Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa AnaLaura
«Os mores maiorum são a base de desenvolvimento jurisprudencial e pretoriano pretoriano do ius civile»
O Ius Romano é formado por “fontes”, que deram origem ao Ius Civile. São as fontes manifestandi, referentes ao modo de formação das normas jurídicas, nomeadamente os Mores Maiorum, que constituem a base do Ius Romanum. Os Mores Maiorum são a primeira fonte manifestandi, a primitiva interpretatio, sendo produzida pelo “populus”, que constitui a fonte fonte exsistendi do Direito Romano. Assume-se como a tradição de uma comprovada moralidade, um saber/costume translacticío que se impunha aos cidadãos como norma O costume romano era sempre algo moral, honesto, digno de acatamento e de imitações, uma prática reiterada com convicção de obrigatoriedade. Dá-se, portanto, na sociedade Romana, a transformação da tradição, que não exige convicção de obrigatoriedade, em costume, a partir do momento em que um acto de autoridade é assumido por todos, ocorrendo a massificação do conhecimento / saber que se torna laicizado. Assim, uma questão se coloca: Como se reflecte tal transformação? Em Roma, a Autorictas constituía o saber socialmente reconhecido. Esse saber era reconhecido pelo populos aos jurisprudentes, que eram considerados sábios. No início da monarquia, antes da Lei das XII Tábuas, os Mores Maiorum eram a única fonte do Ius Romanum, sendo os sacerdotes-pontífices os detentores do poder Autorictas, devido ao facto de Religião, Moral e Direito constituírem um todo único, sendo essencial interpretar. Toda a actividade da ciência jurídica se reduzia à interpretatio, considerado um ius non-scriptum (direito não escrito). O Ius Romanum era um ius consuetudinarium, baseado nos costumes da sociedade. No período da República, é às Magistraturas que cabe o cargo de governar, que compreende todos os detentores de cargos políticos. As magistraturas de maior importância eram a dos cônsules, a dos censores, a dos questores e a dos edis curúis. Juntas formavam as magistraturas ordinárias, eleitas anualmente, estando integradas numa ordem hierárquica: a ordem mais baixa era do Questor, seguida da do Edis Curúis, que juntas formavam os magistrados menores. Seguidamente tinha-se a do Pretor, a do Cônsul e a do Censor, correspondentes aos magistrados maiores. Existiam também as magistraturas extraordinárias, correspondentes ao tribunado da plebe e à ditadura. 1
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O poder dos magistrados dividia-se em três: potestas, imperium e iurisdictio. O potestas era o poder de representar o Populus Romanus, sendo comum a todos os magistrados. Já o imperium era o poder de soberania, não comum a todos os magistrados, que tinha como funções: comandar os exércitos, convocar o senado, convocar as assembleias populares e administrar a justiça. Por último, o iurisdictio era um poder específico de administrar a justiça de modo normal, sendo o poder principal dos pretores. O pretor era o magistrado que tinha os três poderes: potestas, imperium, iurisdictio. Todavia, o poder de imperium do pretor estava subordinado ao dos Cônsules, que podiam vetar as decisões do Pretor. Ao nível jurídico, a magistratura mais importante é a do Pretor. Era este quem criava Direito. Tinha as funções de interpretar, integrar e corrigir. Primeiramente existia apenas o Pretor Urbano, criado em 367 a.C., um ano depois da implantação da República, tendo como papel a administração da justiça. A ele cabia tratar dos litígios dos cidadãos romanos, que tinham direitos potestativos: ius comubi, ius bonorossum, ius commerci, ius militari. Mais tarde surge a Pretor peregrino (242 a.C.), que era o responsável pelo tratamento dos litígios referentes aos estrangeiros, aos não romanos, aos quais apenas era reconhecido o ius commerci. Todavia, quando em 212 a.C., a cidadania é atribuída a todos, o Pretor Peregrino perde influência. O Direito Romano tinha, deste modo, uma base personalista e não territoralista. O Ius Gentium era desenvolvido pelo Pretor Peregrino. Aquando de um litígio, as partes envolvidas apresentavam-se ao Pretor, expondo os seus argumentos. Nesta 1ª fase, o Pretor analisava o aspecto jurídico da causa e com o recurso às lex actiones, qualificava o caso através da sua ligação a uma norma, a um costume. Fazia deste modo, uso do Ius Consuetudinarium que tem por base os Mores Maiorum. A interpretação do Pretor não se circunscrevia à letra da lei, nem ao pensamento legislativo. Tinha em conta a unidade do sistema jurídico, assim como as circunstancias em que a lei foi elaborada e as condições do tempo em que é aplicada. Nesta fase, verifica-se a existência ou não do Direito. O pretor dava uma ordem ao Juíz para este proferir a sentença em determinado sentido, conforme se provasse a veracidade ou falsidade de um determinado facto. O Pretor tomava a decisão, mas não executava a sentença. Era ao Juíz que cabia a função de a executar. Atinge-se assim a 2ª fase do processo, que consistia na aplicação do Direito de acordo com uma ordem jurídica já anteriormente fixada, pelo Pretor. No entanto, os Jurisprudentes, que se encontravam no Fórum, também assumiam um papel preponderante na resolução de litígios, emitindo pareceres jurídicos. Devido 2
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ao facto de a Jurisprudência ser a ciência do Direito, a rainha das fontes, e de os Jurisprudentes possuírem um saber socialmente reconhecido (autorictas), a palavra destes era superior à dos Pretores, sendo que o Jurisprudente com mais prestígio era aquele que resolvia mais casos. O poder dos Jurisprudentes e dos Pretores conjugava-se. As decisões dos pretores e dos Jurisprudentes eram baseadas, conforme referido anteriormente, num Direito Consuetudinário. O costume, tendo origem nos Mores Maiorum, representa uma prática constante observada durante largo período de tempo pela generalidade de quantos habitualmente participam numa determinada relação, do mesmo modo e com a mesma força obrigatória da lei. Daí que a função dos Pretores e dos Jurisprudentes seja “interpretare”, interpretar um costume vigente na sociedade. O costume reveste-se de experiência, o que constitui uma herança inalienável às gerações futuras. Os Jurisprudentes fundamentavam o costume no consenso tácito do povo conservado pela tradição, pelo uso longínquo. Esse costume permitia a resolução de casos concretos. A Jurisprudência é a Rainha das fontes do Direito Romano, é a única que resolves casos concretos.
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