dispone el artículo 143 del Código Civil. El acto puede ser celebrado por documento privado, con las firmas legalizadas por Notario, o en su caso, nada prohíbe, que sea por escritura pública, para rodear al acto de publicidad notarial o registral (con las posibilidades de su inscripción en los Registros Públicos, en garantía frente a terceros). 446.2. Capacidad.- Si entendemos que la división y partición concluye con la partición material del bien común, y que la transferencia es por acto jurídico traslativo de propiedad individual para cada copropietario (permuta), las partes intervinientes requieren tener la capacidad plena para el ejercicio de sus derechos por sí mismos, como también lo requieren para toda transferencia o adquisición de bienes inmuebles. Si existieran menores de edad o incapaces mayores de edad, estos intervendrán mediante sus representantes legalmente constituidos. En la partición convencional o en la judicial, la transferencia es de un bien determinado, que documentalmente tiene la naturaleza jurídica de un acto jurídico —contrato de permuta—; de ahí que las partes deben observar los requisitos que exige la ley para la validez de todo acto jurídico (artículo 140 del Código Civil). Si el copropietario interviene mediante mandato especial, tiene que observar que el encargo sea indubitable y ad literam, sin perder de vista el artículo 156 del Código Civil, porque en la permuta se dan actos de disposición de la propiedad del representado; por consiguiente, el poder que se confiere debe constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad.

TÍTULO VI PACTO DE INDIVISIÓN.- MEDIANERÍA 447. PACTO DE INDIVISIÓN 448. PREMISA.- El artículo 984 del Código Civil impone a los copropietarios la obligación de realizar la división y partición sea convencional o judicialmente, cuando cualquiera de ellos o el acreedor lo pida. Se advierte que la norma es de orden público y por ende imperativa, pero adquiere este carácter sólo cuando uno de los copropietarios o su acreedor pida la extinción de la copropiedad. Si esto sucediera ninguno de los copartícipes podría sustraerse de la liquidación de la copropiedad. Este mismo derecho ostenta cada copropietario para proceder con la extinción de la copropie-


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dad; sin embargo, cada uno de ellos o ya en conjunto, tienen que velar por los intereses comunes, decidiendo, por ejemplo, sobre la permanencia de la copropiedad al mantenerla en un estado de indivisión (pacto de indivisión) por un plazo no mayor de cuatro años continuados. Aparentemente se podría pensar que las disposiciones legales son contradictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios para liquidar la comunidad (artículo 984 del Código Civil), pero de otro lado, de conformidad con el artículo 993 del Código Civil, se posibilita hacer indiviso el bien. Esa aparente contradicción es inexistente, y así lo demuestra la propia realidad, v. gr., si el bien objeto de la copropiedad está destinado a actos de renta muy provechosa para los interesados, por tanto, se requiera de su permanencia como indiviso; o ya porque el precio del bien común en el mercado es inconveniente, y se requiere esperar un tiempo prudencial; o en el caso de existir un menor de edad próximo a adquirir la mayoría de edad, etc., razones que pueden someter la copropiedad a un pacto de no división y partición, por el plazo legal que no exceda de los cuatro años, como dispone la norma señalada, cuyo tenor es: «Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente (…)». En el acuerdo de indivisión que haya omitido fijar el plazo legal, se presume de pleno derecho que dicho plazo es de cuatro años. La constitución del acuerdo de indivisión, para que produzca efectos contra terceros, debe inscribirse en el registro correspondiente; sin embargo, en el supuesto que posteriormente mediaran circunstancias graves entre los cotitulares, el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo señalado por la ley. El pacto de indivisión37, por la propia naturaleza de la copropiedad, no puede tener una duración ilimitada, porque sería negarle el derecho de pedir o exigir la extinción de la copropiedad al condueño, que tiene la facultad para hacerla en cualquier momento. Estas razones han hecho que el pacto de indivisión tenga permanencia en el tiempo, mediante plazos cortos susceptibles de ser renovados cuantas veces lo consideren los copartícipes.

37. Véase CASTAÑEDA, J. E., señala que «no existiendo pacto, la partición la puede solicitar uno de los copartícipes, el acreedor de cualquiera de ellos, el cesionario de las acciones y derechos de alguno de los condóminos, el sucesor universal de uno de los porcionistas. Habiendo pacto de indivisión la partición no podrán solicitarla los condóminos ni sus sucesores a título universal, aunque no estuviere registrada. Ninguno de ellos puede invocar la calidad de tercero, lo que no ocurre si se trata de un acreedor, que si es tercero, o del adquirente a título oneroso que adquiere la cuota ignorando la existencia del pacto», Instituciones del derecho civil - los derechos reales, t. I,

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449. DEFINICIÓN. Consiste en el acuerdo o pacto unánime de los copropietarios con el objeto de mantener el bien común en estado de indivisión por el plazo establecido en la ley, para cuyo efecto deben suscribir todos los copropietarios el acto jurídico de constitución, el cual a su vencimiento puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las veces que convenga. Se trata de una definición que se explica en base a los elementos que integran la figura jurídica del pacto de indivisión. Para ZENATTI, el pacto de indivisión «es un estado que funciona como antecámara de la partición. Esta última es deseada por el copropietario, dado que su derecho de propiedad está en gran parte paralizado por los derechos de los demás condóminos». En efecto, la indivisión es un estado antelado a la división y partición que los copropietarios pueden decidir libremente adoptarla. En la generalidad de los casos se justifica mantener el bien común en un estado de indivisión por el plazo que la ley señala con el propósito de proteger la propia naturaleza del bien o los intereses de los copropietarios, es decir, cuando por en medio se trata de un negocio que hay que proteger o que la partición pueda afectar el valor económico del bien, etc. 450. ELEMENTOS DEL PACTO DE INDIVISIÓN. Los elementos constitutivos del pacto o acuerdo de indivisión del bien común, son: 1. La existencia de la copropiedad.- La copropiedad entendida como la presencia de una pluralidad de titulares sobre un determinado bien mediante cuotas ideales, pero con la potencialidad de ser transformada en propiedades individuales, se origina o es creada por acuerdo contractual o por el hecho de la muerte (artículos 844 y 845 del Código Civil), como también por imperio de la ley; de tal suerte que la preexistencia de la copropiedad debidamente constituida o creada en una de las formas aludidas, es el elemento esencial para que haya pacto de indivisión entre los condueños, con el objeto de mantener por un plazo legal la indivisión del bien común. Donde hay copropiedad es susceptible el pacto de indivisión. p. 513. Cfr. SOMARRIBA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y partición, Editorial Jurídica de Chile, 1987, pp. 73-78; MARIANI DE Vidal, M., ob. cit., t. 2, p. 141, explica sobre la indivisión forzosa, en el sentido de que según el artículo 2693 del Código Civil argentino, puede nacer de una estipulación «válida y temporal de los condóminos». Si bien los condóminos no pueden renunciar indefinidamente al derecho de pedir la partición si pueden «convenir la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años [nuestro Código establece en cuatro años, renovables las veces que acuerden los copropietarios (artículo 993)] y de renovar todas las veces que lo juzguen conveniente», ibídem.


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2. El acuerdo unánime de los copropietarios.- Los copropietarios, para celebrar el pacto de indivisión, tienen que tocar los intereses y la voluntad de cada uno de ellos; lo que nos indica, que estamos frente a un acto de naturaleza consensual y de disposición. Lo que implica que se requiere del acuerdo unánime de todos los copropietarios para constituir el pacto de indivisión (artículo 971 del Código Civil), que no deja de ser acto de disposición de los copropietarios. El Código Civil, guarda silencio sobre cómo debe operar la decisión para llevar adelante el pacto de indivisión; pero basta un razonamiento lógico para establecer que se requiere del acuerdo unánime de los copropietarios, pues la sola oposición de uno de ellos, impedirá el pacto de la indivisión. El acuerdo o pacto de indivisión está relacionado con la capacidad de los copropietarios y de sus representantes. Durante la vigencia del pacto de indivisión puede surgir el caso siguiente, que el pacto haya sido celebrado por el representante del incapaz, por el plazo de cuatro años, pero a los dos años de transcurrido dicho plazo, el incapaz adquiere la mayoría de edad, es decir, cesó la incapacidad y desde luego la representación. La pregunta es, ¿el copropietario que dejó de ser incapaz estará obligado a respetar el plazo pactado? Desde luego que sí, porque el plazo estipulado contractualmente debe ser respetado por el que dejó de ser incapaz, por razones de seguridad jurídica y porque el contrato no puede tener efectos retroactivos. Se debe respetar lo que en su momento tuvo plena validez. 3. El plazo legal.- La duración del pacto de indivisión se halla prevista expresamente en el artículo 993 del Código Civil, que establece que dicho pacto es, «... por un plazo no mayor de cuatro años...», implícitamente se tiene que los años son continuados, y que no se trata de un plazo ilimitado, sino determinado; otra cosa es, que puede ser renovado cuantas veces convenga a los copropietarios, pero una vez que se haya cumplido el plazo original o el renovado. ¿Qué pasa si los copropietarios desean, dentro de la vigencia del plazo estipulado, convenir otro plazo por igual periodo, o es necesario esperar la conclusión del plazo pactado? La respuesta podemos ordenarla de la manera siguiente: 1. Sabemos que el plazo no puede ser mayor de cuatro años como establece la ley —es plazo legal—, pero es susceptible de ser renovado por otro igual. Aquí no se advierte problema alguno. Se puede proceder con la renovación del pacto sin ningún inconveniente. 2. Sin embargo, si se pretende la renovación del plazo estando en vigencia el primigenio pacto de indivisión, como se halla formulada en la

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pregunta; se tiene dos posiciones: 2.1. Algunos autores, como CLARO SOLAR38 , se inclinan por una respuesta afirmativa, pero advirtiendo que el nuevo plazo se computaría desde el momento en que se acuerda, y no, desde que venza el que se estipuló primero. 2.2. En cambio otros como SILVA BASCUÑAN39, tiene opinión contraria, y estiman que ello no es posible atendiendo a que la renovación según la letra de la ley sólo es posible cuando previamente haya vencido el plazo de cinco años (refiriéndose al artículo 1317 del Código Civil chileno, en el nuestro es el artículo 993, que establece un plazo no mayor de cuatro años). Entendemos que el artículo 993 del Código Civil, contiene una norma prohibitiva al regular el plazo del pacto de indivisión, con no más allá de cuatro años continuados, siendo así, debe previamente cumplirse el plazo, sea en el máximo legal de cuatro años o menor a él. En todo caso, se puede nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo estipulado, y luego volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como si se tratara del primer pacto. La ley dice «renovar», que literalmente significa hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La ley no habla de prorrogar el plazo, que se entiende como extensión de tiempo (o del plazo). Respondiendo a la pregunta formulada líneas arriba, para nosotros, debe concluir previamente el plazo pactado para la indivisión, y concluido sea, se puede proceder con su renovación por otro igual o menor a los cuatro años. La renovación no acumula plazos; en cambio, la prorroga sí acumula los plazos, por ejemplo, de treinta a cuarenta y cinco días, aquí sí hay prorroga, pero no hay renovación —y la ley habla de renovación—. Prorrogar no es renovar. La renovación implica nuevo acuerdo o contrato, si se «renueva» el pacto antes de que concluya el plazo pactado, se estaría transgrediendo lo expresado en el dispositivo citado; además, con la «renovación» se estaría pactando la indivisión de manera indirecta más allá de los cuatro años, por ejemplo, si se pactó por cuatro años y transcurrido tres años sobreviene la llamada «renovación» por cuatro años más, se tendría una acumulación continuada de siete años, prohibida por la ley. ¿Qué pasa si en el acuerdo de la indivisión no se ha establecido el plazo? La respuesta está en la segunda parte del artículo 993 del Código Civil, por el que se presume de pleno

38. CLARO SOLAR, Luis, La porción conyugal, la comunidad de bienes y un fallo de casación, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Lima, t. XVII, p. 50. 39. SILVA BASCUÑAN, Marcos, La partición de bienes, Santiago de Chile, 1948, p. 10.


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derecho (iure et de iure) que es sólo por cuatro años, aún cuando se haya pactado por un periodo mayor, 451. FORMA DE CONSTITUCIÓN. La constitución del pacto de indivisión del bien común, adquiere la formalidad registral en garantía de terceros, así se desprende del tercer parágrafo del artículo 993 del Código Civil, cuando dice: «Para que produzca efectos contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente». La inscripción, en los Registros Públicos, de la permuta, la compraventa, el acuerdo de indivisión del bien común, etcétera, tendrá siempre efectos contra terceros; sin embargo, a nuestro criterio, su perfeccionamiento no está supeditado a la inscripción registral, como no lo están los actos de constitución de la copropiedad ni las transferencias con ocasión de la partición del bien común, son actos ad consensu y ad probationem, por tales razones el artículo 993 del Código Civil es asistémico. Por consiguiente, es aconsejable observar que la constitución convencional sea por escritura pública con inscripción registral, o como dice la misma norma «en garantía frente a terceros». Pero creemos que no es obstáculo que el acto jurídico conste sólo en escritura pública, y sin inscripción, porque puede suceder que el inmueble no se encuentra a priori inscrito, y desde luego, la constitución no podrá ser inscrita, y obviamente no tendrá efectos contra terceros; no se puede descartar que se puede celebrar por escritura pública, y quedar sólo allí, sin que sea inscrita. El acto constitutivo es ad consensu. 452. LA INDIVISIÓN FORZOSA O PERPETUA 453. PREMISA. En la copropiedad normal rige la regla general de que los bienes sometidos a la copropiedad son posibles de partición en cualquier momento y a solicitud de cualquiera de los copropietarios o en su caso del acreedor de cualquiera de ellos, siendo así, la liquidación de la indivisión estará latente. Sin embargo, existen situaciones legales por las que el bien común no puede estar sometido a la división y partición en cualquier momento; es decir, que no es posible legalmente la liquidación de la copropiedad, si ésta está sometida a la indivisión forzosa. Si esta situación se produce, sin duda se trata de una copropiedad con indivisión forzosa o llamada perpetua; en ella no procede ninguna división y partición, porque sencillamente se trata de bienes impartibles por la propia naturaleza del objeto que produce la indivisión, por el destino y la ubicación de los bienes, o por la propia voluntad de la ley.

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Desde luego, un inmueble encerrado o cercado con elementos materiales en su perímetro ofrece seguridad y respeto, y produce la abstención de ingreso libre por parte de terceros. Nuestro Código Civil no establece en qué consiste la indivisión forzosa; esta es la razón que nos permite recurrir a la legislación comparada40; así, el artículo 2710 del Código Civil argentino, dice: «Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división». Se colige, que en la indivisión forzosa hay una copropiedad especial, pues existe un objeto común y una pluralidad de personas, con la clara particularidad de no ser posible la división y partición, como sucede, v. gr., con la medianería. 454. CLASIFICACIÓN. La indivisión voluntaria o temporal emanada del acuerdo de los copartícipes está sometida a una duración determinada — fijada por la misma ley—, que legalmente se denomina pacto de indivisión (artículo 993 del Código Civil). En cambio, las indivisiones originadas por la ley son forzosas y perennes. El Código Civil —ya lo hemos aseverado— , no cuenta con una definición legal, ni hace referencia a la indivisión forzosa; sin embargo, de la propia normatividad reguladora de la indivisión podemos extraer su clasificación, como sigue: 1. La que tiene como fuente la voluntad de los copartícipes, que a su vez es por pacto o suspensión de la indivisión. 2. La indivisión que emana de voluntad diferente a la de los copropietarios, v. gr., en el patrimonio familiar o la indivisión testamentaria. 3. La que proviene de la ley o denominada indivisión perpetua o forzosa. De la cual venimos ocupándonos. Por consiguiente la pregunta de rigor es, ¿cuáles son los casos de indivisión legal? Pueden ser indivisibles por imperio de la ley los bienes comunes sometidos a la medianería (artículo 994 del Código Civil), o la propie-

40. El tratamiento del pacto de indivisión en el derecho civil positivo comparado, citando algunos de los Códigos lo tenemos en el Code Napoleón que innovó en materia de pacto de indivisión en su artículo 815, al reducir el plazo a cinco años como tope. El Código chileno en su artículo 1317, inciso 2), establece el plazo máximo para pactar la indivisión de cinco años. Plazo —de cinco años— adoptado también por los códigos civiles argentino en su artículo 2693; portugués en su artículo 2185; holandés en su artículo 1112. Otros Códigos como el español y el suizo han adoptado el plazo de duración, del pacto de indivisión, de diez años, conforme a sus artículos 400 y 604, respectivamente.


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dad horizontal que tiene una normatividad especial como dispone el artículo 958 Código Civil; veamos: 455. LA MEDIANERÍA 456. FUNDAMENTO. La medianería se hace de utilidad porque proporciona seguridad al bien o propiamente a los medianeros con la determinación física de las líneas colindantes, y hoy más que nunca por la creciente necesidad de la expansión urbana que exige un armonioso y ordenado desarrollo de los centros poblados, en los cuales los bienes inmuebles, con o sin edificaciones, requieren estar determinados físicamente a través de sus límites o linderos. Por estas razones la presencia de la figura jurídica de la medianería se hace imperativa, aun cuando actualmente crece el hecho de dotar a cada predio (urbano) de paredes o muros propios o exclusivos del colindante, por la construcción paralela e independiente de paredes divisorias. Sin embargo en las viviendas populares por cuestiones económicas o de costo, se siguen y seguirán manteniendo los linderos en base a la medianería. Comprendemos, además, como fundamento de la medianería, el costo de los bienes urbanos, que cada vez es de mayor valor pecuniario, por lo que el inmueble requiere estar perfectamente determinado frente a los predios colindantes, proporcionando así, seguridad contra invasiones u ocupaciones clandestinas o de facto. A todo esto se añade el dotar al inmueble de ornato y confort, a más de proporcionar orden y seguridad a la vecindad. En fin, son argumentos que fundamentan la regulación jurídica de la medianería41, como una modalidad de la copropiedad, pero con indivisión forzosa. 457. METODOLOGÍA. La metodología legal adoptada por nuestros códigos civiles (de 1936 y 1984), en materia de medianería, son idóneas, sobre todo en el de actual vigencia, por su inclusión sistémica (Sub Capítulo VI —

41. Para todo véase MUNDET, Eduardo, «Medianería», en Cuestiones esenciales en derechos reales, LexNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 79-105. MESSINEO, explica que, «el muro divisorio existente entre edificios (y formando cuerpo con ellos), se presume (iuris tantum) común hasta su punto más alto o (en casos de alturas desiguales) hasta el punto en que uno de los edificios comience a ser más alto. Igualmente, se presume común el muro que sirva para dividir patios, jardines, huertos en los campos. Pero se admite siempre la prueba en contrario. La comunidad del muro, en la práctica se llama medianería. El fundamento de la presunción de la comunidad de muro está en la utilidad recíproca de los colindantes, o sea en la economía de gastos (…)», ob. cit., t. III, p. 537.

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artículos 994 a 998—, Medianería; Capítulo V, Copropiedad; Libro V, Derechos Reales). Este Código evita confundir la medianería con la servidumbre, es decir, la ubicación de la medianería metodológicamente es adecuada, independiente del tratamiento normativo de los derechos reales sobre bienes ajenos a los que pertenecen técnica y teóricamente las servidumbres (legales o convencionales). 458. NATURALEZA JURÍDICA. Se han elaborado dos teorías para explicar la naturaleza jurídica de la medianería: una es la que considera a la medianería como servidumbre legal42 (del Código Civil de 1852); y la otra, la considera como un modo especial de la copropiedad general o normal. Como modo especial porque es una copropiedad con indivisión forzosa o perpetua.

42. ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 221-222, considera con acierto, armonizando la doctrina y la legislación modernas, que la medianería es un caso de condominio especial que se diferencia del condominio normal (e incluso de la servidumbre), en lo siguiente: 1. Por la forma de constitución, ya que lo impone la ley. 2. Por su duración, el condominio normal concluye por voluntad de cualquiera de los condóminos, mediante la división y partición; la medianería es una situación permanente, forzosa, a la que no se le puede poner fin, salvo acuerdo, abandono, o renuncia, cuando no se utiliza la pared. 3. Por las facultades de las que gozan los propietarios de los predios colindantes. Si bien hay derecho que deben ejercitar en conjunto, hay también derechos especiales, sui géneris, que cualquiera de los propietarios de los predios colindantes puede ejecutar. Así, puede por sí mismo levantar a mayor altura la pared, aunque ello no convenga al vecino. En el condominio normal es necesario el consentimiento de todos para ejecutar alguna obra de importancia. Algunas leyes civiles del derecho comparado, como la española, tratan a la medianería como «servidumbre de medianería», situación que ha sido ampliamente superada, considerando a la medianería como una indivisión forzosa sui géneris o especial de indivisión, como bien lo hace notar el profesor ROMERO ROMAÑA, en lo antedicho. En efecto así también lo hace notar la misma jurisprudencia española, veamos: «En realidad, la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de indivisión, tratándose en definitiva de uno de los tipos de comunidad indivisible, pues la comunidad jurídica del muro medianero no puede entenderse en el sentido de que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor» (RDGRN 23-11-32). «La llamada servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui géneris y especialmente regulado; situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones que al cierre o cerca de separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano» (SS. 2-2-62 y 5-7-82). Igualmente el Código Civil Chileno se ocupa de la medianería al hablar de las servidumbres legales; así, aparece definida en su artículo 851 (servidumbre legal). Esta ubicación ha sido criticada por Claro Solar,


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¿La medianería puede ser considerada como servidumbre legal? Aquí se impone la respuesta negativa. Sencillamente, para desechar la teoría de la medianería como servidumbre está en establecer que en la primera (medianería), resulta imposible la presencia de un predio dominante y otro sirviente; y en la segunda (servidumbre), la imposibilidad de una copropiedad ordinaria. Un poco más adelante, para comprender de mejor manera, esteremos alcanzando las diferencias entre medianería y servidumbre (infra 465); pero no podemos dejar de adelantar que el derecho real peruano, en materia de medianería, ha adoptado con gran acierto la teoría de la copropiedad con indivisión forzosa, que ha sido desarrollada legislativamente en nuestros dos últimos códigos civiles. La medianería en algunas legislaciones (v. gr., francesa, chilena, etc.) es considerada como servidumbre de indivisión; sin embargo, rápidamente podemos advertir que este modo de concebirla nos llevaría a situaciones erróneas, como pensar que la indivisión forzosa constituye una carga o gravamen propios de las servidumbres; pues, si existen dos predios contiguos divididos por paredes o muros, no implica ni por asomo, la existencia de un predio dominante y otro sirviente, sino un derecho de copropiedad especial —ius specialis—. Sobre éste particular en la legislación comparada —recurrimos al método del derecho comparado, en los casos que nuestro Código guarda silencio— se hace la diferencia de la manera siguiente: «Los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de condominio» (artículo 2711 del Código Civil argentino.). Esta hipótesis normativa, de derecho positivo comparado, cuando refiere a «tales casos», es con remisión a lo establecido en el artículo 2710 del mismo Código, que dice: «Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división».

afirmando que no tiene el carácter de tal (servidumbre); véase para todo, en lo referente a la naturaleza jurídica de la medianería, su obra Indivisión y partición, Editorial Jurídica de Chile, 1987, pp. 85-88. En definitiva, la medianería no es servidumbre, sino una copropiedad especial por la particularidad de ser forzada; es por esto que se la define como la copropiedad con indivisión forzada que existe entre dos propietarios de los predios contiguos o colindantes con relación a las paredes, murallas o muros que los separan materialmente. Tampoco hoy se puede pensar, que cada colindante o vecino sea el propietario exclusivo pro indiviso de la mitad del muro separatriz, levantado o construido en su predio.

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459. OPERATIVIDAD EN LA FIJACIÓN DE LA MEDIANERÍA. La medianería no fue conocida por los romanos, en razón de que por entonces las construcciones de las casas se hacían dejando espacios libres entre las mismas. Su aparición legislativa fue ya en la edad media con ocasión del desarrollo de las grandes ciudades, y de allí pasó a las codificaciones europeas, y posteriormente a los códigos de América Latina. Primigeniamente fue tomada como servidumbre legal, y posteriormente en nuestro código como una propiedad especial. Con esta premisa, podemos decir que la propiedad sobre bienes inmuebles, con las limitaciones que la ley impone, otorga al titular el derecho de disfrute, que encierra el uso y el goce que para ser efectivos, sin afectar derechos de terceros, requieren de que el bien se encuentre determinado o individualizado físicamente, sin confusiones en sus límites y bajo el ejercicio del domino sobre la extensión material o física del inmueble. La medianería debe evitar toda confusión no sólo de los límites sino de las superficies de los inmuebles colindantes urbanos o de centros poblados rurales. Preponderantemente, la medianería se operativiza sobre los bienes inmuebles urbanos y los centros poblados rurales. El propietario tiene la necesidad de rodearse de seguridad no sólo personal y familiar, sino también sobre el objeto mismo de su propiedad, para cuyo efecto debe proceder a cercar o cerrar total o parcialmente el perímetro del área de su propiedad, y aquí es cuando surge la presencia de la medianería. 460. ¿QUIÉNES PUEDEN ESTABLECER LA MEDIANERÍA? Concomitante a la pregunta del rubro tenemos otra, ¿quién o quiénes pueden ejecutar la construcción material del muro (o construcción análoga) en la línea divisoria entre dos predios contiguos? La respuesta presenta las hipótesis siguientes: Primera. Cuando uno de los propietarios colindantes decide realizar por su propia cuenta los cercos, muros o paredes divisorias utilizando el área de su propio terreno, con todos los gastos económicos que demanda la construcción, no existe medianería (éste supuesto no es objeto de nuestro estudio). Segunda. La medianería existe cuando hay acuerdo entre los propietarios de ambos predios para la construcción del muro o la pared medianera, sea que uno de ellos aporte el área del terreno y el otro los gastos en la construcción de los muros o las paredes o viceversa; aquí estamos frente al establecimiento de una típica medianería. Tercera. El acuerdo de los colindantes para la construcción de los cercos, muros, etc., debe ser observando exclusivamente que todo el aporte


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entre ambos sea al cincuenta por ciento (terrenos, materiales, gastos de mano de obra, etc.), Todo gasto debe ser en común por ambos propietarios de los terrenos colindantes. Aquí también se configura típicamente la medianería. Las alternativas hipotéticas segunda y tercera, pueden ser adoptadas por los propietarios de los predios, sin mayor inconveniente, porque ofrecen equidad y, en esencia, generan la medianería. 461. DEFINICIÓN. El método didáctico, adoptado en el presente trabajo, enseña que la definición de un determinado instituto jurídico, por ejemplo la medianería, debe ser elaborada y propuesta cuando ya se tienen las nociones generales de la institución objeto de la definición, pues formularla o elaborarla a priori, no proporciona una integral cognoscencia del objeto de estudio. Para nosotros hay medianería cuando una pluralidad de personas ejerce la copropiedad sobre bienes comunes consistentes en cercos, muros, zanjas, alambrados, paredes o similares, que sirven como hechos materiales divisorios entre predios urbanos (o en el ámbito rural) contiguos o colindantes. También podemos definirla afirmando que se trata de un modo especial de la copropiedad que tiene por objeto bienes comunes que separan materialmente dos predios colindantes con paredes, cercos, zanjas, y otros análogos, en la que participan una pluralidad de personas naturales o jurídicas. El Código Civil peruano, no contiene un dispositivo que nos alcance una definición legal de medianería, su regulación se limita a los artículos 994 a 998. Si volvemos nuestra mirada al derecho civil positivo comparado tenemos el artículo 2717 del Código Civil argentino, que señala: «Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades». La norma señalada nos da a entender claramente que el bien medianero es de naturaleza común, entre los propietarios-vecinos. Existen legislaciones que regulan la medianería como si se tratara de la servidumbre como lo hace el Código Civil Chileno (artículo 851) e igualmente el Código Civil francés (artículo 652). Tratan la medianería junto a la regulación de la servidumbre, como también lo hizo —en su oportunidad— nuestro Código Civil de 1852 (artículos 1138 a 1145). Se critica la regulación normativa de algunos Códigos sobre la medianería cuando es tratada dentro de las servidumbres, porque todavía se pretende afirmar, como dice el chileno CLARO SOLAR43, «que la medianería es una servidumbre que en virtud de ella los dueños de dos predios veci-

43. CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pp. 85-86.

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nos, esto es, contiguos o colindantes están sujetos a las obligaciones recíprocas, se manifiesta algo que en el hecho no es servidumbre, porque la reciprocidad de esas obligaciones es contraria a la idea de un gravamen que afecte a uno de los predios en utilidad de otro predio, una limitación del dominio del propietario de uno de los predios que produzca un beneficio o aumento en el dominio de otro predio». Por su parte SOMARRIVA44, define que la medianería es «la copropiedad con indivisión forzada que existe entre los dueños de los predios colindantes respecto a las cercas o murallas que los separan». Nuestra definición, líneas arriba, incluye el objeto común y la variedad de cómo se puede materializar el elemento divisorio. Además, es de resaltar, que nuestra legislación civil cuando se ocupa de la medianería la involucra en la regulación de la copropiedad como lo hacen, entre otros, el Código Civil argentino (artículo 2710, 2717) y el Código Civil de Brasil, en vigencia desde el 11 de enero de 2003, que legisla la medianería en el Libro III, del Derecho de las Cosas; Capítulo VI, Del Condominio; Sección Segunda, Del Condominio Necesario, artículos 1327 a 1330. 462. PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA. La práctica nos ha enseñado que no se deben confundir los conceptos de pared o muro divisorio, con el de pared medianera. Se entiende de manera general que el elemento material que separa dos predios contiguos de naturaleza urbana es la pared o muro construido con una estructura de cimentación (sub suelo) y sobre cimentación (sobre suelo), de la cual se erige la pared o muro, en un ancho determinado y sobre toda la longitud (horizontal en línea recta o sinuosa) y altura (vertical) necesarias. La pared o muro puede pertenecer sólo a uno de los colindantes, por encontrarse ubicado en su propio terreno y haber hecho éste todos los gastos en su construcción, entonces estamos ante una pared independiente de toda injerencia del otro colindante —ya lo hemos dicho— toma la denominación de pared o muro divisorio, porque no hay copropiedad. Pero si la

44. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 85. CASTAÑEDA, J. E., señala que «al condominio con indivisión forzosa se le conoce también bajo el nombre de medianería», y además agrega «que el derecho de cada comunero o copartícipe no está tampoco materializado, al igual que en el condominio normal; se extiende a toda la pared, cerco o zanja», ob. cit., p. 523. Lo esencial en la medianería frente a la copropiedad normal, está en que ésta no se presume, en cambio la presencia de un muro o cerca, rápidamente nos hace presumir que se trata de medianería; esto es, el muro entre dos predios contiguos, se presumen comunes, salvo prueba en contrario (iuris tantum).


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línea divisoria entre dos predios contiguos está determinada por una pared o muro levantado en terreno de ambos colindantes y construído con el aporte económico de ambos, entonces estamos ante una típica copropiedad especial llamada medianería, en la cual los copartícipes tienen derechos y obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda pared, muro, zanja o cerco, legalmente se presume que pertenece a ambos colindantes o que es bien común, mientras no se pruebe lo contrario. Se trata de una presunción legal iuris tantum, o también conocida como presunción relativa, regulada por el artículo 994 del Código Civil, en cuanto expresa: «Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario». Si alguien pretende alegar que la pared o muro que separa dos predios colindantes no es medianera, debe probarlo, y sólo así se habrá destruido aquella presunción. 463. FUENTES DE LA MEDIANERÍA. Tenemos las siguientes: 1. La ley. Para la ley la medianería es la copropiedad de toda pared, cerco o zanja que divide dos inmuebles contiguos como medianeros. Son bienes que pertenecen en común a ambos colindantes; hipótesis que sólo está supeditada a que se demuestre su falsedad, es decir, con prueba en contrario —iuris tantum — (artículo 994 del Código Civil). 2. La constitución convencional de la medianería. La medianería también se puede originar por acuerdo convencional o voluntario entre los propietarios de ambos predios colindantes. El acto voluntario de los constituyentes de la medianería, ante todo es el ejercicio de la libertad con la que se ejercen ambas propiedades contiguas. La constitución de la medianería con preferencia puede otorgarse por escritura pública con el propósito de que sea posible su inscripción en los Registros Públicos, en garantía frente a terceros. El acuerdo contractual debe contar en lo posible con un contenido muy descriptivo: a) en lo que corresponda a la estructura de la pared medianera, estableciendo la proporción económica con la cual debe participar cada colindante, que generalmente es con el aporte conjunto o a medias (al cincuenta por ciento), y; b) en lo que corresponda al área de terreno que debe ocupar la pared, los materiales a emplearse, los gastos en la construcción, etcétera, de tal manera que no exista discrepancia sobre la participación de los medianeros. 3. La adquisición proporcional de la pared medianera. Bajo este rubro nos ocupamos de la adquisición proporcional de la pared divisoria construida sólo por uno de los colindantes. Esta fuente de la medianería existe cuando originariamente la pared o muro divisorio —entre dos predios colindantes— perteneció en su totalidad sólo a uno de los colindantes. Pero por

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acuerdo de ambos propietarios colindantes puede transformarse esa pared divisoria en pared medianera de conformidad con el artículo 995 del Código Civil, que a la letra dice: «Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería». 4. La prescripción adquisitiva. La pared o muro divisorio entre dos predios puede transformarse en medianería por el modo originario de adquirir la propiedad mediante la prescripción adquisitiva o usucapión de conformidad con el artículo 950 del Código Civil. Todo ello, bajo los presupuestos y las condiciones ya tratadas, en su lugar, sobre la usucapión. 464. BIENES SUSCEPTIBLES DE MEDIANERÍA. El epígrafe pudo haber sido formulado bajo la siguiente pregunta, ¿Sobre qué bienes recae la medianería? Nos parece necesaria esta pregunta, para diferenciar el bien común que tiene como objeto la copropiedad general u ordinaria de los bienes que tienen por objeto la medianería, la cual es considerada como una modalidad especial de aquella. La pared o muro medianero jurídicamente se configura como parte integrante —para algunos es accesoria— del bien principal —el predio— (artículo 887 del Código Civil), es decir, como bien que no se puede separar del principal sin alterar su estructura (destruir, deteriorar, etc.). Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una medianería, por su propia naturaleza, configuran el carácter forzoso de ésta; v. gr., una pared, un muro, una zanja, un cerco u otro análogo, que esté ubicado en la línea divisoria de ambos predios. Las zanjas, los cercos en general — estacados, alambrados, cercos vivos (plantaciones), etcétera—, o los signos naturales inconfundibles —arroyos, ríos, caminos, cerros, etcétera—, son divisorios propiamente entre los fundos rústicos, en cuya definición linderal opera con pertinencia la pretensión de deslinde total o parcial, que puede ser judicial o extrajudicial (supra 450.8). 465. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE MEDIANERÍA, SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD NORMAL. 465.1. Diferencias. Para determinar las particularidades de cada una —medianería, servidumbre y copropiedad—, procedemos a elaborar las diferencias existentes entre ellas desde el puento de vista práctico y legal de la manera siguiente:


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1. Medianería:1.1. Es copropiedad especial, que también se conoce como medianería (artículos 994 a 998 del Código Civil).1.2. En ella no existe predio sirviente y predio dominante, como en la servidumbre (artículo 1035 del Código Civil).1.3. Es una copropiedad perpetua o forzosa (artículo 994 a 998 del Código Civil).1.4. Se pone término mediante acuerdo, renuncia o el no uso (artículo 998 del Código Civil).1.5. No opera la pretensión de división y partición (artículo 994 del Código Civil).1.6. La presencia de la medianería crea la presunción iuris tantum o relativa (artículo 994 del Código Civil). 2. Servidumbre: 2.1. Constituye un gravamen que se hace entre dos predios contiguos y de propietarios diferentes (artículo 1035). 2.2. Existe un predio sirviente y otro dominante (artículo 1035 del Código Civil). 2.3. Se trata de un derecho real sobre bien ajeno (artículo 1035 del Código Civil). 2.3. No existe ninguna clase de copropiedad o comunidad de bienes (artículo 1038 del Código Civil). 3. Copropiedad normal:3.1. Existen propiamente cuotas ideales de los copartícipes sobre el bien común (artículo 969 del Código Civil).3.2. Se puede pactar la indivisión sólo por el plazo determinado por la ley (artículo 993 del Código Civil).3.3. Nace de la ley, el convenio o mortis causa (artículos 660 y 969 del Código Civil).3.4. Concluye por decisión de cualquiera de los copropietarios o del acreedor de uno de ellos (artículo 984 del Código Civil).3.5. Se extingue por causales establecidas por ley (artículo 992 del Código Civil). 3.6. La copropiedad general no se presume, proviene de actos o contratos, debe probarse (artículos 660 y 969 del Código Civil). 465.2. Semejanzas 1. Todas son de naturaleza real. 2. Pueden nacer por convenio o por la ley (artículos 969 y 995 del Código Civil).3. Por su ubicación legislativa, todas están reguladas en el Libro V, de los Derechos Reales del Código Civil.4. En la medianería, el derecho de cada copropietario, al igual que en la copropiedad normal, no está materializado, se extiende a toda la pared (artículo 669 del Código Civil). 466. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS MEDIANEROS 466.1. Derechos A la pregunta ¿cuáles son los derechos de los medianeros?, el Código Civil no responde, pues no establece expresamente cuáles son los derechos que tienen los copropietarios-medianeros. Pero si escudriñamos la normatividad que regula la medianería podemos obtener que los derechos de los medianeros, son:

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1. Colocar o apoyar en la pared medianera tirantes o vigas horizontales o verticales, cuidando no invadir el espacio aéreo de la propiedad del colindante (artículo 996). 2. Servirse de la pared medianera sin causar deterioro (artículo 996), v. gr., la pared de una habitación. 3. Levantar la pared medianera o aumentar su altura, por cuenta y riesgo del colindante (artículo 997). 4. Derecho a la obtención o adquisición de la medianería pagando la mitad del valor económico actual de la obra y del terreno ocupado (artículo 995). 5. Pedir a su co-medianero, una vez adquirida u obtenida la medianería, la supresión de todo cuanto sea incompatible con el derecho que le otorga la medianería (artículo 995). 466.2. Obligaciones. La medianería crea en los medianeros las obligaciones siguientes: 1. No pueden abrir ventanas, claraboyas, puertas, en la pared medianera (artículo 996). 2. Contribuir con los gastos a prorrata de la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera (artículo 998).3. Abstenerse de obstaculizar o impedir, al otro colindante medianero, el uso y goce al que tiene derecho. 467. OTRAS FORMAS DE INDIVISIÓN. El ordenamiento jurídico civil peruano, también contempla otras formas de indivisión (distintas a la medianería); así, tenemos: la casa habitación del cónyuge supérstite (sobreviviente), el patrimonio familiar y la indivisión de la empresa. Veamos: 468. CASA HABITACIÓN DE CÓNYUGE SUPÉRSTITE. Se presenta, esta clase de indivisión forzosa, cuando se da el caso del derecho a la habitación por toda la vida del cónyuge supérstite. La regulación legal contenida en el artículo 731 del Código Civil, expresa: «Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita….» 469. ELEMENTOS: La configuración jurídica de la indivisión forzosa de la casa habitación del cónyuge supérstite, requiere de ciertos elementos, que al mismo tiempo nos muestran cómo se operativiza lo que señala el dispositivo transcrito; tenemos:


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1. La concurrencia a la herencia del cónyuge sobreviviente conjuntamente con los demás herederos. 2. La insuficiencia de los derechos del cónyuge supérstite a la legítima y gananciales para alcanzar al valor necesario para que se le adjudique la casa habitación en la que existió y vivió el hogar conyugal. 3. En el caso precedente el cónyuge supérstite puede optar por la alternativa de constituir el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita, sobre la casa-hogar. 4. Este derecho optativo del cónyuge sobreviviente debe recaer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. 5. Esa diferencia de valor existente afectará la cuota de libre disposición del causante y, si es necesario, la reservada para los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. 6. En cuanto a los otros bienes de la herencia se procederá a la división entre los demás herederos, desde luego con la exclusión del cónyuge supérstite. 7. Si el cónyuge sobreviviente decide optar por la casa habitación, obviamente sobre este bien se suspende la división y partición —entra en indivisión— mientras dure el derecho de habitación o la vida del cónyuge. 470. PATRIMONIO FAMILIAR. Se encuentra normado por los artículos 488 a 501 del Código Civil. En el Código Civil abrogado se le denominó hogar de familia. 471. ELEMENTOS. Procede constituir esta clase de indivisión cuando tiene como objeto: 1. La casa habitación de la familia; y, 2. Un predio destinado a las actividades agrarias, la artesanía, la industria o el comercio (artículo 489 del Código Civil). Las personas que pueden constituir patrimonio familiar se hallan taxativa y enumerativamente consignadas en el artículo 493 del Código Civil45.

45. El artículo 493 del Código Civil establece quienes pueden constituir patrimonio familiar: 1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad. 2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4. Entre padre y la madre solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

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472. INDIVISIÓN DE LA EMPRESA. Esta forma de indivisión se da cuando el testador en el acto de su última voluntad, instituye la indivisión de cualquiera de las empresas que integren la masa hereditaria. Esta clase de indivisión obviamente es sólo por acto testamentario. Es de carácter temporal, con una duración legal de hasta cuatro años. Lo que no perjudica que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades de la empresa. El precepto contenido en el artículo 846 del Código Civil, en su segunda parte, pretende regular la indivisión de las empresas agrarias, cuando expresa: «Tratándose de explotaciones agrícolas y ganaderas se estará a lo dispuesto por la ley de la materia». Pero ¿cuál ley?, si el legislador ha olvidado entregarle al agricultor o criador, su legislación especial, moderna y actualizada, por ejemplo, sobre el tratamiento legislativo del empresario46 agrario y la empresa agraria47, o sobre los contratos agrarios como constitutivos de toda empresa agraria, la posesión y propiedad agrarias, la copropiedad agraria, etcétera. Lo que se quiere expresar es, que el hombre del campo exige una legislación especial que contenga una efectiva sistematización de la normatividad ius agraria, de acurdo a la realidad agraria del país, y que supere, desde luego, aquella redacción del dispositivo señalado —deficiente, por recoger

46. El Código Civil italiano, en su artículo 2082, define quien es empresario: «Es empresario quien ejercita una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios». El agricultor es típico empresario pues maneja toda una unidad económica y de producción: tierra agraria como instrumento de producción de seres vegetales y animales, inversión de capital, trabajo agrícola. Se organiza para las diferentes labores agrícolas. Ante todo es productor de bienes vitales para el consumo humano y de servicios (ejmplo, la floricultura), todo ello como actividad primaria, y como actividad secundaria ejercita actividad agroindustrial y agrocomercial. 47. El Código Civil italiano, en su artículo 2135 define: a) quien es el empresario agrícola; b) las actividades agrarias principales o esenciales; y, c) las actividades agrarias conexas, veamos la norma: «Es empresario agrícola quien ejercita una actividad dirigida al cultivo del fundo, a la silvicultura, a la cría de ganado y actividades conexas». Además señala: «Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación en el ejercicio normal de la agricultura». Esta última parte indica que el ejercicio normal de las actividades agrarias conexas (la agroindustria o la agrocomercialización) son las que están a cargo del mismo productor o criador. La influencia de lo agrario es inevitable cuando se habla de política agraria, economía agraria, legislación agraria, sanidad agraria, biotecnología agraria, agroalimentación, bioseguridad agraria, agricultura ecoambiental, comercio agrario, agroexportación, justicia agraria, etcétera.


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una concepción de lo agrario, totalmente obsoleta—, y la equivocada creencia del legislador de que sólo hay actividad agraria en cultivos y ganados. Para esto, es necesario considerar el pensamiento jurídico sobre el derecho agrario moderno, a partir de la información científica de la teoría de la agrariedad del italiano Antonio CARROZZA.

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Sexta Parte

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CAPÍTULO XII: DEL USUFRUCTO

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CAPÍTULO XII

Del usufructo TÍTULO I GENERALIDADES

473. ASPECTOS GENERALES. El derecho de propiedad, sin duda, es el paradigma y centro medular de todo el gran sistema jurídico privado. Es el más completo —absoluto, excluyente, perpetuo e imprescriptible—. Es el que le confiere al titular los más amplios poderes jurídicos y materiales sobre los bienes, como la disponibilidad y el disfrute, los cuales a su vez hacen posible jurídicamente el desplazamiento de los poderes de uso y goce hacia quienes no son propietarios, dando así paso al surgimiento de los derechos reales sobre bienes ajenos, o los iura in re aliena, como los romanos llegaron a denominarlos1.

1.

Para una información de la evolución de los iura res in aliena véanse: DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, Rosa A., Derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pp. 9-15; ERRAZURIZ, Maximiano, Apuntes de derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, pp. 76-105; MESSINEO, F., «Derechos reales sobre cosas ajenas», en ob. cit., t. III, pp. 437-462. El jurista italiano, sobre los derechos reales en bienes ajenos, nos dice: «Se llaman así aquellos derechos que gravan sobre una cosa (material o también inmaterial) que, sin embargo, se presupone en propiedad de otro (res aliena); de donde resulta que sobre la misma cosa, incide el derecho de propiedad de un sujeto y el derecho real (pero, evidentemente, de contenido diverso de la propiedad) de otro sujeto. Concibiendo que, sobre una misma cosa, además del derecho de propiedad pueda darse otro derecho (u otros varios derechos) en un sujeto diverso del propietario viene a admitirse una duplicidad de poderes sobre la misma cosa, lo cual es un subcaso de aquel concurso de derechos (...).

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El titular de la propiedad, en esencia, ostenta el derecho a la disponibilidad del bien (ius abutendi), que le hace posible tener la plena libertad de celebrar negocios jurídicos patrimoniales, generando de esta manera el desplazamiento de los otros derechos como el uso (ius utendi), y el goce (ius fruendi), a favor de tercera persona natural o jurídica, pero manteniendo siempre el derecho dominial. De esta manera podemos hablar de los llamados derechos reales sobre bienes ajenos —el usufructo, la superficie o la servidumbre, etc. Estos derechos reales se sustentan en los derechos de uso y goce del bien, que se han desplazado del poder del propietario. Se fundamentan objetivamente en la utilidad económica que prestan y en la extraordinaria funcionalidad social que cumplen, por ejemplo, mediante el arrendamiento (figura típica del ejercicio de los derechos reales de uso y goce), o los llamados derechos reales de garantía (anticresis, prenda, etc.), que también presentan un fuerte contenido económico, sin que pierda el titular el derecho subjetivo material de la propiedad, sobre el bien. Cuando se constituyen los derechos reales sobre bienes ajenos, no se afecta el poder de disposición ni el de reivindicación del propietario — siguen incólumes en él—; en cambio, los poderes de uso y disfrute —la posesión— se desplazan al poseedor no propietario, v. gr., al usufructuario. Este fenómeno jurídico se produce porque en los derechos reales sobre bienes ajenos lo que se transfiere son los derechos que no afectan a la esencia misma del derecho de propiedad, que viene a ser el derecho de disposición. Sólo se desplazan el uso y goce de los bienes, los cuales van a adquirir solidez y contenido institucionales en la posesión —donde no hay el uso y goce del bien no hay posesión efectiva. Es a través de los derechos reales sobre bienes ajenos, explica WESTERMANN —citado por PUIG BRUTAU2—, que «se trata de distinguir radiLos dos derechos coexisten, sin ser por ello incompatibles entre sí, puesto que se concibe el segundo como límite o carga del contenido del primero, de manera que el primero (propiedad) queda económicamente vacío de contenido y compreso, exactamente en la medida en que el segundo se llena de él. Al segundo se lo llama parciario o fraccionario, precisamente porque no agota el contenido del derecho de propiedad, que el mismo viene a limitar, y también porque no es un derecho autónomo, en el sentido de que no puede existir sino en cuanto la cosa sobre la que rehace el derecho, sea de otro (nulli res sua servit: sería ocioso pensar que, al mismo sujeto, le pertenezcan, por ejemplo, el derecho de propiedad y el derecho de servidumbre, sobre la misma cosa)», ibídem. Sin embargo, en nuestro Código Civil se regula que el propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio de otro (artículo 1048), contradice el principio «nemini res sua servit» (nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia). 2.

Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. I, p. 274.


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calmente entre el valor sustancial de la cosa y su aprovechamiento, atribuyendo uno y otro a diferente titular. A quien tiene el derecho sobre la sustancia de la cosa se le considera propietario, aunque por estar su propiedad por lo común de toda utilidad inmediata se le llama nudo propietario. El titular del derecho de aprovechamiento es el usufructuario». El uso y disfrute, que son el contenido de los derechos reales sobre bienes ajenos, nos demuestran que el usufructo sólo es el desplazamiento —para algunos, desmembramientos— de los atributos antes mencionados que corresponden al derecho de propiedad. En consecuencia, pasan al poder de un tercero, así operan en el usufructo, uso y habitación, etc.; y como resultado, sólo se tendrá una propiedad con los atributos del uso y goce desplazados (nuda propiedad —imperfecta o no plena). Los derechos reales sobre bienes ajenos, presuponen la propiedad de un sujeto —res aliena— y los derechos de uso y disfrute de otro. Al respecto MESSINEO3, dice «que sobre una misma cosa, además del derecho de propiedad puede darse otro derecho (o varios otros derechos), en un sujeto diverso del propietario, viene a admitirse una duplicidad de poderes sobre la misma cosa, la cual es un subcaso de aquel concurso de derechos». De la cita se desprende que los dos derechos de propiedad y de disfrute coexisten, sin que haya incompatibilidad entre ellos, tanto que no se afecta a la sustancia misma del derecho de propiedad. La confusión creada por algunos códigos civiles, como el nuestro de 1852, o el francés de 1804, fue porque llegaron a equiparar los derechos reales sobre bienes ajenos como el usufructo, el uso y la habitación, con las llamadas servidumbres personales, que crearon ciertas distorsiones, desde luego ampliamente superadas por el derecho real moderno, como el nuestro con los Códigos Civiles de 1936 y 1984. Sencillamente no podemos pensar que en el usufructo haya un predio sirviente y otro dominante (propios de la servidumbre real); por lo que, el tratamiento igualitario entre servidumbre y usufructo resulta ajurídico. Como podemos apreciar los derechos de uso y goce recaen en bienes ajenos, y el propietario se queda sólo en la situación de tal, tanto que recibe la denominación de nudo propietario, toda vez que mientras él tiene la facultad de disposición, otro mantiene la directa e inmediata injerencia sobre el bien a través de su uso y disfrute; consiguientemente, el propietario se queda sólo con la titularidad dominial, carente de contenido económico o productivo del bien (v. gr., el ejercicio de la actividad agraria). De tal mane-

3.


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ra —como ya lo señalamos— el nudo propietario (o estar desnudo del uso y goce del bien) goza del reconocimiento de sus derechos y obligaciones. 474. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES AJENOS El principio de la tipicidad de los derechos reales tiene fundamento legal, contenido en el artículo 881 del Código Civil, con la connotación de irradiar una fuerte imperatividad que no es sino, producto de la información del sistema adoptado por nuestro Código Civil, y las leyes especiales —sistema numerus clausus— que obviamente también rigen para los derechos reales sobre bienes ajenos. La voluntad de quienes constituyen, por ejemplo, una servidumbre, debe limitarse sólo a ella, sin que pueda generar o crear (esa servidumbre) nuevos derechos reales, por la prohibición implícita contenida en el numeral citado. Los derechos reales sobre bienes ajenos tienen vida jurídica porque están expresados en la ley, con la nominalidad y tipicidad propias del sistema que los informa (numerus clausus). Si el particular produjera un derecho real, no sólo sería atípico, sino sería contra legem, sin eficacia legal. Por consiguiente, queda prohibida la creación de los derechos reales principales o secundarios por la voluntad de las personas o la apertura libre para su creación por los particulares (numerus apertus). Entendemos que todo derecho real es creación expresa de la ley, y por ende adquiere tipicidad in legem. Todo esto es por la información del sistema numerus clausus que ha sido adoptado por nuestro ordenamiento civil, en materia de derechos reales, el mismo que rige también en casi todo el contexto de la legislación civil comparada iberoamericana4. Sobre los dere-

4.

El ordenamiento jurídico civil peruano, en sede de los derechos reales, como sabemos, ha adoptado el sistema del numerus clausus, limitativo o legal (artículo 881 del Código Civil, dispositivo de orden publico), siendo así los derechos reales sobre bienes ajenos son sólo los regulados por el Código Civil y las leyes especiales. De tal modo la tipicidad de tales derechos nace de la voluntad de la ley. Al respecto puede consultarse MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 441, el autor señala: «Los derechos reales sobre cosa ajena son típicos, en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede crear figuras nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula. Lo que, dicho con otras expresiones, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxativos, como número y como tipo (…)». «Pero la tipicidad de los derechos reales sobre cosa ajena debe entenderse en el sentido y con el alcance antes expresados; no en el sentido de que el legislador no pueda innovar, o bien agregar, a las figuras tradicionales de derechos reales sobre cosa ajena (…)». «Por tanto, un negocio que eventualmente estuviese dirigido a crear nuevas figuras de derechos reales sobre cosa ajena, sería contra legem, y por lo mismo nulo, o, por lo menos, ineficaz. El


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chos reales, atendiendo a su creación, expresa MESSINEO5, que «son típicos, en el sentido de que la voluntad del constituyente no puede crear figuras nuevas y diversas de las que la ley contempla y regula, lo que dicho en otra expresión, significa que los derechos reales sobre cosa ajena son taxativos, como número y como tipo». El ordenamiento jurídico civil peruano en materia de derechos reales ha adoptado la tipicidad, la publicidad y la nominalidad legal en la creación y regulación jurídica de los mismos (principio de legalidad). El derecho real de usufructo 475. METODOLOGÍA LEGAL. Este instituto jurídico ius real tuvo su origen en el derecho romano6, que fue asimilado bajo la denominación de

principio de la tipicidad se refleja, pues, como límite a la autonomía negocial (o contractual) de los individuos, en el sentido de que a los individuos se les niega la potestad de crear figuras nuevas (atípicas) de derechos reales, por lo que, resultaría inútil que su voluntad se dirigiese a tal objeto, que está prohibido». 5.

Ibídem, p. 400. La tipicidad de los «iura in re aliena», guarda vinculación con los principios comunes a los derechos reales. Estos principios son: 1. «Servitus in faciendo consistere nequit» (las servidumbres no pueden consistir en un hacer), se trata de uno de los principios esenciales en la regulación de las servidumbres, que desde luego corresponde hacer extensivo a todos los derechos reales sobre bienes ajenos, e incluso como dice DOMÍNGUEZ PIZZIO, a los derechos reales en general. 2. «Nemini res sua servit», (nadie puede tener una servidumbre sobre la cosa propia). Al respecto MOLITOR, dice que «la propiedad encierra al usufructo, naturalmente», por ende, la cosa sobre la cual recae un derecho real de disfrute debe pertenecer a otra personal», ob. cit., p. 11.

6.

El usufructo en el Derecho romano es el derecho de usar las cosas de otro y de percibir sus frutos, sin alterar la sustancia de ellas; porque es un derecho sobre una cosa y si esa cosa se destruye, queda necesariamente destruido el derecho (JUSTINIANO, IV). Es una servidumbre personal porque la cosa gravada sirve a la persona. Es un derecho real, porque supone la existencia de dos personas: el que tiene el derecho de usufructo y el dueño de la cosa. Este último privado del ius fruendi o derecho a gozar de la cosa, se llama nudo propietario. Es un derecho personalísimo, porque no se transfiere a los herederos del usufructuario. Se considera que el usufructo haya aparecido en Roma, alrededor del S. XVI, en virtud de la difusión del matrimonio sine manu y debido a la necesidad de dejar a la viuda lo necesario para seguir subsistiendo en la forma que lo hiciera en vida del marido, sin que esto menoscabara el derecho de los hijos, pues no se la instituía heredera. El usufructo alcanzó su apogeo en la Edad Media, cuya organización económico-social se prestaba para su desenvolvimiento. Para ahondar los estudios sobre el usufructo se pueden consultar: DOMÍNGUEZ DE PIZZO, Rosa, Derechos reales de goce o disfrute sobre la cosa ajena, Buenos Aires, 1979, pp. 19-78; LAFAILLE, H., ob. cit., t. III, pp. 402-503; SALVAT, R., ob. cit., pp. 158. y ss.; ROMERO ROMAÑA, E.,

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«servidumbre personal». En el derecho clásico romano no se llegó a diferenciar las servidumbres personales y prediales del usufructo, y a éste se equiparó con el uso y habitación, que a su vez fueron digeridos como institutos con algunos caracteres y efectos de las servidumbres personales, es decir, toda servidumbre era usufructo. En los ordenamientos jurídico-civiles modernos ha sido proscrita o suprimida la llamada servidumbre personal de usufructo, asignándole (al usufructo) un tratamiento autónomo y distinto frente al que contenía el Código Civil de 1852, que lo ubicó en el Título Segundo «De las servidumbres personales», y en su artículo 1081, decía: «Pertenecen a las servidumbres personales el usufructo, el uso y la habitación». En el Código Civil abrogado de 1936, el usufructo es tratado ya como instituto jurídico autónomo en el Título V del Libro IV, De los Derechos Reales, artículos 924 a 959. En el Código Civil vigente, el usufructo se halla ubicado en el Título III (artículos 999 a 1025), Capítulo Primero, del Libro V, Derechos Reales. Se advierte una metodología legal idónea en la regulación positiva del usufructo, sin ninguna asimilación a la servidumbre personal, como lo hacen todavía algunos Códigos, entre otros, el francés (artículo 578), el argentino (artículo 2807); el mexicano (artículo 980), o el venezolano (artículo 583). 476. DEFINICIONES Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO 477. DEFINICIONES LEGALES. El usufructo concede el derecho a disfrutar de los bienes ajenos, generando la limitación a la propiedad ajena, que pertenece al nudo propietario. El usufructo constituye un derecho real per-

ob. cit., pp. 293 y ss.; MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 463-489. Señala el autor italiano que «en el pasado, estos derechos, considerados en su conjunto, se solían llamar servidumbres personales (las denominadas servitutes personarum) y se formaba con ella una categoría contrapuesta a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que las mismas gravan con una carga real la cosa (ajena). El usufructo, el uso y la habitación son derechos reales en el sentido de que, si bien (a diferencia de las servidumbres prediales) corresponden a una persona independientemente de una relación real respecto de una cosa, se los puede hacer valer frente a cualquier sujeto que sea o llegue a ser (nudo) propietario de la cosa gravada», ibídem, p. 464. En su concepción moderna (entre otros MESSINEO, PUIG BRUTAU, ALBALADEJO, SALVAT, BORDA ), el usufructo es un derecho real típico, que se aleja definitivamente de la servidumbre, entendido como el derecho de uso y goce temporal que otorga el derecho de disfrutar bienes ajenos mediante un gravamen en la propiedad que pertenece al nudo propietario, constituyendo un derecho real del grupo de los iura in re aliena, por lo que el usufructuario es sólo titular de este derecho real.


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teneciente al grupo de los iura in re aliena; consiguientemente, el usufructuario sólo es titular del derecho real que recae sobre bien ajeno. Algunas legislaciones todavía se inspiran en la definición clásica del usufructo como lo hace el Código Civil español7, en su artículo 467, al concebir el usufructo como ius alienis rebus utendi fruendi salva sustantiae, con la salvedad de que la ley o la voluntad de las partes puedan modificar el principio legal de no poder alterar la forma o sustancia de la cosa. Hemos tenido definiciones legales sobre el usufructo desde el artículo 1082 del Código Civil de 1852, que decía: «Usufructo es el derecho de usar y gozar de una cosa ajena conservando la sustancia de ella». El Código Civil de 1936, no consignó definición alguna; en cambio, el Código Civil de 1984, en la primera parte de su artículo 999, define (el usufructo) de la manera siguiente: «El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno». Esta última definición, a nuestro juicio, no es completa, porque nos parece un cúmulo de conceptos que no precisa nada, limitándose sólo al uso y disfrute. Situación que nos obliga a dar una mirada a la legislación civil comparada8 sobre el tratamiento legal del usufructo; así, el artículo 2807 del Código Civil argentino, expresa: «El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia». Por su parte el Código Civil colombiano, en su artículo 823, contiene la formula siguiente: «Derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa que conservar su forma y sustancia (...)». El Código Civil chileno, nos alcanza, en el artículo

7.

El artículo 467 del Código Civil español, expresa: «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autorice otra cosa». El usufructo es un gravamen o derecho real en bien de propiedad ajena conforme al sentido jurídico del artículo 999 del Código Civil peruano.

8.

El BGB alemán en su numeral 1030 dice: (concepto) «1. Una cosa puede gravarse de tal manera que aquél en cuyo beneficio se establece el gravamen esté facultado a recibir los emolumentos de la cosa (usufructo). 2. El usufructo puede estar limitado por la exclusión de determinados emolumentos». El tratamiento del usufructo, en esta legislación, se ubica en el Título Segundo (usufructo) 1. «Usufructo de Cosas», de la Sección Quinta del Libro Tercero, Derecho de las cosas, comprende los numerales 1030-1089. El Código Civil de Brasil, regula el usufructo en la Parte Especial, Título VI, Capítulo I, del Libro III, comprende los artículos 1.390-1.411. El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal (en vigor desde el 28. 01. 28), regula el usufructo en el Título Quinto, Libro Segundo, De los Bienes, comprende los artículos 980-1048. El artículo 980, expresa: «El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos».

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764, una definición con mejor redacción al expresar: «Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible». El Código Civil español, define legalmente el usufructo, con el tenor siguiente: «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa». Las definiciones legales anotadas, incluyendo la de nuestro Código, conciben el usufructo de manera uniforme, como el derecho real de uso y disfrute ejercido por un sujeto —usufructuario— y la facultad de disposición por otro —nudo propietario o constituyente—. MAISCH VON HUMBOLDT9, en su Proyecto (artículo 205) consigna la definición siguiente: «El usufructo es el derecho real y temporal de usar y disfrutar los bienes ajenos». Esta definición es muy escueta e incompleta, al igual que la contenida en el actual Código, porque se omite lo que es de inherencia al propietario, al no incluir, que el usufructuario al usar y disfrutar del bien ajeno, debe mantener y conservar la forma y la sustancia del bien, como expresa el Código Civil español, en el dispositivo arriba mencionado. 478. CONTENIDO. El usufructo obviamente está constituido por el uso y el goce —ius utendi y ius fruendi—, que el usufructuario los mantiene temporalmente. En cuanto al propietario, éste se limita sólo a mantener el derecho de disposición sobre el bien —ius abutendi—, de manera incompleta; esta situación del propietario fue calificada por Gayo, como el dominio de nuda propietas. 479. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA. En el significado etimológico, la palabra usufructo deriva de las locuciones latinas usus (uso), y fructus (fruto). Se nota que la misma etimología señala el significado, alcance y efecto del derecho de usufructo, de usar y obtener los frutos de los bienes ajenos. En Roma JUSTINIANO, optó por la definición del jurisconsulto PAULUS, que lo expresaba con la fórmula siguiente: «usufructus est ius alienis rebus uteindi, fruendi salva rerum subtantia» (el derecho de usar y disfrutar de una cosa ajena, dejando a salvo su sustancia). Desde luego actualmente no ha dejado de tener vigencia.

9.

La misma autora agrega que, «este artículo sanciona el concepto de usufructo señalando su naturaleza jurídica, su carácter de temporalidad y las facultades que concede».


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En la doctrina ius real sobre el usufructo encontramos una serie de definiciones en las que, de manera general, advertimos que no se ha dejado la tradicional forma de concebirlo, involucrado como una especie de las servidumbres personales (las denominadas servitutes personarum). MESSINEO10, nos proporciona una noción de lo que entiende por usufructo afirmando que «es el derecho real de hacer propios los frutos (fructus) del bien ajeno, inmueble o mueble, y de usar de la cosa, esto es, de obtener de ella toda otra posible utilidad directa». En efecto, como dice el autor el usufructo no es sino, hacer efectiva la explotación económica del bien a través de los frutos y productos que rinda normalmente. Por su parte los MAZEAUD11, cuando definen el usufructo sostienen que, «es un derecho real vitalicio como máximo, que le confiere a su titular el uso y el goce de una cosa que pertenece a otro o el de un derecho cuyo titular es susceptible de posesión». El español ALBALADEJO12, dice que, «el usufructo es el derecho real a disfrutar completamente de la cosa ajena, sin alterar su modo de ser». Esta definición acentúa sobre la forma y sustancia del bien. SALVAT13, se adhiere a la definición que contiene el artículo 2807 del Código Civil argentino (antes transcrito). Constatamos que las definiciones citadas aluden, en esencia, a los conceptos de contenido doctrinal y legislativo sobre los elementos constitutivos del usufructo como son los derechos de uso y disfrute de los bienes ajenos, sin alterar su sustancia. 480. NUESTRA DEFINICIÓN. La proponemos afirmando que se trata de un derecho real temporal que recae sobre bienes de propiedad ajena, con el objeto de ejercer sólo los derechos de uso y disfrute, con la obligación de conservar la forma y sustancia del bien, el que debe ser restituido materialmente al nudo propietario concluido sea el plazo si el bien no es consumible. Conviene aclarar que en la legislación como en la doctrina se habla del usufructo imperfecto o cuasi–usufructo, que versa sobre el usufructo de dinero o de crédito, en el cual el usufructuario se convierte en propietario 10. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 465, además, dice que «es el poder de hacer propio el derecho (en sentido amplio y comprensivo del goce y del uso en especie y de los frutos) sobre la cosa, salvo los límites establecidos por la ley y, en todo caso, salvaguardando el destino económico: Salva rerum substantia, tal como lo haya impreso al bien-capital la voluntad del propietario, o como resulte de la naturaleza del mismo», ibídem. 11. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 399-499. 12. ALBALADEJO, Manuel, ob. cit., p. 347. 13. SALVAT, R., ob. cit., p. 157.

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del bien fungible objeto de usufructo, pero con la obligación de devolver otro de igual calidad, cantidad, género y valor, o en su caso, pagar su valor (infra 514). Finalmente, con el propósito de que las definiciones alcanzadas tengan la mejor aprehensión cognitiva consideramos necesaria la pregunta siguiente: ¿quiénes son los sujetos intervinientes en el usufructo? Aunque líneas arriba tibiamente lo hemos venido insinuando, el usufructo implica la presencia siempre de dos sujetos: uno, el usufructuario (no impide nada que los usufructuarios puedan ser más de dos personas), quien tiene los poderes de usar y gozar del bien; y otro, el nudo propietario —como dijimos—, que se halla desnudo de los mencionados atributos de la posesión; pero mantiene inalterable el poder de disposición, que sólo puede ser ostentado por quien es el titular del derecho de propiedad. 481. CARACTERÍSTICAS DEL USUFRUCTO14. Son las siguientes: 482. ES UN DERECHO REAL. Este carácter se da por su predialidad o por recaer preponderantemente sobre bienes inmuebles, como ocurre con el usufructo denominado perfecto. No cabe duda que el usufructo es un derecho real temporal de usar y disfrutar los bienes de propiedad ajena, es decir, es el ejercicio de las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno. La inherencia que mantiene el usufructo con los poderes de uso y goce, es consecuencia del desplazamiento que ha provocado el propietario de esos poderes a favor del usufructuario. Evidente es, entonces, que el uso y el goce son derechos reales, los cuales van a ser ejercitados directamente por el usufructuario dando vida jurídica a la posesión, y ésta sin duda, es todo un derecho real que se ejerce sobre bienes propios o ajenos.

14. MESSINEO, F., señala como caracteres del usufructo: «1. Por su naturaleza de derecho real: a) la predialidad (…); b) la posibilidad de gravar, además, de sobre bienes inmuebles, también sobre bienes muebles (…); c) la determinación de la persona del titular (…); d) la ambulatoriedad (…); e) la temporalidad de la duración; f) la intransmisibilidad a los herederos; g) la necesidad y el poder (…)», ob. cit., t. III, pp. 463-464. Por su parte SALVAT, R., presenta los caracteres siguientes: «1. El usufructo es un derecho esencialmente temporáneo. 2. Es un derecho intransmisible a los herederos del usufructuario. 3. Es esencialmente divisible (…)», ob. cit., p. 157. Cfr. ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 127; MARIANI DE VIDAL, M., Curso de derechos reales, tt. 2 y 3, Zavalía, Buenos Aires, 2000; DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, Derechos reales de goce o disfrute sobre la cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pp.19-29, caracteriza el usufructo así: a) derecho real; b) usar y gozar; c) cosa ajena; d) el salva rerum substantia.


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La misma ley civil reconoce que se trata de un típico derecho real de posesión, tan así es que el artículo 1006 del Código Civil expresa: «Al entrar en posesión, el usufructuario (...)»; nos habla de la posesión, y ella como sabemos es un derecho real por excelencia. A todo ello podemos agregar que normativamente el derecho de usufructo se halla regulado como derecho real típico en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. 483. CONFIERE PODERES DE USO Y DISFRUTE DEL BIEN. Como ya lo hemos establecido al ocuparnos del carácter anterior, el usufructo recae sobre los poderes de uso y disfrute —ius utendi, ius fruendi—, como el desplazamiento del derecho de propiedad; es en ellos, o en dichos poderes, donde hunde profundamente sus raíces el usufructo en razón de que implica como dice Valentín SILVA, un doble carácter: uno positivo que es el poder de gozar, de percibir los frutos de las cosas; y otro negativo, la limitación en cuanto disfrute que no debe alcanzar al deterioro o inutilización económica de la cosa, salvo los desgastes naturales. El uso y el disfrute del bien ajeno se ejercen sólo percibiendo los frutos. El uso consiste en obtener los frutos que rinde el bien, y el disfrute en la facultad de obtener los beneficios o las utilidades económicas que rinde normalmente el bien usufructuado. Pensamos que es oportuno esclarecer sobre el contenido de la pregunta siguiente: ¿las facultades de uso y disfrute del usufructuario son realmente desmembraciones de los poderes que ejerce el propietario? Para algunos el usufructo es limitación del ejercicio del derecho de propiedad, para otros, el uso y goce son desprendimientos del derecho de propiedad. En cambio nosotros, creemos que si bien hay limitación, el usufructuario ostenta el uso y disfrute del bien simplemente por el desplazamiento de tales facultades de parte del propietario en favor del usufructuario, quien concluido el plazo del usufructo debe devolver dichos poderes (posesión), a efecto de que se reintegren al pleno ejercicio dominial del titular. El ius fruendi —derecho de percibir los frutos—, es concedido al usufructuario como la potestad de obtener toda clase de frutos, sean naturales, civiles o industriales, con la sola excepción de los frutos pendientes al momento de restituir el bien objeto del usufructo, que le corresponden al propietario. De tal manera el derecho del nudo propietario se halla desprovisto del contenido económico productivo, por haberse deslizado a favor del usufructuario el uso y el goce, lo que limita la facultad de disponibilidad del nudo propietario, por estar el bien sometido a usufructo. 484. RECAE SOBRE BIENES DE PROPIEDAD AJENA. Se trata de uno de los caracteres de extraordinaria relevancia jurídica, por cuanto para que

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haya usufructo, el bien debe pertenecer a un tercero y recaer sobre propiedad ajena. La ley instituye que el usufructo le confiere al usufructuario las facultades de usar y disfrutar temporalmente sobre bien ajeno (artículo 999 del Código Civil). El usufructo como uno de los derechos reales sobre bienes ajenos resulta siendo el más típico, por mantenerse sobre la sustancia misma del objeto de uso y disfrute. Si estas facultades las mantendría el propietario en su poder, no habría razón para hablar de usufructo. En el instituto de usufructo existen dos sujetos, por un lado, el que ejerce de manera directa y efectiva el uso y disfrute del bien ajeno (usufructuario), y de otro lado, el que ejerce las facultades de disposición (nudo propietario). Estas situaciones permiten la limitación temporal del derecho de propiedad por carecer éste del contenido económico —uso y goce— del bien; siendo así, en sentido estricto, no se trata de una desmembración de dicho contenido, sino sólo de un desplazamiento temporal, es por ello que concluido el plazo opera la devolución del bien. Además, en el usufructo se generan dos situaciones sobre la propiedad: una, la del propietario efectivo (productivo) de todo lo que rinde el bien; y, otra, la del propietario de la sustancia del bien pero ineficaz e improductivo por carecer del propio contenido del bien (uso y disfrute) que se denomina nudo propietario. Pero, ¿necesariamente el usufructo debe recaer sobre bien ajeno? La respuesta es afirmativa, porque lo típico del usufructo y que lo califica como a tal, es que el objeto sea de propiedad ajena. 485. ES TEMPORAL. El usufructo es un derecho real de duración limitada en el tiempo, como expresa el artículo 999 del Código Civil: «(...) disfrutar temporalmente de un bien ajeno (...)». Por tanto, está sometido a plazos fijados en la ley, este mismo carácter se vuelve a repetir en el artículo 1001 del Código en mención, cuando dice: «El usufructo es temporal...», para luego establecer los plazos siguientes: 1. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de 30 años. 2. Cualquier plazo mayor que se fije se reduce a los 30 años. 3. En los bienes inmuebles de propiedad del Estado que son objeto de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, puede constituir el Estado en favor de dichas personas por un plazo máximo de 99 años. Sobre estos plazos, y en particular el último, nos parece que fue una determinación nada feliz del legislador, por haber pensado en tan dilatada duración del usufructo por desconocimiento de los cambios contemporáneos de la vida humana en las últimas cinco décadas, sobre todo en lo que concierne a la dinámica de la economía y el intercambio de los bienes patrimoniales. La propia regulación de la prescripción y toda institución jurídica


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que subyace en el tiempo —jurídicamente traducido en el plazo— exige andar al compás de los propios avances de la ciencia y la tecnología, el derecho no puede quedar escindido de ellas. ¿Que pasaría si en el acto constitutivo del usufructo a favor de una persona jurídica no se ha llegado a estipular el plazo de duración? La respuesta es, que el usufructo puede concluir en el momento que el nudo propietario lo decida, sin que funcione presunción alguna. Al respecto la casuística judicial, nos alcanza la ejecutoria suprema siguiente: «El usufructo sin plazo de duración constituido a favor de persona jurídica puede ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien no debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duración fue constituido por el plazo máximo de treinta años, pues este plazo es aplicable para limitar el usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley, interpretar lo contrario, esto es, que el usufructo sin plazo de duración se constituye por el plazo máximo de treinta años es ingresar en la esfera subjetiva del que lo constituyó, lo que colisiona con la autonomía de la voluntad, presunción que además no está recogida en el Código Civil» (Expediente N° 31-98, Lima). Si el usufructuario es persona natural, ¿Cómo opera el plazo cuando en el acto contractual no se ha estipulado la duración? Si no existe plazo determinado el usufructo se finiquita con la muerte del usufructuario, ahora bien, si el acto constitutivo es en favor de varias personas, debe entenderse que opera en forma conjunta y no sucesiva. El usufructo no es necesariamente a perpetuidad, se constituye por un plazo determinado o por la vida del usufructuario, quien por carecer de la facultad de disposición (ius abutendi) no puede ser transferente a título de herencia, pues termina con el fallecimiento del usufructuario. 486. CONSERVACIÓN DE LA SUSTANCIA. El rubro provoca la pregunta ¿qué se entiende por sustancia, en materia de usufructo? Al respecto el Código Civil nada dice, sin embargo, no olvidemos que el usufructo es el derecho real de uso y goce de un bien determinado que pertenece en propiedad a otro, con la condición de no alterar su sustancia. Con esta afirmación queremos subrayar que «el usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada» (artículo 1008 del Código Civil). Con palabras de DEMOLOMBE, citado por Valentín SILVA, se entiende por sustancia al «conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de las cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación (...), y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese

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nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, o hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre». En cuanto a la temporalidad del usufructo está vinculado con la finalización y la devolución material del bien usufructuado a favor del propietario, y éste dejará de ser nudo propietario. En consecuencia, el propietario vuelve nuevamente —con la devolución— a concentrar en su poder el ejercicio completo o total de su derecho de propiedad. De esta manera el usufructuario tiene la obligación de conservar el bien15, y cumplido sea el plazo estipulado conforme a ley, tiene que restituir el bien en el mismo estado de conservación que lo recibió. Pero, ¿cómo se garantiza que la devolución del bien al término del usufructo sea en el estado normal de conservación? La respuesta es, con el inventario del bien principal, así como de sus bienes integrantes y accesorios, que oportunamente se debió haber practicado. El Inventario debe ser practicado al tomar la posesión el usufructuario, junto con la tasación de los bienes muebles (artículo 1006 del Código Civil). El inventario y la tasación cuando se trata del usufructo legal y testamentario deben ser practicados judicialmente (Sexta Disposición Final del Código Procesal Civil). El usufructuario tiene la obligación de ejercer el uso y disfrute del bien (explotación del bien), en la forma normal y acostumbrada, es decir, de manera racional y sostenible sin afectar la sustancia del bien. De igual forma el usufructuario no debe hacer modificaciones sustanciales del bien o de su uso. Pero, si tiene la autorización expresa del constituyente, puede el usufructuario realizar modificaciones en el bien e incluso introducir mejo-

15. Se trata de la denominada «salva rerum substantia». Lo que quiere decir, que el usufructo como derecho real atribuye a su titular el poder de gozar (ius fruendi) y usar (ius utendi) un bien ajeno, como lo haría su propietario, con la limitación de conservar la sustancia del bien. Manteniendo el propietario (nudo) una propiedad vacía o carente del contenido económico y social de la propiedad, por lo que estamos ante una propiedad denominada nuda propiedad. El «salva rerum sustancia» encuentra su origen en el derecho romano, las Institutas de Justiniano que expresaban así: «Usufructus est jus allienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia». Ubicamos este principio en nuestro Código Civil (aunque sin la claridad de los artículos 2878 y 2892 del Código Civil argentino), en sus artículos 1008 y 1009. DEMOLOMBE, citado por DOMÍNGUEZ PIZZIO, explicaba que la sustancia «es el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esas formas y bajo ese nombre una especie de personificación; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre», ob. cit., p. 21.


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ras necesarias, útiles o de recreo (artículos1008 y 1009 del Código Civil). Lo prudente o razonable es, que el usufructuario no puede responder del desgaste normal por el uso ordinario del bien (artículo 1012 del Código Civil). 487. NO ES TRANSMISIBLE. En ciertos casos el usufructo es un derecho intransmisible mortis causa. Así, si el usufructuario no goza del poder de disposición (ius abutendi) es lógico que no pueda transferir lo que no le pertenece en propiedad, v. gr., no puede transmitir el usufructo constituido por voluntad de la ley; tampoco puede transmitir mortis causa el bien objeto de usufructo, éste pertenece al nudo propietario o constituyente; sin embargo, veamos lo que dice el artículo 1002 del Código Civil: «El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa». De la norma se desprende que el usufructuario si puede enajenar o transferir sus derechos por actos entre vivos a título oneroso o gratuito, siempre que no haya «prohibición expresa», como dice la norma citada. Cuya prohibición debe estar estipulada taxativamente en el acto constitutivo del usufructo; guardando coherencia con el principio de libertad de enajenación de los bienes (artículo 882 del Código Civil). En consecuencia, debemos saber que el usufructo en el orden de la sucesión hereditaria es un derecho intransmisible; es decir, el fallecimiento del usufructuario pone necesariamente fin al usufructo, con la imposibilidad de transmitirlo a sus herederos. El usufructuario carece de derecho para vender o transferir el bien que recibió en usufructo, porque no es propietario. Finalmente, diremos que el usufructo no puede constituirse para que tenga vigencia después de la muerte del usufructuario y a favor de sus herederos. 488. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS DEL USUFRUCTO CON OTROS DERECHOS REALES El usufructo tiene notorias disimilitudes con la copropiedad, el arrendamiento, la propiedad, el uso, la habitación, la usucapión y con la servidumbre; y para una mejor aprehensión cognitiva del usufructo, pasemos a la elaboración de las diferencias que pide el rubro, como sigue: 489. CON LA COPROPIEDAD 489.1. Semejanzas 1. El usufructo y la copropiedad son derechos reales. 2. Se encuentran legislativamente ubicados en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.

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3. Recaen sobre bienes inmuebles y muebles. 489.2. Diferencias 1. El usufructo no puede confundirse con la copropiedad, porque en ésta existe una pluralidad de personas que participan mediante cuotas ideales sobre un mismo bien común, mientras en el usufructo sólo existen el usufructuario y el nudo propietario. 2. El usufructuario no es propietario del bien, porque si lo fuera no tendría razón de existir el usufructo. El copropietario si tiene la calidad de propietario de la cuota-parte con la que participa en el bien común. 3. El usufructo otorga los derechos de uso y goce del bien, mientras que en la copropiedad cada copartícipe es propietario de la cuota-parte que le corresponde como a los demás copropietarios. 4. La copropiedad se extingue por las causales establecidas en la ley. Legislativamente la copropiedad es tratada dentro del derecho de propiedad. El usufructo es tratado dentro de los derechos reales sobre bienes ajenos. 5. El usufructo no da paso a la comunidad de bienes; entre el usufructuario y el nudo propietario. 490. CON EL ARRENDAMIENTO 490.1. Semejanzas 1. El usufructo con el arrendamiento tienen más semejanzas que diferencias, porque en virtud del arrendamiento el arrendador cede el uso y disfrute del bien. 2. La semejanza es más notoria cuando el usufructo es oneroso. 490.2. Diferencias 1. El arrendamiento es un derecho personal (aunque muy discutido). Para nosotros, es un derecho real por el objeto. Algunos sostienen que es un derecho mixto, porque participa de lo real y obligacional. En cambio el usufructo es todo un derecho real típico. 2. Otra diferencia radica en que el arrendamiento puede ser por un tiempo máximo establecido por ley, no más de 10 años. En cambio el usufructo puede tener una duración muy larga o dilatada. Si el usufructo es a favor de persona jurídica no puede ser mayor a los 30 años. Cuando se trata de bienes monumentales de propiedad del Estado, el usufructo puede tener un plazo máximo de 99 años (artículo 1001 del Código Civil).


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3. El arrendamiento no fenece con la muerte del arrendatario puede continuar con sus herederos; en cambio el usufructo se extingue con la muerte del usufructuario. 4. El arrendamiento es un contrato, por tanto, se origina por el acuerdo de voluntades entre arrendador y arrendatario; en cambio el usufructo puede nacer por disposición de la ley, por acto unilateral o por testamento (artículo 1000 del Código Civil). 491. CON LA PROPIEDAD 491.1. Semejanzas 1. La propiedad y el usufructo están regulados legislativamente en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. 2. El usufructo y la propiedad son derechos reales, sobre bien ajeno y principal sobre bien propio, respectivamente. 491.2. Diferencias 1. El usufructo concede las facultades de goce y disfrute del derecho de propiedad, que se desplazan a favor del usufructuario. 2. La propiedad es un derecho completo, total que otorga a su titular los derechos de goce, disfrute, disposición y reivindicación sobre un determinado bien, en cambio el usufructo sólo concede el derecho de uso y goce del bien. 3. La propiedad es un derecho real principal, en cambio el usufructo es un derecho real secundario y recae sobre bienes ajenos. 492. CON EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN 492.1. Semejanzas 1. El usufructo y el derecho de uso y habitación son derechos reales sobre bienes ajenos. Ambos se encuentran legislados en el Libro V, Derechos Reales del Código Civil. 2. El usufructo y los derechos de uso y habitación se asemejan, en cuanto son derechos reales sobre bienes ajenos. 3. El usufructo y el uso y habitación son desplazamientos del uso del bien concedido por el propietario. 492.2. Diferencias 1. El usufructo recae sobre dos derechos: a) el derecho del propietario sobre el bien, quien sólo conserva el ius abutendi (derecho de disposi-

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ción); y, b) el derecho del usufructuario sólo sobre el ius utendi y el ius fruendi. 2. En el derecho de habitación la utilidad es sólo morar en ella. 3. En el derecho de usufructo se tiene dos sujetos: el usufructuario y el nudo propietario. 4. En el uso y habitación se tiene el usuario, habitador y el propietario del bien. 5. El usufructuario tiene el ius utendi en toda su extensión, en cambio el usuario sólo se debe limitar a satisfacer sus necesidades personales y la de su familia. 493. CON LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 493.1. Semejanzas 1. El usufructo y la usucapión se hallan ubicados legislativamente en el Libro V, Derechos Reales del Código Civil.2. Ambos son derechos típicamente reales. 493.2. Diferencias. 1. El usufructo es un derecho real sobre bienes ajenos, con lo cual se demuestra que el usufructuario reconoce ejercer el uso y goce de un bien del que no es dueño. 2. La prescripción adquisitiva o usucapión recae sobre bienes en los que se ejerce la posesión como propietario. 3. En el usufructo, el usufructuario ejerce posesión reconociendo expresamente el derecho de propiedad del nudo propietario. 4. El usufructuario ni por asomo es poseedor como propietario. 5. En la usucapión el poseedor no debe mantener relación jurídica alguna con tercero. 6. En el usufructo existe relación o vínculo jurídico entre el nudo propietario y el usufructuario a través del acto constitutivo entre vivos o por el hecho de la muerte. 7. En el usufructo el sujeto titular es el usufructuario, propietario de los bienes usufructuados; y otro es el sujeto propietario del bien material o físico (nudo propietario). En la Usucapión el poseedor se comporta como propietario del bien, es poseedor efectivo y propietario en potencia.


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De las diferencias establecidas, podemos colegir que entre usufructo y prescripción adquisitiva existen disimilitudes muy marcadas. Por consiguiente resulta un imposible que el usufructuario pueda usucapir el bien. 494. CON LA SERVIDUMBRE 494.1. Semejanzas 1. El usufructo y la servidumbre son derechos reales, regulados en el Libro V, Derechos Reales del Código Civil. 2. Usufructo y servidumbre recaen sobre bienes de propiedad ajena (son del grupo de los iura in re aliena). 494.2. Diferencias 1. En el usufructo no existe la necesaria presencia de dos predios contiguos, basta un solo predio determinado. 2. En la servidumbre existen un predio sirviente y otro dominante, que pertenecen a dos propietarios distintos. El requisito de constituirse la servidumbre sobre bien ajeno responde al principio de que nadie puede tener servidumbre sobre su propio bien (res sua neminem servit). 3. La servidumbre es de carácter perpetuo. El usufructo siempre es de carácter temporal. 4. El usufructo es un derecho real de uso y disfrute de un bien ajeno. La servidumbre es una carga que soporta el propietario del predio dominante sobre ciertos actos o hechos que afectan el predio sirviente. 5. Las servidumbres por ser inescindibles entre el predio dominante y sirviente, son también transferidas junto al bien principal. 6. El bien sobre el que recae el usufructo sólo es transferido por el nudo propietario.

TÍTULO II CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO 495. MODOS DE CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO Algunos tratan los modos como las fuentes del usufructo. En el Código Civil, los encontramos enumerados en su artículo 1000; en consecuencia, el usufructo se puede constituir por:

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- La ley cuando expresamente lo determina. - El contrato o el acto jurídico unilateral. - El testamento. El dispositivo mencionado fue propuesto en el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, —numeral 208—, el cual fue tomado literalmente por el Código Civil vigente (artículo 1000). El Código Civil de 1936, en su artículo 948 establecía que el usufructo se adquiría y se perdía por prescripción. Algunas legislaciones siguen manteniendo la prescripción como una de las formas de constitución del usufructo, por ejemplo, el artículo 468 del Código Civil español16. 496. LA LEY. El usufructo legal debe estar expresamente regulado en una norma jurídica. Lo que quiere decir que la autonomía de la voluntad del individuo en esta clase de usufructo se halla limitada por la voluntad de la ley. 497. CLASES DE USUFRUCTO LEGAL. Entre los usufructos legales, tenemos: 497.1. El usufructo legal de los bienes de propiedad de los hijos menores de edad. La hipótesis contenida en el artículo 423, inciso 8, del Código Civil, dice: «Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: (...) 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se debe estar a lo dispuesto en el artículo 1004». Norma que Instituye el usufructo legal al conferir el deber-derecho a los padres para usufructuar o aprovechar los bienes de sus hijos, en concordancia con los artículos 418, 437, 894 y 1004 del mismo Código. Las cargas que soporta el usufructo legal (artículo 437), son todas las obligaciones que recaen en el usufructo legal; con excepción de prestar garantía, así como la carga consistente en los gastos que ocasionan los hijos, de conformidad con el al artículo 437 del Código Civil. Algunos bienes del menor de edad están exceptuados del usufructo legal, como los determinados en el artículo 436 del Código en mención. El usufructo legal no puede ser modificado ni desconocido por el juez, porque está regulado por mandato imperativo de la ley, de esta manera se advierte que el usufructo legal no puede estar implícito, tam-

16. Artículo 468 del Código Civil español: «El usufructuario se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos vivos o en última voluntad y por prescripción». Artículo 2812 del Código Civil argentino: «El usufructo se constituye: 1. Por contrato oneroso o gratuito. 2. Por actos de última voluntad. 3. En los casos que la ley designa. 4. Por prescripción».


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poco se puede presumir, sino, tiene que estar expresamente constituido o declarado por la ley. Ahora bien, para que los padres puedan celebrar actos de disposición u otros, sobre los bienes sometidos a usufructo legal se requiere de la autorización judicial, como se halla previsto en el artículo 448 del Código Civil. 497.2. El usufructo legal sobre los bienes del patrimonio familiar. Se puede constituir el patrimonio familiar sobre los bienes a los que se contrae el artículo 489 del Código Civil, cumpliendo las exigencias del artículo 496 del mismo Código. Se establece también que el patrimonio familiar puede ser constituido por cualquiera de los cónyuges y sobre bienes de su propiedad o sobre los bienes de la sociedad conyugal (artículo 493). Constituido el patrimonio familiar se producen los efectos del usufructo legal del patrimonio familiar como lo establece el artículo 490 del Código Civil, cuya fórmula legal es: «La constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos adquieren sólo el derecho de disfrutar de dichos bienes». El usufructo legal, sobre los bienes del patrimonio familiar, es de naturaleza jurídica inalienable, inembargable, y sólo es transmisible por herencia (artículo 488). La inalienabilidad es relativa, porque se permite el arrendamiento en casos de urgente necesidad de la familia y de manera provisional, previa autorización judicial (artículo 491). Antes de concluir sobre esta clase de usufructo —legal—, señalamos el objeto del patrimonio familiar, y éste está referido a los bienes siguientes: a) la casa habitación de la familia; y, b) un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio (artículo 489 del Código Civil). Todo este patrimonio racionalmente hace posible la morada y el sustento de la familia. Sobre este tema que nos ocupa, y a manera de conclusiones, podemos dejar establecido lo siguiente: - El usufructo legal del patrimonio familiar dura hasta cuando se produzca el cese de la condición de beneficiario en los casos que establece el artículo 498 del Código Civil. - En lo que respecta a la extinción del patrimonio familiar, se debe estar a las causales expresadas en el artículo 499 del Código acotado. - La extinción del patrimonio familiar es por declaración judicial, la cual debe inscribirse en los registros públicos (artículo 500 del Código Civil). - El régimen jurídico del patrimonio familiar se ubica en el Libro III, Título I, Capítulo Segundo, artículos 488 a 501 del Código Civil. 497.2.1. El usufructo legal de la casa habitación del hogar familiar (para el cónyuge supérstite).- Esta clase de usufructo legal se halla vinculado al dere-

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cho de usufructo de habitación del cónyuge supérstite y se constituye por toda su vida o con el carácter de vitalicio, como señalan las normas de los artículos 731 y 732 del Código Civil. El objeto de esta clase de usufructo legal, es proteger al cónyuge supérstite manteniendo intangible la casa habitación en la que vivieron juntos los esposos. La norma del artículo 731 del Código Civil, expresa: «cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren al valor necesario para que sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal (…)». Esta es la hipótesis normativa que funciona para que se le adjudique en usufructo la casa habitación al cónyuge que sobrevive a la muerte del otro. Se fundamenta básicamente en la solidaridad y las profundas consideraciones que los hijos le deben a los padres, sin que se le reconozca el derecho de propiedad (al cónyuge sobreviviente), sino sólo el usufructo de por vida. Una vez fallecido el cónyuge beneficiario se extinguirá el derecho de casahabitación. En esta clase de usufructo, la ley cumple con un sentido estrictamente humano, fundado en los principios de solidaridad y de reconocimiento de hijos a padres. 498. EL CONTRATO O ACTO JURÍDICO UNILATERAL. Se trata de otro de los modos de constitución del usufructo, regulado por el artículo 1000, inciso 2, del Código Civil. Del contenido de esta norma podemos desbrozar dos modalidades de constitución del usufructo: la primera, por contrato o acuerdo bilateral de voluntades; y la segunda, por acto unilateral. Pero en una o en otra, lo que se trata de constituir es el usufructo, por voluntad del propietario —anteriormente ya nos ocupamos de la constitución del usufructo por voluntad de la ley—. Por consiguiente, el usufructo puede tener como fuente el acto contractual oneroso o gratuito, o el acto de última voluntad; pero no la prescripción adquisitiva, por las razones antes señaladas, y las que más adelante esgrimiremos. La constitución de usufructo se puede realizar por contrato bilateral u oneroso, v. gr., la compraventa, la permuta, u otro actos jurídicos unilaterales a título gratuito como la donación; empero, siempre teniendo como objeto el uso y disfrute (ius utendi y ius fruendi) del bien; pero sin transferir el poder de disposición del bien (ius abutendi), porque éste sólo está reservado para la transferencia de la propiedad de manera total (por el propietario). Es por ello que no estamos de acuerdo cuando algunos autores hablan de compraventa del «derecho de usar y disfrutar», porque entendemos que la compraventa implica transferencia del derecho de propiedad con todos los poderes que ejerce el transferente sobre el bien objeto del referido negocio jurídico,


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bajo un precio. En cambio, por el usufructo no se puede transferir la propiedad, de lo contrario no estaríamos hablando de usufructo. Pensamos que debe establecerse normativamente el contrato típico o nominado de transferencia de usufructo, teniendo como objeto el uso y disfrute del bien, pues estaremos hablando de un contrato típico y no de uno innominado o atípico, es decir, no sólo de usufructo, sino de un contrato teniendo como objeto el derecho real de usufructo. La constitución del usufructo voluntario o por acto jurídico unilateral, puede ser entre vivos o por el hecho de la muerte, de lo que resulta, que el acto unilateral en la constitución del usufructo, consiste en el desplazamiento de los poderes de uso y disfrute que tiene el propietario sobre un bien y bajo el acuerdo de un plazo determinado en favor del usufructuario —es acto de liberalidad del nudo propietario—, de tal manera que estamos ante un acto de constitución de usufructo por voluntad o decisión unilateral que deviene en gratuito, y puede ser por un tiempo indeterminado o determinado, es decir, puede ser por toda la vida del beneficiario o por un plazo establecido por el otorgante del usufructo. 499. TESTAMENTO. El testamento es el acto jurídico unilateral típico, que no es sino la declaración de última voluntad del testador. Nuestra sistemática jurídica civil, instituye varias clases de testamentos como son el otorgado por escritura pública, el ológrafo, el cerrado y los especiales. El testador puede constituir el usufructo e instituir al usufructuario. Aquí el usufructo adquiere la calidad de donación con respecto del uso y disfrute de un bien determinado. Una vez concluido el plazo del usufructo (fijado en el testamento por un lapso determinado o por la vida del usufructuario), recién se hará efectivo el derecho de propiedad del heredero. Al respecto explican los MAZEAUD17, que «el testamento es el modo de constitución utilizado con mayor frecuencia. Valiéndose de este medio, un testador puede favorecer a una persona sin hacer que el bien salga definitivamente de su familia; en efecto, a la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobran la plena propiedad del bien». Esta forma de constitución del usufructo —por testamento— tiene ocasión cuando el testador ha decidido en acto de última voluntad legar sólo el uso y disfrute de un bien determinado, reservando la nuda propiedad a favor de sus herederos, o también puede ocurrir que decida dejar la nuda propiedad a un heredero y a otro el uso y disfrute del bien. Si se deja el

17. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 592.

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usufructo a persona jurídica deberá ser por un plazo no mayor de treinta años, y si es a persona natural puede ser de por vida, pero siempre observando su temporalidad (la vida no es indefinida o eterna). 500. LA ADQUISICIÓN DEL USUFRUCTO POR PRESCRIPCIÓN. ¿Se puede adquirir el usufructo por prescripción? Si la pregunta hubiera sido formulada durante la vigencia del Código Civil de 1936, seguramente habría merecido una respuesta afirmativa, porque admitía la usucapión de los bienes generados por el usufructo (artículo 948), pese a que el usufructuario expresamente en el acto constitutivo de usufructo reconoce al nudo propietario como el titular de la propiedad, se le concedía el derecho a usucapir, los bienes fructuados. Cuando nos ocupamos de las diferencias del usufructo con la prescripción adquisitiva (supra 493), se ha esclarecido, que entre ambas instituciones existen marcadas disimilitudes, siendo lo sustancial que el usufructuario ejerce posesión del bien en su calidad de tal (usufructuario), y no como propietario o para sí. Tener la calidad de poseedor como propietario es ostentar legitimación para usucapir —requisito sine qua non—, de la cual carece el usufructuario (artículo 950 del Código Civil). En alguna legislación civil comparada todavía se mantiene al usufructuario con la facultad para adquirir el usufructo por prescripción, como ocurre con el artículo 2912 del Código Civil argentino; el artículo 978 del Código Civil italiano; el artículo 981 del Código Civil mexicano, o el artículo 468 del Código Civil español. Nuestro Código Civil vigente, a diferencia del anterior de 1936, ha dejado de considerar la prescripción adquisitiva como un modo de adquirir el usufructo en los bienes del nudo propietario, porque como dijimos, para adquirir por prescripción el derecho de usufructo se requiere, al mismo tiempo, de las mismas condiciones exigidas para adquirir la propiedad del bien conforme lo establece el artículo 950 del CódigoCivil, y además, porque sería ilusorio usucapir sólo el derecho de usufructo que es un derecho limitado o incompleto y el nudo propietario sea el titular del derecho dominial del bien. La determinación del legislador civil de 1984, fue no regular la usucapión como un modo de adquirir el usufructo; así, M AISCH V ON HUMBOLDT18, fundamenta esto «... en primer término por su escasísima apli-

18. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 155. El Código Civil peruano (1984) no reconoce la usucapión del usufructo. Cuando el artículo 1021, inciso 2), refiere a la prescripción es a la extintiva o liberatoria.


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cación, en segundo lugar, por una consideración sustancial, y es que para adquirir el derecho real de usufructo se necesita el mismo tiempo y las mismas condiciones en la posesión que para adquirir el dominio y es absolutamente lógico que quien puede adquirir un bien en propiedad no se va a contentar con usucapir un derecho real limitado y desmembratorio de la propiedad como es el usufructo». Para nosotros fundamentalmente la imposibilidad para usucapir el derecho de usufructo radica en que el usufructuario no ejerce el uso y disfrute del bien en calidad de propietario —existe un vínculo jurídico—, sino reconociendo expresamente al nudo propietario como titular, quien está a la espera del cumplimiento del plazo para que se le devuelva el bien, en el estado en que entregó al usufructuario. 501. ELEMENTOS DEL USUFRUCTO El derecho real de usufructo, como sabemos, reconoce como fuentes para su constitución a la ley, las relaciones contractuales a título oneroso o gratuito y el testamento; y como intervinientes en su constitución al constituyente, o nudo propietario, y al usufructuario; teniendo como objeto bienes no consumibles o infungibles (objetos determinados). En consecuencia, sus elementos son: 502. ELEMENTO PERSONAL. Generalmente este elemento, en la práctica, se traduce en la pregunta ¿quiénes deben intervenir en la constitución del usufructo? Entendemos que el usufructo como derecho real sobre bien ajeno, es un limitante para el ejercicio pleno de la propiedad a causa del desplazamiento de los derechos de uso y disfrute que integraban el derecho de propiedad del nudo propietario, quien en acto voluntario de disposición desplazó dichas facultades a favor del usufructuario, o en su caso, puede ser por expresa disposición de la ley (usufructo legal). Por consiguiente, en la constitución del usufructo intervienen personas —naturales o jurídicas— con plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles por sí mismas o debidamente representadas mediante poder especial (artículo 156 del Código Civil), y las personas jurídicas mediante sus representantes legales o de acuerdo con sus estatutos. En suma quién debe disponer del uso y goce del bien constituyendo el negocio jurídico (usufructo), sólo puede ser el propietario o quien lo represente. En el usufructo se tiene por un lado al usufructuario y por otro al nudo propietario. 503. USUFRUCTUARIO. Puede ser persona natural o jurídica. El usufructuario es la persona a cuyo favor se constituye el usufructo y adquiere la calidad de titular del uso y disfrute del bien objeto de usufructo. No existe ningún obstáculo para que el usufructo pueda recaer en una pluralidad de

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personas; sobre este particular nuestro Código Civil en su artículo 1022 contiene la formula siguiente: «El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última. Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de ellas determinará que las demás acrezcan su derecho. Este usufructo también se extingue con la muerte de la última persona». El usufructuario debe tener la capacidad para el ejercicio de sus derechos civiles (artículo 42 del Código Civil). 504. NUDO PROPIETARIO. La denominación de nudo propietario es porque éste se halla desnudo de los poderes de uso y disfrute del bien de su pertenencia, por ende, carente de contenido económico de la propiedad, pero manteniendo el poder jurídico de disposición. El constituyente puede tener la calidad de ser el propietario individual del bien o puede ser el copropietario quien constituya el usufructo sobre la cuota con la que participa en el bien indiviso, también puede ser el titular de la propiedad horizontal; en fin, será todo aquel que ejerza plenamente el derecho de propiedad sobre bienes no consumibles. 505. CASOS QUE SE PRESENTAN EN EL USUFRUCTO. En la operatividad práctica del usufructo se pueden presentar los casos siguientes: 1. Cuando el propietario entrega el usufructo del bien a una determinada persona, y la nuda propiedad a favor de otra distinta. En este caso el constituyente no sólo carecerá del uso y goce del bien, sino también de la misma propiedad; por ejemplo, cuando el testador constituye el usufructo a favor de un tercero (uso y goce), y la nuda propiedad la deja para su heredero, éste tendrá que asumir el dominio pleno del bien una vez que se haya cumplido el plazo del usufructo fijado por el testador. 2. Cuando el propietario transfiere la nuda propiedad y constituye a su favor el usufructo, convirtiéndose en usufructuario. Por ejemplo: «X», transfiere la propiedad a favor de «Z»; pero «X», en el mismo acto de constitución establece el usufructo a favor suyo. Dejará de ser nudo propietario para pasar sólo a la calidad de usufructuario. 3. Cuando el propietario —como en la generalidad de los casos ocurre—, transfiere el uso y goce del bien, pero se queda con el bien en calidad de nudo propietario. 506. ELEMENTO OBJETIVO. Es el elemento real o material sobre el cual recae el usufructo. El legislador ha establecido en la parte in fine del artículo 999 del Código Civil, que: «El usufructo puede recaer sobre toda clase de


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bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1918 a 1920». Estos dispositivos se refieren al cuasiusufructo, el cual, strictu sensu, no constituye usufructo, porque trata del usufructo de dinero y crédito. El usufructo de manera general e idónea recae sobre bienes no consumibles o infungibles como los muebles e inmuebles que son fácilmente determinables. Aquí, es bueno adelantar que el usufructo de dinero da el derecho a percibir la renta, y recibe la denominación de cuasiusufructo o usufructo imperfecto, que en sentido estricto, no es usufructo. Pero, ¿sobre qué clases de bienes se constituye el usufructo? Puede constituirse teniendo como objeto toda clase de bienes sean estos corporales o incorporales, muebles e inmuebles o derechos. En consecuencia, se constituirá el usufructo sobre todos los bienes inmuebles del que nos habla el artículo 885 del Código Civil, siempre que sean de propiedad del constituyente. Igual ocurre con los bienes muebles a los que se contrae el artículo 886 del mismo Cuerpo legal.

TÍTULO III CLASIFICACIÓN 507. CLASES DE USUFRUCTO. El Código Civil no contiene ninguna clasificación expresa del usufructo a diferencia de otros como el argentino (artículos 2808 a 2811), o el Proyecto para el Libro de los Derechos Reales de MAISCH VON HUMBOLDT, (artículo 206). Sin embargo, de la normatividad que contiene nuestro Código sobre el usufructo, armonizándola con la doctrina, se tienen dos clases de usufructo: 1. El usufructo perfecto (artículos 999 a 1017 del Código Civil). 2. El usufructo imperfecto o cuasiusufructo (artículos 218 a 220 del Código Civil). 508. USUFRUCTO PERFECTO. Consiste en que los bienes no consumibles o infungibles de propiedad ajena pueden ser objeto de aprovechamiento económico con el uso y disfrute, por un lapso determinado, y con la obligación que a su fenecimiento serán devueltos al nudo propietario sin la alteración de la forma y sustancia del bien. Esta clase de usufructo —como se tiene dicho— sólo confiere al usufructuario el uso y disfrute del bien por un tiempo determinado, con la obligación de ser devuelto al concluirse el usufructo a favor del nudo propietario, quien no perdió el derecho de propiedad por seguir manteniendo el poder de disposición (ius abutendi). Lo cual significa que el usufructo perfecto no le confiere la propiedad al usufructuario.

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El Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT19, en su artículo 206 nos alcanza una definición descriptiva del usufructo perfecto expresando que: «El usufructo perfecto que recae sobre bienes no consumibles ni fungibles y que no da al usufructuario la propiedad de los bienes, pues debe devolverlos al término del derecho». Definición que encaja dentro de los lineamientos que anteriormente los hemos venido esgrimiendo sobre el usufructo perfecto. Propuesta que lamentablemente no ha sido considerada por el Código Civil actual. Esta clase de usufructo es la que hemos venido tratando de manera general, y que toma también las denominaciones de usufructo normal, verdadero o perfecto (supra 507). El usufructo perfecto, debe ser entendido como el uso y goce, que en su generalidad se traduce en el disfrute posesorio, de los bienes muebles e inmuebles, pero sin alterar la sustancia de los mismos. Lo que no significa que los bienes estén ausentes del deterioro normal causado por el decurso del tiempo, sino básicamente que el desgaste o deterioro sea lo normal al uso que está destinado el bien. El usufructo perfecto no concede el derecho de propiedad al usufructuario de los bienes; por consiguiente, deben ser conservados, para que en su oportunidad, y una vez que se haya cumplido el plazo pactado, sean devueltos a su propietario con la capacidad del uso normal. 509. USUFRUCTO IMPERFECTO O CUASIUSUFRUCTO. Es aquel en el cual se opera la transferencia de la propiedad de los bienes a favor del usufructuario con las facultades de consumirlos, venderlos o disponerlos, al respecto VALENTÍN SILVA, dice que «en el cuasiusufructo, a diferencia del verdadero, el titular del dominio se convierte en un acreedor del valor de las cosas fungibles o consumibles, objeto del gravamen. De ahí que la única obligación que señalan los preceptos, es la devolución de cosas semejantes o su valor estimado en dinero». Se entiende como ha quedado establecido en la doctrina y la ley, que el cuasiusufructo consiste en otorgar al usufructuario el poder jurídico de ejercer la propiedad de los bienes consumibles o fungibles, como objetos de esta clase de usufructo, con la obligación de devolver otros bienes de la misma especie, cantidad y valor. La configuración jurídica del cuasiusufructo, exige que el bien objeto de usufructo debe ser entregado al usufructuario, quien a su vez como ocurre en el préstamo de dinero lo hará de su propiedad. En esta línea conceptual el Proyecto de MAISCH VON HUMBOLDT, en lo que respecta al cuasiusufructo, lo considera como aquel que recae sobre bienes fungibles o

19. Ibídem, p. 153.


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consumibles y que transfiere al usufructuario la propiedad de los bienes, pudiendo éste disponer de ellos como mejor le parezca, pero con la obligación de devolver, al extinguirse el derecho, otros bienes pero de la misma calidad, clase y cantidad de los recibidos. El cuasiusufructo transfiere la propiedad del mismo bien que es objeto de usufructo, pero es una transferencia figurada, porque subsiste la obligación del usufructuario de devolver el bien al concluir el plazo; si bien físicamente no será el mismo bien, será de la misma calidad y clase del que recibió y en la misma cantidad. Incidiendo en el tema diremos, que en el cuasiusufructo se transfiere al usufructuario la propiedad de los bienes objeto de usufructo, y desde luego, puede consumirlos, venderlos o disponerlos como le convenga. 510. CLASES DE CUASIUSUFRUCTO. El Código Civil trata el usufructo imperfecto en el Capítulo Tercero, del Título III, Libro V - Derechos Reales (artículos 1018 a 1020), bajo la denominación de cuasiusufructo, con la clasificación siguiente: 511. USUFRUCTO DE DINERO. El legislador peruano en lo que respecta al usufructo imperfecto, sólo se ha limitado a establecer sobre el derecho que otorga, o como dice la misma norma: «El usufructo de dinero únicamente da derecho a la percepción de la renta» (artículo 1018 del Código Civil). Esta hipótesis supone que el dinero se debe mantener en poder de persona distinta al usufructuario, toda vez que, si el dinero se le entregara al usufructuario éste lo haría de su propiedad, y se daría el caso de que no sólo tendría derecho a percibir la renta sino también el capital. De esto colegimos que, si se constituye el usufructo sobre una determinada cantidad de dinero en poder de tercera persona, sea esta natural o jurídica, dicho usufructo únicamente le concede al usufructuario el derecho a percibir la renta, la que se traduce en los intereses (como dice la norma), que jurídicamente se tienen como frutos civiles. En suma, el usufructo de dinero consiste en el aprovechamiento de la renta o los intereses —frutos civiles— del capital sobre el cual se ha constituido el usufructo. 511.1. Elementos. De lo expuesto —por razones de didáctica— podemos extraer los elementos configurativos del usufructo de dinero, siguientes: 1. Que el objeto del usufructo de dinero es de un determinado capital (dinero). 2. Que el dinero entregado en usufructo o el capital se debe mantener o conservar en poder de persona diferente al usufructuario. 3. Que el

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usufructuario tenga sólo derecho a la renta o intereses del dinero mutuado (es el elemento típico que lo configura como usufructo de dinero). 512. USUFRUCTO DE UN CRÉDITO. La hipótesis normativa que regula esta clase de usufructo se halla contenida en el artículo 1019 del Código Civil, que dice: «El usufructuario de un crédito tiene las acciones para el cobro de la renta y debe ejercitar las acciones necesarias para que el crédito no se extinga». Rápidamente deducimos que la norma se circunscribe sólo, por una parte, a autorizar al usufructuario el ejercicio del derecho de acción para el cobro de la renta, y por otra, a que debe ejercitar las pretensiones pertinentes a efecto de que el crédito no se prescriba o extinga. Obviamente, tiene estrecha vinculación con el tratamiento de los títulos de crédito o valores. 513. USUFRUCTO SOBRE DINERO COBRADO. El artículo 1020 del Código Civil, señala: «Si el usufructuario cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en este caso el usufructo recaerá sobre el dinero cobrado». La norma indica además, que el usufructuario carece del derecho al capital, su derecho versa sólo sobre la renta o interés, se trata de frutos civiles. 514. DIFERENCIAS: USUFRUCTO PERFECTO Y CUASIUSUFRUCTO: Establecer las diferencias de ambos usufructos, no sólo nos ofrece una mejor didáctica, sino una metodología adecuada para establecer sus propias individualidades, y evitar cualquier confusión; veamos: 1. El usufructo perfecto tiene como objeto bienes no consumibles o infungibles. El cuasiusufructo tiene como objeto bienes consumibles o fungibles. 2. El usufructo perfecto concede las facultades de uso y goce del bien —la posesión— que permite la obtención de frutos naturales (artículo 890 del Código Civil) y productos (artículo 894 del Código Civil). El cuasiusufructo permite el aprovechamiento de la renta o interés del capital (frutos civiles). 3. En el usufructo perfecto, el usufructuario tiene la obligación de devolver el mismo bien sin alterar la forma ni la sustancia. En el cuasiusufructo no se devuelve físicamente el mismo bien, sino lo hace suyo el usufructuario con cargo a devolver otro bien del mismo valor, especie y cantidad. 4. En el usufructo perfecto el usufructuario tiene la obligación de conservar la sustancia de los bienes. En el cuasiusufructo sucede todo lo contrario, es decir, recae sobre bienes que serían inútiles para el usufructo


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perfecto, si no se consumieran o se cambiaran de sustancia, por ejemplo, la obtención de productos agrícolas, el dinero, etc. 5. En el usufructo perfecto la propiedad del bien permanece en poder del propietario. En el cuasiusufructo, la propiedad del bien se transfiere al usufructuario y puede disponer libremente, empero con la obligación de devolverlo. 515. PLAZOS DEL USUFRUCTO. Clases Partamos del principio que nada es perpetuo, menos en la vida del hombre, ella está controlada por el tiempo al igual que todos sus actos — tempus regit actum—. El tiempo es el elemento fáctico que subyace en el derecho, controlando el nacimiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas intersubjetivas. El usufructo no puede ser la excepción, más al contrario —en esencia— es de carácter temporal, no es de duración indefinida aún cuando la misma ley establezca plazos muy dilatados. El carácter temporal del usufructo está relacionado con los plazos legales máximos de duración. Veamos los plazos, y las clases de éstos: 515.1. Plazo voluntario. El plazo nace de la voluntad de las partes al momento de constituirse el usufructo como acto contractual, puede también surgir por decisión unilateral o de última voluntad del testador. Esta clase de plazo es inherente a la constitución del usufructo cuando es por contrato oneroso o gratuito, como también a favor del instituido en testamento. El plazo de duración del usufructo instituido en favor de persona natural o individual, no se halla señalado por ley; pues el Código Civil, sólo se limita a establecer plazos en favor de las personas jurídicas o el usufructo que constituye el Estado sobre bienes monumentales, así como también, para el usufructo sucesivo y conjunto; pero guarda silencio en cuanto al plazo a favor de personas individuales, que en todo caso el plazo para estas personas —como se halla establecido en la legislación comparada y la doctrina—, tiene vigencia bajo el principio, que «el usufructo termina a la muerte del usufructuario», o como expresa el artículo 2822 del Código Civil argentino: «Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario». El Código Civil de manera mediatizada se refiere al respecto, cuando se ocupa de las causas de extinción del usufructo en el artículo 1021, inciso 4, regulando que el usufructo se extingue «por muerte o renuncia del usufructuario».

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¿Es necesario que en el acto constitutivo del usufructo se establezca el plazo de duración? Si no contiene el plazo se estará necesariamente a la conclusión del usufructo por la muerte del usufructuario, sea éste individual, conjunto o sucesivo. ¿Qué sucede si en el acto de constitución del usufructo se establece un plazo? Si se trata de un acuerdo contractual se tiene que cumplir como está determinado expresamente; la voluntad es fuente de la obligación y la ley tiene carácter supletorio (artículo 1356 del Código Civil). Se advierte en la pregunta que el plazo tiene origen en el acuerdo de voluntades de las partes. En el usufructo convencional o testamentario puede establecerse el plazo de duración del usufructo, pero si no tiene plazo establecido en el título, termina con la muerte del usufructuario. 515.2. Plazo del usufructo conjunto o sucesivo. EL Código Civil instituye el usufructo conjunto y el usufructo sucesivo en el artículo 1022, que contiene la fórmula siguiente: «El usufructo constituido en favor de varias personas en forma sucesiva se extingue a la muerte de la última». Y la segunda parte de este mismo numeral dice: «Si el usufructo fuera constituido en favor de varias personas en forma conjunta, la muerte de alguna de estas determinará que las demás acrezcan su derecho. Este usufructo también se extingue con la muerte de una persona». El usufructo conjunto, obviamente se constituye en favor de una pluralidad de personas en vida, quienes participarán en el usufructo del bien de manera conjunta, sin permitir la ingerencia de terceros en el uso y disfrute. Si se produjera la muerte de uno de los usufructuarios, simplemente se incrementará el beneficio para los que viven, y concluirá la vigencia del usufructo con la muerte del último de los usufructuarios, si esto es así, el usufructo tendrá la duración de por vida de los usufructuarios; excepto, que en el acto constitutivo se haya establecido el plazo de duración, entonces se debe acatar lo estipulado. Para que fenezca el usufructo se esperará la muerte del último de los usufructuarios. El usufructo conjunto exige que haya la concurrencia de varias personas vivas en la fecha de su constitución, de lo que se colige que el usufructo conjunto debe ser constituido por acto voluntario o convencional. No existe usufructo conjunto legal o establecido por la ley. De acuerdo con la norma antes transcrita también puede constituirse el usufructo sucesivo a favor de una pluralidad de personas para que ejerzan el usufructo una después de otra, de tal manera que el usufructo se extinguirá a la muerte de la última; al respecto el artículo 1022 del Código Civil, dice: «El usufructo constituido en favor de varias personas en forma


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sucesiva se extinguirá a la muerte de la última (…)». El usufructo sucesivo exige el establecimiento de un plazo y según la norma señalada se acaba con la muerte del último de los usufructuarios; sin embargo, si estamos ante un usufructo voluntario o convencional admite la fijación de un plazo determinado para el ejercicio del usufructo por cada usufructuario. En esta clase de usufructo sucesivo, se trata de ejercer sucesivamente uno tras otro y por el tiempo establecido en el acto constitutivo. ¿Qué pasa si uno de los usufructuarios fallece antes de concluido el plazo fijado? La respuesta a este problema la ubicamos en la hipótesis contenida en el artículo 1022 del Código Civil, cuya literalidad se tiene transcrita líneas arriba. En conclusión. La lógica enseña que si muere uno de los usufructuarios, y el usufructo es sucesivo, asumirá el que le sigue y así sucesivamente. En el supuesto que fallecieran todos, no cabe duda, que el usufructo se habrá extinguido. 515.3. Plazo legal del usufructo para personas jurídicas. Ya hemos dicho que en materia de usufructo rige, como principio, su temporalidad. Por muy dilatado que sea el plazo expresado en la ley o establecido en acto voluntario o convencional, siempre será temporal. Hablar de la perpetuidad de un derecho real que sólo concede el uso y disfrute del bien sería desconocer el carácter de la temporalidad del usufructo. Además, se afectaría la esencia misma del derecho de propiedad, el cual sí es perpetuo. Sin embargo, la misma ley civil es la que se encarga de hacer del usufructo un derecho temporal, tan es así, que fija un plazo muy dilatado del usufructo a favor de las personas jurídicas, al establecer lo siguiente: «... El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste» ( artículo 1001). Se colige que el usufructo puede ser en favor de personas jurídicas de derecho privado o de derecho público, y por el plazo legal indicado. Si se pactara plazo mayor se tendrá por reducido al legal. Creemos que dicho plazo debe reducirse a 15 ó 20 años, por la misma dinámica exigida al intercambio patrimonial de hoy, el cual ha adquirido una gran funcionalidad gracias a los avances de la tecnología (mercados virtuales). De ahí que seguir manteniendo el usufructo con plazos sumamente dilatados, como el antes señalado, o el de los 99 años en lo que respecta al usufructo de bienes histórico-monumental de la Nación, nos resulta insostenible en los tiempos actuales, por razones obvias. Con buen criterio jurídico el Proyecto MAISCH VON HUMBOLT, propuso —en su oportunidad— el plazo de 20 años para el usufructo en favor de personas jurídicas (artículo 212); sin embargo, se sigue manteniendo en el actual Código los treinta años para el usufructo en favor de personas jurídicas, como lo hacía

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todavía desde 1936 el Código Civil abrogado (artículo 950). Parece que para el legislador la cultura, la ciencia y la tecnología, se han congelado. 515.4. Plazo legal del usufructo de inmuebles de valor monumental de la nación. La regulación de este usufructo especial, tiene como objeto bienes de valor histórico-cultural con una naturaleza jurídica propia a la inalienabilidad e imprescriptibilidad (absolutas), instituidas en los artículos 1°, 2° y 4º, inciso 1, de la ley especial 24047, modificada por la ley 24193, con la definición normativa siguiente: «Son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispánicos de carácter arqueológico descubiertos y por descubrir; son imprescriptibles e inalienables». Lo que quiere decir que dichos bienes son extra comercium —fuera del comercio de los hombres—, es más, que el transcurso del tiempo no los afecta extintiva ni adquisitivamente, por tanto, tampoco admiten la administración o el usufructo privado, porque se trata de bienes que pertenecen en propiedad inalienable e imprescriptible a la Nación; y el Estado como ente jurídica, económica y políticamente organizado tiene el deber de velar por la protección, conservación y administración de los bienes de valor monumental e histórico-cultural. La regulación jurídico-positiva sobre la protección de tales bienes está sentada fundamentalmente en la Constitución del Estado (artículo 21), y la Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación (24047, 24193). Cuando una ley común colisiona con la Ley Fundamental se aplica ésta, y si una ley común se contrapone a una ley especial, ésta es la que debe aplicarse. En consecuencia, en la regulación jurídica de los bienes patrimoniales de la Nación, es de aplicación imperativa la ley especial mencionada. Este somero análisis nos indica que la norma contenida en el artículo 1001 del Código Civil, no es de aplicación, strictu sensu, sobre los bienes histórico-culturales o como llama el Código de valor monumental, máxime que la ley especial aludida ha sido promulgada el 03 de enero de 1985, es decir, después de la vigencia del Código Civil de 1984, habiéndose producido jurídicamente la denominada derogación tácita de la ley, como en efecto, así manda la Tercera Disposición Final de la Ley 24047, en cuanto señala: «Derógase las leyes (....) así como todas las disposiciones que se opongan a la presente ley». Precisamente la norma que se opone a la ley citada es el artículo 1001 del Código Civil, al expresar: «Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener un plazo de noventa y nueve años». La misma norma reconoce que son bienes de valor monumental, y de propiedad del Estado; sin embargo, sólo por el hecho de haber sido restaura-


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dos por persona natural o jurídica pueden ser entregados en usufructo por un lapso de hasta casi un siglo, sin tener en consideración que dicho usufructo recae sobre bienes inalienables. Los legados histórico–culturales, son y deben ser siempre bienes inalienables, sin excepción alguna, sólo así podemos aspirar a mantenerlos como valores de nuestra historia y cultura inmemoriales. Las normas jurídicas sobre el particular deben ser claras e inteligibles, cargadas de fundamento constitucional. 516. ¿QUÉ BIENES SON SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO? Sabemos que el verdadero usufructo, en sentido estricto, es el denominado usufructo perfecto, el cual puede constituirse sobre toda clase de bienes no consumibles, como expresa la segunda parte del artículo 999 del Código Civil: «El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles (...)». De la norma desprendemos que pueden ser objeto de usufructo todos los bienes corporales e incorporales, como muebles, inmuebles o derechos, con las características de ser bienes no consumibles o infungibles. También es de saber que el usufructo sólo puede recaer sobre bienes que estén dentro del comercio de los hombres —in comercium— y, sobre los que el constituyente ejerza el pleno derecho de propiedad. Cuando el usufructo recae sobre bienes consumibles o fungibles, propiamente no existe usufructo, por ello se le ha denominado usufructo imperfecto o cuasiusufructo, al cual se refiere la parte final del artículo antes indicado, expresando: «(...) salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020». En el usufructo imperfecto no se conserva la sustancia del bien, porque el cuasi-usufructuario asume la propiedad y puede disponer del bien, con la obligación de devolver o reponer otro bien de la misma clase, valor, cantidad y calidad. Al haberse derogado el Decreto Ley 17716, ahora, es posible que el usufructo perfecto tenga como objeto bienes no sólo urbanos, sino también bienes inmuebles agrarios, en toda su clasificación, sin olvidar que si queremos hablar de bienes productivos, por encima de cualquier otro bien, están las tierras agrarias junto a las actividades agrarias en general, razón que se las califique como las máquinas naturales de producción —suelo agrario— . Es más, si se quisiera señalar una clasificación jurídica patrimonial por excelencia, el derecho agrario sería la más indicada —para algunos incluso el derecho de la empresa agraria—. A lo expresado, se debe agregar, que si en la regulación del usufructo se habla de frutos naturales, industriales y civiles, tenemos que convenir que los bienes inmuebles que producen frutos y productos son propiamente los rurales o rústicos, los urbanos sólo generan frutos civiles (supra 76.2.1.).

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El Código Civil, no cuenta con un dispositivo que exprese sobre qué bienes pueden recaer en la constitución del usufructo, a diferencia del Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, que si contenía una disposición20 (artículo 209) sobre el particular. Y, si recurrimos a la legislación civil comparada tenemos el Código Civil argentino, que en su artículo 2838, señala cuales son los bienes susceptibles de usufructo21. En doctrina ROMERO ROMAÑA22 informa que «el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, inclusive aquellos sobre los que, dentro del concepto clásico, no sería posible establecerlo, por tratarse de bienes consumibles. Se acepta así, en todas las legislaciones, que el usufructo puede recaer sobre los bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial y recibe el nombre de cuasi-usufructo o usufructo imperfecto». En nuestro Código Civil estos conceptos los encontramos en sus artículos 999, 918 y 919. 517. FORMA DE CONSTITUIR EL USUFRUCTO. El Código Civil peruano, guarda silencio, al no consignar dispositivo alguno, sobre el tratamiento legal de la forma de constitución del usufructo convencional. Cuando el usufructo es convencional o voluntario a título oneroso o gratuito su celebración puede ser por contrato privado de fecha cierta o también por escritura pública. Si el usufructo es a título de herencia la forma será de acuerdo a la clase de testamento que se haya otorgado (escritura pública, ológrafo, cerrado o especial). El usufructo convencional o voluntario, en cuanto a su constitución, como dijimos, no ha merecido un dispositivo expreso en el Código Civil, aún cuando fue alcanzado en el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT23 (artículo 215), con la 20. Artículo 209 del Proyecto aludido: «Bienes sobre los que se puede constituir usufructo: 1. Bienes muebles e inmuebles. 2. Bienes corporales e incorporales. 3. Bienes presentes o futuros. 4. Bienes fungibles y no fungibles. 5. Créditos si estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. 6. Títulos valores». 21. Artículo 2838 del Código Civil argentino: «El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro». 22. ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 241. 23. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 158.


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fórmula siguiente: «El usufructo convencional puede constar en documento privado con fecha cierta o de escritura pública. El de inmueble para ser oponible a terceros debe constar por escritura pública y debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble del lugar de ubicación del bien». No teniendo formalidad solemne la constitución del usufructo existe la posibilidad de hacerlo por documento privado con fecha cierta. Pero, a nuestro juicio lo recomendable es que conste en escritura pública, y mejor aún si es con inscripción registral, para asignarle al acto constitutivo publicidad registral, en garantía frente a terceros, lo que tampoco impide que conste sólo en escritura pública sin inscripción, en caso de que el bien inmueble no esté registrado a priori al momento de constituirse el usufructo (la transmisión de inmuebles, de acuerdo con nuestro sistema es ad consensu, regular lo contrario sobre dichos bienes, sería estar fuera de lo que la ley establece). En cuanto al usufructo legal su constitución es obviamente conforme a lo dispuesto en la ley. Finalmente, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado con uniformidad de la manera siguiente: «El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurídico unilateral, entendiéndose que ese propietario le concede ese derecho real de duración limitada, para que un tercero no propietario pueda usar o disfrutar de la cosa ajena sin alterarla sustancialmente»24.

TÍTULO IV DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO) 518. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL USUFRUCTO 519. LA FUENTE. Constituido el usufructo por disposición legal, acto voluntario o convencional, acto unilateral o testamentario, produce efectos jurídicos al crear los derechos y las obligaciones, tanto para el usufructuario como para el nudo propietario. De tal manera, el acto constitutivo del usufructo como manifestación de voluntad (contrato) es fuente directa en la creación de los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo propietario —la ley es de aplicación supletoria—. La situación de cómo opera el acto constitutivo de usufructo se halla prevista en el artículo 1005 del Código Civil, en consonancia con el artículo 1356, del mismo Código; el primero dice: «Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo

24. Casación 1850-96, Lima, El Peruano, 16.07.98, p. 1460.

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y, no estando previsto en éste, por las disposiciones del presente título». Y el segundo dispositivo regula el carácter supletorio de las normas sobre contratación. Todo ello desde luego, en aplicación del principio de libertad contractual contenida en el artículo 1354 del Código Civil. Las partes en la constitución del usufructo, como en todo contrato, pueden libremente determinar el contenido del contrato siempre que no afecte a lo dispuesto por la ley imperativa o prohibitiva. 520. ESQUEMATIZACIÓN (derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario). Establecer esquemáticamente los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo propietario adquiere importancia en la didáctica y la práctica jurídica. En tal razón los hemos agrupado de la manera siguiente: I. Derechos y obligaciones del usufructuario. 1. Derechos.1.1. Derecho a percibir los frutos (artículos 999 y 1008 del Código Civil).1.2. Derecho de ejercer actos jurídicos o de disposición y administración (artículo 1002 del Código Civil).1.3. Derecho de defensa (artículos 1017, 920 y 921 del Código Civil).1.4. Derecho a introducir mejoras (artículos 916 a 919 y 1015 del Código Civil). 2. Obligaciones 2.1. Antes del usufructo.2.1.1. Inventario y tasación (artículo 1006 del Código Civil).2.2.2. Prestar garantía (artículo 1007 del Código Civil).2.2. Durante el usufructo2.2.1. La explotación del bien y conservación de la sustancia del bien (artículos 1008 y 1009 del Código Civil).2.2.2. Pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos (artículo 1010 del Código Civil). 2.2.3. Conservación del bien —reparaciones ordinarias y extraordinarias— (artículos 1013 y 1014 del Código Civil). 3.3. Después del cumplimiento del plazo.3.3.1. Devolver el bien objeto de usufructo (artículo 999 del Código Civil). II. Derechos y obligaciones del nudo propietario 1. Derechos1.1. Derecho de disposición del bien (artículo 923 del Código Civil). 1.2. Derecho a exigir judicialmente las reparaciones (artículo 1013 y 1014 del Código Civil).1.3. Derecho a los frutos pendientes a la conclusión del usufructo (artículo 1016 del Código Civil).1.4. Derecho a ejercer la defensa de la propiedad y la posesión (artículos 905, 920 y 921 del Código Civil).1.5. Derecho de retracto (artículos 1021, inciso 4, y 1599 del Código Civil). 2. Obligaciones 2.1. Entrega del bien al usufructuario (artículo 999 del Código Civil).2.2. Abstención de intromisión en el uso y goce del bien (artículo 1008 del Código Civil).2.3. Reembolso de las mejoras (artículo 1015 del Código Civil).


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Los derechos y las obligaciones del usufructuario y del nudo propietrio precedentemente esquematizados los pasamos a desarrollar. 521. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 522. DERECHO A PERCIBIR LOS FRUTOS. Es la consecuencia del ejercicio de los derechos de uso y disfrute del bien, los que jurídicamente se van a instituir en la posesión con un significado de profundo contenido económico-productivo e importante proyección social. La posesión posibilita el ejercicio material y efectivo del uso y disfrute del bien. Sin el ejercicio de aquella —posesión— sería imposible la percepción de los frutos naturales, industriales y civiles. Son de esta manera cómo se manifiestan los actos posesorios; es decir, con la utilización de los bienes que por su destino y uso pueden ser urbanos o rurales. Sin duda, es el usufructuario quien tiene derecho a los frutos o a los que el bien usufructuado produce periódicamente, cuya explotación lo debe ejercer sin causar daño o detrimento a la sustancia del bien. La norma del artículo 1016 del Código Civil dispone: «Pertenece al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo, y al propietario los pendientes a su término». Según la ratio de la norma transcrita, se entiende que si al empezar el usufructo el bien cuenta con frutos pendientes de ser percibos corresponden al usufructuario, desde luego se refiere a los bienes urbanos y obviamente a los frutos civiles, v. gr., la renta o el alquiler pendiente de cobranza. En cambio los frutos naturales son propios de los bienes agrarios como consecuencia del cultivo de vegetales o la cría de animales, tal cual nos ofrece la naturaleza. La autorización legal del derecho de uso (usus) y disfrute (frutus) que ostenta el usufructuario se encuentra expresamente regulado por el artículo 999 del Código Civil, cuando dice: «El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno…». Pero, ¿cómo se entienden los derechos de uso y disfrute? Se entiende el derecho de uso como la facultad de utilizar o servirse del bien en provecho propio; y el derecho de disfrute como el aprovechamiento económico del bien. El usufructuario debe usar o servirse del bien sin alterar la sustancia del bien; es decir, la explotación debe ser de manera normal y acostumbrada o habitual, que puede hacerlo por sí mismo o por tercero. Es importante que insistamos en resaltar que el usufructo opera sobre bienes no consumibles o infungibles, que hacen posible la obtención de frutos (por naturaleza)

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periódicamente sin alteración ni disminución de su sustancia. Los bienes que dan productos, se oponen a los frutos por naturaleza, en razón de su carácter no periódico y porque su percepción altera la sustancia del bien, o como dicen los MAZEAUD25, «mientras que el fruto es una renta, el producto es una fracción de la cosa en sí misma el capital —continúan los autores— Los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales, los que la cosa da por el efecto exclusivo de la naturaleza, los frutos industriales dados por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre (cereales, hortalizas, etc.); los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de dinero que la cosa produce periódicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intereses de cantidades de dinero, dividendos de acciones)». 523. DERECHO A REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIÓN O ADMINISTRACIÓN.

Hemos establecido que el usufructuario ejerce los derechos de uso y disfrute del bien entregado en usufructo (supra 522), los mismos que se tangibilizan en el ejercicio de la posesión de manera directa y efectiva, es decir, así es como el usufructo se hace realidad con el goce y disfrute, los cuales tienen significación de utilidad económica para el usufructuario. La percepción de los frutos llámense naturales, civiles o industriales, requiere de cierta organización o administración de todo el movimiento económico o financiero, e incluso del elemento subjetivo de la empresa como es el personal, del que requiere toda actividad, sobre todo, si es productiva, como sería el caso de la explotación de un predio agrario con actividades agrarias que requieren de su organicidad. Los actos de administración son indispensables para hacer efectiva la explotación de los bienes renovables (usufructo) o no renovables. Si partimos de la premisa de que todo lo que produce un bien dado en usufructo pertenece en propiedad al usufructuario, es lógico pensar, que también tiene el poder de disposición de los bienes obtenidos, con la facul-

25. MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 301. Agrega el autor que, «se entiende por ‘frutos’ o ‘frutos por naturaleza’ lo que la cosa da periódicamente y sin alteración ni disminución sensible de la sustancia. Pero una cosa da a veces productos, que se oponen a los frutos por naturaleza, a causa de su carácter no periódico y porque su percepción altera la sustancia de la cosa», ibídem. Luego el autor se ocupa de «los frutos por naturaleza» diciendo que los frutos por naturaleza comprenden: los frutos naturales, los que la cosa da por el efecto exclusivo de la naturaleza (bayas silvestres, helechos, zarzar); los frutos industriales, dados por la cosa con la ayuda del trabajo del hombre (cereales, hortalizas, etc.); los frutos civiles o frutos en dinero, que son las sumas de dinero que la cosa produce periódicamente (alquileres, rentas, arrendaticias, intereses de cantidad de dinero, dividendos de acciones). Los productos se dividen igualmente en productos naturales, industriales y civiles.


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tad de transferirlos a título oneroso o gratuito (compraventa, donación o dación en pago, etc.), siempre que no se trate del usufructo legal, y desde luego respetándose la duración del usufructo, o como dice la norma del artículo 1002 del Código Civil: «... respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa». Lo que indica que puede o no haber, en el acto constitutivo, restricciones o prohibiciones al usufructuario; si las hay, se tiene que respetar, aunque a nuestro criterio limitaría la libertad contractual establecida en el artículo 882 del Código Civil, principalmente si se trata del derecho de propiedad sobre los bienes obtenidos con el trabajo del usufructuario, pero la norma (artículo 1002 del Código Civil) no es imperativa, da la posibilidad de que haya o no restricciones, en todo caso estará el usufructuario a la decisión del constituyente. El derecho real de usufructo, así como es susceptible de transferencia también es posible de que sea objeto de gravamen, pero sólo mediante la prenda sin el desplazamiento del bien o sin tradición (supra 192), recayendo sólo en el derecho de usufructo, no así en el mismo bien inmueble. El usufructuario, obviamente, no tiene el poder jurídico de disposición sobre el bien que se le ha entregado en usufructo, por carecer del ius abutendi, no puede gravar el bien con la anticresis, por cuanto con ésta se estaría creando una serie de dificultades en las relaciones con el nudo propietario, contraviniendo el artículo 923 del Código Civil, al hacer uso el usufructuario del derecho de disposición como si se tratara del nudo propietario. Con la anticresis constituida por el usufructuario se despojaría del derecho de disposición al nudo propietario y al usufructuario de los derechos de uso y disfrute; sería además desnaturalizar los propios caracteres del derecho de propiedad como el de ser excluyente. De igual manera no se puede constituir hipoteca sobre los bienes usufructuados, por la prohibición implícita del artículo 1097 del Código Civil, en cuanto sólo afecta bienes inmuebles al igual que en la anticresis que tiene por objeto prestar garantía para el cumplimiento de una obligación, aún cuando en la hipoteca no hay desplazamiento del bien material, porque ella sólo está facultada para quien tiene el poder de disposición del bien inmueble, del cual carece totalmente el usufructuario. 524. DERECHO DE DEFENSA. El usufructuario en la defensa de los derechos que le otorga la ley material, y que hayan sido objeto de trasgresión, puede asumir su derecho de defensa haciendo uso del derecho de acción con las pretensiones personales y reales pertinentes, y provocar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado.

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Si el usufructuario es objeto de hechos perturbatorios o de desposesión por terceros e incluso por el propio nudo propietario, los puede demandar haciendo valer las pretensiones interdictales de retener o recobrar, que están —como bien sabemos— para tutelar a todo poseedor, sea la posesión actual o la despojada, recurriendo a la vía del proceso sumarísimo regulado por el Código Procesal Civil (artículos 597 a 607). La pretensión posesoria (v. gr., el mejor derecho a la posesión —ius possidendi), con el objeto de debatir el mejor título posesorio, que se tiene sobre el bien; se tramita en el proceso de conocimiento (parte in fine del artículo 601 del Código Procesal Civil). En cambio en los interdictos (supra 247), se discute la mera posesión o aquella que se funda en la misma posesión (poseo porque poseo). Luego puede hacer valer, según el caso, la acción confesoria (pretensión), para reivindicar el usufructo, por cuanto el usufructuario tiene la calidad de propietario de los beneficios económicos obtenidos a través del uso y disfrute. Asimismo, según cómo se presenten las circunstancias, el usufructuario puede hacer valer la defensa privada o extrajudicial de la posesión (artículo 920 del Código Civil) y la judicial (artículo 921 del Código Civil). Sobre estas formas de la defensa posesoria nos remitimos a lo que tenemos ampliamente estudiado (supra 183.1). 525. DERECHO A INTRODUCIR MEJORAS. El derecho del usufructuario sobre las mejoras (supra 221), necesarias, útiles y de recreo introducidas en el bien objeto de usufructo, se regula por las disposiciones establecidas para la posesión (artículo 1015 del Código Civil). El usufructuario tiene derecho a introducir mejoras de diferentes clases (artículo 916 del Código Civil). Por consiguiente, tendrá todo el derecho al reembolso del valor actual de las mismas, sean necesarias o útiles, que existan al momento de la restitución del bien; y, en cuanto a las de recreo, el usufructuario las puede separar sin causar daño salvo que el nudo propietario decida pagar su valor actual. Las mejoras introducidas después de la citación judicial no serán pagadas con excepción de las necesarias destinadas a la conservación del bien. ¿Debe abonarse el valor de las mejoras si la transferencia del uso y disfrute del bien fue a título gratuito? La norma (artículo 1015 del Código Civil), no hace ninguna excepción, simplemente ordena que las reglas de las mejoras introducidas por el poseedor se aplican al usufructo; en consecuencia, el nudo propietario debe abonar por las mejora introducidas por el usufructuario, aun cuando el usufructo fue a título gratuito. Lo que no perjudica que, por acuerdo de partes no se pueda pagar o establecerse la forma y modo de pago. Si existen mejoras, existe, por ende, la obligación de abonar su valor; ahora, si se produjera el caso de incumplimiento, el poseedor puede hacer


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valer el derecho de retención conforme a los artículos 918 y 1123 del Código Civil. Restituido el bien por haberse cumplido el plazo de duración del usufructo, el usufructuario pierde el derecho de separación; y, si de la fecha de la restitución transcurren dos meses se prescribe la pretensión de reembolso (artículo 919 del Código Civil). El plazo referido es, para nosotros, de caducidad, porque afecta a la pretensión y al derecho. 526. OBLIGACIONES ANTES DEL USUFRUCTO 526.1. INVENTARIO Y TASACIÓN. Esta obligación y las demás que tiene el usufructuario, como ocurre también con sus derechos, están en esencia vinculados con la temporalidad del usufructo, que es la característica que mantiene conexidad con la propia devolución del bien una vez concluido el plazo estipulado. Esta connotación de la temporalidad crea la necesidad de tomar las previsiones sobre el estado en que se encuentra el bien al momento de efectuarse la entrega por parte del nudo propietario a favor del usufructuario. Se trata del inventario que debe practicarse antes de que el usufructuario tome la posesión de los bienes muebles, y hacer constar el estado en que se encuentran los mismos. Es el momento, o el acto (inventario), en que se procede con la individualización de los bienes, por su calidad, cantidad, especie y características que les dan especificidad, dentro de la relación de los bienes muebles inventariados. Pensamos que también debe ser objeto de inventario el inmueble, para evitar sea alterado su uso y destino. Esta obligación del usufructuario se halla regulada por el artículo 1006 del Código Civil, disponiendo que al entrar en posesión el usufructuario se debe practicar el inventario y la tasación correspondiente de los bienes muebles; sin embargo, en el acto constitutivo del usufructo el nudo propietario puede expresamente dispensarle o eximirle de dicha obligación, pero si no existe expresa dispensa debe practicarse el inventario. Cuando el usufructo tiene fuente legal o del testamento, el inventario y la tasación serán practicados judicialmente de conformidad con la Sexta Disposición Final del Código Procesal Civil, la pretensión se tramita en la vía del proceso no contencioso. 526.2. Prestar garantía. Tiene por objeto garantizar que el bien entregado en usufructo sea devuelto en buen estado de conservación o en las condiciones que recibió el usufructuario. Al respecto dispone el artículo 1007 del Código Civil, que: «El usufructuario está obligado a prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario». La norma guarda

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silencio en cuanto a qué clase de garantía se refiere; que desde luego, lo más pertinente es, que se trate de una garantía personal o real. La garantía debe ser prestada en el acto constitutivo del usufructo, lo que significa que es antes que el usufructuario asuma la posesión o explotación del bien, la cual deberá ser de la manera normal y habitual, conservando la sustancia del bien, lo que quiere decir, sin alterar el uso al que esta destinado el bien. Todo esto se debe verificar (inventario, tasación, garantía) para los efectos de la restitución del bien al fenecimiento del plazo; es más, que la devolución sea sin el menoscabo en su forma y sustancia, sino, sólo con lo generado por el uso normal u ordinario. La garantía será fijada por el juez, cuando haya razón que haga pensar que existe peligro de que se afecten los derechos del nudo propietario sobre el bien objeto de usufructo; si es preciso, éste recurrirá al juez para que disponga la clase de garantía que debe prestar el usufructuario. Sin embargo, puede ser eximido de prestar garantía, en cuyo caso la exoneración debe constar expresamente en el acto constitutivo. 527. OBLIGACIONES DURANTE EL USUFRUCTO 528. LA EXPLOTACIÓN Y LA CONSERVACIÓN DE LA SUSTANCIA DEL BIEN. El usufructuario durante el tiempo que mantenga la posesión del bien tiene la obligación de explotarlo, como ordena el artículo 1008 del Código Civil: «El usufructuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada». Siendo así, la explotación normal debe ser como lo haría el propietario, con la utilización racional del bien principal, y de sus accesorios, y la obtención de los frutos de acuerdo a su rendimiento. El usufructuario debe cuidar el bien y no hacer ninguna modificación o alteración sustancial del bien; con otras palabras, esta obligación la debemos entender en el sentido de que el usufructuario no debe ejecutar modificación alguna que afecte o menoscabe la capacidad productiva o la sustancia del bien usufructuado. El principio «salva rerum substantia»26, tuvo importante vigencia en el derecho romano, el cual fundamenta que en el usufructo se debe respetar y

26. Se trata del principio rector en la vida de los derechos reales sobre bienes ajenos, en particular del usufructo —salva rerum substantia—, obviamente esta fórmula constituye uno de los grandes temas de la materia considerada desde la definición de Paulo, plasmada en los códigos civiles, con el objeto de establecer la obligación de conservar la forma y la sustancia de los bienes. La fórmula que contiene aquel principio debe ser entendida como que el usufructo goza de temporalidad, que es necesaria para garantizar al nudo propietario para cuando el bien usufructuado le sea restitui-


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conservar la estructura y el destino económico actual de la cosa. Este principio fue enunciado con el propósito de limitar al usufructuario al no permitírsele el cambio de las cualidades y el destino económico esenciales del bien. Se informa que antes de que PAULO enunciara dicho principio, recogido luego en el Digesto, ya se aplicaba, el cual posteriormente fue admitido por toda la legislación romanista medieval y moderna, hasta llegar a los códigos actuales. Lo que significa que aún introduciendo una mejora de cualquier clase, y que esté orientada a un óptimo rendimiento del bien o a una mejor proyección de su destino económico, no es permitida, si con ella se provocara alguna alteración o el cambio en la estructura física del bien. En todo caso, se debe estar a las estipulaciones que contiene el acto constitutivo o, a una autorización expresa del propietario. 529. PAGAR LOS TRIBUTOS, RENTAS VITALICIAS Y PENSIONES DE ALIMENTOS. Estas son obligaciones que el usufructuario debe cumplir durante la vigencia del usufructo. Se advierte del rubro que son tres: 1. Pagar los tributos. Entendemos que se trata de una obligación de carácter general que implica todo tributo (impuestos, contribuciones o tasas, etc.). 2. Pagar las rentas vitalicias. Son las que deben pagarse con los dineros obtenidos por la explotación del bien sometido a usufructo. Esta clase de renta de conformidad con el artículo 1925 del Código Civil, debe estar constituida por escritura pública, o sea, es un acto solemne o formal, contrario sensu, el acto es nulo. 3. Pagar las pensiones de alimentos. Se podría dar el caso, que para el cumplimiento de esta obligación el bien usufructuado esté embargado judi-

do, y no se encuentre alterado o privado de sus características propias destinadas a su utilización económica y social al momento de ser restituido el bien objeto de usufructo. Al respecto se puede consultar LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, pp. 302-304. DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, ob. cit., p. 20, expresa que el «salva rerum substantia», encuentra su origen en el derecho romano, las Institutas de Justiniano se expresaban en los siguientes términos: «Usufructus est jus alienis rebus, utendi et fruendi, salva rerum substantia»; y citando a DEMOLOMBE, expresa que la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre; que adquiera bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación; que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre.

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cialmente; a efecto de que todas las obligaciones sean asumidas por el usufructuario, pero deben estar expresadas en el acto constitutivo del usufructo. Sabemos que la fuente de las obligaciones básicamente son los contratos, y la ley es supletoria, siempre que ésta no sea imperativa. 530. CONSERVACIÓN DEL BIEN (REPARACIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS). El usufructuario tiene dos obligaciones importantes, aparte de las otras ya tratadas; pero que no dejan de ser, al mismo tiempo, limitaciones al propio usufructo del bien. Esas dos obligaciones son: 1. La conservación del bien según su naturaleza y su destino sin alterar o desnaturalizar su propia sustancia; y, 2. La restitución del bien en el estado que se recibió, para seguir siendo objeto de uso y disfrute por el propietario. En los casos que el bien sufra menoscabos por la propia explotación, el usufructuario está en la obligación de ejecutar las reparaciones normales u ordinarias y, si por culpa del usufructuario se necesitan obras extraordinarias, las debe hacer por su cuenta y costo (artículo 1013 del Código Civil). Se entiende por reparaciones ordinarias las que han sido provocadas por los menoscabos o desperfectos que se produjeron por la explotación o uso normal del bien, y que son imprescindibles para la conservación del bien. En cambio, si por culpa del usufructuario se requieren de otras reparaciones, éste deberá realizarlas de manera extraordinaria, es decir, son las que se necesitan fuera de las reparaciones ordinarias. Estos gastos deben correr por cuenta del usufructuario. 531. OBLIGACIONES DESPUÉS DEL PLAZO 532. DEVOLUCIÓN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO. Una de las características de los derechos reales sobre bienes ajenos (v. gr. el usufructo), es su temporalidad; y como consecuencia de este carácter la constitución del usufructo tiene como elemento fundamental la determinación del plazo o el tiempo que debe durar, que puede ser incluso de por vida a favor del usufructuario. La determinación del plazo se debe expresar en el acto constitutivo del usufructo, en el supuesto de que no se haya fijado, se tendrá que el usufructo es por toda la vida del usufructuario y acabará con su muerte. Sólo el hecho de pensar que el usufructo sea de duración indefinida o perpetua sería desnaturalizar el propio instituto jurídico de la propiedad, afectando a su carácter perpetuo, imprescriptible, excluyente y total. Además, se estaría confirmando que los derechos de uso y goce son, en efecto, desprendimientos del derecho de propiedad (y no sólo desplazamientos), que en todo caso no dejan de ser limitaciones del derecho de propiedad;


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pero que duran sólo hasta la conclusión del plazo convencional o legal del usufructo, de tal manera que también la nuda propiedad sólo será de duración temporal al igual que el usufructo. En consecuencia, la temporalidad del usufructo fundada en la ley (artículos 999, inciso 1, y 1021, inciso 4, del Código Civil), nos está señalando que la devolución del bien objeto de usufructo es una obligación fundamental del usufructuario, quien al vencimiento del plazo deja de tener la situación jurídica de usufructuario, por haberse reintegrado los poderes de uso y disfrute al derecho de propiedad. La devolución del bien se efectuará en el mismo estado como lo recibió el usufructuario, sin más menoscabo que el producido por la explotación del bien en forma normal y acostumbrada (artículo 1008 del Código Civil), sin haber hecho modificaciones sustanciales del bien o de su uso (artículo 1009). Desde luego, el usufructuario no responde del desgaste del bien por el disfrute ordinario (artículo 1012 del Código Civil). Cuando nos ocupamos del inventario dijimos que su importancia radicaba para ser utilizado en el acto de la devolución del bien, en particular, para establecer el estado de los muebles, confrontando con el inventario. El inventario se constituye en un instrumento valioso para establecer el desgaste normal de los bienes y el estado en que fueron entregados, asimismo el estado en que son devueltos los bienes. 532.1. Operatividad de la devolución del bien usufructuado Se trata de la devolución del bien principal, que debe comprender también la de los accesorios y demás bienes ganados con ocasión del usufructo, por ejemplo, los ganados por accesión. Lo que quiere decir, que la devolución del bien debe comprender los inmuebles adheridos al bien principal por aluvión o avulsión, estos van a adquirir jurídicamente la misma calidad del bien principal —constituyen una sola unidad predial—. Lo antedicho armonizado con el rubro, nos provoca formular la siguiente pregunta de rigor: ¿cómo opera la devolución del bien? La respondemos de manera ordenada, en los términos siguientes: 1. Extinguido el usufructo por una o más de las causales establecidas en la ley, excepto por la consolidación y la destrucción total del bien, surge la principal obligación del usufructuario, que consiste en la devolución del bien principal con todos los accesorios e integrantes, y desde luego de las mejoras que no son posibles de separación. Si no hay oportuna y efectiva devolución será responsable —el usufructuario— de los daños y perjuicios. 2. Si el usufructuario recibió bienes muebles y no los puede devolver porque desaparecieron sin dolo ni culpa atribuibles a él, deberá pagar el valor actual al momento de la devolución.

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3. Si la devolución es de un crédito, dinero, o títulos valores, el usufructuario tiene la obligación de entregarlos de inmediato, si no lo hace, abonará los intereses que generen, estos serán computados desde la fecha en que debieron ser devueltos. 4. Si existen terrenos ganados por avulsión o aluvión, serán también entregados conjuntamente que el principal a favor del nudo propietario. Sabemos que jurídicamente, en la accesión, los bienes adheridos constituyen una sola unidad predial o principal.

TÍTULO V DERECHOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPIETARIO) 533. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO 534. DERECHOS El Código Civil peruano, no regula sobre los derechos del propietario, excepto y muy tibiamente en los artículos 1014 y 1017. Lo que no impide que del estudio sistémico del usufructo fluyan algunos de los derechos del constituyente o nudo propietario de sus relaciones jurídicas con el usufructuario. El propietario de un bien por acto voluntario, y en el ejercicio de las facultades que la ley le confiere, puede constituir el usufructo a favor del usufructuario, lo que significa jurídicamente la transferencia —aunque temporal— de sus poderes jurídicos de uso y disfrute del bien, para pasar luego a la posición de espectador del bien de su propiedad o como en la doctrina se dice, «a quedarse sólo con la propiedad, pero desnudo del uso y disfrute», o del contenido económico y productivo de la propiedad, la posesión. Algunos hablan que el usufructo produce el efecto del desmembramiento de los poderes de uso y disfrute del derecho de propiedad, en todo caso, sólo es temporal. Para nosotros sólo es el desplazamiento que limita el ejercicio pleno del derecho de propiedad de manera temporal. La legislación civil, como ya hicimos notar, se ocupa sólo de los derechos y las obligaciones del usufructuario, en cambio de los del propietario, casi nada. En la legislación civil comparada la regulación de las obligaciones y derechos del nudo propietario, son expresamente normados, así por ejemplo, tenemos los artículos 2910 a 2919 del Código Civil argentino. Entre los derechos del nudo propietario tenemos los siguientes:


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535. DERECHO DE DISPOSICIÓN DEL BIEN. En la suma de los poderes jurídicos de la propiedad que contiene el artículo 923 del Código Civil, se instituye el de mayor relevancia que es el de disposición (ius abutendi), ejercido únicamente por el propietario del bien; y si éste llegara a transferir dicho poder de disposición a cualquier título, dejaría de ser propietario. Lo que no sucede cuando transfiere sólo el uso y disfrute, porque aún desprendiéndose de ellos la situación jurídica de propietario es incólume por ostentar el poder de disposición del bien, el cual lo seguirá manteniendo aún después de haber constituido el usufructo. Lo que significa que puede, sin ningún inconveniente, hacer uso de dicho poder, por ejemplo, celebrando una compraventa, donación, permuta o disponiendo por acto de última voluntad. Si se dieran estas liberalidades de parte del nudo propietario deben ser puestas en conocimiento del usufructuario, quien a su vez e invariablemente seguirá manteniendo la situación jurídica de usufructuario, ejerciendo la posesión del bien hasta que concluya el plazo estipulado. Poner en conocimiento la transferencia que realiza el propietario tiene por objeto alertar al usufructuario con relación al derecho de retracto que le acuerda el artículo 1599, inciso 4, del Código Civil, en los casos de compraventa o dación en pago. En conclusión, el derecho de disposición que ostenta del nudo propietario con relación al bien que entregó en usufructo, pese a estar limitado temporalmente de los poderes de uso y goce, puede enajenar o disponer el bien, respetando desde luego, la duración del usufructo. 536. DERECHO A EXIGIR JUDICIALMENTE LAS REPARACIONES. Es interés del nudo propietario que el bien objeto de usufructo sea explotado en la forma normal, acostumbrada o habitual (artículo1008 del Código Civil). Consiguientemente, el usufructuario está prohibido de hacer modificaciones sustanciales en el bien usufructuado; pero si el usufructuario no obedece esa prohibición legal (artículo 1009 del Código Civil), el propietario tendrá todo el derecho para oponerse, peticionando al juez la regulación del uso y goce del bien. Petición que se tramita en la vía del proceso sumarísimo (Quinta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil). Asimismo, en el caso de no cumplir el usufructuario con las obras de las reparaciones ordinarias o extraordinarias y que las debe hacer a su costo, el propietario tiene el derecho de exigir judicialmente la ejecución de las reparaciones (artículo 1017 del Código Civil), cuya pretensión se tramita de conformidad con el dispositivo procesal antes indicado, y en la vía mencionada. 537. DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES A LA CONCLUSIÓN DEL USUFRUCTO. Se trata de un derecho (artículo 1016 del Código Civil), fun-

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dado en el principio de equidad; en razón de que, por una parte, el usufructuario tiene el derecho a hacer suyos los frutos naturales o los llamados mixtos que se encuentren pendientes al iniciar o al tomar de manera efectiva el usufructo del bien; y por otra parte, corresponde al propietario los frutos pendientes a la conclusión del plazo del usufructo. Sin embargo, como sabemos, el usufructo es básicamente de naturaleza privada, lo que permite que pueden las partes establecer en el acto constitutivo la forma cómo debe operar la percepción de los frutos pendientes al empezar el usufructo y al concluir el mismo, toda vez que la norma del artículo antes mencionado, no es imperativa. 538. DERECHO A EJERCER LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD. Todo el que ejerce el derecho de propiedad de un bien determinado debe tener fundamentado este derecho en títulos fehacientes e indubitables que lo identifiquen al titular con la calidad de legítimo propietario con efectos erga omnes. El nudo propietario en el usufructo no se desprende del poder de disposición de la propiedad, que en todo caso, su derecho está protegido por la pretensión de reivindicación (ius vindicandi), consagrada en el artículo 923 del Código Civil; pero lo que queremos subrayar es, que sólo el propietario puede reivindicar o recuperar el bien cuando éste se encuentre en poder de un tercero poseedor no propietario, si este caso se presentara, el llamado a accionar para restablecer el derecho lesionado es el nudo propietario. En consecuencia, el derecho a ejercer la defensa de la propiedad del bien usufructuado corresponde al nudo propietario. En cuanto al usufructuario, éste puede asumir la defensa de la posesión accionando con las pretensiones interdictales o posesorias. Disponer o reivindicar el bien sólo son atribuciones del nudo propietario. 539. DERECHO DE RETRACTO. Este derecho del nudo propietario, que también lo comparte con el mismo usufructuario, se halla ubicado fuera del Libro V, Derechos Reales; lo encontramos en el artículo 1599, inciso 4, del Código Civil -Capítulo Undécimo, Título XV, Libro VII (Fuentes de las Obligaciones). Dice la norma señalada: «Tienen derecho de retracto: (...) 4. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa». Se nota que el derecho de retracto lo tiene tanto el propietario como el usufructuario, en la forma que sigue: 1. Derecho del nudo propietario para subrogarse o sustituirse al adquirente o comprador en la venta que realizó el usufructuario de su derecho a usufructuar el bien. 2. Derecho del usufructuario para subrogarse al adquirente o comprador en la venta que realizó el nudo propietario del bien objeto de usufructo.


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Desde luego, al subrogarse lo deben hacer no sólo para sustituirse en el lugar del comprador, sino en todas las estipulaciones del contrato de compra venta, observando los requisitos y demás condiciones que establecen los artículos 1592 a 1601 del Código Civil. Con el retracto el nudo propietario reintegra a su dominio pleno las facultades de uso y goce sobre el bien; y, en cuanto al usufructuario consolida en su poder el derecho de propiedad, es decir, fusiona los poderes de uso y goce con el poder de disposición, y como resultado se tiene el ejercicio del derecho de propiedad consolidado en una sola persona (usufructuario), de tal manera que se extinguirá el usufructo. Para hacer valer este derecho de sustitución o subrogación en lugar del tercer adquirente, tanto por el nudo propietario o por el usufructuario, según el caso, se recurrirá al órgano jurisdiccional, interponiendo demanda con la pretensión de retracto, fundada en la causal contenida en la norma antes indicada. 540. OBLIGACIONES (DEL NUDO PROPIETARIO) El nudo propietario o constituyente del usufructo tiene ciertas obligaciones, que si bien no están expresadas en nuestra ley civil a diferencia de otras legislaciones27; no podemos dejar de señalarlas: 541. ENTREGA DEL BIEN AL USUFRUCTUARIO. Si el bien objeto de usufructo es mueble, requiere de la tradición para el perfeccionamiento del usufructo. En cambio si se trata de bienes inmuebles, la tradición es ad consensu, aunque en el caso del usufructo, la propia lógica nos dicta que el propietario está obligado a efectuar la entrega del bien principal y sus accesorios, en el estado en que se encuentren al momento de tomar posesión el usufructuario; estas afirmaciones las colegimos de la necesidad de verificar, en su momento, el inventario que dispone la ley (supra 526.1.). ¿El Código Civil tiene alguna norma que establezca esta obligación del propietario? Sencillamente no existe al respecto ninguna regulación, dejando este vacío —el legislador— posiblemente a la doctrina o la jurisprudencia. En cambio si volvemos la mirada a la legislación comparada, sobre la materia, se ha tenido el cuidado de normar dicha obligación, como lo hace

27. Las obligaciones del nudo propietario están normadas en el artículo 2910 del Código Civil argentino: «El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aún cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino…».

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artículo 2910 del Código Civil y Comercial argentino, cuyo tenor es: «El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no puede servir para el uso o goce propio de su destino. No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad». Como sabemos, en el usufructo esencialmente se trata de usar y gozar de los bienes ajenos, facultades que se sintetizan jurídicamente en la posesión, y ésta es precisamente la que debe entregar el nudo propietario a favor del usufructuario, en estrecha vinculación con el inventario y la tasación de los bienes muebles. Nos hemos insinuado, en el sentido de que es necesaria la entrega física o material del bien principal conjuntamente que los bienes accesorios. De tal modo que el faccionamiento del inventario y la tasación de los bienes son necesarios —básicamente el primero—, precisamente para los efectos de saber en un determinado momento lo que se entrega y lo que se devuelve. Por consiguiente, la tradición resulta imprescindible para los efectos del otro extremo que viene a ser la devolución del bien, ésta debe operar, como sabemos, en el estado de conservación como se entregaron los bienes —en el usufructo funcionan secuencialmente los momentos: entrega, temporalidad y devolución—, constatándose si la explotación fue en forma normal y acostumbrada, sin que se hayan hecho modificaciones sustanciales del bien (artículos 1008 y 1009 del Código Civil). Resulta que el inventario es la materialidad jurídica de la entrega, y se constituye en un instrumento valioso, para el acto no sólo de la entrega del bien, sino para el acto de su devolución. 542. ABSTENCIÓN DE INTROMISIÓN EN EL USO Y GOCE DEL BIEN. El acto constitutivo de usufructo como manifestación de voluntades de los intervinientes, es la fuente inmediata de los derechos y las obligaciones sobre los cuales deben circunscribirse los actos y hechos tanto del propietario como del usufructuario, siempre que no se transgreda norma imperativa o prohibitiva (artículo 1005 del Código Civil). Con esta hipótesis pretendemos subrayar que el nudo propietario debe respetar la libertad de la manera cómo asume el usufructuario sus derechos en el bien, sin que esto avale, la posible actitud depredadora o arbitraria del usufructuario, por ejemplo, en querer modificar la sustancia y el uso normales del bien, o introducir mejoras útiles o de recreo a su criterio sin la debida autorización del nudo propietario, etc. Mientras todo esto no ocurra, el nudo propietario tiene la obligación de abstenerse de toda ingerencia en el modo de llevar el usufructo, contrario sensu, puede ser tomado como actos de perturbación


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posesoria. Pero, ¿cuáles pueden ser esas abstenciones del nudo propietario? Entre otras, tenemos: 1. Abstenerse de toda intromisión en el libre ejercicio del uso y goce del bien. 2. Abstenerse de toda intromisión so pretexto de ser propietario, en los actos y hechos que realiza y ejecuta el usufructuario con ocasión de la explotación del bien. 3. Abstenerse de cambiar la forma o la estructura física del bien sin el asentimiento del usufructuario. 4. Abstenerse de constituir servidumbres pasivas que perjudiquen a la explotación normal del bien. 5. El propietario no debe realizar actos jurídicos con terceros sobre el uso y goce del bien, menos ejecutar hechos materiales que puedan entorpecer o crear zozobra en el normal ejercicio de la posesión. 543. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. Entendemos perfectamente que las mejoras (supra 164, 173), son introducidas por el poseedor en los bienes que no le pertenecen en propiedad y están destinadas a la conservación, el acrecentamiento económico o el embellecimiento de los bienes. Manteniendo dicho poseedor el uso y goce de estos bienes temporalmente o por un plazo determinado. Al concluir el usufructo, si existen mejoras, deben ser reconocidas y reembolsadas en su valor actual por el propietario. Así como el poseedor tiene el derecho al valor actual de las mejoras que ha introducido, de igual manera el propietario tiene la obligación de rembolsar el valor de las mismas que existan al tiempo de la restitución del bien. En cuanto a las mejoras introducidas con ocasión del usufructo, dispone el artículo 1015 del Código Civil, que se rigen por las normas establecidas para la posesión (artículos 906 a 919 del Código Civil).

TÍTULO VI EXTINCIÓN 544. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO 545. CAUSALES. Nuestro ordenamiento jurídico civil en materia de derechos reales, y en lo que corresponde al usufructo, legisla enumerando las causales para su extinción (artículo 1021) que, a nuestro parecer, resultan incompletas como lo demuestra la realidad y la legislación comparada. Veamos: 1. Cumplimiento de los plazos máximos que contempla el artículo 1001 del Código Civil, o del que se haya fijado en el acto constitutivo.2. Prescripción resultante del no uso del derecho durante cinco años.3. Consolida-

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ción.4. Muerte o renuncia del usufructuario.5. Destrucción o pérdida total del bien.6. Abuso del derecho. 546. CUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS. Esta causal se halla vinculada con el carácter temporal del usufructo (supra 485), se halla prevista en el artículo 1021, inciso 1, del Código Civil. Esta causal mantiene fuerte relación con lo tratado sobre el plazo legal del usufructo (supra 485), bajo los supuestos del artículo 1001 del Código Civil, que regula el plazo legal máximo de 30 años a favor de personas jurídicas, y en cuanto al usufructo de bienes de valor monumental, otorgados en usufructo por el Estado a favor de personas naturales o jurídicas tiene un plazo de hasta un máximo de 99 años. Plazos que los debemos entender como máximos, por tanto, no hay impedimento alguno para que sean de menor duración. En cuanto a los plazos voluntarios o testamentarios, rige lo pactado en el documento de constitución o lo establecido por el testador; pues al vencimiento del plazo de duración del usufructo perfecto (bienes no consumibles) o el imperfecto (bienes consumibles) se habrá concluido o extinguido definitivamente la relación jurídica entre el constituyente y el usufructuario con respecto al bien usufructuado. La extinción del usufructo produce el efecto inexorable de la restitución del bien a favor del propietario. En el supuesto de no hacerlo se hará responsable de los daños y perjuicios correspondientes (usufructuario). 547. PRESCRIPCIÓN POR EL NO USO. El artículo 1021, inciso 2, del Código Civil, establece la prescripción extintiva o liberatoria como causal de extinción del usufructo, es decir, que el usufructo también puede terminar o acabarse según nuestro Código por prescripción; lo sabremos contestando a la pregunta siguiente, ¿El no uso del derecho de usufructo por el plazo determinado en la ley se prescribe o caduca? Una de las obligaciones del usufructuario es explotar el bien, en este entender, el usufructuario debe ejercer o darle efectividad al uso y goce del bien fructuado (actos de contenido económico y productivo), pero si no lo hace dentro del plazo legal de cinco años, se extingue el usufructo. Para nosotros caduca el derecho del usufructuario así como la correspondiente pretensión (artículo 2003 del Código Civil). El no uso del bien objeto de usufructo, no reviste tanta trascendencia en los predios urbanos, como en los inmuebles agrarios o frugíferos por excelencia; en éstos si es grave, pues no hacer efectivos tales derechos por parte del usufructuario constituye atentar el normal uso y destino de la tierra agraria, en la que se tiene un alto interés colectivo, pues estos bienes asumen su funcionalidad social con la normal explotación a través del culti-


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vo de vegetales o la cría de animales, cuya producción es vital y de gran interés para la sociedad. El no uso y goce de los bienes agrarios resiente profundamente a la colectividad; en cambio, en los bienes urbanos ese interés sólo es de tipo personal o individual, prevalentemente. Declarar el abandono de las tierras agrarias (no trabajadas), es cómo el Estado debe asumir sus obligaciones frente al gran interés que tiene en la producción. Estas tierras son de fuerte contenido económico, productivo y social. En el caso del usufructo, el no uso o el no disfrute del bien, por el plazo que señala la ley —cinco años—, lo extingue inexorablemente. Pero en tierras agrarias el no uso o abandono debe operar en el plazo máximo de dos años continuados, cuya tramitación y declaración administrativa debe ser de oficio por el Sector correspondiente. Además, es regulado con normas especiales agrarias (Ley 28259; Decreto Supremo 035-04-AG.). El dispositivo antes acotado —artículo 1021, inciso 2, del Código Civil— regula la prescripción extintiva, como una de las causales de extinción del derecho de usufructo cuando dice «… del no uso del derecho…»; pero el legislador no ha tenido en cuenta que esta prescripción tiene por objeto liberar al sujeto de las obligaciones, sin extinguir el derecho material, y cuando se habla del derecho real de usufructo que consiste en el uso y goce de bienes no consumibles de manera temporal, estamos ante un derecho subjetivo material, siendo así, la norma al consignar la prescripción como causal de extinción del usufructo no lo hace correctamente, en todo caso, se trata de la caducidad, porque la prescripción extintiva no afecta el derecho material. En consecuencia, esta causal de extinción se debe entender como caducidad del derecho de usufructo, por haber transcurrido el plazo de cinco años (en predios urbanos). El artículo 2003 del Código Civil, al definir la caducidad establece que «... extingue el derecho y la acción [pretensión] correspondiente». Por tanto, estamos ante la extinción del derecho de usufructo, por caducidad. Es de saber, que el no uso es supuesto diferente a la prescripción y la caducidad, pues es la extinción de ciertos derechos por falta de uso, en el sentido de falta de aprovechamiento material de las cosas sobre la que el derecho recae (en esta línea describe la norma contenida en el artículo 546.2 del Código Civil español). 548. CONSOLIDACIÓN. Entre los romanos la consolidatio ordenaba el supuesto en que dominio y los ius in re aliena se reúnen en una misma cabeza por diversos motivos. Se trata de otra causal de extinción del usufructo que se halla prevista en el artículo 1021, inciso 3, del Código Civil. Esta norma alude al concepto «consolidación», que significa la unión en una misma per-

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sona de la calidad de propietaria del bien fructuado, con la de usufructuaria del mismo bien, es decir, se afianza en una mismo sujeto la calidad de propietario al subsumir éste la de usufructuario. Jurídicamente, este fenómeno produce la consolidación y por ende la extinción del usufructo. En la práctica se produce la consolidación cuando el usufructuario adquiere por compraventa, permuta o donación el derecho de propiedad del bien que venía usufructuando; consiguientemente, el usufructuario se transforma en propietario y concentra o consolida en él todos los poderes señalados en el artículo 923 del Código Civil, y se acaba el usufructo. 549. MUERTE O RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO. Se nota rápidamente del rubro, que involucra dos causales de extinción del usufructo: a) por la muerte del usufructuario; y, b) por renuncia del usufructuario. Se hallan reguladas por el artículo 1021, inciso 4, del Código Civil, veamos cada una. 549.1. La muerte. El carácter de la temporalidad del usufructo tiene fuerte conexidad con la muerte del usufructuario, es decir, esta causal determina el plazo del usufructo entre el lapso que comprende la vida y la muerte del usufructuario, este hecho puede producirse en cualquier momento y obviamente se extingue el usufructo. Sabemos que no existe transmisión hereditaria ni legado del usufructo y, si la ley autoriza la transferencia onerosa o gratuita del usufructo es mientras esté en vida el usufructuario (artículo 1002 del Código Civil). ¿Qué pasa si el usufructuario muere antes de terminar el plazo estipulado en el acto convencional? En este caso, y teniendo en cuenta la causal que tratamos, el usufructo se extingue —junto a la vida del usufructuario— de manera radical. Se trata de una causal que opera de manera independiente a la voluntad de las personas, la muerte es un hecho, no depende de nadie, de tal suerte esta afirmación nos lleva a concluir que para poner fin al usufructo con la causal de la muerte del usufructuario, no interesa saber cómo ocurrió (suicidio, accidente, enfermedad, etc.) sino, sólo el hecho de la muerte y termina el usufructo sin mayores argumentos. Retomará el uso y goce del bien el nudo propietario. 549.2. La renuncia. Esta si es causal que depende del acto volitivo del usufructuario. Se entiende como la expresión de la libre manifestación voluntaria del usufructuario de no querer continuar con el uso y disfrute del bien. La renuncia como causal de extinción del usufructo, para producir los efectos necesarios, requiere de dos elementos copulativos, que son:


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1. Que se trate de una declaración voluntaria o espontánea del usufructuario. 2. Que la renuncia sea necesariamente por escrito y dirigida al nudo propietario. La renuncia puede efectuarla el usufructuario convencional, el testamentario o el legal. Esto nos indica que se puede pactar en el acto constitutivo a título oneroso o gratuito sobre la devolución del usufructo al propietario; y con esa misma libertad se puede también renunciar al usufructo. De igual manera el usufructuario testamentario puede renunciar y entregar el bien o bienes al heredero instituido, asimismo los padres del menor pueden renunciar al usufructo legal o como expresa el artículo 440 del Código Civil: «Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero sí renunciar a él». 550. DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA TOTAL DEL BIEN. La destrucción total del bien objeto de usufructo como causal de su extinción y la que consiste en la pérdida total del bien, las trataremos también separadamente: 550.1. Destrucción. Conocemos que el usufructo recae sobre bienes no consumibles de naturaleza real; pero si llegara a destruirse totalmente el objeto, obviamente desaparece o se extingue el usufructo. La destrucción de la que nos habla el artículo 1021, inciso 5, del Código Civil., es aquella que ha sufrido el bien en forma total, quedando inutilizado para los fines del usufructo. Si el bien ha sufrido la destrucción sólo parcialmente, no habrá extinción. En este caso —destrucción parcial— conservará el usufructuario el resto o la parte útil que no ha sido afectada por la destrucción, es decir, si el bien objeto de usufructo se destruye o se pierde en parte, se conserva el uso y goce del resto (artículo 1024 del Código Civil). Los hechos para la destrucción total o parcial de los bienes fructuados pueden ser provocados por las fuerzas de la naturaleza como los movimientos sísmicos, desbordes de los ríos, aluvión, etc., también pueden ser provocados por dolo o culpa de terceros, v. gr., un siniestro puede inutilizar el bien, total o parcialmente. Como consecuencia desaparecerá el bien y por ende el usufructo. 550.2. Pérdida. Opera sobre bienes muebles, a diferencia de la destrucción que recae en inmuebles y muebles. En la pérdida no existe destrucción o inutilización del bien, pues de lo que se trata es del extravío de un bien fructuado y determinado. La pérdida del bien extingue el usufructo, aquí no se puede hablar de pérdida parcial, sino que la pérdida debe ser total, a no ser, que el usufructo sea sobre una universalidad de bienes (herencia); o sea, si se pierde un bien de un conjunto de bienes, habrá pérdida parcial, por tanto, no se extinguirá el usufructo. La pérdida de un bien hace

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perder la posesión, pero no la propiedad (supra 158). Es de aclarar, que cuando un bien se halla en poder de un tercero puede ser reivindicado, porque como sabemos el hallazgo de los bienes perdidos no otorga propiedad (artículo 932 del Código Civil). 551. ABUSO DEL DERECHO. Es la última causal de extinción del usufructo considerada por nuestro Código Civil (artículo 1021, inciso 6). Se produce cuando el usufructuario procede con actitudes de franco y abierto abuso del derecho sobre el bien, afectando el patrimonio del nudo propietario. De la lectura que ofrece la norma señalada se tienen ciertas variantes que se desprenden de los actos y hechos del usufructuario; veamos: 1. La enajenación del bien objeto de usufructo. El usufructuario, sin tener el derecho de disposición (ius abutendi), sólo provocado por la actitud abusiva procede como si fuera el nudo propietario enajenando el bien. El usufructuario por el solo hecho de ser tal sabe y reconoce que el único con el poder de disposición para transferir el bien usufructuado a cualquier título, es el nudo propietario. 2. El deterioro intencional o negligente del bien objeto de usufructo. Aquí se trata de una actitud desleal a la confianza desplegada por el nudo propietario. 3. Dejar que el bien perezca o desaparezca, por la falta de las reparaciones ordinarias e incluso por las extraordinarias. Aquí también se advierte una actitud negligente o culposa, que en muchos casos linda en lo doloso. El ejercicio del uso y goce del bien por el usufructuario, no implica que éste ejercite el derecho de propiedad, sino sólo la posesión o propiamente el usufructo —traducido en el ejercicio del uso y goce del bien fructuado—. Si el usufructuario procediera con la enajenación sencillamente se estaría sobrepasando de toda consideración que el propietario le haya deparado en el acto constitutivo del usufructo con la entrega del elemento material de su propiedad, la posesión. La actitud del usufructuario de enajenar el bien del que no es dueño, de suyo es arbitraria y un manifiesto ejercicio abusivo del derecho que la ley no ampara (artículo II del Título Preliminar del Código Civil), por ser todo lo contrario al ejercicio regular del derecho de usufructo. Todo abuso del derecho es intolerable o insostenible a la razón del derecho y la ley, siendo así, la extinción del usufructo debe operar sin la menor contemplación. La parte in fine de la norma —artículo 1021, inciso 6, del Código Civil—, dispone: «En este caso el juez declara la extinción». Desde luego las partes pueden concertar o entrar a resolver el problema creado por el propio usufructuario, ahora si existe proceso judicial, la solución puede ser en


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el acto de la conciliación o mediante una transacción judicial o extrajudicial. Pero no creemos que necesariamente las partes tengan que recurrir al juez, para la resolución del contrato de usufructo. Todo ello debe estar previsto en el acto contractual del usufructo. En el tema de la extinción del usufructo existen problemas no resueltos por la ley civil, que los podemos expresar a través de las preguntas siguientes: ¿Cómo opera la extinción cuando la usufructuaria es persona jurídica? Creemos, si no existe plazo estipulado, será con la liquidación y extinción de la persona jurídica. ¿Qué sucede en el caso de que el constituyente del usufructo resulta no tener la calidad de propietario del bien? La extinción será de pleno derecho, y si el proceder del supuesto propietario es intencional, lindará en lo delictual. ¿Cómo queda el usufructo constituido en el caso de incumplimiento de la garantía exigida al usufructuario? Para nosotros, debe ser causal de extinción. ¿Cuál debe ser la forma de la extinción del usufructo por renuncia del usufructuario? Para darle efectiva seguridad y publicidad debe ser por escritura pública y con la intervención del nudo propietario, forma que posibilitará su inscripción en los Registros Públicos. 552. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. Son los que pasamos a detallar: 1. El ejercicio pleno del derecho de propiedad por parte del nudo propietario del bien no consumible, que fuera sometido al usufructo. 2. La reintegración de los poderes de uso y goce al derecho de propiedad, desapareciendo el nudo propietario. 3. El efectivo cumplimiento de la obligación del usufructuario de restituir el bien a favor del propietario. 4. La restitución del bien principal junto con los bienes accesorios y las mejoras introducidas por el usufructuario, excepto las mejoras que sean susceptibles de retiro sin causar detrimento en la sustancia del bien, como son las de recreo. De igual forma la entrega de lo ganado por accesión, aluvión o avulsión. 5. En el usufructo imperfecto o cuasiusufructo el efecto del cumplimiento de la obligación del usufructuario consiste en la devolución de los bienes de la misma especie, calidad, cantidad y valor. 6. Se resuelven todos los contratos que haya podido celebrar el usufructuario con terceros, es decir, los que haya constituido durante el lapso del usufructo, v. gr., el arrendamiento del bien usufructuado quedará resuelto al extinguirse el usufructo, sin que proceda indemnización en contra del propietario, en todo caso, cualquier reclamación será contra el ex usufructuario.

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CAPÍTULO XIII: GENERALIDADES

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CAPÍTULO XIII

De los derechos de uso y habitación TÍTULO I GENERALIDADES

553. IDEAS PREVIAS. La semejanza del uso y habitación1 con el usufructo radica básicamente en que ambos tienen como objeto bienes no consumibles, y emergen del derecho de propiedad como derechos reales sobre bienes ajenos, ambos con la peculiaridad de su temporalidad que a su vez crean la obligación ineludible tanto del usufructuario como del usuario de restituir el bien a su propietario al fenecimiento del plazo. La fuente para la constitución del derecho de uso y habitación es la voluntad —creadora de derechos y obligaciones—; con excepción de lo instituido por el artículo 731 del Códgo Civil, sobre el uso y habitación legal para el cónyuge supérstite. Se trata de derechos reales porque recaen sobre bienes inmobiliarios o mobiliarios de propiedad ajena (iura in re aliena), pero también son derechos personales en el sentido de que están destinados a satisfacer las necesidades de morada del habitador y de su familia que son de orden estrictamente personal del titular. El usuario no puede, por ningún motivo, llegar a realizar actos jurídicos como contratos, etcétera, sobre el bien en uso y habitación y esto por la naturaleza jurídica de ser un derecho estrictamente personal. La ley establece el derecho de uso y habitación sólo para el aprovechamiento personal del usuario, el único acto jurídico que puede realizar

1.

Véase DOMÍNGUEZ PIZZIO, ob. cit., pp. 80-81.

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es adquirir el bien de su propietario y consolidar en su persona los demás poderes jurídicos que el derecho de propiedad le atribuye al propietario, desde luego, extinguiéndose el derecho de uso o el de habitación. 554. METODOLOGÍA. Los derechos de uso y de habitación integran el grupo de los derechos reales sobre bienes ajenos. La legislación y la doctrina generalmente los tratan juntos «uso y habitación», unidos por la conjuntiva «y», que en sentido estricto, se trata de un solo derecho real de uso, que al recaer sobre una casa o edificio asume la denominación de derecho de habitación, en equivalencia conceptual a una casa que sirve de habitación para ser utilizada como morada del usuario y familia. Entonces estamos ante el llamado derecho de habitación. El actual Código Civil, los trata bajo la denominación «uso y habitación», en el Título IV (artículos 1026 a 1029), Libro V - Derechos Reales. Estos derechos fueron regulados en el Código Civil de 1936, en cuatro dispositivos (artículos 951 a 954), que fueron literalmente copiados —por el codificador de 1984—, como aparecen de los artículos 1026 a 1029, resaltando el artículo 1026, como norma de remisión, en cuanto los derechos de uso y habitación se regulan por las disposiciones del usufructo, en lo que sean aplicables. La metodología legal adoptada por el legislador ubicó los derechos de uso y habitación en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil, involucrados en la familia de los iura in re alinea —como también así, son tratados en la legislación civil comparada2—; lo que resulta metódico, jurídico y sistémico, toda vez que el derecho de habitación no es sino una modalidad del derecho de uso. 555. DEFINICIONES: DERECHO DE USO Y DERECHO DE HABITACIÓN A diferencia de los Códigos Civiles de Colombia, Argentina, Chile, etcétera, nuestro Código Civil vigente —al igual que el derogado de 1936—

2.

El tratamiento legislativo de los derechos de uso y habitación en el Derecho comparado tiene una regulación casi uniforme por cuanto no son considerados como «servidumbres personales»; así, en el Código Civil de Brasil el uso es normado por sus artículos 1.412 y 1.413; y la habitación por sus artículos 1.414 a 1.416; en el Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, se ubican en el Capítulo V, Título V, Libro Segundo, artículo 1049, que dice: «El uso da derecho para percibir los frutos de una cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque ésta aumente». Luego tenemos el artículo 1050 del mismo Código, que se ocupa de la habitación: «La habitación da, a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en casa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia».


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no contiene una definición legal expresa de los institutos ius reales que nos ocupan, sólo los regula señalando: «Cuando el derecho de uso recae sobre una cosa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación» (artículo 1027). El derecho de uso opera cuando una persona tiene la facultad de usar y servirse de los bienes de propiedad ajena, según sus necesidades personales (artículo 1026 del Código Civil). El derecho de habitación es una modalidad del derecho de uso constituido sobre una casa o edificio que le sirva de morada al usuario y familia. 556. EN LA DOCTRINA. Algunos juristas los conciben como semejantes con el usufructo, así lo hace CAPITANT, cuando se ocupa del uso, afirmando que, «es un derecho real análogo al usufructo, pero más restringido, que permite a su titular (usuario) servirse de una cosa ajena y tomar de ella la cantidad de frutos, propia para sus necesidades y las de su familia, siendo incesible e inembargable». De esta definición resalta el contenido medular del derecho de uso, que es el poder de uso que ejerce el usuario por el efecto del desplazamiento voluntario del propietario, o como escribe JOSSERAND3, que «el uso confiere a su titular el ius utendi con exclusión del ius fruendi». Pero, ¿la exclusión del derecho de goce o disfrute será total en el usuario? La doctrina moderna ha ampliado a favor del usuario el derecho al uso consistente en recoger los frutos, pero sólo para satisfacer sus necesidades y la de los miembros que integran su familia, esto es, que los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario (artículo 1028 del Código Civil). Con lo antedicho vamos clarificando la diferencia entre el derecho de usufructo y el derecho de uso y habitación. El usufructo, en el derecho de uso se reduce a un usufructo familiar, de carácter personal, porque sólo puede beneficiar al usuario y familia. El derecho de uso es de menor jerarquía que el usufructo porque en éste el titular ejerce el uso y goce, en cambio en aquél —uso— sustancialmente ejerce el ius utendi (más adelante estaremos tratando sobre las diferencias y semejanzas entre el derecho de uso y habitación y el derecho de usufructo). MESSINEO4, advierte que el uso ha sido llamado cuasiuso —por analogía

3.

JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Bosch, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 444. Agregando el autor francés nos dice: «... pero este contraste es mucho menos radical que lo que a primera vista parece porque el Código Civil concede al usuario el derecho de recoger los frutos ‘para sus necesidades y las de su familia’; de suerte que el uso aparece, en definitiva, como una reducción del usufructo, como un usufructo familiar, teniendo un carácter mucho más estrictamente personal todavía que el usufructo, puesto que no debe beneficiar más que al titular —el usuario— y a su familia», ibídem.

4.


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al cuasiusufructo o al uso de cosas muebles consumibles—, y estima que ha de considerarse como figura del cuasiusufructo. Por nuestra parte, no compartimos el tratamiento del uso como cuasiusufructo. 557. CUESTIONES QUE EMERGEN DE LA PRÁCTICA JURÍDICA: USO Y HABITACIÓN Sobre los institutos que nos ocupan —uso y habitación—, en la práctica de los derechos reales, se presentan ciertos problemas, que la legislación no los ha previsto, lo que nos permite orientarlos con algunos esclarecimientos, bajo las interrogantes siguientes: 1. ¿En el derecho de uso y habitación sólo se ejerce el poder de uso sobre bien no consumible? En rigor, la respuesta es afirmativa. Habrá derecho de uso sólo sobre bienes muebles e inmuebles y el contenido fundamentalmente es el derecho de uso (ius utendi). 2. ¿En qué medida el poder de disfrute o aprovechamiento de los frutos del bien, es permitido en el derecho de uso y habitación? No cabe duda, que la percepción de los frutos está presente, pero con la particularidad de que es sólo para satisfacer las necesidades del usuario y de su familia, de tal manera, que queda separado definitivamente el usufructuar el bien con fines de obtener ganancias, explotación o aprovechamiento económico; si estas circunstancias se dieran, el uso y la habitación desnaturalizaría totalmente sus objetivos. La definición del derecho de uso debe delimitar sustancialmente que el usuario no sólo ostenta el poder de uso, sino la facultad de percibir o aprovechar los frutos que sean indispensables para el sustento del usuario, como por ejemplo, la casa habitación extendiéndola a la familia. Hasta aquí hemos hablado del usuario, como persona natural. 3. ¿Las personas jurídicas, podrán también aprovechar los frutos? La lógica nos aconseja que no teniendo la persona jurídica necesidades naturales, v. gr., la morada, la alimentación, etc., que son propias a la persona física y su familia, sólo deben limitarse al uso del bien. 4. ¿El uso y habitación, así como se hallan legislados, son conceptos equivalentes? De todo lo precedente y la información del derecho comparado, sobre la materia, podemos decir, que la respuesta a la pregunta formulada, es negativa, porque el derecho de uso, es aquel constituido por el propietario en favor del usuario concediendo la facultad de usar o de servirse de un bien no consumible, por el plazo establecido en el acto constitutivo o por la vida del usuario; y, el derecho de habitación, es aquel que tiene como objeto el uso de una casa destinada toda o parte de ella a la morada del usuario y familia. En suma, son institutos semejantes, pero no son lo mismo.


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558. EL USO Y LA HABITACIÓN EN EL DERECHO CIVIL COMPARADO. En el derecho civil comparado5 los encontramos con definiciones de orden legal; así, el artículo 2948 del Código Civil argentino, dice: «El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama en este código derecho de habitación». Esta definición legal armoniza con la doctrina cuando califica por un lado el derecho de uso propiamente como derecho real, y por otro lado, el derecho de habitación como derecho estrictamente personal, por la relación jurídica del usuario y el constituyente frente al objeto de tal derecho. Otra definición legal de importante didáctica, y en la línea del Código anterior, es la que se halla formulada en el artículo 811 del Código Civil chileno, cuyo tenor es: «El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación». Colegimos de esta definición la tendencia de permitir al usuario servirse del bien y apropiarse de los frutos muy limitadamente, sólo para los fines personales del usuario y goce familiar. El Código Civil mexicano para el Distrito Federal, en su artículo 1049, define el uso, con el tenor que sigue: «El uso da derecho para percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque esta aumente». El mismo Código en el artículo 1050, define el derecho de habitación, como sigue: «La habitación da, a quien tiene este derecho, la facultad de ocupar gratuitamente, en cosa ajena, las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia». En todas las definiciones del uso y de la habitación —doctrinales y legales— se los involucran en la familia de los derechos reales sobre bienes ajenos. Para nosotros básicamente es un derecho real que atribuye a la persona la facultad de servirse de un bien ajeno de naturaleza no consumible o infungible y de percibir sus frutos sólo en lo que sea necesario para satisfacer las necesidades del usuario y la de su familia.

5.

En el Código Civil de Brasil, vigente desde el 10 de enero de 2003, el uso se encuentra normado en sus artículos 1.412 y 1.413; y en lo que respecta a la habitación en sus numerales 1.414 a1.416, este último dispone: «Son aplicables a la habitación, en lo que no es contrario a su naturaleza, las disposiciones relativas al usufructo».

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559. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN. En la época clásica del derecho romano6 en lo que corresponde al derecho real de uso, se le atribuyó sólo la facultad de usar las cosas ajenas, no así, la facultad de disfrutar o gozar o de hacer suyos los frutos percibidos por el usuario (uti potest frui non potest); pero a la finalización de la época señalada, y posiblemente a partir de JUSTINIANO, el contenido del derecho de uso es ampliado, facultándose al usuario una leve participación en los frutos del bien ajeno, pero limitado únicamente a las necesidades del usuario y de su familia. Este cambio con la ampliación al derecho de disfrutar, en beneficio personal del usuario, con la limitación indicada, pueda que sea el fundamento del uso de los bienes que no tienen edificaciones o que no rinden una real utilidad, v. gr., en el uso de un predio agrícola, si el usuario no aprovechara con algún cultivo, en una proporción mínima de carácter familiar, el uso no tendría significación. Cuando el Código Civil, en su artículo 1026, refiere a un «derecho de usar y servirse de un bien no consumible...», nos habla de usar el bien conservando su sustancia y destino con la posibilidad de servirse de los frutos, pero limitados sólo a satisfacer las necesidades del titular y su familia. No olvidemos que se trata de ligar el derecho de uso de la persona (usuario) a su familia (artículo 1028 del Código Civil), a través de ello, creemos que la propiedad cumple una real y efectiva función social, sobre todo si su constitución es a título gratuito o testamentario, que generalmente es en favor de quien lo necesita. Pero, ¿cuál es su contenido? En síntesis, usar y servirse del bien satisfaciendo las necesidades del titular y la de su familia. 560. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN: DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS 560.1. Diferencias (entre derecho de uso y habitación y derecho de usufructo) 1. El derecho de uso es de carácter personal, como también de carácter real, en razón de que el usuario no puede transferir los frutos del bien,

6.

El Derecho romano clásico desarrollo al lado del usufructo las figuras del uso y la habitación; mientras el usufructo comprendía el ius utendi más el ius fruendi, el uso en sus orígenes sólo implicaba el ius utendi (usus, uti potest, fruit non potest). Esta diferencia se fue borrando con el correr del tiempo, ya que los jurisconsultos ampliaron las facultades del usuario, pues le permitían percibir los frutos que fueran indispensables para sus necesidades y las de su familia. Cfr. DOMÍNGUEZ PIZZIO, ob. cit., p. 79


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porque la percepción de los frutos sólo se justifica por las necesidades propias del usuario y su familia. El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito. El derecho de uso recae sobre bienes corpóreos. 2. El usuario no puede ceder su derecho, es decir, se trata de una relación jurídica personal entre el propietario y el usuario. Los derechos de uso y habitación no son susceptibles de ningún acto jurídico, excepto la consolidación. En el usufructo si se pueden celebrar actos jurídicos para ceder el derecho de uso y goce a favor de tercero, observando las estipulaciones del acto constitutivo. 3. Los derechos de uso y de habitación son inembargables. El derecho de usufructo si es embargable. 4. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien, sólo debe utilizarlo de manera directa y personal. El usufructuario si puede arrendar, respetando su duración y siempre que no haya expresa prohibición. 5. El derecho de uso sólo puede constituirse por acto convencional, por contrato, acto unilateral o testamento. No existe uso y habitación legales (excepto en el caso del artículo 731 del Código Civil, que constituye el derecho de habitación vitalicia para el cónyuge supérstite). El Derecho de usufructo se constituye por ley (cuando expresamente lo establece), por contrato o por acto jurídico unilateral (testamento). 6. El derecho de uso y de habitación es un derecho incompleto, carece de la facultad de goce o es muy limitado. El usuario y el habitador solo tienen la facultad de uso o de servirse del bien en armonía a su naturaleza, pero carecen de la facultad de goce, porque se sostiene que sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos del bien. En cambio, el usufructo es un derecho completo, en razón de otorgar al titular la facultad de uso y todo el poder de goce, es decir, otorga el derecho a percibir todos los frutos del bien. 7. El derecho de uso es intransferible e intransmisible, sea a título inter vivos o mortis causa. El usufructo es intransmisible a título de herencia, pero transferible sólo entre vivos. Como expresa el artículo 1026 del Código Civil, la regulación en todo lo demás del uso y habitación se rigen por las reglas del usufructo. 560.2. Semejanzas: (entre derecho de uso y habitación y derecho de usufructo) 1. Están normativamente ubicados en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.2. El usufructo, el uso y habitación son derechos reales sobre

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bienes ajenos.3. Son derechos que se pueden constituir por contrato o por testamento. 4. Tienen una determinada duración en el tiempo. 5. Por la presencia del nudo propietario.6. Pueden extinguirse por la consolidación. 7. Pueden tener la duración por la vida del usufructuario o usuario. 8. Se rigen por el título de su constitución. 9. Existe la obligación del usuario o usufructuario de restituir el bien en favor de su propietario, a la conclusión del plazo. 10. Se extinguen por las mismas causales previstas para el usufructo, en lo que es aplicable (artículo 1026 del Código Civil).11. Recaen sobre bienes no consumibles (el usufructo imperfecto sobre bienes fungibles). 561. DERECHO DE USO Lo hemos tratado anteriormente de manera conjunta con el derecho de habitación, sobre aspectos generales de su concepción en la ley y la doctrina, además hemos reparado que nuestra legislación civil no alcanza a definirlo de manera clara y precisa, sólo hace alusión al objeto del uso, señalando a «los bienes no consumibles» (artículo1026 del Código Civil), descuidando que el derecho de uso concede a su titular el ius utendi con exclusión del ius fruendi, este último es precisamente el que lo aparta o diferencia del usufructo. El derecho de uso7 para algunos es un derecho restringido, porque solamente concede al usuario el derecho de usar y servirse —como se puede advertir del artículo 1926 del Código Civil—, pero con el sólo propósito de atender las necesidades de subsistencia del usuario y su familia (aquí advertimos su carácter restringido). 562. CARACTERES DEL DERECHO DE USO 1. Es un derecho real, constituido sobre bienes de propiedad ajena, la relación es inmediata entre el titular y el bien objeto de uso (relación real). Es un derecho real que consiste en usar y servirse de un bien mobiliario o inmobiliario. 2. Es un derecho personal en cuanto no puede ser materia de ningún acto jurídico, excepto la consolidación, y porque además, es un derecho intransmisible e intransferible a cualquier título (artículo 1029 del Código Civil). 3. Es un derecho temporal, porque como todo derecho real sobre bien ajeno está gobernado por el tiempo en su duración. El plazo puede emerger del título constitutivo en el que se haya fijado. Si no se ha expresado, la 7.

Véase JOSSERAND, Louís, ob. cit., p. 443


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duración será por el tiempo que dure la vida del usuario, feneciendo a su muerte. 4. El derecho de uso se constituye sólo por acto voluntario (contrato o testamento, sin confundir que, como derecho real nace de la ley), no existe uso legal o creado por la ley. En nuestro medio la excepción a dicha regla general la contiene el artículo 731 del Código Civil. 5. Es un derecho que sólo permite el acto jurídico de la consolidación, que puede transformar al usuario en propietario del bien, extinguiendo el derecho de uso. 7. Es un derecho inembargable, por razones de garantía en el cumplimiento de atender las necesidades del titular y su familia. 8. El derecho de uso solo se puede constituir sobre bienes no consumibles (artículo 1026 del Código Civil). 563. DERECHO DE HABITACIÓN Es un derecho real que recae sobre bienes ajenos no consumibles, que viene a ser una especie del derecho de uso. El derecho de habitación se halla vinculado estrechamente con el derecho de uso al extremo de confundirse con él, porque en esencia ambos son derechos de uso. Jurídicamente existe el derecho de habitación cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada al habitador, de este modo se estima constituido el derecho de habitación8 (artículo 1027 del Código Civil). El concepto casa debe ser entendido en la acepción más amplia o extendible a todo inmueble que al usuario le sirva de morada personal y familiar. Se trata de un derecho de uso continuado de una casa-habitación; derecho que encuentra su fundamento en la utilidad que le debe prestar al habitador y familia, pero con la particularidad de que en ella el habitador debe morar o vivir conjuntamente que su familia. Si esto es así, ¿qué se entiende por familia para los fines del derecho de habitación? El concepto jurídico de familia es ignorado por el Código Civil, al no haberlo definido legalmente, pues no es lo mismo una definición doctrinal frente a una definición legal, ésta le proporciona juridicidad y uniformaliza el criterio de cómo debe entenderse una institución desde el punto de vista legal; además, evita criterios jurisprudenciales contradictorios. En cambio, revisan-

8.

Artículo 1027 del Código Civil: «Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación».

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do la legislación comparada encontramos definiciones legales del concepto familia, en relación a los institutos que venimos tratando, v. gr., el artículo 2953 del Código Civil argentino. Nosotros entendemos por familia, en sentido general, y con relación al instituto que venimos tratando, aquella que comprende a los cónyuges, los hijos, abuelos, nietos, es decir, todas las personas que en ella (casa-habitación) tengan derecho a los alimentos y la morada habitual y también los que se encuentran al servicio del hogar con derecho a morar junto a los miembros de la familia. Se debe subrayar que en todo lo que jurídicamente se regula sobre el derecho de uso es también de aplicación al derecho de habitación. 563.1. Elementos. De la precedente explicación podemos establecer los elementos configurativos del derecho de uso de habitación, como son: 1. Se trata de un derecho estrictamente de uso, porque concede la facultad de usar y servirse del bien (ius utendi). 2. Es la posesión de casa habitación. Es el uso de casa-habitación, porque recae en un bien inmueble con construcción de una casa, vale decir, que el objeto de este derecho es el uso, total o parcial, de la casa habitación. 3. El destino. Son los fines que el derecho de habitación debe cumplir beneficiando al habitador y familia con las facultades de usar y gozar el bien (casa), esta última facultad es muy limitada, porque queda excluido el derecho de aprovechar los frutos del bien, excepto cuando tales frutos sean destinados sólo a satisfacer necesidades vitales del habitador y familia. 4. La familia. Entendida en la conceptuación alcanzada líneas arriba. 564. DERECHO A LOS FRUTOS. El estudio de los derechos reales de uso y habitación sobre bienes ajenos, nos inquieta a formular la siguiente pregunta: ¿el usuario tiene derecho a los frutos del bien? Si partimos de la regla general en el sentido de que el derecho de uso sólo concede la facultad de usar o servirse del bien, y no a percibir los frutos —evitemos pisar el terreno del usufructo—, entonces el usuario-habitador estaría limitado solo a observar dicha regla, pero existe la excepción en cuanto el usuario de casa habitación (en la acepción de casa-hogar), si puede hacer suyos los frutos que produzca el bien (ius fruendi), con la limitación estricta a lo necesario, es decir, sólo si se trata de satisfacer sus necesidades personales y las de su familia; algo más, ese aprovechamiento de los frutos tiene que ser de aquellos que de manera natural y directa ofrezca el bien, y que sean suficientes para cubrir sus necesidades, sin alcanzar a terceros. Sobre las necesidades del usuario y de su familia, a diferencia de nuestra legislación civil, el artículo 2954 del Código Civil argentino, expresa:


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«Las necesidades personales del usuario serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas como a sus hábitos, estado de salud y lugar donde viva sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada». Ciertamente, no todos los usuarios de casa habitación tienen las necesidades personales generadas por circunstancias iguales; lo cierto es, que hay necesidades de casa-hogar y hay otras que se hacen imprescindibles junto a las de alimentación, salud, etc., que obligan a la percepción de los frutos que da el bien, v. gr., los frutos naturales que ofrece un predio agrícola o los civiles como la renta de un bien urbano. 565. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE HABITACIÓN 1. Es un derecho real. Recae sobre bienes ajenos no consumibles de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria. Legislativamente se halla ubicado en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. 2. Es un derecho de uso personal, por ser intransmisible e intransferible. 3. La constitución sólo es por acto de voluntad. Carácter general que actualmente tiene la excepción en el artículo 731 del Código Civil, al haber creado el llamado derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite, ampliando los lineamientos legislativos y doctrinales en cuanto a las fuentes del derecho de habitación. 4. Es un derecho temporal. Porque puede durar el plazo que establezca el acto de su constitución, y de no existir el plazo que fije la duración, se tendrá por la vida del usuario de la casa habitación. En todo lo demás, el derecho de habitación participa de las mismas características del derecho de uso. 566. CONSTITUCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN Los derechos de uso y habitación se constituyen a partir del ejercicio de la libertad del propietario materializada en un acto jurídico —inter vivos o mortis causa—. Creemos que la constitución del derecho de uso y habitación cuando recae sobre bienes inmuebles debe constar por escritura pública porque posibilita su inscripción en los Registros Públicos (publicidad registral), en garantía frente a terceros. Si recae en bienes muebles puede otorgarse en documento privado de fecha cierta. La constitución no requiere de formalidad exigida por la ley. El derecho de uso y habitación se rige por las estipulaciones que contiene el acto constitutivo, o en su defecto, se aplicarán las normas que rigen para el usufructo, en cuanto sean aplicables (artículo 1026 del Código Civil). ¿Se puede hablar, en nuestra sistemática civil del uso de habitación legal? La respuesta es afirmativa, por la presencia del artículo 731 del Códi-

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go Civil que, como dijimos, crea el derecho de habitación legal para el cónyuge supérstite. En consecuencia tenemos que convenir que el Código Civil contempla también como fuente de constitución del uso y habitación a la ley, junto al acto voluntario y al testamento. 567. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUARIO Los derechos y las obligaciones del usuario son los mismos que la ley establece para el usufructuario (supra 518), afirmación que se desprende de la norma contenida en el artículo 1026 del Código Civil, cuando dispone que el derecho de uso o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones que regulan el usufructo. Los derechos y las obligaciones del usuario han sido regulados con mayor rigor, que para los del usufructuario, prueba de ello está, que uso y habitación no son transferibles ni transmisibles por acto jurídico alguno, sólo se permite la consolidación. En consecuencia, los derechos y las obligaciones del usuario, son: 567.1. Derechos del usuario 1. Usar o servirse del bien objeto de uso. 2. Derecho del usuario habitador a satisfacer sus necesidades de morada personal y familiar. 3. Derecho a percibir y hacer suyos los frutos, pero sólo en la medida que los requiera para cubrir sus necesidades elementales de alimentación, salud, etc. 567.2. Obligaciones del usuario 1. Devolver el bien una vez fenecido el plazo fijado en el acto constitutivo o testamentario, sin menoscabo de su sustancia, si no existe plazo establecido fenecerá con la muerte del usuario.2. No celebrar acto jurídico alguno sobre el derecho de uso y habitación, excepto la consolidación, la cual puede ser en favor del propietario (recupera el derecho de uso) o en favor del usuario (adquiere los demás poderes de la propiedad concentrándolos sólo en su persona). 3. Practicar el inventario de los bienes muebles. 4. No alterar el uso ni el destino del bien. 5. Efectuar en el bien, cuando así lo requiera, las reparaciones ordinarias y extraordinarias. 568. EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN En el numeral 1021 del Código Civil, se hallan consignadas las causales de extinción del usufructo, las mismas, por disposición remisiva del artículo 1026 del mismo Cuerpo legal, son aplicables para el uso y habitación. De tal manera que las causas de extinción de los derechos de uso y habitación son las mismas que operan para el usufructo (que las hemos desarrollado); siendo así, pasemos sólo a recordarlas.


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1. El vencimiento del plazo establecido en el acto constitutivo. 2. El abuso del derecho por actos de disposición del bien sobre el cual recae el uso y habitación. 3. Por el deterioro doloso o culposo o haya perecido el bien por falta de las reparaciones ordinarias, oportunamente. 4. La caducidad —para el Código es prescripción— por el no uso durante cinco años. 5. La destrucción total del bien destinado al uso y habitación. 6. La pérdida del bien (muebles). 7. La consolidación, mediante la cual el usuario o habitador se convierte en propietario. 8. La muerte del usuario. 9. La renuncia expresa del usuario al derecho de uso y habitación. 569. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL. El Código Civil ha introducido el derecho de habitación legal (artículo 731 del Código Civil), el cual también se caracteriza por su temporalidad, por tanto, siempre habrá un momento para su extinción, como lo establece el artículo 732 del Código Civil; en efecto, se tienen las causales siguientes: 1. Por haber el cónyuge supérstite contraído nuevo matrimonio. 2. Por tener el cónyuge supérstite vida en concubinato. 3. Por fallecimiento del cónyuge supérstite. 4. Por la renuncia expresa al derecho de uso y habitación. Cuando los derechos concedidos al cónyuge sobreviviente se extinguen queda lista la partición de los bienes dejados por el testador siempre que haya un estado de indivisión.

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CAPÍTULO XIV: DEL DERECHO DE SUPERFICIE

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CAPÍTULO XIV

Del derecho de superficie TÍTULO GENERALIDADES

570. PREMISA Es con JUSTINIANO, en el derecho romano, que la superficie adquiere el carácter de derecho real, entendido como un derecho enajenable y transmisible a los herederos que otorgaba al titular llamado superficiario, quien tenía el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium. En Roma, rigió el principio orientador del derecho de superficie en cuanto que la propiedad no reconocía limite sobre su extensión, altura ni profundidad o como se expresaba que la propiedad era hasta el cielo y hasta los infiernos. El Código Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurídica al derecho de superficie, le llegó a asignar un tratamiento legislativo ineficaz y confuso al involucrarlo dentro del título del usufructo, en abierta impertinencia como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Código. En el actual Código Civil (artículos 1030 a 1034), se halla ubicado en el Título V del Libro V, Derechos Reales, aún con muchas deficiencias, pero con la autonomía necesaria. Conocemos que la regla general en materia de derechos reales es, que el titular del derecho de propiedad —propietario— de un bien inmueble abarca o extiende su derecho dominial a todo lo que existe encima o debajo del terreno; pero es aquí donde se puede dar el caso, de que todo lo que

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existe por encima del suelo sea propiedad independiente con relación al suelo, se trata de la propiedad superficiaria. Es decir, la superficie1 como derecho es propiedad en sí misma, diferente a la propiedad del dominus soli. Esta situación a nuestro juicio debilita el concepto de tener la propiedad superficiaria como accesoria del bien raíz. De lo precedente ya se puede advertir que la propiedad en el derecho de superficie se desdobla: una es la que pertenece al constituyente y otra al superficiario. Explicando mejor, por el derecho de superficie tenemos un derecho temporal sobre un inmueble como es la construcción que pertenece en propiedad al denominado superficiario, y la otra es la propiedad ordinaria que tiene como objeto el suelo que pertenece al dueño, sobre el cual construye o construyó el superficiario. De tal manera que se rompe aquella regla general de que el terreno o suelo donde se asienta la construcción o edificación pertenece en propiedad a una sola persona o que la propiedad siempre será desde el punto de vista de su determinación, un bien indivisible o un todo. No es posible confundir el derecho de superficie con la copropiedad, porque en ésta hay cuotas ideales con las que participan los copropietarios sobre el bien común. En cambio, en el derecho de superficie hay propiedades determinadas físicamente y propietarios individuales. De igual manera el derecho de superficie frente al usufructo tiene un tratamiento distinto como es en el plazo de duración, o que se puede constituir sobre toda clase de bienes no consumibles y fungibles (el imperfecto); en el usufructo hay un usufructuario que no es propietario, sino sólo sobre lo que rinde el bien fructuado; en el derecho de superficie hay dos propietarios uno del suelo y otro de la construcción o edificación en el mismo suelo

1.

En cuanto a los orígenes del derecho de superficie se informa que fue en Roma, en tiempos de la República, cuando el Estado concedió a los particulares zonas de terrenos (ager publicus) para la construcción, ya sea tanto en el Foro Romano, como a lo largo de las calles públicas, de pequeñas construcciones (tabernae) cuya propiedad, en virtud del principio «superficie sole cedit», quedaba siempre en manos del Estado concedente, mientras el uso estaba reconocido a favor de dichos particulares concesionarios. Para todo véanse ANDORNO, Luis, «El derecho de superficie», en Diez años Código Civil peruano, Universidad de Lima, t. I, pp. 425-443; ERRAZURIZ, Maximiano, ob. cit., pp. 113-114, comenta que en el derecho romano la superficie puede definirse como un derecho real, enajenable y transmisible a los herederos que otorga al titular, llamado superficiario, el goce a perpetuidad y por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno, mediante el pago de un canon anual llamado pensium o salarium. Con JUSTINIANO, la superficie adquiere el carácter de derecho real. El superficiario tiene una acción in rem y posee todos los recursos que se otorgan a los propietarios. Por cierto que contra él también proceden los recursos que puedan deducirse normalmente contra los propietarios.


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571. DEFINICIÓN LEGAL.- ELEMENTOS. El primer párrafo del artículo 1030 del Codigo Civil, nos proporciona la definición normativa del derecho de superficie, expresando: «Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo». A partir de este dispositivo desbrozamos los elementos configurativos, de carácter legal, del derecho de superficie, como son: 1. Elemento formal. Constitución del derecho de superficie, como acuerdo convencional entre el propietario y superficiario. 2. Elemento personal. Se requiere de la capacidad de todo aquel que puede adquirir y enajenar bienes (infra 578). Es el elemento concomitante a la facultad de goce del superficiario sobre los bienes construidos encima o debajo del suelo. 3. Elemento temporal. O la duración del derecho de superficie, se trata de uno de los derechos reales sobre bien ajeno, que se caracteriza por su temporalidad. 4. Elemento real. La construcción o edificación hecha por el superficiario en propiedad separada sobre o bajo del suelo o propiedad del dominus soli. 572. ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN EL DERECHO DE SUPERFICIE? Hemos establecido el elemento personal, por tanto, tenemos los sujetos como el dominus soli o propietario del suelo y el superficiario o propietario de la construcción sobre o bajo la superficie del suelo. La definición legal, antes señalada, no es completa, porque a nuestro juicio carece de la presencia del cedente, constituyente o propietario del suelo, y desde luego de los modos de constitución por acto voluntario o testamento. La respuesta a la pregunta que contiene el rubro la tenemos en la hipótesis normativa que contiene el artículo 1031 del Código Civil, en cuanto establece: «El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa». 573. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA DEFINICIÓN DOCTRINAL El derecho de superficie se explica, en pensamiento de MESSINEO2, como: «el estrato (necesariamente sutilísimo y en rigor, sin espesor) de la corteza terrestre, esto es, el suelo (o facies de la tierra) que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico. Objeto del derecho de superficie, en sentido

2.

MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 420. Además el jurista define afirmando que, «La superficie consiste en un derecho temporal o perpetuo sobre una cosa inmueble (construcción) que pertenece a un propietario diverso del propietario del suelo sobre el cual se apoya aquella cosa; es un caso de propiedad inmobiliaria, con objeto absolutamente singular».

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técnico, es, por el contrario, lo que, estando incorporado al suelo (construcción), emerge del suelo; dicho en una sola palabra, es el sobresuelo (superfaciem)». Lo edificado debe tratarse de construcciones definitivas y permanentes no de instalaciones o construcciones precarias, además, para realizar las edificaciones las partes deben haber suscrito el acto constitutivo del derecho de superficie en una de la formas que autoriza la ley, porque se puede correr el riesgo de realizar las construcciones y edificaciones en suelo o sub suelo de propiedad ajena. Sin la constitución o convenio no es posible jurídicamente la existencia del derecho de superficie. Al respecto PUIG BRUTAU3, advierte que, «no puede ser objeto del derecho de superficie la colocación en el suelo de elementos transitorios y desmontables. La construcción superficiaria ha de ser de tal índole que, sin la existencia del derecho de superficie, lo edificado pasaría a ser propiedad del dueño del terreno, lo que no sucede con la colocación de elementos transitorios, que no están sometidos a la regla general de la acción». Toda definición de un instituto jurídico debe ser integral, como la que nos proporciona el profesor ARIAS-SCHREIBER4, al concebir el derecho de superficie, «como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo señalado por la ley (se trata de un derecho temporal) la facultad de tener y mantener un terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar (concesión ad aeduficandum) o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno». La definición que recoge el Proyecto de MAISCH VON HUMBOLDT5, cuyos aportes, en muchos casos, han sido ignorados por el codificador de 1984, provocando ciertos vacíos que no

3.

PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, p. 178.

4.

ARIAS-SCHREIBER, Max, Exégesis – derechos reales, t. V, Gaceta Jurídica, Lima, 1998. Cfr. MESSINEO, ob. cit., t. III, pp. 419-436; ALTERINI, Atilio Aníbal, Reformas al Código Civil derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 113-121.

5.

MAISCH VON HUMBOLDT, ob. cit., p. 178. En la definición del derecho de superficie transcrito en el texto, la autora señala las características del derecho de superficie y los bienes sobre los cuales puede recaer, esto es exclusivamente tierras edificables. Asimismo afirma que son fuente de la definición los Códigos alemán (artículo 1012), portugués (artículos 1524 y 1324) e italiano (artículo 952). Es más señala que la norma define el derecho de superficie y consagra las facultades del superficiario, quien goza el uti, fruti, y abuti sobre las edificaciones que levante durante la vigencia de su derecho.


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han sido superados por la jurisprudencia, establece que el derecho real de superficie «consiste en la facultad de construir o mantener una edificación sobre o bajo terreno ajeno, de gozar del derecho de uso, de percibir los frutos y de disposición durante todo el tiempo en que esté vigente este derecho». Se trata de un derecho temporal y transferible por acto entre vivos o causa de muerte y no puede recaer sino sobre tierras edificables» (artículo 249). Para nosotros, por su contenido y el trato preciso en la configuración jurídica del instituto, dicha definición tiene mejor redacción que la del artículo 1030 del Código Civil vigente. 574. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN NUESTRA DEFINICIÓN El derecho real de superficie pertenece al grupo de los iura res in aliena —se constituye sobre bienes de propiedad ajena—, y por razones de didáctica podemos definirlo analíticamente, como el derecho real que recae sobre bienes inmuebles ajenos, de naturaleza urbana o rural, de duración temporal, transferible y transmisible, que puede tener como fuente para su constitución, el acuerdo convencional o el testamento, con el objeto de edificar o construir sobre o bajo la superficie, dando origen a la propiedad superficiaria separada de la que ostenta el constituyente, con las facultades y limitaciones expresadas en el acto constitutivo. De la definición podemos obtener sus elementos constitutivos como: a) que es un derecho real; b) que recae sobre bienes inmuebles de propiedad ajena; c) que el suelo puede ser urabano o rural; d) que su duracion es temporal; e) que la fuente de su constitución es convencional o testamentaria; f) que el objeto es la edificación sobre o debajo de la superficie; g) que da origen la la propiedad superficiaria distinta a la propiedad del suelo. 575. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO DE SUPERFICIE. El derecho de superficie recae en aquellos bienes en que son posibles ejercer el uso y el goce, sobre o bajo la superficie del suelo con posibilidades físicas para levantar edificaciones o construcciones; si esto es así, esos bienes son inmuebles de naturaleza urbana o rural. La extensión del derecho de superficie puede abarcar el aprovechamiento de una parte del suelo —no necesaria para la construcción—, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización (artículo 1032 del Código Civil). El Código civil, strictu sensu, está elaborado para la regulación de los bienes urbanos —no creemos en la agrarización de la ley civil, porque sería acientífica, pero se da en nuestro medio—, esta situación provoca preguntarnos lo siguiente: ¿el derecho de superficie puede constituirse teniendo como objeto un bien inmueble rural? Desde luego que sí, porque en el

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ámbito rural, están los fundos o inmuebles que, por su ubicación, uso y destino, están para el desarrollo económico y productivo del país, en los cuales también puede recaer la constitución del derecho de superficie con el objeto de levantar construcciones e instalaciones permanentes sobre o bajo la superficie del suelo rural, v. gr., construcciones para el funcionamiento de fábricas agroindustriales, construcciones en las explotaciones mineras, viviendas rurales, etc. En todo caso, el objeto sobre el cual recae el derecho de superficie es el bien que está adherido, enclavado o incorporado al suelo, como las edificaciones o construcciones que sobresalen o emergen del suelo, es pues el bien que se ubica en el sobresuelo (superfaciem). En definitiva, el derecho de superficie recae sobre bienes inmuebles edificables. 576. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD SUPERFICIARIA Los conceptos que contiene el rubro no son equivalentes. El derecho de superficie, significa la relación jurídica entre el propietario del suelo y el superficiario, a cuyo mérito éste tiene las facultades de uso, disfrute y disposición de los bienes edificados o construidos en terreno ajeno, por un tiempo determinado. La propiedad de lo edificado es distinta a la propiedad del cedente o dominus soli, esta situación hace que en el derecho de superficie existan dos propiedades: una, la que pertenece al propietario del suelo o constituyente, y la otra, la construcción o propiedad superficiaria que pertenece al superficiario. Es decir, el derecho de superficie, hace posible que exista la propiedad superficiaria separada o distinta de la que le pertenece al constituyente —el terreno y su estructura subsuelo, suelo y sobresuelEl derecho de superficie constituido como acto jurídico, mientras subsista o tenga vigor, es el sostén legal de la propiedad superficiaria, esto es, mientras tenga vigencia el derecho de superficie habrá dicha propiedad. De lo anterior entendemos que el derecho de superficie se bifurca por su objeto (en propiedad superficiaria y la propiedad del suelo), situación que nos permite ensayar, en sede del derecho de superficie, el principio de que «la propiedad de una edificación en suelo ajeno es propiedad superficiaria, salvo prueba en contrario». El derecho a tener esa edificación se funda en la vigencia del derecho de superficie. ¿La construcción en inmueble ajeno, sin la constitución del derecho de superficie, puede dar lugar a considerar que existen dos propiedades? La respuesta es negativa, además, se podría encaminar a la tipificación de una comisión delictual (usurpación).


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577. PROPIEDADES EN EL DERECHO DE SUPERFICIE Del lineamiento conceptual antedicho sobre las propiedades que involucra el derecho de superficie, resulta que una es ordinaria (dominus soli) y la otra especial (superficiaria), y se distinguen propiamente por su objeto, de la manera siguiente: 1. En la propiedad ordinaria, se tiene el propietario del suelo o predio con la determinación de su derecho de propiedad predial extendido al subsuelo y al sobresuelo comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde le sea útil al propietario el ejercicio de su derecho (con excepción de la propiedad del subsuelo que comprenda recursos naturales metálicos o no metálicos, etcétera, que pertenecen al Estado). 2. En la propiedad especial o superficiaria, el objeto es el bien inmueble considerado como construcción o el que emerge del suelo, o sea, lo construido como propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El inmueble construido por debajo o encima del suelo o terreno, pertenece al superficiario. Esta propiedad es distinta a la que comprende el suelo o terreno sobre el cual se ha edificado. Esta situación jurídica del superficiario tendrá vigencia mientras dure el plazo fijado para el derecho de superficie. 578. CONSTITUCIÓN, CONTENIDO Y FORMA La regla general es que todo bien inmueble, en el que existan construcciones, instalaciones, plantaciones y todo cuanto esté ubicado sobre o bajo la superficie del suelo, pertenece al propietario; es decir, se presume que pertenece al propietario del suelo. Sin embargo, con la presencia del derecho de superficie, como sabemos se puede desdoblar la propiedad. De esta manera no siempre podemos pensar en la presencia de un solo propietario sobre bienes con edificaciones, dando paso a la presunción iuris tantum, antes mencionada. El artículo 1031 del Código Civil, dispone: «El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento...». Consiguientemente la fuente para la constitución del derecho de superficie básicamente es como señala la citada norma mediante actos o negocios jurídicos celebrados inter vivos, sean estos onerosos, gratuitos o por testamento. El acto constitutivo idóneo es el convencional, en el cual se pueden pactar, por ejemplo, la compraventa del edificio ya efectuado, la adquisición sólo del bien o la construcción que se halla en el espacio aéreo sin tocar el suelo. En el acto constitutivo se debe expresar —contenido—, entre otros: 1. El plazo de duración del derecho de superficie que no puede ser mayor de 99 años (artículo 1030 del Código Civil).

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2. El plazo para la iniciación de la construcción. 3. El plazo para concluir la construcción. 4. Las especificaciones de las edificaciones. 5. Las características de las obras que deben construirse. 6. El uso de los bienes a construirse. 7. El destino que se le debe dar a la edificación, etcétera. Todo acto debe estar estipulado expresa y claramente sobre los derechos y las obligaciones de los constituyentes, siempre cuidando no afectar la imperatividad o la prohibición de la ley. La norma del artículo citado (1031), también contempla que el derecho de superficie se puede constituir por testamento, es decir, por acto unilateral y con vigencia para después del hecho de la muerte del testador. La libertad de la persona para la disposición de sus bienes hace posible que los derechos reales sobre bienes ajenos recaigan sustancialmente sobre bienes de propiedad privada. El derecho de superficie constituido por testamento, por ser este acto unilateral de última voluntad no tiene mayor trascendencia ni vigencia; pero si se llegara a concretizar sólo tendría como objeto los bienes ya edificados o construidos. Con buen criterio jurídico el Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, no consideró la constitución del derecho de superficie por testamento. Como consecuencia de lo antedicho, consideramos necesaria la pregunta ¿cuál es la forma de constitución del derecho de superficie? El Código Civil, no cuenta con norma alguna que establezca la forma en la que debe constar la constitución del derecho de superficie. Sin embargo, la constitución del derecho de superficie, por la propia envergadura económica que significa para el dominus soli y el superficiario, debe constar en escritura pública e inclusive con inscripción en los Registros Públicos. A nuestro juicio la ley debió haber establecido que la constitución sea ad solemnitatem o formal, bajo sanción de nulidad. 579. CARACTERÍSTICAS 579.1. Es derecho real sobre bien ajeno. Este derecho —de superficie—, no es sino el ejercicio de los atributos de uso y goce del derecho de propiedad —por el superficiario—, con la singularidad de su temporalidad y el objetivo de construir o edificar en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Notamos rápidamente la presencia indesligable del derecho real por excelencia que es la propiedad; es decir, por un lado el propietario del suelo y por otro el propietario de lo edificado. No cabe duda, que el derecho de superficie por la propia naturaleza de su objeto


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(bienes inmuebles) es todo un derecho real. Como también con esta naturaleza se halla ubicado en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. 579.2. Es derecho de duración temporal. Como anteriormente dijimos, el superficiario mantiene la propiedad separada del suelo, es decir, de la construcción sobre o bajo la superficie del suelo, de tal manera que ostenta las facultades de uso, goce y disposición sobre la construcción, las cuales puede arrendar o disponer; pero con la advertencia de que esta propiedad superficiaria es sólo temporal, porque una vez que se cumpla el plazo fijado se extinguen los derecho del superficiario (artículo 1034 del Código Civil). La temporalidad es carácter propio de todos los derechos reales sobre bienes ajenos, y el derecho de superficie no podría ser la excepción (supra 485). Los artículos 030 y 1032 del Código Civil, establecen que el derecho de superficie es temporal, y que no puede durar, increíblemente, más de 99 años. Al fenecimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario a favor de terceros. En consecuencia, cualquier acto de disposición que pudo haber otorgado el superficiario no podrá superar el plazo pactado. El plazo máximo que establece la ley resulta insostenible para los tiempos actuales, en razón del importante progreso de la ingeniería de la construcción y la gran dinámica que adquiere la propiedad horizontal. Creemos que un plazo razonable de 20 o 25 años de duración del derecho de superficie sería lo más adecuado a la realidad. 579.3. Es derecho que recae sobre bienes inmuebles. Para la constitución del derecho de superficie resulta imprescindible que su objeto sea un bien inmueble urbano —no existe ningún inconveniente si su objeto es un bien inmueble rural—. Por el derecho de superficie el propietario del suelo faculta al superficiario el uso y disfrute del suelo, terreno o predio para construir sobre o bajo la superficie del inmueble. La inmobiliaridad comprende el suelo, subsuelo y sobresuelo (artículo 885, inciso 1, del Código Civil). Esta estructura es aprovechada por el superficiario para construir en propiedad ajena. 579.4. Es derecho transmisible. El derecho de superficie como sabemos crea la denominada propiedad superficiaria, por consiguiente, el superficiario adquiere la calidad de propietario de lo edificado o construido sobre o bajo la superficie del inmueble de propiedad del cedente o constituyente. Si todo esto es así, es lógico pensar que el superficiario tiene el

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derecho de disposición (ius abutendi) sobre aquella propiedad (superficiaria), y puede transferirla a título oneroso o gratuito, ya sea por acto entre vivos o por el hecho de la muerte. Los actos de disposición de la propiedad superficiaria están supeditados al plazo de duración del derecho de superficie pactado en el acto constitutivo o establecido por ley. El derecho de propiedad otorgado al superficiario sobre los bienes construidos tendrá duración sólo hasta la conclusión del plazo acordado convencionalmente o determinado por ley, por cuanto, al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido o edificado, así se desprende del artículo 1030 del Código Civil, además, la propiedad superficiaria puede ser libremente transferida por el superficiario en aplicación del principio de libertad de disposición de los bienes (artículo 882 del Código Civil). 580. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE Y DE USUFRUCTO. Para despejar la confusión que se ha creado entre ambos institutos (usufructo y superficie) establecemos sus diferencias y semejanzas, como sigue: 580.1. Diferencias 1. El derecho de superficie recae siempre sobre un bien inmueble edificable.El usufructo recae en bienes inmuebles y muebles como en el llamado cuasiusufructo. 2. El derecho de superficie genera la propiedad superficiaria temporal con las facultades de uso, goce y disposición del bien edificado.El usufructo concede al usufructuario sólo las facultades de uso y goce. 3. El derecho de superficie es transmisible inter vivos y mortis causa. El usufructo es intransmisible mortis causa, pero transferible inter vivos a título oneroso o gratuito, respetándose su duración. 4. El derecho de superficie está legislado en el Código Civil independientemente del usufructo. 580.2. Semejanzas 1. Ambos derechos son reales y recaen sobre bienes ajenos. 2. Son derechos temporales, ninguno puede ser de duración indefinida o perpetua. 3. Ambos derechos recaen sobre bienes no consumibles. 4. Ambos derechos recaen sobre bienes inmuebles. 5. Son derechos que se hallan legislados en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil.6. Ambos derechos son caducables por el no uso. 581. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO (DOMINUS SOLI) Nuestra normatividad civil sustantiva sobre el derecho de superficie es deficiente y mezquina, se limita sólo a cinco artículos; no establece los


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derechos y las obligaciones del propietario del suelo, es por ello que en el acto constitutivo debe expresarse detalladamente todo cuanto corresponda a los derechos y las obligaciones del propietario del suelo cuidando no afectar normas imperativas. En consecuencia, tenemos: 581.1. Derechos: El propietaro dominus soli, tiene derecho: 1. A la constitución del derecho de superficie, conforme a ley, con el objeto de construir en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo de su propiedad (artículo 1030 del Código Civil). 2. A que se realice la construcción o edificación dentro del plazo estipulado en el contrato. En el caso de no cumplir el superficiario, su derecho puede caer en caducidad. 3. Al pago de la renta si la superficie fuera onerosa, advertimos que se trata de la exigencia del propietario soli, es decir, lo que le corresponde como a propietario. 4. A la devolución del bien, conjuntamente que lo construido por el superficiario, cuya propiedad al término del plazo la adquiere. 5. Al retracto, en el ejercicio de la facultad que le concede el artículo 1599, inciso 5, del Código Civil. Derecho que ostenta el dominus soli, en su calidad de propietario del suelo, en caso de venta de la propiedad superficiaria. 581.2. Obligaciones: 1. De entregar el bien o suelo a favor del superficiario para que sobre o bajo la superficie construya, observando estrictamente los acuerdos que contiene el acto contractual. Es necesaria la tradición para hacer efectivas las obras de construcción por el superficiario (esta obligación debe constar en el contrato). 2. De abstenerse de todo acto que pudiera perturbar u obstaculizar el ejercicio normal del derecho de superficie, por el superficiario. 582. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO 582.1. Derechos 1. Ejecutar la construcción o edificación sobre o bajo la superficie del suelo del terreno ajeno. Derecho que emana de la norma contenida en el artículo 1030 del Código Civil, que resulta siendo el elemento esencial para la configuración jurídica del derecho de superficie. La norma dispone que el superficiario tiene derecho a la utilización del subsuelo, suelo y sobresuelo (espacio aéreo). Norma que armoniza con la hipótesis contenida en el artí-

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culo 955 del Código aludido, de perfecta aplicabilidad al derecho de superficie, cuando expresa: «El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo». 2. Ejercer el derecho de propiedad sobre los bienes que ha construido en el subsuelo o sobresuelo. Si hablamos de propiedad es porque resalta el poder de disposición —a título oneroso o gratuito— del superficiario, es decir, puede disponer por actos entre vivos o por el hecho de la muerte. Conocemos que este derecho de propiedad superficiaria puede emerger por acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo o por acto de voluntad unilateral como es el testamento. Este último generalmente recae sobre las construcciones ya existentes; pero es bueno subrayar que todo poder de uso, goce y disposición del superficiario es sólo hasta cuando tenga vigencia el plazo establecido en el acto constitutivo (temporal). 3. Exigir al dominus soli (propietario del suelo) respetar y cumplir los acuerdos que contiene el acto jurídico de constitución. 582.2. Obligaciones 1. Si el derecho de superficie existe como figura jurídica es porque fundamentalmente el superficiario asume la obligación de construir o de edificar en un terreno o predio que no le pertenece en propiedad. Una vez constituido el derecho de superficie surge la obligación de hacer uso del subsuelo y sobresuelo, con el objeto de crear o forjar una nueva o separada propiedad diferente a la del dominus soli, siempre observando el acuerdo o lo establecido en el acto constitutivo. En el supuesto de que el obligado a construir (superficiario) no ejecuta, o no ha empezado, la construcción de la edificación dentro del plazo de cinco años, perderá el derecho de superficie por el no uso del bien, y su derecho habrá caducado. En la normatividad destinada a regular el derecho de superficie contenida en el Código Civil, no se cuenta con ningún precepto que sancione su extinción por el no uso del derecho, por lo que, resulta de aplicación sistémica lo previsto en el artículo 1021, inciso 2, del Código Civil, referente al usufructo. 2. Al fenecimiento del plazo establecido en el título constitutivo el superficiario tiene la obligación de transferir la propiedad de lo construido a favor del dominus soli, bajo los supuestos del artículo 1030 del Código Civil, que dice: «(... ) A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto». Este dispositivo no se ajusta a la realidad, porque da la impresión de que el propietario del suelo debe abonar necesariamente el valor de lo construido, lo que no es así, porque en todo caso las partes están sometidas a las


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estipulaciones que se hayan establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie. 3. Si el superficiario ha enajenado en compraventa la propiedad construida, debe comunicarlo de manera expresa y con fecha cierta al propietario del suelo, con el objeto de que haga valer su derecho de retracto de conformidad con los artículos 1596 y 1599, inciso 5, del Código Civil. 583. EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE El derecho de superficie puede extenderse o abarcar el aprovechamiento de una parte del predio o suelo que no está necesariamente destinada para la construcción, siempre que la parte del suelo a utilizarse ofrezca mejor ventaja o provecho para las edificaciones o construcciones que debe llevar a cabo el superficiario; por ejemplo, las áreas destinadas a playas de estacionamiento o áreas verdes, etcétera, que desde luego le darán mayor aprovechamiento o utilidad a la parte del suelo abarcado por el superficiario.

TÍTULO II EXTINCIÓN 584. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE 585. CAUSALES. El Código Civil, al respecto, guarda silencio al no regular las causales de extinción del derecho de superficie, limitándose sólo a expresar (artículo 1033) que: «El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido». Y luego a afirmar (artículo 1034): «La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario a favor de tercero». Tampoco existe una norma de remisión, por ejemplo, a las causales de extinción del usufructo; las cuales, por aplicación análoga y sistémica, vamos a desarrollar en cuanto sean aplicables al derecho de superficie, veamos: 1. El cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. 2. La caducidad del derecho por el no uso del bien. 3. La consolidación del derecho de propiedad por el dominus soli.4. La expropiación. 5. El mutuo disenso. 586. CUMPLIMIENTO DEL PLAZO ESTIPULADO EN EL ACTO CONSTITUTIVO. El derecho de superficie no puede exceder del plazo legal de 99 años; sin embargo, este lapso juega felizmente como plazo máximo, pudiendo fluctuar el plazo convencional dentro del lapso señalado para ser libremente determinado entre el dominus soli y el superficiario. Si el dere-

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cho de superficie es testamentario será conforme al plazo que señala este acto. Pero lo importante, cual sea el plazo, es que a su vencimiento se extingue inexorablemente el derecho de superficie. Al fenecimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido o edificado; si debe o no rembolsar el valor de lo construido estará supeditado a sus acuerdos con el superficiario debidamente estipulados en el acto constitutivo, el cual puede ser a título oneroso o gratuito. Con el fenecimiento del plazo, como consecuencia lógica, se extingue el derecho de superficie, desapareciendo la llamada propiedad superficiaria, es decir, con la transferencia de lo construido o edificado a favor del propietario del suelo se produce la consolidación de la propiedad en una sola persona (dominus soli). ¿Es obligación del propietario del suelo rembolsar el valor de lo construido, una vez fenecido del plazo? Si existe pacto o convenio en el sentido de que debe rembolsar el valor de las construcciones, no cabe duda que así será; esta situación generalmente se puede presentar cuando el derecho de superficie se haya constituido a título oneroso, es decir, cuando se haya pactado una renta a favor del concedente respecto del suelo; empero, si fue a título gratuito creemos que el reembolso está por demás. Aquí es bueno recordar que en todo caso, mucho dependerá de cómo se pacto convencionalmente sobre los derechos y las obligaciones para cada parte. Este aspecto nos hace recordar que los contratos son la fuente principal de las obligaciones, y es por ello que todo acuerdo debe ser cuidadosamente elaborado, de manera expresa y precisa, para no dar lugar a presunciones, omisiones o ambigüedades. La segunda parte del artículo 1030 del Código Civil, expresa: «A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto». La norma faculta a los contratantes pactar lo que más convenga a sus intereses, siempre que no se transgreda norma imperativa. 587. LA CADUCIDAD DEL DERECHO POR EL NO USO DEL BIEN. Se trata de otra causal que ha sido omitida por el legislador al no establecer un plazo legal para dar inicio a la construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo por parte del superficiario, tampoco se ha legislado el plazo o periodo dentro del cual debe concluirse la construcción. Lo que significa que todo se ha dejado al acuerdo convencional en el acto constitutivo del título. Pero cuando la ley habla de «prescripción», el plazo de ésta debe estar fijada en ella para tener vigencia y aplicabilidad legal —sólo


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la ley lo puede fijar— (artículo 2000 del Código Civil). Esta causal debe regir para el derecho de superficie, en todo caso, por aplicación análoga y sistémica del artículo 1021, inciso 2, del Código Civil, que versa sobre la prescripción del usufructo (para nosotros el plazo es de caducidad), como resultado del no uso del derecho por el lapso de cinco años. 588. LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR EL DOMINUS SOLI O POR EL SUPERFICIARIO. La consolidación opera como uno de los modos de extinción de las obligaciones. Pero, ¿cómo opera en el derecho de superficie? Puede tener lugar cuando se haya cumplido el plazo establecido en el acto constitutivo del derecho de superficie o en cualquier momento en que acuerden las partes para disponer de lo que en propiedad les pertenece. En el caso del dominus soli, si se ha expirado el plazo de duración y el convenio fue a título gratuito, simplemente la construcción pasa a su propiedad, integrándose en una sola, o porque así pudo haber sido el acuerdo convencional entre las partes (sería lo más equitativo). También se puede dar la consolidación cuando el propietario del suelo adquiere a título oneroso la construcción verificada por el superficiario, de este modo se consolida ambas propiedades en el dominus soli (el suelo y la propiedad superficiaria). Sin embargo, puede operar inversamente la consolidación, o sea, cuando el superficiario adquiere la propiedad del suelo. Lo cierto es, que habrá consolidación cuando se reúne en una misma persona la calidad de propietario del inmueble o suelo y de lo construido por el superficiario. Consiguientemente, se extingue el derecho de superficie. 589. LA EXPROPIACIÓN. Es una de las formas de limitación del derecho de propiedad por razones de necesidad y utilidad públicas. En la expropiación forzosa el Estado ejerce su poder (ius imperium) para privar a los particulares del derecho de propiedad del suelo y de las construcciones existentes en él, pasando a dominio del Estado (Ley 27117, Ley General de Expropiaciones). De esta manera se genera una forma de consolidación entre la propiedad del suelo y la propiedad de lo construido sólo a favor del Estado. Por tanto, la extinción o desaparición del derecho de superficie resulta evidente. 590. MUTUO DISENSO. Se trata de una de las formas de extinción de las obligaciones, normativamente se ubica en el artículo 1313 del Código Civil, que ad literam dice: «Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado». De tal manera que las partes en el ejercicio de su

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libertad de contratación, pueden dejar sin efecto el acto constitutivo del derecho de superficie, y como resultado se produce su extinción. 591. DERECHOS CONCEDIDOS POR EL SUPERFICIARIO A FAVOR DE TERCEROS.- Su extinción. La importancia de la extinción de estos derechos radica en la estrecha vinculación del superficiario con el tercero; en efecto, extinguido el plazo del derecho de superficie por cualquiera de las causales, también abarca o involucra —esta extinción— a todos los derechos, contratos, garantías, etcétera, que haya concedido u otorgado dicho superficiario a favor de terceras personas durante la vigencia del derecho de superficie. La regulación positiva de lo señalado en el rubro se halla en el artículo 1034 del Código Civil, que dice: «La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de terceros». Lo que quiere decir que una vez concluido el plazo convenido, concluyen todos los actos o negocios jurídicos efectuados por el superficiario a favor de terceros, durante la vigencia del acto constitutivo. Esta situación no puede tener ingerencia en los derechos del propietario, sino en todo caso, sólo en los del tercero y del superficiario. Finalmente, podemos agregar que los bienes accesorios del derecho real de superficie siguen la suerte de este derecho. 592. OTRAS CAUSALES. La extinción del derecho de superficie no sólo puede tener como causales las anteriores, también existen otras, como son: 1. La desaparición total o la inutilización del suelo. El suelo es el objeto físico, sustancial e imprescindible de la constitución del derecho real que nos ocupa. Si la desaparición es total obviamente la extinción es inexorable; pero si es parcial, y con las posibilidades técnicas de ser utilizable para los fines del superficiario, entonces el derecho subsiste; consecuentemente, no habrá extinción. La desaparición de los bienes no es algo inimaginable, puede tener realidad concreta, v. gr., los hechos provocados por las fuerzas de la naturaleza, como un terremoto (puede desaparecerlo), un aluvión (puede inutilizarlo o desaparecerlo), etc. 2. Por resolución judicial firme (sentencia). Como la que puede recaer en las pretensiones de resolución o rescisión de contrato o de reivindicación, etcétera, desde luego, que hayan sido declaradas fundadas en contra del propietario del suelo, quien no sólo ha perdido la propiedad sino debe restituir materialmente el predio; por consiguiente, el derecho de superficie se extingue.


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3. Cuando el superficiario desnaturaliza el uso y destino del suelo o de lo construido, con relación a los acuerdos expresamente pactados, en este caso procede la extinción del derecho de superficie. 593. LA NO EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCIÓN DE LO CONSTRUIDO. Si la propiedad superficiaria (lo construido), se llegará a destruir, no es causal de extinción del derecho de superficie; es decir, el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido (artículo 1033 del Código Civil). Sin embargo, ¿qué podría ocurrir si lo construido se destruye faltando todavía un tiempo considerable para el cumplimiento del plazo? En este caso, existiendo plazo suficiente el superficiario puede nuevamente construir, porque la destrucción no extingue el derecho que tiene el superficiario; en consecuencia, conservará el derecho de superficie mientras dure el plazo, aún cuando lo construido se haya destruido. 594. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE. El derecho de superficie cuando ya parecía una figura jurídica obsoleta o en desuso, en los últimos tiempos ha recuperado su sitial al dotar a la propiedad de una extraordinaria funcionalidad social, económica y financiera, teniendo como objeto el suelo, predio o terreno; es decir, todo bien inmueble edificable o utilizable económicamente, en el subsuelo, suelo y sobresuelo puede ser aprovechable a través del derecho de superficie. El derecho de superficie es un instrumento jurídico muy valioso para resolver o atemperar las grandes necesidades de vivienda con incidencias en el ordenamiento de importantes centros urbanos de nuestro país. Necesidades que son propias de las grandes ciudades que vienen soportando una insostenible explosión demográfica acompañada de la falta casi natural —en nuestro medio— de vivienda. A todo ello podemos agregar, que el instituto jurídico del derecho de superficie no sólo está para abrir las oportunidades de una dotación masiva de viviendas, sino, es fuente de trabajo, v. gr., en las construcciones de grandes edificios sobre o bajo la superficie del suelo. Para que el instituto del derecho de superficie cumpla su real y efectivo papel requiere de una normatividad con soluciones legales claras, que armonicen con nuestra realidad socio-económica propia de un país en desarrollo caracterizado por la falta de vivienda y de trabajo

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CAPÍTULO XV: DE LA SERVIDUMBRE

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CAPÍTULO XV

De la servidumbre TÍTULO I GENERALIDADES

595. PREMISA. La voz servidumbre etimológicamente deriva del latín servitudo -servitures, que significa condición de siervo, sumisión o esclavitud, gravamen. Las servidumbres en Roma1 fueron concebidas como desmembraciones del derecho de propiedad bifurcadas, por una parte, en las servidumbres personales, como el uso, habitación y usufructo, es decir, como una carga o gravamen impuesto a favor de una persona; y, por otra parte, en las servidumbres reales, en las que los beneficios o cargas se tangibilizaban a favor de

1.

Se dice que las servidumbres reales son las más antiguas, ya que estaban reglamentadas en la Ley de las XII Tablas. Se considera que la servidumbre de paso nació poco después del dominio, con el que en cierto sentido se confunde. En Roma, para el período clásico, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. El predio beneficiado se llama dominante y el otro sirviente. En el derecho justiniano se agregó a las servidumbres prediales el usufructo, uso y habitación con el nombre de servidumbres personales. A partir de ese instante, y hasta el período clásico, se les comenzó a llamar servidumbres reales o prediales. Estableciendo un paralelo entre las servidumbres personales y las prediales. Podemos observar las siguientes diferencias: a) las personales se establecen en beneficio de una persona, en tanto que las prediales para la utilidad permanente de un predio vecino; b) las personales tienen una duración limitada: en principio, se extinguen con la muerte del titular, del beneficiario; las prediales son perpetuas; c) las personales pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles, en cambio las prediales sólo tienen como objeto inmuebles.

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los predios independientemente de sus propietarios, de tal manera que surgió la servidumbre denominada predial. En el derecho moderno, se ha dejado de lado la concepción romanista de las servidumbres personales, para dar paso a las propiamente denominadas servidumbres prediales o reales, desde luego, con autonomía jurídica definitiva frente a los derechos de uso, habitación, usufructo, superficie, etcétera, que son ahora, típicamente, derechos reales sobre bienes ajenos (iura in re aliena). 596. IMPORTANCIA. Si los bienes inmuebles, por su propia naturaleza, son de estricta explotación económica y productiva, como los predios urbanos y en especial los destinados a actividades agrarias en general, deben cumplir una función socio-económica asignada por sus propietarios. Insinuamos, entonces, el importante papel que juegan las servidumbres en la interacción que deben mantener los propietarios de los bienes contiguos, para que la existencia jurídica de sus bienes se entrelace con las finalidades económica y social de la propiedad, dando lugar a una conducta fundada en la solidaridad, mancomunidad y reciprocidad de los propietarios de los predios dominante y sirviente. He aquí, para nosotros, las ventajas de profunda orientación social y contenido económico que generan las servidumbres. La importancia de la servidumbre se va acrecentando cada vez más por la gran utilidad que presta, porque como dice ALESSANDRI2, «la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mínima comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician —agrega el autor— la importancia de la institución resulta así evidente. Muchos fundos no serán explotados o lo serán con gran dificultad si no tuvieran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de aguas de riego, predios sin salidas de caminos públicos». La afirmación del autor no deja de ser cierta; acaso en nuestro medio, en el ámbito rural, no se percibe que por los prejuicios que arrastra el campesino (del predio sirviente), existen predios sin

2.

ALESSANDRI y SOMARROVA, ob. cit., t. II, p. 179. Por su parte señala MESSINEO, F., que «la razón de ser económica de la servidumbre está en el hecho de que, en algunas utilidades provenientes de un fundo, se quiere que sea partícipe otro fundo, con la consecuencia de que el sacrificio del fundo sirviente redunda en ventaja del fundo; y, en muchos casos, en ventaja indirecta de la colectividad (incremento de riqueza general). En efecto, la función de la servidumbre ha sido originariamente (y lo es todavía) la de favorecer el progreso de la agricultura y de la edificación, mediante el acrecentamiento de utilidad que el respectivo fundo dominante adquiere con la servidumbre. Pero en el mundo moderno, el campo de aplicación de la servidumbre predial se ha venido ampliando, hasta extenderse al destino industrial de los fundos», ob. cit., t. III, pp. 490-520.


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entradas, salidas, caminos, acueductos, acequias, etc., que desde luego impiden cumplir con los fines económicos de orden personal y social del propietario (del predio dominante); este fenómeno se presenta no sólo por la falta de solidaridad o mancomunidad entre los cultivadores o criadores, sino porque estos están fuertemente arraigados al concepto de la propiedad individual que de por sí es egoísta o personalista. El instituto jurídico de la servidumbre procura, con el aporte o concurso del predio sirviente, contribuir a la funcionalidad social y económica de la propiedad, sobre todo de la propiedad agraria, y desde luego se hace realidad el principio (de derecho agrario) de la solidaridad y la mutua colaboración entre los propietarios de predios o fundos contiguos (FRASSOLDATTI). No debemos olvidar que las actividades agrarias en general, son de profundo contenido económico, productivo y social. 597. LOS CONCEPTOS «GRAVAMEN» Y «PREDIO» (CONCEPTOS VINCULANTES A LAS SERVIDUMBRES) Gravamen (del latín gravamem), según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa «carga, obligación que pesa sobre alguien. Carga impuesta sobre un inmueble o sobre un causal». Gravamen y predio son conceptos vinculantes y esenciales. El gravamen en sentido general o común es conceptuado como la servidumbre, propiamente con relación al predio en el cual recae directamente. En sentido estricto, el gravamen mismo, como tal, recae en el derecho de propiedad de la persona que ostenta el predio sirviente. Sobre este aspecto ALESSANDRI3, nos dice que, «la servidumbre es un derecho real sobre inmueble por la cual un predio llamado dominante, se aprovecha del gravamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el presupuesto de que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños». A nuestro juicio, cuando se dice «carga impuesta al predio», desvincula el concepto de derecho, sin tener en cuenta, que los predios sólo son objeto de un derecho, y que el gravamen no recae propiamente en el bien, sino, en el derecho de propiedad que se ejerce sobre el bien. Aquí corresponde preguntarnos ¿qué es lo que se inscribe en los Registros Públicos, el predio o el derecho de propiedad? y ¿qué se inscribe en la constitución de una servidumbre, la servidumbre o el gravamen del derecho de propiedad del predio sirviente? La inscripción es del derecho de propiedad; tan así es, que el gravamen afecta el derecho de propiedad

3.

Ibídem, p. 179.

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del predio sirviente, por lo que, para gravar un bien se debe ostentar, con suficiencia, el derecho de propiedad. En cuanto al concepto predio (praedium), significa «hacienda, tierra o inmueble»; acepciones utilizadas en la mayoría de los dispositivos del Código Civil sobre la servidumbre, que no es sino, el suelo —entiéndase predio, heredad, casa, tierra o fundo— económicamente utilizado por el hombre. Los inmuebles pueden ser determinados no sólo materialmente sino también por su uso y destino, por su naturaleza urbana o rural.. Inmuebles en la equivalencia de predios. Desde el Código Civil, los predios son aquellos taxativados en su artículo 885, inciso 1. 598. LAS SERVIDUMBRES EN EL CÓDIGO CIVIL 599. METODOLOGÍA LEGAL. El Código Civil de 1852, llegó a regular la servidumbre conjuntamente que las llamadas «servidumbres personales» (usufructo, uso y habitación), comprendidas en el Libro Segundo, de la Sección Sexta («De las servidumbres»), Título 3° («De las Servidumbres reales o prediales»), artículos 1077 a 1188. Una metodología legal deficiente, anacrónica y de concepción romanista de la servidumbre. El Código Civil abrogado de 1936, con mejor técnica legislativa, y con el mérito de haber proscrito las servidumbres personales, legisló sobre la servidumbre en el Libro Cuarto («De los Derechos Reales»), Título VI («De las servidumbres»), artículos 960 a 980. El actual Código Civil (1984), trata sólo sobre las servidumbres reales o prediales, con plena autonomía legal y siguiendo una metodología adecuada, como corresponde a un código moderno; esta regulación corresponde al Libro V, «Derechos Reales», Título VI, «Servidumbre», artículos 1035 a 1054. ¿El Código Civil vigente se ocupa de las servidumbres llamadas personales, conjuntamente que de las prediales o reales? Podemos deducir la respuesta de lo argumentado precedentemente en cuanto las denominadas servidumbres personales han sido proscritas definitivamente. El Código Civil vigente, utiliza una técnica legislativa, que erradica cualquier confusión entre las instituciones ius reales —propiamente los iura in re aliena— como la servidumbre, el usufructo, el uso y habitación, etc., legislándolas con plena autonomía legal. Lo que nos recuerda que nuestro ordenamiento jurídico en sede de creación de los derechos reales ha adoptado el sistema numerus clausus, es decir, sólo son derechos reales los instituidos por la ley (artículo 881 del Código Civil). De tal suerte que el Código trata de las denominadas servidumbres prediales o reales, independientemente de las tradicionalmente llamadas «servidumbres personales» como el uso, habita-


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ción y usufructo, que actualmente tienen una regulación positiva específica como derechos reales sobre bienes ajenos. Pero también es oportuno resaltar que no todo está bien en nuestro Código, toda vez que en materia de servidumbres, el codificador no ha regulado de manera completa y sistémica, pues ha dejado una serie de problemas sin respuesta legal, v. gr., ¿cómo queda la servidumbre si sobreviene en el predio dominante la división y partición y se transforma en propiedades individuales?, ¿quiénes pueden constituir la servidumbre llámese activa o pasiva?, ¿el inmueble sirviente puede ser objeto de nuevo gravamen en beneficio de otro predio dominante?, ¿cómo opera la indivisibilidad de la servidumbre?, etcétera. 600. DIFERENCIAS ENTRE LAS LLAMADAS SERVIDUMBRES PERSONALES Y LAS SERVIDUMBRES REALES ¿Se puede seguir regulando jurídicamente la servidumbre personal? Sin olvidar que existen algunos países que todavía mantienen las denominadas servidumbres personales, la respuesta a la pregunta formulada se concretiza con la elaboración de las diferencias entre una y otra servidumbre, que contribuye, además, a evitar confusiones, más cuando mantienen semejanzas por la denominación «servidumbres». Sobre la división clásica de las servidumbres —personales y reales— el francés JOSSERAND4, expresa que «las servidumbres se califican a veces de prediales, o de territoriales, o de reales, a fin de diferenciarlas del usufructo, del uso y la habitación en los cuales se ve tradicionalmente servidumbres personales, porque son inherentes a la persona del titular, mientras que los derechos cuyo estudio abordamos, son inherentes a los fundos. Sería mejor romper deliberadamente con dichos hábitos de lenguaje y re-

4.

JOSSERAND, L., ob. cit., p. 450. Véase LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, p. 325, «Calificadas tales servidumbres, fundamentalmente, como prediales, los compiladores justinianeos, movidos por simetría sistemática, encuadran los derechos de usufructo, uso y habitación, bajo las denominaciones de servidumbres personales (…). Semejante visión sistemática perdura hasta la Revolución francesa y, curiosamente, se mantiene incluso en algunos de los códigos más recientes (así, en el BGB, Sección Quinta Del Libro III, artículos 1.018 a 1.018). Sin embargo, como es lógico, aunque sea por puras razones lingüísticas, la categoría de servidumbres personales resulta antipática e inaplicable para los revolucionarios franceses (…). Establecido, por fin, el principio de igualdad ante la ley, es natural que el Code Civil regule separadamente y como derechos reales autónomos los derechos de usufructo, uso y habitación, y de otra parte, reserve en exclusiva la denominación de servidumbre para las prediales estrictamente consideradas», ibídem.

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servar el nombre de servidumbres sencillamente para las cargas establecidas sobre un fundo y en provecho de otro fundo...». El notable jurista francés, recomienda, que de una vez se rompa con los hábitos de hablar de servidumbres personales y reservar la denominación de servidumbres sólo para las cargas en fundos. 601. DIFERENCIAS 1. Las servidumbres reales se constituyen en favor de una o más personas determinadas, en condición de propietarias de un bien inmueble, para que ejerzan la facultad conferida sobre otro inmueble ajeno en utilidad o beneficio económico o simplemente por tener comodidad en forma permanente. 2. Las servidumbres personales tenían existencia a favor de una persona sin depender de la posesión de fundo alguno. 3. Las servidumbres reales, por el contrario, suponen siempre, dos fundos uno dominante y otro sirviente, que se hacen inescindibles. No puede haber servidumbre en un solo predio o fundo. 4. Las servidumbres personales por lo mismo que son inherentes a la persona, se extinguen con ella, si se trata de personas naturales, o al fin del plazo que la ley fija, si se trata de personas jurídicas. 5. Las servidumbres prediales o reales tienen la tendencia a ser perpetuas, como también pueden ser temporales según el título de su constitución. 6. Las servidumbres personales, en el contexto moderno del derecho civil han desaparecido, hoy, simplemente existen las servidumbres. 7. Las servidumbres reales, por el contrario, subsisten o casi siempre son perpetuas y tienen utilidad hasta después de la muerte del titular de ellas. 8. Las servidumbres reales únicamente recaen sobre bienes prediales o inmobiliarios. 9. Las servidumbres personales pueden ser divisibles e indivisibles; el usufructo es divisible, el uso y la habitación son indivisibles. 10. Las servidumbres reales son de carácter indivisibles; están consideradas en sí mismas. Son siempre indivisibles. Finalmente cabe aclarar, que si todavía utilizamos la expresión «servidumbres personales», es sólo para los efectos de haber hecho las diferencias, y desde luego deslindar cualquier confusión. 602. DEFINICIONES LEGALES Y DOCTRINALES 602.1. Definiciones legales. Nuestro Código Civil, en su artículo 1035 —que es la repetición literal del artículo 960 del Código Civil de 1936—, insinúa una definición normativa muy tibia sobre la servidumbre real, cuando dice: «La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos». Notamos, de la norma transcrita, las fuentes de constitución de la servidumbre atribuidas a la ley y al propie-


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tario del predio dominante; así como la atribución, a la servidumbre, de la naturaleza jurídica de ser un típico derecho real sobre bien ajeno. El tratamiento legislativo de la servidumbre en el derecho civil positivo comparado5, resulta muy ilustrativo para contrastar la concepción normativa de nuestro Código, con otras del mismo sistema (romano-germano); como la regulación por el artículo 879 del Código Civil colombiano, que la define así: «Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño». Una definición que hace entender que el gravamen lo soporta el inmueble, y no el derecho de propiedad del predio sirviente. Luego tenemos el artículo 2970 del Código Civil argentino, con una redacción no del todo feliz, cuando expresa: «Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede

5.

En el BGB alemán el tratamiento de las servidumbres se ubica en el Título Primero — servidumbres prediales— Sección Quinta, Servidumbres, Libro Tercero, Derecho de Cosas. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, al comentar el Código Civil alemán, nos informa que «las servidumbres (Dienstbarkeit) son derechos reales limitados sobre el objeto afectado, legislados sobre una tolerancia (Duldem) [de uso o bien de explotación (Nutzungsziehung)] o en una omisión (actos de hecho, ejercicio del derecho), mientras la carga real (reallast) es regulada en un acto activo; no hay ningún derecho real que tenga un doble carácter de servidumbre y de carga real. Hay que diferenciar: a) Servidumbre inmobiliaria (Grunddienstbarkeit) (1018-1029). El propósito de una finca («sirviente»-»dienden») debe tolerar usos particulares (eimzeln) de ésta, o no puede efectuar actos particulares de hecho sobre ella, o no puede ejercer derechos particulares que afectan a la finca (conformidad con la servidumbre personal limitada). El beneficiario sólo puede ser el propietario de otra finca (dominante) y la servidumbre sólo puede ser ventajosa para el uso de ésta (diferencia con la servidumbre personal limitada). b). Usufructo (1030-1089). El propietario de una finca o de un objeto mueble, o bien el titular de un derecho, debe soportar que todas (particulares excluibles) las utilizaciones de la finca sean explotadas por el beneficiario. Éste sólo puede ser una persona determinada. No es transmisible no heredable. c) Servidumbre personal limitada (1090-1093). Tiene el mismo contenido jurídico que la servidumbre inmobiliaria. El beneficiario sólo puede ser una persona determinada y no es necesaria una ventaja para la utilización de otra finca (diferencia con la inmobiliaria). No es transmisible no heredable (diferencias para el DWR/DNR). d) Derechos a habilitar/uso permanente (WEG 31 ff). El propietario de una finca debe tolerar que el espacio de un edificio construido en su finca sea habilitado o utilizado. El beneficiario sólo puede ser persona determinada. Transferible y heredable (diferencia con la anterior). 2. Landesrecht. EG 96 (parte antigua); 113, 114 (desprendimiento, conmuta y limitación de la servidumbre); 115 (contenido de la servidumbre inmobiliaria y personal limitada); 120 (liberación de afectaciones de la finca por división de ésta); 128 (establecimiento y supresión de servidumbres en fincas libres de inscripción)», Código Civil alemán, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1998, pp. 331-332.

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usar de él o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad». Definición, que a nuestro entender no sólo es confusa, sino, nada compatible con la evolución de la servidumbre, al considerarla de manera conjunta (personales y reales) como lo hacían los romanos; con respecto a esta definición la profesora argentina AREÁN6, nos dice que, «se trata de una noción inadecuada, que mucho ha contribuido a la confusión reinante en nuestra doctrina, al intentar involucrar en la misma al usufructo, uso y habitación como servidumbres personales». Podemos también citar el artículo 1057 del Código Civil mexicano: «La servidumbre es un gravamen real impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño». De esta definición también notamos que el gravamen, es al predio, y no al derecho de propiedad, como debe ser. 602.2. Definiciones de la doctrina. Anotan AUBRY y RAU, que «las servidumbres son derechos reales en virtud de los cuales una persona está autorizada para obtener de la cosa de otro una cierta utilidad». Por su parte BARBERO7, entiende que «la servidumbre, como derecho subjetivo, no puede definirse en otra forma que como el derecho real del propietario de un fundo a gozar de otro fundo no propio llamado fundo sirviente, para la utilidad de uno propio llamado fundo dominante». El autor define con incidencia al «fundo» (fundus), en la acepción de predio rústico o finca rústica, y pareciera que las servidumbres serían propias del derecho agrario, sin embargo, no es así, porque las tenemos con gran amplitud en materia civil-urbana. El ius civilista italiano MESSINEO8, explica que «la servidumbre consiste en una carga sobre un bien inmueble o fundo (rústico o urbano), o

6.

AREÁN, Beatriz, ob. cit., t. 2, p. 758. La autora, citando a MOLITOR, dice que la servidumbre la define como un derecho sobre la cosa ajena, constituido en beneficio de una persona o de una heredad, en virtud del cual se puede usar o gozar de la cosa ajena o ejercer sobre ella ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Se trata en síntesis —dice la jurista— «de un derecho real sobre un inmueble ajeno, ya que no se concibe una servidumbre sobre una cosa mueble. Además, el inmueble debe pertenecer a otra persona, pues implica una desmembración del derecho de propiedad y nadie puede tener servidumbre sobre la cosa propia», ibídem. Para todo véase ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. V, pp. 277-308.

7.

BARBERO, DOMÉNICO, Sistema de derecho privado, t. II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 404.

8.

MESSINEO, F., ob. cit., t. III, p. 490. A manera de aclaración dice: «En lugar de servidumbre ‘predial’ (como dice la ley), se debe hablar de servidumbre sin otro agregado, desde el momento en que ha desaparecido la categoría de las llamadas servidumbres personales, y que todas las servidumbres son prediales por definición», ibídem.


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praedium (llamado sirviente) para la utilidad de otro bien inmueble, o fundo praedium (llamado dominante)». En verdad, y desde ya, debemos aclarar que la relación jurídica en el derecho de servidumbre es generada entre los propietarios de los predios; porque de las definiciones citadas, se podría tener la impresión de que las relaciones se establecen entre los fundos, lo que no es así; las relaciones jurídicas siempre se dan entre las personas y no entre los bienes (al menos en las servidumbres, o como en todos los iura in re aliena). De lo precedente podemos colegir que el derecho de servidumbre radica en el propietario del fundo dominante (servidumbre activa), y la carga real en el derecho del propietario del fundo sirviente (servidumbre pasiva). ROMERO ROMAÑA9, al definir la servidumbre escribe que, «las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro predio, lo que les da un carácter típicamente real, porque afectan a los predios y no a los propietarios de los mismos. El gravamen puede dar derecho al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o también para impedir que el propietario realice ciertos actos en su propiedad que, de lo contrario le estarían permitidos». Es una definición que trata de explicar la significación jurídica de la servidumbre, pero no está de acuerdo a lo que jurídicamente significa la presencia de los bienes inmuebles, que desde luego le dan categoría de derecho real a la servidumbre; el autor dice, «afectan a los predios y no al derecho de propiedad»; aún cuando es conocido que las relaciones jurídicas no se dan entre cosas o bienes, sino entre sujetos, y no entre objetos, la servidumbre como gravamen afecta o limita el derecho de propiedad, siendo así, la servidumbre no se puede establecer entre cosas o bienes, sino sobre el derecho de propiedad que el titular tiene en el predio, siendo completamente distinto que el predio como inmueble sea el objeto del derecho de propiedad. No olvidemos que la servidumbre, como carga, es la limitación al ejercicio del derecho de propiedad, es más, la propiedad es un derecho que sólo corresponde a los sujetos y no a los objetos del derecho. No debe confundirse los objetos de la servidumbre (inmuebles), con la relación jurídica sustancial entre los propietarios de los fundos sirviente y dominante. Definir las servidumbres, en particular, provoca cierta dificultad por su propia perpetuidad, que rompe con la temporalidad de los demás derechos reales sobre bienes ajenos (uso, habitación, usufructo, etc.), que se caracterizan básicamente por su duración perecedera, o como explica

9.

ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 279.

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PLANIOL10, que dar una definición de las servidumbres por la indicación de su objeto, como se hace con otros derechos reales, es sumamente difícil, porque ellas son muchas y muy diversas. Así tenemos, por ejemplo, que son servidumbres: abrir una ventana en una pared medianera, atravesar una propiedad vecina con un canal de agua, etc. Con esta advertencia, pasemos a proponer nuestra definición. 603. NUESTRA DEFINICIÓN. Definimos la servidumbre como el derecho real que recae sobre bienes inmuebles de naturaleza rural o urbana de propiedad ajena, creando derechos y obligaciones —relaciones jurídicas— entre el propietario del predio dominante —servidumbre activa— y el propietario del predio sirviente —servidumbre pasiva—, los cuales restringen o limitan —gravamen— el derecho de propiedad del dueño del predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La definición propuesta no pretende ser definitiva, porque sabido es que, al margen de lo Divino, nada en la vida del hombre como en la vida del Derecho es permanente; menos perfecto, sólo perfectible. 603.1. Análisis de la definición. Pasamos a escudriñar nuestra definición con el cuidado de no omitir —de su propio contenido— los elementos configurativos de la servidumbre, como son el objeto, sujeto, gravamen, contenido y naturaleza; veamos: 1. Es derecho real sobre bienes de propiedad ajena (naturaleza). 2. Recae siempre sobre bienes inmuebles urbanos y rurales (objeto). 3. Crea derechos y obligaciones, como consecuencia de la relación jurídica entre los propietarios de los predios sirviente y dominante (sujetos). 4. Restringe o limita el ejercicio pleno del derecho de propiedad del predio sirviente (gravamen). 5. Beneficia al propietario del predio dominante (utilidad). No es como se dice que «beneficia al predio dominante». 604. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE Aquí nos ocupamos de los elementos constitutivos del derecho real de servidumbre, centrados en el objeto (predios) y el gravamen. Tenemos: 604.1. Dos propiedades prediales. Estos predios, siempre contiguos, se identifican también como los elementos «objetos de la servidumbre»: uno dominante y otro sirviente. El primero es el que se beneficia con el segundo, que le sirve para sus fines económicos y sociales, es sobre esta 10. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. III, p. 740.


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propiedad predial que recae el gravamen o la carga, que adquiere propiamente la denominación de predio sirviente o servidumbre pasiva. El concepto de servidumbre como carga es de carácter real, por soportar el predio sirviente el beneficio del propietario del predio dominante. Consiguientemente, los predios deben pertenecer a propietarios distintos, toda vez que no pueden ser al mismo tiempo del sujeto activo y pasivo de una misma relación jurídica o tener la misma calidad de predio dominante y sirviente, sencillamente sería un imposible jurídico y no habría servidumbre.En cuanto a los sujetos, tenemos que el propietario a cuyo favor se constituye la servidumbre toma la denominación de propietario del predio dominante. El propietario que sufre el gravamen de la servidumbre se denomina propietario del predio sirviente. Asimismo con respecto al elemento que nos ocupa, es necesario dejar establecido que, con relación al predio dominante la servidumbre toma la denominación de servidumbre activa y con relación al predio sirviente se llama servidumbre pasiva. 604.2. El gravamen. Elemento típico de las servidumbres que pesa sobre uno de los inmuebles, el cual puede ser urbano o rural, siempre con el objeto de beneficiar o favorecer a otro (dominante). Algunos dicen que el gravamen o utilidad es para el predio o predios, es decir, para el inmueble, lo cual en sentido estricto no es así, porque quienes se benefician haciendo acrecer o dotando de mayor utilidad un bien son los sujetos o titulares del derecho; en el caso de la servidumbre será el propietario del predio dominante, recayendo el gravamen en el derecho de propiedad del predio sirviente. ¿Qué utilidad presta la servidumbre? Creemos que el contenido de la servidumbre en cuanto a la utilidad que debe prestar está supeditado a la naturaleza del predio, sea este urbano, industrial o agrícola, que contribuya a la producción, quedando en segundo plano las utilidades de comodidad o confort. Lo que se grava en sí, es el derecho de propiedad, si no existe este derecho no existe gravamen; así, quien no tiene la calidad de propietario de un bien, no puede constituir un gravamen porque carece del derecho de propiedad (hay actos de disposición). Por ejemplo, «X» pretende gravar el bien inmueble que lo posee ad usucapionem, es decir, como propietario, pero como la usucapión no opera de pleno derecho, y requiere de una sentencia (título), no podrá jamás gravar con servidumbre, hipoteca, u otro derecho real de garantía. Aquí «X», no es propietario. Se requiere ser propietario con título suficiente para gravar el bien, lo que nos demuestra que el gravamen como limitación del derecho de propiedad recae en el derecho.

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En suma, quienes mantienen las relaciones jurídicas o generan (por acuerdo) derechos y obligaciones son los sujetos, y no las cosas o bienes, y en las servidumbres estas relaciones se generan por los propietarios de los predios dominante y sirviente. 605. CARACTERÍSTICAS DE LA SERVIDUMBRE Nuestro ordenamiento jurídico civil propiamente legisla sobre las servidumbres reales o prediales involucradas en el grupo de los iura in re aliena. Las servidumbres constituyen limitaciones a los poderes jurídicos de uso y disfrute del derecho de propiedad del predio sirviente; estas limitaciones se objetivizan mediante el gravamen que se impone al derecho de propiedad que recae sobre dicho predio en beneficio del propietario del predio dominante. De lo que resulta que el carácter de predialidad de las servidumbres es el de mayor connotación jurídica. Después de esta premisa y siguiendo la dogmática del derecho real sobre las servidumbres prediales o reales, podemos pasar al estudio de los caracteres de la servidumbre. En este entender, los caracteres de mayor relevancia jurídica, por su generalidad, son: a) es un derecho real sobre bien ajeno; b) la unilateralidad; c) la perpetuidad; d) la doble realidad; e) la predialidad; f) la indivisibilidad; g) la imprescriptibilidad; h) la caducidad; i) la inseparabilidad; y, j) la accesoriedad. 606. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO. Este carácter hunde sus raíces profundamente en los bienes urbanos y rurales. El objetivo es beneficiar al propietario del predio dominante, vale decir, el propietario de un predio determinado permite por razones de utilidad privada o pública la limitación de su derecho real de propiedad para que otro no propietario haga uso de su predio bajo la denominación de servidumbre. De esta manera la servidumbre reafirma su carácter típico de derecho real en el concepto de crear limitaciones al derecho de propiedad. Carácter real de la servidumbre que ha quedado registrado en la propia ley cuando el artículo 1036 del Código Civil, dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario». Además, legislativamente se ubican en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. 607. LA UNILATERALIDAD. Esta característica de las servidumbres también se conoce con la denominación de «utilidad», por la importancia del beneficio económico o de la satisfacción de mayor comodidad a favor del propietario del inmueble dominante o beneficiario. Limita de manera uni-


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lateral el derecho de propiedad del predio sirviente con la carga o gravamen de la servidumbre. La constitución de la servidumbre otorga una ventaja económica al propietario del inmueble dominante, y es de esta manera como se hace presente la utilidad de la servidumbre para el propietario del predio dominante, pues se trata de una utilidad efectiva, porque no se puede pensar que haya una servidumbre inútil; si esto fuera así, no tendría razón de existir. ¿Cómo opera en la práctica el carácter de la unilateralidad de la servidumbre? Con el beneficio, ventaja o utilidad que presta la servidumbre sólo para una parte, que es el propietario del predio dominante; y la otra parte, corre con la carga o gravamen. 608. LA PERPETUIDAD. ¿La servidumbre es perpetua? La servidumbre se presume de duración indefinida o perpetua cuando no existe el acuerdo convencional que la limite a un tiempo cierto o determinado. Si el bien inmueble sirviente es transferido entre vivos o transmitido por el hecho de la muerte, la servidumbre se mantiene inalterable y hace del nuevo propietario sujeto de la servidumbre activa. Esta es la razón por la cual también se habla del carácter accesorio de la servidumbre, situación orientada por el vigor del principio que lo accesorio sigue la suerte del principal. La perpetuidad es la característica típica de las servidumbres, toda vez que los demás derechos reales sobre bienes ajenos, son temporales — uso, habitación, usufructo, etc.—. El carácter de la perpetuidad de las servidumbres está establecida por ley, exceptuándose los casos también dispuestos por ley o por acuerdo convencional, conforme lo dice la norma: «Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto en contrario» (artículo 1037 del Código Civil). 609. LA DOBLE REALIDAD. En las servidumbres existen manifiestamente dos realidades: una, que se tangibiliza en la servidumbre activa configurada por el predio dominante, y otra, que es pasiva y corresponde al predio sirviente. Mientras un predio (dominante) se beneficia y se hace más útil para su propietario, el otro (sirviente), asume la carga con el desprendimiento de la propia estructura física del predio sirviente puesta al servicio del predio dominante. Con la presencia de esta doble realidad fáctica de las servidumbres se advierte que sus diferencias son marcadas frente a los demás derechos reales sobre bienes ajenos. La doble realidad surge desde cuando una es servidumbre activa y la otra es servidumbre pasiva, situaciones contrarias que generan realidades distintas.

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610. LA PREDIALIDAD. Se la conoce también como el carácter de la inmobiliaridad. Entendemos que la concepción romanística de las servidumbres personales y prediales ha sido superada por la moderna legislación y la dogmática ius realista al imponer un tratamiento normativo autónomo a las denominadas «servidumbres personales», pero rechazando que sigan como «servidumbres». Actualmente, en las legislaciones y doctrinas modernas sólo son reconocidas las propiamente denominadas servidumbres reales o prediales; como en efecto se advierte así de nuestro Código Civil, (Título VI, Derechos Reales, artículos 1025 a 1054). Las servidumbres reales tienen la característica jurídica de la predialidad por recaer sobre bienes inmuebles o prediales (heredad, finca o fundo); los romanos las denominaron servitudes praediorum, con el propósito de diferenciarlas de las denominadas servidumbres personales. La predialidad es imprescindible para que existan jurídicamente las servidumbres dominantes o sirvientes, que mantienen esa predialidad cuantas veces sea transferida la propiedad a favor de terceros, es decir, las servidumbres se transfieren conjuntamente que los fundos ya sea de manera singular o universal, aún cuando su existencia no haya sido expresamente aludida en el tracto sucesivo, tienen existencia real o material (o si se quiere predial). Es regla general, sin excepción, que las servidumbres sólo pueden recaer sobre la propiedad predial por ende son de naturaleza real inmobiliaria, esto quiere decir, que las servidumbres serán establecidas en un bien inmueble haciendo uso de su estructura física, como es el subsuelo, suelo, sobresuelo o espacio aéreo, determinado a su vez por el espacio material (horizontal o vertical) del predio. 610.1. Efectos de la predialidad. Como consecuencia del carácter de predialidad de las servidumbres, podemos fijar los efectos y relaciones que generan ambos predios como objetos de la servidumbre; veamos: 1. El derecho de propiedad limitado (para el predio sirviente) o ampliado (para el predio dominante). 2. El establecimiento de la servidumbre, siempre tendrá como objeto un bien inmueble de propiedad privada o in comercium. 3. En la doctrina se califican las servidumbres como prediales, territoriales o reales con el objeto de diferenciarlas del usufructo, uso y habitación, a los cuales tradicionalmente se los veía como servidumbres personales, en razón de tener inherencia a la persona del titular; mientras que las servidumbres prediales o reales son inherentes a los bienes inmuebles. 4. La predialidad es el carácter vinculado al propio contenido de la servidumbre, es decir, las servidumbres hunden sus raíces en los predios. 5. La servidumbre está incorporada en ambos predios


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(sirviente y dominante), concebirlas separadas resultaría jurídica y físicamente imposibles. 611. LA INDIVISIBILIDAD. Más que de un carácter se trata de un principio que sustenta la indivisibilidad de las servidumbres reales. Mantiene su vigor desde Roma11, legado jurídico que han recepcionado los Códigos Civiles, como el nuestro (artículo 1038), con el tenor siguiente: «Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente». La norma es imperativa cuando dice «son indivisibles». Sobre este carácter en la legislación comparada, existe una definición legal muy didáctica contenida en el artículo 3007 del Código Civil argentino, que ad literam, dice: «Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente». De esta norma se desprende que la indivisibilidad de la servidumbre es considerada en su unidad física, como un todo, que no puede adquirirse ni perderse por partes abstractas. Si así es, ¿cuándo tiene operancia práctica la indivisibilidad de la servidumbre? Cuando el predio dominante o el sirviente estén sometidos al estado de copropiedad, o ya cuando haya operado la división y partición, la servidumbre se mantiene incólume. Las servidumbres no pueden ofrecer una utilidad de manera parcial o en partes; sino, como las normas acotadas señalan, las servidumbres deben ser utilizadas como un todo y por cada uno de los propietarios del predio dominante, y si el predio estuviera sometido a la copropiedad, de igual manera será utilizada por cada dueño del predio sirviente. La operatividad de la indivisibilidad de la servidumbre, la debemos armonizar con el artículo 1039 del Código Civil, que dice: « Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente». Esta hipótesis resulta lógica frente a la aplicabilidad del principio de la indivisibilidad que orienta la vida jurídica de la servidumbre, de lo contrario, se perdería

11. La servidumbre considerada como carga y como derecho (como cualidades inherentes al fundo sirviente o dominante) es indivisible, este principio se funda en la naturaleza propia de las servidumbres, ya que consiste en un hecho que en sí mismo no puede ser dividido: cuando una persona tiene un derecho de paso por el fundo vecino, no se concibe que este derecho pueda existir sólo por mitad. Para todo véase Domínguez De Pizzio, R., ob. cit., p.115.

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su propia individualidad y existencia, que aún dividiéndose el predio, sea dominante o sirviente, mantendrá su indivisibilidad física y jurídica. 612. LA PRESCRIPTIBILIDAD. La prescripción adquisitiva de propiedad o usucapión (supra 330) como el modo originario de adquirir la propiedad fundada en el tiempo y la posesión (ius possidendi), tiene toda la posibilidad de operancia jurídica en las servidumbres, según la norma contenida en el artículo 1040 del Código Civil, para cuyo efecto se requieren de los presupuestos siguientes: 612.1. Presupuestos (usucapión de servidumbre). 1. Debe tratarse únicamente de la servidumbre aparente; porque sólo éstas pueden usucapirse, en razón de ser visibles o aparentes mediante signos materiales que señalan con evidencia la existencia de la servidumbre.2. El ejercicio de la posesión continuada como propietario (posesión ad usucapionem)3. El plazo de la posesión por más de cinco años, para la prescripción corta con justo título y buena fe. 4. El plazo de diez años, para la prescripción larga sin justo título ni buena fe. 5. Posesión pacífica y pública. La redacción del artículo 1040 del Código Civil no es completa, tratándose de la usucapión, porque no establece, que la posesión sea pacífica y pública, menos exige que la posesión sea ejercida como propietario o para sí. Requisitos de orden sustancial que no debieron haber sido prescindidos tratándose de la usucapión de la servidumbre, por lo que, en aplicación sistémica del Código Civil, deben observarse sus artículos 950 a 953. La exigencia legal consistente en que sólo se pueden usucapir las servidumbres aparentes, tiene como fundamento el ejercicio de la posesión (de naturaleza urbana o agraria), considerada como la expresión objetiva de la propiedad, que hace posible que esa expresión sea directa, personal, real y efectiva, así como pacífica y pública, requisitos (sine qua non) que debe reunir el prescribiente de la servidumbre aparente. En cuanto al requisito de poseedor como propietario de la servidumbre aparente, nos parece que su probanza resulta muy difícil por la sencilla razón de que el usucapiente tiene el perfecto conocimiento de la situación del predio como servidumbre, que no la puede utilizar como propietario, porque si la utiliza como tal, no se puede hablar de «servidumbre». Tal vez encaje en este requisito el comportarse como propietario sobre el área física que utiliza como parte integrante de su propiedad; pero no el ser poseedor como propietario de un espacio que sirve como servidumbre dentro del predio sirviente. Para nosotros resulta una usucapión muy forzada, porque


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no guarda coherencia con la doctrina ni la ley, que regulan e informan la prescripción adquisitiva, como la tenemos ampliamente estudiada. 613. LA CADUCIDAD. Este carácter de la servidumbre está vinculado con su extinción, se funda en la causal de no uso, de conformidad con el artículo 1050 del Código Civil, que dice: «Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años». Lo que significa que después de constituida la servidumbre, si el propietario del predio dominante no hace uso de ella o simplemente no le presta ninguna utilidad o le es inservible para los fines del predio dominante, y transcurren, en este estado de cosas, cinco años, se habrá extinguido el derecho del propietario del predio dominante, así como toda pretensión para hacerla valer. Todo ello nos demuestra que estamos hablando de un plazo de caducidad (artículo 2003 del Código Civil), y no de prescripción extintiva. 614. LA INSEPARABILIDAD. Carácter conocido como ambulatoriedad de las servidumbres reales, porque se relaciona con la ubicación de los predios, los cuales pueden pasar o transmitirse de tracto en tracto, sea a título oneroso o gratuito; sin embargo, la servidumbre bien constituida se mantiene aún cuando los propietarios del predio dominante o del sirviente, o ambos, hayan cambiado. Al respecto señala MESSINEO12, que «la servidumbre afecta a la persona, cualquiera que ella fuere, que, en determinado momento, sea propietaria del fundo sirviente, igualmente, la misma corresponde a la persona, cualquiera que fuere, que en determinado momento sea propietaria del fundo dominante». Es decir, la ambulatoriedad puede ser pasiva o activa en cuanto a la persona del propietario, que no afecta a la perennidad de la servidumbre como tal. En el Código Civil, tenemos la norma contenida en el artículo 1036, que dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sean sus dueños». Esto quiere decir, que las servidumbres tienen la inseparabilidad inherente a su propia constitución. Finalmente, si nos preguntamos ¿si los propietarios de los predios sirviente o dominante se cambian, por actos de transferencia, qué pasa con la servidumbre, continuará con los nuevos propietarios?, la respuesta a este problema la tenemos en la hipótesis que contiene el artículo 1036 del Código Civil, que dice: «Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario».

12. MESSINEO, F., ob. cit., t. III, pp. 493-494.

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615. LA ACCESORIEDAD. Esta particularidad de las servidumbres tiene relación con el carácter anterior, en aplicación del principio que rige en los derechos reales, que lo accesorio sigue la suerte del principal (accesoriun sequitur principale). Este carácter en el orden legal se halla consignado en el artículo 1036 del Código Civil, concordante con los artículos 888 y 889 del mismo Código. Algunos les asignan a las servidumbres el carácter de bienes integrantes, criterio que no compartimos. La accesoriedad en materia de servidumbre debemos entenderla no como aquellos bienes que pertenecen en propiedad al propietario del predio dominante, sino, simplemente como limitación al ejercicio pleno del derecho de propiedad del predio sirviente, en el sentido de que las servidumbres son inseparables de ambos predios que se transfieren junto al predio dominante o el sirviente, sin perder su individualidad accesoria, sin que tenga ingerencia quien o quienes fueren los nuevos propietarios de los bienes accesorios. Si así es, ¿es preciso que los bienes accesorios de la servidumbre requieran de un título constitutivo? Sencillamente no, porque como dice MESSINEO13, «la relevancia jurídica de la servidumbre accesoria es ésta: que no es necesario un título para la servidumbre accesoria, bastando el título para la servidumbre principal». El carácter que nos ocupa se manifiesta en cuanto la servidumbre no puede ser enajenada, gravada de manera independiente, pues como accesoria debe seguir siempre la suerte del bien principal, de éste es inescindible. No olvidemos que el derecho de servidumbre es inseparable del predio dominante, y sólo puede transferirse con el predio sirviente quien sea su dueño (artículo 1036 del Código Civil).

TÍTULO II CLASIFICACIÓN 616. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 617. PREMISA. En los códigos civiles —como el nuestro—, ya no tiene cabida incluir en la clasificación general de las servidumbres las llamadas personales (máxime que no existen), sino sólo a las prediales o reales, por la sencilla razón de que las primeras no son servidumbres. Lo que pretendemos resaltar es, que no puede ni debe existir una clasificación de servidumbres, en la

13. Ibídem, p. 494.


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cual se tengan en cuenta o se incluyan las llamadas personales, como algunos todavía pretenden mantenerlas cuando clasifican las servidumbres. Las llamadas servidumbres personales fueron proscritas todavía por el Código de Napoleón de 1804, pues la revolución francesa ya no las tomó en cuenta por su vinculación a la prestación de los servicios personales del colono en favor del señor. Seguir manteniéndolas resultaba insostenible para la doctrina y la legislación. Sin embargo, algunos Códigos de vigencia actual como el argentino, todavía legisla la «servidumbre personal» (artículo 2972) definiéndola así: «Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella». Sobre el tema de la clasificación de las servidumbres se han propuesto muchas14; pero conviene por razones de didáctica y práctica jurídica, alcanzar la siguiente: 1. Por el comportamiento del propietario: 1.1. Servidumbres afirmativas (positivas). 1.2. Servidumbres negativas (pasivas). 2. Por la forma como se exteriorizan: 2.1. Servidumbres aparentes. 2.2. Servidumbres no aparentes. 3. Por la forma como se ejercitan: 3.1. Servidumbres continuas. 3.2. Servidumbres discontinuas. 4. Por su origen o por sus fuentes: 4.1. Servidumbres convencionales (voluntarias). 4.2. Servidumbres legales. 618. SERVIDUMBRES AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS 618.1. Afirmativas. La servidumbre afirmativa o positiva (in patiendo) es aquella que permite sólo al propietario del predio dominante el goce del

14. En la clasificación de las servidumbres encontramos, en la doctrina, algunas pequeñas variantes; así, MESSINEO, señala que «las servidumbres (privadas) se clasifican por la ley de diverso modo; pero toda clasificación tiene una importancia práctica, especialmente en cuanto a los modos de adquisición y de extinción de ellas», ob. cit., t. III, p. 497. Véanse ROMERO ROMAÑA, E., Los derechos reales, ob. cit., pp. 341-343; PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. II, 401-402; LASARTE, Carlos, ob. cit., t. IV, 323-356; DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, R., ob. cit., pp. 94-97; ALESSANDRI y SOMARRIVA, ob. cit., t. II, p. 185, proporcionan diversos criterios clasificatorios de la servidumbre: «a) Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio dominante, en positiva y negativa (…); b) por las señales de su existencia, en aparentes y no aparentes (…); c) por razón del ejercicio, las servidumbres pueden ser continuas y discontinuas (…); d) por su origen, en naturales, legales y voluntarias...», ibídem.

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predio sirviente, consistente en dejar de hacer algo que pueda tolerar. La servidumbre afirmativa denota la utilización de la servidumbre de manera directa por parte del dueño del predio dominante, v. gr., caminar o transitar, usar el agua, el acueducto, etc. Son afirmativas como dice BARBERO15, «aquellas en que el contenido de utilidad deriva de un facere del propietario del fundo dominante (pasaje, toma de agua, pastaje, etc.)». 618.2. Negativas. En las servidumbres negativas se impide hacer algo o son las que imponen un «no hacer» al propietario del predio sirviente en lo que corresponde al área que comprende, por ejemplo, el no hacer una edificación a mayor altura. BARBERO16, dice que son servidumbres negativas «aquellas en que depende del omittere del propietario del predio sirviente (non aedificandi, altius non tollendi, etc.)». Se dice también que las servidumbres afirmativas consisten en usar del bien ajeno y las negativas tienen por finalidad impedir que se haga determinados usos del bien ajeno. Nuestra legislación civil sobre las servidumbres afirmativas y negativas se ocupa en el artículo 1035, expresando: «La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos». A las servidumbres afirmativas se las debe apreciar desde el punto de vista del predio sirviente, consiste en un «dejar hacer», como la servidumbre de paso (peatonal, acueducto, etc.); y en cuanto a las negativas, consisten en un «no hacer» como en la servidumbre de no edificar o de no hacer a mayor altura. 619. SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES 619.1. Aparentes. Las servidumbres aparentes consisten en aquellas que se muestran o se exteriorizan mediante signos materiales y visibles, sin duda, señalan la existencia real de la servidumbre, pero toda esta exteriorización objetiva debe tener duración permanente, por ejemplo, un camino trazado para uso peatonal, una acequia de riego a tajo abierto, etc. Las aparentes son las que se muestran o se anuncian por signos, obras exteriores o visibles que ofrecen su aprovechamiento o utilidad.

15. BARBERO, Doménico, ob. cit., p. 406. 16. Ibídem. Cfr. DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, R., ob. cit., p. 95.


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619.2. No aparentes. Las servidumbres no aparentes son aquellas que no están materialmente exteriorizadas por signo alguno, v. gr., la prohibición de no edificar a mayor altura de la ya determinada o fijada. Las no aparentes, u ocultas, son aquellas que no muestran ningún signo de existencia a simple apreciación visual. No siempre basta la existencia de signos materiales, sino, que exista la servidumbre con utilidad o beneficio para el predio dominante, con signos visibles y permanentes que configuren la servidumbre como la de paso. El Código Civil, alude a las aparentes sólo para los fines de la usucapión (artículo 1040), pero no contiene norma alguna que defina legalmente las servidumbres aparentes y las no aparentes, esto a diferencia de otros Códigos Civiles como el argentino, que en su artículo 2976, señala: «Las servidumbres son visibles o aparentes o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada». 620. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS. Se trata de la clasificación de las servidumbres por la forma cómo son ejercitadas. 620.1. Continuas. Las servidumbres continuas son las que se pueden usar de manera ininterrumpida. Existen estas servidumbres sin que sea necesario el ejercicio de actos o hechos reiterativos del propietario del predio dominante, toda vez que la continuidad está en el uso de la servidumbre de manera ininterrumpida o continua desde cuando se comenzó a hacer uso efectivo de la servidumbre, por ejemplo, un acueducto, un muro de apoyo, etc. 620.2. Discontinuas. Como su propia denominación explica, son aquellas que se utilizan con interrupciones o intervalos periódicos como ocurre con las servidumbres de toma de agua, de paso, etc. Pero la calificación de una servidumbre de continua o discontinua, a nuestro juicio, está supeditada al uso que le da a la servidumbre el propietario del predio dominante, es decir, está sometida, para ser considerada continua o discontinua, a la utilidad que le brinda al hombre. Si el uso de la servidumbre es frecuente o permanente estamos ante la continuidad de la misma, y si ésta en cambio, se usa por períodos o de manera esporádica —interrumpida—, estamos ante la discontinua. Un acueducto, o una acequia a tajo abierto, podrá considerarse servidumbre continuada o discontinuada, dependiendo de si las aguas se trasladan de manera permanente —sin interrupciones—, en que será una servi-

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dumbre continua, o si se utiliza sólo en época de estiaje, sufriendo la paralización o interrupción larga en la época de las precipitaciones pluviales, en que será una servidumbre discontinuada. Lo que queremos explicar es que todo depende de las necesidades del hombre en el despliegue de sus actividades, para que una servidumbre sea permanente o por periodos. En conclusión, son continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, que no requiere de la intervención de ningún hecho de la persona. Son discontinuas las que se usan a intervalos más o menos prolongados y dependen de actos de la persona. A todo ello podemos agregar, que las primeras son aquellas cuyo aprovechamiento del beneficio que ofrece es de manera incesante, sin la mayor intervención del hombre. Las segundas operan de la manera contraria a las anteriores. 621. SERVIDUMBRES CONVENCIONALES Y LEGALES. Se trata de la clasificación por el origen o la fuente de las servidumbres. 621.1. Convencionales. Denominadas también voluntarias, son aquellas sobre las cuales las partes (sujetos de la servidumbre), pueden convenir o pactar de manera libre o voluntaria, esto quiere decir, que el acuerdo convencional como manifestación de la libertad volitiva de las partes puede ser fuente de constitución de las servidumbres. El artículo 536 del Código Civil español, dice: «Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquellas se llaman legales y éstas voluntarias». La redacción de nuestro Código Civil (artículo 1035) supera a la del Código anterior. 621.2. Legales. Estas toman la denominación de servidumbres legales porque nacen de la voluntad de la ley. Son las impuestas por la ley; por consiguiente, el propietario del predio sirviente está obligado a establecer la servidumbre, aún en contra de su voluntad. De lo que resulta que la ley o la voluntad de los propietarios del predio dominante y sirviente pueden ser fuentes para la constitución de las servidumbres. Desde el artículo 1035 del Código Civil, se ha regulado que la ley o la autonomía de la voluntad de los propietarios de los predios contiguos puede establecer la imposición de un gravamen en beneficio de otro, es decir, que le den derecho al propietario del predio dominante con el objeto de que practique ciertos actos de uso del predio sirviente. Las servidumbres legales son aquellas que se constituyen por mandato de la ley, fundadas básicamente por razones de utilidad pública, privada o comunal, por ejemplo, los tendidos de las redes eléctricas, cable, teléfono, agua potable, desagüe, etc. La servidumbre legal de paso, se estable-


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ce en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos, y termina o cesa esta servidumbre cuando el propietario del predio dominante adquiere otro paso (acceso) que le proporciona mejor vía de salida (artículo 1051 del Código Civil). La obtención de la servidumbre de paso es onerosa, pero si con ocasión de su apertura se causó daños y perjuicios, éstos previa valorización deben ser pagados al propietario del predio sirviente (artículo 1052 del Código Civil); esta es la llamada servidumbre de paso onerosa. Pero también se puede dar una de paso legal gratuita, cuando se adquiere un predio que se encuentra enclavado en otro predio del mismo transferente o en su caso puede estar enclavado dentro del mismo predio del que es integrante el predio que se adquiere, en este caso se adquiere gratuitamente el derecho de paso. Consideramos que ésta es la solución legal (artículo 1053 del Código Civil) más justa, porque nadie estaría en condiciones de adquirir un predio dentro de la misma propiedad de su enajenante, que carezca de acceso (o servidumbre de paso). 622. DIFERENCIAS (SERVIDUMBRES CONVENCIONALES O VOLUNTARIAS Y LEGALES). Tienen marcadas disimilitudes; así: 1. Las convencionales: 1.1. Son atípicas, es decir, existe una gama de ellas, con proyección a crecer cada vez más. 1.2. Tienen como fuente el contrato (título), o los actos unilaterales. 1.3. Pueden ser de duración temporal. 1.4. Se regulan básicamente por el título de su constitución (derechos y obligaciones). 1.5. Son adquiribles por la usucapión.1.6. Recaen sobre bienes de naturaleza privada. 2. Las legales: 2.1. Son típicas, porque su creación se halla normada por la ley.2.2. Tienen el título constitutivo en la ley.2.3. Tienen origen en la ley.2.4. Se constituyen y regulan por interés público o privado.2.5. Son de duración perpetua.2.6. Son adquiridas por el Estado para darles utilidad en atención a un interés general y público. 623. FUENTES DE CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES Las servidumbres tienen existencia o vida jurídica cuando se constituyen por mandato legal o por mandato de la voluntad de las partes, como expresa el artículo 1035 del Código Civil: «La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro…», y de conformidad con la hipótesis normativa del artículo 1040 del Código Civil, las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción. En consecuencia las servidumbres reconocen como fuentes para su constitución: a) el

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acto convencional o voluntario; b) la ley; c) la prescripción adquisitiva; d) el usufructuario. 623.1. La constitución del título por acto voluntario. Esta fuente la entendemos desde el punto de vista de su constitución por acto jurídico. La voluntad como fuente de constitución de las servidumbres implica que los derechos y las obligaciones están expresados en el título constitutivo, v. gr., la duración temporal o indefinida de la servidumbre, la extensión, los gastos de conservación, etc. El contrato como manifestación de la voluntad es la normativa para las partes (artículos 1043, 1354 y 1356 del Código Civil). La obtención del título desde del punto de vista del acto jurídico no es sino, la constitución del derecho de servidumbre, que puede ser a título oneroso o gratuito, bilateral (contratos) o unilateral (testamento); veamos: 1. Por actos inter vivos. La constitución se genera cuando los propietarios de los predios dominante y sirviente se ponen de acuerdo, expresando sus voluntades mediante acto contractual que puede ser a título oneroso o gratuito, v. gr., la constitución de servidumbre de paso consistente en una trocha carrozable en el predio sirviente, etc. 2. Por actos mortis causa. Opera cuando mediante acto testamentario o acto de disposición de última voluntad, el testador, instituye un legado, estableciendo una servidumbre a cargo de persona determinada y en favor de otra. Determinación que desde luego tendrá vigencia post morten. 623.2. Por mandato de la ley. La ley puede imponer gravámenes en la propiedad predial con una servidumbre en beneficio de otro, y por tanto, le da derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso en el predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos. La constitución de esta clase de servidumbre tiene como fuente directa el artículo 1035 del Código Civil, con el tenor siguiente: «La ley o el propietario puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos». Si hablamos de la constitución legal de las servidumbres, es acatar la voluntad de la ley, la que se funda en razones no sólo de utilidad pública, sino también privada, como las normadas por los artículos 1051 a 1054 del Código Civil. 623.3. Por prescripción adquisitiva (usucapión). La constitución de la servidumbre por prescripción adquisitiva de propiedad está regulada por el artículo 1040 del Código Civil. Se trata de un modo originario de adqui-


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sición del derecho de propiedad; en consecuencia, la ley busca no sólo el ejercicio del uso de la servidumbre, sino, su adquisición en propiedad; si esta situación se diera, sencillamente —a juicio nuestro— no habrá servidumbre, porque ésta, como derecho real, se ejerce sobre bienes ajenos; y la ley condiciona la usucapión sólo para las servidumbres aparentes, siempre que se ejerza la posesión de ella, para sí; habría que preguntarse ¿dónde reparó el legislador el animus domini en la servidumbre? La constitución del derecho real de servidumbre por usucapión exige una sentencia firme; y como estamos enterados, es el modo originario de adquirir la propiedad de los bienes, si esto es así, no requiere de que el predio se encuentre previamente inscrito en los Registros Públicos a nombre del propietario, como alguna ejecutoria ha venido «orientando», en el sentido que la prescripción adquisitiva «sólo procede cuando el predio se encuentra inscrito en los Registros Públicos», pues, si así fuera, se estaría desnaturalizando la misma esencia del modo originario de adquirir la propiedad —por la usucapión corta y sobre todo por la larga—, que tiene por objeto transformar el hecho de la posesión en el derecho de propiedad, con efectos sustanciales de carácter retroactivo, y con el suficiente mérito para su primera inscripción registral en favor del prescribiente, cancelándose el asiento a favor del antiguo propietario. Nosotros, no creemos que las servidumbres tengan que ser objeto del modo originario de adquirir la propiedad, por la sencilla razón de pertenecer —las servidumbres— al grupo de los iura in re aliena, y porque en todos éstos derechos reales se concede básicamente el uso del bien; pero quien lo usa no lo hace como poseedor propietario o para sí. Porque donde hay una servidumbre hay dos predios y por ende también una pluralidad de propietarios, quienes se reconocen mutuamente en esa situación —de propietarios— sobre los predios contiguos. Donde hay un predio sirviente implícitamente hay un dueño del dominante, éste está reconociendo que el predio sirviente tiene su propietario. La prescripción adquisitiva de la servidumbre nos hace pensar que el dueño del predio dominante no tiene la calidad de poseedor ad usucapionem, es decir, que carece del animus domini. 623.4. Por el usufructuario. La ley civil autoriza expresamente al usufructuario para que pueda constituir servidumbre en el bien usufructuado, como en efecto así se desprende del artículo 1041 del Código Civil, que a la letra dice: «El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario». En todo caso, la duración de la servidumbre tiene que estar de acuerdo con el carácter de la temporalidad del usufructo; es decir, debe tener vigor sólo durante el plazo del

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usufructo, pues concluido el plazo se extingue el usufructo y por ende la servidumbre que se otorgó. Para la validez de la constitución de servidumbre propiamente como predio sirviente, el usufructuario debe poner en conocimiento del propietario del bien, toda vez que, para constituir una servidumbre o gravar el bien se requiere del poder de disposición del titular de la propiedad; en consecuencia, ¿será necesario poner en conocimiento del propietario cuando el predio usufructuado es el dominante? La respuesta es negativa; porque esta servidumbre le deviene al propietario en útil o le beneficia; y poner todavía en su conocimiento resultaría sin mayor trascendencia. Lo que la ley exige es el asentimiento del propietario del predio sirviente para cuando se tenga que constituir una servidumbre. 624. AMPLITUD O EXTENSIÓN DE LAS SERVIDUMBRES La extensión o amplitud de las servidumbres puede comprender la totalidad del predio o una parte física del mismo. La extensión de la servidumbre y las demás condiciones deben estar establecidas en el acto jurídico de su constitución o en las disposiciones legales —servidumbres legales—. La misma ley civil establece: «Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre» (artículo 1043 del Código Civil). En las servidumbres constituidas voluntariamente se debe establecer la extensión de la servidumbre, con el objeto de que en lo ulterior observen las partes estrictamente lo estipulado. En cuanto a las servidumbres legales obviamente se determina por lo señalado en la ley. La extensión o la manera de ejercer la servidumbre, no debe perjudicar al propietario del predio sirviente, como expresa la norma arriba señalada, al establecer que se regulará por el mérito del título constitutivo — contrato, o testamento—. Esta forma de regular la amplitud o extensión de las servidumbres, es uniforme en la legislación comparada, por ejemplo, el primer apartado del artículo 1064 del Código Civil italiano, señala: «El ámbito de la servidumbre, ya sea establecida por hecho del hombre o coactivamente, comprende todo lo que es necesario para usar de ella». 625. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LAS SERVIDUMBRES 626. PREMISA. La constitución de las servidumbres como en toda relación jurídica genera efectos que se tangibilizan en derechos y obligaciones, tanto para el propietario del predio sirviente como para el titular del predio


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dominante. El artículo 1043 del Código Civil, contiene la regulación siguiente: «La extensión y demás condiciones de la servidumbre se rigen por el título de su constitución y, en su defecto por las disposiciones de este Código». Se colige, que el sentido jurídico de la norma es, establecer que la fuente primordial de las servidumbres es la voluntad de las partes; consiguientemente, los derechos y las obligaciones deben estar contenidos en el título, pero no más allá de lo establecido en el régimen normativo de las servidumbres del Código Civil. La servidumbre produce una obligación de «no hacer», o de abstención, por el lado del propietario del predio sirviente. Lo que nos indica que no genera una obligación «de hacer», si ésta se presentara simplemente la servidumbre no tendrían la naturaleza de derecho real, sino pasaría a convertirse en una obligación de naturaleza personal. No olvidemos que la servidumbre, es una e indivisible, con esta su característica se grava de manera efectiva el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Esta carga a su vez beneficia al predio dominante proporcionándole utilidad. Toda constitución de servidumbre va crear necesariamente el nacimiento de una relación de derechos y obligaciones, en cuya relación la prestación obligacional está a cargo del propietario del predio sirviente la cual es de abstención o de no hacer —se trata de una obligación «in non faciendo»17—, por parte del propietario del predio sirviente, la cual se produce en las servidumbres negativas, por éstas se impide al propietario del predio sirviente el ejercicio de algunos de sus derechos. En lo que corresponde al propietario del predio dominante surgen las obligaciones «in patiendo», como aquellas que el deudor permite, tolera o accede ha hechos o actos del acreedor, como ocurre con las servidumbres pasivas, por las cuales el propietario del predio dominante tiene derecho a ejercer o practicar ciertos actos o hechos de uso del predio sirviente. Advertimos de lo precedente, y dentro de la amplitud que nos ofrece el sentido jurídico de la norma citada, que la gran relevancia jurídica del predio dominante no sólo queda en ser el beneficiario, sino, se proyecta a la misma existencia jurídica del predio sirviente, porque sin aquel no habría la posibilidad de hablar de servidumbres. En esta línea de pensamiento BARBERO18, explica que, «la ser17. Sabemos que la servidumbre es el derecho real que puede ser perpetuo o temporal y que recae sobre un bien inmobiliario de propiedad ajena. El fundamento de que el bien sea ajeno, es consecuencia de que nadie puede tener servidumbre sobre un bien que le pertenece (res sua neminem servit). Cuando la servidumbre comprende un hacer (in patiendo) es afirmativa, y si comprende un no hacer (non faciendo) es negativa. 18. BARBERO, D., ob. cit., p. 453.

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vidumbre, única entre los demás derechos, ofrece también un aspecto de inherencia activa, al fundo dominante, sin el cual no puede existir, separadamente del cual no es transferible, y con cuya propiedad se trasmite ipso iure». En suma, el fundo dominante, como expresa la palabra, tiene dominada la servidumbre y la arrastra consigo en todas sus vicisitudes. Por este hecho la servidumbre es también señalada como «qualitas fundi». Después de esta premisa que nos proporciona ciertas nociones sobre los derechos y las obligaciones generados por las partes mediante el acto constitutivo de las servidumbres, pasemos a ocuparnos de los mismos. 627. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO DOMINANTE 627.1. Derechos 1. Ejercer ciertos actos de uso en el predio sirviente. Derecho que se encuentra regulado por los artículos 1035 y 1043 del Código Civil. El propietario del predio dominante tiene el derecho de ejercitar ciertos actos en el área del predio sirviente, como también de impedir que su propietario efectúe algunos de sus derechos, en perjuicio de la servidumbre. Lo que persuade del numeral citado, es que la servidumbre puede tomar la situación de ser positiva o negativa. Todo está en mantener y observar el respeto a la extensión y las condiciones que se hallan estipuladas en el título constituido y la ley. Las servidumbres conceden derechos al propietario del predio dominante para que realice actos de uso en el predio sirviente o en su caso impida que el dueño del predio sirviente ejerza algunos de sus derechos de propiedad para obstaculizar el uso del predio sirviente. 2. Efectuar obras para el uso adecuado de la servidumbre. La norma del artículo 1044 del Código Civil, autoriza al propietario del predio dominante para que ejecute a su costo las obras requeridas para el uso adecuado de la servidumbre, y deberá hacerlo cuidando que la oportunidad y la forma de la ejecución de los trabajos, sean en lo posible, sin causar incomodidad al propietario del predio sirviente, a quien también las obras le deben beneficiar. La previsión legal de este derecho es regulado por el precepto señalado, que a la letra dice: «A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incompatibilidad para el propietario del predio sirviente». Pero lo racional, a nuestro entender, es fijar si la servidumbre requiere de obras indispensables para su uso adecuado, v. gr., obras de mantenimiento, de mejoramiento, etc., que deben ejecutarse con o sin autorización legal o contrac-


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tual; es pues, un derecho-deber del propietario del predio dominante velar por la servidumbre, desde luego, en el área que comprende. 3. Defensa de la servidumbre (artículos 920 y 921 del Código Civil). Todo derecho subjetivo, como la servidumbre, que se halla regulado y tutelado por el derecho positivo civil material, en cuanto es lesionado o conculcado por tercero, genera para su titular el interés de recurrir al servicio de justicia estatal en defensa de ese su derecho; así, el propietario del predio dominante, para asegurar la servidumbre que le beneficia, podrá iniciar un proceso judicial con la pretensión confesoria19; o, en todo caso, tanto el propietario del predio dominante como el del predio sirviente, pueden hacer prevalecer sus derechos valiéndose de las pretensiones posesorias llamadas interdictales (de retener o de recobrar) destinadas a la protección de la posesión de las servidumbres. 4. Obtener servidumbre de paso gratuita. El que adquiere un predio involucrado o enclavado en el predio de su transferente tiene derecho a adquirir gratuitamente la servidumbre de paso, de tal suerte que, el que adquiere un predio tiene la calidad de propietario del predio dominante, y el que lo enajena la calidad de propietario del predio sirviente. La hipótesis normativa contenida en el artículo 1053 del Código Civil, expresa: «El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho de paso». Resulta del todo coherente esa solución, al establecer la servidumbre de paso para quien adquiere un predio sin salida ni entrada en el predio de su propio transferente, y evitar así, la adquisición inútil de un predio enclavado en otro. 627.2. Obligaciones 1. Cuidar los límites de la servidumbre y no hacer uso para fines distintos de su constitución. Constituida la servidumbre por contrato, testamento, sentencia estimatoria de usucapión o ley, el propietario del predio dominante está prohibido de modificar la configuración física de la servidumbre, ampliando o incrementando el gravamen del predio sirviente, tampoco puede variar por mutuo propio el destino de la servidumbre, ni desviar los objetivos para los cuales se ha constituido. Tiene la obligación de hacer uso de la

19. Cfr. SARSFIELD, citado por ALTERINI, J. H., dice «que todas las servidumbres activas, o sea tanto las reales como las personales, importan derechos inherentes a la posesión de las cosas inmuebles», «Ámbito de la acción confesoria - finalidades», en Acciones Reales, Buenos Aires, 2000, pp. 124-132. Nuestro ordenamiento civil no cuenta con la regulación normativa de la denominada «acción confesoria», como lo hace el artículo 2796 del Código Civil argentino.

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servidumbre respetando pulcramente las estipulaciones que contiene el acto constitutivo y la disposición de la ley; para no transgredir sus obligaciones, el referido dueño debe ceñirse o ajustarse al uso racional, normal y habitual de la servidumbre. La norma que regula esta obligación —en el fondo encierra una prohibición—, se encuentra en el artículo 1046 del Código Civil, que dice: «El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio». En todo caso cualquier variación de uso y destino de la servidumbre, debe contar con el asentimiento del propietario del predio sirviente, quien no ha dejado de ser el dueño de dicho predio. 2. La no enajenación de la servidumbre establecida en su beneficio. El propietario del predio dominante sólo ejerce el uso del área que comprende la servidumbre, sus derechos están regulados por las estipulaciones contenidas en el título constitutivo y la ley, carece del ius abutendi —derecho de disposición— que es poder jurídico únicamente del titular del derecho de propiedad del predio sirviente. El dueño puede transferir el predio sirviente a título oneroso o gratuito por actos entre vivos o por el hecho de la muerte; pero hay que recordar que la servidumbre constituida, sea perpetua o temporal, es indivisible del predio principal y ambulatoria en el tracto sucesivo que pudiera sufrir dicho bien, por actos de transferencia —del bien principal—, sin afectar en ningún caso la permanencia incólume de la servidumbre (principio de indivisibilidad). 3. Realizar todos los gastos (artículo 1044 del Código Civil). Es decir, realizar todos los gastos que requieran el mantenimiento y la conservación de la servidumbre. El dispositivo aludido contiene por una parte una obligación, y por otra, un derecho del propietario del predio dominante. La obligación de realizar, a su costo, obras que son necesarias e imprescindibles para el adecuado uso de la servidumbre, y el derecho a ejecutar dichas obras, derecho del que no puede ser impedido por el propietario del predio sirviente, más, si se trata de algo vital para que la servidumbre se mantenga siempre en buen uso y en beneficio del dominante. 628. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DEL PREDIO SIRVIENTE 628.1. Derechos 1. Mantener todos los atributos que el derecho de propiedad le confiere (artículo 923 del Código Civil). Si bien la servidumbre constituye una limitación al ejercicio del derecho de propiedad, con ella sólo se afecta el derecho de uso —ius utendi— del propietario. En consecuencia, el propietario del predio


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sirviente mantendrá siempre incólume su derecho de disposición —ius abutendi— como todo propietario. Este derecho le concede al propietario del predio sirviente el poder jurídico para realizar actos jurídicos de transferencia del bien principal a cualquier título, incluyendo la servidumbre, sin que ella pierda la unidad como inmueble (predial), ni la situación de servidumbre, la cual está arrastrada a los objetivos del predio dominante, desde luego, sin afectar o menoscabar los derechos y las obligaciones del propietario del predio dominante. El derecho de propiedad con la servidumbre no le impide al propietario del predio sirviente mantener los atributos o los poderes jurídicos que le otorga el derecho positivo civil en el numeral 923, propiamente el de disposición del bien. 2. Variar o modificar la servidumbre (artículo 1047 del Código Civil). Este derecho le concede al propietario del predio sirviente la facultad de variar o modificar la servidumbre, cuando ésta deviene en inconveniente a sus intereses, siempre que no afecte su uso normal. La segunda parte del artículo 1047 del Código Civil, contiene la facultad que tiene el propietario del predio sirviente para variar o modificar la servidumbre cuando le es inconveniente o incómoda, pero cuidando no modificar el uso normal de la servidumbre. La norma referida expresa: «Si por razón de lugar o modo de servidumbre le es incómoda, puede ser variada sino perjudica su uso». Este derecho del propietario del predio sirviente se fundamenta en el ejercicio del derecho dominial sobre la servidumbre; no olvidemos que el propietario del predio dominante sólo es usuario. 3. Percibir una indemnización por la constitución de una servidumbre de paso legal (artículo 1052 del Código Civil). Esta servidumbre, como hemos vistos, es aquella que se constituye por mandato de la ley, en beneficio de los predios que carecen de salida a los caminos públicos. Estas servidumbres pueden desaparecer cuando el propietario del predio dominante llega a adquirir otro predio que le posibilite tener salida, o en su caso, cuando se abre un camino o una carretera que le de acceso de entrada y salida. Estas servidumbres tienen el carácter de ser onerosas por la afectación de los predios sirvientes que deben ser valorizadas, como también los daños y perjuicios que pudo haber sufrido el propietario del predio sirviente. Por todo ello debe ser indemnizado económicamente el dueño del mencionado predio. 628.2. Obligaciones 1. Cumplir con la obligación de no hacer o de abstención. El propietario del predio sirviente tiene la obligación de no hacer o de abstención de actos y hechos que afecten el normal ejercicio de la servidumbre. La obligación fundamental del propietario del predio sirviente es la de tolerar que la

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servidumbre cumpla su utilidad cuando se trata de la positiva, y si se trata de la negativa, el propietario debe abstenerse de hacer uso de sus derechos. Con otras palabras, el propietario del predio sirviente tiene la obligación de abstenerse de todo hecho o acto que perjudique a la servidumbre. Sus actos serán siempre de tolerancia, de abstención o de no hacer, como así lo exige la servidumbre negativa. El propietario del predio sirviente no le puede impedir el ejercicio de ella al propietario del predio dominante. Tampoco puede menoscabar el uso de la servidumbre positiva (artículo 1047 del Código Civil). 2. Permitir al propietario del predio dominante realizar obras. Esta obligación está vinculada con la conservación de la servidumbre, al permitir al propietario del predio dominante realizar obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, sin poner ningún obstáculo para la realización de todas las obras necesarias a costo de dicho propietario, de tal manera la servidumbre esté siempre en pleno uso. 629. FUNCIONALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES La propiedad, en el derecho moderno, está preponderantemente orientada por los principios de la funcionalidad social, la economicidad y la productividad, en los cuales juega papel importante otro principio, la equidad, que le asigna propiamente aquella trascendencia social a los bienes. La propiedad hoy, es un deber-derecho, y entre una de las limitaciones que puede sufrir está precisamente el gravamen de la servidumbre. ¿Cuál es la real y efectiva funcionalidad que puede prestar una servidumbre al predio dominante? Al constituirse la servidumbre, el predio sirviente cumple la función de proporcionar utilidad o beneficio económico a favor del propietario del predio dominante, y es aquí, cuando la funcionalidad de la servidumbre se hace efectiva. El gravamen o la carga implica que una servidumbre se constituye siempre en beneficio del predio dominante, por cuanto este inmueble puede carecer, por ejemplo, de acequias, acueductos, puentes, entradas y salidas, etcétera, de los cuales, en cambio, el propietario del predio sirviente goza plenamente, y por tanto esos beneficios deben extenderse o ampliarse al predio dominante, entonces surge la necesidad de constituir en forma y de acuerdo a ley, la servidumbre. La funcionalidad de las servidumbres, en esencia, radica en lo siguiente: 1. Proporcionar una efectiva explotación y mayor utilidad al dueño del predio dominante (urbano, rural o industrial). 2. En la sociedad actual, la servidumbre predial adquiere un papel trascendental al contribuir eficazmente con la propia funcionalidad social


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de la propiedad, que además, debe propugnar —fuera del objetivo de utilidad o economicidad— un sentimiento de solidaridad, reciprocidad y colaboración entre los propietarios de los fundos o predios contiguos. 3. De lo precedente se desprende que no es posible concebir una servidumbre sin utilidad o sin que beneficie al predio dominante. La trascendencia de toda servidumbre está pues en la utilidad que presta, si careciera de ella, estaría condenada a su extinción por el no uso. 4. De tal manera queda establecido que el beneficio o la utilidad que presta la servidumbre, srictu sensu, no es a favor del predio, sino del titular del predio dominante. Ciertamente, lo que se grava en sí, con la servidumbre, no es sino el derecho de propiedad que se ejerce sobre el predio sirviente; pues acaso para gravar un bien no se exige tener la calidad de propietario. 5. En definitiva, la presencia de una servidumbre que carezca de utilidad para el predio dominante, resulta inútil, social y económicamente.

TÍTULO III EXTINCIÓN 630. LA EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 631. ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES. Si las servidumbres tienen existencia o vida jurídica es gracias al predio sirviente, y si mantienen una situación de perennidad es por la presencia del predio dominante —de necesidades perennes—. De otro lado, frente a la perpetuidad de las servidumbres tenemos el concepto de extinción de las servidumbres, que no está acorde con la esencia y funcionalidad que presta esta institución, que debe entenderse perpetua. Podemos esbozar como regla general, que los que se extinguen son los derechos y deberes, más no las instituciones jurídicas, que como tales tienden a durar indefinidamente. En esto difiere la servidumbre, no sólo de las obligaciones, sino también de otros derechos reales sobre cosa ajena. Las obligaciones por su propia función tienden a su extinción: una obligación permanente sería un contrasentido, a menos que se trate de una obligación periódica, la cual aún así, contempla siempre su extinción para cada periodo. Son temporales, esencialmente, el usufructo, el uso y la habitación, porque cumplen la función de satisfacer necesidades de una persona concreta, quien por su propia naturaleza, no es perpetua. También son temporales

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los derechos reales de garantía, como accesorios de una relación obligacional. Pero en cuanto a las servidumbres, por la inherencia de su carácter predial y la función inescindible que cumplen de predio a predio, satisfaciendo las necesidades del predio dominante, se tiende a la perpetuidad o a la perennidad soportada por el predio sirviente. A manera de corolario diremos, que las servidumbres en el fondo y pese a la serie de causas para su extinción, siempre estarán orientadas a su perpetuidad. 632. CAUSALES DE EXTINCIÓN El Código Civil peruano no contiene una regulación normativa que establezca expresamente las causales de extinción de las servidumbres, limitándose únicamente a la destrucción total de la servidumbre (artículo 1049), y al no uso de la servidumbre (artículo 1050); sin embargo, se debe partir de la regla general de la perpetuidad de las servidumbres, teniendo presente que la excepción sólo está en el pacto convencional o en la determinación de la ley, que pueden fijar un plazo de duración y su consecuente extinción. Pero si armonizamos con nuestro sistema normativo civil sobre los iura in re aliena y la doctrina que los informa, las servidumbres se pueden extinguir por: 633. VENCIMIENTO DEL PLAZO PACTADO. Como ya lo puntualizamos, la regla general es que las servidumbres prevalentemente son indefinidas o perpetuas; sin embargo, tratándose de predios de naturaleza privada los propietarios de los predios sirviente y dominante pueden, en el respectivo acto constitutivo, limitar la duración de la servidumbre señalando un plazo determinado, de tal manera que a su vencimiento se produzca su extinción. En todo caso, la servidumbre se rige por el título constitutivo y las normas del Código Civil (artículo 1043), en lo que sean aplicables. Es en el acto convencional que deben estar expresados no sólo el área o extensión y la forma como debe ser usada la servidumbre, sino también, la determinación del plazo y la fecha de vencimiento para su extinción. ¿Qué sucede si en el acto constitutivo no se ha estableciendo el plazo? Como se trata de un acto consensual las partes pueden acordar la forma de poner término a la servidumbre en cualquier momento. No olvidemos que se trata de un negocio jurídico informado por los principios de libertad contractual y autonomía de la voluntad, en el que, además, la temporalidad —plazo de duración— de las servidumbres debe constar, como expresión del acuerdo de voluntades de las partes. Si fenece el plazo fenece la servidumbre.


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634. DESTRUCCIÓN TOTAL DE LOS PREDIOS (sirviente o dominante). Esta causal afecta a los dos predios (dominante y sirviente). La destrucción o la ruina total de ambos o de cualquiera de los inmuebles, por acción voluntaria o involuntaria inutiliza la servidumbre, siendo así, la utilidad o el ejercicio normal de la servidumbre deviene en una imposibilidad física. Si la destrucción es parcial, es decir, si todavía es útil y físicamente posible la servidumbre, subsistirá como tal, o en su caso, la servidumbre puede ser reconstruida o restaurada nuevamente, siempre que produzca utilidad. Dice la norma del artículo 1049 del Código Civil: «La servidumbre se extingue por destrucción total, voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificación, siempre que pueda hacerse uso de ellas». Se desprende de la norma que la servidumbre por la destrucción total no sólo desaparece, sino se hace manifiestamente inútil, y sin objeto. Conocemos que toda servidumbre encuentra su fundamento en la utilidad (utilitas) que debe prestar al propietario del predio dominante, la falta de ella —utilidad—, produce inexorablemente la extinción de la servidumbre. Si a esta afirmación le agregamos, que todo derecho personal o real se extingue o desaparece por el perecimiento de su objeto, tenemos que la destrucción total de la servidumbre hace que carezca de objeto, y como consecuencia se acaba. 635. EL NO USO DE LA SERVIDUMBRE. Se trata de la segunda y última causal de extinción de la servidumbre prevista por el artículo 1050 del Código Civil, cuya hipótesis da solución al problema del no uso, con la extinción de la servidumbre, al expresar: «La servidumbre se extingue en todos los casos por el no uso durante cinco años». El no uso (non usus), en los derechos reales sobre bienes ajenos, implica sencillamente el no ejecutar actos posesorios en el bien, es decir, la ausencia de ejercicio posesorio como forma en que se exteriorizan o se hacen aprehensibles los derechos sobre los bienes, sean propios o ajenos. El no uso del bien con la servidumbre, hace entrever la falta no sólo de su utilidad para el predio dominante, sino la carencia total de una vida fáctica y jurídica de la servidumbre. El no uso del bien, fue conocido por los romanos como el non usus o non uti, en el sentido de que el derecho perecía (perit) por el no uso. Situación que ha sido arrastrada a las servidumbres, porque si no son utilizadas de manera efectiva por el lapso de cinco años continuados perecen o se extinguen. Pero, ¿con cuál de las especies prescriptorias está vinculada? No cabe duda, que es con la prescripción extintiva. La extinción de la servidumbre por el no uso implica la de los accesorios, porque estos dependen del principal, no tienen vida independiente. Ahora bien, ¿qué pasa si el no

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uso de la servidumbre es parcial? Igualmente implica el no uso y por ende produce la extinción de la servidumbre. 636. CONSOLIDACIÓN. Jurídicamente también se la conoce como confusión. En materia de servidumbres la consolidación opera cuando el predio dominante y el predio sirviente devienen en propiedad de una sola persona, por tanto se extingue la servidumbre. Este fenómeno se produce así, porque simplemente ya no existe derecho sobre bien ajeno, hay un solo propietario de ambos predios, y como consecuencia desaparece la servidumbre conjuntamente que los accesorios. Algunos autores como WOLFF20, nos hablan de «servidumbre de propietario», con respecto al propietario de dos predios y con derecho de imponer una servidumbre en uno de los predios de su propiedad a favor del otro, que también es de su propiedad. A nuestro juicio estaríamos ante una cuasi consolidación ya que no habría la figura de la consolidación como causal de extinción de la servidumbre. En nuestra legislación civil se da esta figura cuando el propietario de dos predios puede gravar uno con la servidumbre en beneficio del otro (artículo 1048), situación que no deja de provocar la pregunta siguiente: ¿puede haber servidumbre en predios de propiedad de una sola persona? No creemos, porque sencillamente no se presentaría el hecho de que existan dos propietarios uno del predio sirviente y el otro del predio dominante. Nadie puede gravar para sí mismo su propia propiedad, no encontramos la utilidad entre ambos predios. 637. IMPOSIBILIDAD DE SU UTILIDAD. La servidumbre básicamente se debe a la información del principio de la utilidad que debe prestar en favor del predio dominante. La utilidad es el contenido existencial de la servidumbre, pues ésta encuentra su destino en el cumplimiento de objetivos efectivos como el de proporcionar beneficios al propietario del predio dominante; así, mientras haya utilidad tendrá vigor efectivo la dualidad sirviente-dominante. Sin embargo, la servidumbre puede perder esa su utilidad por razones de haber sufrido alteraciones o cambios el predio sirviente o en su caso el predio dominante, transformándose en una servidumbre sin mayor utilidad, y por ende cae en la extinción. La utilidad de la que hablamos —en materia de servidumbres—, adquiere una connotación de orden patrimonial y económica, por los beneficios que debe obtener el propietario del predio dominante; de tal modo que la extinción de la servidumbre está vinculada al destino económico de 20. WOLFF, M., ob. cit., p. 42.


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la servidumbre, es decir, a la ausencia de esa utilidad económica que debe prestar al dueño del predio dominante. El Código Civil peruano, no regula la extinción de la servidumbre por la imposibilidad de su utilidad; en cambio el Código Civil argentino, en su artículo 350, señala: «La servidumbre concluye cuando no tiene objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir». 638. SENTENCIA JUDICIAL. Estamos ante la posibilidad de que en la vía jurisdiccional se provoque la extinción de la servidumbre mediante una decisión judicial —sentencia firme—, ya sea sobre el derecho de propiedad del propietario del predio sirviente o del dominante, o con relación a la misma constitución de la servidumbre; dicho de otra manera, las partes constituyentes pueden, por mandato judicial, perder el derecho de propiedad de los predios, y como resultado se extingue la servidumbre, esta afirmación nos recuerda, que entre ambos predios existe una indisoluble dependencia sobre todo del dominante frente al sirviente. Todo ello nos explica además, que la constitución de servidumbre tiene entre sus formas la legal y la consensual o voluntaria (negocio jurídico), y es aquí donde pueden surgir los casos concretos sobre rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad, como dijimos, incluso sobre el mismo acto constitutivo de la servidumbre. El tratamiento de las causales para la extinción de la servidumbre por rescisión, resolución, nulidad, reivindicación o prescripción, tiene como objeto, cuestionar jurisdiccionalmente el derecho de propiedad sobre cualquiera de los predios o sobre la validez y eficacia del acto constitutivo de la servidumbre. Las causales aludidas para la extinción de las servidumbres —por resolución, rescisión, nulidad— no son reguladas dentro de la normatividad destinada a las servidumbres en nuestro Código Civil; sin embargo, las apreciaremos acudiendo a la sistemática del Código Civil, y al derecho civil positivo comparado; en efecto, tenemos el artículo 3045 del Código Civil argentino, que regula: «Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto». Para el mejor estudio de estas causales, las trataremos separadamente recurriendo a la sistemática de nuestro derecho civil positivo. 638.1. Rescisión. Concluido el acto constitutivo de la servidumbre (artículo 140 del Código Civil), se pudo haber generado una causal de rescisión en el mismo momento de su constitución y suscripción, es decir, éste acuerdo nació sin validez, por causales ya existentes al momento de su otorgamiento (artículo 1370 del Código Civil). Lo que quiere decir, que en

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dicho acto constitutivo en razón de la rescisión quedan sin efectos los acuerdos de las partes. Esta declaración es por resolución judicial, con la singularidad de que los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato objeto de rescisión (artículo 1372 del Código Civil). Pero se debe tener en cuenta que la servidumbre constituida no cambia ni modifica el derecho del propietario del predio dominante. La rescisión puede alcanzar al título de propiedad del predio dominante o sirviente, y desde luego, también al propio contrato de constitución de servidumbre, provocando su extinción. 638.2. Resolución. Se trata de otra figura jurídica que también deja sin efecto un contrato con plena validez, pero por causales que sobrevengan a su celebración. Esto quiere decir que, por la resolución también se puede producir la pérdida del derecho de propiedad del constituyente, dejando sin efecto el acto jurídico que le daba titularidad del predio sirviente (artículo 1371 del Código Civil). La resolución puede ser alegada o invocada en la vía judicial o extrajudicial, en cualquiera de las modalidades sus efectos se retrotraen a la fecha en que se ha incurrido en la causal de resolución. En igual modo se puede dejar sin eficacia el acto convencional —constitución de servidumbre— suscrito entre las partes, en cuanto también significa el ejercicio de la libertad contractual (artículos 882 y 1354 del Código Civil), principalmente si sobrevienen causales como el incumplimiento de pago del precio o de construcción de accesorios para la servidumbre, etc. Obligaciones que deben estar expresadas en el acto constitutivo, en lo que es concerniente al propietario del predio dominante y del sirviente. Resuelto el contrato se extingue la servidumbre. 638.3. Nulidad. La nulidad afecta al título constitutivo de la servidumbre, dejándolo sin ninguna eficacia jurídica, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 219 del Código Civil. Declarada la nulidad del título, se acaba la servidumbre. Pero puede darse la hipótesis de que el propietario del predio dominante haya adquirido el bien en acto de buena fe y a título oneroso, en este caso creemos que debe subsistir la servidumbre a su favor. Ahora, si la nulidad es absoluta se declarará a petición de parte o de oficio, si es manifiesta (artículo 220 del Código Civil). En cambio, la anulabilidad o nulidad relativa se declara judicialmente a petición de parte. Si los actos son anulables pueden ser convalidados por acto posterior. 639. REIVINDICACIÓN DEL PREDIO. Sin duda se trata de la pretensión real por excelencia, en la que sólo se discute el derecho de propiedad y tiene como objeto la restitución del predio por el poseedor no propietario a favor


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del propietario no poseedor. Se extingue la servidumbre cuando el que la constituyó es compelido a restituir el predio sirviente, o en su caso, restituya el dominante a favor de quien ha demostrado en el proceso tener la legitimidad o la calidad de propietario del bien, expresada en sentencia firme. 640. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. Si el no uso efectivo de la servidumbre se prolonga materialmente por el lapso de cinco años sin interrupciones, producirá la extinción de la servidumbre (artículo 1050 del Código Civil). El no uso real de la servidumbre es la manera de renunciar a ésta por carencia total de actos materiales posesorios que le den vida y utilidad. La especie prescriptoria que nos ocupa —extintiva— no se debe confundir con la prescripción adquisitiva de la servidumbre, normada por el artículo 1040 del Código Civil, que opera sólo sobre las servidumbres aparentes y en la vía de acción. En cambio la prescripción extintiva o liberatoria es excepción perentoria.

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CAPÍTULO XVI: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

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CAPÍTULO XVI

De los derechos reales de garantía TÍTULO I GENERALIDADES

641. NOCIONES PRELIMINARES. En el derecho patrimonial moderno el concepto «garantía» tiene significación multívoca, sea en el ámbito público o privado; así, se habla de las garantías constitucionales (artículos 200 a 205), ejecución de garantías, garantías para la administración legal de los padres (artículo 426 del Código Civil), garantía de terceros en el contrato de cesión (artículo 1429 del Código Civil), etc. Y de manera estricta para significar las garantías personales, como la fianza (artículos 1868 a 905 del Código Civil) o las garantías reales (artículos 1055, 1091 y 1097 del Código Civil). Las garantías en el concepto de derecho real ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a una obligación principal. El vocablo garantías, en plural, se justifica porque éstas son muchas en el mundo del derecho —el mismo derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una convivencia civilizada. Los derechos reales de garantía1 tienen —en esencia— por objeto otorgar seguridad al acreedor con el propósito de que los préstamos de dinero que otorga le sean devueltos por el deudor, que es quien debe responder con su patrimonio por todas las obligaciones que contraiga; o como explica la regla general en el sentido que «por el cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros». 1.

Para una exposición muy lúcida de orden histórico sobre los derechos reales de garantía, véase PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pp. 5-14.

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En el derecho obligacional ha quedado establecido, que los bienes que conforman el patrimonio del deudor, sirven de garantía de sus obligaciones; por consiguiente, cuanto más abundante y sólido sea el patrimonio del deudor, no sólo ofrecerá mayor seguridad, sino gozará de mayor capacidad de crédito.Habiendo visto los aspectos generales del patrimonio y del derecho patrimonial (supra 1 y 8), nos interesa aquí hablar, con relación a los derechos reales de garantía, sólo del patrimonio del deudor, es decir, de ese patrimonio considerado como el conjunto de bienes que integran su activo, haciendo a un lado el patrimonio como un atributo inherente de la personalidad —carente de objetividad—. Constituida la relación jurídica sustancial (por ejemplo, en el contrato de préstamo de dinero con garantía hipotecaria), puede ocurrir que el deudor disminuya o pierda total o parcialmente su patrimonio —incluido el préstamo obtenido—, por varios motivos, como los provocados por sus acciones u omisiones personales, por el mal manejo de los negocios, por actos dolosos — fraude, apropiaciones, etc.—, o ya, por hechos fortuitos o fuerza mayor, desde luego afectando los intereses del acreedor. Para evitar todo ello, la ciencia del derecho civil patrimonial, ha creado las garantías reales —derechos reales—, como la prenda, anticresis e hipoteca. Garantías reales extraordinariamente destinadas a la efectiva realización del aseguramiento de la deuda. La realidad nos muestra que muchas veces es fácil obtener un préstamo o crédito y hacerse de obligaciones, pero éstas también son muchas veces de difícil satisfacción; siendo así, se hace necesaria la presencia jurídica de las garantías patrimoniales de carácter real, que deben tener como objeto los bienes del propietario-deudor, para cuya efectividad el acreedor puede utilizar, según la naturaleza de los bienes, las garantías reales de prenda, anticresis, hipoteca o retención. Consiguientemente, el derecho ha creado para el acreedor los medios jurídicos —derechos reales de garantía—, para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Asimismo la ley concede al acreedor la defensa jurisdiccional de sus derechos, utilizando las acciones —pretensiones— subrogatoria u oblicua (artículo 1219.4 del Código Civil), nulidad por simulación (artículo 190; 193; 219.5 del Código Civil), revocatoria o pauliana (artículo 1955 del Código Civil). Igualmente las pretensiones personales cuando el crédito no se halla sustentado en una de las garantías reales, pues éstas son las únicas que confieren al acreedor el ius preferendi, el ius persequendi y el ius distrahendi. 642. LAS GARANTÍAS PERSONALES Y REALES Ciertamente para evitar la situación de insolvencia del deudor, el derecho ha concebido seguridades o garantías de naturaleza personal y real:


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las garantías personales son las que incrementan la solvencia del deudor con la garantía de otra persona que asume la responsabilidad de manera conjunta o solidaria, que no es sino la fianza. La fianza, con el transcurrir del tiempo ha devenido con mayor precisión en el aval y el seguro —tratados por los derechos obligacionales o de crédito—; en cambio, las garantías reales son las que recaen sobre el derecho real de propiedad del deudor con el objeto de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a su acreedor. Se afirma en la doctrina, con cierta implicancia generalizada, que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, aseveración que nos resulta insuficiente para hacer efectivo el cobro del dinero mutuado. ¿Qué se entiende por la fianza y el aval? La fianza2, consiste en que una tercera persona se sustituye por el deudor en el supuesto de que éste no cumpla con sus obligaciones frente a su acreedor. Sin embargo, esto no resulta del todo suficiente, ni puede salvaguardar debidamente los derechos del acreedor, por las circunstancias latentes de que el fiador podría caer en un estado de falencia económica o porque, deseando burlar el compromiso, realiza actos ilícitos que pueden perjudicar los intereses del acreedor, de tal manera que la fianza no es más, la garantía efectiva para el cumplimiento de la obligación del fiado. Encontramos la definición legal de la fianza en el artículo 1868 del Código Civil, que dice: «Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor». En párrafo aparte continúa señalando: «La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador». De esta definición colegimos que la fianza es un contrato, así también lo ha entendido la jurisprudencia nacional, veamos: «El contrato de fianza constituye una garantía personal por excelencia, en el cual a tenor de la definición legal del artículo 1868 del Código Civil, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena si esta no es cumplida

2.

Las garantías pueden ser también personales como la fianza, la cual opera cuando un tercero se obliga al cumplimiento de la obligación si el deudor original no puede hacerla efectiva. Y desde luego las garantías pueden ser también reales, las que se originan en los derechos reales, en ellas los bienes están afectados al pago del préstamo o crédito (ejemplo, hipoteca, la prenda, anticresis). De esta manera estas se manifiestan con el carácter de derechos reales accesorios y son determinadas por el Código Civil, propiamente por sus artículos 881, (creación de los derechos reales), 1055 (prenda), 1091 (anticresis), 1097 (hipoteca) y 1123 (derecho de retención).

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por el deudor»3. En consecuencia la fianza tiene la naturaleza jurídica de ser un contrato de garantía, cuya operatividad se da en cuanto el deudor directo no cumpla con sus obligaciones en la forma y tiempo establecidos, es por ello que la fianza no tiene autonomía, es accesoria de la obligación principal. Es evidente que la fianza tiene como fuente la voluntad del deudor, que hace intervenir al fiador para que celebre el contrato —de fianza—; de esta manera se genera la participación directa y personal del fiador, no por un acto unilateral, sino por un contrato. El aval, de gran vigencia en la actualidad, es una de las formas más efectivas de seguridad para el cumplimiento de las obligaciones del deudor, se presenta como una variable de la fianza, que ha adquirido gran influencia y dinámica en el derecho cambiario, es decir, como forma personal de garantía que presta un tercero interviniendo en el título valor —letra de cambio—, es decir, haciéndose presente —el avalista— en la relación jurídica cambiaria, con la posibilidad de otorgar el aval en favor del librador, del endosante o del aceptante, garantizando el cumplimiento de las obligaciones de la persona a la cual avala o garantiza frente al acreedor. En las garantías personales se produce el fenómeno de agregarse o sumarse al deudor otro deudor, o sea, se suma al deudor originario otro que lo pueda reemplazar cuando éste incumpla su obligación, ejemplos típico de esta figura son precisamente la fianza y el aval. Sin embargo, estas garantías en el cumplimiento de las obligaciones no ofrecen total seguridad, porque latente estará siempre la posibilidad de caer el deudor originario en insolvencia, como también el otro deudor (fiador o avalista). 642.1. Garantías reales instituidas por leyes especiales. Como ha quedado establecido en materia de derechos reales, éstos sólo son los regulados por el Código Civil (artículo 881) y otras leyes (especiales). Siendo así, en nuestro ordenamiento ius real además tenemos, entre otras, las garantías reales siguientes: a.- Prenda industrial. Que se instituyó mediante ley N° 7695 de 30 de enero de 1936, en vigencia por ley 23407, Ley General de Industrias (1982). b.- Prenda minera. De conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. 014-92-EM., que permite la constitución de la prenda minera para gravar […] todos los bienes muebles destinados a la actividad económica minera y los minerales extraídos.

3.

El Peruano, de 16/05/98.


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c.- Arrendamiento financiero (Decreto Legislativo 299), lo conceptúa como un contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria mediante pago de cuotas periódicas y con la opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. e.- Hipoteca naval. Se trata de una garantía de data muy antigua (ley 2411 de 30.12.16), aplicable a los buques mercantes, diques flotantes, pontones y similares que se otorguen en garantía. f.- Hipoteca de embarcaciones pesqueras. En vigor por ley 25977 (Ley General de Pesca). g.- Prenda agrícola. Tiene una data que se remonta al 13 de diciembre de 1916 (ley 2402), fue creada para el agricultor y, recaer sobre los bienes muebles. Actualmente en cuanto a la forma se halla regulada por el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 653, que permite su constitución por documento privado (prenda e hipoteca de bienes agrarios muebles e inmuebles), con firmas legalizadas por Notario Público, con mérito para su inscripción en los Registros Públicos (resulta letra muerta, porque como en todo gobierno no existe en nuestro país una política agraria que instituya el fomento económico y financiero de la actividad agraria). h.- El registro de patentes, marcas y otros. Regulado por el Decreto Legislativo N° 823. Crea diversos Registros a cargo de las Oficinas de Patentes y Marcas del Instituto Nacional de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual (Indecopi), autorizando la posibilidad de gravar con prenda sin desplazamiento (tradición jurídica) de las marcas, de conformidad con el artículo 165 del dispositivo señalado. i.- Prenda de acciones. La tenemos normada por la Ley General de Sociedades (ley 26887), en su numeral 109 posibilita la prenda de acciones de sociedades anónimas; el artículo 292, regula la prenda de participaciones sociales de sociedades comerciales de responsabilidad limitada. j.- Hipoteca de aeronaves. Crea un registro especial en el cual se inscriben las aeronaves, así como las garantías, como las hipotecas (ley 27261). 643. DEFINICIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA Nos informa el derecho romano4 que la primera forma de garantía fue la compraventa con cláusula de fiducia o retroventa, es decir, se advierte la

4.

En principio, en Roma, el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Si se hacía insolvente, cada uno corría el peligro de perder todo o parte de

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presencia de la fiducia cum creditore, en cuanto el deudor vendía la cosa al acreedor con la obligación de su devolución si le era cancelado el crédito asegurado (esta forma de enajenación de las cosas con pacto de fiducia, se conoció en las leyes griegas y romanas). Posteriormente emerge la idea de que bastaba la entrega de la posesión de la cosa al acreedor, manteniendo la propiedad el deudor, siendo así, el acreedor en caso de incumplimiento retenía la posesión de la cosa que se le había entregado en garantía; estamos ante el llamado pignus, que operaba sobre bienes muebles e inmuebles. El pignus se caracterizaba por el hecho del desplazamiento de la posesión de la cosa, con lo cual se nota que se trataba de una garantía de mayor efectividad que la anterior, pero había un inconveniente para el deudor, consistente en la privación de la posesión de la cosa; y con respecto al acreedor, éste corría con la carga de la responsabilidad por los daños provocados por cualquier menoscabo en la cosa. Los romanos conocieron la figura de la anticresis, por la cual el deudor entregaba la posesión de la cosa inmueble en garantía de la obligación y a favor del acreedor, quien la usufructuaba, y con la obtención de los frutos se compensaba los intereses y el pago de la deuda —actualmente no ha sufrido mayor variación—. Pero surgió otra forma de garantía que ofrecía el derecho romano, más adaptada al concepto de equidad por no exigir la transferencia de la posesión de la cosa, se trataba de la hipoteca, todo un derecho real que garantizaba el crédito con la venta de la cosa gravada para hacer efectiva la obligación en caso de incumplimiento. La doctrina ius real conceptualiza los derechos reales de garantía, con la inescindible vinculación al derecho de propiedad sobre bienes muebles

lo que se les debía. Pero un acreedor puede encontrar, contra este peligro, una protección más o menos eficaz obteniendo garantías especiales. Hubo dos clases de garantías: a) la garantía personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obligan junto al deudor principal con el acreedor, éste podrá dirigirse contra el más solvente para hacerse pagar; y, b) la garantía real, que consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. A este último orden de garantía está unida la hipoteca. Durante mucho tiempo, los romanos, emplearon sólo la llamada enajenación con fiducia para dar a los acreedores una seguridad real. Después recurrieron al pignus o prenda. En fin, la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. Para una información amplia sobre la evolución de los derechos reales de garantía véanse: PUIG BRUTAU, ob. cit., t. III, vol. III, pp. 5-14; MARIANI DE VIDAL, M., «Desenvolvimiento histórico», en Curso de derechos reales, t. 3, pp. 123-125; LAFAILLE, H., en ob. cit., t. V, vol. III, p. 6 ; CUADROS VILLENA, F.C., «Reseña histórica de los derechos reales de garantía», en ob. cit., t. 4°, pp. 57-61; VALIENTE NOAILLES, L., Derechos reales, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 441-444.


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o inmuebles y a las obligaciones adquiridas por el propietario como deudor frente a su acreedor. No puede haber derecho real de garantía si no hay derecho de propiedad que garantice el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el propietario-deudor; razón para sostener que el gravamen está dirigido, en sentido estricto, al derecho de propiedad del deudor. De manera general se definen los derechos reales de garantía, según BEVILAQUA5, como «aquellos que recayendo sobre determinada cosa corporal la vinculan al cumplimiento de una obligación». Esta definición sólo hace alusión a bienes corporales, pues el derecho real de garantía puede recaer sobre bienes también inmateriales, por ejemplo, la hipoteca constituida sobre una copropiedad, recaerá sobre las cuotas ideales o abstractas —derechos y acciones— de uno o más copropietarios. Para ALBALADEJO6, los derechos reales de garantía «son aquellos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la concesión de un poder directo e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad por el incumplimiento». 644. NUESTRA DEFINICIÓN. Los derechos reales de garantía —en plural— , como instituto jurídico, son objeto de estudio de la ciencia ius real, y consisten en las garantías reales que pueden recaer sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad ajena, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el propietario-deudor a favor de su acreedor, quien goza de los derechos de preferencia en el pago, de persecución del bien y de venta. De la definición propuesta podemos extraer los elementos siguientes: 1. Es derecho real accesorio.2. Recaen sobre bienes muebles e inmuebles determinados (objetos). 3. El derecho de propiedad del deudor sobre los bienes que son objeto de la garantía (gravamen). 4. El mutuo o crédito (acto contractual), fuente de derechos y obligaciones (acreedor-deudor). 5. El derecho de preferencia, de persecución y de venta (acreedor). 645. NATURALEZA JURÍDICA Para nosotros, y para la mayoría de autores (los MAZEAUD, MESSINEO, BORDA, LAFAILLE, CUADROS, entre otros) se trata de derechos reales inmobi-

5.

Citado por CUADROS VILLENA, ob. cit., t. 4°, p. 56.

6.

Cit. por ARIAS-SCHEREIBER, M., Exégesis del Código Civil de 1984 – los derechos reales de garantía - Gaceta Jurídica, t. VI, Lima, 1995, pp. 13-14.

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liarios, mobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en función de una garantía real destinada al cumplimiento de una obligación principal. Las garantías reales tienen una clara inherencia en el acreedor, que se advierte a través del ejercicio de los derechos de preferencia y persecución (rasgos propios de derechos reales).Sin embargo, para algunos, por ejemplo, la hipoteca no es derecho real, y esgrimen para fundamentar ello, que en esta garantía no existe por parte del acreedor la inherencia con la posesión del bien otorgado en garantía; pero olvidan que, con la hipoteca se está transmitiendo al acreedor las facultades de disposición del bien — venta— para su enajenación y hacerse pago —el acreedor— en el supuesto del incumplimiento del pago de la deuda. No es pues la posesión la que concede la garantía —como dice CUADROS—, sino, es la transmisión de la facultad de disposición, que puede ejercitarla esté o no el bien gravado bajo la posesión del acreedor. La facultad de disposición en la hipoteca, o las facultades de uso y disfrute en la prenda y la anticresis, no son sino inherencias del derecho real de propiedad, que ejerce el acreedor como garantía efectiva para el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Siendo así, no es propiamente que sea el ejercicio de la posesión la que le otorgue la naturaleza jurídica de derechos reales de garantía, sino, el ejercicio mismo de los atributos del derecho real de propiedad (disposición, uso y disfrute). ¿El acreedor está facultado para vender el bien cuando hay incumplimiento de la obligación principal? Desde luego que sí, porque es la voluntad manifestada por el propio deudor al constituir la hipoteca —si no te pago vende el bien—, haciendo uso de las facultades que el derecho de propiedad le concede. Tampoco podemos creer que la accesoriedad de la prenda, anticresis o hipoteca, frente al derecho creditorio del acreedor, pueda determinar que no son de naturaleza real. Lo que determina, en sí, la naturaleza real de estas garantías, son los bienes sobre los que recaen — mobiliarios (prenda) o inmobiliarios (hipoteca y anticresis), muebles e inmuebles (retención). En nuestro Código Civil —al igual que en el argentino, italiano, colombiano, mexicano, alemán, brasileño, etc.— la prenda, hipoteca y anticresis son instituidas como derechos de naturaleza real7, ubicándose (metodolo7.

Así, en el Código Civil argentino: Título XIV, De la hipoteca; Título XV, De la prenda; Título XVI, De la anticresis; Libro Tercero, De los derechos reales; artículos 3108-3161. En el Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, pese a que llega a legislar la prenda en el Título Decimocuarto y la hipoteca en el Título Decimoquinto, Segunda Parte, De las diversas especies de contratos; Libro Cuarto, De las Obligaciones, se


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gía legal) adecuadamente en el Libro V, Derechos Reales, Sección Cuarta, «Derechos reales de garantía», Títulos I, II, y III, artículos 1055 a 1122. 646. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 646.1. Son derechos reales. Estamos enterados que los derechos reales de garantía recaen como gravámenes sobre el derecho de propiedad — quien no ostenta la calidad de propietario no puede gravar un bien—, el cual debe soportar el gravamen, como que es el más completo de los derechos reales —considerado como el príncipe de los derechos reales—, a través del cual se ejerce directamente la disponibilidad del bien; consiguientemente, hacer uso de los derechos reales de garantía importa el ejercicio del ius abutendi, sobre los bienes. Los demás derechos, no son sino el desplazamiento de los derechos de uso y goce, como ocurre con todos los iura in re aliena, éstos limitan — mientras dure el plazo concedido por el propietario— el ejercicio pleno de los poderes jurídicos de los que goza el propietario, por ejemplo, en el usufructo, la superficie, etc., o como también ocurre con las garantías reales, cuando por actos de disposición el propietario procede a conferir el gravamen de su derecho real de propiedad, con el objeto de asegurar una determinada obligación, utilizando las garantía reales (prenda, anticresis, etc.). Estos derechos son típicamente reales (artículo 881 del Código Civil),

advierte que la prenda en el artículo 2856 es definida como un derecho real: «La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago». Igualmente la hipoteca en el artículo 2883: «La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor…». En el BGB Alemán, la hipoteca y la prenda se encuentran legisladas en las Secciones Octava y Novena del Libro Tercero, Derecho De Cosas, comprendiendo los numerales 1113-1203 (hipoteca) y 1204-1272 (prenda). En el nuevo Código Civil de Brasil (2003), los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca y anticresis), son también ubicados como derechos reales, conforme se desprende del Título X, De la Prenda, de la Hipoteca y de la Anticresis; Capítulo I, Disposiciones Generales; Capítulo II, De la prenda; Capítulo III, De la hipoteca, Capítulo IV, De la anticresis; Libro III, Del Derecho de Las cosas, comprenden los artículos 1419-1506. La presente nota tiene por objeto demostrar que los derechos reales de garantía, son considerados legislativamente en el derecho civil comparado en armonía a la información doctrinal, como típicos derechos reales, los cuales no pueden ser tratados como «contratos», así lo demuestran los Cuerpos normativos de gran importancia como el alemán, el brasileño y desde luego el nuestro, en observancia del sistema numerus clausus o sistema cerrado o legal adoptado.

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y pueden recaer en bienes muebles (prenda con o sin tradición) o inmuebles (anticresis, hipoteca). 646.2. Son por sí mismos derechos accesorios. Los derechos reales de garantía operan bajo la información del principio «accessio cedit principale» (lo accesorio sigue o cede a lo principal). Significa que los derechos reales de garantía no tienen independencia, sino, dependen y sirven a los fines de la obligación principal; siendo así, tienen como objeto esencial garantizar el cumplimiento de las obligaciones del propietario-deudor. Son derechos reales accesorios de la obligación principal, pues, no tienen vida jurídica propia, dependen de dicha obligación, tan así es, que si ésta se extingue, también se acaba la garantía real. En consecuencia, la anticresis, la hipoteca o la prenda, como derechos reales accesorios dependen de lo que le suceda a la obligación principal, así por ejemplo, si el deudor cumple con la obligación de pagar la totalidad del crédito, la garantía real se extingue, por correr la suerte del principal. En suma, los derechos reales de garantía, en esencia, respaldan el cumpllimiento de las obligaciones derivadas o nacidas del contrato de crédito o de préstamo de dinero, son accesorios de la obligación principal. No son garantía o respaldo del contrato en sí, sino de la obligación asumida por el deudor. Deviene en ajurídica cuando en la práctica del derecho (en su constitución y la jurisprudencia), se habla, por ejemplo, de «contrato accesorio de hipoteca»». 646.3. Son indivisibles. Este carácter establece que los derechos reales de garantía son indivisibles, lo que significa que la garantía se mantendrá incólume durante la vigencia de la obligación hasta que sea cancelada en su integridad, sin admitir en lo absoluto que la obligación sea cumplida en partes o que tenga ingerencia en la garantía real, ésta permanecerá indivisible. El que la obligación sea pagada en partes, no significa que la garantía sea reducida o fraccionada, es decir, lo que no esta permitido es que la garantía constituida sea disminuida parte por parte; en todo caso, se puede reducir el monto o la suma de la hipoteca, por voluntad de las partes, pero no la reducción o disminución de los bienes que soportan el gravamen con la hipoteca u otra garantía real. Tampoco cabe la división, en partes, del bien entregado en garantía real, el hecho de disminuir el monto de la obligación no da lugar a la disminución del bien, su indivisibilidad es hasta que toda la obligación se haya pagado. Es cierto que los derechos reales de garantía son indivisibles, en tanto no se extinga la obligación; no pueden extinguirse mientras subsista la obligación o no haya sido pagada en su totalidad la deuda, pues no existe extinción parcial de la garantía; tampoco habrá cumplimiento de la obligación con


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la disminución de la cantidad de la deuda, sin el consentimiento del acreedor, aún cuando haya recibido el acreedor parte de lo que se le debe. La función del principio de la indivisibilidad8 de la garantía real se manifiesta cuando una pluralidad de bienes ha sido entregada en garantía por una sola prestación —se entiende que todos los objetos garantizan la obligación—, y el deudor no podrá pedir la devolución de ninguno de los bienes hasta haber cumplido totalmente la obligación; pero creemos que las partes pueden acordar una entrega racionada de los bienes según se vaya reduciendo la deuda; no olvidemos que en el otorgamiento de los derechos reales de garantía juega un papel importante la autonomía de la voluntad de las partes, en cuanto hagan uso o no de esta garantía. El carácter de indivisible de la garantía se mantiene aunque la deuda resulte dividida entre los herederos del deudor o del acreedor. 646.4. Son voluntarios. La voluntad, como expresión de libertad, es fuente fundamental para que los actos de los hombres adquieran la categoría de lo jurídico (acto jurídico); fenómeno que se impregna fuertemente en la constitución del contrato de mutuo o crédito de dinero con una de las garantía reales. Entendemos que estas garantías recaen en bienes exclusivamente de propiedad del deudor, como expresión de su propia voluntad coincidente con la del acreedor; produciéndose, de esta manera, el fenómeno jurídico-económico del crédito que se tangibiliza en la constitución definitiva de la obligación principal —préstamo de dinero—, asegurada para su cumplimiento por un derecho accesorio (garantía real). 646.5. No admiten el pacto comisorio. Se trata de una prohibición legal que tiene como objeto impedir el abuso del acreedor cuando advierte que el deudor tiene problemas para cumplir con la obligación principal, y tenga que recurrir a dicha figura (pacto comisorio), que consiste en adquirir o apropiarse de la propiedad del bien objeto de la garantía real, por la falta de pago de la deuda dentro de la vigencia del plazo convenido. Prohibición legal a la que están obligados a observar y cumplir los acreedores, como el prendario (artículo 1066 del 8.

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca en algunas legislaciones como en la española —Código Civil— se halla positivizado, con el siguiente tenor: «La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes de deudor o del acreedor…». La especialidad del principio de la indivisibilidad de la hipoteca, mientras subsista, integra la totalidad de los bienes hipotecados, aún cuando se reduzca la obligación garantizada. Consúltese sobre el particular: PUIG BRUTAU, ob. cit., t. III, vol. III, pp. 141 y ss.; LASARTE, Carlos, Principios de derecho civil - derechos reales, t. V, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.6-18 y 45-160.

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Código Civil); anticrético (artículo 1096 del Código Civil, norma de remisión); hipotecario (art 1111 del Código Civil); y, retenedor (artículo 1130 del Código Civil). En suma, el acreedor está prohibido de pactar para apropiarse del bien objeto de la garantía real, aún cuando no se haya cumplido con la obligación principal. Si se produjera el pacto la ley lo sanciona con la nulidad absoluta. 646.5.1. Elementos (de la prohibición del pacto comisorio). De lo precedente podemos desbrozar los elementos configurativos de la prohibición del pacto comisorio, como son: 1. Prohibición absoluta. Las normas señaladas líneas arriba son imperativas, siendo así, no pueden modificarlas las partes ni el juez. Aquí carece de ingerencia la voluntad de las partes, porque es la norma la que lo regula imperativa y prohibitivamente. 2. Prohibición del apoderamiento del bien. Aunque no se haya pagado la deuda el acreedor no puede apropiarse del bien entregado en garantía real, por el monto de la obligación. 3. Prohibición bilateral. La prohibición no sólo es para el acreedor, lo es también para el deudor, porque éste aún cuando consienta llevar adelante el pacto comisorio, no tendrá validez alguna. Es principio que las partes no pueden estar por encima de una norma imperativa. 4. Sanción de nulidad. Por la imperatividad de las normas antes aludidas, la voluntad de las partes pierde vigencia. Si aún así se llevara a cabo el pacto comisorio, la ley lo sanciona con la nulidad absoluta (artículo 219, inciso 7, del Código Civil). 646.5.2. Vigencia del pacto comisorio en la Ley de la Garantía Mobiliaria. Lo dicho precedentemente, tiene en la actualidad vigencia en la anticresis y la hipoteca. Toda vez que ahora, está permitido el pacto comisorio por imperio de la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, que en su artículo 53.1, lo instituye, expresando: «Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado puede adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del acto se requiere bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo». El acápite 53.6 se refiere al otorgamiento del poder especial e irrevocable a un representante común. Legislar el pacto comisorio en los derechos reales de garantía, como en la prenda o garantía mobiliaria, a nuestro juicio, no se adecua a la realidad social, económica y cultural del país.

Creemos que provocará una serie de abusos, pues, la necesidad hará que se pacte los caprichos y las ventajas del acreedor de mala fe.


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646.6. Crean derechos preferenciales (ius preferendi). El derecho de preferencia en materia de garantías reales tiene como objeto asegurar el pago de la obligación de manera preferente frente a los otros acreedores del deudor —prendario (artículo 1068 del Código Civil), anticrético (artículo 1096 del Código Civil) o hipotecario (artículo 1112 del Código Civil)— . Este derecho faculta al acreedor para ser pagado con el valor económico de los bienes sobre los que recayó la garantía real. Desde luego, el derecho de preferencia de pago de la deuda opera en el caso de incumplimiento de la obligación, y además, se produce cuando hay el concurso de otras personas acreedoras (naturales o jurídicas) del mismo deudor también garantizadas con los mismos bienes. De esta manera se presenta el derecho de preferencia, en la regulación normativa de los derechos reales de garantía, como una de sus características propias. El derecho preferente al pago de la deuda en lo que corresponde a la hipoteca está normado de acuerdo a la antigüedad que señale la fecha de inscripción del gravamen en los Registros de la Propiedad Inmueble, este acto determina la preferencia en el pago, a no ser, que haya acuerdo para ser cedido el rango9 de preferencia.

9.

Rango hipotecario o rango registral, son denominaciones que con frecuencia se utilizan (nos quedamos con la de rango registral). LASARTE, C., señala que «títulos incompatibles pretende referirse a aquellos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto a una misma finca (inmueble). Así, registralmente no puede existir más de un propietario (o, en su caso, copropietarios), ni más de un usufructuario sobre la totalidad de la finca (…). Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relación con aquellos derechos reales (y los títulos que son portadores de los mismos) que pueden coexistir de forma plural sobre una finca, por ejemplo, varias hipotecas. Tales títulos no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente plantean el problema de establecer el orden de jerarquía o prelación entre ellos, Por tanto, todos ellos podrán coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos vendrá dado por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de aplicación general en el mundo hipotecario», ob. cit., t. V, p. 358. El rango consiste en el emplazamiento, ubicación o situación de un derecho respecto de otro. No se concibe el rango que no sea referido a un derecho en actual o virtual oposición con otro. No es un derecho autónomo, sino que su existencia misma depende de un derecho. Es una prerrogativa que califica un derecho que se manifiesta en caso de confrontación. El rango es presupuesto de toda causa legítima de referencia, sea legal (privilegios) o convencional (derechos reales de garantía). ADROGUÉ, Miguel, citando a DE CASSO ROMERO, dice en nota a pie de página, que «el rango en sí mismo, nada significa, pero en relación con el de los distintos derechos reales, entre sí, implica un positivo valor económico para el titular del derecho que ocupe rango preferente», Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 227.

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En cuanto a la prenda propiamente no existe norma que determine el rango de preferencia, pues el artículo 1068 del Código Civil, establece que el derecho del acreedor prendario en relación al bien, es preferente al de los demás acreedores, pero sólo en cuanto al bien que se encuentre en posesión del acreedor, lo que implica que se trata de la prenda con traditio (ordinaria). No olvidemos que la prenda recae sólo sobre bienes muebles, en estos la posesión tiene una gran importancia al extremo de crear la presunción de que el poseedor es reputado propietario, o en su caso, habrá preferencia cuando se trate de la prenda sin tradición, pero inscrita en el registro respectivo. La preferencia en el pago de la deuda en el mutuo anticrético no se halla regulada, pero son de aplicación a esta garantía las normas que regulan la prenda como dispone el artículo 1096 del Código Civil. 646.6.1. «Ius preferendi» e «ius persequendi» Entre las seguridades de mayor efectividad que ofrece el derecho — para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor, frente al patrimonio del acreedor—, sin duda, se tienen los derechos reales de garantía, con ellos se pueden afectar bienes de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria, con el objeto de asegurar el patrimonio del acreedor de un préstamo o crédito de dinero, que se traduce en el cumplimiento de las obligaciones del deudor. Los mencionados bienes sobre los que recaen las garantías reales no podrán quedar liberados de las responsabilidades a las que se hallan sometidos, aún cuando dejen de pertenecer a quien los gravó (deudor-propietario). En las obligaciones con garantía real —prenda, hipoteca, etc.—, el acreedor goza de los poderes del ius preferendi y ius persequendi10, como consecuencia de la constitución del contrato de mutuo o crédito con garantía real El derecho de rango constituye una manifestación del principio de prioridad, plasmado en la máxima «prior in tempore, potior in jure» (quien es primero en el tiempo es el mejor en el derecho), positivizada en el artículo 2016 del Código Civil. Esta máxima hecha ley se limita, en su aplicación, a establecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción (rango registral), toda vez que sus efectos van a retrotraerse a la fecha del asiento de presentación del título inscrito. El principio de prioridad determina el rango de los derechos; pero, si bien el contrato como acuerdo libre de voluntades surte sus efectos respecto de las partes desde el momento de su suscripción (el acto valdrá strictu sensu, sólo para las partes), no tendrá efecto frente a terceros, toda vez que para que sea oponible a los integrantes de la sociedad entera el acto constituido debe encontrarse debidamente inscrito en el registro correspondiente (publicidad registral). 10. El derecho de preferencia, tiene dos particularidades: a) la del privilegio, aunque no sólo es un signo de los derechos reales, que concede, frente a un concurso de acreedores, un mejor derecho al cobro, pero no una ventaja en el tiempo, se da en la hipoteca


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y su inscripción registral. El derecho de preferencia —ius preferendi—, como su nombre lo indica, otorga preferencia a una persona con relación a otra (u otras); esta preferencia la gozará el acreedor para que se le pague preferentemente, es decir antes, que a cualquier otro acreedor. Como consecuencia de aquel derecho de preferencia surge el otro derecho real, que es el de persecución —ius persequendi—, que faculta al acreedor perseguir el bien otorgado en garantía, allí donde esté y en poder de quién se encuentre. En suma, es el derecho de perseguir el bien, sin importar quien lo mantenga en posesión o lo haya adquirido. Desde ya podemos advertir que estos derechos —preferencia y persecución— nacen de los derechos reales de garantía, como resultantes del principio de la inmediatividad de los derechos reales con el titular; con otras palabras, de la relación directa de un sujeto sobre los bienes —relación real— surgen los importantes derechos de preferencia, persecución y erga omnes. Estos derechos encuentran su regulación positiva en los artículos 1068, 1096 y 1112 del Código Civil, y en cuanto al poder de persecución, lo encontramos en los artículos 1109 y 1117, del mismo Código. 647. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONÓMICA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. La consideramos bajo los aspectos siguientes: 1. Cuanto más efectivas sean las garantías reales, mayores serán las probabilidades del acreedor para recuperar el crédito otorgado. Esta hipótesis nos permite confirmar la importante necesidad de garantizar el cumplimiento de toda obligación; pero sin desviar la mirada puesta en un contexto social que exige una cultura del crédito pagado, que debe hacerse cada vez más creciente y sólida, como que en efecto corresponde a toda sociedad de consumo, como la nuestra. 2. Asegurar el crédito no siempre atiende a la posible insolvencia o el incumplimiento del deudor, sino, a la necesidad de asegurar el cumplimiento de la obligación con los bienes de propiedad del deudor. Lo ideal y en la prenda; y, b) el derecho de exclusión que permite prevalecer sobre los derechos personales y sobre los derechos reales de fecha posterior. El derecho de persecución, otorga al titular el derecho de recuperar el bien de manos de un poseedor que se hubiere apoderado de él sin título o con un título sin validez. También este derecho se conoce bajo la denominación de la reipersecutoriedad, que no es sino poner de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto, frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Véase, para todo, GUTIÉRREZ SALDIVAR, Álvaro, «La venta de aire del espacio aéreo, el derecho de concurso, los derechos reales suprimidos», en Temas de derechos reales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, pp. 161-178.

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es siempre integrar una efectiva relación obligacional entre los conceptos de prestar y pagar, o como también diremos, que entre el acreedor y deudor exista, en esencia, el apego a los principios de lo justo y del proceder de buena fe. Principios que deben construir, estimular y motivar un sólido sistema crediticio, institucionalizado por la cultura de la obligación asegurada mediante las garantías reales, tan necesarias en la vida económica, social e individual del hombre de hoy. 3. Hoy cobran gran importancia los derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda —ésta última con o sin tradición—, con el acrecentamiento del valor económico y financiero de los bienes inmuebles y muebles, que al mismo tiempo les asigna una extraordinaria funcionalidad social a través de las inversiones de capitales en la dinámica del intercambio inmobiliario e industrial, por ejemplo, en la industria de la construcción, que conlleva una fuerte proyección hacia la ocupación laboral. Por consiguiente, la prenda resulta ser una garantía real de magnífica aplicación, a través de joyas, títulos valores, dinero, vehículos, derechos patrimoniales de autor, etc., que pueden alcanzar gran valor económico, y además, estos bienes ofrecen poco volumen y gran movilidad. La importancia social de los derechos reales de garantía se advierte también en las actividades agrarias, por su trascendental significado económico y productivo, por ejemplo, la prenda agrícola y la hipoteca, que juegan un papel económico sumamente importante en el desarrollo del país. A todo ello podemos agregar, que la gran masificación del préstamo o crédito, conlleva a la misma densidad de deudores u obligaciones, que exigen cubrir los riegos de insolvencia con la afectación efectiva al patrimonial real del deudor. 4. Las garantías personales no siempre ofrecen seguridad para evitar los actos de omisión y los modos de proceder del deudor provocados por su mala fe, dolo, fraude, simulación, etc.; de ahí que el hombre en toda época ha buscado cómo rodearse de las garantías más efectivas para asegurar sus intereses patrimoniales en su calidad de acreedor frente al crédito que pudiera otorgar. Esta preocupación nos viene desde los griegos y los romanos e incluso las garantías reales primigenias ya figuraban en el Código de Manú. 5. Nuestro estudio es del grupo de los derechos reales de garantía (prenda, anticresis, hipoteca, retención). Pero esto no quiere decir que exista desvinculación entre los derechos de obligaciones o de crédito y los derechos reales, toda vez que ninguna rama del derecho civil puede valerse por sí misma —existen grandes relaciones como grandes diferencias entre ambas—; en este contexto, las garantías que el derecho real moderno se


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esfuerza en ofrecer al acreedor se basan en la seguridad efectiva del retorno del capital. ¿Quiénes deben constituir las garantías reales? Aquellos que gozan del derecho de propiedad de un bien determinado, y tienen la calidad de deudor; es por ello que se dice que la garantía real equivale a la propiedad del deudor, de tal manera que entregar un bien en garantía es hacer efectivo, a través del objeto —bien mueble o inmueble—, el ejercicio del derecho de propiedad del deudor. La propiedad hace posible que la garantía real tenga vida jurídica efectiva. 6. De lo precedente se desprende, que sólo el propietario-deudor puede gravar el derecho de propiedad que ejerce sobre un bien mueble o inmueble, utilizando la prenda, anticresis o hipoteca. Fuera del propietario o de su representante con facultades especiales, no existe otro sujeto que pueda constituir una garantía real. Finalmente, ¿qué se entiende por garantía real? Es aquella que recae sobre el derecho de propiedad de un bien de naturaleza inmobiliaria o mobiliaria, urbana o rural, y que funciona como derecho accesorio de la obligación principal del deudor; su objeto es responder por el pago de la obligación del deudor llámese prendario, anticrético o hipotecario. En conclusión: la forma efectiva de garantizar los intereses del acreedor frente a las obligaciones del deudor, sin lugar a dudas, son las garantías reales. El acreedor debe tener la entera convicción de que el valor económico de los bienes del deudor, deben cubrir las obligaciones de éste, en previsión del incumplimiento de sus obligaciones. La garantía además está, en otorgar al acreedor los derechos de preferencia para el pago de la deuda y de persecución del bien en donde se encuentre. Consideramos que el instituto de los derechos reales de garantía es uno de los más importantes aportes de la ciencia ius real al mundo de los derechos de obligaciones o de crédito, para hacer de estos derechos efectivos y eficaces.

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CAPÍTULO XVII: DE LA PRENDA

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CAPÍTULO XVII

De la Garantía Real Mobiliaria (De la Prenda) TÍTULO I GENERALIDADES

648. PREMISA El vocablo «prenda» proviene de la voz latina «pignus», que a su vez deriva de pugnus (puño), y la voz española «prenda» viene del verbo latino prehendere, que significa prender, agarrar alguna cosa. Para algunos la etimología de la palabra prenda está relacionada a la denominación pignus, que la definía el Jurisconsulto CAYO, como el pugno o punto, que representaba el acto de aprehender el objeto prendado al constituirse la prenda. También la hacen derivar de las palabras griegas pago y pango, en alusión al esfuerzo con que se aseguraba el contrato de préstamo. La palabra prenda tiene una inmemorial existencia que la podemos encontrar en la Biblia, en Deuteronomio 24,10. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantías destinadas a asegurar los créditos, diferenciando ambas garantías según el momento en que el acreedor asumía la posesión de la cosa, es decir, desde el momento de la constitución, o después de haberse vencido el crédito. La prenda fue conceptuada por el Derecho romano1 como el hecho por el cual el acreedor recibía del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en

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Véase sobre la prenda en el Derecho romano, MAXIMIANO Errazuriz, E., Apuntes de derecho romano - de los derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, 1983, pp. 88-89, informa el autor que «en una fecha no determinada, el derecho civil admitió un procedimiento más sencillo y más favorable al deudor: el contrato de prenda. Con-

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garantía de un crédito, devolviéndose el objeto prendado al deudor tan pronto la deuda era pagada. Posteriormente adoptaron el denominado pactum de distrahendo pignore, que facultaba al acreedor vender la cosa prendada para cobrar su crédito, e incluso se llegó a admitir la enajenación de la cosa aún cuando no hubiera pacto expreso; pero fue JUSTINIANO, quien dispuso que aún existiendo el pactum de distrahendo pignore, la venta fuese nula, si el acreedor no hubiese requerido por tres veces al deudor para que efectuara el pago. Aquí advertimos el legado jurídico del derecho romano consistente en el denominado ius distrahendi, o facultad otorgada al acreedor para proceder con la venta del bien objeto de garantía, que en el Código civil se ubicaba en el la encontramos en el segundo parágrafo del artículo 1097 de nuestro Código Civil. Actualmente, en nuestro país, se asiste a un nuevo escenario normativo en el que la regulación de la prenda por el Código Civil —artículos 1055 a 1090— ha sido completamente derogada por la «Ley de la Garantía Mobiliaria» N° 28677, en la que, como es natural, la prenda mantiene los principios que le son inherentes como derecho real de garantía que es; principios que, como el persecutorio —ius persequedi—, el de preferencia —ius preferendi— y el de enajenación o de venta —ius distrahendi—, tipifican a la prenda o garantía mobiliaria como derecho real de garantía. Para nosotros, el nomen iuris de mayor precisión es el de «garantía real mobiliaria unificada» o simplemente «garantía mobiliaria unificada». La nueva Ley de la Garantía Mobiliaria (28677) tiene vigencia desde el 30 de mayo de 2006; esta ley tiene la virtud de unificar y simplificar la regulación de las diferentes prendas e hipotecas que incidían sobre bienes muebles, incluidos, v. gr., naves, aeronaves, y otros bienes que hasta antes de la promulgación de la nueva ley fueron considerados inmuebles conforme al artículo 885, incisos 4, 5 y 9, del Código Civil. Estos bienes por su propia naturaleza, han pasado a ser considerados como bienes muebles para los fines de la garantía real mobiliaria (derogándose los tres incisos del artículo anotado). La ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677 instituye un nuevo régimen general de garantías mobiliarias, derogando totalmente los artículos 1055 a

siste en que el deudor entrega al acreedor, a título de prenda, la posesión de una cosa, y el acreedor se obliga a devolverla después del pago (…). El acreedor pignoraticio tiene más que la simple detención de la prenda: es poseedor; más bien dicho, las ventajas de la posesión están repartidas entre él y el deudor. El acreedor es tratado como si poseyese por sí mismo, en cuando que tiene la protección de los interdictos. Cualquiera sea la persona que le arrebate la cosa, aún el mismo deudor, puede dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella. Gracias a esta protección, constituye su garantía (…)», ibídem, p. 88.


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1090 del Código Civil, referentes a la prenda, que es sustituida, según la referida ley, por las prendas minera, industrial, agrícola, vehicular, global y flotante, sabana de la ley de bancos, registro fiscal de ventas a plazos, hipoteca naval, hipoteca de aviones, prenda de motores de aviones y la prenda de acciones. En consecuencia asistimos a un derecho real de garantía mobiliario unificado, que sustituye el sistema de la garantía real prendaria y faculta la constitución de garantías reales sobre cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor considere con relevancia económica, por ejemplo, sobre bienes fungibles, presentes o futuros, vehículos terrestres de cualquier tipo; igualmente sobre derechos como los que surgen de patentes y marcas de fabrica; bienes intangibles, en particular las fuerzas de la naturaleza susceptibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósitos a plazos en bancos, las carteras de crédito; bienes fungibles y no fungibles como los inventarios sobre tales bienes; títulos valores como los conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza; las acciones de participaciones en sociedades o asociaciones; los títulos valores de cualquier clase incluso aquellos garantizados con la hipoteca o los documentos en los que figure la titularidad de los créditos o derechos personales, con la excepción de los cheques, como expresa la ley 28677. Frente a esa amplitud de la garantía mobiliaria, las excepciones, señaladas por la misma ley, son: a) las remuneraciones; b) el fondo de compensación de pensiones por tiempo de servicios; c) los warrants; d) los certificados de depósitos; e) los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 de Código Procesal Civil; f) los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley N° 26702; y, g) los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios y los demás mencionados en el artículo 20 del Decreto Supremo N° 054-97-EF. A todo ello se agrega, ex Tercera Disposición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria, que se entenderán referidas a la garantía mobiliaria reguladas por la referida ley (28677), las prendas: civil; comercial; de acciones; de créditos; agraria; industrial; minera; global y flotante; de motores de aeronaves; de marca, patentes y demás derechos de análoga naturaleza; vehicular; asimismo, las hipotecas sobre naves; sobre aviones; de embarcaciones pesqueras; minera; el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; y, las otras similares. De tal manera que quedan sometidas al rigor de la Ley de la Garantía Mobiliaria, desde su vigencia (30 de mayo de 2006), todas las garantías que se constituyan sobre bienes muebles sin excepción, así como todos los actos inscribibles señalados en el artículo 32, inciso 2, de la ley antes citada.

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649. ACEPCIONES El concepto jurídico prenda tiene algunas acepciones, como las que siguen: 1. Como contrato de prenda, esta acepción no puede tener mayor relevancia, porque sencillamente la prenda no es contrato nominado ni innominado. Se trata de un derecho real de garantía, cuya tipicidad emana del artículo 881 del Código Civil. La prenda tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de la cual es accesoria.2. Como derecho real de garantía, es la que tiene precisión jurídica y científica que armoniza con nuestra legislación, además, condice con su propia naturaleza jurídica (de derecho real mobiliario). 3. Como objeto o bien entregado en garantía, esta acepción se halla relacionada con la tradición del bien a favor del acreedor. La tradición perfecciona o es constitutiva de derecho —en la prenda— propiamente en la celebración del contrato de préstamo de dinero con garantía real. Pero hay que advertir que el objeto del contrato es propiamente la prestación principal, de la que es accesoria la prenda como derecho real.La correcta acepción, con relevancia jurídica, es la de derecho real de garantía —de prenda—, como derecho accesorio de la obligación principal; la cual, al constituirse, toma la denominación de contrato de préstamo, crédito, mutuo o préstamo de dinero. 650. LA NUEVA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (28677).- SUS ANTECEDENTES 650.1. Antecedentes legislativos de la ley 28677. La historia de la legislación civil peruana nos informa que nuestro primer Código Civil (1852), llegó a regular la prenda, la hipoteca y la anticresis, bajo la denominación «De las obligaciones y los contratos», Sección Sexta «De los pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones», comprendiendo los artículos 1954 a 2019 del Libro Tercero. Trató a la prenda en su concepción tradicional, todavía fundada estrictamente en la entrega material del bien, además, la reguló en el Libro Tercero, sobre «Contratos y obligaciones», fuera del Libro Segundo, «De las cosas (...)», es decir, no como derecho real, sino, dentro de los contratos y las obligaciones, con ausencia de los privilegios que los derechos reales otorgan al acreedor (ius preferendi, ius persequendi y ius distrahendi). Por tanto, fue un tratamiento legal deficiente y una inadecuada ubicación legal de la prenda. El solo hecho de pensar que fue regulada como contrato, resulta desnaturalizante de su propia esencia jurídica, que es la de ser derecho real de garantía, y derecho real accesorio.En el Código Civil de 1936, la prenda estaba tratada legislativamente con un


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criterio jurídico de mejor técnica y sistematización, en comparación con el tratamiento que recibió en el Código Civil de 1852; pero, el legislador olvidó regular el carácter de la indivisibilidad de la prenda, que otorga nota especial a los derechos reales de garantía. Este Código metodológicamente ubicaba la prenda en el Libro IV, «De los Derechos Reales», junto a la anticresis, hipoteca y la novedad de incluir el derecho de retención; con lo que evidencia un extraordinario avance en la metodología legislativa utilizada, en cuanto concierne a la denominación, ubicación, sistematización y autonomía normativa, en armonía a la mejor doctrina de los iura in re aliena. La prenda fue concebida —en el Código Civil acotado— como garantía real, constituida sólo por el propietario del bien en su calidad de deudor u obligado con el objeto de asegurar los intereses de su acreedor (artículo 981); el tratamiento que recibió la prenda ordinaria fue preponderantemente con la tradición real del bien (artículo 981.1); pero admitía la prenda de créditos o valores (artículo 982); reguló que la prenda conste en documento de fecha cierta (artículo 984); reconoció el derecho del acreedor de ser pagado con preferencia (artículo 985); estableció los derechos y obligaciones del acreedor y del deudor (artículos 988 al 992); se ocupó de la extinción (artículos 993 a 996); y prohibió el pacto comisorio, bajo sanción de nulidad (artículo 1002).En el Código Civil —Libro V, «Derechos reales»—, se advertía sobre la prenda o garantía real mobiliaria un tratamiento normativo con superior técnica legislativa en comparación a los Códigos anteriores; así, se advertía una notable novedad con respecto a la regulación de la prenda sin desplazamiento o sin tradición del bien hacia el acreedor, pero sólo para los bienes muebles con inscripción registral, rompía de esta manera con el clásico concepto de que la prenda se perfecciona sólo con la entrega real del bien —sin ella no existía—. De esta manera aparecía con nitidez la prenda sin tradición (artículo 1059), a nuestro juicio, con una denominación no muy feliz, cuando habla de «entrega jurídica de la prenda», en vez de «prenda sin tradición». La metodología legal utilizada por el actual Código Civil, en materia de la garantía real prendaria fue siguiendo las pautas del Código Civil anterior, armonizado la prenda con los demás derechos reales sobre bienes ajenos; en suma, el camino seguido por el legislador, a más de la legislación comparada (argentina, italiana, española, mexicana, colombiana, chilena y alemana), fue el del Código Civil abrogado de 1936. Actualmente el conjunto normativo especial que regula la prenda es la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, con vigencia desde el 30 de mayo del 2006. Contiene una regulación novedosa que se espera contribuya con efectividad al movimiento económico-financiero del país, tomando como

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base que todo bien mueble esté —con o sin tradición— o no inscrito en los Registros Públicos, debe adquirir relevancia económica y social en la obtención del crédito. 650.2. El artículo 881 del Código Civil y la Ley de la Garantía Mobiliaria. Como sabemos, el sistema adoptado por nuestro país, en cuanto a la creación de los derechos reales, es el numerus clausus, denominado también legal o limitativo, según el cual los derechos reales sólo son creados por la ley (principio de legalidad). La creación del «derecho real de la garantía mobiliaria» o «garantía real mobiliaria» obedece al sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos reales de conformidad con el artículo 881 del libro V del Código Civil, que a la letra dice: «Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes». En efecto, la ley 28677, es ley especial que ha creado fuera del Código Civil, los derechos reales de garantía mobiliaria bajo la denominación de «garantía mobiliaria», nomen iuris que, a juicio nuestro, carece de precisión y cientificidad. Todo cuanto corresponde a la parte sustantiva o material de los derechos reales regulados por la normatividad actual corresponde al estudio, investigación y didáctica de la ciencia de los derechos reales. El nuevo conjunto normativo civil-material que contiene la ley 28677 ha tomado vigencia revocando los artículos 1055 a 1090 del Código Civil, sustituye entonces a esta normatividad ius real que, desde luego, seguirá regulando los actos jurídicos, las relaciones y situaciones jurídicas que tuvieron ocasión durante su vigor (vigencia ultraactiva de la ley derogada), toda vez que ninguna ley tiene efectos ni fuerza retroactiva. La ley especial 28677, observando el sistema adoptado por nuestro Código Civil en la creación de los derechos reales —numerus clausus— (artículo 881), ha dado nacimiento al derecho real denominado «garantía mobiliaria» que es, en esencia, «la garantía real mobiliaria unificada» (nomen iuris). La nueva ley, por su orientación de concentrar o centralizar en unidad los registros mobiliarios, ha creado el Registro de Bienes Muebles y el Sistema Integrado de Garantías y Contratos, unificando, además, la información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliario de Contratos, así como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. En el Registro Mobiliario de Contratos se inscribirán las garantías mobiliarias y demás actos previstos en la ley 28677, respecto de bienes muebles no registrados en algún Registro Jurídico de Bienes, y también unifica en un solo Registro los actos que pertenecían a los Registros de Prenda Agrícola; Prenda Industrial, Prenda Global y Flotante, Prenda Minera, y Registro Fiscal de Ventas a Plazos, así como garantías y contratos de otros bienes muebles no registrados.


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651. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRENDA, AHORA, GARANTÍA MOBILIARIA De alguna manera al tratar las acepciones de la garantía real de prenda mobiliaria, nos hemos insinuado que el correcto manejo legislativo, jurisprudencial y doctrinal de dicho concepto es el de derecho real de garantía o garantía real de prenda, es decir, se trata del nomen iuris correcto o propio como corresponde a los derechos reales de garantía, que están destinados sólo a asegurar el cumplimiento de la obligación principal del deudor prendario, y en cuanto al acreedor, le confiere los derechos que le asigna la ley. Ni la ley común ni la especial le atribuyen a la prenda la denominación de «contrato», menos la de «contrato de garantía mobiliaria», porque sencillamente no es contrato, sino, derecho real de garantía y accesorio de la obligación principal —sobre ésta sí versa el contrato—. Mientras dicha obligación no sea incumplida, la prenda como garantía real mobiliaria, sólo quedará allí, como garantía en potencia, sin interferir el normal cumplimiento de la obligación, manteniéndose potencialmente como garantía mobiliaria en poder del acreedor o ya en poder del mismo deudor —prenda con o sin tradición—, para hacerse operativa y efectiva sólo cuando la obligación no haya sido cumplida a satisfacción plena del acreedor. ¿Cómo debe denominarse el acuerdo convencional que tiene como objeto el crédito con garantía prendaria, o si se quiere, garantía mobiliaria? El concierto de voluntades entre las partes —acreedor y deudor—, con el objeto de constituir un crédito, sin duda, va dar nacimiento a derechos y obligaciones de carácter patrimonial, y es la obligación principal la que recae en el deudor, consistente en que debe pagar el préstamo o crédito obtenido; pero a la vez, y correlativamente, surge en el acreedor el derecho a exigir toda la seguridad necesaria para garantizar el cumplimiento de aquella obligación. Es aquí, cuando emerge la presencia de la garantía de naturaleza real y mobiliaria, que se perfecciona con la entrega física o real del bien a favor del acreedor y la inscripción registral, como fundamento de oponibilidad frente a terceros. Por consiguiente —respondiendo a la pregunta— la denominación del acto constitutivo de garantía mobiliaria es «contrato de mutuo (de préstamo) con garantía mobiliaria», en el cual, el contrato es el mutuo, y el mueble es la garantía real —lo accesorio, no puede subsumir al principal. ¿Si esto es así, dónde está la fuente para pensar que la prenda es «contrato»? No convenimos cuando le atribuyen a la prenda la denominación de «contrato», porque no se ajusta a la ley ni a la información doctrinal sobre la materia, si tenemos en cuenta, que el préstamo como

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obligación es de naturaleza personal y la prenda como garantía es de naturaleza real. La prenda no nace del acuerdo de partes, sino de la ley, como derecho real (artículo 881 del Código Civil). Los que nacen del contrato o acuerdo de voluntades es el crédito o mutuo del que emergen los derechos y las obligaciones de naturaleza personal. Sobre los demás derechos reales debe observarse que padecen el mismo tratamiento, pues con frecuencia, en la doctrina sobre la materia, y en algunas legislaciones, los encontramos como «contrato de anticresis» o «contrato de hipoteca». Corresponde, entonces, formular las preguntas siguientes: ¿existen con rigor jurídico los llamados «contratos de prenda», «de anticresis» o «de hipoteca»?, ¿son contratos nominados o innominados?, ¿los derechos accesorios como las garantías reales pueden subsumir el derecho de fondo o la obligación principal?, ¿los derechos reales de garantía nacen del acuerdo contractual o de la ley?, ¿Si los derechos reales de garantía son «contratos», pueden ser objeto de rescisión o resolución?; etcétera. Seguiremos reflexionando jurídicamente sobre las respuestas a las anotadas preguntas, en cuando nos corresponda ocuparnos de cada uno de los demás derechos reales de garantía (anticresis, hipoteca).Si tocamos la práctica jurídica, en lo concerniente a cómo es manejado el derecho real de prenda —igualmente a los demás derechos reales de garantía—, o garantía mobiliaria lo encontraremos casi de manera generalizada bajo la denominación de «contrato real de prenda» o simplemente «contrato de prenda», dejando de lado el objeto principal que viene a ser el mutuo o préstamo. En consecuencia (como ya lo dijimos) la denominación correcta es «contrato de mutuo con garantía de prenda» (puede ser con o sin tradición), o «contrato de mutuo con garantía prendaria», y esto porque la prenda como derecho real de garantía no nace del contrato, sino de la ley, y porque no existe en nuestro sistema jurídico, derecho real que nazca del acuerdo de voluntades (artículo 881 del Código Civil). Hoy con la vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria, igualmente, la prenda, encuentra su correcta denominación en el acto constitutivo: «contrato de mutuo o de crédito con garantía real mobiliaria». Sería inadmisible denominar simplemente «contrato de garantía mobiliaria», ¿dónde dejamos el objeto principal en dicho acuerdo, que viene a ser el préstamo, mutuo o crédito de dinero? La garantía no es mutuo ni crédito, es garantía real y por sí sola accesoria de la obligación principal. 652. DEFINICIÓN El derecho real de prenda (garantía mobiliaria, aun ahora, con las innovaciones que nos trae la ley 28677), posiblemente sea el más antiguo — incluso que el de hipoteca—, y esto se trasluce por la íntima vinculación que


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mantiene con la posesión, porque como sabemos fue ésta la forma primigenia de apoderamiento de las cosas haciéndolas suyas el poseedor, o por la forma fácil de presentarse los bienes muebles para la real entrega, como ocurre con la prenda; desde luego, no se trata de cualquier entrega, sino de una que concede ciertas facultades al acreedor, como la de disponer el bien, en caso de incumplimiento de la obligación de dar o pagar la deuda; de ahí que la prenda, como dice WOLFF2, es «un derecho real de realización del valor de una cosa mueble, que sirve para garantizar un crédito». Aseverar con precisión, que la prenda es un derecho real de garantía, es aludir a su naturaleza jurídica, con las connotaciones de tener como objeto sólo los bienes muebles, la tradición como el modo que lo perfecciona y la presencia del acreedor o de un tercero —como dice el autor— que ostenta la facultad de venderlos o enajenarlos en cuanto se produzca el incumplimiento de la obligación principal consistente en el pago de la deuda. Por la omisión voluntaria o involuntaria de los «legisladores», en la denominación de la Ley 28677, se advierte que no se ha utilizado el concepto «derecho real» o simplemente «real» (v. gr., «Ley de la Garantía Real Mobiliaria» o «Ley de la Garantía Real Mobiliaria Unificada»). Sin embargo, la naturaleza real de la garantía mobiliaria está claramente instituida en la misma ley cuando reconoce los poderes peculiares que otorgan los derechos reales de garantía al acreedor como son el ius preferendi (artículos 22 y 25) y el ius persequendi (artículo 13). En palabras de SALVAT3, «habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda». El profesor CUADROS4, define la prenda expresando que «es un derecho real de garantía que se establece sobre el bien mueble que se entrega para garantizar el cumplimiento de una obligación, autorizando al acreedor a vender el bien si no se cumple la obligación. A esta definición se la puede

2

WOLFF, M., ob. cit., p. 410. Véase PUIG BRUTAU, J., que señala como características de la prenda: «a) priva al deudor de la posesión de la cosa dada que pasa a poder del acreedor o de un tercero; b) atribuye al acreedor el poder jurídico de realizar el valor de la cosa pignorada (…), c) el derecho real de prenda puede, además, conferir al acreedor otro derecho, pues, a falta de pacto que lo excluye, si la cosa dada en prenda produce frutos o intereses, el acreedor compensará los que perciba con los que se le deben (…)», ob. cit., t. III, vol. III, pp. 21-22.

3

SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino, t. III, Bs. As., 1956, p. 245.

4

CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4°, p. 109.

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tener de técnica y completa, por considerar a la prenda como derecho real de garantía. Si bien la prenda no está definida por la ley, se halla regulada con propiedad, y de manera general, en la Sección Cuarta, «Derechos reales de garantía», del Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. El elemento tipificante de la prenda o de la garantía real mobiliaria, como derecho real de garantía, está dado porque nace de la ley —numerus clausus— (artículo 881 del Código Civil y la ley especial 28677); siendo así, la construcción conceptual de la expresión «derecho real de garantía», no puede desplazar a los conceptos de «préstamo» o «crédito» de dinero, que son de naturaleza personal, porque de ellos emana la obligación principal, y la presencia jurídica de la prenda en el crédito, es para asegurar el cumplimiento de dicha obligación. Siendo así la denominación de la ley 28677 (Ley de la Garantía Mobiliaria), desde luego, crea un «derecho real de garantía mobiliario unificado». SÁNCHEZ ROMÁN, define la prenda como «un derecho real constituido para garantía de una obligación en una cosa ajena, que entra en la posesión del acreedor o de un tercero, y por virtud del cual el acreedor puede promover a su tiempo la venta de la cosa empeñada, para satisfacer con su importe las responsabilidades peculiares que nazcan de la obligación garantizada». Coincidimos plenamente con las definiciones citadas, por contener la concepción jurídica que la ciencia del derecho le asigna a la prenda, y a los demás derechos reales de garantía, es decir, como derechos reales de garantía; criterio bajo el cual también se alinea el artículo 282 del Proyecto MAISCH VON HUMBOLDT, que dice: «La prenda es un derecho real de garantía sobre un bien mueble entregado para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación». Esta definición, que debió haber sido incorporada en el actual Código Civil, ratifica que la prenda no es un contrato. 652.1. Definición en la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley 28677, artículos 1° y 3°). La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. El conjunto normativo sobre la garantía mobiliaria tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no modalidad. La ley en mención también se aplica a la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere su artículo 32, inciso 3, es decir, a los actos inscribibles sobre los bienes muebles, a su vez referidos por su artículo 4. A fin de cuentas, la prenda no deja de ser un derecho real de garantía mobiliaria.


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652.1.1. Elementos de la definición legal (artículos 1° y 3° de la ley 28677). Veamos: a) Afectación o gravamen de un bien mueble. b) Se constituye mediante un acto jurídico; c) la garantía real está destinada al cumplimiento de la obligación principal que es el crédito. d) Opera con o sin entrega del bien mueble. e) La entrega del bien mueble puede ser a favor del acreedor garantizado. f) La entrega del mueble puede ser a favor de un tercero depositario, desde luego designado por las partes. 653. NUESTRA DEFINICIÓN La garantía real mobiliaria (prenda), es el derecho real de garantía, de naturaleza accesoria, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación derivada de la obtención de un préstamo o crédito de dinero, teniendo como objeto los bienes muebles en toda su clasificación —como lo hace el Código Civil en su artículo 886, armonizado, ahora, con la ley 28677, y reglamento—, de propiedad del deudor entregados al acreedor, es decir, como derecho accesorio de una obligación principal se perfecciona con la tradición real y su inscripción registral, y cuando ésta no se da se recurre a la inscripción. Para el caso del incumplimiento de aquella obligación, el deudor-propietario le confiere al acreedor las facultades de preferencia, persecución y venta del bien (ahora de conformidad con las disposiciones de la ley 28677). 653.1. Elementos de la prenda o garantía real mobiliaria. De la definición propuesta, podemos extraer los elementos tipificantes de la prenda, a saber:1. Se trata de un derecho real de garantía (artículo 881 del Código Civil, como instituto ius real típico, concordante con los artículos 1° y 3° de la ley 28677). 2. Es derecho real accesorio. 3. Sujetos: el acreedor y deudor prendarios. 4. Propiedad mobiliaria perteneciente al deudor. 5. Con entrega real de la posesión o sin ella del bien afectado. 6. Garantiza el cumplimiento de una obligación principal. 654. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARANTÍA MOBILIARIA5 Sin confundir con la caracterización general de los derechos reales de garantía (supra 646), pasemos a ocuparnos de manera específica de las características propias de la prenda como garantía real. 5

La caracterización de la prenda como derecho real de garantía, no debe confundirse con los elementos que la estructuran o con los principios que la informan. PUIG

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655. RECAE SOBRE BIENES MUEBLES. Es la característica de mayor peso de la prenda, para establecer su propia configuración típica, entre los demás derechos reales de garantía — recaer, su objeto, sobre bienes muebles—. Entendemos por bienes muebles aquellos considerados por su movilidad o desplazamiento por acción de una fuerza externa o por sí mismos —semovientes—; son pues, aquellos que se pueden trasladar de un lugar a otro, sin menoscabo de su sustancia. Legislativamente se hallan determinados en el artículo 886 del Código Civil. Con la derogatoria de los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885 del Código Civil, los bienes que eran calificados como inmuebles han pasado a tener la naturaleza de bienes muebles, para los fines de la ley 28677. Pueden también ser objeto de garantía prendaria los derechos sobre muebles, los derechos intelectuales de autor o de inventor. El Código Civil, además, autorizaba que la prenda operaba sobre toda clase de bienes muebles (por ejemplo, dinero, títulos-valores, créditos, etc.), desde luego para asegurar toda clase de obligaciones (in fine, artículo 1055 del Código Civil). En la prenda de títulos-valores, se debe tener en cuenta que sólo puede recaer en los créditos que consten en documento, los mismos que deben ser entregados al acreedor (artículo 1084 del Código Civil). En suma, el derecho real de garantía prendaria excluye todo bien inmobiliario, recayendo únicamente sobre bienes muebles, los mismos que son, en armonía con el artículo 886 del Código Civil y la Ley de la Garantía Mobiliaria (artículo 4°), los que a continuación se señalan. 655.1. Bienes muebles comprendidos en la Ley de la garantía mobiliaria (28677). Puede constituirse la garantía real mobiliaria sobre uno

BRUTAU, J., en cuanto a los elementos de constitución de la prenda señala: a) elementos personales, intervienen tres personas: el deudor, el acreedor, y el propietario de la cosa dada en prenda; b) elementos reales, con la obligación garantizada y la cosa entregada en garantía; c) elementos formales, como la cosa pignorada sea entregada al acreedor o a un tercero depositario. Por su parte EIRANOVA ENCINA, E., señala como principios que informan el derecho real de prenda: a) principio de accesoriedad, el derecho de prenda es permanentemente dependiente de la existencia del crédito asegurado, no existe sin ella, no es transferible sin ella y se extingue con ella; el crédito asegurado no es intercambiable; b) especialidad, un derecho de prenda sólo puede ser solicitado en cosas individuales, no en conjunto de las cosas o de derechos; c) publicidad, el derecho de prenda debe ser abiertamente reconocible a través de la posesión; d) prioridad, el rango del derecho de prenda se determina por el tiempo de constitución. Véase al respecto, del autor citado, Código Civil alemán BGB - comentado, Madrid, 1998, p. 377.


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o varios bienes determinados o especificados, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Los bienes muebles objeto de la garantía mobiliaria, que establece la nueva ley, son: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria. 11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques. 12. Los bienes muebles futuros. 13. Las pólizas de seguro. 14. El derecho de obtener frutos productos de cualquier bien. 15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17. Todo bien inmueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados. Se advierte que la ley en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de garantía real mobiliaria, instituye un sistema abierto o libre, cuando dice, «en general, todos los bienes muebles registrados o no registrados» (artículo 4, inciso 22, de la ley 228677). 655.2. Excepciones. La misma ley se encarga de exceptuar los bienes muebles que no pueden ser objeto de garantía real mobiliaria que, por convenir a su individual naturaleza, los enumeramos: 1. Las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los certificados de depósito. 2. Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648° del Código Procesal Civil. 3. Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163° de la ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 4. Los bienes que integran los fon-

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dos de aportes obligatorios, el encaje legal, el fondo de longevidad, el fondo complementario y los demás señalados en el artículo 20° del Decreto supremo N° 054-97-EF. TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración y Fondos de Pensiones. Estas excepciones son, en el fondo, prohibiciones que contiene la ley. 656. LA TRADICIÓN. El bien mueble objeto de garantía debe ser entregado al acreedor o a la persona que éste designe, es la regla general; la excepción, es la prenda sin tradición o llamada «con entrega jurídica». Al respecto el artículo 3, inciso 3.1., de la ley 28677, dice: «La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario». En consecuencia, se puede dar la entrega real o efectiva a favor del acreedor; como también puede recaer la garantía sin la entrega de la posesión o sin el desplazamiento, quedando en posesión del bien el constituyente deudor, o en su caso, se puede desplazar la posesión a un tercero designado por las partes.Los bienes prendados deben estar determinados e individualizados en el documento de constitución del mutuo, en éste se debe establecer el objeto de fondo que consiste en la obligación principal derivada del mutuo o crédito sobre el cual estrictamente versa el contrato —especialidad del crédito—, y la descripción o determinación detallada del bien gravado —especialidad de la determinación del bien—, que será imprescindible en la prenda sin tradición, que fue denominada en el Código Civil «prenda con entrega jurídica», entendida como aquella que opera sin la entrega física del bien al acreedor; a esta situación normativamente se la conoce como la entrega jurídica de la prenda, si esto es así, ¿con quién se queda el bien?, como expresa el artículo 3° de la ley 28677, en caso de desposesión puede pactarse la entrega del bien gravado en garantía a favor del acreedor garantizado o de un tercero depositario. La entrega o la traditio real en la prenda de títulos-valores o créditos, a nuestro juicio, debe constar materialmente por escrito u obrar en documento (instrumento), que será entregado al acreedor o a quien lo represente legalmente; de tal manera que, en esta clase de prenda, se exige la tradición de la posesión a favor del acreedor —es de los documentos en los que se tangibilizan los títulos-valores o los de crédito—. Sobre el particular se tiene los artículos 16 y 18 de la ley 28677, que contienen las facultades para poder constituir la garantía mobiliaria sobre los créditos presentes o futuros del deudor. Por su parte el acreedor puede solicitar al constituyente de la garantía mobiliaria la información relativa al proceso de cobro de los créditos dados en garantía mobiliaria.


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656.1. El poseedor del bien mueble.- Responsabilidad. En la garantía real mobiliaria de conformidad con la ley 28677 (artículo 50), el poseedor del bien afectado o gravado con dicha garantía real, asume la responsabilidad civil y penal, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda. 656.2. Forma de tomar posesión del mueble objeto de garantía. La forma de asumir o tomar la posesión del bien mueble gravado o afecto en garantía real mobiliaria, la establece la misma ley (artículo 51), expresando que «a falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias». Notamos que el legislador ha asumido la defensa extrajudicial prevista en el artículo 920 del Código Civil, sin advertir que esta defensa legítima del patrimonio o autotutela patrimonial, que dicha norma encierra, es únicamente para el poseedor actual, quien puede repeler la fuerza con la que es atacado, pero no es para quien nunca estuvo en posesión. ¿Se puede adquirir la posesión por la vía de facto o violenta? ¿Existen, en el artículo 51 de la ley 28677, condiciones para repeler el ataque a la posesión y recuperarla sin intervalo de tiempo y por las vías de hecho no justificadas por las circunstancias? ¿Se puede hablar de la legítima defensa posesoria asumiendo directamente la posesión de bienes muebles, por ejemplo, de títulos valores o de los créditos, etc.? Según la ley citada, para asumir o tomar la posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía, así como la notificación notarial al deudor y en su caso al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía, dentro de los dos días hábiles siguientes. Asimismo, el acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al juez especializado en lo civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. El juez no correrá traslado de la solicitud al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o ejecución de su mandato. Creemos que la excesiva celeridad, casi siempre, impide el derecho de defensa y se traduce en la arbitrariedad. Además, el legislador confunde solicitud con demanda, que procesalmente resulta inadmisible. Si seguimos a la norma contenida en el artículo acotado, advertimos que el juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado

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y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública. Este requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía al acreedor garantizado o al adquirente. La misma ley también nos habla de la incautación del bien (artículo 52); al respecto, consideramos inadecuado que sea llevada a cabo por la autoridad policial, porque podría traer muchos más problemas de los imaginados no sólo para la policía, sino, para las partes. La ley debe en todo momento buscar seguridad, para nosotros, sólo la puede dar el Poder Judicial. Luego la misma ley regula la adjudicación del bien por el acreedor —ius distrahendi—, a lo largo de los siete incisos de su artículo 53. 657. LOS BIENES DEBEN SER DE PROPIEDAD DEL DEUDOR. Esta característica de la prenda mobiliaria, es común a todo acto de disposición de un bien por parte del titular, esto es, que el deudor goce del derecho de propiedad sobre el bien objeto de la garantía; lo cual, desde luego, y a nuestro juicio, está vinculado con los requisitos de validez de la misma. En consecuencia la exigencia para la validez de la prenda mobiliaria es que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente. ¿Y quién es ese legalmente autorizado? Sin duda, es la persona a quien de manera expresa se le ha conferido el mandato para que represente válidamente al propietario-deudor (artículo 156 del Código Civil). Es principio que rige en los derechos reales de garantía que sólo está legitimado para gravar bienes muebles o inmuebles quien ejerce plenamente el derecho de propiedad, es por eso, que el gravamen pesa sobre este derecho. Claro está que la legitimidad radica, sin duda, en el propietario del bien mueble. 658. LA PRENDA O GARANTÍA REAL MOBILIARIA TIENE POR OBJETO GARANTIZAR UNA OBLIGACIÓN. Todo contrato de mutuo o de crédito con garantía mobiliaria (28677) con o sin entrega posesoria, se constituye con el objeto de garantizar el cumplimiento de una obligación principal adquirida por el deudor. ¿Cómo y en qué momento se ejecuta la garantía prendaria?, la solución está en la hipótesis contenida en el artículo 47 de la ley 28677, concordante con la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil, esto es, vencido el plazo sin que se haya cumplido la obligación, el acreedor procede a la venta del bien mueble, en la forma como se pactó en el documento de constitución. 658.1. Ejecución de la garantía real mobiliaria. La ley 28677, nos trae la novedad de cómo debe ejecutarse esta clase de garantía real, así, se tiene:


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658.1.1. La venta extrajudicial. En cuanto sea exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede (i) proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida por el artículo 47, incisos 1° a 7°, de la ley 28677, o (ii) proceder en el modo y condiciones acordadas o pactadas en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. El mismo numeral de la referida ley dispone que excepcionalmente, si mediara pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil. En el supuesto de que no se haya pactado la forma de su ejecución, el acreedor puede recurrir al juez, interponiendo demanda con la pretensión de ejecución de garantías reales, ahora bien, si surge oposición en este proceso, la admitirá sólo cuando el deudor acredite, con documento que demuestre de manera fehaciente e indubitable, el pago de la deuda, pues mientras subsista la obligación o una parte de ella, la prenda no se extinguirá; pero una vez cumplida dicha obligación en su totalidad, ésta recién se extingue conjuntamente que el derecho real accesorio de prenda. 658.1.2. El arbitraje. Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución del bien mueble gravado en garantía real mobiliaria, podrían ser sometidas a arbitraje, conforme a la ley de la materia (26572, Ley General de Arbitraje). Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir previamente un convenio arbitral o una cláusula compromisoria. 658.2. Venta en el caso de garantías mobiliarias sucesivas. Si hubiera garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancia del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante de la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la forma y valor previstos en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria referida (de primer rango). El plazo para la venta será de noventa días, si no se realiza pasará sucesivamente y por el mismo plazo a instancia del segundo o ulteriores acreedores. 659. EXTENSIÓN DE LA PRENDA O DE LA GARANTÍA MOBILIARIA 659.1. Extensión de la garantía real mobiliaria sobre el precio de la enajenación. Si el deudor enajena a título oneroso el bien dado en garantía mobiliaria, ésta se extenderá al precio de la enajenación mientras permanezca en su posesión o control, sin perjuicio de la persecutoriedad —ius persequendi— a que se refiere el artículo 13 de la ley 28677. Se presumirá que el precio de la enajenación es resultado de la disposición o transferencia del bien mueble dado en garantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lo contrario —presunción iuris tantum—. Se trata de la extensión de la garan-

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tía mobiliaria al precio de venta —ius vendendi— del bien objeto de la garantía real mobiliaria (artículo 14 de la ley 28677). 659.2. La extensión comprende: el bien principal, sus integrantes y accesorios. Se refiere a los bienes accesorios que están atraídos por el bien mueble principal, como objeto de la prenda o garantía mobiliaria. Sabemos que los bienes accesorios no tienen vida jurídica independiente o propia, sino dependen fuertemente del bien principal al cual le sirven bajo el principio accesorium sequitur principale (artículo 889 del Código Civil); sin embargo, se puede hacer posible la diferenciación o separación, de los bienes accesorios, del bien principal por voluntad de las partes o de la ley. Como antecedente, tenemos que la tradición del bien principal objeto de la garantía real se verifica conjuntamente que la de los bienes accesorios, que por regla general están sometidos a las finalidades del bien gravado. El mueble atrae a sus accesorios en una sola unidad mobiliaria para los fines del gravamen; lo que significa que la prenda se extiende a todos los accesorios del bien mueble, o conforme a los supuestos que contenía el artículo 1057 del Código Civil, en el sentido siguiente: «La prenda se extiende a todos los accesorios del bien, los frutos y aumentos pertenecen al propietario, salvo pacto distinto». De acuerdo con la ley 28677 (artículo 6), la garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble gravado o afectado, que las partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorias existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente, el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación. TÍTULO II LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA. SUS ANTECEDENTES EN LAS PRENDAS ORDINARIA Y ESPECIAL DEL CÓDIGO CIVIL 660. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA PRENDA ORDINARIA (SEGÚN REGULABA EL CÓDIGO CIVIL) Estos requisitos, tenían regulación positiva en el derogado artículo 1058 del Código Civil, atendiendo a la prenda ordinaria, sin dejar de lado la prenda especial; ambas enseñan sustancialmente para todo cuanto no se ha previsto en la ley especial de garantía mobiliaria Nº 28677; veamos: 660.1. Derecho de propiedad del deudor prendario. De este derecho se ocupaba el Código Civil en su artículo 1058, expresando: «Son requisitos


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para la validez de la prenda: 1. Que grave el bien quien sea su propietario o quien esté autorizado legalmente». El sentido jurídico de esta norma es que el deudor debe tener la calidad de propietario del bien mueble objeto de la prenda, de tal suerte que el acreedor tenga una efectiva garantía prendaria, para el caso de la falta de cumplimiento de la obligación principal. La operatividad de la prenda como una garantía real se fundamenta en el derecho de propiedad del deudor prendario. Esta es la situación que nos hace ver, sin duda alguna, que no puede existir garantía real sin el derecho de propiedad. Además, recordemos que este derecho le confiere a su titular todos los poderes jurídicos (artículo 923 del Código Civil), como son el de uso, goce, y disposición de los bienes, de los cuales el de mayor relevancia jurídica es el de disposición (ius abutendi), porque sólo quien ejerce dicho poder puede tener la situación jurídica de propietario, con la prerrogativa de gravar (prendar) o transmitir el bien a cualquier título, sea de manera directa o por representación convencional o legal. No se puede gravar con la prenda un bien de propiedad ajena, si no se cuenta con la autorización expresa del propietario de acuerdo a ley (artículo 156 del Código Civil). Nadie puede gravar o disponer un bien, cualquiera sea su naturaleza, si no tiene la calidad de propietario. 660.2. La tradición del bien. Se trata del requisito que se hallaba regulado en el artículo 1058, inciso 2, del Código Civil, que establece que «... el bien se entregue física o jurídicamente al acreedor, a la persona designada por éste o a la que señalen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del artículo 1059». Este precepto dispone que la entrega jurídica sólo proceda sobre bienes muebles inscritos, y que la prenda, en este caso, surta sus efectos sólo desde su inscripción. En el derecho real moderno la tradición del bien mueble, objeto de la prenda, adquiere dos variables, que son: 660.2.1. La tradición física de la posesión del bien. La prenda ordinaria se caracterizaba propiamente por la entrega real del bien objeto de la prenda a favor del acreedor o del tercero que se haya designado. La tradición del bien en materia de muebles constituye siempre la mejor seguridad para el acreedor, es la que se proyecta hacia la eventual posibilidad que pudiera sobrevenir el incumplimiento de la obligación por parte del deudor. La garantía, obviamente, se hace efectiva por la sencilla razón de tener el acreedor la posesión del bien bajo su control. Este requisito juega un papel sustancial para la validez de la prenda, que nos permite afirmar, donde no hay la traditio no hay prenda real.El bien mueble entregado debe mantenerse al cuidado del acreedor de manera diligente; con la advertencia de que el acreedor no puede usar el bien prendado sin la autorización del propietario-deudor. Estas aseveraciones provocan la pregunta siguiente: ¿la garantía real de la prenda como una institución

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ius real puede ser generada por la manifestación de la voluntad? Sobre el particular CUADROS6 afirma que «la fuente de la prenda como derecho real es la voluntad de las partes expresada en el contrato de prenda», afirmación que no compartimos, porque ningún derecho real puede nacer de la voluntad de la partes, sino sólo de la ley, como orienta y dispone el artículo 881 del Código Civil —sistema numerus clausus, legal o limitativo, adoptado por nuestro ordenamiento jurídico civil, en cuanto a la creación de los derechos reales—. Ahora bien, si conceptuamos, como algunos lo hacen, reiterativamente, que el derecho real de la prenda es un contrato, entonces no es difícil, aseverar que la prenda tenga como fuente la voluntad, lo que a nuestro juicio es equivocado.La tradición real implica que debe ser objetiva y efectiva, y que satisfaga los intereses del acreedor en cuanto a la seguridad que le ofrece la prenda como derecho real de garantía; dijimos efectiva, porque con el desplazamiento de la posesión del deudor hacia el acreedor toda posibilidad de burlar los derechos de éste, se hace remota, o como dice SALVAT7, «la idea esencial es que haya la desposesión del deudor y que las cosas dadas en prenda queden bajo el poder inmediato del acreedor o de un tercero». Entendemos, entonces, que la tradición es inherente a la prenda, y que se halla impregnada fuertemente en el concepto de la ciudadanía, es decir, donde hay prenda hay tradición del mueble, que se constituye en la garantía idónea sobre todo en nuestro medio, en el cual la cultura del incumplimiento de la obligación está siempre latente en el deudor. En suma, la prenda con tradición sirve para asegurar real y efectivamente el cumplimiento de la obligación por parte del deudor; y el desplazamiento del bien mueble para darle objetividad y publicidad a la prenda. En efecto, ese es el espíritu de la Ley de la Garantía Mobiliaria (28677). 660.2.2. La tradición jurídica. Se posibilita en la prenda o garantía mobiliaria sin entrega física del mueble, o, como se dice, sin desposesión. Esta variable de la tradición de la prenda, se realiza sin el desplazamiento del objeto otorgado en garantía; rompe, entonces, la regla general de la tradición real o material. En algunos sectores de la doctrina se la compara con la hipoteca, y la denominan «hipoteca mobiliaria», lo que desde luego merece nuestra crítica, en razón de que la hipoteca es sólo sobre bien inmueble, y la prenda sólo recae en muebles. Esta situación, es decir, la garantía con entrega o no del bien mueble se encuentra prevista en el artículo 3, inciso 3.1., de la ley 28677, cuando expresa, «que la garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble». Lo que significa que se puede pactar entre el

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CUADROS V., F., ob. cit., t. IV, p. 112.

7

SALVAT, R., ob. cit., p. 245.


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acreedor y deudor que la garantía sea con la entrega de la posesión (desposesión) a sin ella (el deudor sigue en posesión del bien). ¿Sobre qué bienes se debe entender realizada la tradición jurídica o sin entrega del bien mobiliario? Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor. La entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles. La prenda jurídica es aquella en la que no existe entrega material, sino jurídica, y toma esta denominación porque el bien queda en poder o posesión del propietario-deudor. En caso de desposesión del bien puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 660.3. Contenido de la garantía mobiliaria. Comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acodado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. 661. CRÍTICA. Nuestras ideas sobre una crítica reflexiva están ceñidas, en cuanto se habla de «entrega jurídica de la prenda», o de «tradición con entrega jurídica», estas expresiones resultan implicantes, porque el concepto «entrega», significa «acción y efecto de entregar» o «cantidad de cosas que se entregan de una vez», y el vocablo «tradición», significa (en derecho), entrega material, física, efectiva o real; por lo que, referir «entrega jurídica» en vez de «tradición jurídica» no es conceptualmente preciso. Lo correcto es referir a la «tradición jurídica», expresión que le da connotación propia a la efectividad de lo que finge la ley. La ficción de la tradición, o la simbólica tradición, implica que no existe entrega material alguna; por consiguiente, de qué entrega nos habla la ley, si la entrega es propiamente material. De esta crítica tampoco escapa la ley 28677. 662. CONSTITUCIÓN Y EFICACIA DE LA GARANTÍA MOBILIARIA 662.1. Constitución de la garantía real mobiliaria. La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo o unilateral o plurilateral debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrito en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará

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por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el telex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares de conformidad con la ley N° 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificado Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituye por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor (artículo 17, ley 28677). De lo precedente advertimos que la constitución de la garantía real mobiliaria es ad solemnitatem en cuanto la garantía mobiliaria sea oponible a terceros. De esta afirmación no hay duda, porque sólo la inscripción registral asigna al acto publicidad registral y vale erga omnes o frente a todos. Sin embargo, la norma también da paso a que la garantía real mobiliaria pueda ser constituida por acto ad probationem, en cuanto requiere instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de las manifestaciones de voluntad del acreedor y del deudor, por ejemplo, mediante los medios mencionados (telex, telefax, correo electrónico, etc.). La garantía mobiliaria se constituye por documento que conste por escrito y debe registrarse en un nuevo Registro Mobiliario de Contratos o en el Registro Jurídico del bien afectado o gravado con el objeto de que sea oponible a terceros. 662.2. Constitución de la garantía mobiliaria sobre títulos valores. Cuando se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia (artículo 18 de la ley 28677). La norma señala con estricta pertinencia que, cuando se trata de tomar como garantía mobiliaria títulos valores se debe aplicar la ley especial sobre la materia. Más adelante ampliaremos el rubro. 663. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIALa configuración jurídica del derecho real garantía mobiliaria, que no es sino, el derecho real de prenda mobiliaria (no debe olvidarse que en su íntima esencia de la prenda, vive el bien mueble). La misma que para su validez, exige los requisitos siguientes: 663.1. Bien mueble inscrito. Este requisito satisface la validez frente a terceros y con efectos de oponibilidad, como así lo exige el artículo 17 de la ley 28677, en concordancia con los numerales 2008, inciso 7, 2010 y 2043 al 2045 del Código Civil. La obligación principal a la cual sigue la prenda


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como derecho accesorio exige, para su constitución, un acto solemne; esto quiere decir, que requiere, para su oponibilidad, y como tal, su validez, la formalidad de contar con la escritura pública (título) y su perfeccionamiento mediante inscripción en los registros públicos (modo). Siendo así, la consensualidad del acto no la perfecciona, sino, la inscripción, pues se trata, como se ha dicho, de un acto solemne, repetimos, para cuando la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros. La exigencia de la inscripción registral del acto constitutivo para la oponibilidad frente a terceros también es exigida por el artículo 37 de la ley 28677. 663.2. La entrega sin desposesión o con la entrega real del bien mueble. ¿Cómo se entiende la garantía sin desposesión? Es sin duda la entrega jurídica. Consiste en la entrega ficta del bien mueble a favor del acreedor, porque la posesión material queda o sigue en poder del deudor. Con otras palabras, en esta clase de prenda la entrega material del bien no se produce, es ficta, de tal suerte que el propietario-deudor seguirá poseyendo el bien objeto de la prenda, pero la situación del deudor-poseedor se transforma, conservando y manteniendo la posesión a nombre de su acreedor. ¿En el supuesto de que exista una prenda con tradición, las partes pueden convenir que se transforme en una sin tradición? No habrá ningún inconveniente, siempre que exista acuerdo de voluntades y el bien se encuentre inscrito en el Registro correspondiente. Este caso tiene como objetivo el retorno del bien a la posesión del deudor, y el evitar los menoscabos que podría sufrir la propia sustancia del bien. En este mismo caso, una vez desposeído el acreedor, ¿cómo quedan sus derechos preferenciales de concurrir con otros acreedores? Desde luego que la preferencia «subsiste» sólo en tanto el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado. Lo que significa que en la prenda con tradición jurídica los derechos preferenciales del acreedor, se hallan expeditos. 663.3. El bien objeto de prenda debe quedar en posesión del constituyente. Ya dijimos que en el caso de que el bien mueble como objeto del derecho real de prenda sufra el desplazamiento de la posesión del deudor hacia el acreedor, estamos ante la prenda con desposesión (la tradición es real). Pero si no se produce la desposesión o la tradición del bien mueble, éste seguirá en posesión del deudor. 663.4. La inscripción. Al constituirse el negocio jurídico entre acreedor y deudor teniendo como objeto el préstamo o crédito de dinero con la garantía mobiliaria, para los efectos de oponibilidad, el acto constitutivo debe es-

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tar inscrito en el Registro pertinente. La inscripción es acto constitutivo para efectos de oposición frente a terceros. 663.4.1. Efectos de la inscripción. La norma contenida en el artículo 37 de la ley 28677 nos informa que los efectos de la inscripción efectuada directamente o a partir de una anotación preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se haya ingresado el formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual tal inscripción goza de oponibilidad frente a terceros. 663.5. La capacidad de las partes. La capacidad de las partes para constituir el contrato de mutuo o de crédito con garantía real de prenda sin tradición —como también para la ordinaria— es la que debe observarse de conformidad con los artículos 42, 43, 44 y 140, inciso 1, del Código Civil; lo que quiere decir, que además de los requisitos anteriores se necesita que los sujetos tengan la plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles por sí mismos o por representación convencional, otorgada con las facultades especiales expresadas literalmente y por escritura pública, o representante legal (artículos 156 y 1633 del Código Civil). La capacidad del acreedor y del deudor se debe hacer presente a plenitud en la constitución del contrato de mutuo o crédito, en vinculación con la validez del negocio jurídico como exige la ley (artículo 140, 1058.2 del Código Civil). De acuerdo con la ley de la garantía mobiliaria (28677) cualquier persona con capacidad legal de ejercicio, sea física o jurídica, nacional o extranjera puede ser constituyente, deudor o acreedor garantizado. 664. CONTENIDO DEL ACTO JURÍDICO CONSTITUTIVO DE LA GARANTÍA MOBILIARIA La nueva ley de garantía mobiliaria (28677), incluye el rubro que nos ocupa en el artículo 19. Este negocio jurídico deberá contener como mínimo: 1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos el primero. 2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asume las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivar de la falsedad o inexactitud de esta declaración. Este mandato contenido en el artículo 19, inciso 2, de la ley 28677, desnaturaliza el derecho de propiedad, porque nadie que no sea propietario con titulo suficiente puede gravar o afectar un bien sea este mobiliario o inmobiliario. La disposición, a nuestro juicio, es infeliz y de poco tino, porque no obedece a nuestra realidad socio-económica. Confiar la acreditación del


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derecho de propiedad mobiliario a una declaración jurada del constituyente, no ofrece ninguna seguridad, además, ningún acreedor podría otorgar un crédito o préstamo de dinero a alguien que pretende ser propietario del bien mueble ofrecido en garantía en base a una declaración jurada, que por mucho que sea jurada con certificación notarial, no merece ninguna credibilidad. Aquí está la debilidad de la ley de la garantía mobiliaria. 3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo. 4. El monto determinado o determinable del gravamen. 5. La identificación y descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realiza preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada según lo acuerden las partes. 7. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. 8. La fecha cierta del acto jurídico constituido. 9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto del plazo pactado se presume que es indefinido. 10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11. Indicación de los datos de inscripción del mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. 12. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos 47, inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso. 665. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA (LEY 28677) La garantía real que nos ocupa tiene la particularidad de recaer sobre bienes muebles en general con tradición real o sin ella. La garantía mobiliaria, que en esencia no es sino la prenda, ahora unificada, es institución ius real que se ha venido adecuando a los avances del dinámico y creciente intercambio de los bienes muebles, en el contexto de una actividad económico-financiera cada vez más intensa. Es bueno recordar que en nuestro medio desde hace muchos años ya se introdujo la prenda sin tradición; así, la prenda agrícola (ley N° 2402), la prenda minera (ley N° 9157), etc. Sin embargo, el legislador no las pudo incluir en el Código Civil, porque pertenecen a diferentes clasificaciones jurídicas del Derecho. Pues, los bienes muebles adquieren cada vez más

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importancia económica y financiera, v. gr., con la garantía de vehículos motorizados, maquinarias agrícolas, maquinarias de construcción, joyería en general, tecnología de la informática (hardware y software), etcétera. La fluidez del intercambio de bienes muebles es posible por su transportabilidad a grandes distancias y en considerables volúmenes, que le proporcionan funcionalidad social, al satisfacer los intereses del colectivo. Todo esto ha permitido que jurídicamente se haya dado paso al manejo concentrado de los registros especiales que existían, v. gr., registro minero, registro industrial, registro agrícola, etc., que ahora se pretende solucionar concentrando las garantías mobiliarias a través de un solo conjunto normativo De la exposición de motivos del anteproyecto de la Ley de la Garantía Mobiliaria (28677), se tiene que, «es necesario reunir bajo una única garantía mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que impacte positivamente en el mercado de créditos». Bajo tal criterio, se propone crear, mediante una nueva ley, un sistema único de garantía mobiliaria que regule la constitución, la publicidad, la prelación y la ejecución de toda garantía que afecte uno o varios bienes muebles. Con la nueva ley de la garantía mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía, la misma que podrá gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de un sinnúmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garantía. La ley, asimismo, determina que la constitución de la garantía mobiliaria se realice a través de su inscripción en el Registro único de la garantía mobiliaria, poniendo término a la disgregación registral. El criterio de obligatoriedad generará mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripción de registro único de garantías es el personal, permitiendo de esta manera que todas las garantías mobiliarias gocen de publicidad registral. Por otro lado, la ley incentiva la ejecución extrajudicial permitiendo a las partes pactar procedimientos de cobranzas distintos incluyendo el pacto comisorio, evidentemente salvaguardando los derechos de los deudores8.

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Cfr. http://transparencia-económica.mef.gob.pe


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666. ¿CUÁLES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA GARANTÍA REAL MOBILIARIA CON DESPOSESIÓN DEL DEUDOR? Podemos pasar, grosso modo, a señalar las siguientes:1. La garantía mobiliaria, sin tradición real tiene gran operatividad en los bienes muebles por proporcionar la facilidad de transporte y comercio, v. gr., transferencias de grandes sumas de dinero, documentos o valores, artefactos, maquinarias, etcétera.2. Los muebles tienen una gran movilidad y flexibilidad para adaptarse al extraordinario intercambio económico de un contexto social de gran progreso tecnológico, que va creando progresivamente una gama de bienes de esta naturaleza (v. gr. hardware, software, firmware, etc.), con la gran ventaja de su fácil transporte que concentran, inclusive, grandes sumas de dinero. Es cuando la prenda sin tradición adquiere gran utilidad económica y financiera.3. La importancia de los bienes mobiliarios para la prenda sin tradición es sustancial, porque en ella el bien mobiliario es dinámico. 4. La garantía mobiliaria sin tradición, como derecho real de garantía, debe acrecentarse jurídicamente en todo ordenamiento. En el caso peruano corresponde perfeccionar la regulación de esta garantía con la experiencia que debe recogerse de la práctica no sólo registral, sino jurisdiccional. 5. Una de las razones de mucho peso que justifica y fundamenta la garantía real mobiliaria (prenda) sin traditio es la exigencia legal de su inscripción; lo que implica que sólo se puede constituir esta prenda sobre bienes saneados e identificados registralmente. Esta formalidad legal ofrece mayor seguridad a la garantía prendaria, además libera al acreedor de toda responsabilidad por el menoscabo que pudiera sufrir el bien, en razón de no existir tradición física, pasando el deudor a tomar la situación de depositario del bien objeto de la garantía. 6. Tradicionalmente la prenda o la garantía mobiliaria como derecho real de garantía, siempre se ha perfeccionado sólo con la entrega material del bien mueble a favor del acreedor; sin embargo, las necesidades de la vida económica moderna, el avance de la industria, el comercio, la agricultura, la tecnología, etc., exigen de la prenda, solidez jurídica como derecho real de garantía. A ello apunta la ley 28677. TÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES. EXTINCIÓN 667. PREMISA. El derecho real de prenda, como sabemos, tiene el carácter de accesorio frente a la obligación principal, pues tiene vida mientras la obligación subsista. Los efectos de la constitución del contrato de crédito con la garantía de la prenda (ordinaria), sólo se generan desde cuando

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conste en documento de fecha cierta. Su perfeccionamiento está en la consensualidad (es acto voluntario), y desde luego, en la entrega física o real del bien. En cambio, el perfeccionamiento de la prenda sin tradición se da con la inscripción en el Registro respectivo. El documento constitutivo de la obligación principal con garantía prendaria, debe contener todas las estipulaciones concernientes a los acuerdos propios del negocio jurídico con garantía prendaria, principalmente, de manera precisa, clara y expresa, el establecimiento de la obligación principal y la descripción —determinación e individualización— del bien prendado, como corresponde al objeto del derecho real de prenda. Si el valor económico del bien mueble es de cantidad importante, lo recomendable es que su constitución sea por escritura pública (prenda ordinaria). 668. DERECHOS DE POSESIÓN, RETENCIÓN Y VENTA DEL ACREEDOR. El incumplimiento de la obligación principal consistente en el pago del crédito garantizado con la garantía mobiliaria, otorga al acreedor garantizado el derecho a adquirir la posesión y en su caso, retener el bien mueble gravado o afectado en garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de enajenar o vender el bien mobiliario afectado para los efectos del pago de la deuda u obligación garantizada conforme a la ley 28677 (artículo 10). 669. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSTITUYENTE (DEUDOR), Y DEL EVENTUAL ADQUIRENTE O DEPOSITARIO. En el numeral 11 de la ley 28677, se regulan los deberes y las obligaciones del constituyentedeudor, tratándose indistintamente de «deberes y obligaciones»; lo que demuestra que los legisladores al revisar el proyecto de ley, no han advertido tamaño error —ni la serie de otros errores— en que ha incurrido la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, al presentar el anteproyecto. El constituyente o deudor, o en su caso el eventual adquirente del bien mueble gravado en garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y obligaciones: 1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble. 2. La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria.


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3. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria y, consecuentemente, evitar su pérdida o su deterioro. Si el constituyente, o en su caso, el eventual adquirente, dañara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garantía mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria conforme al Título III de la ley 28677, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor valor al que reemplaza; el deterioro o daño del bien mueble se verificará comparando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el inciso 5 del artículo 19 de la ley 28677, o mediante peritaje acordado entre las partes. 4. La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su caso, del eventual adquirente. 5. La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en garantía mobiliaria que no está incorporado en un Registro jurídico. Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4, y 5 del artículo 11 de la ley en mención. 670. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR GARANTIZADO Entre los derechos y obligaciones del acreedor en la garantía real mobiliaria, se tienen: 1. El acreedor garantizado con la garantía mobiliaria, salvo pacto en contrario, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación principal o garantizada. 2. El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. 4. Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria, y éste produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al capital, salvo pacto en contrario. 5. El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado con garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado.

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6. Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, puede recuperarla en poder de quien se encuentre inclusive del deudor. 670.1. Transmisión del acto jurídico constitutivo de la garantía real mobiliaria.- Extinción de la garantía real mobiliaria 670.1.1. Transmisión. El negocio jurídico constitutivo de la garantía real mobiliaria es transmisible inter vivos y mortis causa, esto quiere decir que esta garantía es transmisible por cualquier forma permitida por la ley. La transmisión del acto jurídico constitutivo debe ser inscrita en el Registro correspondiente para producir efectos frente a terceros. En el caso de que el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo establecido en la ley de Títulos Valores. 670.1.2. Extinción del crédito otorgado en garantía real mobiliaria. De conformidad con el artículo 31 de la ley 28677, en el caso de un préstamo o crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo caso se hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. La extinción normal de la garantía real mobiliaria, como ocurre con todos los derechos reales de garantía, es el pago de la obligación principal o del capital conjuntamente que sus intereses y otros. El pago tiene que ser total para que haya extinción de la deuda o de la obligación, y consecuentemente se extingue la garantía mobiliaria como derecho real accesorio. 671. GARANTÍAS MOBILIARIAS 671.1. Garantías mobiliarias sucesivas. La norma contenida en el artículo 7 de la ley 28677, nos dice que durante la vigencia de la garantía mobiliaria el constituyente puede constituir garantía mobiliaria de segundo y posterior rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al acreedor garantizado de la primera garantía. 671.2. Presupuestos (garantía mobiliaria sucesiva). Esta clase de prenda, para su configuración jurídica, requiere de ciertos presupuestos, como son: 1. El bien mueble determinado o individualizado (los derechos reales tienen como objeto bienes determinados). 2. Debe tratarse del mismo predio pero prendado a favor de varios o una pluralidad de acreedores. 3. Gravamen sobre el derecho de propiedad mobiliaria perteneciente al deudor y a favor de varias personas de manera sucesiva. 4. El aviso notarial del nuevo gravamen a los acreedores que ya tienen la misma garantía sobre el mismo bien. 5. Los acreedores observarán el orden en el que se han constituido las prendas para el efecto del derecho de preferencia que tengan en el pago de la


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deuda, con la presencia de un bien mueble determinado y un deudor con varios acreedores (artículos 26, 49 de la ley 28677) Cabe subrayar que se pueden establecer varias prendas o garantías mobiliarias de manera sucesiva, una tras otra, pero con la obligación legal de ponerse en conocimiento de los demás acreedores que ya tienen gravado el derecho de propiedad sobre el bien; este aviso debe hacerse mediante carta notarial o en su defecto mediante Juez de Paz, a falta de Notario. La posesión, lógicamente, debe mantenerse en poder del primer acreedor, quien guardará y conservará el bien para sí y los demás. Lo cierto es que, en la práctica, esta clase de prendas sucesivas no pueden tener resultados positivos, por la dificultad en la propia posesión del bien —que daría origen a la coposesión— y en el cumplimiento de las obligaciones de pago por el deudor a varios acreedores. 671.3. Prenda de dinero. Se trata de una prenda con presencia muy sui géneris, por la entrega de dinero como garantía mobiliaria por parte del deudor a favor del acreedor, quien a su vez efectúa el préstamo de dinero — prenda de dinero por el dinero llamada también prenda pecuniaria—. La prenda, en esta modalidad, consiste en la entrega de una determinada suma de dinero, con la garantía de otro monto de dinero-prenda. Explicando mejor, por el préstamo de dinero que otorga el acreedor se le concede a éste el derecho para hacer efectivo su crédito con el mismo dinero entregado en garantía, en caso de producirse el incumplimiento de la obligación de pagar el crédito. En consecuencia, la nota que caracteriza a esta prenda de dinero es la no ejecución de la obligación principal, pues es el acreedor quien se limita a hacerse pago con el dinero que se le entregó en garantía; como lo ha aclarado la jurisprudencia que sigue: «El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad única la de no requerir para su realización, venta de la cosa, puesto que la prenda no se realiza mediante venta y enajenación sino mediante apropiación. Una vez vencida la prenda el acreedor pignoraticio está facultado para convertirse, por acto unilateral de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario»9.En el fondo existe una apropiación por parte del acreedor de la suma de dinero que dio lugar a la llamada prenda pecuniaria. La prenda de dinero faculta al acreedor hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado. Vencido el plazo pactado el acreedor pignoraticio tiene la prerrogativa para que por mutuo propio o acto unilateral de voluntad, proceda a adquirir y hacerse dueño del dinero que es objeto de la garantía prendaria (el derogado artículo 1089 del Código Civil regulaba la prenda de dinero). Finalmente debemos referir que en la actualidad y con la dolarización de nuestra economía, surge la figura de

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Casación 2021-97, Lima, El Peruano, de 05.12.98.

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la prenda de dólares americanos, es decir, se entregan dólares en garantía del préstamo en nuevos soles. La dificultad está en la inestabilidad del cambio, que perjudica generalmente al deudor. 672. PRENDA SOBRE CRÉDITOS Y TÍTULOS VALORES 673. PRENDA SOBRE CRÉDITO 674. NOCIONES PREVIAS. Trataremos previamente al estudio de la prenda de crédito y más adelante la prenda sobre títulos valores. Como antecedentes de esta prenda o garantía mobiliaria sobre crédito, el Código Civil de 1936, tibiamente llegó a regular la prenda sobre crédito y títulos valores, como aparece del artículo 982, que decía: «Si la prenda consiste en créditos o valores, deben cederse o entregarse los títulos y notificarse al deudor, pero la notificación no es necesaria si los documentos son endosables al portador». Esta regulación de la prenda fue un avance para su época, al haberse introducido esta clase de prenda fundada en la tradición, que la perfeccionaba. En el actual Código Civil, la prenda que nos ocupa, estaba regulada en el Capítulo Tercero, de la Sección Cuarta del Libro V, Derechos Reales, comprende los artículos 1084 a 1088. Se advirtió un avance no sólo metodológico, sino legislativo, al dotar a ésta modalidad prendaria, una mayor dinámica económica y financiera por recaer en los bienes tipificados en el artículo 886, inciso 5, del Código Civil —títulos valores de cualquier clase o instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales—; bienes muebles que sin tener naturaleza corpórea, por tratarse de derechos, son susceptibles de gravamen mediante la prenda como derecho real de garantía. 674.1. ¿En qué consiste la prenda sobre crédito? Esta figura prendaria se presenta cuando el propietario de un crédito lo mantiene en documento y obtiene un préstamo con la entrega a su acreedor en garantía de una obligación, o en su caso, si hay acuerdo entre las partes lo entrega a un tercero o lo deposita en una institución de crédito. La prenda de crédito está caracterizada por la irrevocabilidad de la aceptación del constituyente deudor y por la necesaria notificación válida al deudor del crédito. En consecuencia, la prenda sobre créditos sólo procede cuando estos constan en documentos o instrumentos, que deben ser entregados al acreedor para mantenerlos en su poder. Del derogado artículo 1084 del Código Civil, se deducía que se trata de un concepto genérico de «crédito», con obligaciones imperativas que debe cumplir el acreedor prendario, como las señaladas en el también derogado artículo 1086 del mismo Código, que a la vez, permitía esclarecer el concepto legal de créditos, como las obligaciones que generan intereses y otras prestaciones de manera periódica.


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674.2. ¿Cuáles serán los créditos susceptibles de garantía mobiliaria? Aquellos que otorgan el derecho al cobro de los intereses, prestaciones periódicas y el capital. Según las normas indicadas estamos ante la cobranza de créditos de sumas de dinero. Pero, ¿las obligaciones que adquiere el acreedor prendario, son por acuerdo voluntario? No, son impuestas por la ley; es decir, están más allá de cualquier acuerdo de las partes; por consiguiente, el acreedor está obligado a cobrar los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas, que deben ser imputados primero a los intereses y gastos, si es el caso, y luego al capital, es más, los acreedores prendarios están obligados a efectuar actos de conservación del crédito recibido en prenda. 675. CONCLUSIONES Primera.- En la garantía mobiliaria sobre créditos la transmisión posesoria se tangibiliza mediante la objetividad que representan los documentos del crédito pignorado, en los cuales se hallan involucrados los derechos de crédito del constituyente, de esta manera se hace posible el objeto de la prenda, toda vez que la posesión del documento significa al mismo tiempo ejercer la posesión del derecho que se halla incorporado en el documento. Segunda.- Únicamente se pueden dar en prenda créditos que obren en documentos, que deben ser traditados o entregados al acreedor. Tercera.- Por acuerdo de partes el documento puede ser confiado a un tercero o en su caso depositado en una institución bancaria o de crédito. La aceptación del constituyente es irrevocable y desde luego el deudor debe ser válidamente notificado. 676. REQUISITOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE CRÉDITOS. Son los siguientes: 676.1. Formalidad. Este requisito debe cumplirse inexorablemente —es exigencia imperativa de la ley—, por cuanto sólo procede la prenda de crédito cuando conste en documento (público o privado), que debe ser entregado al acreedor o, si existe acuerdo entre las partes, se puede hacer la entrega a un tercero, o en su caso, puede ser depositado en una institución de crédito. La aceptación del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado. La prenda tiene objetividad cuando los créditos como documentos han sido transferidos al acreedor, quien puede hacer efectivo el cobro de los intereses y del propio capital; para tal efecto, es necesario que materialmente el documento que contiene el crédito haya sido transferido, toda vez que el crédito está orientado a servir de garantía, asumiendo el acreedor la calidad de titular del derecho de crédito. La formalidad que exige la clase de prenda que nos ocupa, en esencia, consiste en que no puede haber

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garantía prendaria de crédito, si éste no consta en documento escrito — forma escrita— y desde luego sin descuidar la efectiva tradición, que juega un papel muy importante, por ser el modo como se perfecciona la prenda sobre créditos, de lo contrario, ésta sería incierta. 676.2. La tradición. Se trata de la traditio del documento o título (privado o público), en el cual conste expresamente el crédito. La tradición del documento tiene por finalidad crear para el deudor prendario la constitución de la prenda. Desde luego, si los documentos pignorados se quedaran en poder del deudor no habría la posibilidad de disponerlos. Lo que queremos explicar es, si los documentos de crédito no son entregados al acreedor, sencillamente no se habrá constituido la prenda, porque la obligación del deudor para que los entregue es mandato imperativo de la ley. 676.3. La aceptación irrevocable. La exigencia legal estuvo normada por el derogado artículo 1084 del Código Civil. Explicando, diremos que el propietario del crédito prendado debe expresar de manera indubitable e irrevocable su aceptación de transmitir su derecho de cobro del crédito prendado a favor del acreedor, a quien se le deberá entregar el documento en el que conste el crédito; sólo cuando se le haya hecho la tradición —al acreedor— de los documentos y producido el asentimiento irrevocable que debe expresar el constituyente, adquiere la situación de cesionario del crédito, calidad que le da ejecutabilidad al crédito. El artículo 55 de la ley 28677, se ocupa de la garantía mobiliaria sobre créditos. 676.4. La notificación del deudor del crédito. Este requisito, para la configuración válida de la garantía mobiliaria sobre créditos estuvo previsto en la parte in fine de la segunda parte del artículo 1086 del Código Civil, que expresaba: «... y el deudor debe ser notificado». ¿Pero con qué objeto? Para que adquiera conocimiento, mediante la comunicación directa y expresa, de los actos de disposición del propietario del crédito y que la obligación del deudor (del crédito) tenga que cumplir sus obligaciones ante el acreedor prendario. La notificación debe ser oportuna, expresa y directa; es decir, debe ser practicada inmediatamente que el acreedor y deudor prendarios (del crédito), hayan generado y concretizado sus acuerdos, y en la forma más idónea, v. gr., mediante carta notarial con fecha cierta, notificada directa y personalmente al deudor del crédito. 677. PRENDA SOBRE TÍTULOS VALORES 678. PREMISA. Anteriormente nos hemos ocupado de la prenda sobre créditos (supra 673), la cual no deja de tener fuerte vinculación con la prenda sobre


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títulos valores. El rubro nos indica que se trata de la prenda de los derechos de crédito incorporados en documentos denominados títulos valores, lo que quiere decir, que el acto pignoraticio es sobre los créditos incorporados en ellos (títulos valores). ¿Qué es título para los fines del crédito? Entendemos que el título es el instrumento de percepción material para la constitución del gravamen prendario, es pues mediante el título que el crédito tiene existencia y presencia material, que a la vez hace posible la entrega de la posesión del crédito, además le da legitimidad al constituyente para el ejercicio del derecho real de prenda, obviamente en razón de tener el derecho incorporado en el documento o título valor. El tratamiento jurídico de los títulos valores, en sí corresponde, por la materia, al derecho comercial, como en efecto, el propio Código Civil disponía (artículo 1087, segundo párrafo): «Cuando se trata de títulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia».¿Qué se entiende por valores, en la materia que nos ocupa? La expresión «valores», según WOLFF —citado por ROMERO—, comprende en el derecho comercial las acciones, bonos, títulos de crédito negociables, que pueden consistir en: a) títulos nominativos, no endosables, que requieren de la notificación al deudor a más de la entrega del título; b) títulos a la orden, como letras de cambio, cheques nominativos, acciones y la entrega del título sin notificación al deudor; y, c) títulos al portador, en que basta la entrega del título sin endoso alguno, ya que son abonables a quien presente el título. En todo caso, creemos que la entrega debe perfeccionar la prenda sobre títulos valores, es la posesión del bien la que hace del poseedor su titular (estamos aludiendo a bienes considerados muebles como establece el artículo 886, inciso 5, del Código Civil). En cuanto a la notificación, resulta que se trata de una formalidad que se hace imprescindible para la validez de la prenda, lo que significa que en ésta clase de bienes patrimoniales (títulos valores) se hace también necesaria aún cuando se trate de documentos a la orden, se trasmiten por el endoso, pues basta la firma del acreedor. En lo que corresponde al título girado al portador no es necesario ningún endoso, sino la simple entrega del título valor, y circula para quien sea su portador, aquí es suficiente el acuerdo de la transmisión de la posesión del título valor para tenerse por hecha la tradición, con ésta se cumple la exigencia legal del aseguramiento del derecho incorporado en el título valor. En suma, se entiende por títulos valores, entre otros, las letras de cambio, los cheques, los pagarés, los vales; y desde luego, cualquier otro documento de contenido patrimonial que tenga por objeto circular. La ley de la garantía mobiliaria 28677, en su artículo 54, se ocupa de la garantía mobiliaria sobre títulos valores, expresando: «El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado

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en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento». 679. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TÍTULOS VALORES Partamos con la formulación de la pregunta siguiente: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los títulos valores, frente a los derechos reales? Los títulos valores en vinculación con los derechos reales tienen la naturaleza jurídica de ser muebles, en el sentido de que se exteriorizan objetivamente mediante documentos —los derechos y las acciones que se hallan incorporados en ellos—, como bienes de contenido económico o patrimonial. Son ellos los que pueden servir de garantía en el caso de que el titular obtenga ciertos beneficios económicos entregándolos al acreedor prendario con todos los derechos y las obligaciones que le asigna la ley sustantiva civil, en armonía con las leyes especiales que los regulan, como títulos valores. Siendo todo esto así, y dando respuesta a la interrogante, diremos que la naturaleza jurídica de los títulos valores10 es la de bienes muebles, los cuales, legalmente están considerados entre los objetos de los derechos reales para los efectos de servir de garantía prendaria. Así han quedado establecidos en el artículo 886, inciso 5, del Código Civil, al regularse que: «Son muebles: 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales». 680. PRESUPUESTOS DE LA PRENDA SOBRE TÍTULOS VALORES Para la configuración jurídica de la prenda o garantía mobiliaria sobre títulos valores, se requiere: 680.1. La tradición. El título valor que es objeto de garantía debe ser entregado al acreedor o a la persona que éste designe, o en su caso, a una institución de crédito que las partes hayan determinado. La entrega de los títulos valores a favor del acreedor es obligación imprescindible del deudor prendario, en otras palabras, si la prenda consiste en títulos valores, estos deben ser entregados al acreedor. Se debe aclarar que en la prenda sobre títulos valores no opera la tradición constituto possesorio ni la traditio brevi manu (supra 202); pues en la prenda sobre títulos valores la traditio opera en el concepto real o material,

10 El artículo 886 del Código Civil, señala: «Son muebles: (...) 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de crédito o derechos personales».


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y esta tradición es requisito sine qua non para su perfeccionamiento. Lo que quiere decir, que sin la entrega física del título valor no existe prenda. Esta es la ratio de la ley para crear la obligación del deudor de entregar el título valor prendado a favor del acreedor. 680.2. Los títulos a la orden y nominativos. Tratándose de títulos a la orden y nominativos es necesario observar la ley de la materia. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha sentado el antecedente siguiente: «La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una obligación de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el plazo del préstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los artículos 315 y 317 del Código de Comercio, lo que concuerda con el [derogado] artículo 1087 del Código Civil»11. Los títulos valores girados bajo la denominación «a la orden», o ya a nombre de determinada persona, son los que pueden ser «endosados» a favor de otra persona en garantía de un crédito y en razón de este endoso adquiere derecho el acreedor endosatario para efectuar o realizar el valor que contiene el título. La entrega de un título nominativo en garantía prendaria, debe constar en el mismo título y, para ser exigible al emisor de dicho título, se le debe notificar personalmente y por escrito al deudor prendario, cuyo acto debe constar en el registro de los títulos, y desde luego será firmado por el mencionado.

TÍTULO IV DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO (DEL GARANTIZADO MOBILIARIO) ACLARACIÓN. Es preciso aclarar que anteriormente (supra 669, 670) nos hemos ocupado de los «derechos y obligaciones del constituyente» y de los «derechos y obligaciones del acreedor», los cuales son tratados legislativamente con mucha simplicidad y en forma ampulosa, repetitiva y confusa, como «derechos y deberes (obligaciones)», tanto del deudor como del acreedor, en los artículos 11 y 12 de la ley 28677. Estas razones, y otras de orden metodológico y didáctico, influyen para tratar los «derechos y las obligaciones» tanto del acreedor como del deudor con cierto detenimiento y profundidad, veamos.

11 El Peruano, 21.01.99.

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681. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO O GARANTIZADO 681.1. Derechos 681.1.1. Derecho a la tradición. En la prenda, hoy garantía real mobiliaria, el bien mueble objeto de garantía implica la efectiva tradición física o real. La esencia de la prenda radica en la entrega de la posesión, que es sustento de la propia garantía real mobiliaria. ¿Qué pasaría si no se efectúa la tradición real? Simplemente la prenda no tendría existencia jurídica; de lo que deducimos que la fuerza de la prenda o garantía real mobiliaria radica en el efectivo desplazamiento o traslación del bien, ésta le proporciona —a la prenda— una consistencia jurídica vital, con pleno vigor para todo el plazo pactado, aun cuando sea indefinido. El acreedor, en virtud de la real aprehensión posesoria que ejerce sobre el bien prendado, goza de una directa y efectiva garantía real sobre el cumplimiento de la obligación principal de parte del deudor prendario. En consecuencia, el derecho del acreedor a la entrega del bien y a mantener la posesión hasta que sea cumplida la obligación principal en forma total, se funda en la entrega física o jurídica que realizó el deudor.¿Cuándo se habla de prenda o garantía mobiliaria con desposesión o con entrega física? En tanto se trate sobre cualquier clase de bienes muebles, estén o no inscritos en el Registro pertinente. ¿Cuándo estamos ante la garantía mobiliaria con tradición jurídica? Sólo cuando se ha constituido sobre un bien mobiliario y las partes pactan prescindir de la entrega del mueble. Si hay entrega física, obviamente se está dando origen a la garantía con transferencia de la posesión. 681.1.1.1. La posesión y su importancia en la garantía mobiliaria. El derecho a la posesión del bien mueble objeto de la garantía mobiliaria corresponde al acreedor, o al tercero designado por las partes para que mantenga en su plena posesión el bien. Esta situación adquiere trascendencia en la efectividad que debe surtir su derecho de preferencia con ocasión del pago de la obligación. Por consiguiente, la posesión, en la prenda o garantía mobiliaria, juega un papel muy importante; veamos:1. En la prenda o garantía mobiliaria con entrega física del bien, el poseedor tiene el derecho de retención, en caso de incumplimiento de la obligación por el deudor. 2. En la prenda sin entrega o tradición (tradición jurídica), la posesión queda en poder del deudor, por tanto se da la imposibilidad del derecho de retención. 3. En cambio, en la prenda sin entrega del bien mueble el acreedor-prendario ostenta las facultades de preferencia, persecución y de venta del bien, para el caso de incumplimiento de la obligación principal. Todo ello a mérito de la publicidad registral de la que goza cuando el acto constitutivo se ha


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inscrito en el Registro pertinente. 681.1.2. Derecho de retención. Consecuencia de la tradición es el ejercicio de la posesión inmediata del acreedor sobre el bien objeto de la garantía real mobiliaria, de esta manera nace el derecho del acreedor para retener el bien frente a la aparición de un tercer adquirente, sin que el deudor pueda exigir su restitución del bien a favor suyo o de dicho adquirente si antes no ha llegado a pagar la totalidad del capital, los intereses, los gastos, reembolsos, y otros. Sabemos que la obligación de pago que tiene el deudor no es susceptible de división, o sea, es indivisible —carácter que comparten todos los derechos reales de garantía—. La deuda, para los efectos del cumplimiento de la obligación, debe ser una sola, de esta manera el pago alcanzará su totalidad. El deudor debe cumplir con pagar la obligación de manera total o íntegra, mientras no suceda así, el acreedor-poseedor tiene el derecho a retener el bien de su posesión hasta que se cumpla la obligación de manera total. 681.1.3. Derecho de preferencia (ius preferendi). Es el derecho, que tiene el acreedor, al pago preferente frente a los demás acreedores del mismo deudor. La preferencia está determinada por la calidad del instrumento en el que conste la prenda (privado, público o prenda registral), y desde luego, la concurrencia de varios acreedores prendarios como consecuencia de la denominada prenda sucesiva. Pero es de advertir que la preferencia en el pago es básicamente para el poseedor del bien prendado, con relación a los demás acreedores. En otras palabras, lo que se quiere subrayar es que la preferencia opera sólo para el acreedor prendario que se mantiene en plena posesión. Todo esto en cuanto a la prenda ordinaria.En lo que respecta a la prenda con pacto de no tradición o la jurídica, la preferencia en el pago debe regirse de cuerdo con el principio registral de la «prioridad de rango» (artículo 2016 del Código Civil), entendido como la inscripción en el tiempo o «la prioridad en el tiempo», que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De éste principio emerge la regla general, «quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho» (priur tempore, potior jure). La regulación positiva estuvo en el derogado artículo 1068 del Código Civil. En la ley 28677 sobre garantía mobiliaria el derecho de preferencia se encuentra regulado en sus artículos 22, 25, 26, 27. La garantía mobiliaria confiere al acreedor garantizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente. En el rango de prioridad de las garantías, la ley regula los privilegios y las preferencias, así tenemos que el orden de privilegios esta determinado en el principio de derecho registral «primero en inscribir, primero en

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derecho». Esto es, el acreedor garantizado con la afectación de bien mueble ostenta el privilegio tomando como punto de partida la fecha de la inscripción en el Registro correspondiente, en cuanto se trate de la garantía mobiliaria regulada por la ley 28677, y la constitución de garantías mobiliarias sucesivas sobre un mismo bien mueble. Sin embargo la misma ley señala las (dos) excepciones en las que el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige por las leyes de su materia, como son: a) en los procedimientos de disolución de empresas, regula el artículo 42 (orden de preferencias) de la Ley General del Sistema Concursal; y, b) en las garantías mobiliarias constituidas sobre títulos valores rige la Ley de Títulos Valores. 681.1.4. Derecho a la venta del bien prendado. Por la constitución de la obligación principal (mutuo), a la cual garantiza la prenda como derecho accesorio, el deudor-propietario le otorga facultades de disposición al acreedor sobre el bien mueble objeto de la garantía. Este desplazamiento del poder de disposición a favor del acreedor prendario, tendrá operatividad efectiva cuando una vez vencido el plazo pactado, el deudor incumpla con la obligación de pagar lo que debe; si así sucediera, el acreedor procederá con la venta del bien prendado en las condiciones como se pactó en el acto constitutivo del crédito obtenido con garantía prendaria. 681.1.4.1. Requisitos (venta o enajenación del bien). Tenemos los siguientes: a) Que se haya vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación principal, estipulada en el acto constitutivo del mutuo prendario. b) Que el acreedor decida proceder con la venta del bien prendado (ius distrahendi). c) Que en el acto constitutivo exista autorización expresa para proceder con la venta, en caso de incumplimiento. Pero, ¿qué hacer si en el acto constitutivo de la obligación principal con garantía mobiliaria, las partes no han expresado la autorización para que el acreedor proceda con la venta del bien? Se procederá con la venta observando lo siguiente: a) Previamente debe cumplirse con la notificación judicial del deudor, con una anticipación de ocho días calendario. b) El Juez no admitirá recurso de oposición del deudor, excepto cuando haya sustentado la oposición con prueba instrumental que acredite, de manera fehaciente, el pago. c) En el caso de convertirse en proceso contencioso, a mérito de la oposición, por la falta de pacto, se tramitará en la vía del proceso de ejecución de garantías (Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil). Sobre el particular la jurisprudencia ha sentado lo siguiente: «Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede


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proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías»12. 681.1.5. Derecho a la explotación del bien prendado. Efectuada la tradición del bien mueble como consecuencia de la garantía mobiliaria, el acreedor adquiere la calidad de poseedor legítimo, pero no puede usar o servirse del bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario. Claro está, si se cuenta con el asentimiento mencionado, y que el bien, por su propia naturaleza, esté destinado a la explotación económica, como sucede, v. gr., con las maquinarias agrícolas (tractor arador), o los vehículos destinados al transporte de pasajeros o de carga, etc., el acreedor puede asumir la explotación del bien (uso y goce); pero con la obligación de poner en conocimiento del propietario-deudor a fin de obtener su autorización expresa, si no la tuviera. De tal manera los frutos (civiles, industriales) obtenidos como consecuencia de la explotación pertenecen al dueño o deudor; pero el acreedor puede imputarlos a la amortización de los intereses, a los gastos e incluso si la percepción de los frutos es suficiente al capital. Ahora bien, el propietario deudor puede no consentir o autorizar la explotación del bien prendado y puede oponerse a su explotación, alegando que existe inminente riesgo sobre la integridad del bien. Toda cuestión relacionada con la explotación del bien entregado en garantía, se tramita como incidente, de acuerdo con la Quinta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil, la vía procesal es el proceso sumarísimo (este derecho está relacionado con la prenda ordinaria). 681.1.6. Derecho a la sustitución de la prenda. Constituido el préstamo de dinero con la garantía prendaria sobre bien mueble determinado, éste puede ser sustituido por otro. La sustitución del bien prendado requiere de comprobación judicial, con el objeto de demostrar la necesidad de su sustitución, y de establecer la equivalencia entre el bien originalmente prendado y el que debe sustituirlo como objeto de la prenda. La facultad para ejercer este derecho no sólo corresponde al acreedor, sino a cualquiera de las partes. Es principio de derecho real que los bienes deben tener determinación o individualidad propia, si así es, una vez entregado el bien al acreedor queda fijada su individualidad y deberá mantenerse como tal en su posesión hasta que la obligación sea cumplida en su totalidad; sin embargo, se da la figura de la sustitución del bien objeto de la garantía, siempre que no afecte, perjudique o menoscabe los derechos del acreedor. 12 El Peruano, 04.01.99, p. 2351.

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681.1.7. Derecho al cambio de la garantía mobiliaria. Este derecho —conocido como prenda sobre bien ajeno— del acreedor prendario es el resultado de la actitud del constituyente al haber entregado al acreedor un bien que no le pertenecía en propiedad, y como resultado lógico surge el derecho del acreedor para exigir que se le cambie o entregue otro bien equivalente en valor al que se le había entregado. El acreedor prendario también tiene derecho al cambio del bien prendado cuando el deudor procedió con engaño o negligencia, entregando un bien con un valor que no cubre la obligación asumida por él, o en su caso, el bien entregado resulte con vicios ocultos. 681.1.7.1. Casos (sobre el cambio del bien objeto de garantía). El derecho del acreedor prendario de exigir el cambio del bien objeto de la garantía se puede presentar en los casos siguientes: 1. Cuando el bien mueble entregado al acreedor no sea de propiedad del constituyente, es decir, resulta que la prenda recayó en un bien ajeno. 2. Cuando el acreedor haya sido engañado sobre el bien objeto de la garantía (en su calidad, cantidad, etc.). 3. Cuando el valor del bien entregado en prenda es insuficiente para cubrir la obligación principal. 4. Cuando al acreedor se le haya entregado el bien con vicio oculto. Los casos mencionados pueden ser provocados por la actitud dolosa, o negligente del deudor; sin embargo, por la misma movilidad de los muebles, éstos se prestan a la equivocación o confusión en la tradición material; en todo caso, el constituyente debe actuar o proceder de buena fe, con el convencimiento de que el deudor ha procedido creyendo firmemente que el bien es de su propiedad, o que por ignorancia cometió el error de entregar un bien ajeno. El engaño doloso y la mala fe del deudor, serán manifiestos cuando el deudor, teniendo perfecto conocimiento de que el bien no le pertenece en propiedad, ejecutó o hizo la tradición del bien (ajeno); conducta que, a nuestro juicio, resulta inmoral y no puede regularizarse por el simple cambio del bien por otro. 681.1.8. Derecho a la defensa posesoria y reivindicatoria. El acreedor prendario es poseedor legítimo, directo, real y efectivo del bien mueble objeto de la garantía mobiliaria (prenda), situación que se funda en el título posesorio que contiene el acto de constitución de la prenda. Vimos anteriormente que el acreedor tiene todo el derecho a la posesión; sin embargo, pueden sobrevenir hechos de perturbación o de despojo de la posesión, provocados por acciones ajenas a la voluntad del poseedor. Frente a tal situación, el poseedor prendario tiene el derecho de accionar en defensa de la posesión (supra 375), utilizando las pretensiones interdictales de retener y recobrar (supra 183) y, si se trata de los interdictos sobre bienes muebles, estos deben estar inscritos en el registro correspondiente. Pretensiones que pueden hacerse valer con el objeto del cese


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de los hechos perturbatorios o de recuperar la posesión (artículos 920, 921 del Código Civil). En el caso de pretender el acreedor-poseedor la discusión judicial del derecho de propiedad sobre bien mueble objeto de la garantía, será mediante la reivindicación, para cuyo efecto el acreedor debe exigir al deudorpropietario que asuma la defensa de su derecho de propiedad, es el legitimado de conformidad con el artículo 923 del Código Civil. 681.1.9. Derecho al reembolso por la conservación del bien. Este derecho lo regulaban los derogados artículos 1075 y 1080 del Código Civil, hoy no existe norma expresa asignada para este derecho del acreedor. Pues con ocasión de la retención del bien prendado, se exige que la devolución del bien no pueda efectuarse mientras no se haya pagado, o cancelado la obligación principal, junto con los intereses y gastos de conservación del bien. Los gastos efectuados por el acreedor para la conservación del bien mueble, también emergen de la misma obligación del acreedor, de cuidar el objeto de la prenda con la diligencia ordinaria requerida, esta obligación tiene íntima vinculación con la conservación del bien. El acreedor prendario que mantiene el bien en su posesión en garantía del préstamo, tiene la obligación de devolverlo al concluirse el plazo, pero sólo cuando el deudor haya cumplido con la obligación principal de manera total a la que debe incluirse el reembolso por los gastos de conservación del bien. Si el bien ha quedado en poder del depositario, el depositante, de la misma manera, debe rembolsar los gastos hechos en la conservación y custodia del bien depositado. 681.1.10. Derecho a evitar la prescripción de la obligación principal. Se trata del derecho que tiene el acreedor para ejercitar la acción judicial a efecto de que el crédito no se extinga. Estamos ante un derecho-deber, esto es, que no sólo se trata de un derecho, sino de un deber del acreedor, que consiste en hacer efectiva la obligación principal oportunamente, sin permitir que por su descuido o negligencia se prescriba o se extinga la pretensión para la cobranza de la obligación, oportunamente. Si el plazo prescriptorio para ejercer la pretensión se llegara a consumir —10 años para la pretensión personal, (artículo 2001, inciso 1, del Código Civil)—, la deuda también se habrá extinguido por prescripción; es decir, la pretensión del acreedor para cobrar el crédito. Pero si el pago de la obligación fue efectuado en partes, el decurso de la prescripción se habrá interrumpido con el pago, de lo que resulta, que el plazo de prescripción tiene como punto de partida desde el día en que el deudor prendario cae en el incumplimiento de la obligación de pagar la deuda, pero sin interrupciones. El cobro de sumas de dinero, como pretensión personal, ya lo diji-

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mos, prescribe a los diez años, claro está, siempre que no haya sufrido interrupciones (artículos 1996 y 2001, inciso 1, del Código Civil). Cabe aclarar que la prescripción afecta directamente a la obligación principal derivada del crédito (no es al derecho real de garantía inmobiliaria), pues extinguida ella por prescripción, la prenda como derecho real accesorio sólo sigue la suerte de aquella obligación. La prescripción extintiva o liberatoria no sólo está presente con ocasión del crédito de dinero, sino en todas las obligaciones (dar, hacer o no hacer). Su vinculación es inescindible con el transcurso del tiempo —tempus regit actum—. No es como algunos creen que la constitución del crédito con la garantía del derecho real de prenda, según nuestro ordenamiento, no está afectada por la prescripción para su extinción, por cuanto se dice, que no se encuentra entre las causales de extinción de la garantía mobiliaria. Sin embargo, en toda obligación está insito el decurso del tiempo a la espera de que se cumpla el plazo que señala la ley, para operar con su extinción. 681.1.11. Derecho a la prelación sobre el crédito. Es legal que todo acreedor tenga el derecho a cobrar el dinero que en un momento dado entregó a favor del constituyente, pero si existen varios acreedores prendarios la ley le confiere al acreedor el derecho de preferencia. La preferencia tiene la virtualidad de excluir a los otros acreedores que el mismo deudor tiene, además la preferencia permite que en primer lugar, con relación a los demás acreedores, se le pague o se haga pago con lo obtenido por la venta del bien, este proceder es porque los derechos de los demás acreedores emanaron después del primer acreedor prendario. Aquí rige el principio: «el primero en el tiempo es el preferido por el derecho». 681.2. Obligaciones del acreedor 681.2.1. El no uso y goce del bien dado en garantía mobiliaria. Más que una obligación es una prohibición de no usar el bien prendado. Como antecedente lo tenemos en el artículo 1076 del Código Civil, que establecía: «El acreedor no puede usar el bien sin el permiso del constituyente. Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero». La tradición del bien es obligación del constituyente, y mantener la posesión del bien es obligación del acreedor, éste no puede usar el bien sin el consentimiento expreso del deudor propietario, lo que significa que si el acreedor cuenta con el expreso consentimiento del constituyente puede ejercer el uso y goce del bien a título oneroso o gratuito, si es oneroso puede ser en arrendamiento, o puede ser gratuito en comodato; además, cuando la norma citada expresa que si hay abuso del bien prendado, tanto


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el deudor como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero, el abuso en la prenda se debe entender como el uso del bien sin el consentimiento del deudor, o según como se presenten las circunstancias el abuso puede ser por el uso arbitrario, perjudicial o excesivo del bien. En cuanto al depositario si este procede con abuso en el uso del bien, se le puede subrogar. El uso no autorizado o abusivo del bien, inclusive puede dar paso a la resolución del contrato (artículo 1371 del Código Civil). 681.2.2. Restituir el bien entregado en garantía real. Esta obligación opera sólo cuando el deudor ha cumplido íntegramente sus obligaciones frente al acreedor; lo que quiere decir que la posesión del bien mantenida por éste durante el plazo del crédito, al ser cancelada totalmente la obligación, debe ser restituida materialmente a favor del deudor-propietario. Todo esto significa que el acreedor está en la obligación legal de devolver o restituir el bien, en cuanto se haya cumplido el pago total de la deuda principal, además, si es del caso, el pago de los gastos de conservación. Extinguida la obligación principal con la cancelación total de la deuda y otros reembolsos, la prenda como derecho accesorio carece de objeto porque ya nada tiene que garantizar. 681.2.2.1. Presupuestos. La operatividad de la restitución del objeto prendado requiere de la concurrencia de los presupuestos siguientes: 1. La obligación principal y los gastos de conservación deben estar totalmente cancelados. 2. La restitución material y efectiva del bien mueble que fue objeto de la garantía prendaria. 3. La formalidad, consiste en el otorgamiento expreso —documento— de la cancelación total de la obligación principal y los gastos de conservación. Si la constitución del contrato de crédito o préstamo con garantía fue otorgada por escritura pública debe observarse la misma formalidad, y si existe inscripción registral, ésta debe ser cancelada o levantada. 681.2.3. El pacto comisorio y la Ley de la Garantía Mobiliaria. La norma que regulaba el pacto comisorio fue el artículo 1066 del Código Civil. Se trataba de otra obligación que en esencia contenía una prohibición, consistente en que el acreedor, aún cuando no se le haya pagado la deuda, no podía pactar con el deudor para hacerse pago con el valor del bien prendado, o convertirse en propietario del bien objeto de la prenda, pasando de la situación de acreedor a la de propietario del bien. La ratio de la norma radicaba, en que nadie puede aprovecharse de su situación de acreedor frente al incumplimiento de la obligación del deudor, para hacerse pago de la deuda con el valor del bien mueble. Si las partes suscribieren el pacto comisorio, el acto constitutivo devendría en nulo (porque así la ley lo declaraba y sancionaba); nulidad que operaba de pleno derecho, sin que pudiera ser convalidable por acto posterior.

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En la práctica, el pacto comisorio es toda una realidad, es una forma generalizada de abuso del derecho al que es sometido el deudor, por decisión unilateral y condicionamiento del acreedor para otorgar el préstamo o crédito, con el propósito de obtener provecho de las necesidades del deudor (v. gr., si éste requiere del préstamo para cubrir necesidades de salud); esta actitud puede ser llevada al documento de préstamo de dinero con garantía real mobiliaria estipulando en el acto constitutivo, por ejemplo, lo siguiente: «… si al vencimiento del plazo pactado el deudor no cancela la obligación, el bien pasará en propiedad definitiva a favor del acreedor, por la suma a la que asciende el crédito…». Un típico pacto comisorio, desde luego inaplicable a nuestra realidad socio-económica. La nueva legislación que regula la prenda bajo la denominación de garantía mobiliaria, a diferencia de otras legislaciones como la alemana, italiana, brasileña y demás del sistema romano-germano, abandona la regulación civil de la prenda, dejando muchos vacíos legales y delatando, en todo caso, que su elaboración no estuvo a cargo de entendidos en derecho civil. Uno de los desaciertos, por decir lo menos, de la ley 28677, es haber regulado la adjudicación del bien gravado por el acreedor (artículo 53). A nuestro juicio, inaplicable a la realidad peruana, que es embrionaria en la cultura del crédito (tanto para el acreedor como para el deudor), que rechaza el hecho de que «el acreedor se apropie del bien objeto de prenda o garantía mobiliaria», por el solo hecho de no cumplir oportunamente la obligación de pago. El pacto comisorio, para nuestra realidad carece de base moral y de equidad. En una palabra, es injusto. 681.2.3.1. Crítica a la Ley de la Garantía Mobiliaria (pacto comisorio). De las líneas anteriores fácilmente se puede colegir que la Ley de la Garantía Mobiliaria N° 28677, permite el pacto comisorio conforme a las reglas que contiene su artículo 53, según el cual «lo que ayer fue malo, ahora es bueno»; y es que por designio del «legislador», ahora, «lo prohibido es permitido». Un cambio radical, para nosotros, totalmente desacertado porque mira de lejos la realidad de nuestro país y sólo provocará el aprovechamiento del incumplimiento del deudor por el acreedor para hacerse de la propiedad afectada. Situación que sólo favorece, sin ninguna equidad, a las entidades bancarias y los prestamistas «profesionales». Una puerta abierta para hacer tabla rasa de las necesidades del deudor. 681.2.4. Cuidar el bien prendado. Como antecedente, se tiene la hipótesis normativa del artículo 1075 del Código Civil, que expresaba: «El acreedor está obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida». Comprendemos que la prenda ordinaria conlleva la tradición material del


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bien y con ella la posesión e incluso la facultad de disposición del bien a favor del acreedor, para el caso de incumplimiento de la obligación. Siendo así obviamente, el acreedor asume la obligación de cuidar y conservar el bien objeto de la prenda, y como consecuencia de esta obligación se genera otra para el acreedor, en cuanto éste ni el tercero pueden hacer uso de la prenda sin la autorización del propietario-deudor, si aquella obligación es transgredida se habrá producido la trasgresión a la norma antes citada. El desconocimiento del acreedor o del tercero de sus obligaciones de cuidar y conservar diligentemente el objeto prendado, no justifica en ningún caso, haber transgredido el dispositivo antes señalado. 681.2.5. Cobrar los intereses del crédito y otras prestaciones periódicas. El acreedor prendario está obligado a cobrar y percibir los intereses del crédito y otras prestaciones periódicas, imputando o aplicando el monto obtenido de la manera siguiente: primero, aplicará a los intereses y gastos; y luego al capital, sin descuidar que está obligado bajo responsabilidad a realizar los actos de conservación del bien que recibió en prenda, como señalaba el artículo 1086 Código Civil. Este precepto guarda concordancia con la norma del artículo 1257 del Código mencionado, que dice: «Quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses». Al respecto cabe aclarar que en el caso de la prenda, operaba el mecanismo señalado en la norma del artículo1086 del Código Civil, pues, el acreedor más bien tiene derecho a cobrar el capital e intereses, con la facultad que le concede la misma norma para ejercitar las pretensiones necesarias con el objeto de que el crédito no se prescriba, ahora bien, si el acreedor cobra los intereses o el capital, está obligado a depositarlos en una entidad bancaria.

TÍTULO V DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIÓN DE LA PRENDA (GARANTÍA MOBILIARIA) 682. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE PRENDARIO (GARANTÍA MOBILIARIA) 682.1. Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677) 682.1.1. Derecho a la disposición del bien. Quien transfiere un bien por acto inter vivos o mortis causa, está realizando actos de libre disponibilidad, y es que ocurre lo mismo con quien grava su derecho de propiedad que tiene como objeto un bien mueble entregándolo en garantía de un crédito; lo que preten-

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demos es significar que sólo el propietario o quien lo represente legalmente, tiene el derecho para enajenar y gravar un bien de su propiedad. Esta situación además, nos demuestra que el deudor-propietario al desplazar la posesión del bien a favor de su acreedor (prenda ordinaria), no pierde el poder de disposición del mueble que entrega en garantía prendaria. Al respecto hay que recordar que la garantía no es transferencia del derecho de propiedad, pues no le priva al deudor-propietario de su derecho de disposición, v. gr., puede sustituir el bien prendado con otro que tenga el mismo valor o como también puede el deudor disponer del bien entregado, etc. La prenda no es transferencia de propiedad, es gravamen que recae sobre el derecho de propiedad del deudor. 682.1.2. Derecho a la conservación del bien. El acreedor tiene la obligación de mantener en buen estado de conservación el bien prendado, y el deudor tiene el derecho de exigir que la conservación sea en un estado óptimo, por las razones siguientes: 1. Para mantener el valor del bien que es en definitiva el que constituye la garantía de la obligación. 2. Por nacer la garantía del derecho de propiedad del deudor prendario. 3. Para dar cumplimiento a la obligación legal del acreedor, consistente en el cuidado del bien prendado con la diligencia ordinaria requerida (artículos 1075 y 1819 del Código Civil). 4. La obligación de mantener el cuidado y la conservación del bien inmueble, corresponde tanto al acreedor como al deudor o el depositario en general. 5. La conservación del bien para los efectos de la restitución, que debe ser del mismo bien que fue objeto de tradición, sin menoscabo alguno. 682.1.3. Derecho de exigir el no uso del bien (sin autorización). El derecho de uso —ius utendi— es atributo exclusivo de la propiedad, el cual junto al derecho de goce configuran la posesión, cuyo desplazamiento, entre otros, puede ser en razón a los actos de constitución de los denominados derechos reales sobre bienes ajenos. La posesión del acreedor prendario es una de custodia o de cuidado y de conservación. En consecuencia, no se trata de ejercer actos posesorios, sino del valor de uso del bien. El acreedor puede tener acceso a poseer el bien prendado —uso y disfrute— cuando haya obtenido del deudor-propietario su consentimiento expreso como disponía el artículo 1076 del Código Civil: «El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente». La norma era imperativa en cuanto imponía la prohibición de no usar el bien si no se contaba con la autorización del deudor propietario. Si el acreedor obtiene el consentimiento del constituyente para usar el bien, puede surgir otra figura jurídica como la del arrendamiento o el


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comodato, en efecto, se tiene el artículo 1819 del Código Civil, el cual guarda concordancia con el dispositivo antes citado, que norma el deber de custodia y conservación del bien que tiene el acreedor. No está demás recordar que todo lo precedente es en cuanto concierne a la prenda ordinaria o con entrega material del bien. 682.1.4. Derecho a la devolución del bien. El acreedor prendario tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación principal consistente en el pago del capital, sus intereses y los gastos de conservación, hasta que se haya cancelado la totalidad de la obligación —aquí funciona el carácter indivisible de la prenda—; esta es la condición sine qua non, para que el deudor prendario tenga el derecho de pedir la devolución del bien. De lo que deducimos que si no opera el pago total del capital, sus intereses y otros gastos, no es posible pretender la restitución del bien. Entendemos que la prenda como derecho real accesorio, desaparece o se extingue con la cancelación de la obligación principal. Concluyendo diremos, quien guarda el bien prendado tiene la obligación de restituirlo, en cuanto se haya cumplido con la obligación principal, de igual manera el deudor tiene el derecho de exigir la devolución efectiva del bien. La devolución del bien prendado encuentra su regulación positiva en el artículo 1080 del Código Civil, que dice: «El que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad». Desde el punto de vista legal el acreedor o quien lo haya recibido —tercero— tiene la calidad de depositario del bien; en consecuencia, el acreedor está en la obligación de devolver el bien en el estado en que se le hizo la tradición, conjuntamente que sus accesorios, frutos y rentas (artículo 1837 del Código Civil). 682.1.5. Derecho a oponerse a la explotación del bien. El bien, objeto de prenda, que por su naturaleza es mueble, por su uso es fructífero, y por su destino urbano o rural, puede estar sometido a explotación económica por el poseedor prendario previo consentimiento del propietario-deudor; sólo así puede proceder la explotación o el aprovechamiento económico del bien. En cuanto a los frutos, que pueden ser civiles o industriales, pertenecen al propietario; sin embargo, si el acreedor prendario, como dijimos, cuenta con la autorización del propietario, puede proceder con la explotación del bien, y el monto que obtenga imputarlo o aplicarlo a los intereses, a los gastos de conservación e inclusive al capital. El derecho a la oposición, se confirió por la ley al propietario-deudor para el caso relacionado con la explotación del bien, cuando ésta importe riesgo para el bien. La norma que regulaba este derecho fue el derogado

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artículo 1078 del Código Civil, que a la letra expresaba: «El propietario puede oponerse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para el bien». Aclarando que en la prenda, el acreedor adquiría la calidad de depositario, a la cual aludía la norma transcrita. Sin embargo, si el derecho a la oposición hoy no tiene norma fija, no se puede negar que es un derecho natural del propietario. 682.1.5.1. Presupuestos (oposición). El deudor-prendario, para ejercer su derecho de oposición a la explotación indebida o inadecuada del bien por parte del acreedor, debe observar los presupuestos siguientes: 5.1.1. Que el acreedor carezca del consentimiento expreso de parte del deudor, es decir, que proceda de facto con la explotación del bien. 5.1.2. Que el bien pueda ser explotable, pero sin que el acreedor realice una explotación riesgosa que afecte o menoscabe el valor económico o de la sustancia misma del bien mueble. 5.1.3. La oposición puede plantearse contra el acreedor o el depositario, en la vía del proceso sumarísimo (Quinta Disposición Final, inciso 1, del Código Procesal Civil). 682.1.6. Derecho a otorgar prendas sucesivas. Este derecho se sustenta en el ejercicio del derecho de propiedad del deudor que tiene sobre el bien prendado, que desde luego, se funda en el principio de libertad para enajenar o gravar los bienes. El deudor-propietario en el uso de su facultad de disposición, inherente a la calidad de propietario, puede sucesivamente gravar el mismo bien con la prenda en garantía de varios créditos y a favor de varias personas. Pero se debe observar que de cada prenda, que sucesivamente va constituyendo el deudor, debe ponerse en conocimiento de los demás acreedores, quienes obviamente, mantienen con anterioridad la calidad de acreedores prendarios. Este derecho del deudor se hallaba regulado por el artículo 1060 del Código Civil, que señalaba: «Un bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y en favor de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma garantía». 682.2. Obligaciones del deudor 682.2.1. Obligación de entregar el bien. La constitución del contrato de crédito o préstamo de dinero se perfecciona con la entrega del dinero por parte del acreedor a favor del deudor, de esta relación jurídica sustancial de naturaleza obligacional, nace precisamente la obligación principal a la cual garantiza la prenda mobiliaria. La prenda para asumir el papel de derecho accesorio, se debe tangibilizar mediante la entrega física (o jurídica), del bien a favor del acreedor con el objeto de asegurar el cumplimiento de aquélla obligación. Lo ordinario es que el bien mueble sobre el que recae la prenda


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debe ser entregado física o materialmente (prenda ordinaria), y desde aquí surtirán los efectos del mutuo prendario. El tratamiento de las obligaciones del deudor prendario, nos induce a hablar de la prenda especial o con tradición jurídica —sin tradición material—. En esta clase de prenda el bien mueble objeto de la garantía real, como bien sabemos, permanece en posesión del deudor prendario con el especial carácter de recaer sobre bienes determinados e inscritos en los registros respectivos, de tal modo que el deudor tiene la obligación de conservar o cuidar el bien con la diligencia normal u ordinaria; adquiriendo una doble calidad, una la de poseedor deudor, y otra la de propietario deudor, porque seguirá manteniendo el ejercicio de las facultades de uso y goce del bien —pero limitado por la disponibilidad—; por lo que, al mantenerse el bien en posesión del deudor, éste debe seguir poseyéndolo de manera racional, sin llegar al abuso o menoscabo de su valor o de la capacidad productiva del bien —bienes fructíferos. 682.2.2. Obligación de reembolsar los gastos. Es otra de las obligaciones del deudor que consiste en el pago o el reembolso de los gastos realizados por el acreedor en la conservación, cuidado y mantenimiento del bien prendado, gastos que deben ser reconocidos por el propietario deudor. Si bien es cierto, que el acreedor prendario tiene la obligación de velar por la conservación del bien que recibió en garantía prendaria, de igual manera el deudor está en la obligación de reembolsar los gastos que ha realizado. Pero, ¿qué sucede si el deudor no cumple con pagar los gastos de conservación del bien?; estamos informados que el acreedor se mantiene en posesión del bien prendado, situación que mantendrá mientras no sea cancelada la obligación de manera total, mientras tanto, no está en la obligación de restituir el bien, sino sólo cuando se haya cumplido con la obligación principal, junto con el pago de los interese y los gastos de conservación, si es el caso. En el supuesto que no se haya pagado los gastos de conservación, el acreedor no podrá efectuar la devolución del bien, máxime que goza del derecho de retención. Estamos hablando de la prenda ordinaria. 682.2.3. Obligación de pagar la deuda contraída. Junto al crédito, de manera inescindible, se presenta el pago —crédito-pago—, el cual puede efectuarse en la forma y modo que se haya convenido en el acto constitutivo, o en su caso de acuerdo a la naturaleza de la obligación, de tal manera que se puede también realizar el pago tomando las formas especiales de extinción de las obligaciones como la subrogación, la consolidación, la novación, la compensación, etc. Sin perder de vista el acuerdo convencional de las partes como fuente de derechos y obligaciones, pueden asumir —por convenio de partes— la forma de pago de la obligación principal, los intereses, los gastos de conservación, etc. Las expresiones de cumplimiento de la obligación de pa-

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gar el crédito, son absolutas, cuando se trata de un préstamo con garantía real, en el sentido de que involucra el pago del capital, los intereses, los gastos de conservación y otras prestaciones que se generan con ocasión del mutuo con garantía prendaria, lo que significa que la devolución del bien está supeditada a la cancelación total de la deuda en conjunto, aún cuando se cumpla por partes, la deuda persistirá hasta su total pago. Si no se ha cancelado en su totalidad no habrá devolución, pues, el acreedor tiene el derecho de retención del bien de su posesión. 683. EXTINCIÓN DE LA PRENDA 684. CAUSALES DE EXTINCIÓN. La prenda como derecho real de garantía, se acaba o se extingue por las causales siguientes: 684.1. Extinción de la obligación que garantiza. Esta causal es consecuencia del carácter accesorio que tiene la prenda (supra 662.5), esto significa que si el deudor paga la obligación principal contraída (capital), más los intereses y gastos de conservación, se extingue totalmente la obligación, produciendo como efecto inmediato la extinción de la garantía real. El fundamento de esta causal de extinción está en el pago, que es el modo normal de extinción de las obligaciones en general, y desde luego, en el concepto legal de pago, que contiene el artículo 1220 del Código Civil. Hablar de la extinción de la obligación con garantía mobiliaria, básicamente es aludir al pago, que debe operar como dispone el artículo 1221 del Código mencionado, sin compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación u objeto de la obligación, excepto que el acuerdo de partes lo autorice o la ley. ¿Cuáles son las razones para la extinción de la prenda? Son aquellas que normativamente han quedado establecidas en el artículo 1090 del Código Civil, en efecto: a) Por su naturaleza de derecho accesorio. Como tal depende de la suerte que corre la obligación principal a la cual garantiza. Extinguida la obligación se acaba la prenda. b) Por el pago de la deuda. El negocio jurídico tiene como objeto el préstamo o crédito de dinero, y su constitución es sobre esta prestación principal, a la cual le sirve de garantía real la prenda. Satisfecha la deuda con el pago total, la prenda como derecho real accesorio, no tiene ya razón para seguir subsistiendo. 684.1.1. Cancelación de la garantía. La ley de la garantía mobiliaria (28677) regula la cancelación de inscripción en su artículo 41, considerando que el incumplimiento de la obligación garantizada da derecho al constituyente a exigir, del acreedor garantizado, la suscripción del formulario de cancelación de inscripción. Si el acreedor garantizado se negare


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a suscribir el formulario de cancelación de inscripción dentro de los 10 días siguientes a la extinción de la obligación garantizada, el constituyente o el deudor puede recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El juez tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo. La intervención de la autoridad jurisdiccional es consecuencia del incumplimiento del acreedor o de su negativa a cancelar la inscripción. La cancelación de la inscripción registral es la liberación de la afectación o del gravamen del bien mobiliario, como consecuencia del cumplimiento total del mutuo o préstamo de dinero. El cumplimiento de la obligación con el pago del crédito, es extinguir al mismo tiempo la garantía real mobiliaria. 684.2. Anulación, rescisión o resolución del acto contractual. Estas causales de extinción de la prenda presuponen, independientemente, una decisión jurisdiccional.a) Anulación. Este concepto, que fue empleado por el Código Civil (artículo 1090, inciso 2) y es desconocido por la ley 28677, pareciera habernos remitido, en su redacción sustantiva civil derogada, únicamente a la anulabilidad o nulidad relativa; creemos que se trató de una redacción infeliz; la norma debió haber expresado sólo el concepto nulidad, que implica las nulidades absoluta y relativa (clases de nulidades). La primera, fundada en los artículos 140 (requisitos para la validez del acto jurídico), 219 y 220 (causales de nulidad absoluta); y, la segunda, en los artículos 221 a 232 (causales de anulabilidad). Declarada la nulidad o la anulabilidad del acto constitutivo obligacional del mutuo o crédito, se extingue la prenda. b) Rescisión. Se la debe entender en la definición legal que contiene el artículo 1370 del Código Civil, con el tenor siguiente: «La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo». Declarada jurisdiccionalmente la rescisión del contrato de mutuo con garantía real de la prenda, ésta se extingue.c) Resolución. Esta causal se halla vinculada a la constitución del contrato de préstamo o crédito. Legalmente vista, la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración (artículo 1371 del Código Civil). Obviamente, si se declara la resolución del acto constitutivo de la obligación principal con garantía prendaria, ésta se extingue. Las normas que regulan las causales precedentes nos hablan de la rescisión y de la resolución de la obligación contractual, pero la prenda no es obligación, por ende no es objeto del contrato; sino jurídicamente tiene la naturaleza de derecho real de garantía con el carácter de accesorio. Una razón más, para no creer que la prenda, al igual que todo otro derecho real de garantía, sea «contrato» (supra 659).

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684.3. Renuncia del acreedor. Se trata de la renuncia a la prenda, como acto voluntario del acreedor. Así como la manifestación de voluntad, en el ejercicio del principio de libertad contractual, dio lugar al acto de constitución del crédito con garantía real de prenda; también genera la renuncia a la prenda, por el acreedor. En consecuencia, se debe subrayar que si se produce la renuncia a la prenda estaremos ante una obligación que carece de garantía real; pero, producida la renuncia ¿acabará la obligación principal consistente en el pago de la deuda obtenida por el deudor?, indudablemente que no, porque sería confundir la prestación principal con la garantía real, ésta es accesoria —lo accesorio no extingue a lo principal, es al revés—. La renuncia del acreedor, es con referencia a la prenda, no al préstamo ni al derecho de cobrarlo. Concluyendo esta causal, diremos que la prenda como derecho real y accesorio, puede ser objeto de renuncia por el acreedor, si ella se produjera estaríamos ante un préstamo de dinero, sin garantía real. 684.3.1. Clases de renuncia. Estamos ya enterados de que esta forma de extinción, afecta directamente a la prenda, y tiene dos variables: 1. Renuncia tácita. Se puede presentar cuando el acreedor no exige ninguna garantía real (se puede presentar en la prenda con o sin tradición). 2. Renuncia expresa. Es cuando la renuncia adquiere la formalidad de hacerla mediante documento escrito, manifestando la decisión de renunciar a la garantía mobiliaria, o en su caso, también se puede formular oralmente, pero es aconsejable, por razones obvias, que sea por documento escrito. 684.4. Destrucción total del bien. Esta causal de extinción de la prenda se aplica cuando el bien objeto de garantía sufre ruina o pérdida grave. Con otras palabras, se presenta como causal de extinción en cuanto el bien ha sufrido la destrucción total. Destrucción que puede ser provocada por acción humana o por fuerza mayor como el aniquilamiento, la descomposición o la desintegración que provoquen que el bien se destruya o desaparezca materialmente (los derechos no se destruyen, por tanto, la ley se refiere a los bienes materiales). Con la destrucción total del bien, estos pierden toda su utilidad económica y de explotación. Puede desaparece el bien materialmente, pero no desaparece la obligación del deudor de constituir prenda, es decir, que si desaparece materialmente el bien mobiliario objeto de la prenda, este hecho no exime o libera al deudor de la obligación que le asigna la ley de asegurar el cumplimiento de la deuda, razón que, en nuestra percepción, muestra la causal del rubro (muy tratada por la doctrina) carente de objeto. ¿Qué pasaría si el deudor careciera de otro bien para sustituir el que ha desaparecido por destrucción total, y cómo queda la garantía? La posibili-


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dad frente a este hecho sería la presencia de un préstamo de dinero sin garantía real, o en su caso, se tendría que recurrir a la garantía personal (fianza). Como otra alternativa se tendría que resolver el contrato de mutuo o crédito, por haber sobrevenido a su celebración la imposibilidad de prestar garantía real. 684.5. Expropiación. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico civil la expropiación es causal de extinción de la propiedad (artículo 968, inciso 3, del Código Civil); pero, considerar a la expropiación como causal de extinción de la prenda, no tiene objeto, al igual que la causal anterior — destrucción total del bien—, si tenemos en consideración que el derecho de expropiación que tiene el Estado13 —ius imperium— es el ejercicio del poder jurídico de carácter excepcional frente al deber que tiene en la protección del derecho de propiedad privada. La expropiación estuvo regulada como causal de extinción de la prenda en el artículo 1090, inciso 5, del Código Civil, tomando el mueble como a tal, o como quien dice, «fue expropiado y acabó la garantía», pero así no funciona el derecho real de garantía con la

13 Ley General de Expropiaciones N° 27117, derogó el Decreto Legislativo 313, dejando sin efecto el Decreto Supremo 047-85-PCM, derogó asimismo las leyes 14184 y 14220 y el artículo 4° de la ley 24513. La Ley General de Expropiaciones vigente, no tiene ninguna aplicabilidad para la expropiación de tierras rústicas o agrarias. La propia naturaleza de los bienes agrarios exige una ley especial y propia, pues no se puede pretende expropiar tierras agrarias y demás bienes agrarios con normas dictadas para la expropiación de los inmuebles urbanos. Las tierras agrarias presentan una clasificación (de cultivo bajo riego, secanos, pastos naturales, de selva y ceja de selva, eriazas, de comunidades campesinas, etc.) que opera con equivalencias, es más, estas tierras no se afectan ni expropian por metros cuadrados, sino por hectáreas, valorizándose de acuerdo con el arancel de predios rústicos aprobado por el Ministerio de Agricultura. Además, habría que preguntar ¿cómo se procedería con la valorización de las construcciones, instalaciones, plantaciones, maquinarias, ganados, etcétera?, ¿cómo se discriminarían las clases de tierras (las tierras ribereñas, islas, islotes, causes, etcétera) sometidas a la Ley General de Aguas Decreto Ley 17752 y reglamentos? El legislador agrario, el profesor de derecho agrario, los políticos y los gobernantes deben informarse de los grandes avances o cambios del Derecho Agrario, que han ampliado su objeto y contenido con otras dimensiones jurídicas como «el derecho agrario de los mercados», «el derecho agrario ambiental» (agricultura ambiental y ecológicamente equilibrada), «el derecho agrario del desarrollo», «la modernización de los sistemas judiciales». Para todo Véanse: ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Sistemática del derecho agrario, Porrúa, México, 2002, así como Derecho agrario derechos humanos, Jurúa, Curitiba, 2002, y Derecho agrario - nuevas dimensiones, Jurúa, Curitiba, 2001; ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo y ROMANO ORLANDO, Pietro, Renacimiento del derecho agrario, San José, 1998.

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prenda, pues se confunde el bien determinado y físicamente expropiado, con la obligación legal que tiene el deudor de entregar un bien en garantía. Si el bien es expropiado, desde luego, no habrá ya garantía real con el mismo bien que ha sido entregado; sino el deudor prendario tendrá que entregar a favor del acreedor otro bien del mismo valor del expropiado. Esto significa, que se procederá a la sustitución del bien que fue expropiado, con otro bien que sirva de garantía real. A nuestro juicio, se trata de otra causal que carece de objeto para la extinción de la prenda. Cuando el Estado expropia un bien mueble que ha sido entregado en prenda, lógico es pensar que se producirá la mutación del titular del derecho de propiedad sobre el bien, de tal manera que el mueble que estuvo entregado en garantía ya no podrá seguir garantizando el cumplimiento de la obligación principal; lo que tampoco significa que la obligación de garantizar con otro bien se haya extinguido. Lo cierto es, que así como la obligación principal consistente en pagar la deuda subsiste, de igual manera también subsiste la obligación del deudor de garantizar la obligación, y desde luego correlativamente el derecho del acreedor para exigir la entrega física del bien que garantice la obligación asumida por el deudor, sustituyendo el bien expropiado, con otro de propiedad del deudor. De lo contrario, se daría el caso de la constitución del crédito sin garantía real. 684.6. Consolidación. Es uno de los modos especiales de extinción de las obligaciones (artículo 1300 del Código Civil). Extinción que se produce cuando se reúne en una misma persona las calidades de acreedor y deudor. En el caso de la prenda opera cuando el acreedor adquiere el bien prendado de manera independiente a la obligación principal. Si llegara a presentarse esta causal, producirá la extinción de la prenda. Por consiguiente, el acreedor consolidará en su persona la posesión y la propiedad del bien, que en su momento se le entregó en garantía. Cabe esclarecer, que la adquisición del bien para consolidar la propiedad en la persona del acreedor es totalmente independiente de la obligación principal u otras, siendo esto así, no debe entenderse a la consolidación como una especie de permuta entre la obligación principal y el valor del bien prendado, o que el acreedor se esté apropiando del bien por la deuda. El pago de la obligación es independientemente realizado, porque de lo contrario se estaría incurriendo en lo prohibido por la ley, que es el pacto comisorio. En consecuencia, al reunirse en una misma persona la calidad de propietario del mueble y a su vez de prendatario del mismo bien, funciona la consolidación, como uno de los modos de extinción de la obligación, y por tanto, de la prenda.

CAPÍTULO XVIII: DE LA ANTICRESIS

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CAPÍTULO XVIII

De la anticresis TÍTULO I GENERALIDADES

685. CONSIDERACIONES PREVIAS. El concepto anticresis deriva del griego «antichresis», que significa «contra goce», «contra uso», el «anti» significa contra, «chresis», equivale a uso. Como dice BORDA1, refiriéndose al significado etimológico, que con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa a favor del acreedor. Estamos ante una institución nacida en Grecia, donde se la entendía como el acuerdo de compensación de frutos por intereses, es decir, el deudor anticrético entregaba una cosa en favor del acreedor anticrético, con el objeto de que se hiciera pago de los intereses con la percepción de los frutos que la cosa entregada en anticresis, generaba. Notamos que la anticresis de su primigenio significado, en esencia, no ha sufrido mayor variación. En Roma2 se entendía que al pignorarse una 1.

BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 591.

2.

PUIG BRUTAU, J., informa que «en el Derecho romano, al pignorarse una cosa podía quedar convenido que los frutos fuesen percibidos en concepto de interés. Este pignus antichreticum ofrece el rasgo peculiar (aunque es discutido entre los romanistas) de que los frutos eran percibidos globalmente en lugar de los intereses, pero no para hacer el pago de estos según el valor de aquellos. Los frutos eran adjudicados en pago de los intereses, sin tener en cuenta la cuantía de los primeros ni el importe de los segundos. Por tanto, no podía quedar en remanente que fuese aplicado al pago del capital de la deuda garantizada...», ob. cit., t. III, vol. III, p. 47. Según LAFAILLE, H., «la

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cosa se podía establecer el pacto para que los frutos fuesen aprovechados en pago de los intereses. Se percibe que el citado pignus ofrecía la peculiaridad de que los frutos eran percibidos en lugar de los intereses; sin embargo, no fue con el objeto de efectuar el pago de los intereses con el valor de los frutos, sino, los frutos eran adjudicados en pago de los intereses, para lo cual no se tenía en cuenta el valor de los frutos ni cuanto sumaban los intereses. Fue Constantino, quien llegó a determinar o fijar la tasa de interés, y estableció que los frutos percibidos por el acreedor no excedieran de las tasas fijadas, y todo exceso debía imputarse o aplicarse al capital. En la edad media el Derecho Canónico, proscribió la anticresis con la prohibición del cobro de intereses que afectaba el principio de la gratuidad del mutuo, y además, por considerar usurario cualquier interés (Concilio de París del año 829, posteriormente con el Papa Gregorio IX, se aceptó la anticresis, sólo para garantizar la dote prometida al marido). El Code Civil francés, aún cuando en su proyecto nada disponía sobre la anticresis, fue después de haber sido censurado por la omisión respectiva, y ya revisada en la versión oficial y definitiva, cuando se ocupa de la anticresis muy detenidamente y con cierta autonomía. Posteriormente, influyó en los códigos civiles iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros de 1852 —que la concebía como prenda inmobiliaria—, 1936 (artículos 1004 a 1009) y 1984 (artículos 1091 a 1096). En la actualidad la gran mayoría de los Códigos3 mantienen la anticresis, como uno de los derechos reales de garantía; pero en algunos sectores de la doctrina se la rechaza por considerarla que se trata de una figura anacrónica, obsoleta e incluso injusta en el trato del anticresista deudor. En esta línea de ideas, el proyecto para el Libro de los Derechos Reales, elaborado por MAISCH VON HUMBOLDT4, no anticresis se presenta por primera vez en el derecho positivo helénico. Al constituir la garantía podía pactar el acreedor que a cambio del uso de su capital se le acordara la facultad de percibir los frutos de la cosa; pero esto podía ocurrir, aunque no hubiese convención pignoraticia. En épocas menos remotas, cuando se prohibió el préstamo con intereses, quedó involucrada la anticresis, que era substituida mediante la retroventa hasta que al desaparecer tal traba pudo volver a practicarse. Pero entonces los frutos se imputaron a los intereses o al capital, mientras que con anterioridad, por importantes que fueran en beneficio del acreedor, disimulándose de este modo el crédito», ob. cit., t. V, vol. III, p. 258. 3.

Entre los códigos civiles que regulan la anticresis tenemos los Códigos Civiles de Argentina (artículos 3239-3261), España (artículos 1881-1886) y Brasil (artículos 1.5061.510); en cambio, entre los que no regulan la anticresis están los de Alemania (BGB) y México.

4.

MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 204.


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consideró la anticresis entre los derechos reales de garantía, pues la jurista en mención decía: «La anticresis (...) es una institución que más que de antigüedad —la hipoteca es también de origen remoto— sufre de obsolescencia dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del deudor, la limitación de ser una garantía que exclusivamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble —de incierta determinación en el futuro— , la innegable disminución del ius abutendi que sufre el propietario y deudor anticrético ...». Compartimos, en parte, esta crítica; toda vez que no deja de ser ciertamente una figura jurídica que se presta a la especulación con las necesidades dinerarias que generalmente son de mucha urgencia para el deudor anticresista, quien se ve obligado a despojarse por sí mismo del inmueble de su propiedad —casa vivienda, predio agrícola, etc. —, para obtener un préstamo de dinero, y en cuanto al acreedor, éste procede a usufructuar el bien por el plazo pactado, sin ninguna mengua del capital — generalmente en dólares americanos—, llegándose al caso en que el propietario anticresista, se convierte en inquilino de su propio bien, pagando la merced conductiva respectiva. La anticresis requiere de una adecuada regulación en armonía a las exigencias de las realidades económico-sociales actuales, o desaparece del ordenamiento jurídico civil, por la falta de equidad en su constitución y en los efectos que produce. 686. EL CRÉDITO Y LA ANTICRESIS. El crédito —derecho personal— es el objeto del negocio jurídico, que goza de autonomía creando derechos y obligaciones. La anticresis —derecho real— es dependiente de la obligación principal, carece de independencia; por consiguiente, la prenda está supeditada, como derecho accesorio, a las relaciones jurídicas entre el acreedor y el deudor, expresado en las obligaciones siguientes: 1. La obligación principal, generada por el crédito o préstamo de dinero (otorgada por el acreedor). 2. La obligación de otorgar garantía real (por el deudor-propietario del bien).3. La obligación de entregar materialmente el bien objeto de la garantía (como ocurre en la prenda ordinaria).4. La obligación de pago, por el deudor anticresista, del capital, intereses, y otros gastos.5. La obligación del acreedor anticresista de devolver el predio objeto de la garantía real a favor del deudor-propietario, al término del plazo pactado. 687. FUNCIONES DE LA ANTICRESIS. La anticresis como derecho real de garantía cumple dos funciones sustanciales, veamos:

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a) La de servir de instrumento jurídico de garantía de la obligación principal. Es asumida por el deudor anticresista consistente en el pago de la deuda, contrario sensu, el acreedor puede hacer uso del derecho de retención que los artículos 1095 y 1123 del Código Civil, autorizan para seguir manteniendo en su poder el inmueble hasta que el deudor cumpla con cancelar la totalidad de la obligación; sin embargo, no está autorizado para retener el bien inmueble por diferentes deudas o ajenas a la obligación principal, si no cuenta con la expresa autorización del propietario-deudor. b) La de servir como medio en la ejecución inmediata de la obligación (deuda). En razón de que el acreedor ostenta las facultades de explotar el bien y de percibir los frutos, imputándolos al pago del capital o deuda principal, intereses y gastos de conservación del bien. En el pago de la deuda o de la obligación principal el acreedor tiene el derecho al pago preferencial, frente a los otros acreedores del deudor sobre el mismo bien inmueble objeto de la garantía. ¿Cómo funciona el derecho persecutorio en la anticresis? Si partimos de que en la anticresis es imprescindible la tradición real del inmueble, colegimos que el acreedor se encuentra en el directo ejercicio posesorio, que implica su explotación económica; consiguientemente, y como es obvio, no requiere del persecutorio, a no ser, que el bien se encuentre en poder de un tercero, en cuyo caso si debe funcionar el ius persequendi. 688. DEFINICIÓN. En el contexto jurídico de los derechos reales de garantía, la anticresis se ubica en el grupo de los derechos reales sobre bienes ajenos. Se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación principal de carácter personal emanada del contrato de mutuo o crédito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un préstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis, este usufructo opera como el modo de pago por los intereses del capital mutuado. En una visión restringida, la anticresis es el derecho real de garantía inmobiliaria. Al respecto ALBALADEJO5, define la anticresis como «el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de los intereses que devengue, está facultado para poseerlo, perci-

5.

ALBALADEJO, M., ob. cit., p. 266.


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bir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con el precio». El Código Civil patrio, en su artículo 1091, define la anticresis señalando: «Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos». Se trata de una definición caracterizada por su simplicidad y por señalar los efectos después de la constitución del crédito. Si recurrimos al manejo del derecho civil positivo comparado tenemos una definición normativa completa e inteligible en el artículo 3239 del Código Civil argentino, que dice: «La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no se debe intereses». El Código Civil español, en su artículo 1881, expone: «Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito». Este Código, trata la anticresis en el Libro IV «De las Obligaciones y Contratos»Capítulo XV «De los Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis»; a éstas no las considera como derechos reales típicos, sino como «contratos»; en cambio, en la gran mayoría de los códigos civiles modernos, son tratadas legislativamente como derechos reales de garantía, en armonía a las más modernas doctrinas que las informan (v. gr., el argentino, italiano, mexicano, colombiano, alemán, brasileño, etc.). El tratamiento legal de la anticresis por el referido Código español, nos recuerda la forma anacrónica como la reguló nuestro Código Civil de 1852, fuertemente influenciado por el Código Civil francés de 1804, que también las trató como «contratos», y como rezago ha quedado todavía el pretender seguir considerando a los derechos reales típicos de prenda, hipoteca y anticresis, como «contratos reales» o simplemente, como «contrato de anticresis», haciendo desaparecer la prestación principal, o llanamente ésta aparece subsumida o absorbida por la anticresis o hipoteca, olvidando que éstas son sólo accesorias de aquélla obligación. Por consiguiente, no es técnico ni legal, menos científico, el tratamiento de los derechos reales de garantía como «contratos» (infra 690). 689. NUESTRA DEFINICIÓN. Concebimos la anticresis como el derecho real típico y accesorio, instituido para asegurar el crédito de dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo

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pactado, sobre el que se concede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, así como su explotación económica, con la cual quedan compensados los intereses del préstamo. 689.1. Elementos (de la anticresis según la definición). De la definición propuesta podemos extraer los elementos configurativos del derecho real de anticresis, que son: 1. Es derecho real de garantía típico. 2. Tiene el carácter de derecho accesorio. 3. Recae siempre sobre bienes inmuebles. 4. Las relaciones jurídico-reales son entre acreedor y deudor anticréticos. 5. Sólo puede ser otorgado por el propietario-deudor. 6. El aprovechamiento del bien con la explotación económica. 7. Es temporal. 8. La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado. 690. NUESTRAS REFLEXIONES. Nos proponemos un análisis crítico y reflexivo desde la vertiente dogmático-normativa, sobre los problemas provocados, a nuestro juicio, por el nomen iuris que se le pretende asignar a la anticresis —como sucede también con la prenda o la hipoteca— en la doctrina y la práctica judicial. Siendo así, surgen necesariamente algunas interrogantes que deben ser esclarecidas, como las que siguen: ¿los derechos reales de garantía son contratos?, o simplemente, ¿la anticresis es contrato?; ¿los derechos reales, como los de garantía, nacen de la voluntad de los constituyentes o de la ley?; ¿los derechos reales de garantía que son de naturaleza accesoria, pueden subsumir los acuerdos sobre el que versa el crédito o mutuo de dinero, para denominarse contratos?; ¿se puede aceptar jurídicamente que lo principal dependa de lo accesorio?; etc. Nuestras anteriores reflexiones estuvieron dirigidas al derecho real de prenda, en esta ocasión las orientamos a la anticresis. Dentro de nuestras anteriores reflexiones (supra 651), dijimos que la prenda no es un contrato, y lo reiteramos con la anticresis, que tampoco es contrato. Es más, no compartimos las denominaciones de «contrato real» o «contrato de anticresis», porque jurídicamente la anticresis no es contrato, es un derecho real de garantía típico y accesorio de la obligación principal, su presencia en las relaciones jurídicas sustanciales entre acreedor y deudor es sólo para prestar garantía real inmobiliaria, con el objeto de asegurar el pago del capital y los intereses. La causa del contrato no es el derecho real de anticresis, sino, la prestación principal de mutuo o crédito de dinero (artículo 1648 del Código Civil). La anticresis aparece en un contrato de naturaleza personal u obligacional —préstamo o crédito de dinero—, sin perder su autonomía e


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identidad típica y jurídica de derecho real de garantía, con el único objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación principal que contiene el acto constitutivo. Por consiguiente, la nominación precisa y propia cuando el crédito es con garantía del derecho real de anticresis, es el de: «contrato de mutuo con garantía anticrética»; no podemos nominar lo innominado, menos si por en medio está un derecho real, denominándolo «contrato real» o «contrato de anticresis». Asignarle este nomen al derecho real de anticresis no es técnico ni científico, sino llanamente ajurídico y acientífico. Los contratos nacen del acuerdo de voluntades (acto o negocio jurídico artículos 140 y 1351 del Código Civil); en cambio, los derechos reales nacen sólo de la voluntad de la ley (artículo 881 del Código Civil). Un derecho real tipificado como tal por la ley común o especial, no puede ser modificado por el criterio y la voluntad de las personas, sino sólo por la ley, en observancia de la norma contenida en el artículo 881 del Código Civil, que es de naturaleza imperativa y de orden público. ¿En el contrato de mutuo con garantía anticrética, cuál es el contrato y cuál es la garantía real? ¿Qué papel juega la anticresis si no es contrato? Teniendo como fundamento lo esgrimido líneas arriba, sin duda, el contrato es de mutuo o préstamo de dinero, el cual crea la obligación principal, y el papel que juega la anticresis es el de servir de garantía como derecho real accesorio a la antedicha obligación. Estas reflexiones, serán nuevamente tratadas y ampliadas en cuanto nos ocupemos del derecho real de hipoteca (infra 709 y 710). 691. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA ANTICRESIS Y LA PRENDA. Para algunos la anticresis es una figura paralela a la prenda, apreciación que no compartimos porque si bien ambas integran el grupo de los derechos reales de garantía, mantienen disimilitudes marcadas, veamos. 691.1. Diferencias 1. En la prenda el bien que garantiza la obligación principal es de naturaleza mobiliaria. En cambio, en la anticresis el objeto es un bien de naturaleza inmobiliaria y fructífera. 2. En la prenda el acreedor no puede hacer uso del bien, si no cuenta con el consentimiento del deudor. En la anticresis el acreedor toma necesariamente el bien para usar y disfrutar (posesión activa y productiva). 3. La constitución de la prenda puede ser por documento privado o por escritura pública. En cambio, la constitución del contrato de mutuo o préstamo de dinero con garantía anticrética, necesariamente debe constar

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en escritura pública, bajo sanción de nulidad, es acto ad solemnitatem. La norma que la regula es imperativa (artículo 1092 del Código Civil). 4. En la prenda puede haber entrega real (prenda ordinaria), o tradición jurídica del bien (prenda especial). En la anticresis sólo hay tradición real o física. 691.2. Semejanzas 1. La prenda y la anticresis normativamente están reguladas en el Libro V, «Derechos Reales», del Código Civil. 2. Ambas son derechos reales que garantizan una obligación principal emanada del contrato de préstamo o crédito de dinero. 3. Ambas tienen el carácter de derechos accesorios de la obligación principal. No tienen vida jurídica independiente, sino dependiente de la obligación mencionada. 692. PRESUPUESTOS. La configuración jurídica —y práctica— de la anticresis como derecho real de garantía exige la concurrencia de los presupuestos siguientes: 692.1. Los sujetos: 692.1.1. El acreedor anticrético. Debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Puede tratarse de una persona natural o jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea la obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, a cuyo favor se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de dinero con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un tercero, éste debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156 del Código Civil. 692.1.2. El deudor anticrético. Su participación puede ser de manera directa o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que el constituyente ostente la facultad de disposición del bien inmueble en calidad de propietario. Al igual que el acreedor debe tener capacidad absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la constitución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto de la garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas como deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.


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Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye una desmembración de la propiedad (del uso y goce). Criterio que, si comprende la expresión desmembración en el significado de los términos «dividir» o «separar» una cosa de otra, no compartimos, toda vez que con el gravamen —anticresis— sólo hay una limitación del derecho de propiedad con el desplazamiento del uso y goce, que ejercía el propietario, hacia el acreedor, porque una vez cumplida la obligación en el plazo estipulado, se reintegran o vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Además, si hablamos de desplazamiento es porque sólo es temporal; en cambio, la desmembración es de carácter definitivo. 692.2. El bien inmueble. Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación económica, con la percepción de frutos naturales, civiles o industriales. La particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un bien de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbano o rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero prestado. 692.3. La tradición del bien inmueble. Debe operar inexorablemente la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho del acreedor para exigirla. No existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradición perfecciona la propia constitución del acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero. ¿El acreedor puede quedarse sólo con haber otorgado el crédito sin la tradición del bien? La respuesta es negativa. Mientras no haya la tradición física del inmueble no hay garantía real. Lo cierto es que en el acto constitutivo del mutuo o crédito debe constar la verificación de la tradición real. Tanto más, que el contrato de mutuo con garantía anticrética, es formal (artículo 992 del Código Civil). A nuestro juicio, a más de la escritura pública su perfeccionamiento debe estar en la tradición real. Es a ésta que va dirigida nuestra recomendación, en el sentido de que, en el negocio jurídico de mutuo debe quedar establecida la obligación real —propter rem— del deudor-propietario para la efectiva realización de la tradición del uso y goce del inmueble (posesión). En caso de incumplimiento de esa estipulación, el acreedor puede accionar con la pretensión de entrega de inmueble como garantía anticrética e incluso con la respectiva indemnización.

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692.4. Formalidad. La constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma ley (artículos 140, inciso 4, 219, inciso 6, y 1092 del Código Civil). Por consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética suscrita en documento privado, aún cuando éste tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta. La constitución de la relación jurídica sustancial consistente en el crédito que otorga el acreedor es formal por disposición legal sólo por la presencia de la garantía real (prenda), la cual es accesoria de dicha obligación. Si el acuerdo es solamente mediante documento privado, pero con garantía inmobiliaria, no habrá anticresis, por carecer el acto constitutivo de la forma prescrita por la ley —escritura pública—. Podrá haber mutuo o préstamo, pero no anticresis. 693. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE ANTICRESIS.- NATURALEZA JURÍDICA Al ocuparnos de la teoría general de los derechos reales de garantía, hemos desarrollado la caracterización general de estos derechos (supra 646), y desde luego, la anticresis participa de ella, con algunas particularidades que definen su propia fisonomía dentro de los demás derechos reales. En consecuencia la anticresis se caracteriza por ser: 693.1. Derecho real. Como todo derecho real surge de la voluntad de la ley (artículos 881 y 1091 del Código Civil). Esta garantía real se constituye sobre un bien inmueble que asegure la obligación principal (pagar la deuda), y concede al anticresista acreedor las facultades de uso y disfrute del bien, por tanto, percibir sus frutos civiles, naturales o industriales, de manera temporal, mientras dure el plazo pactado. No estamos de acuerdo con algunos que dicen que el derecho real nace siempre de la voluntad de las partes, existe confusión en esta afirmación, entre el derecho real típico de anticresis con el acto constitutivo que es producto del acuerdo de partes (contrato), el cual no crea derechos reales, sino derechos y obligaciones de naturaleza personal, si esto es así, no es percibible el llamado «contrato de anticresis», porque jurídicamente no existe. Lo anterior es otro aspecto que abona a la naturaleza real de la anticresis. Legislativamente los derechos reales de garantía, entre ellos la anticresis,


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se ubica en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil, y ciertamente, recae sólo sobre inmuebles. Se trata de todo un derecho real típico, vinculado fuertemente con la propiedad. 693.2. Derecho convencional. La constitución de la obligación principal es producto del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la determinación de cómo garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes inmobiliarios con la entrega física a favor del acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado. La anticresis como derecho real de garantía es instituida y creada por la ley; consiguientemente, no existe anticresis impuesta por la ley a las partes, menos por sentencia. La anticresis como derecho real de garantía —insistimos—, no nace del acuerdo de voluntades, sino de la ley, otra cosa es que libremente sea la voluntad de las partes la que decida hacer uso o no de esta institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes. 693.3. Derecho accesorio. No cabe duda, que se trata de un derecho real accesorio, y como tal, depende de la obligación principal, por ello dijimos que la anticresis no goza de autonomía, porque está supeditada a lo que le pueda suceder al contrato que tiene como objeto el préstamo de dinero. El objetivo de la prenda es garantizar que el deudor cumpla con pagar aquel préstamo. Esto significa que el derecho real de anticresis es inseparable del préstamo al que accede el deudor; lo que esta demostrando que la anticresis es accesoria en función de prestar garantía real a otro derecho de carácter creditorio o personal teniendo como objeto un inmueble. Donde existe la posibilidad de contraer un préstamo de dinero surge también la posibilidad de adquirir una obligación de dar dinero por parte del acreedor, pero esta obligación crea al mismo tiempo la necesidad de ser garantizada, y es aquí cuando surge la anticresis como derecho real y accesorio. 693.4. Derecho indivisible. La garantía real de anticresis comprende la integridad del inmueble y de sus accesorios, siendo así, la obligación principal es también indivisible; pues no admite el pago en armadas o por

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partes. Por la indivisibilidad de la garantía sólo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cumplido el plazo pactado, y además, que el deudor también haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación principal, y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. El acreedor esta facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y otras prestaciones, para retener el inmueble entregado en anticresis, hasta el total cumplimiento de la obligación. El principio de la indivisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía, como a la anticresis, en cuanto que el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá íntegra o sobre la totalidad del inmueble. 693.5. Derecho inmobiliario. Concibe la doctrina y la ley que la anticresis invariablemente tiene como objeto un bien inmueble, y como resultado, no hay anticresis sino es sobre inmueble. Esta afirmación nos indica que las otras clases de bienes no sirven para los fines de la anticresis. El inmueble por su propia naturaleza debe tratarse de un bien de producción o fructífero (de explotación), es decir, que genere relaciones jurídicas de producción o explotación económica; pero es de aclarar, que no siempre el bien objeto de gravamen se encuentra en plena actividad productiva, pues podría tratarse de un bien con tan sólo una potencialidad productiva (ejemplo, las tierras eriazas susceptibles de ampliación de la frontera agrícola). 693.6. Derecho temporal. La temporalidad de la anticresis está supeditada al acuerdo de las partes, lo que quiere decir, que la duración del préstamo de dinero debe vencer en la fecha fijada por las partes para el pago de la deuda u obligación principal; por consiguiente, la anticresis estará sometida o supeditada al plazo que dure la obligación principal. Es al vencimiento del plazo pactado, que también debe cumplirse con el pago correspondiente. En el caso de producirse el incumplimiento de la obligación principal, el acreedor procederá con la venta del bien. En síntesis, la temporalidad de la anticresis es una de sus características de mayor relevancia. 693.7. Derecho oneroso. La anticresis garantiza el cumplimiento de una obligación pecuniaria o deuda de dinero, como alude el artículo 1091 del Código Civil: «Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda...». Implícitamente se refiere a un préstamo de dinero o la existencia de un mutuo en el concepto del artículo 1648 del Código mencionado, que dice: «Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario


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una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad». 693.8. Acto formal. La simple celebración de un contrato con el objeto de obtener un préstamo de dinero puede crear una deuda como obligación principal de naturaleza personal; pero si esta obligación es garantizada con la entrega de un inmueble determinado surge jurídicamente la anticresis como derecho real de garantía, y como consecuencia la observancia de la forma que debe revestir el acto o negocio jurídico respecto del crédito o préstamo de dinero el cual por la imperatividad de la ley debe constar en escritura pública bajo sanción de nulidad (artículo 1092 del Código Civil). ¿Qué pasa si el contrato de mutuo con garantía anticrética ha sido otorgado en documento privado? Estaríamos ante un acto que adolece de nulidad absoluta. Si es así, ¿cómo queda el dinero que el acreedor entregó en prestamo al deudor? A nuestro juicio el acuerdo del crédito o préstamo tendrá validez, pero no como préstamo con garantía anticrética, sino sólo como simple préstamo de dinero, es decir, tendrá sólo el mérito de acreditar dicho préstamo. El documento privado de mutuo con garantía anticrética resulta sin ninguna eficacia para los efectos de la garantía real, sólo contendrá la relación sustancial-obligacional —entre los sujetos activo y pasivo— de dar suma de dinero —mutuo—, pudiendo en su mérito ser exigible en su pago, cumplido sea el plazo si no hay sujeción a condición.

TÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR 694. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRESISTA El Código Civil no contiene normas que regulen los derechos y las obligaciones del acreedor o del deudor anticresista; siendo así, resultan de aplicabilidad a la anticresis, las normas establecidas para la prenda de conformidad con la norma remisiva contenida en el artículo 1096 del mismo Cuerpo legal. 694.1. Derechos (del acreedor anticresista) 694.1.1. Derecho a exigir la entrega del bien inmueble. Por la anticresis el deudor tiene la obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y disfrute del bien inmobiliario como dispone el artículo 1091 del Código Civil. El contrato de préstamo de dinero con garantía

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anticrética, tiene doble tradición en el camino de su perfeccionamiento como acto jurídico válido y eficaz; veamos: 1. El contrato de mutuo o préstamo de dinero, crea en el acreedor la obligación de dar una suma determinada de dinero a favor del deudor. Sólo así quedará perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a la obligación principal. 2. El préstamo otorgado con la garantía real genera la entrega de un inmueble que crea la figura de la anticresis, la que deviene en un derecho accesorio de la obligación principal; de esta manera, el acreedor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del bien inmueble, y quedará así perfeccionado el contrato de mutuo con garantía anticrética. En suma, si no hay entrega física del bien inmueble objeto de la anticresis, no hay derecho real de garantía. 694.1.2. Derecho a la posesión y percepción de los frutos. La entrega del inmueble al acreedor en garantía de la deuda es con el objeto de que éste proceda con la explotación del bien y perciba sus frutos. La anticresis como derecho real de garantía genera el desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende —no es desmembración— del uso y goce del bien —ius utendi y ius fruendi—, con el objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien, sin la cual sería inútil hablar de esa explotación; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención real de los frutos naturales —propiamente de la agricultura—, civiles — la renta, los intereses, etc.— o industriales —actividades de transformación– El acreedor adquiere la situación de poseedor legítimo al ostentar título posesorio —contrato de mutuo con garantía anticrética—. Es a través del derecho real de anticresis que el uso y goce del bien inmueble se van a traducir siempre en un carácter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad los ejercita el acreedor poseyendo el bien, en garantía de la deuda; y porque la posesión de un inmueble determinado entregado en anticresis siempre será con las posibilidades de ejercer su explotación productivo-económica, toda vez que el acreedor debe obtener los provechos del bien. Desde luego, los beneficios económicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesariamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar el mismo. ¿El acreedor puede disfrutar del bien por medio de tercera persona? La respuesta es afirmativa. En consecuencia, ¿puede arrendar?, la respuesta es también afirmativa. Ampliando lo que acaba de afirmarse, en principio el poseedor-acreedor debe observar siempre, que no puede hacer lo que no está autorizado en el contrato y la ley; pues en el acto constitutivo deben quedar expresados la renta y los intereses —son requisitos de validez del contrato—, y esto para evitar los abusos con la exageración de la


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renta y los intereses usureros. La correspondencia de derechos de acreedor y deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que produce el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura, por el dueño del dinero. Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento deben buscar la equidad —que construya lo justo—, si tenemos en cuenta que no es fácil para el deudor anticresista desprenderse de la posesión productiva que ejerce en calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive pagar los gastos de conservación y mejoras. Entonces ¿la anticresis es injusta? La respuesta nos lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un inmueble, como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino, feudatario o peón de su propio bien; en su generalidad, la anticresis opera sólo llevada por la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento dado, v. gr., para sufragar los gastos de la atención de una enfermedad grave, etc., y es aquí cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstancias de necesidad de dinero, por quien lo tiene. La institución ius real de la anticresis debe ser reconceptualizada haciéndola más dinámica y justa para el deudor, sin dejar de lado nuestra realidad. 694.1.3. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal. El acreedor está facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligación principal de pagar la deuda, aún lo puede hacer cuando el plazo pactado no se haya cumplido. Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradición física del inmueble, o en su caso, se trate de un bien que no le pertenecía en propiedad al deudor o que no es el objeto al que se contrae la anticresis. El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la obligación principal, consistente en el pago de la deuda, puede ser exigido en la vía jurisdiccional, claro está, en el supuesto de que se resista el deudor. Para el caso de incumplimiento de dicha obligación el acreedor se halla investido de los derechos de preferencia en el pago y de retención. La regulación de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la obligación principal se ubica en los artículos 1071 y 1072 Código Civil; asimismo, sobre la sustitución del bien tenemos el artículo 1073 del Código indicado. No olvidemos que sobre los derechos y las obligaciones del acreedor anticrético se observan las reglas de la prenda, conforme a la norma remisiva del artículo 1096 del Código Civil.

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694.1.4. Derecho de preferencia. Todo acreedor que se vale de los derechos reales de garantía goza del derecho de preferencia en el pago de la deuda — ius preferendi—. No existe en la normatividad dedicada a la anticresis un dispositivo que regule el derecho de preferencia en este derecho real; siendo así, se observa lo dispuesto por el artículo 1096 del Código Civil, como norma remisiva para la aplicación del artículo 1068 (sobre prenda), que instituye el derecho preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores del mismo deudor. Pero, en la anticresis sucede que la mejor preferencia que mantiene el acreedor está en la misma posesión que mantiene del inmueble objeto de anticresis. En consecuencia, el acreedor anticrético tendrá siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el derecho de retención que le confiere la ley. La ley civil no contempla la exigencia de la inscripción del acto constitutivo —contrato de préstamo de dinero con garantía anticrética— en los Registros Públicos; por consiguiente, su perfeccionamiento es ad consensu, pero formal, en cuanto debe constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad. Consecuentemente, el derecho de preferencia para el pago de la deuda se determina por la fecha de celebración de la escritura pública. La publicidad registral desde luego le confiere plena seguridad jurídica al acreedor para el ejercicio de los derechos de preferencia y de venta del bien, cuando así lo requiera el caso. 694.1.5. Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis. Cuando la deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad después de haberse vencido el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta —ius distrahendi— del bien inmueble que posee en garantía. Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la obligación principal con el valor obtenido del bien dado en garantía. La norma aplicable por disposición del artículo 1096 del Código Civil, es la contenida en el artículo 1069 del mismo Código, que a la letra dice: «Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación, a falta de pacto se tramita como proceso de ejecución de garantías…». La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de disposición del bien que el mismo deudor propietario le confirió al acreedor en el acto constitutivo, para que éste se haga pago con la venta del inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distrahendi, con el fundamento de que el acreedor se encuentra en posesión, lo cual consideramos un argumento


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innecesario, porque de tener alguna validez significaría que el acreedor se tendría que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se haría pago con el predio, que no está permitido por la ley. 694.1.6. Derecho a los reembolsos por conservación del bien y por las mejoras. El uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garantía deben ser ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es, que la posesión debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea racional y sostenido. ¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se producen por el uso normal de los bienes o que son indispensables para su conservación y explotación. Si la conservación del predio requiere de reparaciones extraordinarias, el acreedor-poseedor deberá contar con la autorización del propietario-deudor para poder realizarlas, sólo así podrá exigir el reembolso de los gastos correspondientes —gastos extraordinarios—; ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta. Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del inmueble, ejerce el uso y goce del predio —explotación económica—, y por tanto, adquiere la obligación de efectuar las reparaciones ordinarias del bien en lo que corresponde a una explotación normal. En la normatividad destinada a la regulación de la anticresis no advertimos norma alguna que haya previsto dicha obligación del acreedor. Consiguientemente, tenemos que recurrir al manejo sistémico de las normas, como las contenidas en los artículos 1013 y 1014 del Código Civil (con respecto al usufructo), en concordancia con los artículos 1094 y 1681, inciso 6, del Código Civil, sin dejar de recordar que la obligación de efectuar las reparaciones correspondientes al acreedor debe emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la ley. En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acreedor; se debe observar la regulación de la clase de mejoras que hayan sido introducidas —necesarias, útiles o de recreo (supra 171)—. La introducción de mejoras, particularmente las útiles, debe estar sometida a la autorización expresa del deudor propietario. Sólo así se podrán superar las dificultades que puedan presentarse al momento de la restitución del inmueble y accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reembolso de las mejoras. Para salvar esas dificultades, la práctica nos enseña que es el acto constitutivo o el contrato de mutuo con garantía anticrética el momento para la creación de todas las obligaciones y los derechos de las partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Intro-

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ducir mejoras útiles sin el asentimiento del deudor-propietario, es provocar un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de buena fe, y otras, las más frecuentes, de mala fe. 694.1.7. Derecho de retención. De acuerdo con la norma del artículo 1091 del Código Civil, en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble en garantía de una deuda, con el objeto de que el acreedor perciba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce del bien como atributos de la posesión que le conceden el derecho de retención, para cuando sobrevenga el incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos decir es que el acreedor, para tener derecho a la retención, debe estar en posesión directa o por intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde no hay posesión no hay retención. A manera de conclusión diremos que el acreedor puede ejercitar el derecho de retención que le autoriza la ley. Sólo estando en posesión del bien con el que se garantiza en anticresis la obligación principal; es decir, el acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto constitutivo, aún cuando ambas deudas sean con el mismo deudor, salvo que se le haya concedido expresamente la retención. 694.1.8. Derecho a la defensa. El acreedor anticrético en su calidad de poseedor directo, legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de ejercer la defensa privada o judicial (artículos 920 y 921 del Código Civil) de la posesión, cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio pacífico de la misma o cuando sobrevenga la desposesión por acción de terceros. En tales casos, el acreedor tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales —retener o recobrar—; y como quiera que se trata de un poseedor legítimo o con título posesorio, está facultado a debatir no sólo la posesión fundada en la misma posesión —ius possessionis—, sino el mejor derecho a la posesión —ius possidendi—, utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias. Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien inmueble objeto de la anticresis, como algunos así lo estiman. Si bien el acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad con un tercero poseedor no propietario, máxime que esta pretensión sólo esta conferida al propietario no poseedor, y porque además entendemos que el anticresista-deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del bien, situación que lo legitima para ejercer la pretensión reivindicatoria — ius vindicandi—, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si fuera así, no estaríamos hablando de anticresis. En la defensa posesoria del


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bien entregado en anticresis es de aplicación, además de los dispositivos anotados, el artículo 1070 (con respecto a la prenda) por mandato remisivo del artículo 1096 del Código Civil. 694.2. Obligaciones (del anticresista acreedor) 694.2.1. Obligación de restituir el inmueble. La normatividad del Código Civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposición del artículo 1096 Código Civil; consiguientemente, el que tiene en su poder un bien inmueble con ocasión de la anticresis está obligado a devolverlo una vez que se haya cumplido con la obligación principal (artículo 1080 del Código Civil). Sin embargo, para que la restitución opere a plenitud el deudor debe cumplir no sólo con el pago del capital mutuado, sino además, con los reembolsos por los gastos extraordinarios de conservación, si es del caso, más el pago del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En cuanto a las mejoras útiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorización expresa del deudor-anticrético, éste procederá a pagar su valor actual. De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor está obligado a devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrético, en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el causado por su uso ordinario. Esta obligación del acreedor se halla regulada por el artículo 1681, inciso 10, del Código Civil, de aplicación remisiva a la anticresis, por mandato del artículo 1094 del mismo Código. Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute —anticresis—, el dueño, fundado en el carácter de la elasticidad del derecho de propiedad, recupera el poder de usar y gozar el bien, del cual se encontraba restringido o limitado —consolidación de los poderes de la propiedad—. Esto ratifica que en los derechos reales sobre bienes ajenos sólo hay desplazamiento posesorio, y no desprendimiento, que literalmente significa echar de sí alguna cosa. 694.2.2. Obligación de conservar el bien. Una vez efectuada la entrega del inmueble, el acreedor tiene la obligación de cuidarlo diligentemente por el tiempo que dure el plazo acordado para el cumplimiento de la obligación principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor al bien debe ser sin causar ningún menoscabo ni deterioro que afecte su sustancia misma. El fundamento de esta obligación radica en que el bien, al momento de su devolución, no debe tener el menor deterioro salvo el causado por su uso ordinario o normal.

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694.2.3. Obligación de no introducir cambios. El anticresista acreedor está obligado a no introducir cambios ni modificaciones en el inmueble objeto de la garantía anticrética sin contar con el consentimiento expreso del deudor; esto significa que de manera unilateral no puede introducir ninguna modificación en la estructura física del predio, que podría no sólo alterar la sustancia del bien, sino causar daños y perjuicios (artículo 1969 del Código Civil). El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por él, sin la autorización expresa del deudor-propietario. Si los cambios y las modificaciones han provocado la ruina o el deterioro del bien, será el acreedor responsable por los daños, por ejemplo, si los cambios provocaron un incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán en el acreedor, así como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien, no son imputables a los cambios que realizó.

TÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS 695. DERECHOS Y OBLIGACIONES (DEL DEUDOR ANTICRESISTA) 695.1. Derechos 695.1.1. Derecho de propiedad del bien objeto de anticresis. El deudor anticrético, para gravar o ejercer actos de disposición del bien, debe gozar de la calidad de titular del derecho de propiedad del bien inmueble entregado en anticresis; ese derecho debe estar fundado en títulos de propiedad suficientes. Por el derecho real de anticresis el propietario-deudor transmite temporalmente los derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien además y de manera especial le concede la facultad de enajenación o de venta del bien, para cuando la obligación principal no haya sido satisfecha completamente. 695.1.2. Derecho a la devolución del inmueble. Vencido el plazo estipulado en el acto formal de constitución de la obligación principal con garantía real de anticresis, el deudor debe proceder a pagar el préstamo o el dinero mutuado a favor del acreedor. Este pago debe efectuarse de todo el monto de la deuda, más los reembolsos por los gastos extraordinarios realizados con ocasión de la conservación del predio, luego de las mejoras útiles, etc. Como consecuencia el deudor tendrá todo el derecho para exigir la restitución del inmueble y accesorios, y por su parte el acreedor, no tendrá moti-


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vo alguno para pretender retener el bien, por haberse cancelado toda la deuda de modo total y a satisfacción del acreedor. Recordemos que la anticresis es de carácter indivisible, porque mientras no se haya pagado el íntegro de la deuda, no procede la devolución del bien, excepto cuando hay convenio distinto entre las partes. 695.1.3. Derecho de oponerse al uso indebido del bien. El anticresista acreedor es quien asume la obligación de cuidar el uso y destino adecuados del bien durante el tiempo que dure el gravamen. Lo que implica que la explotación económica —uso y disfrute–es según lo que se encuentre estipulado en el contrato; es decir, el acreedor-poseedor debe cuidar diligentemente el bien y usarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artículo 1681.1 del Código Civil). Sin embargo, se puede dar el caso por parte del acreedor de ejercer la explotación del bien con el uso imprudente e irracional que podría afectar a la sustancia misma del bien, e incluso a la moral y a las buenas costumbres. Si estas circunstancias se presentaran, el deudor-propietario tendría todo el derecho de formular oposición por el mal uso del bien. También puede darse el caso del uso y goce en forma abusiva, imprudente y temeraria de parte del acreedor, por ejemplo, cuando se cambia de uso el bien, o cuando se destruyen instalaciones, construcciones, plantaciones, etc., todo esto sin el consentimiento expreso del deudor-propietario, dando lugar a la formulación de su oposición. Es obligación del acreedorposeedor respetar el derecho de propiedad que no le pertenece, cuidando no lindar en el abuso del derecho, que no está permitido por la ley (artículos 1681, inciso 7, del Código Civil, de aplicabilidad a la anticresis por disposición contenida en el artículo 1094 del mismo Cuerpo legal). 695.2. Obligaciones (del anticresista deudor) 695.2.1. Obligación de entregar el bien. La anticresis como derecho real de garantía y accesorio de la obligación principal tendrá vida jurídica cuando se haya operado la tradición material del inmueble a favor del acreedor, con el objeto de que éste ejerza la posesión, la cual implica como sabemos, ejercer el uso y goce del bien. En consecuencia, sólo habrá anticresis, cuando se haya operado la entrega física del predio a favor del acreedor. ¿Qué pasaría si no se efectúa la tradición real, pese a la celebración del contrato sobre el préstamo de dinero con garantía de la anticresis? Si no se hiciera realidad la entrega del inmueble objeto de la garantía, se tendrá por terminado el contrato, es decir, el acreedor anticrético puede dar por concluido el acuerdo contractual, por las razones que establece el artículo 181, inciso 1, del Código Civil. La práctica jurídica aconseja, que en el acto cons-

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titutivo debe estipularse expresamente la fecha para la tradición física, y las demás obligaciones que deben asumir las partes. Si el deudor no cumple con entregar la garantía inmobiliaria, se puede recurrir al órgano jurisdiccional (proceso sumarísimo). 695.2.2. Obligación de no interferir o alterar la posesión que ejerce el acreedor. El acreedor en su calidad de poseedor legítimo del inmueble entregado en garantía real, ejerce la explotación económica del predio, como lo establece la norma contenida en el numeral 1091 del Código Civil. Además, la entrega material la debe verificar el propio deudor, quien a su vez tiene la obligación de no alterar o desnaturalizar ni interferir el normal ejercicio de los actos posesorios del acreedor. En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de perturbación o de despojo que alteren la normal y pacífica posesión del acreedor, éste tiene el derecho de hacer valer la defensa extra judicial o judicial de la posesión. El deudor debe abstenerse de toda ingerencia en el inmueble por mucho que sea el propietario. 695.2.3. Obligación de efectuar las reparaciones del bien. Si hablamos de las reparaciones que pueden realizarse en el inmueble objeto de la garantía debemos mencionar a las ordinarias y las urgentes o extraordinarias; las primeras u ordinarias, se encuentran a cargo del poseedor acreedor, como consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es lógico pensar, que el bien requerirá de las reparaciones comunes u ordinarias, que no son sino las que corresponden a las consecuencias del uso normal del inmueble. Son las producidas por la misma actividad de explotación del predio que exige una constante u ordinaria conservación. En cuando a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excepcionales que no son normales, pero necesarias y urgentes o extraordinariamente necesarias de ser reparadas, las cuales también de manera extraordinaria están a cargo del deudor propietario. Estas reparaciones son causadas por hechos que no son previsibles, o son provocadas por circunstancias muy especiales o hechos que escapan a la voluntad del acreedor, v. gr., los causados por un sismo, un siniestro, etc. La responsabilidad sobre estas reparaciones la asume el mismo propietario-deudor, sin perjuicio que el acreedor directamente las puede realizar por la urgencia o por el interés propio, con cargo de ser reembolsadas; pero cuidando siempre que sea con el conocimiento y la autorización del deudor propietario o bajo las estipulaciones del negocio jurídico patrimonial. Por la urgencia de la reparación, esta generalmente es asumida de


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inmediato por el acreedor, debido a que se halla directamente en el inmueble con el manejo de la explotación del mismo. Por consiguiente, el acreedor debe asumir las reparaciones extraordinarias, con cargo a ser reembolsadas por el propietario-deudor. Pero es mejor que todo esto se encuentre debidamente convenido y previsto en el acto constitutivo de manera expresa (artículo 1681 del Código Civil). 695.2.4. Obligación de reembolso de las mejoras. Las legislaciones modernas6, como la peruana, argentina, mexicana, alemana, española, brasileña, etc., distinguen tres clases de mejoras (supra 169): a) las necesarias; b) las útiles; y, c) las de recreo (artículo 916 del Código Civil). Concluido o vencido el plazo del contrato de mutuo con garantía anticrética, y cancelada sea la deuda en su totalidad surge la obligación de la devolución del inmueble por el acreedor, y si no operara por su decisión propia, será el deudor quien exija que se le restituya materialmente el bien y sus accesorios; pero esto no queda sólo allí, sino puede darse el hecho de existir mejoras introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que serán reembolsadas en su valor actual, como dispone el artículo 917 del Código Civil, al expresar que: «El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo...». Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras útiles, éstas deben estar plenamente acreditadas con la autorización del propietario en forma expresa o tácita. Así lo ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Superior de Lima: «No puede ampararse el pago de las mejoras si el demandante no acredita que posee el bien inmueble con título válido, ni que haya contado con la autorización expresa o tácita del demandado para efectuar la edificación que dice haber construido»7. Sobre las mejoras útiles, a juicio nuestro, sólo podrían proceder cuando hayan sido autorizadas expresamente por el propietario, con la respectiva determinación del monto tope de su valor y la descripción de la estructura física que deben tener; sin embargo, en muchos casos, resulta que sólo han sido introducidas por decisión unilateral del acreedor; y al restituirse el bien, éste pretende un costo exorbitante, incluso recurriendo a la reten-

6.

En el Código Civil español (artículos 354 y 355) se legisla las clases de frutos (naturales, industriales y civiles).

7.

Expediente 1108-97-Lima, LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Jurisprudencia Actual, t. II, N° 70).

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ción del bien; por consiguiente, introducir mejoras por decisión unilateral —sin la autorización expresa del propietario—, en la práctica genera serias dificultades, al momento de la restitución del bien. Todo esto nos advierte —insistimos—, que en el acto constitutivo debe constar con precisión y claridad cómo debe operar física y económicamente la introducción de las mejoras, en todas sus clases. 696. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS 697. CAUSALES. Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis, por disposición remisiva del artículo 1096 del Código Civil, en concordancia con el numeral 1090 del mismo Código, que se ocupa de enumerar las causales legales de extinción (prenda), que son: 697.1. Extinción de la obligación principal. Los derechos reales de garantía, entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurídica de ser derechos reales accesorios, lo que significa que al servir de garantía real no gozan de autonomía, sino, todo lo contrario, tienen íntima dependencia de la obligación principal; de lo que resulta, que siendo la anticresis accesoria sólo se extinguirá cuando previamente se haya extinguido la obligación principal, y no sólo, por el pago del capital mutuado, sino por el pago de todas las demás obligaciones que se hayan podido generar, por ejemplo, los reembolsos ya mencionados. La extinción de esta obligación no sólo puede ser por medio del pago, sino también por cualquiera de los modos especiales de extinción de las obligaciones, v. gr., la consolidación, condonación, compensación, etc. De lo que resulta que esta causal de extinción de la anticresis opera cuando se ha cancelado íntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el capital mutuado, intereses y reembolsos por los gastos de conservación extraordinarios y de las mejoras necesarias (debidamente acreditadas). Las mejoras útiles serán reembolsadas si han sido introducidas con la autorización expresa del deudor-propietario. Concluyendo diremos, que se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha cancelado íntegramente la prestación (artículo 1220 del Código Civil), de esta manera no habrá motivo para que subsista la anticresis si la obligación principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realizado íntegramente el pago cuando se efectúa por armadas, consignaciones, o en partes, etc., sino, sólo cuando es totalmente efectuado el pago (artículo 1080 del Código Civil).


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697.2. Anulación, rescisión o resolución de la obligación principal. Se extingue la anticresis cuando la obligación principal es declarada nula, por causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindida (1370 del Código Civil) o resuelta (artículo 1371 del Código Civil). Rápidamente advertimos el carácter accesorio de la anticresis; es decir, anulada, rescindida o resuelta la obligación principal la anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar que hemos tratado estas causales al ocuparnos de las que corresponden a la prenda. 697.3. Renuncia del acreedor. La renuncia a la anticresis, que tiene por objeto garantizar la obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual del acreedor (y deudor). Si se produce la renuncia genera la extinción de la anticresis, entonces se tratará simplemente de una obligación da dar dinero, sin garantía real, y por ende, el contrato celebrado, sólo tendrá la validez de un contrato de mutuo. La constitución del mutuo o préstamo, cuando es con garantía anticrética, exige la forma prescrita por la ley (artículo 1092 del Código Civil); entonces, es lógico pensar que la renuncia también tenga la misma formalidad; es decir, si la constitución es por escritura pública, la renuncia debe adoptar esa misma forma. La renuncia del acreedor a la garantía real de anticresis, puede ser generada por considerarla que es insuficiente para cubrir la obligación principal o que no ofrece el inmueble una explotación idónea. Si se presentaran estos inconvenientes el acreedor puede renunciar y acabar con la anticresis. Notamos que esta extinción afecta directamente a la garantía y no a la obligación, es decir, al accesorio y no al principal, es por ello, que subsistirá la obligación principal, pero sin garantía real. En lo que corresponde a la regulación positiva de la formalidad de la renuncia, se tiene el artículo 141-A del Código Civil. 697.4. Destrucción total del bien. La ley al establecer esta causal para la extinción de la prenda (artículo 1090 del Código Civil), de aplicabilidad a la extinción de la anticresis, se refiere expresamente al bien físico que es objeto de la garantía. Nuevamente la extinción es con relación al derecho accesorio, que es la garantía real, siendo así, a esta causal de extinción se la debe entender con referencia al inmueble. La destrucción total del bien inmueble significa su desaparición física e implica la extinción de la garantía. La destrucción puede ser provocada por acción humana (una demolición) o por acción de las fuerzas de la naturaleza (un sismo), en estos casos, la destrucción del bien como causal de extin-

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ción no afecta a la obligación principal, porque la deuda subsiste, toda vez que lo accesorio jamás extingue lo principal (supra 688.4). La desaparición del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea cancelada o pagada íntegramente. La desaparición física del bien inmueble, entregado en garantía real, no libera al deudor anticrético de garantizar la obligación con otro bien inmueble, mientras que la deuda no sea pagada; en consecuencia, deberá ser sustituida la garantía con otro bien, toda vez que, sin garantía real no es posible hablar de anticresis. 697.5. Expropiación. Se trata de una de las formas de extinción de la propiedad (artículo 968.3 del Código Civil). El Estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por razones de necesidad y utilidad pública. Esta causal de extinción de la prenda prevista en el artículo 1090, inciso 5, del Código Civil, es de aplicabilidad a la anticresis por la disposición remisiva contenida en el artículo 1096 del Código en mención. Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto, el deudor deja de ser propietario del inmueble que había entregado en garantía, liberándolo del gravamen. La expropiación tiene la fuerza que obliga al propietario transferir el bien a favor del Estado, esta situación dará por extinguida la anticresis, por ser el objeto de la expropiación y de la garantía anticrética. Pero aún así, el mutuo como obligación principal no desaparecerá, por tanto, el deudor debe sustituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido definitivamente la anticresis. 697.6. Consolidación. Es uno de los modos de extinción de las obligaciones (artículos 1300 y 1301 del Código Civil), y puede producirse con la obligación principal o parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis. Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma persona la calidad de propietario y deudor, es decir, la calidad de propietario de inmueble entregado en garantía real y a su vez la calidad de deudor del mismo bien, de esta manera opera la consolidación como causal de extinción de la obligación principal y por ende de la anticresis que es accesoria. Al reunirse en una sola persona —en la anticresis propiamente la consolidación radica en el acreedor— las calidades de acreedor y deudor, consolida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el artículo 923 del Código Civil, y como resultado se tiene la extinción de la obligación principal, y con ella de la anticresis.

CAPÍTULO XIX: DE LA HIPOTECA

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CAPÍTULO XIX

De la hipoteca TÍTULO I GENERALIDADES

698. PREMISA. Con frecuencia la persona que otorga un crédito a otra, no tiene confianza suficiente en ella, razón por la que exije asegurar el cumplimiento de la obligación adquirida por el deudor. Las garantías —como sabemos—, en el mundo del derecho son básicamente personales y reales (supra 642). Las primeras, son las que satisfacen el derecho del acreedor con la presencia de otra persona distinta al deudor, que adquiere jurídicamente la situación de fiador o avalista, en cuya solvencia personal y económica tiene confianza el acreedor; de tal manera, que el acreedor llega a tener dos deudores, uno el originario y otro el fiador; pero aún así, siempre con el peligro de que éstos puedan perder la capacidad de pago. Las segundas —garantías reales—, se hallan vinculadas sustancialmente a la presencia de los bienes de naturaleza real, los que proporcionan seguridad y efectividad sólida para el cumplimiento de toda obligación del deudor. Las garantías reales confieren al acreedor los derechos de preferencia, persecución y venta —ius preferendi, ius persequendi, ius distrahendi—, es decir, más allá de una mera situación personal —fiador o avalista—, estas garantías aseguran el cumplimiento de la obligación con el contenido económico, financiero y productivo de los bienes muebles o inmuebles. Hoy, estos bienes, vertiginosamente han adquirido gran valor económico, v. gr., los inmuebles urbanos o las tierras agrarias conjuntamente que sus instalaciones, construcciones, plantaciones, ganado, etc., que dinamizan las empresas agrarias.

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Los derechos reales de garantía se operativizan con rasgos particularizados que los singularizan; así, en la prenda, se tiene como objeto los bienes muebles, se perfecciona con la entrega física de la posesión del bien, o con la tradición jurídica a favor del acreedor, ésta con la inscripción registral, en todo caso lo que trata de garantizar la prenda es el cumplimiento de la obligación principal; luego tenemos la anticresis, que versa sólo sobre bienes inmuebles, con tradición real o el desplazamiento de la posesión a favor del acreedor y con la facultad de éste para el uso y disfrute del bien (explotación), aquí la garantía es muy sólida, toda vez que el acreedor se encuentra en plena posesión y explotación del bien; y, finalmente, la hipoteca, es la garantía real más desarrollada en la cultura jurídica de los derechos reales de garantía, por la seguridad que le ofrece al acreedor y por seguir manteniéndose el bien inmueble bajo la posesión y explotación del mismo deudor-propietario. Para nosotros la propiedad como derecho-deber, encuentra en los derechos reales de garantía, particularmente en la hipoteca, un modo más de efectivizar su funcionalidad social y económica. La hipoteca no consiste en la adquisición de la propiedad ni en la entrega de la posesión, pues la fuerza jurídica de ella, está investida del poder de ejecución que tiene el acreedor hipotecario hasta vender el bien inmueble en el supuesto del incumplimiento de la obligación e incluso hacerse pago con el dinero obtenido. La garantía real hipotecaria, es la que ofrece mayor efectividad con relación a las otras —prenda, anticresis—, es tan efectiva, que todos los Códigos Civiles la han adoptado con una regulación positiva amplia, v. gr., el argentino, colombiano, español, mexicano, brasileño, etc., frente a los que nuestro Código resulta muy mezquino en su normatividad y con grandes omisiones (vacíos), que no pueden ser superadas, sino por la ley. En una breve mirada histórica de la hipoteca1, la encontramos en la Grecia antigua, donde se la caracterizó como una dación en pago —datio in solutum— o entrega de bienes. Se dice que el origen de la hipoteca está en el derecho griego, y para esta aseveración algunos dicen que la propia etimología proviene de la voz griega hiphoteke, que significa poner debajo. Se informa asimismo que es en Grecia, donde se la conoció como afectación de un inmueble a favor de un acreedor con derecho preferente para hacerse pago con su importe frente a cualquier otra persona, a pesar de que el inmueble permanecía en poder del deudor; posteriormente la hipoteca se 1.

Al respecto véanse BORDA, G., «Breves noticias históricas sobre la hipoteca», en ob. cit., p. 502; ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., p. 359; DE SALVO VENOSA, Silvio, Dereito civil - direitos reais, Atlas, vol. 5, San Pablo, 2003, pp. 513-516.


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hace de conocimiento generalizado, en cuanto debía saber el público con respecto al inmueble que se hallaba hipotecado. La institución pasó al derecho romano, y aparece con la denominada fiducia cum creditore, que consistía en la efectiva transmisión de la propiedad de la cosa, con la obligación del comprador de restituirla al vendedor si le era pagada la deuda asegurada. En la segunda etapa del derecho romano nace el pignus, que consistía en la transferencia no ya de la propiedad sino simplemente de la posesión de la cosa, que era devuelta cuando la deuda estaba pagada. 699. LA HIPOTECA COMO INSTRUMENTO DE CRÉDITO.- IMPORTANCIA. La hipoteca representa todo un derecho real en los sistemas jurídicos como el nuestro, que impregnan su desarrollo económico financiero tomando como instrumento el crédito, en razón de que esta garantía real faculta al deudor-propietario del bien inmobiliario hipotecado seguir percibiendo u obteniendo el directo e inmediato beneficio de su utilidad en provecho suyo, v. gr., ejerciendo el uso y disfrute de la casa, del edificio, del fundo agrícola y sus accesorios, etc. De tal suerte que en la hipoteca tenemos —en el mundo económico-financiero actual—, un valiosísimo instrumento de crédito, que facilita, con equidad, el crédito con garantía inmobiliaria, todo ello con gran ventaja para el deudor-propietario en el tráfico económico del dinero y de los bienes inmuebles. El legislador o la Comsión Revisora del Código Civil actual, deben estar conscientes del gran papel económico-finaciero y social que juega hoy, proyectada al futuro, la institución de la hipoteca como derecho real de garantía. Sin duda es el instrumetno jurídico más idóneo que permite acceder a la persona natual o jurídica al crédito efectivo, su incidencia está catalizada de extraordinario aporte en el desarrollo del país. Por consiguiente, percibimos lo que señala el rubro, de la manera siguiente: 1. En cuanto cumple una fundamental función de seguridad de la obligación principal que garantiza, manteniendo directa e inmediatamente los bienes inmuebles hipotecados, sean de naturaleza urbana o rural, en posesión del deudor-propietario. 2. En caso de incumplimiento de lo convenido, persigue la ejecución de su valor con el fin de satisfacer el crédito garantizado. Con la hipoteca se puede hablar de una obligación garantizada. 3. En líneas generales, la hipoteca cobra gran importancia por conferir al acreedor de manera inmediata o directa el poder jurídico de hacer efectivo de los bienes hipotecados para la satisfacción del crédito que garanti-

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za, como se ha dicho anteriormente, cualquiera que sea el poseedor de los mismos. 4. La hipoteca instituye con gran fuerza el efecto erga omnes —propio de los derechos reales—, pues quien sea el poseedor de los bienes queda sujeto al ius persequendi y al ius distrahendi del acreedor. 5. Todo lo precedente le confiere a la hipoteca gran importancia2 en los planos económico-financiero y social, que la edifican como una institución real sobre los cimientos del derecho de propiedad inmobiliario. 700. DEFINICIONES. La hipoteca como derecho real de garantía, en nuestro medio, ha recepcionado una regulación positiva muy mezquina y parca que evidencia grandes vacíos que dejan sin solución legal una serie de problemas que emergen de la realidad práctica. Por mucho que se recurra a la aplicación sistémica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es como una solución legal. Dijimos, que nuestra legislación sobre esta garantía real es mezquina, en efecto, desde nuestro Código Civil de 1852, sólo fue regulada por 19 artículos; en el Código Civil de 1936, con 19 artículos; y, en el vigente (1984) con 20 artículos. En cambio si recurrimos a los Códigos de la familia latina, tenemos que el argentino, le dedica un total de 98 artículos; el francés, 78 artículos; el italiano, 91 artículos; el alemán, 77 artículos (113 a 1190); y, el brasileño, 32 artículos (1473 a 1505). 701. DEFINICIÓN NORMATIVA EN EL CÓDIGO CIVIL. El Código Civil peruano nos alcanza una definición legal de la hipoteca en el artículo 1097, que 2.

La institución ius real de la hipoteca ha adquirido una gran importancia socio-económica, como instrumento crediticio en el mundo actual, que a decir del jurista español LASARTE, Carlos, «está fuera de duda que, en el siglo XIX, la instauración del moderno sistema hipotecario fue, en términos de opción política, la búsqueda de un sistema hipotecario de firme garantía crediticia que permite la movilización de capitales y el desarrollo económico, facilitando a las más diversas capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeños y empresas que no podrían haber afrontado sin contar con un capital ajeno (…). Así las cosas, la creación de la hipoteca en su formulación contemporánea, conectada con la instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posible la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo más esplendoroso y un éxito continuado e in crescendo», ob. cit., t. V, p 51. En suma, la extraordinaria función socio-económica que cumple el derecho real de hipoteca está demostrada con la gran cantidad de préstamos que otorgan las entidades bancarias y financieras a las personas naturales y jurídicas con garantía inmobiliaria (hipoteca), y desde luego, por la efectiva seguridad que presta en el cumplimiento de la obligación principal.


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a la letra dice: «Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado». Por razones de didáctica podemos desbrozar sus elementos normativos —aunque incompletos—, como son: 1. La afectación de un inmueble en garantía de una obligación. 2. El otorgamiento de la garantía no implica la desposesión del deudor. 3. Otorga al acreedor los derechos de preferencia, persecución y venta judicial (ius preferendi, ius persequendi y ius distrahendi). Líneas arriba dijimos que la definición legal que nos alcanza nuestro Código Civil, es incompleta en su estructuración normativa, por cuanto falta lo siguiente: 1. Que se trata de un derecho real de garantía (para no confundirla con la obligación principal). 2. Que se constituye en seguridad de un crédito de dinero (como consecuencia del mutuo). 3. Que opera como derecho accesorio (depende de la obligación principal). 4. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable (que cubra la deuda). 5. Que tiene como objeto un bien inmueble determinado (recae sobre inmueble físicamente individualizado). Entendemos que la hipoteca, por su importancia como institución de mayor desarrollo y relevancia jurídica, económica y social —entre las otras garantías reales—, debió haber merecido una definición legal integral y de mayor precisión. 702. EN EL DERECHO COMPARADO. Encontramos en el derecho comparado algunas definiciones legales del derecho real de hipoteca, como la que nos ofrece el artículo 3108 del Código Civil argentino, en los términos que siguen: «La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor». Resalta de esta definición legal la determinación de su naturaleza jurídica, como derecho real. Luego tenemos la definición legal que nos proporciona el artículo 2893 del Código Civil mexicano, al expresar: «La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley». Por su parte el Código Civil alemán, señala en su numeral 1113: «1. Una finca puede ser gravada de manera que una cierta suma de dinero ha de pagarse a costa de la finca a la persona en cuyo favor se realiza el gravamen para la satisfacción de un crédito al que está facultado (hipoteca); 2. Una hipoteca puede también constituirse en

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garantía de un crédito futuro o condicional» (el concepto finca utiliza como inmueble). De la definción del BGB, Se advierte que la hipoteca no es un fin en sí misma, es un instrumento jurídico muy valioso para los fines de la efectiva realización del préstamo. También sirve para la garantía de un derecho de crédito futuro o condicional, y por ende garantiza los derechos patrimoniales del acreedor hipotecario. Las definiciones precedentes de manera uniforme exaltan la efectiva garantía que presta la hipoteca, y de su extinción, que opera sólo cuando se ha extinguido la obligación a la que garantiza, es decir, se extinguen o se acaban juntas. Nuestro ordenamiento civil también prevé la hipoteca que garantiza una obligación futura o eventual (artículo 1104), y la hipoteca bajo condición o plazo (artículo 1105) 703. DEFINICIONES DE LA DOCTRINA IUS REAL. El vocablo hipoteca según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, deriva del latín hypothçca, y significa «finca que sirve como garantía del pago de un crédito. Derecho real que grava bienes inmuebles o buques, sujetándolos a responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una deuda». En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo CABANELLAS3, hipoteca «es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor». Además, señala el autor que esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente suposición, como la acción y efecto de poner una cosa debajo de otra o de sustituirla o empeñarla. De esta manera hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación. El proyecto VON HUMBOLDT4, para el Libro de los Derechos Reales del Código Civil de 1984, contiene una definición descriptiva, eficaz, precisa y completa, que dice: «La hipoteca es un derecho real de garantía sobre inmueble ajeno afectado al cumplimiento de cualquier obligación, que no implica la desposesión y que otorga al acreedor el derecho de persecución, el de preferencia y el de vender judicialmente el bien» (artículo 313).

3.

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, p. 264

4.

MAISCH VON HUMBOLT, L., ob. cit., p. 222. La definición normativa que propuso la autora, a decir de ella misma, «establece la naturaleza jurídica de la hipoteca (derecho real de garantía) e indica sus notas consubstanciales: sólo recae sobre inmuebles, es un derecho real sobre bien ajeno, no implica la desposesión del deudor y puede garantizar cualquier obligación. Asimismo, señala las facultades principales del acreedor hipotecario, o sea, el ius persequendi, el preferendi y el vendendi».

5.

ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, t. IV, Barcelona, 1968, p. 121. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, comentando el Código Civil alemán, expresa que «la hipoteca garantiza a una persona


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La hipoteca, para ROCA SASTRE5, seguido por PUIG BRUTAU, «es un derecho real que, ya de momento, sujeta lo hipotecado, cualquiera sea su titular, el poder de exigir eventualmente la realización de su valor así como la adopción de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la efectividad de alguna obligación dineraria, y cuyo derecho es de carácter accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes inmuebles, ajenos, enajenables, que permanecen en posesión a su propietario o titular, y el cual implica un poderoso instrumento de crédito territorial». También se puede definir la hipoteca tomando sus características, como un derecho real, accesorio, formal, indivisible, especializado, inmobiliario, de constitución registral, que recae sobre el valor de los bienes inmuebles que en caso de incumplimiento responden por la deuda del deudor, y vale frente a todos (erga omnes). PLANIOL y RIPERT, definen la hipoteca como «una garantía real que sin desposeer al propietario del bien gravado, permite al acreedor embargarlo al vencimiento, hacerlo vender, a pesar de que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo el precio, con preferencia a los demás acreedores. Consiste por tanto, esencialmente en la afectación con preferencia y sin desplazamiento de un bien particular, separado del conjunto del patrimonio de que forma parte, el cumplimiento de una deuda determinada, quedando este bien, por otra parte, sujeto al derecho de prenda genérico propio de todas las obligaciones del dueño». Para PUIG BRUTAU6, la hipoteca «consiste en afectar el valor de unos bienes determinados en garantía del cumplimiento de una obligación también

el crédito frente al propietario o contra un tercero. Legalmente, el crédito es el derecho principal (Hauptrecht) y la hipoteca es adicional (Nebenrecht); económicamente, es al revés. La hipoteca, como tal, depende de la existencia del crédito (accesoriedad). Sin embargo, no puede ser establecida sólo como tal, sin crédito. En tanto no exista o deje de existir el crédito, el derecho real es una deuda territorial del propietario. No puede ser cedida, gravada o embargada sin el crédito», ob. cit., p. 357. El español LASARTE, Carlos, nos alcanza una definición descriptiva de la hipoteca en los términos que siguen: «Derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la sujeción inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su dueño, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y eventualmente a su venta o adjudicación en subasta pública», ob. cit., t. V, p. 48. MAZEAUD, H., dice que «la hipoteca es una garantía real, sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematarlo y cobrar el primero sobre el precio. Así pues, la hipoteca confiere el derecho de embargar y vender, el derecho de persecución y el derecho de preferencia», ob. cit., p. 297. 6.

PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 59.

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determinada o determinable. El gravamen pesa sobre los bienes hipotecados tanto si son del deudor como si no lo son o dejan de serlo». Por su parte WOLFF7, nos dice que «la hipoteca tiene carácter accesorio, la deuda inmobiliaria no. La hipoteca es accesoria, es decir, dependiente de un crédito a cuya seguridad debe servir. No puede nacer ni subsistir sin un crédito». La hipoteca en palabras de LAFAILLE8, «es una garantía real para sumas de dinero, circunscrita a inmuebles que no se entregan al acreedor». SALVAT9, al comentar el artículo 3108 del Código Civil argentino, dice que la hipoteca, «es el derecho constituido en seguridad de un crédito de dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor». Lo cierto es, que en toda definición de la hipoteca no puede faltar el fijar que se trata de un derecho real de garantía, que recae sobre bienes inmuebles, que no existe tradición, que existe una obligación principal a la que garantiza, y por último, que el acreedor tiene los derechos de preferencia, de persecución y de venta, inherentes a los derechos reales. 704. NUESTRA DEFINICIÓN. La línea de pensamiento que el hombre de derecho debe manejar como operador del derecho en general es, que nada es absoluto en las ciencias jurídicas menos su positividad; principio que en nuestro concepto sirve de fundamento del fenómeno de relatividad jurídica, bajo el cual definimos la hipoteca como el derecho real de garantía que recae sólo sobre bienes inmuebles determinados de propiedad del deudor, sin el desplazamiento de la posesión y con el objeto de asegurar el préstamo o crédito determinado que le otorga el acreedor, del que nace la obligación principal. Para el cumplimiento de esa obligación el acreedor goza de los derechos de preferencia, persecución y venta del bien, que le permitirá hacerse pago con el precio obtenido. La hipoteca opera como accesoria de la obligación principal. 704.1. Elementos (de la definición). Por razones de didáctica, y para una mejor aprehensión cognitiva de nuestra definición de la hipoteca extraemos sus elementos constitutivos: 7.

WOLFF, Martín, Tratado de derecho civil, t. III, vol. II, p. 188.

8.

LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 64, además expresa que «no es necesario volver sobre la calidad de derecho real, que debe reconocerse a esta figura. Tuvimos oportunidad de referirnos a la controversia doctrinaria y exponer nuestro criterio, fundándolo también a través de las normas legales. Lo mismo cabe decir en cuanto al carácter inmobiliario, tan controvertido en la doctrina extranjera y sin interés entre nosotros», ibídem, p. 65.

9.

SALVAT. R., ob. cit., p. 18.


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1. Es un derecho real de garantía. Se halla instituida como uno de los derechos reales de garantía, juntamente que la prenda y la anticresis, en el Libro V, Derechos Reales, del Código Civil. Su objeto es un bien inmueble, por tanto, es persecutoria. Como derecho real típico nace de la ley —numerus clausus (artículo 881 del Código Civil)—. La obligación es de naturaleza personal y la hipoteca es real. 2. Garantiza un préstamo o crédito de cantidad determinada e inconfundible —obligación principal—, que consiste en el crédito de dinero que otorga el acreedor, y es el objeto principal del acto constitutivo. La obligación principal surge del préstamo o crédito otorgado por el acreedor (especialidad del crédito). 3. Es accesoria de la obligación principal. La hipoteca por sí sola no tiene independencia, sino depende de todo cuanto le suceda a la obligación principal, si ésta se extingue desaparece la hipoteca, lo contrario no funciona. La hipoteca es derecho accesorio que nace del derecho real de propiedad del deudor. 4. Se constituye sobre un inmueble determinado. Recae sólo sobre bienes inmuebles que van a cumplir vida jurídica de derechos accesorios de naturaleza urbana o rural (especialidad inmobiliaria). 5. No existe tradición del bien. Este elemento es de suma trascendencia que le da cierta especialidad a la hipoteca. El inmueble no es entregado al acreedor —como ocurre en la anticresis y la aprenda—, permanece siempre en poder del deudor. 6. Confiere al acreedor facultades de preferencia, persecución y venta. El rango del crédito es privilegiado en el pago de la obligación, frente a terceros. El acreedor recae sobre el bien donde y en poder de quien se encuentre. Vencido el plazo y no pagada la obligación, el acreedor puede proceder con la venta del bien y hacerse pago con el producto de dicha venta. 705. NATURALEZA JURÍDICA. La no traditio posesoria del bien inmueble —no desplazamiento— a favor del acreedor hipotecario hace considerar, a algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real, porque se tiene el concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben constituir necesariamente el desplazamiento de la posesión. Situación que, como sabemos, no opera en la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurídica; pero no advierten que la hipoteca es un gravamen del derecho de propiedad, y por ende una limitación al ejercicio del mismo, y no propiamente una desmembración —entiéndase separación— física, que no se da jurídicamente en la hipoteca, sino sólo es el desplazamiento del ius persequendi y ius distrahendi, a favor del acreedor. Lo evidente es, que al constituirse la hipo-

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teca ésta limita el ejercicio pleno de la propiedad del deudor, en razón de que éste, cede o desplaza hacia el acreedor condicionalmente aquellas facultades sustantivas. Quién adquiere un bien hipotecado, debe saber que está adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe atenerse a los derechos que ostenta el acreedor. La naturaleza real de la hipoteca nace de la ley (artículos 881 y 1097 del Código Civil), no de la voluntad de las partes, en cambio la obligación principal sí tiene como fuente el negocio jurídico patrimonial de naturaleza personal, que contiene el acto constitutivo. La hipoteca es de naturaleza real, ella se manifiesta, como sabemos, por el derecho conferido al acreedor para disponer —venta— el bien hipotecado —ius distrahendi—, cuya efectividad está sustentada en los derechos de preferencia —ius preferendi— y de persecución —ius persequendi—. Por consiguiente la hipoteca, para ser considerada como derecho real, está centrada en el ius distrahendi, que tiene como objeto establecer que el acreedor tiene el poder de disposición del bien inmueble, que en sí, no es sino, la manera de hacer efectiva la garantía hipotecaria, en el caso de incumplimiento de la obligación principal. Cabría también añadir otro argumento de peso para determinar la naturaleza real de la hipoteca, en cuanto ésta no puede existir sin el objeto inmobiliario, con el que se asegura el cumplimiento de la obligación principal. La inmobiliaridad de los bienes por su propia naturaleza pertenece al mundo de los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no existe la tradición o el acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien objeto de la garantía, no le quita en lo absoluto la categoría de ser un derecho real. Como decía CICU, el fin de la hipoteca, es el valor de la cosa. Anteriormente dijimos, que algunos piensan que la hipoteca como derecho real emerge del ius preferendi que tiene el acreedor, sin advertir que la preferencia sola no proporciona la connotación de derecho real a la hipoteca, sino, es consecuencia de lo que la hipoteca proporciona, y que viene a ser la garantía real, es en ésta que se halla implícito el derecho de preferencia o de pago preferente de la deuda. El ius preferendi y el ius persequendi, que son propios de los derechos reales, tienen operatividad cuando la obligación está con el plazo vencido y no se ha cumplido con pagar la deuda a satisfacción del acreedor. La efectividad de la hipoteca como derecho real radica en la seguridad que le otorga al acreedor frente a la obligación principal asumida por el deudor. Para lo cual, el acreedor ostenta todos los derechos —que la hipoteca le confiere—, como la enajenación —venta— del bien, incluso sin el consentimiento del deudor. La misma normativa contenida en el artículo 1097 del Código Civil, instituye que el derecho real de hipoteca otorga al acreedor los derechos


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de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; pero, ¿en qué consiste la venta judicial o ius distrahendi?, es el derecho que le da sustantividad jurídica a la hipoteca, y consiste en el derecho que ostenta el acreedor para poner en venta el bien inmueble otorgado en garantía y proceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No tendría objeto la seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la facultad de vender o enajenar el inmueble hipotecado, cuyo precio obtenido como se ha dicho, sirve para pagar la deuda y otras prestaciones a satisfacción plena del acreedor. Si incursionamos detenidamente en el análisis de la naturaleza real de la hipoteca, podemos advertir que el ius persequendi y el ius preferendi, le proporcionan la categoría de derecho real, pues éstos son derechos concedidos por el deudor-propietario al acreedor, para que éste los haga valer en cuanto se produzca el incumplimiento de la obligación principal. Pero aún con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca, resultaría endeble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realización del valor del bien —ius distrahendi—, gracias a la cual se tangibiliza la funcionalidad de los derechos de persecución y de preferencia. La naturaleza real de la hipoteca radica en el ius distrahendi, que emerge del derecho real de propiedad del deudor. 706. ¿CUÁLES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA DETERMINAR QUE LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL?. Antes de fijar las razones que pide la pregunta, nos adelantamos en reafirmar, que la hipoteca es un ius reale, en razón de que genera la transmisión, por parte del propietario-deudor a favor del acreedor, del ius abutendi que es poder jurídico de carácter sustantivo que cobra efectividad a través del ius distrahendi, aún cuando el deudor mantenga la posesión del bien. Dicho esto, absolviendo la pregunta, señalamos las razones siguientes: 1. Es un derecho real sobre bien ajeno —iura in re aliena—. Al acreedor se le confiere condicionalmente el poder de disposición, para la venta del bien, pese a que este poder —ius abutendi—, es propio sólo del que ejerce el derecho (real por excelencia) de propiedad. 2. Es derecho real típico. Su ubicación y regulación positiva en el Código Civil peruano, es como derecho real, nace conforme a los artículos 881, 1097 a 1122 del Código Civil). En la legislación civil comparada la naturaleza de derecho real de la hipoteca aparece, entre otros, de los artículos 3108 y 2893 de los Códigos Civiles argentino y mexicano, respectivamente. 3. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble. Los derechos que recaen sobre bienes muebles o inmuebles (bienes reales), son típicamente de natura-

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leza real. La hipoteca como derecho accesorio tiene como objeto bienes inmuebles, no existe posibilidad alguna de hipoteca sobre bienes muebles. La llamada hipoteca mobiliaria, es un contrasentido, porque no hay hipoteca sobre muebles, en todo caso se trataría de la prenda sin desplazamiento de la posesión o con tradición jurídica (sobre muebles). Pero, lo que realmente configura la hipoteca como derecho real, y la diferencia de la prenda, no es la naturaleza del bien inmueble que sirve de garantía, sino el hecho de que en la hipoteca el bien se mantiene en posesión del deudor-propietario. 4. La garantía que ofrece la hipoteca radica esencialmente en la potestad de disposición que el propietario-deudor le confiere al acreedor, para proceder con la venta del bien —ius distrahendi—, aun sin el consentimiento del deudor propietario. Esta situación básicamente le asigna la naturaleza de derecho real a la hipoteca, por ejercer el acreedor uno de los poderes sustanciales del propietario —ius abutendi—, para el caso del incumplimiento de la obligación principal. 5. Una razón de mucho peso es la potestad de persecución que el derecho real le confiere al acreedor, para hacer eficaz la realización de la obligación principal, con el valor del inmueble, en poder de quien se encuentre. Esta facultad es sólo inherente a los derechos reales. ¿En qué reside la garantía que otorga la hipoteca, si no existe tradición real? Respondemos la pregunta acudiendo a los puntos tres y cuatro, tratados precedentemente; y agregando, que la garantía reside jurídicamente en aquella potestad de disposición del bien inmueble por el acreedor. Potestad que le es concedida con la fuerza del principio de la autonomía de la voluntad ejercida por el propietario y limitada sólo por el respeto al orden público, las buenas costumbres y la moral. Sin aquella potestad transmitida por el deudor-propietario al acreedor, la hipoteca no tendría objeto, carecería de naturaleza real. 707. CARACTERES DE LA HIPOTECA 707.1. Derecho real. En el rubro sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca hemos establecido que ella es un derecho real típico sobre bien ajeno. Es derecho real porque la doctrina y la ley, sobre la materia, la reconocen como a tal —nace de la ley, informado por el principio del numerus clausus—, y también lo es, no sólo porque confiere al acreedor los derechos de preferencia y de persecución, sino por la transmisión del deudor a favor del acreedor de la facultad de realizar la venta del bien, en cuanto se haya producido el incumplimiento de la obligación principal. De esta manera el acreedor hace uso de la facultad de disposición que le trasmitió el propietario-deudor, en el


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acto constitutivo. En definitiva, la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble determinado y de propiedad ajena (supra 705). 707.2. Derecho accesorio. A través de este carácter pretendemos explicar que la hipoteca depende del crédito. Esta dependencia hace que carezca de vida jurídica propia o independiente. Tanto así, que se dice, donde hay hipoteca es porque existe una obligación a la que garantiza. De lo que resulta que no se concibe la hipoteca por la hipoteca, no es un fin en sí misma; es un instrumento jurídico destinado a garantizar un crédito u obligación principal de la que depende inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte y condición jurídica del crédito. La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de manera independiente o simplemente sola, si se produjera no tendría razón, porque tiene el carácter de accesoria y como tal se encuentra supeditada a las relaciones jurídicas de fondo —material— entre acreedor - deudor. En consecuencia, no es posible transferir la hipoteca independientemente, no es acto contractual; sin embargo, la obligación principal si es transferible inter vivos o mortis causa, a ella debe seguir la hipoteca como la noche al día. Resumiendo diremos, siendo la hipoteca un derecho accesorio, su suerte depende de la del crédito; si éste se extingue, aquella se acaba. 707.3. Derecho indivisible. Significa que el bien o los bienes inmuebles, o cada parte de ellos responden por toda la deuda. La indivisibilidad de la hipoteca10 opera también en lo que corresponde al bien como unidad inmobiliaria, y también en lo concerniente al crédito. Este carácter tiene la proyección siguiente:

10. El carácter indivisible de la hipoteca consiste en el hecho de que no podrá exigirse el levantamiento de la hipoteca si no se cumple en su integridad la obligación garantizada. Este carácter se encuentra positivizado en el artículo 1102 del Código Civil, que dice: «La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados». De la norma transcrita se desprende que la indivisibilidad de la hipoteca significa que el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes, por lo que mientras subsista un saldo impago, la hipoteca permanece íntegra sobre la totalidad del inmueble. El sentido jurídico de la norma es que se protege el crédito y que la hipoteca cumpla su función de garantía efectiva. PUIG BRUTAU, J., citando a DE DIEGO, dice que la indivisibilidad se manifiesta en el siguiente triple aspecto: del lado del crédito, ya que «la hipoteca subsiste íntegra aunque el crédito se divida entre los herederos del acreedor; del lado de la deuda porque aunque sea esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la liberación de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y, del lado de los bienes porque, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque la obligación se haya reducido, y sobre cualquier parte de los

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1. Sobre el inmueble. Aún cuando el inmueble se divida entre varios coherederos o copropietarios cada fracción continúa siempre sujeta al pago y ejecución por el total de la deuda. La unidad del bien inmueble para los efectos de la hipoteca se toma como un todo, conjuntamente que sus bienes accesorios e integrantes, así funciona el carácter de la indivisibilidad de la hipoteca. 2. Sobre el crédito. Una de las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca es, que la cancelación en partes de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la deuda. Por mucho que el pago sea en partes no se puede considerar fraccionada la deuda, es indivisible. Se paga todo o no hay pago, mientras no se realice el pago del total de la obligación, ésta subsiste, y desde luego la hipoteca. Este carácter, tratado en la doctrina y en la legislación como principio de indivisibilidad, se halla regulado por el artículo 1102 del Código Civil, que dice: «La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados». La norma nos dice que el o los inmuebles afectados con la hipoteca y los bienes a ellos vinculados como los accesorios e integrantes son indivisibles, estos y el bien principal deben mantenerse en unidad inescindible. La hipoteca como derecho real accesorio se tangibiliza siempre en un inmueble que es indivisible para los fines de aquella. En el supuesto que el bien hipotecado se divida, todas y cada una de las partes continúan hipotecadas en garantía de la obligación principal, la que es igualmente indivisible. 707.4. Derecho inmobiliario. Sabemos que una de las razones que determinan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su carácter inmobiliario. La hipoteca debe recaer en bienes inmuebles sin interesar la clase de obligación que garantiza. Consiguientemente, es de advertir, que no se debe confundir la naturaleza accesoria de la hipoteca con el objeto que le sirve de garantía, que es un inmueble. El Código Civil instituye que la hipoteca es equivalente a inmueble, cuando dice, que por ella «se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero» (artículo 1097 del Código Civil). De lo que desprendemos, que lo accesorio es la hipoteca y el préstamo es sobre el que versa el fondo del contrato. ¿La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos? La operatividad de los derechos del acreedor —preferencia, persecución y venta—, con la connotación de efectividad de la garantía, es para la oportunidad en que los requiera hacer valer el acreedor. De esto aprendemos que es requisito sine qua non, que el inmueble tenga una impecable vida registral como objeto de la hipoteca; es decir, para que genere efectos, v. gr., como el bienes gravados que se conserve, aunque la restante haya desaparecido», ob. cit., t. III, vol. III, p. 63. Véase ROMERO ROMAÑA, E., ob. cit., t. II, p. 445.


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rango en el pago frente a terceros o en la concurrencia de varios acreedores del mismo deudor sobre el mismo bien. Resulta que este requisito es indispensable para la fuerza persecutoria —donde y ante quien se encuentre el bien— y el poder de disposición —venta— del inmueble, hasta quedar satisfecho el acreedor. Finalmente, es exigencia legal que la hipoteca debe recaer sobre inmueble específicamente determinado, con el cual se afecta en garantía del cumplimiento de una obligación propia o de un tercero (artículos 1097, inciso 3, artículo 1099 y 1100 del Código Civil). Por las razones antedichas, la respuesta a la pregunta formulada líneas arriba, es negativa. Aun cuando la hipoteca se constituya en documento privado con las firmas legalizadas por notario, como en el caso de lo previsto en la ley especial agraria (artículo 10° del Decreto Legislativo 653), debe inscribirse en el registro especial de predios rurales. 708. ¿SOBRE QUÉ BIENES RECAE LA HIPOTECA? La hipoteca como derecho real y de conformidad con los artículos 1097 y 1100 del Código Civil, debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados —principio de especialidad—. La regla general, sin excepción, es que la hipoteca sólo recae en bienes inmuebles, por su naturaleza o por ficción legal, como las aeronaves. El Código carece de una norma que establezca cuáles son los bienes inmuebles susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relación de inmuebles que contiene el artículo 885 del Código Civil, implícitamente señala qué bienes pueden ser objeto de hipoteca; pero se debe aclarar que no todos los consignados en dicha norma pueden ser hipotecados, por ejemplo, los ríos, lagos, manantiales, en razón de que las aguas en todos sus estados son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado (artículos 1° y 5° Decreto Ley 17752). Como en efecto, estos bienes (agua dulce) deben siempre mantener esa naturaleza jurídica, en bien del pueblo, por ser un recurso natural renovable muy escaso en nuestro país y en el mundo.

TÍTULO II LA FORMALIDAD 709. LA FORMALIDAD.- NUESTRAS REFLEXIONES 710. ¿LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL DE GARANTÍA O ES UN CONTRATO? Ya hemos reflexionado sobre el particular en relación a la prenda (supra 651) y la anticresis (supra 690), corresponde ahora sobre la hipoteca, bajo los

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problemas creados por la doctrina, la ley y la práctica jurídica, traducidos en las preguntas siguientes: ¿la hipoteca es un derecho real de garantía o es un contrato?, ¿la hipoteca como derecho real accesorio puede subsumir el objeto principal del contrato, que es e crédito o mutuo de dinero?, ¿la hipoteca como derecho real, nace de la ley o del contrato?, ¿Se puede llegar a calificarla de contrato accesorio de hipoteca? Nuestras respuestas se desprenden del análisis crítico-reflexivo siguiente: 1. El nomen iuris —como aconseja la técnica jurídica y la misma información doctrinal de la hipoteca— del acto constitutivo con garantía hipotecaria, debe ser «contrato de préstamo de dinero con garantía hipotecaria», o «contrato de crédito con hipoteca». Pero no es jurídico denominar la hipoteca como «contrato real» o «contrato de hipoteca», menos como «contrato accesorio de hipoteca», como lo hace la doctrina desfasada o la practica jurídica negativa, que son simplemente consecuencia de no distinguir el objeto del contrato —mutuo o crédito— y la situación jurídica sustancial de la hipoteca en el acto constitutivo, que no es sino, la de un derecho real accesorio e indivisible (es derecho no es contrato). 2. Denominar «contrato de hipoteca», es omitir el objeto principal del contrato, el cual crea la obligación principal, y es ésta la que le da vida jurídica a la hipoteca como derecho accesorio; en consecuencia, la hipoteca como derecho real no es contrato, su objeto es asegurar o garantizar el cumplimiento de la obligación creada por el negocio jurídico de mutuo o préstamo de dinero. La hipoteca no garantiza el contrato, sino a las obligaciones que de él nacen. Tanto es así, que los incisos 1 y 2 del artículo 1122 del Código Civil, establecen que lo que se acaba o extinguen son las obligaciones y no el ccontrato. El contrato puede ser declarado nulo, rescindido o resuelto, pero la garantía real subsiste, hasta que sea totalmente pagada la deuda. Al respecto la jurisprudencia nacional ha sentado lo siguiente: La resolución de un contrato no implica la desaparición automática de las obligaciones derivadas de él, menos aún como consecuencia de la extinción de la garantía hipotecaria constituida en respaldo de aquellas, todo lo contrario, la hipoteca subsiste hasta el cumplimiento íntegro de las obligaciones» (Casación N° 647-2001- Cajamarca). Sin lugar a dudas, la hipoteca es derecho real que garantiza un derecho personal, ambos derechos —personal y real— son autónomos normativamente. La relación jurídica material creada por el crédito, corresponde al derecho personal, y la hipoteca como derecho accesorio de carácter inmobiliario, es derecho real típico creado por ley (artículo 881 del Código Civil).


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3. La hipoteca —lo hemos dicho—, es accesoria de la obligación principal (no del contrato), sus efectos son específicos, y sólo tendrán operatividad, cuando sea exigible el cumplimiento de la obligación principal. Lo accesorio no puede subsumir el objeto principal bajo la nominación de «contrato de hipoteca», dejando de lado el mutuo o crédito que en esencia es el contrato. Definitivamente, sin el mutuo, no hay hipoteca, pero sin hipoteca si puede haber mutuo. 4. Además, no existe «contrato nominado de hipoteca». La hipoteca — derecho real indivisible y accesorio— no es creada por el contrato o el acuerdo de voluntades; nace o es creada por la ley como derecho real típico (artículo 881 del Código Civil). En cambio, el contrato de mutuo o préstamo de dinero si nace del acuerdo de voluntades, es fuente de derechos y obligaciones, como todo negocio jurídico patrimonial, y está ubicado normativamente en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Segunda Sección, Contratos Nominados, Título V, Segunda Sección, artículos 1648 a 1665 del Código Civil, es además, principal, oneroso, conmutativo, bilateral, y de naturaleza personal. 711. EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA. La jurisprudencia nacional no guarda uniformidad en el tratamiento de la hipoteca, unas veces la trata como derecho real de garantía y otras como «contrato de hipoteca»; así tenemos: «La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecución y de venta del bien y se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado»11. Este es el sentido jurídico de la hipoteca, precisado con el nomen iuris de derecho real de garantía, con los caracteres y facultades que se aluden, para garantizar un crédito. En cambio tenemos otra (y son las que más abundan): «El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligación y nace desde el momento de su inscripción en el Registro Público»12. Aquí se nos habla de «contrato de hipoteca», «contrato real». Todo ello crea confusión en su manejo técnico sobre todo en los operadores de la justicia, y lo grave está en la enseñanza. Si apelamos al derecho jurisprudencial comparado, tenemos el español, en el que pese a que el Código Civil (español) trata la hipoteca junto a

11. Casación 723-98, El Peruano, 21.01.99, p. 2514. 12. Casación 691-97, El Peruano, 15.00.98, p. 1923.

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la prenda y anticresis en el Título XV, Libro IV, bajo el rubro «De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis» (artículos1857 a 1886), se ha sentado jurisprudencia aclaratoria, estableciendo que la hipoteca no es contrato; es más, que está conceptuada como derecho real de garantía; veamos: «La hipoteca no es un contrato, sino un derecho real, pese al error del Código Civil de incluirla en el Libro IV»13. «La hipoteca está conceptuada como un derecho real de garantía y de realización de valor que recae sobre los bienes inmuebles mediante la concesión al titular de la facultad de enajenarlos y percibir su precio a través del procedimiento establecido legalmente, con prohibición del pacto comisorio (…)»14. La importancia de la jurisprudencia comparada señalada radica en que concibe jurídicamente la hipoteca no como un contrato, sino como derecho real de garantía, dentro de la línea del pensamiento de nuestras reflexiones. Criterio jurídico que se hace extensivo para todos los derechos reales de garantía. 712. FORMALIDAD E INSCRIPCIÓN. Sentada nuestras reflexiones, pasemos al estudio de la formalidad prescrita por la ley para el «contrato de mutuo de dinero (préstamo de dinero) con garantía hipotecaria». ¿Es posible otorgar el préstamo de dinero sin la garantía hipotecaria? La respuesta es afirmativa, pero en tal caso el crédito será simple, sin garantía real. Gracias a la presencia de la hipoteca, el acuerdo consensual, bilateral y conmutativo del mutuo o crédito de dinero, se reviste de formalidad como expresa el artículo 1098 del Código Civil, al disponer: «La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley». A nuestro juicio, es deficiente, debió haber expresado: «El mutuo o crédito de dinero con garantía hipotecaria, se constituye por escritura pública…». La norma impone una forma pero no sanciona su inobservancia con la nulidad (artículo 144 del Código Civil), de tal manera que no estamos ante un acto ad solemnitatem, sino ad probationem; sin embargo, la hipoteca exige ciertos requisitos de validez, entre otros, que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y que el acto constitutivo se inscriba en los registros de la propiedad inmueble. En consecuencia, el gravamen afecta directamente el derecho de propiedad del deudor; y como resultado se tiene que el contrato de crédito con garantía hipotecaria, para producir los efectos jurídicos que la ley le asigna, requiere de la inscripción registral,

13. DE CASTRO GARCÍA, Jaime, Código Civil, Colex, 2002, p. 854. 14. Ibídem, p. 856.


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que es constitutiva del derecho del acreedor. Dicho con otras palabras, el negocio jurídico patrimonial del mutuo o crédito de dinero con garantía real de hipoteca se perfecciona con la inscripción registral; de este modo advertimos que el contrato tiene como objeto el crédito de dinero y la hipoteca es la garantía real. Del primero, surge el derecho personal de pagar la obligación principal —pagar la deuda—; y de la segunda, el derecho real accesorio, que garantiza la relación obligacional del deudor-acreedor. ¿Cuáles serían las consecuencias de la no inscripción registral? En primer término la hipoteca no producirá los efectos frente a terceros, de acuerdo a ley (artículos 2012 y 2013 del Código Civil); además, en el caso de un posible incumplimiento de la obligación principal, el acreedor no tendrá la calidad de acreedor hipotecario, y carecerá de las facultades de persecución, preferencia y venta del bien inmueble (artículo 1097 del Código Civil). La constitución de un crédito con garantía hipotecaria sin inscripción registral, carece de toda validez, en ella no hay hipoteca, únicamente un contrato de mutuo. Al respecto la jurisprudencia ha pronunciado: «Uno de los requisitos para la validez de la constitución de la hipoteca es su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que la inscripción es constitutiva del derecho»15. ¿Cuál es la validez de un contrato de mutuo con hipoteca otorgado sin la observancia de la forma prescrita por la ley? De la pregunta se desprende que existe un contrato que ha sido otorgado en documento privado y por tanto sin inscripción; consiguientemente, en aplicación de las normas antes indicadas, ese acuerdo carecerá de toda validez como contrato con garantía hipotecaria, simplemente acreditará el préstamo de dinero, sin hipoteca. El contrato es simple, no requiere de la formalidad ni de la inscripción registral. No existe préstamo o crédito de dinero con garantía hipotecaria otorgado en documento privado, menos sin inscripción registral. 713. CONTENIDO DEL ACTO CONSTITUTIVO. Hemos visto que jurídicamente sólo habrá garantía hipotecaria, cuando esté constituida por escritura pública y perfeccionada con su inscripción registral. Pero, ¿cuáles son los requisitos sustanciales que debe contener el documento constitutivo del mutuo con garantía hipotecaria? De la práctica y la doctrina surgen los siguientes: 1. El nomen iuris del acto constitutivo es: «contrato de crédito (mutuo) con grantía real de hipoteca» (el contrato tiene como objeto el crédito, del

15. Casación 306-97-Arequipa, Corte Suprema, El Peruano, 2.04.98, p. 609.

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cual se rerivan las obligaciones del deudor que son grantízadas con el derecho real de la hipoteca). 2. La forma del contrato de mutuo o crédito con garantía hipotecaria es por escritura pública. Esta publicidad notarial es asignada por la ley de manera imperativa (artículo 1098 del Código Civil). 3. Los datos generales de las partes: nombre, identificación, domicilio, estado civil, nacionalidad, v. gr., del cónyuge, si proceden por derecho propio. Si es por representación convencional, el apoderado debe contar con poder especial, otorgado en escritura pública e inscrita en el registro correspondiente; además el poder debe contener la expresión literal del encargo sea del deudor o acreedor hipotecario (artículo 156 del Código Civil). Cuando la intervención es en representación legal será conforme a los estatutos de la persona jurídica o como dispone la ley. 4. El derecho de propiedad del deudor sobre el inmueble objeto de la hipoteca, si es de origen derivado será con la secuencia del tracto sucesivo; el historial literal registral y la libertad de todo gravamen. 5. La individualización del bien inmueble (urbano o rural) objeto de hipoteca, comprendiendo sus bienes integrantes y accesorios de ser el caso (principio de especialidad de la hipoteca con relación al inmueble). 6. La determinación exacta de la cantidad cierta o monto del dinero, que constituye el objeto del crédito u obligación principal (principio de especialidad con relación al crédito). 7. Las condiciones de cumplimiento de la obligación garantizada con la hipoteca (plazo, condición y modo de pago). 8. La valorización del bien inmueble (urbano o rural), al momento de la suscripción del contrato, que debe cubrir el capital y los intereses. 9. El acuerdo sobre la cotización del seguro del capital e intereses, así como sobre el seguro del bien inmueble. 10. Las estipulaciones de todo acuerdo que convengan a los intereses de las partes, pero que no afecten al orden público, las buenas costumbres y la moral. Que no vayan en contra de una norma imperativa o prohibitiva. 11. La inscripción en los Registros Públicos, por disposición del artículo 1099, inciso 3, del Código Civil; es decir, el gravamen debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble; de aquí desprendemos que el acto constitutivo se perfecciona con la inscripción registral (aquí adquiere la categoría de constitutiva de derecho, y de acto solemne).


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714. NO AL PACTO COMISORIO. Está absolutamente prohibido que las partes, en el acto constitutivo del mutuo con garantía hipotecaria, acuerden transformar al acreedor en propietario del inmueble hipotecado por falta de pago de la obligación principal, o como la propia norma contenida en el artículo 1111 del Código Civil, dice: «Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario». Este dispositivo concuerda con el artículo 219, inciso 7, del Código señalado. 715. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA 716. PREMISA. En Roma, la hipoteca podía recaer sobre la totalidad o integridad de los bienes del deudor como muebles e inmuebles, presentes y futuros, esta concepción de la hipoteca fue modificada por el derecho francés introduciendo el principio de la especialidad16, el cual ha influido fuertemente en casi todos los Códigos Civiles modernos. Con la hipoteca caracterizada ya, por una fuerte especialidad, se puso término a la histórica hipoteca romana, total e indiscriminada. Se cambió a un régimen más justo y equitativo en el trato del acreedor y deudor hipotecarios, e incluso ofreciendo mayor seguridad y especial atención de la hipoteca frente al incumplimiento de la deuda. Innovación que ha posibilitado en la actualidad contar con una hipoteca que sólo recae sobre uno o varios bienes inmuebles debidamente determinados o individualizados. Esta nueva orientación proporciona mayor vigencia y creciente uso de la hipoteca ampliando la capacidad de crédito del deudor al permitirle constituir otras hipotecas sobre sus demás bienes inmobiliarios. La innovación legislativa en materia de hipoteca, alcanzó y permitió también un gran avance en cuanto al crédito, limitándolo a su monto que debe ser efectivo, cierto y determinado, sin permitir hipotecar o gravar de manera indistinta todas las obligaciones pendientes o futuras del deudor. Así, por la especialidad de la hipoteca la obligación del deudor debe ser

16. El requisito de la especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito tiene por objeto dejar perfectamente determinada la hipoteca en resguardo de un crédito debidamente individualizado, pues no caben las generalizaciones, de lo que resulta cuidadosamente individualizado el crédito, tanto para conocimiento como para publicidad de la afectación, de modo que se fija inequívocamente el privilegio frente a los demás acreedores. Para una investigación sobre el carácter de la especialidad de la hipoteca, véase LAFAILLE, H., ob. cit., t. V. vol. III, pp. 82-85.

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determinada, o fijada de manera invariable. Todo esto, en cuanto a los bienes inmuebles. ¿Cuál es el objeto de la especialidad de la hipoteca? Se tangibiliza en dos variables: de un lado es la determinación o individualización precisa e inconfundible del bien inmueble sobre el cual recae la hipoteca; y de otro, el objeto de la especialidad es también establecer el monto del dinero que garantiza. Además de lo expresado, el principio de especialidad tiene por objeto evitar las hipotecas generales y las ocultas, y desde luego, hacer precisos los derechos de las partes y de los terceros con respecto a los bienes inmuebles afectados. 717. MODOS DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA. Como informa la mejor doctrina y las leyes civiles modernas, el principio de especialidad de la hipoteca bifurca su especialidad en: a) especialidad del crédito; y, b) especialidad del bien inmueble. Estas especialidades son inescindibles y tienen gran incidencia en la validez de la garantía. Veamos cada especialidad: 717.1. Especialidad del crédito. Sabemos que la hipoteca ostenta en esencia la naturaleza jurídica de derecho real; pero no deja de estar informada por el principio de la especialidad del crédito; el cual, a su vez, caracteriza y fundamenta a la hipoteca bajo la misma denominación. La hipoteca sólo puede existir cuando se halla fundada en una perfecta determinación de la obligación, a la cual le sirve de garantía. Con otras palabras, la especialidad del crédito, es la determinación exacta de la cantidad de dinero objeto del préstamo, generando como efecto la exacta determinación de la obligación asegurada. Esta especialidad de la hipoteca es comentada por LAFAILLE17, exponiendo que «en el derecho moderno la especialidad es uno de los caracteres que distinguen a todas las figuras de esta categoría —se refiere a la hipoteca— tocante al crédito que se trata de asegurar, es necesario individualizarlo cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectación, como con el propósito de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás acreedores». El artículo 1097 del Código Civil, establece que se puede garantizar con la hipoteca cualquier clase de obligación, vinculada a una obligación de dar dinero; sin embargo, lo que aconseja la especialidad de la hipoteca es, que en todo caso deberá ser determinado el monto cierto por el cual se garantiza y

17. LAFAILLE, H., ob. cit., t. V, vol. III, p. 82.


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se grava el derecho de propiedad del deudor; es decir, se trata de la determinación de la obligación y la cantidad que comprende la obligación. Esta especialidad la encontramos como requisito de validez de la hipoteca en el artículo 1099, inciso 2, del Código Civil, que dice: «…que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable». En consecuencia, este requisito es imprescindible para la determinación de la obligación y de la cantidad o el monto por el cual se constituye el gravamen. Si así es, ¿cuál es la oportunidad para que la especialidad de la hipoteca opere? La determinación de la obligación y la cantidad del crédito debe darse expresamente en el acto de constitución de la obligación principal, que es el mismo acto para también identificar la garantía hipotecaria. Consiguientemente, la especialidad en cuanto a la determinación de los requisitos referidos tiene como oportunidad el negocio jurídico patrimonial correspondiente. En conclusión, podemos especificar la especialidad del crédito, en lo siguiente: a) que sólo se puede constituir hipoteca sobre inmuebles determinados e individualizados; b) que la determinación de la suma de dinero debe ser clara e inconfundible; c) que en la escritura pública de constitución deben estar expresadas de manera separada o en cláusulas independientes cada especialidad de la hipoteca; y, d) si son varios los inmuebles cada bien será hipotecado. 717.2. Especialidad del bien inmueble. Ya hemos indicado que ambas especialidades son inescindibles —crédito e inmueble—. La especialidad del bien inmueble significa que los bienes inmuebles hipotecados deben estar perfectamente individualizados o determinados. Por consiguiente, ¿cómo se determina o individualiza un inmueble urbano o rural? La práctica nos ha enseñado lo siguiente: 1. En bienes urbanos, se debe contar con los planos de ubicación y perimétrico, más las memorias descriptivas respectivas; son documentos de carácter técnico, elaborados por un profesional (ingeniero civil o arquitecto), de los cuales se obtienen con precisión, respecto del inmueble, sus linderos, perímetro en metros lineales, cabida en metros cuadrados, descripción de construcciones (sus niveles), instalaciones, ubicación (calle, avenida, jirón o pasaje, numeración, distrito, provincia y departamento). 2. En bienes rurales o de actividad agraria, en lo posible se debe contar con el certificado catastral y la codificación del predio, elaborados por el Ministerio de Agricultura (de la Dirección correspondiente), para obtener detalladamente, respecto del inmueble, sus linderos, perímetro, cabida, denominación y asignación de número de parcela. Estas descripciones deben

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estar corroboradas con los planos de ubicación y perimétrico, y las memorias descriptivas respectivas, elaborados por un ingeniero agrónomo. La determinación de los predios rurales y propiamente de los destinados a las actividades agrarias, tienen ciertas particularidades, como son: la exacta denominación del predio, la ubicación, el sector o distrito, la provincia, el departamento, el piso ecológico o la altura sobre el nivel del mar, la clase de tierras (secano, cultivo bajo riego o de pastos naturales), las descripciones de las colindancias (hitos o mojones), linderos naturales o vivos, y las servidumbres de paso peatonal y de paso de aguas de riego. Finalmente las descripciones precisas de las construcciones, instalaciones y plantaciones. En suma, rige el carácter inmobiliario de la hipoteca en cuanto sólo recae sobre inmuebles determinados. Así se desprende del artículo 1100 del Código Civil, al expresar que la hipoteca «... debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados». 718. NULIDAD POR DEFECTO DE ESPECIALIDAD. Para la validez de la hipoteca se exige que recaiga sobre bien inmueble específicamente determinado, que el dinero objeto del crédito sea de cantidad determinada o determinable, que cuente con inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, y que el titular del derecho de propiedad sea el hipotecante. Estos requisitos son de naturaleza sustantiva y sirven de fundamento para que la hipoteca funcione con plena efectividad y validez. Aquí corresponde resaltar el carácter copulativo de estas exigencias, es decir, que son inescindibles entre sí; por lo que, la ausencia o escisión de una acarrea la nulidad absoluta del acto constitutivo del mutuo de dinero con garantía real. La nulidad de la que hablamos, sanciona con rigor al acreedor, porque implica no sólo la pérdida de la hipoteca, sino también de todas aquellas potestades que se le otorgaron para cuando la obligación principal esté vencida, sin que haya sido cancelada. A manera de corolario, reiteramos, que la inobservancia del principio de especialidad de la hipoteca se sanciona con la nulidad absoluta del acto jurídico constitutivo de la obligación principal con garantía hipotecaria. Normativamente la especialidad de la hipoteca, para su validez, requiere de la determinación de la obligación garantizada (especialidad del crédito) y la individualización o determinación del bien inmueble que sirve de garantía hipotecaria (especialidad del bien inmueble). A estos requisitos podemos agregar que el bien inmueble sea de propiedad fehaciente del deudor, que el acto constitutivo se otorgue por escritura pública y que la escritura mencionada goce de inscripción registral.


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719. LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA Y SU VALIDEZ EN EL CÓDIGO CIVIL. Nuestro Código Civil de manera tibia y sin precisar legal ni conceptualmente sobre la especialidad de la hipoteca, se limita sólo a indicar los requisitos para la validez de la hipoteca en su artículo 1099; que son los siguientes: 1. Que el bien inmueble sea afectado por el propietario, por sí mismo o por quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. Obviamente es requisito sine qua non, porque la hipoteca sólo está concedida al propietario de un inmueble, por tener el poder de disposición (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil). 2. Que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Sólo habrá hipoteca cuando la deuda esté determinada o sea determinable (artículo 1099, inciso 2, del Código Civil). 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable (artículo 1099, inciso 3, del Código Civil). 4. Que la constitución del contrato principal (mutuo) con garantía hipotecaria sea por escritura pública (artículo 1098 del Código Civil). 5. Que se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Obviamente el perfeccionamiento radica, no en la tradición jurídica del bien, sino en la inscripción registral, que es constitutiva de derecho (artículo 1099, inciso 3, del Código Civil). 720. CONCLUSIONES (SOBRE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA) Primera. La falta o la inobservancia de los requisitos de especialidad de la hipoteca en cuanto a la determinación expresa del inmueble o en cuanto a la determinación expresa de la cantidad o monto del gravamen, acarrea la nulidad del acto jurídico, en el cual junto a la prestación principal está el derecho real de hipoteca (artículos 219, 1099 y 1408 del Código Civil). Segunda. Las normas que declaran aquella nulidad son de orden público (artículos 219, inciso 3., 1099 y 1408 del Código Civil, y artículo V del Título Preliminar del Código Civil). El acto jurídico es la manifestación del acuerdo de voluntades de las partes; sin embargo, su eficacia o ineficacia está librada a las disposiciones de la ley. Tercera. El que tiene la legitimidad sustancial para afectar el bien con la hipoteca es sólo el propietario o quien esté autorizado para tal efecto (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil).Cuarta. No se puede establecer hipoteca como derecho real de garantía sobre un bien inmueble indeterminado (artículo 1099, inciso 3, del Código Civil).

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Quinta. No se puede constituir hipoteca válidamente sobre obligación cuya cantidad o monto no ha sido determinado o señalado expresamente en el acto constitutivo del préstamo de dinero (artículo 1099, inciso 2, del Código Civil). El Código Civil peruano, no cuenta con una norma que clarifique conceptualmente el principio de especialidad de la hipoteca, como lo establece el artículo 3109 del Código Civil argentino, cuyo contenido es: «No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimado en el acto constitutivo de la hipoteca». En nuestro Código Civil la especialidad de la hipoteca la advertimos regulada en «los requisitos para la validez de la hipoteca» (artículo 1099 del Código Civil). 721. LA HIPOTECA Y EL MONTO DEL GRAVAMEN. El derecho real de hipoteca, sin duda, garantiza y asegura el cumplimiento de una obligación principal de naturaleza personal; entonces, ¿cuáles son las obligaciones por las que responde el inmueble hipotecado?; pues bien, constituido el negocio jurídico teniendo como objeto el préstamo con garantía hipotecaria nacen las obligaciones para el deudor como la de pagar la deuda oportunamente. Sin embargo, en cuanto se haya incumplido con dicha obligación, el inmueble hipotecado responde por: 1. Toda la cantidad a la que asciende la obligación principal. Esta obligación se halla informada por los principios de la especialidad del crédito y de la indivisibilidad de la hipoteca, esta última no permite el fraccionamiento de la obligación principal, en cuanto a su pago, el que debe ser total y a satisfacción del acreedor, de lo contrario no se extinguirá la obligación (artículo 1102 del Código Civil). 2. Los intereses que generen o devenguen, es decir, los acordados entre acreedor y deudor o los que se devenguen por culpa de éste. 3. Las primas pagadas por el acreedor, con respecto al seguro, en cuanto el inmueble haya sufrido destrucción total. 4. Las costas y costos del proceso que haya provocado el incumplimiento del deudor. 5. Los gastos del remate, en la etapa de ejecución del proceso.


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TÍTULO III CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL 722. CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL Los cultores de la ciencia ius real nos alcanzan una basta clasificación del derecho real de hipoteca18. Por nuestra parte hemos decidido tratar esta clasificación sobre la base de nuestro Código Civil; así, tenemos: a) la hipoteca convencional; b) la hipoteca legal; y, c) la hipoteca unilateral o de cédula. Dentro de la hipoteca voluntaria o convencional podemos agregar la hipoteca autorizada expresamente por ley especial (v. gr., mediante documento privado con firmas legalizadas por notario, artículo 10° Decreto Legislativo 653). En lo que respecta a la denominada hipoteca judicial, el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la mantuvo en su artículo 1033, pese a que el Código Civil de 1936 no la regulaba. En cambio, el Código Civil vigente, la ha suprimido de manera absoluta. 723. HIPOTECA CONVENCIONAL O VOLUNTARIA 724. DEFINICIÓN. Sólo puede contraer una determinada obligación con garantía hipotecaria quien tiene la libre disponibilidad de sus bienes inmobiliarios (propietario). Esta clase de hipoteca nace de la libertad contractual que ejercitan las personas para el préstamo o crédito; gracias al ejercicio de esa libertad contractual para la disponibilidad patrimonial, tanto por parte del acreedor como del deudor, es posible provocar que la voluntad se tangibilice en un acto jurídico escrito; es decir, para la decisión —libertad— «de otorgar o no el préstamo o crédito»; o, «que si el deudor garantiza o no el cumplimiento de la obligación con la hipoteca inmobiliaria».

18. CUADROS VILLENA, C.F., clasifica la hipoteca según diversos criterios, veamos: «1. La publicidad: las hipotecas pueden ser ocultas y conocidas, comprendiendo consiguientemente el sistema romano, el sistema alemán, el sistema francés, el sistema Torrens y el sistema peruano actual. 2. Por su origen: la hipoteca puede ser convencional, legal o judicial, según sea el acuerdo de voluntades, la voluntad legal, o la decisión judicial la que establezca la hipoteca. 3. Por su Naturaleza: la hipoteca puede ser de seguridad o de crédito, según esté destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación o a financiar alguna actividad. 4. Por su destino: la hipoteca comprenderá las formas especiales de hipoteca, naval, minera, agrícola, de edificación (…). 5. Por la presencia de la obligación que se garantiza, la hipoteca puede ser de garantía de obligación presente y garantía de obligación futura o eventual», ob. cit., t. 4°, p. 324. Véase MARIANI DE VIDAL, M., ob. cit., t. 3, p. 121.

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Pero en todo caso, la limitación al acto convencional, es que no debe transgredir norma jurídica alguna de naturaleza imperativa (ius cogens) o prohibitiva, porque ante ésta se pierde toda voluntad, para obedecer la de la ley. Por consiguiente, el acuerdo expreso y voluntario de las partes, tratándose del mutuo con garantía hipotecaria, se materializa en un negocio o acto jurídico de carácter formal, que es condición sine qua non para su validez; contrario sensu, el acto carecerá de existencia. 725. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA VOLUNTARIA 725.1. Elemento personal. Este elemento está relacionado con la capacidad de ejercicio del hipotecante y del acreedor hipotecario. Elemento que se entiende como la capacidad de las personas para el pleno ejercicio de sus derechos civiles por sí mismas (artículo 42 del Código Civil), en la adquisición y enajenación de los bienes. Desde el punto de vista de la legitimidad de sus derechos deben estar vinculados a la potestad de la libre disponibilidad de su derecho patrimonial, tutelada por la ley sustancial. Esta capacidad, en el otorgamiento de la garantía hipotecaria se bifurca, como sigue: 725.1.1. La capacidad del hipotecante. Para hipotecar un bien inmueble como garantía de una obligación, se requiere de la misma capacidad que para enajenar un bien inmueble. La persona jurídica, con personalidad nacida de la inscripción registral, y normada su vida jurídica por sus estatutos y las leyes, puede también tener la calidad de hipotecante de bienes inmuebles (artículo 77 del Código Civil); desde luego la persona colectiva como deudora debe tener la situación jurídica de propietaria del bien inmueble objeto de la hipoteca. Lo que queremos explicar es, que toda persona, para constituir hipoteca, debe ostentar el poder jurídico de la libre disponibilidad de su derecho de propiedad (ius abutendi). Si el hipotecante procede mediante representación convencional, es exigencia legal que el representante, para disponer o gravar la propiedad del representado, cuente con el encargo de manera indubitable y en escritura pública, bajo sanción de nulidad (artículo 156 del Código Civil); poder que debe estar informado por el principio de la literalidad. En suma, es requisito para la validez de la hipoteca que sea el titular del derecho de propiedad quien afecte con la hipoteca (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil). 725.1.2. La capacidad del acreedor hipotecario. La regla general es que para tener la calidad de acreedor hipotecario o receptor del bien inmueble en garantía real, se requiere de la capacidad exigida para adquirir bienes inmuebles. Además, se trata de un acreedor de una cantidad cierta o mon-


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to de dinero determinado, del que debe ser su propietario. No hace falta la rigurosa capacidad de disposición, pues basta la capacidad general para contratar. 725.2. Elemento inmobiliario. La hipoteca, como se sabe, sólo puede tener como objeto de garantía un bien inmueble determinado, cuya operatividad se manifiesta así: 1. El derecho real de hipoteca le concede al acreedor mantener potencialmente las facultades de persecución y venta del inmueble. 2. La tipicidad del derecho real de garantía que nos ocupa, como la tenemos estudiada, está en la especialidad del bien inmueble, que debe estar inconfundiblemente determinado o individualizado. 3. La eficacia del gravamen está en que el derecho real de garantía adquiere prioridad y pone potencialmente apto al acreedor para hacer uso de las facultades que el derecho real de garantía le otorga; es decir, se encuentra investido de los derechos de preferencia, persecución y venta, desde el momento de la inscripción del acuerdo contractual en los registros pertinentes. 725.3. Elemento formal y sustancial 725.3.1. Formal 1. Escritura pública (publicidad notarial). El negocio jurídico de préstamo o crédito de dinero con garantía real de hipoteca se debe concretizar necesariamente por escritura pública (artículo 1098 del Código Civil); ésta, a su vez, para tener efectos entre las partes y frente a terceros, debe inscribirse en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble. Si el contrato de mutuo con garantía real de hipoteca no se ha otorgado en la forma que manda la ley, obviamente no acredita hipoteca alguna. La formalidad que se debe observar en la constitución del contrato de crédito de dinero con hipoteca, la encontramos regulada en la norma arriba mencionada, cuya formula, dice: «La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley». Norma imperativa donde la voluntad de las partes se pierde. ¿Qué pasa si la hipoteca consta en documento privado? ¿Podría el acreedor reclamar el otorgamiento de la escritura pública? Si el contrato consta en documento privado —sin la observancia de la forma prescrita por la ley—, estamos ante un documento que no acredita la presencia jurídica de la hipoteca, por ende no existe crédito con garantía real. Pero, si el acuerdo es otorgado en documento privado —o ya en una minuta— observándose los requi-

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sitos esenciales para la validez del acto jurídico (artículo 140 del Código Civil) y los requisitos que exige la hipoteca (artículo 1099 del Código Civil), tenemos como resultado que la parte interesada, que generalmente es el acreedor, puede accionar con la pretensión de cumplimiento de obligación de hacer, consistente en el otorgamiento de la escritura pública del contrato de mutuo con garantía hipotecaria. Recordemos que la formalidad que exige el artículo 1098 del Código Civil, no sanciona con la nulidad. La formalidad en la constitución del contrato de mutuo con la garantía del derecho real de hipoteca, para nosotros, mantiene su solemnidad no propiamente en la escritura pública (artículo 1098), sino, la solemnidad se traslada a la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (artículo 1099.3). No hay garantía hipotecaria por simple documento privado, por mucho que de manera especial la ley disponga que su otorgamiento puede ser por ésta clase de documento con firmas legalizadas por Notario, si no cuenta con la inscripción registral; además, ésta forma de constituir hipoteca debe estar expresada en la ley. Existen leyes especiales que autorizan la constitución de la hipoteca por documento privado, como ocurre en materia agraria con el artículo 10 del Decreto Legislativo 653, cuando dispone: «La hipoteca y la prenda agrícola podrán extenderse mediante documento privado con firmas legalizadas notarialmente, siendo título suficiente para su inscripción registral». Por razones de orden social y de accesibilidad a la hipoteca, el legislador, utilizando leyes especiales (como el dispositivo arriba mencionado), permite que en la hipoteca no se exija la formalidad de la escritura publica, autorizando o permitiendo su constitución mediante documento privado de fecha cierta, con legalización notarial de las firmas del acreedor y deudor hipotecarios, desde luego observando la especialidad de la hipoteca, por ejemplo, como ocurre en materia agraria, minera o en la hipoteca popular, etc.; sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes puedan adoptar su celebración por escritura pública, y proceder a su inscripción registral. De esta manera, como ya dijimos, sólo habrá hipoteca, sea por escritura pública o documento privado, siempre que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. Está afirmación rápidamente nos induce a advertir que el inmueble objeto de hipoteca, a priori a ella, debe estar debidamente inscrito; de lo que colegimos, en síntesis, que la hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles con inscripción registral. 2. Inscripción registral (publicidad registral). Toda hipoteca, para tener validez y eficacia entre las partes y frente a terceros necesariamente, requiere de publicidad registral, por ende debe estar inscrita en los Registros de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos. De lo que desprende-


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mos que el bien inmueble objeto de la hipoteca debe ostentar inscripción registral idónea, y como ya se dijo, a priori a ella, de tal suerte que la hipoteca tenga toda la funcionalidad legal como garantía real de la obligación principal. En síntesis, ninguna hipoteca convencional tendrá existencia como tal, si no está debidamente inscrita, y es que la inscripción, en la hipoteca, es constitutiva del derecho del acreedor. El Código Civil no le proporciona un tratamiento expreso a la hipoteca convencional, ésta se desprende de su artículo 1098, cuando dispone que la hipoteca se constituye por escritura pública, de tal manera que la norma hace alusión implícita a un acto jurídico formal, como consecuencia del acuerdo de voluntades. La regla general es que la hipoteca adquiere vida jurídica desde el momento que nace el crédito al que garantiza; con otras palabras la relevancia jurídica de la hipoteca radica más que en la formalidad de una escritura pública, en el acto administrativo de su inscripción en los Registros Públicos. La inscripción registral reviste gran importancia de validez y eficacia para los efectos del cumplimiento de las obligaciones generadas por el préstamo de dinero. Podemos también agregar, que la trascendencia de la inscripción para la vida jurídica de la hipoteca no queda sólo allí, sino va más allá, al garantizar los derechos del acreedor frente a terceros, y desde luego ante la colectividad como se desprende de la norma del artículo 2012 del Código Civil, que consagra la publicidad de la inscripción registral, con la presunción de pleno derecho de que nadie puede desconocer el contenido de la inscripción. Finalmente diremos que por el principio de la legitimación registral, el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos (artículo 2013 del Código Civil). 725.3.2. Sustanciales. Líneas arriba nos hemos ocupado de los elementos sustanciales para la validez de la hipoteca, con ocasión del principio de especialidad, por lo que nos remitimos a lo tratado (supra 715). 726. MODOS DE LA HIPOTECA. Las modalidades de la hipoteca son la condición y el plazo. También en la constitución del crédito, como obligación principal con garantía de hipoteca, se advierte como en todo negocio jurídico que se puede otorgar bajo condición o plazo, es decir, la modalidad puede ser de la obligación principal o de la hipoteca, esta última según lo dispuesto por el artículo 1105 del Código Civil, que dice: «La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo». La hipoteca bajo condición puede ser en la modalidad suspensiva o resolutoria; veamos:

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726.1. Suspensiva. Tomando la orientación general del acto supeditado a la condición suspensiva, se tiene que la hipoteca será efectiva en cuanto se cumpla la condición pactada, mientras tanto, no habrá hipoteca con la eficacia que debe generar; pero una vez cumplida la condición, la hipoteca se normaliza, es decir, como una sin condición. La condición cumplida por regla general no tiene efecto retroactivo; empero, puede pactarse lo contrario en el mismo acto constitutivo, es decir, para operar retroactivamente, como dispone el artículo 177 del Código Civil, claro está, en interés del acreedor se puede pactar la retroactividad y sólo para los efectos de la preferencia y rango. 726.2. Resolutoria. En la condición resolutoria, la hipoteca tiene vigencia desde cuando se ha constituido como garantía, sin embargo, está supeditada al hecho que defina la resolución; es decir, con hacerse realidad la condición se dará por cumplida, extinguiéndose la hipoteca. El tema de la condición resolutoria y suspensiva en la constitución de la hipoteca como garantía real, en nuestro Código, no ha sido tratado de manera clara; pero siguiendo la metodología adoptada en el presente trabajo, podemos recurrir al derecho civil positivo comparado, para apreciar del artículo 3155 del Código Civil argentino, la regulación siguiente: «Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en caso del incumplimiento de la condición». El mismo Código en su artículo 3156, dice: «Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse». Al respecto CUADROS19, nos dice, que «la hipoteca no tendrá valor ni eficacia, sino a partir del cumplimiento de la condición suspensiva que le hizo nacer. En cambio se extinguirá la hipoteca al cumplirse la condición resolutoria». 726.3. Plazo. En cuanto al plazo resulta ser la modalidad de mayor utilidad en la constitución del crédito hipotecario, sin olvidar que la hipoteca es derecho real sobre bien ajeno, y estos tienen la peculiaridad de estar sometidos a un plazo final pactado o son temporales. El plazo determina la vigencia del acto constitutivo, puede ser de la obligación principal garantizada o un plazo determinado para la garantía

19. CUADROS VILLENA C. F., «Modalidades de la hipoteca - la condición», en ob. cit., t. 4°, pp. 405408.


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hipotecaria. Esto quiere decir, que la obligación principal puede tener plazo no coincidente con el plazo establecido para la hipoteca, v. gr., se puede establecer un plazo para la obligación principal de ocho años, y para la hipoteca de cinco años. Pero generalmente debe pactarse para que el plazo de la obligación y el plazo de la hipoteca sea uno solo. Si el plazo es resolutorio la garantía existe desde el momento de su constitución, pero se extingue al vencimiento del plazo, esto es, al vencimiento del plazo pactado y una vez satisfecha la obligación, la hipoteca se acaba. 727. HIPOTECA LEGAL 728. DEFINICIÓN. Es la que se constituye por expresa disposición de la ley en los casos que ella establece. Sólo serán hipotecas legales aquellas admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Las personas a cuyo favor se concede la hipoteca legal, dice PUIG BRUTAU20, «no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho». De esta afirmación se desprende, como dice el propio autor, que la diferencia entre hipotecas legales y voluntarias radica principalmente en su origen, por nacer de la libre voluntad de los interesados en el primer caso y por imponer su constitución la ley, en el segundo. Aquí no se trata que las hipotecas legales nazcan directamente de la ley; sino que exista la base en algún precepto legal para poder exigir la celebración del acto constitutivo. Para PLANIOL y RIPERT21, la hipoteca legal es conceptuada como «aquella que de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso, antiguamente se denominaban hipotecas tácitas». Es evidente que las hipotecas legales son semejantes a las convencionales o voluntarias, con la diferencia de que estas se originan de la voluntad de los hombres. En palabras de ROCA SASTRE22, son hipotecas legales «aquellas cuya constitución la ley permite exigir, en determinados casos, en garantía de intereses que estima dignos de protección legal». ¿Las hipotecas legales son establecidas directamente por la ley? Lo que la ley establece es conferir u otorgar el derecho a determinadas personas y en casos especiales, para exigir o reclamar su constitución, por man-

20. PUIG BRUTAU, J., ob. cit., t. III, vol. III, p. 279. 21. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., p. 437. 22. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 278.

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dato legal. Por tanto, tienen vida jurídica esta clase de hipotecas cuando la ley establece en qué casos se constituyen por su propio mandato. Al respecto PUIG BRUTAU23, señala que «lo peculiar de las hipotecas legales está en la obligación que existe de constituirlas —agrega el jurista— desde que el derecho asegurado es exigible por una cantidad determinada y definitiva, la equiparación con las demás hipotecas es total. No habrá entonces diferencia entre hipoteca legal y voluntaria». Constituida la hipoteca legal obviamente toman la orientación de la hipoteca ordinaria o voluntaria, es decir, después de constituida de pleno derecho e inscrita en los Registros Públicos. Aclarando que la inscripción de la hipoteca legal es de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con el contrato del cual emana (artículo 1119 del Código Civil), y surte los mismos efectos que la hipoteca voluntaria. 729. CARACTERES DE LA HIPOTECA LEGAL. Surgen de la misma normatividad que la regula; así, anotamos los siguientes: 1. Se origina de acto jurídico (artículo 1118.1 del Código Civil). Es decir, la hipoteca se origina del mismo acto jurídico del que resulte una obligación pendiente, por ejemplo, habrá hipoteca legal cuando se ha enajenado sin que se haya cancelado el total del precio, o en su caso, que el precio haya sido pagado con dineros de tercera persona. 2. Su constitución está determinada por la ley (artículo 1118 del Código Civil). Por oposición a las hipotecas que nacen de las voluntades de las partes, surge el concepto de la hipoteca legal, que emerge precisamente de la voluntad de la ley. 3. Su inscripción es de oficio (artículo 1119 del Código Civil). La norma dispone de manera imperativa que las hipotecas a las que se refieren el artículo 1118 del Código Civil, se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio en los Registros Públicos, bajo responsabilidad del registrador. 4. Son renunciables (artículo 1120 del Código Civil). La renuncia debe ser expresa y acorde a la forma que se exige para la constitución de la hipoteca. Asimismo, la renuncia y la cesión de la hipoteca pueden hacerse de manera antelada y unilateralmente. 730. ¿CUÁLES SON LAS HIPOTECAS LEGALES? Nuestro ordenamiento jurídico civil (artículo 1118 del Código Civil), reconoce las siguientes:

23. Ibídem, p. 279.


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1. Hipoteca en inmueble enajenado. Es decir, se trata de la hipoteca de un inmueble que ha sido transferido o enajenado sin que se haya pagado su precio de manera total, o en su caso, el precio del predio ha sido pagado con dineros de tercera persona. Siendo así, por disposición legal, procede constituir el inmueble en garantía de la deuda a la que está obligado en pagar el adquirente. 2. Hipoteca en el inmueble fabricado o reparado. Procede esta hipoteca legal cuando para la construcción o reparación de un inmueble se han empleado los materiales o el trabajo del contratista; cuyo valor determinado en un monto debe ser pagado por el contratante o comitente —obligación principal—, caso en el cual, para garantizar el cumplimiento de esa obligación, se puede constituir hipoteca legal. 3. Hipoteca en inmueble adquirido en participación. Esta hipoteca legal tiene como objeto garantizar la deuda proveniente de la adquisición de inmueble con ocasión de una partición entre copropietarios, cuyo pago se pactó en amortizaciones en dinero a favor de los otros copropietarios; en consecuencia, procede hipotecar el bien en garantía del cumplimiento de dicha obligación. 731. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA LEGAL. La constitución de la hipoteca convencional se rige por la norma contenida en el artículo 1092 del Código Civil, que establece la invariable formalidad de la escritura pública. Ahora bien, en cuanto corresponde a la constitución de la hipoteca legal, el artículo 1119 del Código anotado establece, entre otros supuestos, que la hipoteca legal se constituye de pleno derecho, y en cuanto a su inscripción que procede de oficio, bajo responsabilidad del registrador, y simultáneamente con el contrato del cual emana. La persona a cuyo favor se reconoce dicha hipoteca, puede exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción. ¿Las hipotecas legales son renunciables? Desde luego que sí, y también se puede ceder su rango respetando otras hipotecas, sean legales o convencionales. La oportunidad de la renuncia y de la cesión se puede hacer antelada y unilateralmente (artículo 1120 del Código Civil). ¿Quién puede exigir la constitución de hipoteca legal? La persona a cuyo favor establece la ley, ordinariamente sobre los bienes inmuebles a los que se refiere el artículo 1118 del Código Civil. Asimismo puede constituir quien ejerce una representación legal o intervenir el titular mediante representación convencional. 732. EFECTOS, AMPLIACIÓN, REDUCCIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS LEGALES. Anteriormente dijimos que la hipoteca legal consti-

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tuida e inscrita conforme dispone el artículo 1119 del Código Civil, produce los mismos efectos que la convencional o voluntaria, manteniendo también la misma especialidad. En cuanto a la ampliación, puede operar si la garantía constituida resulta insuficiente para asegurar la obligación principal, en tal caso, se procederá de igual forma que en la constitución original. En lo que respecta a la reducción de la cantidad de la obligación principal garantizada, obviamente procede cuando se haya reducido la obligación. La extinción de la hipoteca legal se da por las mismas causales que establece la ley para la hipoteca convencional (artículo 1122 del Código Civil). 733. HIPOTECA UNILATERAL (HIPOTECA PARA GARANTIZAR TÍTULOS TRANSMISIBLES) 734. DEFINICIÓN (DENOMINADA TAMBIÉN HIPOTECA DE CÉDULAS). Es aquella proveniente de la voluntad unilateral que tiene por objeto garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, en este caso se debe hacer constar en la escritura los detalles de la emisión de los títulos, que pueden ser, entre otros, cédulas, bonos, u otros títulos de deuda con los cuales se recauda dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de interés y el respaldo de una garantía hipotecaria. El Código Civil dedica a la regulación de esta clase de hipoteca el artículo 1108, que viene a ser la copia literal del artículo 1014 del Código Civil de 1936; dispositivo que trata la hipoteca constituida para asegurar o garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, bonos o cédulas hipotecarias cuya emisión requiere de un fideicomisario, quien dicho sea de paso, interviene como fiscalizador de las relaciones jurídicas y económicas entre el constituyente de la emisión y los bonistas. Si se tiene en cuenta que en la hipoteca, en general, se produce la afectación jurídico-patrimonial de un inmueble determinado sin producirse un necesario desplazamiento patrimonial, sino en todo caso, una entrega jurídica del bien; se puede inferir, que tampoco se da una correlativa atribución de obligaciones al acreedor sobre el bien garantizado, siendo así, es posible constituir el otorgamiento unilateral de hipoteca con la inscripción en los Registros Públicos. ¿En qué consiste la hipoteca de cédulas? MAISCH VON HUMBOLDT24, en su Proyecto, (artículo 361), señala que «la hipoteca de cédulas, proveniente de la voluntad unilateral, es un gravamen real que garantiza títulos valores al portador o endosables, emitidos con la finalidad de conseguir crédito». 24. MAISCH VON HUMBOLDT, L., ob. cit., p. 251.


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Según la misma autora, se adopta la denominación hipoteca de cédulas, porque es un gravamen real que garantiza títulos valores al portador o endosables emitidos con la finalidad de conseguir crédito. CUADROS25, por su parte, considera «que tanto, la hipoteca voluntaria, como la que está destinada a garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, son hipotecas de garantía y tienen por finalidad asegurar un crédito —el mismo autor se formula la pregunta—, ¿luego en qué estará la diferencia?, en que la hipoteca voluntaria nace de un contrato, es decir de un acto jurídico bilateral, mientras que la hipoteca que garantiza títulos transmisibles por endoso o al portador, nace de la voluntad unilateral del deudor. Consiguientemente, podemos intentar denominarla hipoteca que garantiza títulos transmisibles por endoso o al portador». 735. NATURALEZA JURÍDICA. Sobre el particular cabe recordar la argumentación jurídica que sigue. En la constitución de la hipoteca legal, en esencia, surge el derecho real de garantía como instrumento jurídico-real para garantizar las obligaciones del propietario-deudor, quien ejerciendo su libertad de disposición decide gravar o no gravar el bien inmueble del que es dueño. En consecuencia, estamos ante un típico derecho real de garantía; si esto es así, ¿el derecho real de hipoteca es creación de la voluntad del propietario que grava el bien? No debemos confundir la institución del derecho real de garantía, que nace y vive en la ley —numerus clausus—, con el derecho que tiene el propietario-deudor —es acto voluntario— de gravar o no su propiedad inmobiliaria. Consecuentemente, la lógica nos enseña que propiamente el derecho real de garantía no nace de la escritura ni del registro, sino que estos le dan forma y perfeccionamiento a la voluntad de las partes contratantes. La voluntad del propietario radica en la libertad de hacer uso de ese derecho real que la ley le confiere, es decir, puede o no utilizarlo. ¿Quién es el sujeto emisor en la hipoteca unilateral? En principio el emisor crea obligaciones propias, las cuales deben colocarse en el mercado para ser adquiridas por quienes se tengan que obligar, esto es, son los titulares de los títulos que representan a dichas obligaciones, de lo que también se desprende, que el emisor crea o genera sólo obligaciones, no así derechos. Para finalizar esta parte debemos fijar que la naturaleza jurídica de la emisión de títulos de crédito, es la de ser una declaración de voluntad unilateral de aquellos que se constituirán en deudores u obligados; podemos advertir que los derechos no sólo tienen como fuente los actos o negocios jurídicos bilaterales, sino, también el acto de voluntad unilateral como 25. CUADROS VILLENA, C. F., ob. cit., t. 4°, p. 434.

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se evidencia en diferentes disposiciones de la ley civil (artículos 1108, 1390, 1401 y 1956 del Código Civil). Como corolario podemos decir, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, v. gr., los títulos endosables o al portador. 736. CARACTERES (HIPOTECA UNILATERAL). La hipoteca que nos ocupa tiene ciertas notas que la identifican con particularidad dentro de las demás, veamos: 1. Es acto unilateral. Porque emana de una sola voluntad, que es la de quien ejerce el derecho de propiedad de un bien con el que garantiza o asegura la obligación asumida por la emisión de títulos endosables o al portador. 2. Existe a priori a la obligación garantizada. La hipoteca unilateral existe con anterioridad al crédito, significa que ella garantiza las obligaciones del propietario de los bienes hipotecados, antes de que esas obligaciones se hayan definido. En cambio en la hipoteca voluntaria o convencional, su constitución nace con la obligación principal a la que garantiza, lo que no ocurre en la hipoteca que tiene por objeto asegurar títulos endosables o al portador, que emergen antes que se haya creado la obligación asegurada. En la hipoteca unilateral se producen dos actos: uno, representado por la voluntad de quien emite las obligaciones, de manera unilateral, con el pleno deseo de adquirir la calidad de deudor; y, dos, la constitución de la hipoteca que garantice las obligaciones que ha generado el mutuo. De tal manera la hipoteca será creada siempre con antelación al crédito; es decir, que la hipoteca asegura la emisión del título endosable o al portador, sin dejar de lado la información del principio de especialidad que la hipoteca reclama, como es la exigencia de la determinación de la obligación y también sin descuidar los aspectos formales, que son propios a la hipoteca convencional. 3. Recae sobre títulos de crédito. La hipoteca unilateral tiene por objeto garantizar el pago de las obligaciones endosables o al portador adquiridas por el deudor. ¿Estamos ante la denominada hipoteca de muebles? Lo cierto es, que «los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos persosnales», están considerados dentro de nuestro ordenamiento civil, como bienes muebles (artículo 886, inciso 5). 737. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA Aclarando que este rubro comprende al estudio de la hipoteca en general, recordamos con DE DIEGO26, seguido por CASTÁN TOBEÑAS, que la indi26. Citado por PUIG BRUTAU, J., ob. cit., p. 63.


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visibilidad de la hipoteca se manifiesta en un triple aspecto: del lado del crédito, ya que la hipoteca subsiste íntegra aunque el crédito se divida entre los herederos del acreedor; del lado de la deuda, porque aunque sea esta la que se divida entre varios herederos, ninguno puede pedir la liberación de la finca mientras no se haya pagado la deuda en su totalidad; y, del lado de los bienes, porque (...) la hipoteca subsistirá íntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque la restante haya reducido, y sobre cualquiera de las partes de los bienes gravados que se conserve, aún cuando la restante haya desaparecido. La vinculación de la indivisibilidad de la hipoteca con la extensión del derecho de hipoteca, se desprende de la propia norma contenida en el artículo 1101 del Código Civil, cuya hipótesis normativa es como sigue: «La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto». Esto no impide que la hipoteca sea objeto de renuncia; pues las partes en la hipoteca pueden someter a los bienes accesorios e integrantes a lo que mejor convenga a sus intereses —parte final del artículo mencionado—. En consecuencia, la hipoteca, en un todo indivisible, comprende también las partes accesorias e integrantes del inmueble, así como, por ciertas circunstancias, las indemnizaciones por el seguro y la expropiación del inmueble. La norma antes citada nos habla de las partes integrantes del bien principal, que se las debe entender en el concepto que contiene el artículo 887 del Código Civil; y cuando se refiere a los bienes accesorios, estos deben entenderse según el artículo 888 del Código en mención. Si la extensión de la hipoteca abarca o se extiende a los bienes integrantes y accesorios, desde luego, implica también a los frutos del bien, toda vez que el uso y goce del inmueble hipotecado se mantiene en poder del deudor, ahora bien, si durante el lapso de vigencia de la hipoteca el deudor propietario introduce mejoras necesarias o útiles, pasarán a ser comprendidas en la extensión de la hipoteca, excepto si en el acto constitutivo se las hayan excluido o exceptuado del gravamen. También se habla de las indemnizaciones por el seguro y la expropiación a las cuales se puede extender la hipoteca. Pero, ¿cuáles pueden ser esas indemnizaciones? Se entiende que las indemnizaciones operan cuando sobrevienen hechos que pueden destruir o desaparecer el bien (sismos, siniestros, aluvión, avulsión, etc.), casos en que el seguro debe cubrir o asegurar la efectividad de la hipoteca. Al respecto BORDA27, explica que «también se extiende la hipoteca al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. La solución es lógica porque la

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indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble dañado; por consiguiente, esa indemnización no se incorpora al patrimonio general del deudor, sino que está afectada especialmente al pago de la hipoteca en el mismo rango y condiciones que lo estaba el inmueble». El mismo jurista, cuando se refiere a la expropiación como extensión de la hipoteca, dice «que en caso de que el inmueble hipotecado sea expropiado, los derechos del acreedor hipotecario se transfieren a la indemnización. Aquí también la indemnización viene a subrogar en el patrimonio del deudor el inmueble expropiado y, por consiguiente, es justo que los derechos del acreedor hipotecario se transfieran a ella». En el supuesto de ser expropiado el bien inmueble, la efectividad de la hipoteca queda asegurada, recayendo el acreedor en el monto de la indemnización del valor o del justiprecio que debe pagar el expropiante, pago que, por mandato constitucional, debe ser previo y en efectivo. Por consiguiente, la hipoteca, al desaparecer su elemento físico, se orienta al monto del seguro o de la indemnización en la expropiación. Este fenómeno de mutación ocurre en la hipoteca con ocasión de la desaparición total o la expropiación del inmueble, y desde luego también desaparecerá la potestad del acreedor de realizar la venta del bien en cuanto se hubiera producido el incumplimiento de la deuda. Es evidente que excepcionalmente, la garantía se traducirá en dinero, situación que se explica en los casos de desaparecer materialmente el bien, o cuando el bien cambia de propietario pasando a favor del Estado, por causas de necesidad y utilidad públicas (expropiación). Se tiene que la hipoteca recae, por excepción, sobre bienes muebles, como es el dinero que debe pagar el seguro o el Estado por la expropiación. Sin embargo, ¿se puede pensar que la hipoteca cubre por extensión el capital, los intereses y las primas de seguro pagadas por el acreedor? De ninguna manera, aquí no hay extensión de la hipoteca; pues ésta —la hipoteca—, al contrario, garantiza el pago del capital, sus intereses devengados e incluso las primas del seguro pagadas por el acreedor y los gastos del proceso judicial, si es el caso (artículo 1107 del Código Civil). Lo que queremos decir es, que el monto del gravamen está integrado por la obligación principal o el capital, los intereses que se devenguen, las primas de seguro (pagados por el acreedor), y las costas y costos del proceso. Todo esto es cubierto por la garantía

27. BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 552. Véase CUADROS VILLENA, C. F., «Extensión de la hipoteca», en ob. cit., t. 4°, pp. 379-381; MAISCH VON HUMBOLDT, Para todo véase Código Civil Exposición de Motivos y comentarios - derechos reales, t. V, Lima, 1985, pp. 281-286.


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hipotecaria. Con otras palabras, por todas las obligaciones responde el inmueble hipotecado. Finalmente, en cuanto a los bienes agrarios, mientras el legislador siga con la creencia que lo agrario es lo civil, la extensión de la hipoteca será de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, que no se adecua a la naturaleza de los bienes agrarios. 738. ¿SOBRE QUÉ BIENES SE EXTIENDE LA HIPOTECA? La respuesta nos remite a los bienes siguientes: 1. Los bienes accesorios e integrantes. 2. El monto de la indemnización por la expropiación del bien inmueble. 3. El importe de la indemnización de los seguros. 4. Las mejoras que el acreedor haya introducido, sean estas necesarias, útiles o de recreo. Pero la extensión no es absoluta, puede ser modificada por pacto entre acreedor y deudor. Con la advertencia que sólo se extenderá hasta donde se cubra la totalidad de las obligaciones que garantiza la hipoteca, lo que no significa afectar la indivisibilidad de la hipoteca. En síntesis, la hipoteca se extiende a todas las partes del bien hipotecado, salvo pacto distinto entre las partes.

TÍTULO IV EFECTOS DE LA HIPOTECA 739. EFECTOS DE LA HIPOTECA 740. EFECTOS ENTRE LAS PARTES 740.1. Derecho de propiedad del deudor hipotecario. Sólo el propietario tiene el poder jurídico de disposición del inmueble (ius abutendi). La disposición de bienes puede ser por actos entre personas vivas o naturales y jurídicas, y por el hecho de la muerte (sucesión), o sea a título oneroso o gratuito. Entre los actos inter vivos tenemos la compraventa, permuta, donación, etc., y entre los que operan por el hecho de la muerte, el testamento de acuerdo a ley o en las formas prescritas por ella, etc. El efecto fundamental que produce la hipoteca entre las partes es que el deudor hipotecante conserva el ejercicio de los poderes inherentes al derecho de propiedad, lo que significa, que por la hipoteca este deudor le otorga ciertas potestades al acreedor como la venta del bien, para el caso de incumplimiento de la obligación principal, a efecto de hacerse pago con el precio obtenido. El deudor hipotecario debe afectar el bien de su propie-

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dad por derecho propio o mediante quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley (artículo 1099, inciso 1, del Código Civil). Por consiguiente, la hipoteca debe afectar el inmueble de exclusiva propiedad del deudorhipotecario, con dominio registral. 740.2. Derecho del deudor al uso y disfrute del bien hipotecado. Entre los derechos reales de garantía regulados por la ley civil que no exigen la tradición real está el que es objeto de nuestro estudio, situación que nos indica que el uso y el goce del bien inmueble o la posesión en sí, se queda en poder del deudor, sin producirse el desplazamiento material del bien a las manos del acreedor. La segunda parte del artículo 1097 del Código Civil, dispone que, la «... garantía no determina la desposesión...». En consecuencia, el efecto sustancial que provoca la hipoteca, entre las partes, como ya se dijo, es la no desposesión o la no privación de la posesión material que ejerce el deudor-propietario. Finalmente, el deudor, poseedor y propietario del bien hipotecado puede realizar normalmente todos los actos de uso y goce del bien inmueble, este efecto es precisamente una de las grandes ventajas que concede el derecho real de hipoteca al dejar en posesión del bien a su propietariodeudor, situación que le proporciona la posibilidad de seguir explotando el bien e incluso pagar la deuda con la producción o renta que genere el bien. En la hipoteca se advierte que existe un manejo equitativo entre el crédito y sus intereses con el efecto que produce la hipoteca al permitir que el uso y disfrute sean mantenidos por el deudor. 740.3. Derecho a la reducción de la deuda que garantiza la hipoteca. El rubro está referido a las habituales expresiones: «reducción de la hipoteca», que es tan incorrecta como «pago de la hipoteca» o «deuda hipotecaria», porque lo que se reduce o paga es la deuda garantizada con la hipoteca y no ésta. El artículo 1115 del Código Civil, expresa «el monto de la hipoteca» incurriendo en el error advertido, debió haber expresado «el monto de la deuda», porque la hipoteca es derecho real de garantía, y como tal no tiene monto, no es deuda, no es crédito.. La reducción de la deuda, garantizada por la hipoteca, se da cuando se ha pagado una parte considerable de la misma, consiguientemente, la hipoteca aparece, de su acto constitutivo, garantizando el pago de una deuda excesiva; entonces, las partes pueden convenir la reducción del monto de la deuda garantizada guardando la misma formalidad del acto constitutivo (artículo 1413 del Código Civil). 740.4. Derecho del acreedor a no sufrir perjuicio. El propietario del bien gravado, mientras dure el plazo pactado, no puede causar ningún per-


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juicio al acreedor, ni disminuir el valor del bien, etc.; si se realizaran estos hechos, el deudor pierde el derecho a utilizar dicho plazo. Este derecho del acreedor a no tener que sufrir perjuicio alguno que vaya en detrimento del bien objeto de la hipoteca se halla regulado en el artículo 181, inciso 3, del Código Civil, cuando dispone, que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor o desaparecieren por causa no imputable a éste, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes a satisfacción del acreedor. De tal manera, si se ejecutaran hechos que causen perjuicio al acreedor, disminuyendo el valor del inmueble, el acreedor puede accionar con pretensiones personales y reales. 740.5. Derecho del acreedor a la venta del bien inmueble hipotecado. El acreedor como es de nuestro pleno conocimiento tiene el derecho de ejecutar la garantía real una vez vencido el plazo, en cuanto no haya sido cumplida la obligación por el deudor. No se trata de la venta directa del inmueble que garantiza la obligación principal, sino de una venta judicial del bien inmueble hipotecado, desde luego, procede sólo cuando la deuda no ha sido cumplida oportunamente y a satisfacción plena del acreedor. Este derecho del acreedor encuentra su regulación positiva en artículo 1097 del Código Civil, que dice: «La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado». Advertimos de la parte final del dispositivo que el acreedor tiene el derecho a la venta judicial del bien —ius distrahendi—. El cumplimiento de la obligación principal se hace realizable o exigible por parte del acreedor cuando ha vencido el plazo pactado en el acto constitutivo, que es cuando brota la necesidad de la obtención del pago de la deuda mediante la venta judicial del bien hipotecado. Lo que queremos subrayar es que el objetivo económico de la hipoteca, es el pago de la obligación, que no pudo ser satisfecha oportuna y directamente por el deudor, mediante la venta judicial del inmueble hipotecado. Esto importa que el acreedor puede instar el proceso judicial correspondiente, lo que a su vez implica someter el pago de la deuda a la decisión jurisdiccional, observando lo dispuesto para el proceso de ejecución de garantías reales previsto en el Título V, Capítulo IV, artículos 720 a 748, del Código Procesal Civil. 740.6. Derecho del acreedor a ejercer la pretensión personal y la persecutoria o real 740.6.1. La pretensión personal. La norma que regula este derecho del acreedor hipotecario (artículo 1117 del Código Civil), todavía utiliza el vo-

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cablo «acción» en vez de «pretensión», y esto porque el Código Civil es de 1984, alineado conceptualmente al Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta su abrogación por el Código Procesal Civil de 1992, vigente a partir del 28 de julio de 1993, en el que recién se concibe la pretensión sin permitir confundirla con la acción, por tanto, se debe entender la acción de la que nos habla el Código Civil, como pretensión. Por la pretensión personal el acreedor ejerce el derecho a cobrar la deuda dirigida personalmente contra el deudor, o en su caso, contra sus herederos, se trata de hacer efectivo uno de los privilegios especiales del que está investido el acreedor hipotecario. Mediante la pretensión de naturaleza personal —toma esta denominación en razón de que está dirigida en contra de la persona del deudor—, el acreedor puede cobrar la obligación principal, que no ha sido pagada directamente al vencimiento del plazo. La pretensión personal, ofrece amplitud por su propia finalidad de obtener por los medios legales el pago de la deuda con los bienes del deudor, y puede ser ejercitada antes o después de la pretensión persecutoria, o ambas al mismo tiempo, no son excluyentes. 740.6.2. La pretensión persecutoria o real. Es también denominada real o hipotecaria, se dirige directamente al deudor hipotecario —y no como algunos dicen directamente contra los bienes hipotecados—, con la finalidad de afectar los bienes hipotecados, siempre que estén comprendidos en el acto de constitución de la obligación principal con garantía inmobiliaria. De este acto emerge la facultad del acreedor para la venta o enajenación del bien hipotecado (ius distrahendi). La pretensión personal se dirige directamente contra el deudor recayendo sobre cualquiera de sus bienes y si éste careciera de la capacidad patrimonial como para responder el pago de la deuda, se harán responsables los fiadores o avalistas. En cambio, la pretensión real, que nace del mismo derecho real de hipoteca, recae directamente sobre los bienes hipotecados e inscritos —en la vía del proceso de ejecución de garantías reales—, sin importar en poder de quien se encuentren (ius persequendi). 741. CONCLUSIONES (PRETENSIÓN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO28) Primera.- Las pretensiones personal y real concedidas al acreedor hipotecario, expresamente están reguladas por el artículo 1117 del Código Civil, 28. En el caso de incumplimiento de la obligación principal garantizada con la hipoteca se presenta la figura de la ejecución de la hipoteca para cuyo efecto el acreedor


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en los términos siguientes: «El acreedor puede exigir el pago del deudor, por la acción personal, o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley». Como antecedentes legislativos de este dispositivo tenemos el artículo 2048 del Código Civil de 1852; y luego en el artículo 1018 del Código Civil de 1936, cuyo texto se repite en el artículo 1117 del actual Código Civil (antes citado). Segunda.- En rigor de verdad, el contrato de crédito o préstamo y la garantía real de hipoteca conviven en un mismo acto; pero cada uno con sus particularidades, propias del derecho personal (obligación principal) y del derecho real (hipoteca). La pretensión personal emerge de la obligación principal contra el deudor y la persecutoria o real nace del derecho real de hipoteca contra el tercero adquirente. Ambas hemos dicho no son excluyentes. 742. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PRETENSIONES DERIVADAS DE LA HIPOTECA. Mediante el estudio de los elementos configurativos de las pretensiones mencionadas y de los efectos contra terceros, tomaremos en adelante mejores precisiones sobre la pretensión personal, que es derivada de la obligación principal y la pretensión real o persecutoria que es derivada de la hipoteca como derecho real de garantía. Sin dejar de aclarar que los elementos a tratar pueden tener también la

hipotecario cuenta a su favor con la pretensión real y la pretensión personal. Al respecto puede consultarse LASARTE, Carlos, quien comenta: «En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio, es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, pueden ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. La finalidad última perseguida por el acreedor es, claro está, cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta a su favor con una serie de especiales procedimientos, de carácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca», ob. cit., t. V, p. 135-136. Cuando se ocupa del «derecho de preferencia», señala que lo «lo que esencialmente confiere fuerza e interés jurídico a la hipoteca, es la preferencia que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, para ser pagados con prioridad —agrega además— que estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia no derivada de la ley, sino del contrato de las partes; sin embargo, este tema está tan indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto». Ibídem, p. 552.

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misma ingerencia jurídica en los demás derechos reales de garantía ya estudiados. Pasemos a puntualizar los elementos que señala el rubro. 742.1. Derecho del acreedor a exigir el pago. Producido el incumplimiento de la obligación por el deudor, el acreedor puede exigir el pago utilizando la pretensión personal y afectar cualquier bien del deudor. En consecuencia, la pretensión personal no está dirigida a la venta del bien hipotecado, sino a otorgar al acreedor el derecho de recaer en cualquiera de los bienes del deudor. La pretensión personal no estará dirigida a la venta del bien hipotecado, por cuanto para afectar el bien hipotecado será mediante la pretensión real. De lo que resulta que la pretensión personal, está dirigida a obtener el pago de la obligación con la realización del valor de los bienes del deudor diferentes al bien hipotecado. 742.2. El medio es la pretensión personal contra el deudor. ¿Para el ejercicio de la acción personal es necesario haber constituido el mutuo con hipoteca? No es necesaria la presencia de la hipoteca para la pretensión personal, es decir, cualquier acreedor aún cuando no tenga la garantía real de hipoteca tiene el derecho a ejercer la pretensión personal. Entonces el acreedor, ¿contra quién dirige la pretensión personal? Sabemos que la pretensión se dirige contra el demandado, y la acción ante el órgano jurisdiccional del Estado, por consiguiente, la pretensión se dirigirá en contra del deudor o contra los herederos de éste. 742.3. El medio es la pretensión persecutoria o real contra el tercero adquirente. El acreedor hipotecario ostenta la pretensión real persecutoria —ius persequendi—, con el objeto de ejecutar el cumplimiento de la obligación en donde y en poder de quien se encuentre el bien con el objeto de realizar la venta judicial del bien hipotecado —ius distrahendi—, y el valor obtenido sirva para el pago de la obligación. El acreedor según la norma contenida en el artículo 1117 del Código Civil, tiene el derecho a ejercer las referidas pretensiones (personal y real); por una parte la personal contra el deudor; y por otra, la persecutoria o real que persigue el bien hipotecado, donde y en poder de quien se encuentre. Estas pretensiones las puede ejercitar de manera simultánea, pues no son excluyentes. El acreedor, en cuanto al pago de la deuda pueda aparecer teniendo dos obligados o deudores, uno será el deudor contra el que ejercitará la pretensión personal y otro el adquirente del bien hipotecado, contra el que ejercitará la pretensión real o persecutoria.


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742.4. Ambas pretensiones no son excluyentes. Hemos dicho líneas arriba que el ejercicio de una de estas pretensiones no es excluyente frente al ejercicio de la otra; es decir, la personal contra el deudor, y la persecutoria o real contra el tercero adquirente del bien hipotecado (artículo 1117 del Código Civil), pueden ser pretendidas de manera simultánea, no son incompatibles. El acreedor esta premunido de la pretensión real persecutoria con el objeto de obtener la venta del bien hipotecado y destinar esos dineros al pago de la deuda. Aquí carece de objeto la pretensión personal salvo en el caso que el valor del bien hipotecado no haya alcanzado a cubrir totalmente la obligación. 743. EFECTOS CONTRA TERCEROS 743.1. La pretensión persecutoria o real (de naturaleza típicamente real). El acreedor al ejercitar su derecho puede perseguir el bien hipotecado en poder de quien se encuentre, pero siempre observando las condiciones que la ley exige e impone, por ejemplo, el deudor tiene que ser requerido para el cumplimiento de la obligación, aunque haya un tercero poseedor del bien hipotecado. Ciertamente sabemos que la hipoteca, en esencia, se caracteriza por el no desplazamiento material del bien, pues se queda en poder del deudor propietario, esta situación hace que no se afecte a ninguno de los poderes establecidos en el artículo 923 del Código Civil, y en especial al poder de disposición que lo mantiene incólume el deudor. Siendo así, el bien puede tener un nuevo propietario con o sin conocimiento del acreedor; sin embargo, ese cambio de titular dominial, obviamente no puede liberar al deudor de la obligación que tiene frente al acreedor. Si se produjera este cambio de dueño, sencillamente la obligación principal sería arrastrada o asumida por el tercero adquirente. Si el deudor-propietario efectuó una y otra transferencia del bien a favor de terceros adquirentes, no tendrá la menor ingerencia frente a la pretensión real o persecutoria, porque vale erga omnes para hacer efectiva la deuda, en manos de quien esté el bien, sin importar las transferencias que haya soportado el inmueble durante el plazo de la obligación. Recordemos que la pretensión persecutoria tiene por objeto la obtención del valor del bien hipotecado que sirva para el pago de la obligación. Pero dicha pretensión estará dirigida en contra del tercero adquirente, desde luego, sin dejar de lado al deudor. El tercero adquirente, aún cuando no exista relación contractual o jurídica con el acreedor asumirá la obligación de su transferente-deudor.

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743.2. Derecho del tercero adquirente. El gravamen se presume —de pleno derecho—, conocido a partir de la inscripción registral —publicidad registral frente a terceros— de la hipoteca; si esto es así, toda adquisición onerosa o gratuita del bien hipotecado que sea posterior a dicha inscripción, se somete a los efectos de la pretensión persecutoria o real. En lo que corresponde a la preferencia del derecho del tercero estará determinada de acuerdo con el principio de prioridad de rango, previsto en el artículo 2016 del Código Civil, que dice: «La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro». En consecuencia, con la inscripción registral de la hipoteca se cumple el principio «quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho» (prior tempore, potior iure). 744. LOS EFECTOS DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA HIPOTECA Los efectos de la hipoteca, a través de la pretensión real de persecución, tienen fuerte ingerencia frente al tercero adquirente; pero también están relacionados con los demás acreedores del mismo deudor garantizados con el mismo bien; de esta manera se produce la preferencia de hipotecas, que según el artículo 1112 del Código Civil, se determina por razón de antigüedad. ¿Cómo se determina la antigüedad de la hipoteca para los efectos de la preferencia en el pago de la deuda? La respuesta la tenemos en la hipótesis normativa del artículo antes mencionado, cuando dice: «La hipoteca tendrá preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su registro...». Se advierte que se concede al acreedor hipotecario el derecho de preferencia para ser pagado antes que los otros acreedores. La importancia que la ley le asigna a la hipoteca radica precisamente en la preferencia de pago que le reconoce al acreedor hipotecario sobre el resto de acreedores, como certeramente lo resume Borda,29 al expresar que, «estrictamente no se trata de un privilegio, puesto que es una preferencia no derivada de la ley, sino del contrato de las partes, sin embargo, este tema está tan indisolublemente ligado con el orden de preferencia nacida de los privilegios legales, que no puede omitirse su tratamiento conjunto». De tal modo el rango juega un papel muy importante en la preferencia de pago frente a la confluencia de acreedores hipotecarios, cuya preferencia está determinada por la fecha de la inscripción del gravamen en los Regis-

29. Véanse BORDA, Guillermo, en ob. cit., pp. 726-732; PUIG BRUTAU, J., cita a BELTRÁN DE HEREDIA DE ONÍS, Pablo, para afirmar que «en este derecho de retención la posesión no


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tros Públicos. Entonces ¿qué es el rango? Es la preferencia que tiene el acreedor para el pago de la deuda, la que es determinada por la fecha de la inscripción de la hipoteca. Estamos hablando del derecho de preferencia — ius preferendi— que tiene el acreedor al pago de la deuda —obligación principal—, en razón de que no es el único acreedor, sino que concurre con otros acreedores que también tienen derecho a ser pagados por la deuda que les tiene el mismo deudor. En todo caso, esa preferencia opera por el rango —tener el derecho preferencial al pago, el cual es fijado o determinado por la fecha de la inscripción del gravamen—; con otras palabras, cuando confluyen varias hipotecas cada una tiene un rango o preferencia por razón de su antigüedad, la que es fijada de acuerdo a la fecha de su inscripción con relación a los demás acreedores; sin embargo, el rango como derecho de orden privado puede ser objeto de cesión, la que tiene lugar cuando el acreedor decide ceder su rango o preferencia a otro acreedor hipotecario. La validez de la cesión está supeditada a la aceptación del deudor o en su caso a que se le comunique de manera fehaciente (artículos 1114, 1206 y 1215 del Código Civil). 745. EFECTOS FRENTE AL CRÉDITO. La hipoteca no sólo origina efectos entre las partes, frente a terceros o como rango en el pago preferente de la obligación, sino también crea efectos sobre el mismo crédito, en cuanto a la cobertura de la hipoteca, esto es, al involucrar junto al capital, los intereses devengados, luego las primas del seguro pagado por el acreedor y, si las partes llegan al proceso judicial, también las costas y costos, etc. La cubierta del crédito debe estar dentro de la validez de la hipoteca como gravamen e inscrita en los registros de la propiedad inmobiliaria en garantía del crédito mismo y para los efectos antes señalados (artículo 1099.3 del Código Civil). En consecuencia, los efectos del crédito, en cuanto a lo que debe cubrir, deben estar fijados o determinados en el acto constitutivo, como señala la ley civil. La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio (artículo 1107 del Código Civil). Todo esto implica el crédito, sobre el cual debe responder el obligado.

es solamente un requisito esencial, sino que es el único medio de defensa y garantía con que el retentor cuenta. Se retiene porque se tiene, y se pierde el derecho de retención por la pérdida de la posesión; es decir, cuando desaparece la relación directa e inmediata con la cosa poseída», ob. cit., t. III, vol. III, p. 36.

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TÍTULO V EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 746. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 747. PREMISA. La forma normal de extinción de la hipoteca —como derecho accesorio— es cuando la obligación principal ha sido extinguida con la cancelación total del crédito a plena satisfacción del acreedor, de esta manera quedará extinguida no sólo la obligación principal, sino todas las que se hayan generado durante la vigencia de la garantía real. Sin embargo, se puede llegar a extinguir la misma hipoteca como tal, v. gr., con la destrucción total del bien, etc., sin afectar la obligación principal. Toda extinción de la hipoteca está supeditada a la extinción de la obligación principal, pues lo accesorio jamás extingue lo principal. La hipoteca no tiene existencia en sí misma o no depende de ella misma; por consiguiente, carece de vida jurídica independiente, su presencia está orientada a los fines de la obligación principal o a servir de instrumento jurídico para la seguridad y garantía real del crédito. Con esta premisa pasemos a desarrollar las causas que extinguen la hipoteca, sin perder de vista su naturaleza de derecho real de garantía y de accesoria de la obligación principal. 748. CAUSAS DE EXTINCIÓN. De acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil, en sede de los derechos reales, las causas de extinción de la hipoteca se hallan previstas en el artículo 1122 del Código Civil, norma que simplemente se limita a señalar taxativamente las causales; en ellas podremos advertir que son las misma fijadas para la extinción de la prenda (artículo 1090 del Código Civil). En la doctrina de manera uniforme, sin apartarse de su regulación positiva, las causales de extinción de la hipoteca son tratadas como indirectas y directas. 749. CAUSALES INDIRECTAS 749.1. Extinción de la obligación a la que garantiza la hipoteca. ¿Cómo se extingue la obligación principal, para que desaparezca la hipoteca? De la manera normal como debe extinguirse toda obligación, con el pago. El pago en materia de hipoteca se entiende realizado sólo cuando se ha cancelado íntegramente la prestación (artículo 1220 del Código Civil). Si el deudor procede de esta manera, se extingue la obligación y como consecuencia deviene la extinción inexorable de la garantía que presta la hipoteca. Esta afirmación nos indica que sólo cuando el deudor ha cancelado de manera


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total la obligación se producirá la efectiva extinción de ella, y desde luego del derecho real accesorio, la hipoteca. El artículo 1221 del Código Civil, contiene el principio de la indivisibilidad del pago, sin embargo, por excepción, puede efectuarse el pago de la obligación en forma parcial, pero sólo cuando lo autoriza el propio contrato o la ley. Si esto es así, ¿se debe entender cómo sinónimos la indivisibilidad del pago y la indivisibilidad de la hipoteca? No son conceptos equivalentes, pues lo indivisible es la hipoteca porque debe subsistir incólume hasta que la obligación haya sido totalmente cancelada por el deudor. En cambio, la obligación si puede ser dividida, o puede ser cumplida en fracciones, pero esta forma de pago está sometida a la libertad del acuerdo entre las partes, de lo contrario —si no existe este acuerdo—, el pago siempre será íntegro e indivisible. 749.2. La anulación, rescisión o resolución del contrato de mutuo con garantía de hipoteca. El Código Civil, en una sola causal, incluye instituciones que no son las mismas por sus efectos sustanciales como la anulación, rescisión y resolución del contrato de mutuo o crédito de dinero, acto jurídico conmutativo, oneroso, bilateral, consensual, formal, etc., que tiene como objeto principal precisamente el crédito o préstamo de dinero, y como derecho accesorio la garantía hipotecaria, puede ser sometido al debate jurisdiccional sobre su nulidad o anulabilidad, rescisión o resolución (causales que las hemos tratrado al ocuparnos de la extinción de la prenda: supra 684.2; la anticresisi: supra 697.2.). Veamos estas causales sucintamente: La ley civil nos habla de la anulación como causal de extinción de la hipoteca, dando a entender que en ella se halla la nulidad absoluta, lo que no es así, pues en la clasificación de la nulidad se reconoce la absoluta y la relativa, a esta última se la denomina también anulabilidad o nulidad relativa. La expresión «anulación» consignada en el artículo 1122, inciso 2, del Código Civil, se debe entender, como aquella en la que está implícita la nulidad y la anulabilidad. Desde luego declarada la nulidad del contrato de mutuo con hipoteca, por las causas previstas en la ley (artículos 219, 220 y 1099 del Código Civil), o la relativa o anulabilidad (artículos 221, 222, y ss. del Código Civil), la hipoteca como derecho real accesorio se acaba o se extingue. Como causal de extinción de la hipoteca de acuerdo con el artículo 1122, inciso 2, del Código Civil, se tiene la rescisión del contrato, que tiene por objeto dejar sin efecto el contrato por causal existente al momento de haberse celebrado (artículo 1370 del Código Civil). La rescisión afecta esencialmente la obligación principal, haciéndola desaparecer, y como consecuencia se extingue la hipoteca, que no puede sobrevivir por ser accesoria.

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La resolución opera cuando el acto contractual de crédito o préstamo de dinero con garantía hipotecaria, plenamente válido, deja de tener efecto por causal sobreviviente a su celebración (artículo 1371 del Código Civil). Declarado resuelto el contrato que contiene la prestación y la obligación principal, desaparece también la hipoteca (artículo 1122, inciso 2, del Código Civil). 750. CAUSALES DIRECTAS 750.1. Renuncia escrita del acreedor. Por la constitución del acto contractual el acreedor decide en acto voluntario y en el ejercicio de su libertad otorgar un crédito o préstamo de dinero, y por la otra parte el deudor decide también voluntaria y libremente aceptar dicho crédito y garantizar el cumplimiento del mismo, otorgando hipoteca con el inmueble de su propiedad. En consecuencia, también es lógico pensar, que así como voluntariamente el acreedor decidió aceptar el gravamen, puede también decidir por acto voluntario renunciar a la hipoteca, sencillamente decide no requerir ni exigir al deudor la garantía hipotecaria. La renuncia a la hipoteca por parte del acreedor, no implica ninguna afectación a la obligación principal; de ahí que, como ya dijimos, el mutuo o crédito de dinero puede existir legalmente sin hipoteca, es decir, sin garantía real. Para una mejor cognoscencia de esta causal, veamos cuales son las variables de la renuncia. 1. La renuncia a la obligación principal. La renuncia implica decisión libre y voluntaria del acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligación de pago de la deuda, ella lógicamente acarrea la extinción de la obligación principal (generalmente por la prescripción extintiva), lo que significa fundamentalmente que la hipoteca se acaba, por carecer de objeto. 2. La renuncia a la hipoteca o garantía real. Significa que la obligación principal tiene vigencia, existe la deuda, pero no la garantía real; consiguientemente, se tratará de un préstamo simple. La renuncia a la obligación principal conlleva la extinción de ésta y de la hipoteca; en cambio, la renuncia a la garantía real provoca su extinción, pero no la de la obligación, ésta subsiste pendiente de pago. Forma. Del artículo 1122, inciso 3, del Código Civil, se desprende que no existe renuncia verbal ni tácita, sino expresa o por escrito. La renuncia es acto de decisión que sólo corresponde al acreedor; es decir, a más de ser expresa y por escrito, debe adoptar la misma forma que el contrato, por escritura pública con inscripción registral. 750.2. Destrucción total del inmueble. Para que haya extinción de la hipoteca fundada en esta causal debe tratarse de la destrucción total de la


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edificación (fábrica o casa); pues si el bien hipotecado se destruyera parcialmente se mantendrá la hipoteca sobre la parte no destruida del bien. Si la hipoteca versa sobre terreno o suelo no se puede hablar, en sentido estricto, de destrucción, menos de su totalidad. Pero si la destrucción es total, el acreedor puede adoptar las posiciones siguientes: a) exigir que se cumpla la obligación de sustituir el bien, si es posible, con otro del mismo valor; y, b) hacer efectiva la extensión de la hipoteca de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, básicamente al importe de las indemnizaciones del seguro, si el bien está asegurado. 750.3. Consolidación. Funciona como uno de los modos especiales de extinción de las obligaciones. En la hipoteca, la consolidación debe entenderse como una de sus causales de extinción que se produce cuando en una sola persona se reunen las situaciones jurídicas de propietario del bien inmueble objeto de hipoteca y de acreedor. Si el acreedor adquiere la propiedad o se hace dueño del inmueble obviamente deja de ser acreedor y deja de existir la hipoteca. Nadie puede ser deudor-propietario y acreedor-hipotecario al mismo tiempo, sería un imposible jurídico. No se debe confundir la consolidación con el pacto comisorio, el cual se halla proscrito por la ley (artículo 1111 del Código Civil), en la consolidación no se trata de ningún apoderamiento del bien en pago de la deuda, sino, se trata de un acuerdo libre y voluntario para la transmisión del derecho de propiedad de parte del deudor y la aceptación del acreedor. El deudor-propietario en el ejercicio de la facultad de disposición que le confiere el artículo 923 del Código Civil, puede transferir su derecho dominial a favor de su acreedor, siendo así, se producirá jurídicamente la extinción de la obligación y de la hipoteca. Ahora bien, si la consolidación cesa por anulabilidad o nulidad, se restablecerá la separación de las calidades de acreedor y deudor que estuvieron reunidas en la misma persona (artículo 1301 del Código Civil). 750.4. Prescripción. La obligación de pagar una deuda que no ha sido exigida por el acreedor dentro del lapso indicado por el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, ha prescrito; en consecuencia, la pretensión respectiva demandada, en la vía del proceso ejecutivo o en otra, no podrá prosperar, si por en medio existe invocada la prescripción extintiva. Por la prescripción extintiva o liberatoria se extingue la pretensión personal o real, sin la posibilidad de reclamar la obligación principal, y por ende la hipoteca como derecho accesorio de aquella. Finalmente, la prescripción extintiva debe ser invocada, no opera de oficio, sólo es a petición de parte.

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751. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA. A estas alturas entendemos a plenitud, que la hipoteca como derecho real tiene en esencia el objetivo de garantizar una obligación principal, y cuando ésta se extingue inexorablemente también aquella. Frente a esta extinción —por cualquiera de las causales— de inmediato se debe pensar en la cancelación de la inscripción registral, porque su subsistencia puede provocar más de un problema. La cancelación del asiento de inscripción registral debe hacerse observando la misma forma como se constituyó el contrato, es decir, mediante escritura pública, cursándose los partes notariales a los Registros Públicos, y como consecuencia se obtendrá el certificado de «libre de gravámenes». Algunos afirman que mientras no se haya cancelado el asiento de inscripción de la hipoteca, ésta subsiste. La práctica aconseja, que producido el pago total de la obligación se debe proceder sin dilación a la suscripción de la escritura pública de cancelación y extinción del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, cursándose de inmediato los partes respectivos a los Registros Públicos. La conducta omisiva o negligente del deudor-propietario, y particularmente si por en medio está alguna institución financiera, puede provocar serios problemas, como la realidad judicial lo demuestra a diario.


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CAPÍTULO XX

Del Derecho de retención TÍTULO I GENERALIDADES

752. IDEAS PRELIMINARES. En el derecho romano se le conoció como «jus retencionis». Fue tratado como la excepción de dolo, bajo la denominación exceptio doli manu, e introducido por los pretores para beneficiar a quienes mantenían en su poder cosas pertenecientes a otra persona que habían efectuado gastos en su conservación o mejoramiento. La retención se conceptuó, en el antiguo derecho francés, como la aplicación de la excepción nom adimpleti contractus, es decir, cuando el acreedor había efectuado gastos en la cosa, se aceptaba la retención por razones de «causa retinendi coherente ipso rei». La retención está comprendida en la excepción antes indicada —excepción de contrato no cumplido—, toda vez que cuando se celebra un contrato cada una de las partes debe cumplir su obligación conforme al acuerdo que contiene el acto constitutivo, pudiendo una de las partes retener el bien que es o fue objeto del contrato hasta que la parte deudora cumpla la obligación de pagar. Ciertamente, la indicada excepción es de naturaleza sustancial, nace de los contratos y se traduce en retención vinculada al cumplimiento de las obligaciones que tiene cada parte contractual. De esta manera, el derecho de retención1 involucrado dentro de los

1.

Del artículo 1123 del Código Civil, como dice MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, «se infiere que el derecho de retención, tiene una triple fuente: la ley, el contrato o

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derechos reales de garantía opera para asegurar el cumplimiento de una obligación determinada hasta que el deudor pague totalmente la deuda. El derecho de retención encuentra su fundamento en el principio de equidad, que no sólo es constitutivo óntico de justicia, sino que informa u orienta las propias relaciones de los hombres, sin permitir el enriquecimiento de uno en detrimento de otro. Nuestro ordenamiento civil, en el tema del derecho de retención, tanto en el Código Civil de 1936 (artículo 1029) como en el Código actual (artículo 1123 del Código Civil), se ha inspirado en el artículo 3939 del Código Civil argentino, que ha adoptado el principio de conexidad entre el crédito y la posesión actual del bien. 753. DEFINICIÓN. El vocablo retención deriva de las expresión latina «rem tenere», que significa «tener la cosa». Pero ¿qué se entiende por derecho de retención? En la doctrina cada autor, según su criterio, trata de proponer la mejor definición; así, para CABANELLAS2, es la «facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago de lo debido por razón de ella. No configura privilegio, sino una prenda constituida unilateralmente al amparo de un derecho reconocido por la ley». CASTAÑEDA, dice que «es el derecho por el cual el acreedor no devuelve la prenda mientras no se le pague las obligaciones garantizadas con ella». Aclaramos, sobre estas dos definiciones, que la retención no sólo opera sobre muebles —prenda—, sino también sobre inmuebles, y sabemos que sobre estos no hay prenda. A pesar de esto encontramos algunas legislaciones que regulan el derecho de retención sobre las cosas muebles vinculadas a la prenda; así, el artículo 1600 del Código Civil español señala:

simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien del deudor que guarde conexión con aquel y que esté en poder del acreedor del crédito». Agrega la jurista, que «el derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en doctrina, queda totalmente tipificado así por su inclusión entre las garantías reales. Además, no hay que olvidar que para poder ejercer este derecho es requisito el tener la posesión física y actual del bien», Código Civil - Exposición de Motivos y comentarios - derechos reales, Lima, 1985, p. 281-282. Coincidimos con la autora, en cuanto afirma que la retención es todo un derecho real porque en esencia se debe a la posesión y ésta, sin duda, es un derecho real. Sólo donde hay posesión hay derecho de retención. 2.

CABANELLAS, Guillermo, ob. cit., t. III, p. 506. AREÁN, Beatriz, considera el derecho de retención como «un derecho en virtud del cual el acreedor que detenta una cosa perteneciente al deudor está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa», ob. cit., t. 2, pp. 1047-1056.


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«El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague». Para AUBRY y RAU3, «el derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de la cosa que pertenece a otro, queda autorizado para tenerlo hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe». En pensamiento de los MAZEAUD4, la retención consiste en «el derecho concedido por la ley al acreedor de negarse, mientras que no se haya pagado, a la restitución de la cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya recibido esa cosa por un contrato de pignoración». Lo rescatable de esta definición es que los autores determinan que la retención es un medio autorizado por la ley, con el propósito que el acreedor obtenga el pago de la obligación. En el plano legislativo tenemos la definición que contiene el artículo 1123 del Código Civil, cuya hipótesis normativa dice: «Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene». En el plano de la legislación comparada5 tenemos el artículo 3939

3.

Citado por ARIAS SCHREIBER, M., ob. cit., t. VI, p. 253. El jurista nacional entiende el derecho de retención, como «la facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de una cosa ajena para conservarla en su poder, hasta que se le pague lo que le es debido por concepto de la cosa retenida», ibídem. Una definición normativa (de derecho comparado) del derecho de retención, se halla en el artículo 3939 del Código Civil argentino que a la letra dice: «El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa». VÉLEZ SARSFIELD, en nota al artículo transcrito, fija las condiciones necesarias para el derecho de retención: a) posesión de la cosa de otro por un tercero; b) obligación de parte del propietario respecto del poseedor; c) conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene. Para ampliar al respecto véase Código Civil de la República Argentina, Librería el Foro, Buenos Aires, 2003, p. 596. El BGB Alemán, que fue sancionado en 1896 y entró en vigor el 1° de enero de 1900, se ocupa del derecho de retención en sus numerales 273 y 274, en cuanto trata del contenido de las relaciones obligacionales. La originalidad de este Código, en sede de derecho de retención está en contemplar la posibilidad de reclamar la sustitución de la retención con otra garantía.

4.

MAZEAUD, Henri, ob. cit., p. 487.

5.

El Código Civil alemán, regula el derecho de retención en sus numerales 273 (derecho de retención), 274 (efectos del derecho de retención) y 479 (retención del derecho de compensación), ubicados en el Libro Segundo, Sección Primera. Luego se puede apreciar la presencia del derecho de retención en el Código Civil suizo de 1907, cuyo artículo 898 positiviza de manera indirecta la posibilidad de sustituir la retención por otra garantía

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del Código Civil argentino, que expresa: «El derecho de retención es la facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa». Definición legal a la que se adhiere SALVAT, cuando se ocupa del artículo acotado. En esta definición se señala que la retención recae sobre los bienes del deudor, que pueden ser muebles o inmuebles. La retención vista en la concepción doctrinal y legal expuesta nos hace ver que se trata de un derecho real muy efectivo, y que tiene por objeto exigir al deudor primero que cumpla con sus obligaciones para pretender tener derechos, por ejemplo, a la devolución del bien que se halla bajo la posesión de un acreedor anticrético. También se puede colegir de las definiciones anotadas, que el derecho de retención en esencia se nutre del principio de equidad como constitutivo óntico de justicia. Nosotros concebimos la retención como el derecho real cuya procedencia se halla prevista en la ley o puede emerger del acuerdo expreso entre las partes con el objeto de retener la posesión del bien, por existir conexión entre el crédito y el bien. Se debe aclarar que en toda definición del derecho de retención no pueden faltar sus elementos constitutivos como la expresa autorización de la ley, la conexión que debe existir entre el ejercicio efectivo de la posesión que se retiene y la obligación de pago que se pretende. Donde no hay posesión no hay retención, pero si puede haber deuda sin retención. 754. ELEMENTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. Son los siguientes: 754.1. Facultad emanada de la ley. Este elemento nos precisa que la retención tiene como fuente inmediata la ley, así se desprende de la norma contenida en el artículo 1123 Código Civil, al establecer que este derecho, «... procede en los casos que establece la ley...». Pero ¿puede la retención tener también como fuente la voluntad o el acuerdo expreso de las partes? No existe ninguna prohibición legal para que la retención no tenga origen convencional, de tal manera, aquí resulta de mucho contenido jurídico la expresión: «lo que no está prohibido por la ley está permitido». Este principio, denominado de clausura, nos orienta a afirmar que el derecho de retención puede establecerse por expreso acuerdo contractual; lo que además, se corrobora por la información del principio de libertad contractual,

suficiente. En el artículo 3939 del Código Civil argentino, se establece: «El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa».


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que consiste en que las partes contratantes pueden determinar con plena autonomía de la voluntad el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal imperativa o prohibitiva, el orden público, la moral y las buenas costumbres. En todo caso, se ejercerá el derecho de retención siempre que la deuda tenga: a) conexión con el ejercicio efectivo de la posesión del bien; b) preexistencia normativa (ley); y, c) nacimiento de un acto contractual. No siempre es necesario como dice Borda6, «que el derecho de retención sea reconocido por una disposición legal expresa con relación a cada caso particular, basta que se dé el supuesto general de esta norma para que sea ejercible». Entre nosotros la norma es el artículo 1123 Código Civil. El derecho de retención por mandato legal se encuentra de manera dispersa en el Código Civil; así, tenemos los artículos 918 (retención de mejoras); 1230 (retención de pago); 1852 (retención en el depósito), etc. 754.2. La posesión actual. Es el elemento medular de la retención, pues para que haya derecho de retención es requisito sine qua non, que quien retiene mantenga la posesión real, efectiva y actual del bien. Si se pierde la posesión no hay derecho de retención. La posesión es la causa petendi para que exista retención, es decir, el hecho de ejercer la posesión por el acreedor prendario o anticrético significa en potencia la retención en garantía de la obligación asumida por el deudor hasta que éste la cumpla en su totalidad. Para que la retención tenga vida jurídica es necesario que el acreedor se encuentre en posesión del bien, sería imposible retener un bien del que no se tiene la aprehensión material. En consecuencia, debe tratarse de un poseedor con título posesorio (por ejemplo, el anticresista acreedor, el prendario, el arrendatario, etc.) que otorgue legitimidad para ejercer el derecho de retención. 754.3. La conexión entre la posesión actual y el crédito. Si el poseedor ha perdido el ejercicio del hecho de la posesión, también ha perdido el derecho de retener el bien. El único sustento legal del derecho de retención reside en la posesión. De lo que resulta que no basta el mero ejercicio de la posesión (ius possessionis), sino que debe tratarse de un sujeto con derecho a la posesión en virtud de un título posesorio (ius possidendi); lo que quiere decir, que la posesión no debe ser viciosa, arbitraria o tomada por la fuerza, sino debe sustentarse en un título posesorio que legitime el desplaza-

6.

BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 726.

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miento de los atributos de la posesión, por ejemplo, el arrendatario, el acreedor pignoraticio, el acreedor anticresista, etc., quienes mantienen el uso y goce del bien, y tienen todo el derecho a la retención del bien, hasta el total cumplimiento de la obligación del deudor-propietario. El artículo 1123 del Código Civil, después de señalar que el derecho de retención procede en los casos que establece la ley, expresa: «… o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene». La norma señala con la letra «o», que la fuente para que haya retención es alterna —la ley o la conexión entre el crédito y el bien—. Pero, ¿cómo se configura la conexidad de la que nos habla la ley? Si sabemos que una de las fuentes para la retención está en los casos que señala expresamente la ley, nada impide que también la fuente de la retención sea la voluntad expresada por las partes, cuidando la congruidad de la conexidad que debe existir entre el crédito y el bien objeto de la retención. Por consiguiente, nacerá el derecho a ejercer la retención fundado en la voluntad concertada en el respectivo acto constitutivo, con el objeto de no restituirse la posesión del bien a su propietario mientras éste no satisfaga enteramente sus obligaciones, por ejemplo, el pago del capital mutuado, el pago de las mejoras o los gastos de conservación extraordinarios realizados por el poseedor, etc. La norma citada exige, para hacer uso del derecho de retención, el concurso del principio de conexión entre el crédito y el bien que se retiene. Entonces, ¿la conexión es imprescindible para la retención? Así es, resulta necesaria la conexidad entre el crédito y la posesión actual del bien retenido, contrario sensu, no habrá la posibilidad de retener el bien, por carecer precisamente de este elemento. La retención, aún implicando la ausencia de los derechos de disposición, preferencia y persecución, se constituye en una efectiva garantía real para el aseguramiento de la obligación hasta que se cumpla con pagar lo adeudado, por ejemplo, del valor actual de las mejoras útiles, etc. 755. NATURALEZA JURÍDICA El acreedor, por su misma situación de encontrarse en directa posesión del bien, hace uso el derecho de retención, con el cual no goza de las facultades que se le concede al acreedor en la prenda, anticresis o hipoteca (como son las de preferencia, persecución y venta del bien), para hacer efectiva la obligación, pero tiene un instrumento jurídico muy valioso para conseguir sus derechos, la posesión. La garantía que ofrece la retención reposa en la posesión real que ejerce el retenedor, hasta que el propietario-deudor pague la totalidad de la obligación. Por consiguiente, estamos ante una institución de naturaleza real, fundada en la posesión del poseedor-acreedor.


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La doctrina y la legislación consideran la retención como derecho real de garantía, como ocurre en el Código Civil peruano, que en esencia, la regula como derecho real, bajo el principio: «al retener el bien, se retiene la posesión». Algunos consideran la retención como una garantía simple (pero eficaz); y para ello esgrimen la no existencia del desplazamiento (del deudor al acreedor), ni de los derechos de preferencia, persecución y venta. Quienes argumentan así, afirman que por estas carencias la retención es un derecho real de garantía simple, que sólo se funda en la posesión y la relación que debe existir con la obligación principal. El derecho de retención se ejerce como establece el artículo 1127 del Código Civil, con el propósito invariable de asegurar el cumplimiento de una obligación, fundado en el principio de «equidad». Lo que se retiene es la posesión de un bien material, y ella, sin duda, es un derecho real. No hay derecho de retención sin el derecho real de posesión. La metodología legal seguida por nuestro Código Civil, sobre el derecho de retención, en cuanto a su ubicación normativa, es idónea. Lo tratamos en nuestro derecho como derecho real típico, en el Título IV, del Libro V, Derechos Reales, artículos 1123 a 1131. En efecto, se trata de todo un derecho real de garantía simple, pero efectivo, fundado sólo en la posesión del bien que retiene el poseedor-acreedor, por la falta de pago de la obligación que reclama al deudor-propietario. 756. ¿LA RETENCIÓN ES DERECHO REAL O PERSONAL? Aún cuando precedentemente hemos establecido que la retención es todo un derecho real, la pregunta obedece a tener que lograr un metodológico deslinde conceptual de lo real o personal del derecho de retención, para ello recurriremos a los planteamientos que se dan en la doctrina, sin dejar de señalar que en ellos, no hay unanimidad para determinar su naturaleza jurídica. Respondemos a la pregunta, pasando brevemente a conocer tales planteamientos: 757. ES DERECHO REAL. Los que sostienen que se trata de un derecho real esgrimen razones en el sentido de que en el derecho de retención se establece una relación material con los bienes, por tanto, se puede oponer a terceros; esto quiere decir, que el derecho de retención puede ser invocado erga omnes (SALVAT, SPOTA). Al respecto nos ubicamos en la línea del pensamiento de los que consideran la retención como derecho real, y agregamos que la posesión como derecho real le da contenido jurídico a la retención. De lo que resulta que es la posesión la que califica la retención como derecho real. Ciertamente, donde no hay posesión no hay retención.

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758. ES DERECHO PERSONAL. Se dice que la retención sólo produce efectos frente al deudor y sus herederos y que es accesorio de un derecho obligacional. En esta opinión no se tiene en cuenta que el fundamento donde recae la retención es el derecho real de la posesión, sin ésta no hay retención, es más, si se extingue la posesión se extingue la retención. Luego se dice que no concede el derecho de persecución, el cual es propio de los derechos reales de garantía (LAFAILLE). Pero se olvida, y nuevamente tenemos que decirlo, que la garantía que ofrece la retención en esencia está sustentada en la posesión que mantiene el acreedor. Aún cuando el deudor-propietario haya transferido a tercero el bien, el adquirente implícitamente adquiere la obligación de pagar la deuda, y si pretende poseer el bien, antes tendrá que cumplir con la obligación por la cual se retiene el bien. 759. ES DERECHO SUI GÉNERIS. Mientras que unos dicen que es un derecho personal, otros afirman que es real, para algunos es un derecho sui géneris, que sin tener la categoría de derecho real de garantía puede ser opuesto a terceros (MACHADO, ACUÑA). Es decir, se insinúan que no es personal ni real; que no es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito (COVIELLO). Apreciaciones que no tienen ningún contenido jurídico. Se olvidan del principio que «sin la posesión no hay retención». Esta aseveración a nuestro juicio tiene mucho contenido jurídico-real, pues en la posesión retenida reposa propiamente la garantía real, o con otras palabras, lo que se retiene es el derecho real de la posesión, que no puede ser confundido con el derecho personal que tiene el retenedor (al pago de una obligación). 760. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE RETENCIÓN. La fisonomía jurídica de la retención, dentro del grupo de los derechos reales de garantía, la podemos determinar a través de sus características siguientes: 760.1. Es derecho accesorio. La retención, como todo derecho real de garantía, es accesoria de una obligación principal. Si el crédito principal ha generado una deuda debe ser pagada al retenedor-acreedor, y la retención desaparecerá. De la afirmación precedente se advierte la conexión existente entre la posesión y la deuda, tanto que se dice, como lo venimos repitiendo, si no hay posesión no hay retención. Si así es, ¿puede haber deuda sin retención? Respondiendo diremos, que la obligación (deuda), propiamente no depende de la posesión, pero ésta si depende de aquella. De esta manera se manifiesta el carácter accesorio de la retención.


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760.2. Recae sobre bienes ajenos. La retención se encuentra en el grupo de los derechos reales sobre bienes ajenos —iura in re aliena—, porque recae sobre el uso y el disfrute de los bienes, que son atributos del derecho de propiedad. Por tanto, el derecho de retención versa siempre sobre bienes del que no es titular de la propiedad, el retenedor. 760.3. Es indivisible. La hipótesis normativa contenida en el artículo 1125 del Código Civil, establece: «El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos». La norma opera bajo dos presupuestos que determinan su procedencia, veamos: 1. Cuando la retención se puede ejercitar por todo el crédito o por el saldo pendiente; y, 2. Sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos. De lo anterior se desprende que el acreedor tiene la decisión para que la retención pueda recaer sobre todos los bienes que se encuentran bajo su posesión o sobre una parte de ellos. Lo cual se puede solucionar con el pago de la deuda, que a su vez extingue la retención. Sobre el particular se tiene la norma contenida en el artículo 1126 del Código Civil, que atempera con criterio de equidad esa libertad del retenedor, para retener todos o algunos de los bienes, cuando expresa: «La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza». Aun cuando esta norma señala un proceder equitativo del retenedor, no contamos con una norma en el Código Civil, que señale los mecanismos para determinar cuales pueden ser los bienes objeto de la retención. En suma, la retención es un derecho indivisible, porque subsiste hasta cuando la obligación del deudor-propietario haya sido cumplida a satisfacción del acreedor. 760.4. Requiere de inscripción registral. Cuando el derecho de retención trata sobre bienes inmobiliarios, la exigencia legal es que debe inscribirse con el objeto de producir efectos frente a terceros, así se desprende del artículo 1128 del Código Civil, que a la letra dice: «Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble». La norma es imperativa cuando expresa «... debe ser inscrito...», lo que implica que no puede ser modificada por la voluntad de las partes. También colegimos del dispositivo citado, que la retención de inmuebles sólo debe recaer en aquellos que se encuen-

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tren inscritos en los registros de la propiedad inmueble. Pero, ¿si el inmueble no se halla inscrito? Se puede proceder con la inscripción de la retención de manera preventiva o anotación preventiva, la cual requiere de mandato judicial. Lo antedicho explica que el derecho de retención de inmuebles no nace automáticamente por la conexión entre el crédito y la posesión del bien, sino debe inscribirse como dispone el artículo artículo 1128 el Código Civil, en concordancia con el artículo 2022 del mismo Código. 760.5. Recae sobre bienes corporales. El Código Civil no cuenta con norma alguna que establezca, cuáles son los bienes que pueden ser objeto del derecho de retención. Al respecto, recordando que la retención esencialmente se fundamenta en la posesión y en el principio de la materialidad de los bienes como exigencia jurídica del concepto de posesión, vemos que los bienes sobre los que recae el derecho de retención son los inmuebles, preponderantemente con inscripción registral; y, en cuanto a los bienes muebles, aquellos que tengan existencia corporal o física o que documentalmente (títulos valores) sean aprehensibles por su materialidad, por ende susceptibles de retención por su poseedor, siempre que se produzca aquella conexidad de la que hemos hablado (supra 760). Si bien es exigencia legal que la retención de inmuebles para tener efecto contra terceros debe inscribirse en el registro correspondiente, sucede que en nuestro medio la inscripción de inmuebles es facultativa. Entonces, ¿qué sucede si no se halla inscrito el bien materia de retención? Se procederá con su anotación preventiva, por mandato judicial. En nuestra opinión, la inscripción no siempre debe ser exigencia legal, sino, sólo para los efectos frente a terceros, de lo que deducimos que puede proceder la retención de un bien, aún sin su inscripción, toda vez que nuestro sistema registral es facultativo, y si a esto le agregamos, que las transferencias inter vivos de bienes inmuebles se perfeccionan ad consensu (artículos 949 y 1352 del Código Civil), significa que la inscripción no lo perfecciona, de tal suerte que el artículo 128 del Código Civil no es sistémico. ¿Qué bienes no son susceptibles de retención? Los siguientes: 1. Los de dominio público del Estado (son inalienables). 2. Los bienes incorporales, ya que la posesión es siempre material. 3. Los bienes que no están en el comercio de los hombres o extra comercium. 4. El Código Civil, en su artículo 1124, alude a los bienes no susceptibles de retención, estableciendo que la retención no se puede ejercer sobre bienes que al momento de recibirse están destinados a ser depositados o entregados a otra persona. 5. No se puede retener un bien que está destinado para la posesión de otra persona.


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760.6. No admite el pacto comisorio. En el fondo se trata de una prohibición legal establecida por el artículo 1130 del Código Civil, que dice: «Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario». La misma norma sanciona expresamente el pacto, con la nulidad. Lo que quiere decir, que por la cantidad de la deuda, aún cuando el deudor no pague la deuda, el retenedor no puede apropiarse o ya adquirir el bien objeto de retención. Para algunos, y con acierto, el derecho de retención también se caracteriza por ser un derecho renunciable y transmisible, como todo derecho patrimonial.

TÍTULO II MODOS DE EJERCER 761. MODOS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETENCIÓN El derecho de retención se ejercita por la cantidad que sea suficiente para satisfacer la deuda que lo motiva, y su extinción opera cuando el deudor propietario paga o garantiza la deuda. De tal manera el deudor debe tener pleno conocimiento del monto o valor económico que representa el bien, por el cual lo retiene el acreedor-poseedor. Bajo esta premisa, y la información del principio de conexidad (entre posesión y deuda), se tienen dos modos para ejercer el derecho de retención: 761.1. Extrajudicial. Para que el derecho de retención tenga plena validez y genere los efectos jurídicos que la ley le atribuye, como el de ser oponible a tercero o contra aquel que adquiera el bien a título oneroso, debe encontrarse debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. Ahora bien, si no es posible la inscripción de la retención por no estar a priori inscrito el inmueble principal, puede ser registrada mediante la anotación preventiva, para la cual se requiere de mandato judicial (artículos 1127 y 1128 del Código Civil). El poseedor retenedor tiene la autorización legal (artículo 1127 del Código Civil) para hacerlo extrajudicialmente, rehusándose a la restitución del bien hasta que se cumpla con la obligación de pago o reembolso del valor de los bienes que en el predio se hayan verificado, por ejemplo, el pago de las mejoras introducidas previo convenio, etc. En esta clase de retención existe una negativa directa de parte del acreedor a la restitución del bien que el propietario reclama, por ejemplo, vencido el plazo de un mutuo anticrético, surge la obligación del acreedor anticresista de restituir el bien inmueble a favor del deudor-propietario,

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pero puede ocurrir que en el predio, objeto de garantía real, existan mejoras útiles introducidas por el acreedor, así como también se hayan efectuado gastos extraordinarios en la conservación del bien (gastos económicos que exigen ser reembolsados); pero sucede que el propietario se niega a pagar el valor actual de tales mejoras y los gastos por la conservación; esta negativa hace que el poseedor-acreedor se rehúse a la restitución del bien, procediendo a retener la posesión hasta que le sean totalmente pagadas aquellas deudas. Claro está, la retención de la posesión debe ser por la falta de pago de algo justificado o existente, generado precisamente por la relación de conexidad entre la posesión que se ejerce y la obligación que debe cumplir el propietario. De tal suerte que el acreedor debe tener pleno conocimiento del valor económico que tienen las mejoras o de los gastos extraordinarios, y correlativamente el propietario-deudor debe también conocer la cantidad a la que está obligado a pagar. En suma, se entiende la retención extrajudicial, como la actitud de rehusarse a la restitución del bien hasta que se cumpla la obligación. 761.2. Judicial. El derecho de retención se ejercita judicialmente en la vía de excepción, la cual se opone en contra de la pretensión contenida en la demanda interpuesta por el propietario-deudor, cuyo petitorio tenga por objeto la restitución de la posesión del predio, una vez vencido el plazo, por ejemplo, en el contrato de préstamo con garantía anticrética. La norma del artículo 1127, inciso 2, del Código Civil, expresa que el derecho de retención se ejercita judicialmente «... como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente» (debe entendese la acción como pretensión). 762. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA RETENCIÓN 762.1. La previsión legal. El derecho real de retención, para su procedencia, debe estar previsto en la ley. Tiene como fuente la ley (supra 757), lo que no significa, que el acuerdo de voluntades no sea también fuente de la retención. 762.2. La legitimidad activa y pasiva. 1. La legitimidad activa radica en el poseedor-acreedor, que retiene el bien por la obligación asumida por el deudor-propietario, proveniente de los bienes incrementados (ejemplo, mejoras) por el poseedor. 2. La legitimidad pasiva corresponde al deudorpropietario, quien debe pagar aquella obligación o sustituirla con una garantía, sólo así, puede recuperar la posesión del bien retenido.


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762.3. La conexión entre el crédito y el bien objeto de retención. Para la retención es condición sine qua non la existencia de un crédito que favorezca al retenedor-acreedor, y que obligue al propietario-deudor al pago de la deuda. El crédito debe ser actual y exigible; esto quiere decir, que deben existir razones de contenido jurídico que justifiquen el ejercicio del derecho de retención, como la existencia de un crédito a favor del retenedor, es por ello que se exige legalmente, para la procedencia de la retención, que exista conexidad entre el crédito y el bien que se retiene (artículo 1123 del Código Civil). Para ejercer el derecho de retención, sea legal o convencional, debe concurrir dicha conexidad entre la posesión actual del acreedor y la obligación principal. La conexidad, de la que hablamos es inescindible y funciona bajo la fórmula: «donde no hay posesión no hay retención». La obligación puede incluso existir sin posesión y por ende sin retención. La relevancia jurídica de la conexidad entre el crédito exigible actual y la posesión retenida, radica en la fuerte interdependencia que mantienen. 763. LA PRETENSIÓN Y LA EXCEPCIÓN EN LA RETENCIÓN. La ley dispone que el derecho de retención se hace valer también judicialmente como excepción (artículo 1127, inciso 2), que se opone contra la pretensión destinada a conseguir la devolución del bien. Toda excepción presupone necesariamente la presencia procesal de una pretensión, la que va contenida en la demanda. Razonable es para decir que no hay excepción, sin pretensión (algunos todavía dirán que no hay excepción sin acción o sin demanda, que resulta inapropiado). Sabemos que la excepción sólo está facultada al demandado para oponerse a la pretensión del actor. Siendo así, ¿cuál es la pretensión del propietario del predio o actor? Concluido el plazo previsto en el acto constitutivo, por ejemplo, en un contrato de mutuo con garantía anticrética; el anticresista deudor tiene la obligación de pagar el monto del préstamo, y el acreedor de restituir el bien inmueble; pero, sucede que el acreedor tiene introducidas mejoras útiles con la autorización del propietario, por ende existe la obligación del propietario-deudor de reembolsar el valor actual de tales mejoras; sin embargo, el propietario del predio acciona con las pretensiones de cancelación del mutuo con garantía anticrética y devolución del inmueble, frente a estas pretensiones el demandado puede hacer valer en la vía de excepción el derecho de retención de la posesión que ejerce, mientras la obligación derivada de las mejoras sea cancelada totalmente por el propietario-deudor. 764. LA RETENCIÓN Y EL EMBARGO. ¿Son equivalentes la retención y el embargo por retención? La respuesta es negativa, porque son institutos

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jurídicos distintos sustancial y procesalmente. En efecto, el embargo en forma de retención es el que se verifica sobre los bienes del deudor consistentes en dinero, es más, en esta clase de embargo no existe ni por asomo la conexidad que debe existir entre la posesión del retenedor y la deuda u obligación a cargo del propietario del bien; a esto podemos agregar que la retención tiene como fuente la ley material civil (artículos 1123 a 1131 del Código Civil), y el embargo en forma de retención está regulado por la ley procesal (artículos 657 y 659 del Código Procesal Civil).

TÍTULO III EXTINCIÓN 765. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN 766. EXTINCIÓN DIRECTA DE LA RETENCIÓN 766.1. El pago de la deuda. La retención garantiza el cumplimiento de una deuda, si ésta es pagada en su totalidad se extingue la obligación, y por ende, la retención. Cancelada la obligación con el pago efectuado por el deudor, el acreedor poseedor no tendrá ningún derecho sobre el bien, debiendo devolverlo inmediatamente. Todo deudor debe saber que el pago de la deuda se entiende hecho cuando es en su totalidad, como informa el principio de la indivisibilidad (artículo 1220 del Código Civil). Concluyendo esta causal, podemos decir, que el derecho de retención termina o se extingue, cuando el obligado o deudor ha pagado totalmente, o en su caso, sustituye el derecho de retención por una garantía suficiente, conforme establece el artículo 1127, inciso 2, del Código Civil. 766.2. La prescripción extintiva de la obligación. En el derecho de retención la obligación del deudor puede caer en la prescripción extintiva provocada por el desinterés del acreedor al no hacer valer oportunamente su derecho al pago del valor de los bienes que él ha generado en el bien o predio, así como de otros gastos ordinarios o extraordinarios que haya realizado, etc. La norma en el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, dice: «Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los diez años la acción [pretensión] personal, la acción [pretensión] real...». Con la advertencia que en la pretensión de reembolso o cobro de mejoras, de conformidad con el artículo 919 del Código Civil, una vez restituido el bien, se pierde el derecho de


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separación, y transcurridos dos meses prescribe —caduca— aquella pretensión. Entendemos que no se debe confundir la prescripción extintiva de la obligación principal, con la caducidad del reembolso de las mejoras, la que tiene, para su reembolso, el plazo legal en la norma civil mencionada. De lo antedicho se desprende que la obligación de pagar el valor de los bienes que ha generado el bien principal y otros gastos, si no ha sido accionada con la pretensión correspondiente dentro del plazo que señala el dispositivo acotado, se habrá prescrito extintivamente por el simple decurso continuado del plazo prescriptorio. Se debe disgregar los plazos, por ejemplo, del reembolso de las mejoras, el cobro del capital mutuado, los intereses, etc., éstos no son provenientes de las mejoras —caduca en el plazo señalado por el artículo 919 del Código Civil —. Resumiendo en pocas palabras, la prescripción liberatoria de la obligación principal, afecta directamente a la retención por ser accesoria o dependiente de dicha obligación. 766.3. La condonación de la deuda. La regulación positiva de esta causal de extinción directa de la retención está prevista en el artículo 1295 del Código Civil, cuya hipótesis es la siguiente: «De cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de tercero». La condonación es la actitud libre del acreedor de perdonar la deuda, se la denomina también remisión. Aquí el acreedor no transfiere ni sustituye su derecho, menos lo hace en provecho de obtener alguna ventaja; pues la intención del acreedor es extinguir la obligación del deudor en forma absoluta. La condonación jurídicamente se manifiesta como acto de liberalidad o como el ejercicio de la libertad de disposición patrimonial. De esta manera, en esencia, importa una renuncia que el acreedor hace de su derecho en forma gratuita, porque si no fuera gratuita no habría remisión de la deuda. En síntesis, diremos que la condonación en la retención, opera liberando de la obligación al deudor, por ejemplo, del valor de las mejoras, a cambio de nada. 766.3.1. Presupuestos. Para la configuración de la condonación de la deuda en el derecho de retención, se requiere de la concurrencia de los presupuestos siguientes: 1. La existencia de un crédito. 2. El ejercicio de la libertad para la expresión de voluntad del condonante. 3. La concurrencia del deudor para la aceptación de la condonación. 4. La condonación esencialmente es gratuita con el objeto de extinguir el derecho del acreedor, a cambio de nada. 5. Es un modo de extinción de las obligaciones, por acuerdo expreso y bilateral.

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767. EXTINCIÓN INDIRECTA DE LA RETENCIÓN 767.1. La pérdida de la posesión. Una de las causales de extinción de la retención es la pérdida de la posesión del bien mueble o inmueble; lo que significa que si el poseedor pierde el hecho de la posesión sencillamente no hay derecho de retención, porque éste se funda para tener existencia jurídica en la posesión. Perder la posesión puede obedecer a hechos voluntarios o involuntarios; los primeros, se presentarán cuando el poseedor abandona el bien mueble o inmueble; y, los segundos, ocurren cuando el poseedor pierde la posesión material que ejercía, como consecuencia de actos de despojo o desposesión, provocados por hechos extraños a su voluntad. La pérdida de la posesión para los fines de la retención, puede ocurrir también cuando se ha restituido la posesión como en el caso del artículo 919 del Código Civil, es decir, quien ha restituido el bien pierde el derecho de separación de las mejoras, en este caso se le concede un breve plazo para cobrar su valor (dos meses), si no lo hace pierde todo por prescripción (para nosotros caduca y por tanto extingue el derecho y la pretensión). La pérdida de la posesión física tiene gran ingerencia en los derechos del poseedor, v. gr., sobre los incrementados en el valor de los bienes en predio de propiedad ajena; es decir, si se pierde la posesión, se debilita o se carece de defensa, como la de hacer valer la excepción de retención de la posesión (artículo 1127, inciso 2, del Código Civil). 767.2. La destrucción física del bien. La retención recae sobre bienes de naturaleza corpórea, por tanto, el ejercicio de la posesión debe ser real y efectivo; pero si la posesión desaparece por hechos que han provocado la destrucción o la inutilización del bien objeto de la posesión, también desaparece la retención. Con la destrucción total del bien desaparece o se extingue no sólo la posesión, sino también la misma retención, y ésta ya no tendría objeto alguno. Los bienes muebles generalmente con su destrucción o aniquilamiento se hacen inútiles para los fines de la retención; en cambio, en los inmuebles los que desaparecen generalmente por destrucción o aniquilamiento son sus construcciones, instalaciones y muy rara vez el mismo suelo, por ejemplo, por avulsión, aluvión, sismo, etc. En suma, no existiendo materialmente el bien mueble o inmueble en los que se ejerza la posesión, el derecho de retención no tiene objeto. 767.3. La renuncia. Se habla de ella cuando el acreedor haciendo uso de su libertad, expresa su renuncia a sus derechos, y de manera voluntaria


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pierde la posesión del bien objeto de retención. Se trata de la renuncia a la garantía real constituida por la posesión (objeto material de la retención). Por la renuncia a la retención el acreedor devuelve al deudor el bien retenido, y obviamente, termina la retención. De tal suerte que el ejercicio de una retención con garantía posesoria se puede transformar en una obligación simple por carecer de la posesión. En conclusión, la renuncia o el perdón de la retención no debe tenerse como la renuncia a la obligación principal; pues, a la que se renuncia expresamente es a la posesión, que implica renunciar a la retención, y por ende sobreviene su extinción. 767.4. La garantía sustituida. No se trata de una causal de extinción de la obligación principal a la cual garantiza la retención del bien; sino es el acuerdo de las partes para que el deudor-propietario pueda sustituir la garantía con otra, no precisamente que sea real, puede ser de naturaleza personal (v. gr., la fianza), desde luego, con la aceptación del acreedor, y que sea lo suficiente como para asegurar el cumplimiento de la obligación. Lo que queremos expresar es, que los interesados son quienes toman la decisión libre y voluntaria para determinar la clase de garantía (real o personal) que asegure el cumplimiento de la obligación, y desde luego, también son ellos quienes determinan si es o no suficiente la garantía. A estas decisiones debe acceder el juez cuando tenga que autorizar que se sustituya el derecho de retención por otra garantía suficiente (artículos 1126 y 1127, inciso 2, del Código Civil).

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ÍNDICE GENERAL

873

Índice General Presentación .....................................................................................................

11

PRIMERA PARTE CAPÍTULO I: DERECHO PATRIMONIAL TÍTULO I CONSIDERACIONES

GENERALES SOBRE LA NOCIÓN DE PATRIMONIO

1.- Explicación del concepto patrimonio ..................................................... 2.- La relación jurídico-patrimonial. ............................................................ 3.- El objeto patrimonial. ............................................................................... 4.- Características del derecho patrimonial. ............................................... 5.- Patrimonio y derecho patrimonial.-Definiciones. ............................... 6.- El patrimonio. ............................................................................................ 7.- ¿Qué es derecho patrimonial? ................................................................. 8.- Teorías que explican el concepto de patrimonio. ................................ 9.- Premisa. ....................................................................................................... 10.- Teoría clásica o subjetiva. ...................................................................... 11.- Elementos del patrimonio según la teoría subjetiva. ........................ 12.- Características del patrimonio según la teoría subjetiva. ................ 13.- Teoría objetiva o finalista. ..................................................................... 14.- Elementos del patrimonio según la teoría objetiva. ......................... 15.- Características del patrimonio según la teoría objetiva. .................. 16.- Nuestra adherencia. ................................................................................ 17.- Estructura del derecho patrimonial. .................................................... 18.- Funciones que cumple el patrimonio. .................................................. 19.- Patrimonio autónomo. ............................................................................ 20.- Eficacia socio-económica del derecho patrimonial. ..........................

17 22 23 24 26 26 31 33 33 33 35 35 36 37 38 39 39 40 41 44

874


SEGUNDA PARTE CAPÍTULO II: TEORÍA DE LOS DERECHOS REALES TÍTULO I GENERALIDADES 21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.3233.34.35.36.37.38.39.40.41.42.43.-

Premisa. .................................................................................................... La expresión derechos reales. .............................................................. Nomen iuris. .............................................................................................. Naturaleza jurídica de los derechos reales. ....................................... Teoría tradicional. .................................................................................. Teoría personalista. ................................................................................. Crítica reflexiva. ...................................................................................... Definición. ................................................................................................ Metodología legal. Ubicación de los derechos reales en el Código Civil peruano. .......................................................................................... Los derechos reales y los derechos objetivo y subjetivo. ............... Clasificación de los derechos subjetivos. ........................................... Por su oponibilidad. ............................................................................... Por el carácter económico o no económico de su contenido. ......... Por su objeto inmediato. ....................................................................... Creación de los derechos reales. ......................................................... Sistema numerus clausus. ........................................................................ Sistema numerus apertus. ......................................................................... Sistema adoptado por el Código Civil peruano.- Metodología legal. Principios que informan los derechos reales. .................................... Caracterización general de los derechos reales. ............................... Otras características. .............................................................................. Elementos de los derechos reales. ...................................................... Los derechos reales en el contexto de la nueva funcionalidad que le asigna el derecho ambiental. ....................................................

49 51 51 52 53 54 56 58 61 62 63 64 64 64 65 65 68 69 70 72 76 77 81

TÍTULO II DISIMILITUDES: DERECHOS

REALES Y DERECHOS PERSONALES O DE CRÉDITO

44.- Las disimilitudes, semejanzas y relaciones entre los derechos reales y los derechos personales o de crédito. ................................. 45.- Consideraciones previas. ....................................................................... 46.- Las diferencias. ....................................................................................... 47.- Semejanzas. .............................................................................................. 48.- Relaciones. ...............................................................................................

82 82 84 89 89

49.50.51.52.-

ÍNDICE GENERAL

875

Importancia de las diferencias en la práctica del derecho. ............. ¿Qué son las obligaciones propter rem o reales? ................................. Clasificación de los derechos reales. ................................................... Nuestro criterio de clasificación. .........................................................

90 91 92 95

TERCERA PARTE CAPÍTULO III: DE LOS BIENES TÍTULO I COSAS Y BIENES 53.54.55.56.57.58.59.60.61.62.63.64.65.66.67.68.69.70.71.72.-

Metodología del Código Civil. ............................................................ Cosas y bienes. Delimitaciones conceptuales. ................................... Definiciones. ............................................................................................ Del concepto cosa. .................................................................................. Del concepto bien. .................................................................................. Elementos de los conceptos jurídicos de cosa y bien. ..................... Elementos del concepto jurídico de cosa. .......................................... Concepto jurídico de bien. .................................................................... Elementos del concepto jurídico de bien. .......................................... El objeto de las relaciones jurídico-patrimoniales (reales). ............ Clasificación de los bienes en la ley civil y la doctrina. .................. Bienes corporales e incorporales. ........................................................ Bienes inmuebles y muebles. ................................................................ Utilidad práctica de la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. ................................................................................................ Bienes inmuebles siendo muebles.- Ficción legal. ............................ Los bienes inmuebles y muebles en el Código Civil peruano (clasificación legal). ................................................................................ Premisa. .................................................................................................... Bienes inmuebles. ................................................................................... Bienes muebles. ....................................................................................... Funciones legales y prácticas de los bienes muebles e inmuebles.

99 100 102 102 104 105 105 105 106 106 108 109 109 110 111 112 112 113 113 114

TÍTULO II CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES 73.- Clasificación de los bienes en la doctrina. ......................................... 115 74.- Los bienes accesorios e integrantes.- vinculaciones y semejanzas con el bien principal. .............................................................................. 120 75.- Disimilitudes entre los bienes integrantes y accesorios. ................. 121

876


TÍTULO III FRUTOS 76.77.78.79.80.81.82.83.84.85.-

Y PRODUCTOS

Frutos y productos. ................................................................................ Productos. ................................................................................................ Propiedad y percepción de los frutos. ................................................ Semejanzas y diferencias entre frutos y productos. ........................ Bienes según el titular del derecho. .................................................... Bienes de propiedad privada. .............................................................. Bienes de propiedad del Estado. ........................................................ Bienes de dominio público del Estado. .............................................. Bienes con referencia al patrimonio. ................................................... Bienes registrados y no registrados. ..................................................

121 123 124 125 125 127 128 128 129 130

CUARTA PARTE CAPITULO IV: DE LA POSESIÓN TÍTULO I GENERALIDADES 86.87.88.89.90.91.92.93.-

Premisa. .................................................................................................... Metodología legal. .................................................................................. Breve referencia evolutiva de la posesión. ........................................ Terminología posesoria. ........................................................................ Etimología y acepciones. ....................................................................... Manifestaciones jurídicas de la posesión. ........................................... Naturaleza jurídica de la posesión. ..................................................... Influencia de las doctrinas de SAVIGNY y de IHERING en el derecho real peruano. ........................................................................................... 94.- El derecho de posesión y el derecho a la posesión (ius possessionis y ius possidendi). ....................................................................................... 95.- Características del ius possessionis. ........................................................ 96.- Características del ius possidendi. .......................................................... 97.- Elementos constitutivos de la posesión. ............................................. 98.- Definiciones legales y doctrinales ....................................................... 99.- Nuestra definición. ................................................................................. 100.-Efectos de la posesión. ........................................................................... 101.-La posesión y la propiedad: diferencias y vinculaciones ................ 102.-La posesión y la tenencia. ..................................................................... 103.-El servidor de la posesión ..................................................................... 104.-Adición del plazo posesorio. ................................................................ 105.-La coposesión. .........................................................................................

137 138 139 141 141 143 144 146 146 148 149 149 151 154 155 155 158 159 163 164

877

ÍNDICE GENERAL

106.-Modalidades de la coposesión. ............................................................ 166 107.- Características. ....................................................................................... 166 108.-Caracteres jurídicos de la posesión ..................................................... 167 TÍTULO II LAS PRESUNCIONES 109.-Las presunciones en los derechos reales. ........................................... 110.-Consideraciones previas. ....................................................................... 111.-Clases de presunciones legales ............................................................ 112.-Presunciones a favor del poseedor .....................................................

168 168 169 170

TÍTULO III CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN 113.- Criterios clasificatorios ......................................................................... 114.- Metodología legal. ................................................................................. 115.- Nuestro criterio de clasificación de la posesión. ............................. 116.- Posesión legítima y posesión ilegítima. ............................................. 117.- Posesión de buena fe y posesión de mala fe .................................... 118.- Posesión precaria. .................................................................................. 119.- Causales. .................................................................................................. 120.- Posesión civilísima. ................................................................................ 121.- Posesión viciosa y no viciosa ............................................................... 122.- Posesión inmediata y mediata ............................................................ 123.- Posesión ad usucapionem y posesión ad interdicta ........................ 124.- Posesión continua y discontinua. ........................................................ 125.- Posesión urbana. .................................................................................... 126.- Posesión agraria. .................................................................................... LA

POSESIÓN EN EL

TÍTULO IV PROYECTO PARA EL LIBRO

DE LOS

DERECHOS

174 174 175 175 178 181 183 184 186 187 189 190 191 191

REALES

127.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión (en el proyecto del Libro de los Derechos Reales para el Código Civil vigente). . 128.- Premisa. ................................................................................................... 129.- Capacidad para adquirir la posesión. ................................................ 130.- Personas que pueden adquirir la posesión. ...................................... 131.- Modos de adquisición de la posesión. ............................................... 132.- La tradición simbólica. ......................................................................... 133.- La tradición de inmuebles. .................................................................. 134.- Conservación de la posesión. ..............................................................

191 191 192 192 193 193 194 195

878


135.-Pérdida de la posesión. ......................................................................... 196 136.-Perdida de la posesión de los derechos. ............................................ 196 TÍTULO V ADQUISICIÓN

Y CONSERVACIÓN POSESORIA

137.-La adquisición, conservación y pérdida de la posesión en la doctrina ius real y el Código Civil peruano. ..................................... 138.-La adquisición. ........................................................................................ 139.-Modos de adquisición. ........................................................................... 140.-La adquisición originaria. ..................................................................... 142.-La ocupación. ........................................................................................... 143.-La adquisición derivada (bilateral). .................................................... 144.-La tradición (como modo de adquirir la posesión). ........................ 145.-Nociones previas. ................................................................................... 146.-Elementos de la tradición. .................................................................... 147.-Constitución (de la tradición). ............................................................. 148.-Funcionalidad e importancia práctica de la tradición. ................... 149.-Formas de la tradición. .......................................................................... 150.-Tradición de bienes inmuebles (casos). .............................................. 151.-Tradición de bienes muebles. ............................................................... 152.-Sucedáneos de la tradición. .................................................................. 153.-La tradición a favor del comprador estando en posesión de un tercero. ................................................................................................ 154.-Constitum possessorium. ........................................................................... 155.-La conservación y pérdida de la posesión. ........................................ 156.-La conservación de la posesión. .......................................................... 157.-Pérdida de la posesión. ......................................................................... 158.-Extinción de la posesión por pérdida del bien. ................................

196 197 197 197 200 201 201 201 203 205 206 207 207 207 208 210 210 211 211 212 215

TÍTULO VI DERECHOS

DEL POSEEDOR

159.-Derechos del poseedor. ......................................................................... 160.-Ideas previas. .......................................................................................... 161.-Derecho a los frutos. .............................................................................. 162.-Derecho a la adición del plazo posesorio. ......................................... 163.-Derecho a la presunción de propiedad. ............................................. 164.-Derecho al reembolso de las mejoras. ................................................ 165.-Derecho a la retención del bien. .......................................................... 166.-Derecho a la propiedad por el adquirente de buena fe. ................. 167.-Derecho a la defensa de la posesión. ..................................................

216 216 217 218 218 218 219 219 219

ÍNDICE GENERAL

879

168.-Derecho a la usucapión. ......................................................................... 219 TÍTULO VII LAS MEJORAS 169.-Generalidades. ........................................................................................ 170.-Metodología legal. .................................................................................. 171.-Clasificación de las mejoras. ................................................................. 172.-Constitución. ........................................................................................... 173.-Derecho del poseedor a las mejoras.- Pago de las mejoras. ........... 174.-Insuficiente regulación de las mejoras en el Código Civil. ............. 175.-Derecho de retención. ............................................................................ 176.-Formas de ejercer la retención. ............................................................ 177.-Presupuestos para el ejercicio del derecho de retención. ............... 178.-Separación de las mejoras y la pretensión del reembolso. ............. 179.-Las mejoras en la pretensión de desalojo ........................................... CAPÍTULO V: DE

LA

220 220 221 222 222 223 224 224 225 225 226

DEFENSA POSESORIA

TÍTULO I ASPECTOS GENERALES 180.-Premisa. .................................................................................................... 181.-Fundamentos de la protección posesoria. .......................................... 182.-Teorías que sustentan la tutela jurídica de la posesión ................... 183.-Modos en la defensa de la posesión ................................................... 184.-Argumentos jurídicos que fundamentan la defensa privada de la posesión. ......................................................................................... 185.-Caracteres. ............................................................................................... 186.-Defensa judicial de la posesión. ........................................................... 187.-Las pretensiones posesorias y las interdictales. ............................... 188.-Nociones generales. ............................................................................... 189.-Las pretensiones posesorias. ................................................................ 190.-La pretensión de declaración del mejor derecho a la posesión. ¿Cómo opera? .......................................................................................... 191.-Diferencias entre las pretensiones posesorias y las interdictales. . 192.-Pretensiones petitorias y posesorias. .................................................. 193.-La pretensión interdictal. ...................................................................... 194.-Generalidades. ........................................................................................ 195.-La legitimidad en los interdictos. ........................................................ 196.-Finalidades de los interdictos. ............................................................. 197.-La causa en los interdictos. ...................................................................

227 228 228 229 232 233 233 234 234 235 236 238 239 240 240 243 245 245

880


198.- Prescripción de la pretensión interdictal. ......................................... 246 TÍTULO II LOS

INTERDICTOS

199.200.201.202.203.204.-

Los interdictos en el Código Procesal Civil. .................................... Generalidades. ....................................................................................... Interdicto de retener. ........................................................................... Consideraciones previas. ..................................................................... Objetivos del interdicto de retener. ................................................... Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de interdicto de retener. ..................................................................................................... 205.- Los hechos perturbatorios. .................................................................. 206.- Hacia la reconceptualización del hecho perturbatorio. .................. 207.- Interdicto de recobrar. ......................................................................... 208.- Ideas generales. ..................................................................................... 209.- Objetivos del interdicto de recobrar. ................................................ 210.- Presupuestos para el ejercicio de la pretensión de interdicto de recobrar. ................................................................................................... 211.- Despojo judicial. ..................................................................................... 212.- Semejanzas y diferencias entre los interdictos de retener y recobrar. ...................................................................................................

247 247 249 249 250 251 253 253 254 254 255 255 257 258

QUINTA PARTE CAPÍTULO VI: DEL DERECHO DE PROPIEDAD TÍTULO I GENERALIDADES 213.- Consideraciones previas. ..................................................................... 214.- El problema de la significación conceptual de propiedad y dominio. ................................................................................................... 215.- Reflexiones sobre los conceptos dominio y propiedad. ................. 216.- Definición del concepto «derecho de propiedad». ......................... 217. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo. ........... 218.- Definiciones legales en el derecho nacional. .................................... 219.- Definiciones legales en el derecho civil comparado. ...................... 220.- Definiciones de la doctrina. ................................................................. 221.- Teorías que fundamentan el derecho de propiedad. ..................... 222.- Nuestra apreciación. ............................................................................. 223.- Sujeto del derecho de propiedad. ......................................................

263 266 267 269 269 270 271 273 274 278 279

881

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO II CONTENIDO 224.-Contenido del derecho de propiedad. ............................................... 225.-Premisa. .................................................................................................... 226.-Contenido. ............................................................................................... 227.-Caracteres del derecho de propiedad. ............................................... 228.-Fundamentos (de la perpetuidad). ...................................................... 229.-El derecho de propiedad y los demás derechos reales. .................. 230.-Objeto del derecho de propiedad. ...................................................... 231.-De la propiedad a las propiedades. .................................................... 232.-Extensión de la propiedad. ...................................................................

280 280 281 284 286 287 287 288 291

TÍTULO III RESTRICCIONES Y LIMITACIONES 233.-Restricciones y limitaciones de la propiedad. ................................... 234.-Premisa. .................................................................................................... 235.-El abuso del derecho. ............................................................................ 236.-Restricciones legales. .............................................................................. 237.-Restricciones en el Código Civil. ......................................................... 238.-Restricciones convencionales. ............................................................... 239.-Exclusión de las personas no propietarias. ........................................ 240.-Las restricciones y las servidumbres reales. ..................................... 241.-Limitaciones por razones de vecindad. .............................................. 242.-Metodología. ........................................................................................... 243.-Limitaciones. ........................................................................................... 244.-El Código Civil y las limitaciones de la propiedad fundadas en cuestiones ambientales. .................................................................... 245.-Derechos del propietario. ..................................................................... 246.-Derecho al corte de ramas y raíces invasoras del predio. .............. CAPITULO VII: DE

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL

DERECHO

DE

292 292 293 295 296 297 297 298 299 299 299 300 301 308

PROPIEDAD

TÍTULO I LOS MODOS EN LA LEY CIVIL Y LA DOCTRINA 247.-Metodología legal. .................................................................................. 248.-Título y modo. ........................................................................................ 249.-Definiciones y diferencias. .................................................................... 250.-Clasificación de los modos de adquirir la propiedad. .................... 251.-Nuestra clasificación. ............................................................................. 252.-Modos derivados y originarios. ..........................................................

309 311 311 314 314 315

882


253.-Ideas generales. ...................................................................................... 254.-Modos derivados. .................................................................................. 255.-Problema. ................................................................................................. 256.-Sistemas de transmisión de la propiedad. ......................................... 257.-Elementos constitutivos de los sistemas tratados.- Diferencias. ... 258.-Sistema adoptado por nuestro Código Civil. .................................... 259.-La adquisición mobiliaria e inmobiliaria en el Código Civil. ......... 260.-Antecedentes legales. ............................................................................ 261.-Transferencia de bienes muebles. ........................................................ 262.-De la tradición (de la propiedad). ....................................................... 263.-Nociones generales. ............................................................................... 264.-¿Existen diferencias entre tradición y entrega? ................................ 265.-Características de la tradición. ............................................................. 266.-Adquisición a non dominus (bienes muebles) .................................... . 267.-Transferencia de bienes inmuebles. ....................................................

315 316 317 318 323 324 326 326 326 326 326 328 329 329 331

TÍTULO II MODOS ORIGINARIOS 268.-Modos originarios de adquirir la propiedad. ................................... 269.-Premisa. .................................................................................................... 270.-Modos originarios en el Código Civil. ............................................... 271.-Metodología legal. .................................................................................. 272.-Clasificación. ............................................................................................ 273.-La apropiación. ........................................................................................ 274.-Consideraciones previas. ....................................................................... 275.-Presupuestos para la configuración de la apropiación. ................... 276.-Bienes no susceptibles de adquisición por la apropiación. ............. 277.-Apropiación por caza y pesca. ............................................................. 278.-Crítica. ....................................................................................................... 279.-Caza y pesca en propiedad ajena. ........................................................ 280.-Hallazgo de bienes perdidos. .............................................................. 281.-La apropiación de tesoro. ..................................................................... 282.-Especificación y mezcla. ......................................................................... 283.-Ubicación metodológica en el Código Civil. ..................................... 284.-Criterios para la determinación conceptual de la especificación y la mezcla. .............................................................................................. 285.-Definición. ................................................................................................ 286.-La especificación y la mezcla en el Código Civil. ............................. 287.-Elementos de la especificación y de la mezcla. .................................

334 334 335 335 335 336 336 337 338 338 338 339 341 342 345 345 346 347 347 348

ÍNDICE GENERAL

883

TÍTULO III LA ACCESIÓN 288.-Del derecho de accesión. ....................................................................... 289.-Metodología del Código Civil. ............................................................ 290.-Nociones del concepto accesión. .......................................................... 291.-Diferencias entre la accesión y los bienes accesorios. ...................... 292.-Presupuestos de la accesión. ................................................................. 293.-Clasificación de la accesión en el Código Civil. ................................ 294.-Accesión por aluvión. ............................................................................ 295.-Premisa. .................................................................................................... 296.-El aluvión en la legislación nacional y comparada. .......................... 297.-Críticas. ..................................................................................................... 298.-Otras modalidades de aluvión. ............................................................ 299.-Fundamento. ........................................................................................... 300.-Elementos. ............................................................................................... 301.-Presupuestos. ........................................................................................... 302.-Accesión por avulsión. ........................................................................... 303.-Nociones del concepto avulsión. ......................................................... 304.-Características de la avulsión. .............................................................. 305.-Presupuestos. ........................................................................................... 306.-La accesión por edificación hecha en terreno ajeno. ........................ 307.-Presupuestos. ........................................................................................... 308.-La adquisición de la propiedad de lo edificado por el invasor si el propietario obra de mala fe. ........................................................ 309.-La accesión por edificación hecha de mala fe en terreno ajeno. .... 310.-Presupuestos. ........................................................................................... 311.-La accesión por edificación hecha en terreno ajeno de buena fe y mala fe. .................................................................................................. 312.-Presupuestos. ........................................................................................... 313.-La edificación con materiales ajenos utilizados de buena fe. ......... 314.-Presupuestos. ........................................................................................... 315.-La siembra de plantas o semillas ajenas de buena fe. ...................... 316.-Presupuestos. ........................................................................................... 317.-La mala fe en la edificación, siembra con plantas y semillas ajenas. ........................................................................................................ 318.-La adquisición de las crías de animales.- Consideraciones previas. 319.-Adquisición de las crías. ........................................................................

349 349 350 351 352 352 352 352 353 354 354 355 355 356 356 356 357 358 359 360 360 361 361 361 362 362 363 363 364 364 364 365

884


CAPITULO VIII: DE

LA

PRESCRIPCIÓN

TÍTULO I ASPECTOS GENERALES 320.-La prescripción y el tiempo. ................................................................ 321.-Definición del concepto general de prescripción. ............................ 322.-Clases de prescripción. .......................................................................... 323.-La concepción de la unidad y la dualidad de la prescripción. ....... 324.-En el derecho comparado (concepción unitaria y dualista). ........... 325.-La prescripción debe ser invocada. ..................................................... 326.- Diferencias entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva. 327.-Semejanzas. .............................................................................................. 328.-Metodología del Código Civil en el tratamiento de la prescripción. 329.-Fundamentos de la prescripción. ......................................................... CAPÍTULO IX: LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

O

367 368 370 371 372 373 374 375 376 376

USUCAPIÓN

TÍTULO I LA USUCAPIÓN 330.-Aspectos generales. ................................................................................ 331.-Nomen iuris. .............................................................................................. 332.-Definición. ................................................................................................ 333.-Nuestra definición. ................................................................................. 334.-Clasificación de la prescripción adquisitiva. ...................................... 335.-Fundamentos de la usucapión. ............................................................. 336.-Efectos de la usucapión. ........................................................................ 337.-Principios que orientan la prescripción adquisitiva. ........................ 338.-Caracteres de la prescripción adquisitiva. ......................................... 339.-Objetivos de la prescripción adquisitiva. ........................................... 340.-Naturaleza jurídica de la usucapión. ................................................... 341.-Presunciones a favor del poseedor ad usucapionem. ......................... 342.-Presunciones vinculadas a la posesión ad usucapionem. ................... 343.-Otras presunciones. ................................................................................

379 381 382 383 385 385 389 389 391 392 394 395 395 396

TÍTULO II PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN 344.-Presupuestos para la configuración jurídica de la prescripción adquisitiva. .............................................................................................. 396 345.-Prescripción adquisitiva corta (ordinaria). ........................................ 397 346.-Premisa. .................................................................................................... 397

885

ÍNDICE GENERAL

347.-Presupuestos. ........................................................................................... 348.-Prescripción adquisitiva larga (extraordinaria). ............................... 349.-Presupuestos comunes.- Aclaración. ................................................... 350.-Prescripción adquisitiva de bienes muebles. ..................................... 351.-Prescripción corta. .................................................................................. 352.-Prescripción larga. .................................................................................. 353.-Interrupción del plazo prescriptorio en la usucapión. ..................... 354.-Ideas generales. ...................................................................................... 355.- Las causas de interrupción del plazo prescriptorio en la usucapión. . 356.-Efectos del reconocimiento. .................................................................. 357.-Renuncia a la prescripción. .................................................................... 358.-Renuncia tácita y expresa. ..................................................................... 359.-Los efectos de la interrupción en la usucapión. ................................ 360.-Diferencias entre interrupción y suspensión de la prescripción. ... 361.-Consecuencias jurídicas (efectos) de la prescripción adquisitiva. . 362.-Efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva. ............................ CAPÍTULO X: PROTECCIÓN

DEL

DERECHO

DE

397 410 410 411 411 412 412 412 413 415 415 416 417 417 418 419

PROPIEDAD

TÍTULO I LA

REIVINDICACIÓN

363.-Aspectos generales. ................................................................................ 364.-Ausencia de una metodología legal. ................................................... 365.-Definiciones de la doctrina. .................................................................. 366.-Nuestra definición. ................................................................................. 367.-Fundamentos de la reivindicación. ..................................................... 368.-Finalidades y efectos de la reivindicación. ........................................ 369.-Bienes reivindicables. ............................................................................ 370.-Bienes no reivindicables. ....................................................................... 371.-Naturaleza jurídico-procesal de la reivindicación (calificación de la pretensión). .................................................................................... 372.-Requisitos de la pretensión reivindicatoria. ...................................... 373.-Premisa. .................................................................................................... 374.-Requisitos. ................................................................................................

421 424 425 426 427 428 431 432 434 442 442 443

TÍTULO II LA

REIVINDICACIÓN Y OTROS DERECHOS REALES

375. La reivindicación y las demás pretensiones vinculadas al derecho de propiedad.- Diferencias. .................................................................. 450 376.-Ideas preliminares. ................................................................................. 450

886

377.378.379.380.381.382.383.384.385.386.387.-


Pretensión de rescisión de contrato. .................................................. Pretensión de resolución de contrato. ............................................... Pretensiones posesorias, los interdictos y la reivindicación. ........ Pretensiones interdictales. ................................................................... Pretensión declarativa de propiedad ................................................ . Diferencias y semejanzas entre las pretensiones reivindicatoria y declarativa del mejor derecho de propiedad. .............................. Pretensión de devolución de inmueble. ............................................ Pretensión de petición de herencia. ................................................... Pretensión de reivindicación de herencia. ........................................ Pretensión de deslinde. ........................................................................ Pretensión de desalojo. ........................................................................ CAPÍTULO XI: DE

LA

450 451 452 453 453 456 457 458 459 460 462

COPROPIEDAD

TÍTULO I ASPECTOS GENERALES 388.389.390.391.392.393.394.395.396.397.-

Ideas generales. ..................................................................................... La copropiedad en el Código Civil peruano. ................................... Metodología. .......................................................................................... Crítica. ..................................................................................................... Nomen iuris.- Terminología. ................................................................. Definición. ............................................................................................... La copropiedad en el derecho comparado. ...................................... La copropiedad en la doctrina. ........................................................... Nuestra definición. ................................................................................ Teorías sobre la naturaleza de la copropiedad. ..............................

465 469 469 469 470 473 474 474 476 476

TÍTULO II LA

COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES ANÁLOGAS

398.- La copropiedad y otras instituciones jurídicas análogas. Diferencias. 399.- Características de la copropiedad. ..................................................... 400.- La cuota ideal en la copropiedad. ...................................................... 401.- Presunción de igualdad de cuotas. ..................................................... 402.- Constitución de la copropiedad.- Las fuentes. ................................ 403.- Decisiones de los copropietarios sobre el bien común. ................. 404.- Formas de decisión. .............................................................................. 405.- Crítica. ..................................................................................................... 406.- Clasificación de la copropiedad. ......................................................... 407.- Otras clasificaciones. .............................................................................

479 484 486 488 488 489 490 491 491 492

887

ÍNDICE GENERAL

TÍTULO III DERECHOS 408.409.410. 411.412.413.414.415.416.417.418.419.-

Y OBLIGACIONES.-

EXTINCIÓN

Derechos y obligaciones de los copropietarios. .............................. Prohibiciones en la copropiedad. ....................................................... Premisa. ................................................................................................... Prohibición de realizar actos que importen el ejercicio de la propiedad exclusiva en el bien común. ............................................. Prohibición de establecer servidumbre sin el asentimiento unánime de los copropietarios. ........................................................... Extinción de la copropiedad. .............................................................. Causales. .................................................................................................. División y partición. .............................................................................. Reunión de todas las cuota-partes en un solo propietario. ........... Destrucción total o pérdida del bien. ................................................ Enajenación del bien a favor de un tercero. ..................................... Pérdida del derecho de copropiedad. ...............................................

493 505 505 506 507 507 507 508 508 509 509 509

TÍTULO IV EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD 420.- División y partición. .............................................................................. 421.- Consideraciones previas. ..................................................................... 422.- Metodología legal. ................................................................................. 423.- La temporalidad de la copropiedad y la división y partición. ..... 424.- Análisis de los conceptos «división» y «partición». ........................ 425.- Conclusiones. .......................................................................................... 426.- Definiciones. ........................................................................................... 427.- Elementos de la definición legal. ........................................................ 428.- Nuestra definición. ................................................................................ 429.- Derecho y obligación de todo copropietario a la división y partición. 430.- ¿Cuándo no se puede pedir la división y partición? ....................... 431.- Bienes no susceptibles de partición material. .................................. 432.- La partición o fraccionamiento de bienes inmuebles agrarios. .... 433.- De la propiedad común a la propiedad individual. ........................ 434.- Imprescriptibilidad de la pretensión de división y partición. ...... 435.- Naturaleza jurídica de la división y partición. ................................ 436.- Doctrina adoptada. ............................................................................... 437.- Características de la división y partición. .........................................

510 510 511 512 513 516 517 519 519 520 520 521 521 523 524 525 527 527

888


TÍTULO V CLASES 438.439.440.441.442.443.444.445.446.-

DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN

Clasificación. ........................................................................................... La división y partición extrajudicial. ................................................. Partición convencional o voluntaria. .................................................. Partición convencional especial o partición convencional con trámite judicial. ...................................................................................... División y partición judicial. ................................................................ ¿Quiénes pueden pedir la división y partición? .............................. Naturaleza jurídica de la pretensión de división y partición. ...... ¿Cómo opera la división y partición judicial? .................................. Formalidad y capacidad en la división y partición. ........................ PACTO

528 528 529 530 531 531 532 535 536

TÍTULO VI MEDIANERÍA

DE INDIVISIÓN.-

447.- Pacto de indivisión. ............................................................................... 448.- Premisa. ................................................................................................... 449.- Definición. ............................................................................................... 450.- Elementos del pacto de indivisión. .................................................... 451.- Forma de constitución. ......................................................................... 452. La indivisión forzosa o perpetua. ........................................................ 453.- Premisa. ................................................................................................... 454.- Clasificación. ........................................................................................... 455.- La medianería. ....................................................................................... 456.- Fundamento. .......................................................................................... 457.- Metodología. .......................................................................................... 458.- Naturaleza jurídica. ............................................................................... 459.- Operatividad en la fijación de la medianería. .................................. 460.- ¿Quiénes pueden establecer la medianería? ..................................... 461.- Definición. ............................................................................................... 462.- Presunción de medianería. .................................................................. 463.- Fuentes de la medianería. .................................................................... 464.- Bienes susceptibles de medianería. .................................................... 465.- Diferencias y semejanzas entre medianería, servidumbre y copropiedad normal. ............................................................................ 466.- Derechos y obligaciones de los medianeros. .................................. 467.- Otras formas de indivisión. ................................................................. 468.- Casa-habitación de cónyuge supérstite. ............................................ 469.- Elementos. .............................................................................................. 470.- Patrimonio familiar. ..............................................................................

538 538 540 540 543 543 543 544 545 545 545 546 548 548 549 550 551 552 552 553 554 554 554 555

ÍNDICE GENERAL

889

471.- Elementos.- ............................................................................................. 555 472.- Indivisión de la empresa. ..................................................................... 556 SEXTA PARTE CAPITULO XII: DEL USUFRUCTO TÍTULO I GENERALIDADES 473.474.475.476.477.478.479.480.481.482.483.484.485.486.487.488.489.490.491.492.493.494.-

Consideraciones generales. ................................................................. 561 Tipicidad de los derechos reales sobre bienes ajenos. ................... 564 Metodología legal. ................................................................................. 565 Definiciones y contenido del usufructo. ........................................... 566 Definiciones legales. .............................................................................. 566 Contenido. .............................................................................................. 568 Definiciones de la doctrina. ................................................................. 568 Nuestra definición. ................................................................................ 569 Características del usufructo. .............................................................. 570 Es un derecho real. ................................................................................ 570 Confiere poderes de uso y disfrute del bien. .................................. 571 Recae sobre bienes de propiedad ajena. ........................................... 571 Es temporal. ............................................................................................ 572 Conservación de la sustancia. ............................................................. 573 No es transmisible. ................................................................................ 575 Diferencias y semejanzas del usufructo con otros derechos reales reales. ....................................................................................................... 575 Con la copropiedad. .............................................................................. 575 Con el arrendamiento. .......................................................................... 576 Con la propiedad. .................................................................................. 577 Con el derecho de uso y habitación. .................................................. 577 Con la prescripción adquisitiva. ......................................................... 578 Con la servidumbre. ............................................................................. 579 TÍTULO II CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

495.- Modos de constitución del usufructo. ............................................... 496.- La ley. ...................................................................................................... 497.- Clases de usufructo legal. .................................................................... 498.- El contrato o acto jurídico unilateral. ................................................ 499.- Testamento. ............................................................................................ 500.- La adquisición del usufructo por prescripción. ...............................

579 580 580 582 583 584

890

501.502.503.504.505.506.-


Elementos del usufructo. ..................................................................... Elemento personal. ................................................................................ Usufructuario. ........................................................................................ Nudo propietario. ................................................................................... Casos que se presentan en el usufructo. ........................................... Elemento objetivo. .................................................................................

585 585 585 586 586 586

TÍTULO III CLASIFICACIÓN 507.508.509.510.511.512.513.514.515.516.517.-

Clases de usufructo. .............................................................................. Usufructo perfecto.- .............................................................................. Usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. ........................................... Clases del cuasi-usufructo. .................................................................. Usufructo de dinero. ............................................................................. Usufructo de un crédito. ...................................................................... Usufructo sobre dinero cobrado. ....................................................... Diferencias: usufructo perfecto y cuasiusufructo. ........................... Plazos del usufructo.- Clases. .............................................................. ¿Qué bienes son susceptibles de usufructo? ..................................... Forma de constituir el usufructo. ....................................................... DERECHOS

518.519.520.521.522.523.524.525.526.527.528.529.530.531.532.-

587 587 588 589 589 590 590 590 591 595 596

TÍTULO IV (USUFRUCTUARIO)

Y OBLIGACIONES

Derechos y obligaciones en el usufructo. ......................................... La fuente. ................................................................................................ Esquematización. ................................................................................... Derechos del usufructuario. ................................................................ Derecho a percibir los frutos. .............................................................. Derecho a realizar actos de disposición o de administración. ...... Derecho de defensa. ............................................................................. Derecho a introducir mejoras. ............................................................ Obligaciones antes del usufructo. ...................................................... Obligaciones durante el usufructo. .................................................... La explotación y la conservación de la sustancia del bien. ........... Pagar los tributos, rentas vitalicias y pensiones de alimentos. .... Conservación del bien. ......................................................................... Obligaciones después del plazo. ......................................................... Devolución del bien objeto del usufructo. .......................................

597 597 598 599 599 600 601 602 603 604 604 605 606 606 606

891

ÍNDICE GENERAL

DERECHOS 533.534.535.536.537.538.539.540.541.542.543.-

TÍTULO V (NUDO

Y OBLIGACIONES

PROPIETARIO)

Derechos y obligaciones del nudo propietario. ................................ Derechos. ................................................................................................ Derecho de disposición del bien. ....................................................... Derecho a exigir judicialmente las reparaciones. ............................ Derecho a los frutos pendientes a la conclusión del usufructo. ... Derecho a ejercer la defensa de la propiedad. ................................ Derecho de retracto. ............................................................................. Obligaciones (del nudo propietario). .................................................. Entrega del bien al usufructuario. ...................................................... Abstención de intromisión en el uso y goce del bien. .................... Reembolso de las mejoras. ...................................................................

608 608 609 609 609 610 610 611 611 612 613

TÍTULO VI EXTINCIÓN 544.- Extinción del usufructo. ....................................................................... 545.-Causales. ................................................................................................... 546.- Cumplimiento de los plazos. ............................................................... 547.- Prescripción por el no uso. .................................................................. 548.- Consolidación. ........................................................................................ 549.- Muerte o renuncia del usufructuario. ................................................ 550.- Destrucción o pérdida total del bien. ................................................ 551.- Abuso del derecho. ............................................................................... 552.- Efectos de la extinción del usufructo. ................................................ CAPITULO XIII: DE

LOS

DERECHOS

DE

USO

Y

613 613 614 614 615 616 617 618 619

HABITACIÓN

TÍTULO I GENERALIDADES 553.- Ideas previas. ......................................................................................... 621 554.- Metodología. .......................................................................................... 622 555.- Definiciones: derecho de uso y derecho de habitación. ................. 622 556.- En la doctrina. ........................................................................................ 623 557.- Cuestiones que emergen de la práctica jurídica: uso y habitación. 624 558.- El uso y la habitación en el derecho civil comparado. .................. 625 559.- Contenido del derecho real de uso y habitación. ........................... 626 560.- Derechos de usufructo, uso y habitación: diferencias y semejanzas. 626 561.- Derecho de uso. ..................................................................................... 628

892

562.563.564.565.566.567.568. 569.-


Caracteres del derecho de uso. .......................................................... Derecho de habitación. ......................................................................... Derecho a los frutos. ............................................................................. Características del derecho de habitación. ....................................... Constitución de los derechos de uso y habitación. ......................... Derechos y obligaciones del usuario. ................................................ Extinción de los derechos de uso y habitación. ............................... Extinción del derecho de habitación legal. ....................................... CAPITULO XIV: DEL DERECHO

DE

628 629 630 631 631 632 632 633

SUPERFICIE

TÍTULO I GENERALIDADES 570.- Premisa. ................................................................................................... 571.- Definición legal.- Elementos. .............................................................. 572.- ¿Quiénes participan en el derecho de superficie? ............................ 573.- El derecho de superficie en la definición doctrinal. ....................... 574.- El derecho de superficie en nuestra definición. .............................. 575.- Bienes sobre los que recae el derecho de superficie. ...................... 576.- El derecho de superficie y la propiedad superficiaria. ................... 577.- Propiedades en el derecho de superficie. ......................................... 578.- Constitución, contenido y forma. ....................................................... 579.- Características. ....................................................................................... 580.- Diferencias y semejanzas entre los derechos de superficie y de usufructo. .......................................................................................... 581.- Derechos y obligaciones del propietario (dominus soli). ................. 582.- Derechos y obligaciones del superficiario. ....................................... 583.- Extensión del derecho de superficie. .................................................

635 637 637 637 639 639 640 641 641 642 644 644 645 647

TÍTULO II EXTINCIÓN 584.585.586.587.588.-

Extinción del derecho de superficie. .................................................. Causales. .................................................................................................. Cumplimiento del plazo estipulado en el acto constitutivo. ......... La caducidad del derecho por el no uso del bien. .......................... La consolidación del derecho de propiedad por el dominus soli o por el superficiario. ............................................................................... 589.- La expropiación. .................................................................................... 590.- Mutuo disenso. ...................................................................................... 591.- Derechos concedidos por el superficiario a favor de terceros.

647 647 647 648 649 649 649

ÍNDICE GENERAL

Su extinción. ........................................................................................... 592.- Otras causales. ........................................................................................ 593.- La no extinción del derecho de superficie por destrucción de lo construido. .............................................................................................. 594.- Importancia del derecho de superficie. ............................................. CAPÍTULO XV: DE

LA

893

650 650 651 651

SERVIDUMBRE

TÍTULO I GENERALIDADES 595.596.597.a las 598.599.600.601.602.603.604.605.606.607.608.609.610.611.612.613.614.615.-

Premisa. ................................................................................................... Importancia. ............................................................................................ Los conceptos «gravamen» y «predio» (conceptos vinculantes servidumbres). ........................................................................................ Las servidumbres en el Código Civil. ............................................... Metodología legal. ................................................................................. Diferencias entre las llamadas servidumbres personales y las servidumbres reales. ............................................................................. Diferencias. ............................................................................................. Definiciones legales y de la doctrina. ................................................ Nuestra definición. ................................................................................ Elementos constitutivos de las servidumbres. ................................ Características de la servidumbre. ..................................................... Es un derecho real sobre bien ajeno. ................................................. La unilateralidad. .................................................................................. La perpetuidad. ..................................................................................... La doble realidad. ................................................................................. La predialidad. ...................................................................................... La indivisibilidad. ................................................................................. La prescriptibilidad. .............................................................................. La caducidad. ......................................................................................... La inseparabilidad. ................................................................................ La accesoriedad. ....................................................................................

653 654 655 656 656 657 658 658 662 662 664 664 664 665 665 666 667 668 669 669 670

TÍTULO II CLASIFICACIÓN 616.- Clasificación de las servidumbres. ..................................................... 617.- Premisa. ................................................................................................... 618.-Servidumbres afirmativas y negativas. .............................................. 619.- Servidumbres aparentes y no aparentes. ..........................................

670 670 671 672

894


620.- Servidumbres continuas y discontinuas. ........................................... 621.- Servidumbres convencionales y legales. ........................................... 622.- Diferencias (servidumbres convencionales o voluntarias y legales). 623.- Fuentes de constitución de las servidumbres. ................................. 624.- Amplitud o extensión de las servidumbres. .................................... 625.- Derechos y obligaciones en las servidumbres. ................................ 626.- Premisa. ................................................................................................... 627.- Derechos y obligaciones del propietario del predio dominante. . 628.- Derechos y obligaciones del propietario del predio sirviente. .... 629.- Funcionalidad de las servidumbres. ..................................................

673 674 675 675 678 678 678 680 682 684

TÍTULO III EXTINCIÓN 630.- La extinción de las servidumbres. ...................................................... 631.- Algunas ideas preliminares. ................................................................ 632.- Causales de extinción. .......................................................................... 633.- Vencimiento del plazo pactado. .......................................................... 634.- Destrucción total de los predios. ........................................................ 635.- El no uso de la servidumbre. .............................................................. 636.- Consolidación. ........................................................................................ 637.- Imposibilidad de su utilidad. .............................................................. 638.- Sentencia judicial. ................................................................................... 639.- Reivindicación del predio. ................................................................... 640.- Prescripción extintiva. .......................................................................... CAPÍTULO

SÉPTIMA PARTE XVI: DE LOS DERECHOS REALES

DE

685 685 686 686 687 687 688 688 689 690 691

GARANTÍA

TÍTULO I GENERALIDADES 641.642.643.644.645.646.647.-

Nociones preliminares. ......................................................................... Las garantías personales y reales. ...................................................... Definición general de los derechos reales de garantía. ................. Nuestra definición. ................................................................................ Naturaleza jurídica. ............................................................................... Caracterización general de los derechos reales de garantía. ........ Importancia social y económica de los derechos reales de garantía. ..

693 694 697 699 699 701 707

895

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XVII: DE

LA

GARANTÍA REAL MOBILIARIA (DE

LA

PRENDA)

TÍTULO I GENERALIDADES 648.649.650.651.-

Premisa. ................................................................................................... Acepciones. ............................................................................................. La nueva ley de garantía mobiliaria (28677).- Sus antecedentes. . Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la prenda, ahora, garantía mobiliaria (28677, artículos 1, 3). ........................................ 652.- Definición. ............................................................................................... 653.- Nuestra definición. ................................................................................ 654.- Características del derecho real de prenda o garantía mobiliaria. 655.-Recae sobre bienes muebles. ................................................................ 656.- La tradición. ........................................................................................... 657.- Los bienes deben ser de propiedad del deudor. ............................ 658.- La prenda o garantía real mobiliaria tiene por objeto garantizar una obligación. ....................................................................................... 659.- Extensión de la prenda o de la garantía mobiliaria. .......................

711 714 714 717 718 721 721 722 724 726 726 727

TÍTULO II LA

GARANTÍA REAL MOBILIARIA: SUS ANTECEDENTES EN LA PRENDA ORDINARIA Y LA ESPECIAL DEL

CÓDIGO CIVIL

660.- Requisitos para la validez de la prenda ordinaria (según regulaba el Código Civil). ...................................................................................... 661.-Crítica. ....................................................................................................... 662.-Constitución y eficacia de la garantía mobiliaria. ............................ 663.-Requisitos de validez de la garantía real mobiliaria. ...................... 664.-Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. 665.- Fundamento e importancia de la garantía real mobiliaria (Ley 28677). 666.- ¿Cuáles son las razones que fundamentan la garantía mobiliaria, con desposesión del deudor? ..............................................................

728 731 731 732 734 735 737

TÍTULO III DERECHOS

Y OBLIGACIONES.

EXTINCIÓN

667.- Premisa. ................................................................................................... 668.- Derecho de posesión, retención y venta del acreedor. .................. 669.- Derechos y obligaciones del constituyente (deudor), y del eventual adquirente o depositario. .................................................... 670.- Derechos y obligaciones del acreedor garantizado. .......................

737 738 738 739

896

671.672.673.674.675.676.677.678.679.680.-


Garantías mobiliarias. ........................................................................... Prenda sobre títulos y valores. ........................................................... Prenda sobre crédito. ........................................................................... Nociones previas ................................................................................... Conclusiones. .......................................................................................... Requisitos de la garantía mobiliaria sobre créditos. ....................... Prenda sobre títulos valores. .............................................................. Premisa. ................................................................................................... Naturaleza jurídica de los títulos valores. ........................................ Presupuestos de la prenda sobre títulos valores. ............................

740 742 742 742 743 743 744 744 746 746

TÍTULO IV DERECHOS

DEL ACREEDOR PRENDARIO O GARANTIZADO

681.- Derechos y obligaciones del acreedor prendario o garantizado. 748 TÍTULO V DERECHOS

Y DEBERES DEL DEUDOR PRENDARIO

(GARANTÍA

MOBILIARIA)

682.- Derechos y deberes (armonizados a la ley 28677). ......................... 757 683.- Extinción de la prenda. ........................................................................ 762 684.- Causales de extinción. .......................................................................... 762 CAPITULO XVIII: DE

LA

ANTICRESIS

TÍTULO I GENERALIDADES 685.- Consideraciones previas. ..................................................................... 686.- El crédito y la anticresis. ...................................................................... 687.- Funciones de la anticresis. ................................................................... 688.- Definición. ............................................................................................... 689.- Nuestra definición. ................................................................................ 690.- Nuestras reflexiones. ............................................................................ 691.- Diferencias y semejanzas entre la anticresis y la prenda. .............. 692.- Presupuestos. .......................................................................................... 693.- Características del derecho real de anticresis.- Naturalezas jurídica. .

767 769 769 770 771 772 773 774 776

TÍTULO II DERECHOS

Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

694.-Derechos y obligaciones del acreedor anticresista. ......................... 779

897

ÍNDICE GENERAL

DERECHOS

TÍTULO III EXTINCIÓN

Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR.

DE LA ANTICRESIS.

695.- Derechos y obligaciones del deudor anticrético. ............................ 786 696.- Extinción de la anticresis. .................................................................... 790 697.- Causales. .................................................................................................. 790 CAPÍTULO XIX: DE

LA

HIPOTECA

TÍTULO I GENERALIDADES 698.699.700.701.702.703.704.705.706.-

Premisa .................................................................................................... La hipoteca como instrumentos de crédito.- Importancia. ............ Definiciones. ........................................................................................... Definición normativa en el Código Civil. ......................................... En el derecho comparado. ................................................................... Definiciones de la doctrina ius real. ................................................... Nuestra definición. ................................................................................ Naturaleza jurídica. ............................................................................... ¿Cuáles son las razones que influyen para determinar que la hipoteca es un derecho real? ............................................................... 707.- Caracteres de la hipoteca. .................................................................... 708.- ¿Sobre qué bienes recae la hipoteca? .................................................

793 795 796 796 797 798 800 801 803 804 807

TÍTULO II LA FORMALIDAD 709.- La formalidad.- Nuestras reflexiones. ............................................... 710.- ¿La hipoteca es un derecho real de garantía o es un contrato? .... 711.- La jurisprudencia nacional y comparada. ......................................... 712.- Formalidad e inscripción. .................................................................... 713.- Contenido del acto constitutivo. ........................................................ 714.- No al pacto comisorio. ......................................................................... 715.- Especialidad de la hipoteca. ................................................................ 716.- Premisa. ................................................................................................... 717.- Modos de especialidad de la hipoteca. ............................................. 718.- Nulidad por defecto de especialidad. ............................................... 719.- La especialidad de la hipoteca y su validez en el Código Civil. .. 720.- Conclusiones. .......................................................................................... 721.- La hipoteca y el monto del gravamen. ..............................................

807 807 809 810 811 813 813 813 814 816 817 817 818

898


TÍTULO III CLASIFICACIÓN

DE LA HIPOTECA EN EL

CÓDIGO CIVIL

722.- Clasificación de la hipoteca en el Código Civil. .............................. 723.- Hipoteca convencional o voluntaria. ................................................. 724.- Definición. ............................................................................................... 725.- Elementos de la hipoteca voluntaria. ................................................. 726.- Modos de la hipoteca. ........................................................................... 727.- Hipoteca legal. ....................................................................................... 728.- Definición. ............................................................................................... 729.- Caracteres de la hipoteca legal. .......................................................... 730.- ¿Cuáles son las hipotecas legales? ...................................................... 731.- Constitución de la hipoteca legal. ...................................................... 732.- Efectos, ampliación, reducción y extinción de las hipotecas legales. ... 733.- Hipoteca unilateral. ............................................................................... 734.- Definición. ............................................................................................... 735.- Naturaleza jurídica. ............................................................................... 736.- Caracteres. .............................................................................................. 737.- Extensión de la hipoteca. ..................................................................... 738.- ¿Sobre qué bienes se extiende la hipoteca? ......................................

819 819 819 820 823 825 825 826 826 827 827 828 828 829 830 830 833

TÍTULO IV EFECTOS DE LA HIPOTECA 739.- Efectos de la hipoteca. .......................................................................... 740.- Efectos entre las partes. ....................................................................... 741.- Conclusiones. .......................................................................................... 742.- Elementos constitutivos de las pretensiones derivadas de la hipoteca. . 743.- Efectos contra terceros. ........................................................................ 744.- Los efectos del derecho de preferencia en la hipoteca. ................. 745.- Efectos frente al crédito. ......................................................................

833 833 836 837 839 840 841

TÍTULO V EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 746.747.748.749.750.751.-

Extinción de la hipoteca. ...................................................................... Premisa. ................................................................................................... Causas de extinción. .............................................................................. Causales indirectas. ............................................................................... Causales directas. .................................................................................. Cancelación de la hipoteca. ..................................................................

842 842 842 842 844 846

899

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XX: DEL DERECHO

DE

RETENCIÓN

TÍTULO I GENERALIDADES 752.753.754.755.756.757.758.759.760.-

Ideas preliminares. ................................................................................ Definición. ............................................................................................... Elementos del derecho de retención. ................................................ Naturaleza jurídica. ............................................................................... ¿La retención es un derecho real o personal? .................................. Es derecho real. ..................................................................................... Es derecho personal. ............................................................................. Es derecho sui géneris. ........................................................................... Características del derecho de retención. .........................................

847 848 850 852 853 853 854 854 854

TÍTULO II MODOS 761.762.763.764.-

DE EJERCER

Modos para ejercer el derecho de retención. ................................... Presupuestos para el ejercicio de la retención. ................................ La pretensión y la excepción en la retención. .................................. La retención y el embargo. ..................................................................

857 858 859 859

TÍTULO III EXTINCIÓN 765.- Extinción del derecho de retención. .................................................. 860 766.- Extinción directa de la retención. ....................................................... 860 767.- Extinción indirecta de la retención. ................................................... 862

900


ÍNDICE GENERAL

Se terminó de imprimir, en los talleres de Gráficos S.A.C. el día 01 de octubre de 2006, por encargo de Palestra Editores www.grandezgraficos.com Telef.:(511)531-4658

901

Nerio - Derecho

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