INTRODUCCIÓN
Es necesario el análisis de las ciencias penales nos permite entrever la serie de materias que conforman su contenido, algunas con un carácter eminentemente dogmático y otras puramente técnicas, pero al referir sus contenidos es preciso ubicar a la parte de la ciencia encargada de efectuar la tarea de análisis y sistematización de su contenido, siendo la teoría la encargada de aportar las explicaciones respectivas. l referir el término de teoría, surge a la mente una serie de conocimientos conocimientos lógi lógica came ment nte e estru estruct ctur urad ados os que que trat tratan an de expl explic icar ar dete determ rmin inad ados os fenó fenóme meno nos, s, precisamente la teoría es el área del conocimiento que nos permite apre!ender y comprender en toda su extensión a los contenidos del delito. "o obstante que con cierta frecuencia escuc!emos el reclamo de los postulantes en el sentido de que la teoría no vale, sino la práctica, es inconcuso que esta #ltima no tiene mayor valor sino cuando encuentra un fundamento en los postulados teóricos que norman los diversos procesos y trámites que se desarrollan en la práctica, además de ser el fundamento y dirección de la ley. En efecto, existe una patente necesidad de supeditar precisamente el origen de las leyes penales a la ciencia del derec!o penal, en virtud de que cuando las reformas legales no se !acen tomando como referencia a la dogmática, entonces se traducen en reformas que no tenderán a facilitar la construcción $urídica para llevar una mayor seguridad en la aplicación del derec!o, sino que serán reformas inconsultas con una clara tendencia a engrosar la ley, disminuyendo la seguridad $urídica en la aplicación de ésta. %e esta manera trataremos temas como tipo penal, entendida con la fórmula que le pertenece a la ley, y la tipicidad la adecuación a dic!a norma penal. simismo las teorías que van a definir el tipo penal, tipicidad y anti$uridicidad. %e mismo modo trat tratar arem emos os sobr sobre e las las func funcio ione ness de tipo tipo pena penal,l, que que se encu encuen entr tra a la func funció ión n seleccionadora, seleccionadora, garantía, indiciaria, indiciaria, sistemática y función f unción motivadora. simismo abordaremos la estructura de tipo y tipicidad, aspectos ob$etivos y sub$etivos, etc. En misma línea se !ablara de los elementos de tipo penal, que son& elementos normativos, sub$etivos, ob$etivos y elementos descriptivos. %e igual modo abordamos seg#n 'e(a )abrera y demás autores sobre la clasificación de los tipos, que se encuentra seg#n su estructura, en ello están tipo básico y tipo derivativo* por la relación entre acción y ob$eto de acción, en ello se encuentra tipo de resultado y tipo
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de mera actividad* por el menoscabo del ob$eto de la acción, dentro de ello se encuentra tipos de lesión y tipos de peligro y este #ltimo se clasifica en peligro conc concre reto to y peli peligr gro o abst abstra ract cto* o* por por las las form formas as del del comp compor orta tami mien ento to !uma !umano no se encuentran tipo de omisión y tipo de comisión, dentro del primero se encuentra omisión simple u omisión propia y omisión impropia* por el n#mero de bienes $urídicos tenemos tipos simples y tipos compuestos* por la característica que ostenta el agente tenemos tres clasificaciones y entre ellos son& tipos comunes, tipo de su$eto cualificado y tipos especiales impropios* tipos de propia mano y por ultimo delitos de encuentro. + term termin inan ando do el pres presen ente te trab traba$ a$o o trat tratar arem emos os sobr sobre e tipi tipici cida dad d y anti anti$u $uri ridi dici cida dad, d, diferencias de fundamento $urídico entre el tipo y tipicidad y la relación de tipicidad y anti$uridicidad, anti$uridicidad, asimismo conceptos de distinción y me$or esclarecimiento como& típico, atípico, tipificación. + por #ltimo las causas de atipicidad que son& el error de tipo, t ipo, obrar por disposición de la ley o en cumplimiento de un deber, el consentimiento, adecuación social de la conducta, conductas realizada sin dolo de afectar al bien $urídico, falta de un elemento de tipo y delito putativo o error de pro!ibición.
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CAPITULO I
1. Antec nteced eden ente tess El concepto de tipo nace en la era moderna en el a(o / con la teoría expuesta por 0E12"3, 0E12"3, conocida conocida como 4atbes 4atbestand tand 5expresi 5expresión ón alemana alemana traducida traducida generalm generalmente ente como 6!ec!o7 o 6supuesto de !ec!o típico78. Este autor se(ala que no !ay delito sin tipo, y concibe el tipo como el con$unto de características ob$etivas mediante las cuales el legislador legislador !a descrito descrito categóricamente categóricamente aquellas conductas conductas que !an de ser ser sancionadas penalmen penalmente9. te9. En la concepci concepción ón de 0E12"3, 0E12"3, la atribuci atribución ón del delito delito a una persona determinada determinad a tiene lugar en base a la realización realizació n del 4atbestand 4atbestand concurrente concurrent e en ella, siendo concebido el tipo como un modelo estrictamente ob$etivo al que ning#n elemento sub$etivo podría pertenecer . En el a(o a(o : 0E12"3 procede !a modificar su teoría, incluyendo incluyendo los los conceptos de 6tipo de delito delito o figura delictiva7 delictiva7 5%li;typus8 5%li;typus8 y la 6figura o esquema rector7 51eitbild8. 51eitbild8. l primero de ellos corresponden corresponden todas las descripciones descripciones internas y externas contenidas en cada figura legal
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>E?3E@, >E?3E@, se establec estableció ió la idea de que el tipo debía debía perder perder la neutrali neutralidad dad valorativ valorativa, a,
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cual significa significaba ba que que de$aría de$aría de de ser puram puramente ente ob$e ob$etivo, tivo, pudie pudiendo ndo
1 Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el DerechoPenal DerechoPenal peruano. Pontifcia Unier!idad "at#lica del Per$
2 "oncuerdan% "obo del &o!al'(ie! )nt#n% Derecho penal. Parte general% p.2*2 + !, -olchi% Laimportancia de la tipicidad tipicidad en en Derecho Derecho penal% p.2, + "ur+ Urz$a% Derecho penal. Parte general /omo 0% p.22.+
pertenecer a él todos los los elementos que que fundamentan fundamentan la desvaloración desvaloración $urídica $urídica de la la respectiva clase de conducta, sean estos ob$etivos o sub$etivos. : 4ipo penal es dable afirmar que consiste en la versión más generalizada de la palabra alemana tatbestand, con la que se alude a un con$unto de !ec!os dotándolos de una significación unitaria. El origen del concepto de tipo penal con su actual contenido podemos situarlo a partir de 0eling en la dogmática penal alemana, época en la que dic!o autor describe lo que antiguamente era el delito específico en la totalidad de sus elementos 5incluido el dolo y la culpa8, a través de la tipicidad en sentido formal. A
2. Defini Definición ción actual actual de de tipo tipo y tipicid tipicidad ad 2.1.
tipo
En su concepción actual, se entiende al tipo como una abstracción concreta del con$unto de características ob$etivas y sub$etivas que debe contener un !ec!o
para poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrará descrito en la ley penal.B El tipo penalC es la descripción de la conducta pro!ibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de !ec!o de una norma. 1a tipicidad es la adecuación de un !ec!o al tipo penal. El tipo penal de$a manifiesta en forma directa el principio de legalidad, concretamente concretamente la garantía criminal -nullum crimen sine lege-. 6 El tipo penal se identifica con el comportamiento-descrito por la ley, es decir con el supue supuesto sto de !ec!o !ec!o típico típico del delito delito,, es una una categ categorí oría a purame puramente nte descr descript iptiva iva y valorativamente valorativamente neutra. Due una acción es típica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa acción es la pro!ibida por la norma. 'odemos afirmar que, el tipo penal
)l re!pecto% "obo del &o!al'(ie! )nt#n% Derecho penal. Parte general% p.2*., 3arrulle% Dogm4tica de la culpabilidad% p. + !., &ighi% La culpabilidad en materia penal% p.5 + !. * &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 91. "oncuerdan "oncuerd an con e!ta defnici#n defnici #n del tipo% :ramont; )ria! /orre!% en Libro homena
erth% Derecho penal. Parte general 0. ?l hecho punible% p.12@ +
@ Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina P4gina 1@@. "uarta "uarta edici#n edici#n 255. *
en un sentido estricto es la descripción de la conducta pro!ibida por una ley. El tipo pen penal
es un instru strume men nto legal, al,
lógi ógicame camen nte necesa cesari rio o
y
de
natura turalleza
predominantemente predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización individualización de conductas !umanas penalmente relevantes por estar penalmente pro!ibidas-. El tipo pertenece a la ley. El tipo penal se analiza dentro de la tipicidad, forma parte de ella* el tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. 9 En un orden social imperfecto en cuanto al propio ser, es necesario utilizar utilizar la coacción para poder asegurar la vigencia fáctica de las normas. %e a!í, que el tipo penal también e$erza una función disuasoria. Fin duda, la teoría del tipo penal desde una visión garantista debe su$etar la interpretación de la norma penal a partir de un contra legem legem que sentido sentido restrictiv restrictivo, o, evitando evitando interpre interpretacion taciones es contra que supo supong ngan an una una
extensión arbitraria y anto$adiza de la norma $uridico-penal, que puedan incluso llegar partem).8 a una aplicación normativa por analogía 5in malam partem).
El tipo consiste en la descripción 5legal8 de los factores de la situación de !ec!o que interesan para el %erec!o penal . Esta palabra (tipicidad) designa la adecuación, subordinación o encuadramiento ob$etivo de la acción e$ecutada a la descripción del delito contenida en el texto legal, y representa la primera limitación que experimenta aquella para llegar a constituir delito , esto quiere decir, que la tipicidad es el primer filtro de valoración dogmática que debe someter a la conducta en$uiciada, a fin de determinar si ésta constituye o no en realidad un verdadero 2n$usto penal. Feg#n 'e(a cabrera el tipo legal esta en estricta relación con el principio de 1egalidad, el mismo que debe ser muy riguroso y racional en su aplicación. Feg#n )abrera la teoría de los elementos negativos negativos del tipo. t ipo. Esta teoría, en su versión moderna, pertenece al tipo no sólo de las circunstancias que fundamentan lo in$usto de una una figu figura ra deli delict ctiv iva, a, sino sino tamb tambié ién, n, como como elem elemen ento toss nega negatitivo vos, s, la ause ausenc ncia ia de
A Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina P4gina 1@A. "uarta "uarta edici#n edici#n 255 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21*. 3trate ten> n>eC eCth th%% .E .E De Dere rech cho o Penal enal 93tra
cit. cit... p. 12@. 12@.
15Lauanut lena% .E Derecho Penal...% cit.% p. A. 11 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21.
circunstancias que sirve de base a las causas de $ustificación. Feg#n esta concepción el tipo implica siempre anti$uridicidad porque sólo !ay auténtico tipo penal completo cuando no concurren causas de $ustificación, y por eso es un tipo total o global de in$usto.= El tipo es. Entonces, para algunos la ratio essendi de la anti$uridicidad. 'e(a )abrera dice. >ediante el tipo, el legislador acota las formas de in$usto que tienen relevancia para el %erec!o penal y en algunas ocasiones el fundamento de la anti$uridicidad de la acción yace en la misma ley penal, por tratarse de conductas que no estaban previamente pro!ibidas en otros sectores del ordenamiento $urídico. : Feg#n Gosé Hurtado 'ozo la disposición $urídico penal está compuesto por dos partes& el precepto y la sanción. 1a primera contiene la descripción de la acción !umana que el legislador declara punible. En este sentido restringido, se denomina tipo legal a tal descripción. A En un sentido amplio, el tipo legal es concebido como el con$unto de todos los presupuestos necesarios para aplicar una pena. Es decir todas las circunstancias 5anti$uridicidad, culpabilidad, condiciones ob$etivas de punibilidad8, que caracterizan las acciones punibles y que, por la tanto, fundamentan la consecuencia $urídica. El tipo legal fue concebido como la mera descripción ob$etiva de una conducta determinada, a$ena a todo $uicio de valor $urídico. B
El tipo legal proporciona un indicio, una
presunción juris tantum de que el acto es anti$urídico. 1a delimitación de los comportamientos pro!ibidos o en su caso de observancia obligatoria, se !an delimitado en lo que conocemos como tipo penal, por lo que Ielzel, retomando las ideas de 0eling, considera conveniente atribuirle la función de describir en forma ob$etiva la e$ecución de una acción pro!ibida. el tipo penal selecciona comportamientos !umanos, los valora, a fin de servir de molde m#ltiple que
12 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21A 1 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21 1* Jo!e Huetado Pozo. 8anual de Derecho Penal parte general 0. tercera edici#n
aparte a las que no coinciden con sus figuras específicas, en tal virtud, sólo la que guarda congruencia exacta con alguna forma re#ne las características de ser típica. / Feg#n 'lascencia Jillanueva la postura iniciada por 0eling respecto del tipo, podemos escindirla en dos posiciones* la primera no distingue entre tipo legal y tipo del delito, empleando ambos términos con idéntica significación, por lo que el tipo era un concepto neutral, a$eno a toda valoración, por lo que comprenderá sólo los elementos ob$etivos. 1a segunda deriva de la revisión de la teoría en :, lo que le permitió distinguir entre el tipo rector o tipo legal y el tipo del delito, que !asta entonces se empleaban como sinónimos, el motivo determinante fue asegu- rar la necesaria congruencia entre el tipo del in$usto y el tipo de culpabilidad, cuya congruencia no se deducía con la necesidad lógica en su construcción de /, es indudable que el carácter delictivo de una acción no podría afirmarse, sino, a condición de que el tipo de culpabilidad fuera congruente con el tipo delictivo del in$usto.
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El tipo tiene diversos significados, uno de éstos es el con$unto de los caracteres del delito 5generales o especiales, positivos o negativos, escritos o no escritos8 descritos en la ley, no como condiciones de penalidad sino como condiciones exteriores de punibilidad, de entre las cuales el delito mismo permanece intocable. Feg#n 'lascencia Jillanueva en el caso de Iolf, calificó a su !allazgo como una verdad penal y lo definió con una función de garantía al modo como lo !ace el principio de legalidad del delito& 6no !ay delito sin tipo7, en tal sentido, los tipos penales contendrán descripciones de comportamientos anti$urídicos.
K
>ientras que para Ielzel, el tipo es una figura conceptual que describe mediante conceptos, formas posibles de conducta !umana, la norma pro!íbe la realización de estas formas de conducta. El tipo es, por lo tanto, en primer lugar, acción tipificada por la ley en una figura legal. El tipo no se limitará a la descripción de un suceso ob$etivo, perceptible por los sentidos, sino que engloba, también, a la voluntad dirigida a la
1@ &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 95. 1A &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 91% 92. 1 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 92. A
lesión o puesta en peligro de un bien $urídico, lo cual permite establecer la idea en torno a los elementos sub$etivos característicos del tipo penal. 'or otra parte, para >u(oz )onde, 6el tipo es la descripción de la conducta pro!ibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de !ec!o de una norma penal. simismo considera que uno de los fines primordiales de los tipos penales es la tutela de bienes $urídicos, siendo ese precisamente el fundamento y razón de su existencia, además de la apreciación en torno a la punibilidad, la cual, más que un elemento del tipo se encuentra ligada como consecuencia de este a fin de otorgarle a las leyes penales su característica coercibilidad. = En tanto para 0aumann 6el tipo penal describe la conducta punible mediante una serie de circunstancias de !ec!o y a la conducta descrita de este modo conecta la pena como consecuencia $urídica7. 'ara Gesc!ec;, seg#n el actual estado de la teoría del delito, !a de partirse de que en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material del in$usto 5sentido de pro!ibición8 de una clase de delito. simismo. El tipo, como con$unto de los elementos de in$usto característico de una determinada clase de delito, comprende todo lo típico del sentido de pro!ibición de la norma, no alcanzando las causas de $ustificación en sentido negativo. = 'ara @eyes Escandía, el tipo !a de entenderse como la descripción abstracta que el legislador !ace de una conducta !umana reproc!able y punible. 1a abstracción se refiere al contenido general y amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto comportamiento* la connotación descriptiva puntualiza el carácter preferentemente ob$etivo del tipo, y dícese preferentemente, porque algunas veces aparecen en él referencias normativas y sub$etivas. @afael >árquez, después de analizar la postura de 0eling, considera que el tipo penal se espiritualiza y viene a ser representación conceptual que no debe confundirse con su realización exterior* una categoría sin contenido* un concepto puramente funcional que sólo e$erce una actividad orientadora* un libro de imágenes en las cuales las
19 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 9. 25 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 9*. 21 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 9*.
especies delictivas están esquemática y estilizada mente representadas* un concepto troncal de orientación metódica que domina el derec!o penal en toda su extensión y profundidad. Llga 2slas define al tipo penal en dos sentidos, en primer lugar como 6 la figura elaborada por el legislador, descriptiva de una clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar la protección de uno o más bienes $urídicos7.== El tipo lo entendemos como la descripción elaborada por el legislador de una conducta lesiva o peligrosa de los intereses de la sociedad cuya concreción trae apare$ada una determinada consecuencia $urídico penal. En tal virtud, si el tipo es una descripción legal resulta obvio ubicarlo en un nivel normativo. =: Feg#n 1ic. >aria %el )armne @osales ?avala el tipo consiste en describir la conducta que, de llevarse a cabo, serán acreedores de penalidad. simismo los tipos penales en lo penal, solo incluyen conductas consideradas con el alto contenido de afectación más prioritariamente que otros. Fe nos informa que en el tipo esta la razón de ser la anti$uridicidad* o simplemente, que constituye un indicio ve!emente de la anti$uridicidad. =A El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptivo* que tiene por función la individualización de conductas !umanas penalmente relevantes 5por estar penalmente pro!ibidas8. simismo el tipo es la fórmula que pertenece a la ley.=B
2.2.
tipicidad
22 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 9@.
2 &a$l Pla!cencia (illanuea. /eor6a del Delito. Unier!idad 7acuional )ut#noma de 8exico . tercera edici#n 255*. Pag 99.
2* Lic. 8ar6a Del "armne &o!ale! Faala. /e!i!% ?!tudio! Dogm4tico! de lo! ?lemento! del delito. Unier!idad )ut#noma de 7ueo Le#n -acultad de Derecho + "riminolog6a Dii!i#n de e!tudio! de po!grado noiembre 255*. P4g.1. 2 ?ugenio &aul FaGaroni. 8anual de Derecho Penal Parte eneral. ?dici#n
Fe debe definir el de tipicidad, que es $ustamente aquel comportamiento que coincide o se encuadra con el supuesto de !ec!o legalmente establecido en alg#n tipo de delito:. En consecuencia, para que una conducta sea típica, y por ende sancionada penalmente, es necesario que la parte ob$etiva y sub$etiva de ésta enca$e en la parte ob$etiva y sub$etiva del tipo descrito en la ley .=/ 1a tipicidad es la operación mediante la cual un !ec!o que se !a producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de !ec!o que describe la ley penal, es decir, se pasa de un !ec!o real -que !a sucedido- a una descripción abstracta y genérica - supuesto de !ec!o o tipo penal- de la ley.=9 4ipicidad es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en el tipo, coinciden. este proceso de verificación se denomina $uicio de tipicidad, que es un proceso de imputación donde el intérprete, to-mando como base al bien $urídico protegido, va a establecer si un determinado !ec!o puede ser atribuido a lo contenido en el tipo penal. =K 1a tipicidad es la coincidencia plena entre el !ec!o cometido con la descripción abstracta descrita en el tipo penal, que es presupuesto de pena. = 1a tipicidad es neutra en cuanto sólo es indiciaría o $uicio provisional de la anti$uridicidad. sí. 1uzón 'e(a, al sostener que 5...8 el tipo a diferencia de la anti$uridicidad, que supone desvaloración de la conducta, es una categoría puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todavía valoración negativa y pro!ibición de la conducta, y afirmar la tipicidad de una acción, como la de matar, lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa más que la constatación de que coincide con la descripción legal de los preceptos de !omicidio, lesiones, detenciones o da(os, pero de momento es una comprobación valorativamente neutra, ya que tal acción puede resultar no anti$urídica. :
2@ 1* 8ir Puig% Derecho penal. Parte general% p.219 + !. 2A Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina 1@. "uarta edici#n 255. 2 PP/. 8ag. ?u=racio /icona Fela. /eor6a de la /ipicidad. 29 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21. 15
1a tipicidad es indicio de la anti$uridicidad. Es un primer escalón en orden a la acreditación de su contenido del in$usto, mas no el fundamento principal de aquélla, es sólo la ratio cognoscendi de la anti$uridicidad. Feg#n 'e(a )abrera, 'ara >ayer. 1a tipicidad es el primero y más importante indicio de la anti$uridicidad de una conducta. : 1a característica de una adecuación a un tipo legal constituye la tipicidad. 1a tipicidad es considerada el 6fundamento real y de validez de la anti$uridicidad y el delito como un acto 6típicamente anti$urídico7. := Feg#n @a#l 'lascencia Jillanueva específica en el estudio de la tipicidad, como certeramente subraya al profesor Mranco Fodi cuando afirma 6 que para madurar el concepto de cuerpo del delito es muy #til el estudio de la teoría de la tipicidad7 , lo cual resulta una cuestión de sistemática, es decir, a fin de poder analizar el cuerpo del delito es necesario partir de la descripción elaborada por el legislador de un determinado
comportamiento ba$o cuya
concreción puede
sobrevenir una
consecuencia $urídico penal. :: 1a tipicidad, lo cual da lugar a que se le defina como la averiguación que sobre una conducta se efect#a para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador, siendo en concreto el resultado afirmativo de ese $uicio.=A 1o cual podemos entender como la adecuación de los elementos y presupuestos del delito con los presupuestos y elementos incluidos en el particular tipo penal incluido en la ley.
:A
1a evolución por la que !a atravesado la categoría de tipicidad puede ubicarse a decir de Giménez de s#a en tres fases&
5 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21A. 1 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21. 2 Jo!e Huetado Pozo. 8anual de Derecho Penal parte general 0. tercera edici#n
a) La de independencia . En que la tipicidad tiene una función descriptiva, separada de
la anti$uridicidad y de la culpabilidad, que parte de las propues- tas de 0eling en / y su reformulación en :. b) El carácter indiciario. 'ropuesta por >ayer, transforma la tipicidad de mera
descripción, ya que tiene el carácter de indicio de anti$uridicidad, lo cual se cumple en virtud de los elementos normativos. c8 La ratio essendi de la antijuridicidad . @epresentada por >ezger, la tipicidad se transforma en algo más profundo que la descripción indiciaria de la anti$uridicidad, llegando a constituir su ratio essendi. Feg#n )arlos Montan 0alestra la tipicidad es un elemento de todo delito, como una abstracción válidos para todos los delitos. 1o mismo que la culpabilidad es un elemento indispensable para que exista delito. :B simismo el tipo es la descripción 5 sin que allí se agote su función8 y la tipicidad, es en cuanto el carácter del delito, se emplea aquí como la exigida correspondencia entre el !ec!o real y la imagen rectora expresada la ley en cada especie de infracción. %el mismo modo la tipicidad nos lleva que la conducta !umana !a de ser típica, exigiéndose su adecuación al tipo penal, esto es, que puede ser subsumida en una de las descripciones de conductas pro!ibidas que el legislador !ace en el código penal o en leyes penales especiales. 1a tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada al tipo penal, es decir, individualizada como pro!ibido por un tipo penal. :/ 2..Teo!"a de adecuación social y teo!"a de la tipicidad Con#lo$ante 2..1. Teo!"a de la adecuación social Este es el caso de las conductas que, a pesar de que pueden ser subsumidas dentro de un tipo penal, carecerán de relevancia penal por encontrarse dentro del marco de libertad de acción social permitido para toda personaK. Nn e$emplo de esta clase de conductas son los golpes en una pelea de box, los cuales pueden originar da(os corporales que se encuentran pro!ibidos por el tipo penal que sanciona las lesiones, y que sin embargo no serían considerados como típicos porque estas
"arlo! -ontan :ale!tra. Derecho Penal 0ntroducci#n + Parte eneral. DecimoIuinta edici#n. Pag 2@. @ ?ugenio &aul FaGaroni. 8anual de Derecho Penal Parte eneral. ?dici#n
lesiones se originan como consecuencia de una conducta adecuada o tolerada por la sociedad. 'arece lógico pensar que no debería estar tipificado lo adecuado socialmente, vale decir, los comportamientos sociedad.
!abitualmente
tolerados y practicados
por la
"o obstante, muc!as veces existe un desfase entre lo que las normas
penales pro!íben y lo que se considera adecuado. Este desfase podría llevar inclusive a la derogación de !ec!o la norma $urídica y a proponer su derogación formal. >ientras ello no suceda, >NOL? )L"%E refiere que no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad, puesto que se trata de una conducta atípica, lo cual quedará en evidencia luego de realizar una interpretación restrictiva de los tipos penales que son redactados con demasiada amplitud y que extienden en demasía el ámbito de pro!ibición. :9 Fin embargo, no existe acuerdo en la doctrina con respecto a la ubicación de la adecuación social dentro de la teoría del delito. sí, se le !a llegado a entender también como una causa de $ustificación, supuesto de atipicidad, causa de exculpación, y !asta se !a planteado rec!azarla.
2..1. Teo!"a de la tipicidad con#lo$ante Esta teoría es propuesta en 1atinoamérica por ?MM@L"2. El autor sostiene que la norma y el bien $urídico no pertenecen al tipo, sino que permanecen 6antepuestos7 a él, lo que !ace que tanto la afectación del bien $urídico y la antinormatividad sean características necesarias para la tipicidad de una conducta==. )onforme a esto, una conducta, por el !ec!o de ser típica, necesariamente será también anti normativa y deberá afectar a un bien $urídico penalmente tutelado=:. Es a partir de lo dic!o que este autor !ace una distinción entre tipo legal y tipo penal. El primero de ellos es una simple adecuación formal al tipo que no implica la antinormatividad de la conducta=A. Es en el segundo de ellos donde el autor introduce su noción de tipicidad conglobante, al decir que el tipo penal resultará de la suma de la tipicidad legal, la antinormatividad y la afectación de bienes $urídicos, lo cual se logra mediante la indagación del alcance pro!ibitivo del tipo legal, no considerado aisladamente, sino que conglobado con otras normas penales pro!ibitivas. A Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el DerechoPenal peruano. Pontifcia Unier!idad "at#lica del Per$
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Este fundamento se explica me$or con su aplicación para el cumplimiento de un deber. ?MM@L"2 pone el e$emplo del oficial de $usticia que, con todos los recaudos de ley y en cumplimiento de una orden $udicial perfectamente formal y materialmente válida, procede a secuestrar un bien mueble totalmente a$eno. %ice que en este e$emplo, pese a que la conducta se encuadra en una descripción típica 5secuestrar un bien a$eno8, se realiza en cumplimiento de un deber, es decir que la norma pro!ibitiva se encuentra limitada en su ámbito de pro!ibición por otra norma que, en este caso, pro!íbe no !acer lo que el tipo que corresponde a la primera norma pro!ibitiva describe 5pro!íbe no cumplir con una orden lícita8=/. El autor se(ala que el e$emplo muestra que la conducta, pese a adecuarse a un tipo legal 5secuestrar un bien a$eno8 no puede ser típica cuando una norma distinta de la que el tipo legal expresa, pro!íbe de$ar de realizarla 5si el oficial no cumple con la orden cometerá el ilícito penal de desobediencia8, lo cual evidencia que se trata de un comportamiento que, debido a que es no antinormativo y no afecta bienes $urídicos, debe ser considerado como atípico.:K
2.%.&l tipo pe!tenece a la ley Es en la ley donde !allamos los tipos penales* en la parte especial del código penal y en las leyes especiales. %ic!o más concretamente a#n, tipos son 6el que marate a otro7.: 4ipos son las fórmulas legales mismas, de la especie de las que mencionamos, es decir, las fórmulas legales que nos sirven para individualizar la conducta que la ley penal pro!íbe. 2.'.&l tipo es ló#ica(ente necesa!io 'opr que sin el tipo no podríamos averiguar la anti$uridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resulta sin relevancia penal alguna. A Juan Diego Ugaz Heudebert. La eximente de “obediencia debida” en el DerechoPenal peruano. Pontifcia Unier!idad "at#lica del Per$
9 ?ugenio &aul FaGaroni. 8anual de Derecho Penal Parte eneral. ?dici#n
2.).&l tipo es p!edo(inante(ente desc!ipti*o 'orque los elementos descriptos son los más importantes para individualizar una conducta y, entre ellos de especial significación es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción. 1os elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos penales. A 2.+.La función de los tipos es la indi*iduali,ación de las conductas -u(anas ue son penal(ente p!o-i$idas. %e esta función depende la necesidad lógica del tipo, de la que nos !emos ocupado.
CAPITULO II 1. /unciones del tipo penal. 1as funciones del tipo penal las más importantes se clasifican de la siguiente manera seg#n 0ramont rias y 'e(a )abrera y demás autores& 1.1. /unción seleccionado!a Escoge determinadas conductas que ocurren en la sociedad -que considera más graves- y las plasma en las leyes penales. Esta es una de las manifestaciones del carácter fragmentario y del principio de ultima ratio del derec!o penal. Es aquí donde se plasma un significado valorativo, definiéndolo Ielzel como& selección de los !ec!os relevantes para el derec!o penal7. 'or tanto, el tipo encierra un significado valorativo propio y los !ec!os típicos no son valorativamente neutros sino, penalmente relevantes* esto no se produce porque sea anti normativo sino por una lesión o puesta en peligro de un bien $urídico. 1.2.
/unción de #a!ant"a
Nna persona sólo puede ser sancionada si su conducta está tipificada -se(alada- en un tipo penal. El tipo es siempre tipo legal, sólo la ley escrita es fuente del tipo. Fólo puede sancionarse un !ec!o cuando su punibilidad está legalmente -aplicación del
*1 ?ugenio &aul FaGaroni. 8anual de Derecho Penal Parte eneral. ?dici#n
principio de legalidad como un límite al poder punitivo del Estado- determinada antes de la comisión de él. 4odo ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad, antes de realizar un !ec!o, de saber si su acción es punible o no. El tipo selecciona conducías merecedoras de pena. Fu redacción debe definir con claridad la conducta pro!ibida* esto se logra utilizando el lengua$e promedio de la sociedad, con el cual se debe dictar la ley. Fe deben tratar de evitar en lo posible los elementos normativos -aquellos que requieren alg#n tipo de valoración- y dar preferencia a los elementos descriptivos. 1as descripciones deben ser de carácter genérico, recogiendo los caracteres comunes a las conductas delictivas. )ontiene todos los presupuestos que, en principio , condicionan la aplicación de una pena, describe de forma ob$etiva y sub$etiva la conducta que da lugar a la infracción normativa, conforme a un supuesto de !ec!o recogido de forma ideal por la norma, que confrontado con la conducta da lugar a un $uicio positivo de tipicidad. 1a garantía del tipo penal, responde al 'rincipio de 1egalidad y al 'rincipio de @eserva de la ley. 1a existencia del delito se encuentra subordinada a la existencia de la norma penal 5 nullum crimen sine lege8, en cuanto a la descripción del suceso que da contenido a la norma $urídico-penal. Due debe !aber estado expresada con anterioridad a la conducta penalmente desvalorada, esto es, asegurar que sólo sean delito las conductas anti$urídicas seleccionadas y descritas por la ley penal=CC. El tipo legal obedece, pues, al pensamiento de determinación o por lo menos de determinabilidad precisa de la descripción del ámbito situacional a que se refiere la norma, de modo que quede totalmente claro al ciudadano qué es lo que se está pro!ibiendo o mandado . %ic!o de otro modo& el tipo cumple una función informadora que se dirige a los ciudadanos, me$or dic!o comunicativa, en cuanto tiene un puente de comprensión ba$o el directivo de conducta que pretende instituir a partir de las funciones que la norma despliega materialmente, se(alándoles con exactitud qué conductas se encuentran pro!ibidas o mandadas por el derec!o punitivo. %e tal modo, la función didáctica o pedagógica del tipo penal y el principal medio de coacción $urídica -la pena- sirve para motivar a todos los individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento pro!ibido 5prevención general8- . En definitiva se podría decir que se trata de una prevención general cognoscitiva, que por ello implica los principios garantistas propios a la tipicidad 5sólo se responde por !ec!os, por !ec!os determinados, y en relación a los cuales !ay una norma previa8. El principio de legalidad exige al legislador que construya las convenciones penales en base a !ec!os, de forma clara, precisa y exacta. En principio, se pro!íbe la
1@
formulación de tipos penales abiertos, donde peligrosamente se extiende la interpretación. A= 1..
/unción indicia!ia
1a función dogmática nos indica que la adecuación perfecta de una conducta !umana en un tipo penal 5$uicio de tipicidad8. "o conlleva necesariamente a afirmar la anti$uridicidad penal del mismo. El análisis de la anti$uridicidad se remite a otro análisis, tanto ob$etivo como infracción de la norma-material lesividad que entra(a !acia un bien $urídico protegido, así como el supuesto conflicto con otro bien $urídico 5causa de $ustificación8. Duienes afirman que el valor indiciarlo del tipo penal -como ratio cognoscendi de la anti$uridicidad- sostienen que podemos encontrar conductas
típicas que no son anti$urídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de $ustificación, que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento $urídico, contrariamente a los postulados dogmáticos de los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo, para quienes no existe diferencia valorativa alguna entre la tipicidad y la anti$uridicidad, por lo que la tipicidad es la ratio esscndi de la anti$uridicidad 5>E?3E@8. FP. FNQ@. l se(alar que la tipicidad es la
anti$uridicidad tipificada, por lo que concibe un tipo en sentido amplio. En consecuencia, la tipicidad puede considerarse como presupuesto indiciario de la anti$uridicidad, no pudiéndose agotar el análisis en este nivel dogmático, al concebirse que el 2n$usto penal debe pasar por todos los filtros componentes de la 4eoría del %elito, función que se deriva de su naturaleza racional y garantista. !ora bien, puede en algunos casos, que la valoración $urídico-penal a este nivel determine la sustracción de punición de la conducta, pese a ser típica y no estar autorizada $urídicamente, pues muc!as conductas a pesar de sobrepasar el riesgo permitido y de causar un estado de lesión, son de$ados de lado por su insignificancia anti$urídica. )omo bien escribe F4@4E"IE@4H, las acciones típicas, sin duda, no son valorativamente neutras. El tipo consiste en la descripción general de acciones anti$urídicas, ello permite la selección inmediata entre los ilícitos punibles y los no punibles* lo que da lugar a un $uicio preliminar acerca del carácter anti$urídico del !ec!o, como muc!os autores manifiestan. Fe dice que se crea un indicio, una presunción siempre refutable acerca de la anti$uridicidad, ya que se puede dar la existencia de lo que conocemos como las causas de $ustificación. 'ero, como !emos dic!o líneas arriba, la tipicidad luego de
*2 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 21. 1A
!aberse aplicado sobre el tipo, adquiere un carácter esencial 5ratio essendi8 para la anti$uridicidad, pues de no existir ésta no se podría continuar el análisis del delito. A: 1.%.
/unción siste(0tica
Es el tipo en sentido estricto, que describe la acción pro!ibida por la norma. El tipo constituye una unidad compuesta por varios elementos, tanto ob$etivos como sub$etivos, que coinciden con el Error de 4ipo. El autor debe conocer todos los elementos descritos en el tipo ob$etivo para poder afirmar que !a obrado con dolo y consecuentemente la tipicidad del delito doloso, sin necesidad -volvemos a reiterarque esta esfera cognoscitiva cubra también aquellos elementos comprendidos en las circunstancias supresoras legales de punibilidad y fundamentadoras de punibilidad. al adoptar nuestra posición un tipo de corte restrictivo. 'or otro lado, la función sistemática se manifiesta en la co!erencia que debe existir entre el tipo y la anti$uridicidad y, los demás niveles categoriales, co!erencia que no debe entenderse, en el sentido de que a partir del análisis de dic!os niveles se obtengan las mismas inferencias, sino todo lo contrario, que cada uno de ellos importa una valoración particularmente distinta. El tipo sistemático 5...8. Fe obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto de los de la anti$uridicidad, como anota 0L2R1N'L. Fi una acción es contraria al orden $urídico ba$o dos condiciones -infracción de una norma 5tipicidad8 y no-autorización de la misma por el orden $urídico 5anti$uridicidad8-, la delimitación de los elementos del tipo requiere excluir del concepto de éste a los elementos de la anti$uridicidad& la falta de anti$uridicidad no excluye la tipicidad. AA
1.'.
/unción (oti*ado!a
El ordenamiento $urídico-penal, a través de los diversos tipos penales que lo comprenden, tienen por finalidad orientar el comportamiento de los ciudadanos a abstenerse de cometer infracciones normativas, esto es, a fin de evitar la vulneración de preceptos pro!ibitivos o preceptos de mandato, interiorizando en la conciencia de los ciudadanos la afirmación del ordenamiento $urídico, como modelo a seguir en el curso de sus diversas interrelaciones sociales, destinado en #ltimo fin a la tutela de
* Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 1A1. ** )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag 225 1
bienes $urídicos importantes. 2nteriorización normativa que parte de una comprensión intelectiva de los contenidos descritos en el tipo legal, en la medida, que la determinación conductiva antinormativa debe partir de un grado de racionalidad normativa, que debe desprenderse de la claridad conceptual de los tipos penales y de la posibilidad de cumplimiento del mandato en cuestión. partir de la información que se despliega comunicativamente en la norma, se pretende motivar, determinar a todos para que se abstengan de cometerla, de adoptar un modelo valioso de conducta conforme a la protección de los intereses ob$eto de reconocimiento por la 1ey Mundamental. 1a finalidad de los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan las conductas sancionadas. El tipo responde a caracteres de la prevención general intimidatoria, es decir, se amenaza a toda la sociedad con imponer un mal -la pena- si realizan ciertas conductas. Ltros autores, en cambio, plantean la teoría de la prevención general positiva, en la cual se trata de reforzar los valores de la sociedad para su desarrollo armónico* el tipo resulta un instrumento para conseguir la paz social.AB
CAPITULO III 1.
&st!uctu!a de tipicidad Feg#n 0ramont rias la tipicidad tiene dos aspectos&
1.1
aspecto o$eti*o tipo o$eti*o3
Fon las características que deben cumplirse en el mundo exterior. estos se les llama tipo ob$etivo. quí encontramos una diversidad de puntos a analizar, como son& el bien $urídico, los su$etos, la relación de causalidad, la imputación ob$etiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos. En la acción se danelementos exteriores 5ob$etivos8
y
elementos sub$etivos
que como tales transcurren en la conciencia del autor. Este aspecto sub$etivo constituye lo que llamamos 6tipo sub$etivo7.A/ 1.1.
Aspectos su$eti*os tipo su$eti*o3
* Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 1A1. *@ 8ag. ?u=racio /icona Fela. /eor6a de la tipicidad. 19
Hacen referencia a la actitud psicológica del autor del delito. estos se les llama tipo sub$etivo. %entro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, también existen los elementos sub$etivos del tipo y, se puede excluir el dolo mediante el error de tipo -vencible e invencible-. 4ambién pueden presentarse las figuras preterintencionales 5combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por el resultado8. 1. est!uctu!a del tipo penal Feg#n 0ramont rias la estructura son los siguientes& .1. Tipo o$eti*o 2.1.1. 4ien u!"dico %e acuerdo a la doctrina penal existen dos sentidos distintos, el primero se refiere al bien $urídico en el sentido político-criminal 5lege ferenda8, lo que merece ser protegido por el derec!o penal* el segundo se refiere al sentido dogmático 5lege lata8, se establece en forma precisa cual es el bien que se protege. Es del segundo sentido del cual nos ocuparemos. El bien $urídico es el interés $urídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y pacífico 5es un valor ideal de carácter inmaterial8.A9 El profesor Gesc!ec; nos dice& El bien $urídico !a de entenderse como un valor abstracto y $urídicamente protegido del orden
social, en cuyo mantenimiento la
comunidad tiene un interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual o a la colectividad. El profesor 0ustos @amírez precept#a que& el bien $urídico es una fórmula normativa sintética concreta de una relación social determinada y dialéctica. Es lo que en abstracto un grupo !umano reconoce como su e$e y lo necesita para darle una orientación a su vida social, concretizándolo en una fórmula normativa. El ordenamiento lo #nico que !ace es fi$ar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de las cuales la norma pro!ibitiva o de mandato selecciona un determinado ámbito de ellas 5e$. se !a seleccionado la relación matrimonial monogamia8. AK
*A Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 1A. * Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 1A*. 25
2.1.2. Acción t"pica El finalismo tiene un criterio unitario acerca de la acción=, es inseparable el nivel ob$etivo y sub$etivo, por eso arabos se analizan en la tipicidad. Fe plantea que todo comportamiento !umano tiene una finalidad. 1a teoría finalista se caracteriza por un concepto de acción basada en la dirección del comportamiento del autor a un fin previamente fi$ado por éste. %e esta manera, un concepto causal de acción, que sólo tiene en cuenta la producción del resultado, se opone al concepto final de acción, que también considera los fines perseguidos por el autor. 1a acción típica es entendida entonces como el comportamiento !umano -acción u omisión- que se dirige a lograr una determinada finalidad. Esto constituye el n#cleo del tipo, generalmente es definido conforme al verbo rector e$. >atar, apoderarse, etc. A 2.1.. 5uetos En el tipo penal se manifiesta la presencia de tres su$etos e,i forma directa& el su$eto activo y el su$eto pasivo -aquellos entre los que se !a producido el conflicto-, y el Guez como representante del 'oder Gudicial encargado de aplicar la ley. El Guez se encarga de $uzgar al procesado, teniendo la potestad de absolverlo o condenarlo a una pena o medida de segundad previamente establecida en el )ódigo 'enal. 'uede darse casos en los que el Estado sea el agraviado, en delitos como falsificación de documentos, contra la administración de $usticia, tráfico ilícito de drogas, etc., casos en los que actuará a través de un 'rocurador '#blico. a. 5ueto Acti*o Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal. )abe !acer una distinción con el término& autor, calificación que se le da al su$eto cuando se le puede imputar el !ec!o como suyo luego de !aberse desarrollado el proceso penal respectivo. $. 5ueto Pasi*o Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por el su$eto activo. 'uede distinguirse entre& su$eto pasivo de la acción -persona que recibe en forma directa la acción u omisión típica realizada por el su$eto activo-* y el su$eto pasivo del delito es si titular o portador del interés cuya esencia constituye la del delito, bien $urídico protegido. *9 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 1AA.
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c.el ue, (a#ist!ado !ep!esentante del pode! udicial3 "o es parte de la estructura del tipo, es consecuencia de la división de poderes seg#n el cual se rige la @ep#blica. unque no es parte del tipo penal, cabe recalcar que es el encargado de aplicar la sanción penal y la reparación civil El Guez al aplicar el derec!o no lo !ace en forma mecánica, si bien en un principio reciente se partió de la pro!ibición de que el Guez desarrollara una labor creadora, de que era posible aplicar el derec!o sin, por así decirlo, transformarlo, de$ando tal cual, de que ello era posible a través de silogismos formales y neutros, de que el catálogo de cánones de la interpretación era cerrado y de que el derec!o no presentaba lagunas. !ora, en nuestros tiempos nos !emos dado cuenta que el Guez al momento de aplicar la ley tiene que interpretarla y, dado que toda interpretación implica una interacción entre el su$eto intérprete y el ob$eto interpretado, podemos afirmar que el Guez desarrolla y crea derec!o en cada una de sus sentencias. B 2.1.%. Relación de causalidad El análisis de la relación de causalidad sólo tiene sentido en los delitos de resultado, es decir, aquellos en los que encontramos un lapso de tiempo entre el momento de la acción y el resultado. Es $ustamente el análisis de lo que sucedió en este lapso de tiempo el que se denomina como nexo causal o relación de causalidad. a3 teo!"a de la eui*alencia de condiciones 'ara esta teoría es causa toda condición -sin importar su mayor o menor proximidad o importancia- que !a intervenido o influenciado de una forma u otra en la producción de un resultado concreto. 'ara esta teoría todas las causas son equivalentes, no !ay causa de mayor ni menor valor que otra, de aquí entonces su nombre, equivalencia de condiciones. Esta teoría recibe críticas fundamentando si toda causa es equivalente, se podría dar el regreso al infinito en busca de las causas de un !ec!o, así todos tendríamos responsabilidad penal. Es una teoría demasiado amplia y no satisfactoria. 'or e$emplo& si mata a 0 disparándole en la cabeza, fuesen responsables& por !aber disparado, los padres de por !aberlo engendrado, la persona que le dio o le prestó el arma a , el que descubrió la pólvora y etc.
5 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 15% 11. 22
$3 teo!"a de casualidad adecuada l observarse las deficiencias de la teoría de la equivalencia de condiciones, surgieron nuevas teorías, con formulaciones más restringidas y con el propósito de obtener resultados más reales. sí apareció la teoría de la causalidad adecuada, defendida por . Jon Qries 5KK/ y KK8, seg#n la cual no toda condición es causa, penalmente !ablando, sino aquella que seg#n la experiencia general , !abitualmente, produce el resultado* es decir, el comportamiento del su$eto para ser considerado causa debe ser adecuado para producir el resultado. Nna conducta es adecuada cuando una persona normal colocada en la misma situación !ubiese podido prever que dic!o resultado se produciría inevitablemente, de no ser así, no existiría relación de causalidad. demás de la previsibilidad, se exige que el su$eto no !aya actuado con la diligencia debida. 'or e$emplo, si le da de beber a 0 cicuta, de acuerdo a nuestra experiencia sabemos que dic!o tóxico produce graves da(os orgánicos que pueden desembocar en su muerte, por lo cual la acción de es adecuada para producir el resultado, no interesa para nada saber quién le dio el veneno a , ni quienes fueron sus padres, cuestiones que si tomaba en cuenta la teoría de la equivalencia de condiciones.
2..
&le(entos del tipo penal
l efectuar un análisis de los elementos del tipo penal, resulta conveniente precisar dentro de la postura teórica en la cual nos encontramos, pues las variantes son muy claras en cada una de ellas, así, por e$emplo& la idea de tipo penal con sus elementos !a variado de sobremanera desde el descubrimiento realizado por 0eling, cuando lo analizaba desde el punto de vista eminentemente descriptivo, y por ende sus elementos tenían tal característica. 'osteriormente apareció la propuesta de Misc!er sobre los elementos sub$etivos del tipo penal 58, y los elementos normativos con >ayer en 5B8, con lo que el tipo logró contener elementos descriptivos, ob$etivos, sub$etivos y normativos, siendo tal la consideración de la doctrina al respecto. En relación con los elementos del tipo, la doctrina actual no adopta una postura que plenamente conteste en torno a éstos, por lo que existen diversas variantes* así, existe una distancia entre los autores defensores de la teoría de la acción causal y los que adoptan la teoría final de la acción, derivado de su concepción sobre el delito y los elementos incluidos.
2
1os primeros identifican al delito con elementos tales como la acción, la anti$uridicidad, incluido el tipo y la culpabilidad, en tanto en los segundos separan al tipo de la anti$uridicidad y analizan a éstos como dos elementos distintos del delito, amén de estudiar por separado el delito omisivo, el delito de acción, el delito doloso y el delito culposo, de donde se deriva una diversa sistemática para el estudio de los elementos del tipo.
Feg#n @a#l 'lascencia Jillanueva !ay cuatro elementos del tipo penal 2.2.1. &le(entos no!(ati*os 1os elementos normativos son aquellos que requieren valoración por parte del intérprete o del $uez que !a de aplicar la ley. Esta valoración puede proceder de diversas esferas y tener por base tanto a lo radicado en el mundo físico como perteneciente al mundo síquico. Guan del @osal, penalista espa(ol ya comentado, los expone de la manera siguiente& Elementos normativos o necesitados de complementación.- Fon todos aquellos en los cuales el tribunal de $usticia no se satisface con una simple constatación de la descripción efectuada en la ley, sino que se ve obligado a realizar otra para concretar más de cerca la situación del !ec!o. quí cabe distinguir& elementos puramente cognoscitivos, en los que los tribunales valoran de acuerdo con datos empíricos, y elementos del tipo valorativo o necesitado de valoración, en que el tribunal adopta una actitud valorativa emocional. E$emplo& 6cosas muebles a$enas7, en donde la a$enidad se !a de estable- cer teniendo en cuenta las normas del derec!o civil.=9 Es decir, este tipo de elementos se refieren a !ec!os o circunstancias que sólo pueden pensarse e imaginarse ba$o el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los conceptos $urídicos propios, los conceptos referidos a valor y los conceptos referidos al sentido. 1os elementos normativos, el $uez, de manera expresa o tácita, requiere efectuar una valoración de los conceptos dados, por lo que recurre a los métodos de interpretación de que dispone, se remite entonces a normas y padrones valorativos a$enos al tipo penal, se refiere entonces a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas
2*
con el presupuesto lógico de una norma, por e$m& a$eno, veneno, crueldad, per$uicio patrimonial. B 0ramont rias cita a 3ómez 0enítez dice& 1os elementos norraativos ciel tipo son aquellos conceptos aludidos en la descripción típica que requieren de una complementación valorativa de naturaleza $urídica o social. Es decir, que su significado no se deduce directamente de $uicios de experiencia, sino a través de $uicios de valoración $urídica o social. 'or eso se dice que su naturaleza es estrictamente normativa. 'ara >Q?3E@, elemento normativo del tipo, son aquellas partes integrantes del tipo legal que no !acen referencia simplemente a un supuesto de !ec!o dado, sino que exigen del $uez un $uicio complementador valorativo. es decir que dan una valoración en blanco. %ic!o de otro modo& los elementos normativos evocan a determinados conceptos que no pueden ser ob$eto de intelección de forma inmediata o automática, sino que necesitan para su real comprensión, de toda una labor interpretativa o me$or dic!o de integración valorativa , que puede dar lugar a una referencia legal o en su defecto meta $urídica. 'or lo tanto podemos clasificar los elementos normativos en $urídicos y meta $urídicos. B= Hablamos de meta $urídicos cuando su concreción conceptual debe ser llenada con una serie de dispositivos legales, así como de 4ratados 2nternacionales con rango de ley 5rt. A=BS8. >ás comple$a es a#n, la tarea de interpretar, de llenar de contenido valorativos términos, como& obscenidad, pornografía, pudor, carácter libidinoso, etc., terminologías que son de difícil concepción, fruto de su remisión irremediable a esferas me $urídicas, propias de la moral, de la ética y a veces de la religión, que por su carácter cambiante y relativo, desencadenan toda una confusión ideológica y valorativa en la persona del $uzgador .B: Fon conceptos $urídicos& documentos, y aquellos que requieren de una valoración empírico-cultural del autor& carácter obsceno. 'ara la comprensión de estos términos no será suficiente una simple percepción de los mismos, sino que necesitarán de una
1 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 192. 2 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. Pag22*. )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. p4g. 22*. 2
valoración que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento $urídico& funcionario p#blico, carácter obsceno, pornografía, procediTmiento de insolvencia, bien mueble, etc. BA
2.2.2. &le(entos su$eti*os 1a parte sub$etiva del tipo se !aya constituida siempre por la voluntad, dirigida al resultado 5en los delitos dolosos de resultado8, o bien, a una sola conducta 5en los delitos imprudentes y en los de mera actividad8, y a veces por especiales elementos sub$etivos.== 'or lo que los elementos sub$etivos pertenecerán al mundo síquico del agente o de un tercero, en tal virtud, los identificaríamos a nivel de intangibles, inmateriales, pero perceptibles por medio de los sentidos. BB 'ara algunos autores, los elementos sub$etivos deben se(alarse como aquellos en los cuales se requiera que el su$eto activo se !allare investido de especiales condiciones, se aluda a determinadas singularidades relativas a la acción o al resultado, a las condiciones sub$etivas requeridas en el su$eto activo, se refieran a alguna otra característica de esta índole presente de la acción o del resultado. B/ 4ambién pueden sumarse al catálogo de elementos sub$etivos ciertos contenidos interiores que deben demostrarse con una naturaleza intelectual o cognoscitiva, como el !ec!o de saber que se mata al ascendiente descendiente o cónyuge* de naturaleza afectiva, como el estado de emoción violenta o de naturaleza volitiva cuando se refiere a una dirección intencional, como las miras des!onestas en el rapto. B9 En resumen, los elementos sub$etivos son las especiales cualidades internas, intelectuales o intangibles que exige el tipo penal al su$eto activo, en algunos casos de necesaria presencia como es el caso de la voluntabilidad y la imputabilidad, y en otros con un carácter variable siendo tal el caso del dolo o la culpa, y el animus en el su$eto activo. 2.2.. &le(entos O$eti*os
* )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 22. &odr6guez Dee!a% Jo! 8ar6a% Derecho penal e!paBol% op. cit.% p. 99. @ &o!al% Juan del% /ratado de derecho penal e!paBol% op. cit.% p. A2. A )rigaba+ 8olina% Jo!% Derecho penal% op. cit.% p. 25. 2@
1a parte ob$etiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta. En los delitos de resultado, es preciso además que éste se produzca en términos tales que pueda ser imputado ob$etivamente a la conducta. En este sentido, el resultado se entiende como un efecto separado de la conducta y posterior a ella. BK 1os elementos ob$etivos podemos entenderlos como aquellos que proceden del mundo externo perceptible por los sentidos, es decir tiene la característica de ser tangibles, externos, materiales, por lo que también podríamos decir que son ob$etivos los que representan cosas, !ec!os o situaciones del mundo circundante. B 'or lo que los elementos ob$etivos, serán las exigencias de índole material, externo o material previstas por el tipo penal. 2.2.%. &le(entos desc!ipti*os 1os elementos descriptivos están formados por procesos que suceden en el mundo real, u ob$etos que en él se encuentran, pero que difieren de los elementos ob$etivos, los sub$etivos y los normativos, por lo que en virtud de que pueden pertenecer al mundo físico y al síquico, se acostumbra a distinguir entre& / a3 &le(entos o$eti*o desc!ipti*os, que proceden del mundo externo perceptible por los sentidos. E$emplo& in!umación. $3 &le(entos su$eti*os desc!ipti*os, pertenecientes al mundo síquico de la gente o de un tercero. E$emplo& la finalidad de atentar contra su libertad sexual. / En efecto, los elementos descriptivos podemos considerarlos conceptos tomados del lengua$e cotidiano o de la terminología $urídica que describen ob$etos del mundo real, pero que necesariamente son susceptibles de una constatación fáctica, por lo que pueden entenderse como 6descriptivos7, aunque la precisión de su exacto contenido requiera la referencia a una norma y manifiesten, así, un cierto grado de contenido $urídico./= E$emplos& Elementos que designan ob$etos del mundo exterior apre!ensibles por los sentidos 5persona, matar, da(ar la salud, local cerrado8.
8ir Puig% 3antiago% Derecho penal. Parte general% op. cit.% p. 212. 9 )rigaba+ 8olina% Jo!% Derecho penal% op. cit.% p. 25. @5 &odr6guez Dee!a% Jo! 8ar6a% Derecho penal e!paBol% op. cit.% p. 99. @1 0dem. 2A
Lb$etos del mundo síquico interior 5codicia, ánimo de enriquecimiento, ánimo de apropiación8./: Fon todos aquellos, cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a valoraciones interpretativas, pues ellas pertenecen al lengua$e com#n y basta con su sentido literal para llegar a su significado y en base a la experiencia o mediante el uso de las facultades de percepción, son aquellos que el autor puede conocer a través de sus sentidos, es decir, oído, tacto, vista, etc./A Fon pues apre!endidos intelectivamente de forma inmediata, sin necesidad de someterlos a un $uicio de valor. Fon términos del lengua$e com#n que no necesitan ser sometidos a una integración valorativa, son elementos que describen procesos u ob$etos captables sensorialmente que acompa(an a la acción, diferentes circunstancias como su relación con personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma v modo de e$ecución y sus nexos con otras acciones. /B decir de 0NF4LF @>PQE?. "o revisten una mayor problematicidad dentro de un tipo legal, salvo que en verdad cada vez son menos los elementos puramente descriptivos, ya que siempre se da una determinada delimitación normativa* así, por e$emplo, en el caso más simple, sólo se puede !ablar de !ombre o mu$er en el !omicidio desde que !ay persona, concepto que ya es totalmente valorativo e implica decidir normativamente desde cuándo se entiende que una persona !a nacido. // 1os elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concl#yeme, absoluta, con exclusión de la variable de valoración $udicial /9l. Es por eso que, nuestro )ódigo 'enal usa términos como& matar, sustraer, etc. Fon conceptos @2 Para alguno! autore! lo! elemento! de!criptio! pueden !er entendido! como lo! Iue el autor puedeconocer a tra! de !u! !entido!, puede erlo!% tocarlo!% u o6rlo!% etctera, e
@ Je!checC% Han! Heinrich% /ratado de derecho penal% op. cit.% ol. 0% p. 5. @* :)U)LUPK% ?., Lineamiento! de la /eor6a del Delito% cit.. p. 9. @ L)3")7K HM. ".J.E ?l /tixM Dolo!o de "omi!i#n% cit.. p!. 2@@;2@A. @@ )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 22. @A Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 192. 2
que pueden ser tomados por igual del lengua$e diario o de la terminología $urídica, y describen ob$etos del mundo real. Fon susceptibles de una constatación fáctica. /K
CAPITULO I6 1. clasificación de los tipos Feg#n lonso @a#l 'e(a )abrera Mreyre tenemos la siguiente clasificación& 1.1.
5e#7n su &st!uctu!a
1.1.1. Tipo $0sico En ellos el legislador describe determinados modelos de conducta. Due por su significancia con el orden social y $urídico, son seleccionados como intolerables, insoportables y da(osos por la sociedad, por lo que se procede a su criminalización primaria de forma definitoria por parte del legislador, quien a partir de criterios racionales decide qué comportamientos pasan a ser pro!ibidos e imperativos para todo el conglomerado social. partir de los tipos base se pueden derivar otras figuras delictivas que presentan una estructura básica convergente& !omicidio, lesiones, violación a la libertad sexual, etc. En efecto, el legislador define determinados modelos de conducta de lesión o de peligro para los bienes $urídicos, que a(adidos a determinados elementos modales o accidentales, dan lugar a tipos agravados o en su defecto a tipos especiales, que no necesariamente implican una agravación en la penalidad, v.gr.. estafa con otras defraudaciones, defraudación de rentas de aduanafalsedad material. 1.1.2. Tipo de!i*ati*o Due además de presentar la estructura básica del tipo fuente. )ontiene elementos especiales diferenciados, revela determinadas particularidades en su estructuración típica que le confiere una mayor desvaloración o atenuación de ser el caso. Fon elementos accidentales que !acen referencia a la gravedad de la ilicitud 5del in$usto8 o al grado de reproc!e culpable atribuible al autor. l tipo se le agrega un plus de elementos que lo revisten de especificidad típica, como& !urto agravado-!urto, robo agravado-robo, !omicidio simple-!omicidio piadoso, etc.& en tal virtud, no pueden
@ #mez :en6tez.% Jo! 8anuel.; N/eor6a Jur6dica del Delito ; Derecho Penal. Pane eneralN% ?ditorial "0(O/)3 3.).% 8adnd% 19% p. 19. "reu!% "arlo!.; op. cit.% p. 25A. 29
concurrir ni ideal ni realmente, pues, lo que procede es un conflicto aparente de normas. 1.2.Po! la !elación ent!e acción y o$eto de acción 1.2.1. Tipo de !esultado Fon aquellos que para poder afirmar su configuración típica, necesitan de una real afectación a un bien $urídico protegido* en donde acción y resultado se encuentran vinculados ba$o una relación de riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una delimitación temporal separada en el tiempo y en el espacio. 'or ello cabe perfectamente tanto tentativa como frustración. El resultado lesivo es consecuencia directa de la acción u omisión que da lugar a la generación de un riesgo $urídicamente desaprobado, esta relación normativa supone la concreción de la conducta pro!ibida en la materialización del resultado ocasionado. 1a conducta desplegada por el agente debe desembocar necesariamente en un resultado lesivo de un bien $urídico protegido por efecto de una relación de riesgo e imputación ob$etiva del resultado respecto a la acción del agente. E$emplos& !omicidio doloso y culposo, lesiones, estafa, etc. El resultado puede consistir en una lesión a un determinado ob$eto 5...8& este ob$eto se denominará ob$eto de la acción y no debe confundirse con el bien $urídico& aun los delitos que no son de resultado y que no son específicamente de lesión importan siempre la lesión de un bien $urídico, aunque, por cierto, no requieran lesión de ob$eto alguno. +, naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilícito por sí solo, sino solamente en conexión con la conducta del autor ./ 1.2.2.Tipo de (e!a acti*idad En los delitos de mera conducta el tipo sólo requiere de una determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquéllaA. "o lo integra ning#n resultado exterior que vaya más allá de la realización de la acción del !ec!oU. 1a cumplimentación del tipo se da ya con la propia actividad realizada por el autor, descrita en el tipo legal. 1os tipos penales de in$uria y de calumniaBC, no requieren pues, para su realización típica, la producción de resultado alguno, #nicamente necesitan para su configuración típica, la conducta de proferir a otro un $uicio de valor negativo o la atribución de una conducta delictiva, pero, su relevancia típica está condicionada a la aptitud de lesión que revele dic!a conducta.
@9 3/&)/?7?&/H% ., Derecho Penal...% cit.. p. 1**. 5
1a sanción punitiva recae en una mera actividad del agente, es decir, el tipo se agota en la realización de una acción, que si bien entra(a un peligro potencial a un bien $urídico, no necesita para su concreción típica, de resultado material alguno. "o se produce, entonces, modificación del mundo exterior alguno. %elitos de omisión de socorro, falso testimonio en$uicio, omisión de denuncia, omisión de asistencia alimenticia, etc. en tal medida, no se acepta la admisión de la tentativa. 1..
Po! el (enosca$o del O$eto de la Acción
1..1. Tipos de Lesión 'ara que se configure el tipo delictivo se requiere necesariamente que el ob$eto de protección resulte efectivamente da(ado& lesiones, da(os, etc* esto quiere decir, que la afirmación de la realización típica presupone necesariamente la realización de un riesgo no permitido que transforme materialmente el bien $urídico ob$eto de afectación. 1esión que debe significar la concreción efectiva de la conducta riesgosa no permitida generada por el autor, y no por otros riesgos, causados por las fuerzas naturales o por la propia víctima. %e tal forma que la lesión importa un menoscabo a las propiedades del interés $urídico atacado, sin que esto importe una afectación a la integridad material del bien. )laro está, que algunos tipos de peligro pueden también producir una lesión al bien $urídico tutelado, pero, en este caso, la anticipación punitiva pone el acento en la producción de un foco de riesgo sin necesidad de que se produzca una lesión y, esto fundamentalmente por razones de política criminal. 1..2. Tipos de Peli#!o 'eligro es. 'or consiguiente, la existencia de circunstancias que precisarían o !abrían precisado sólo el agregado de otras condiciones parciales frecuentes para producir la lesión, se manifiesta una alta probabilidad de que se produzca el resulTtado de lesión para el bien $urídico. El peligro, como subraya 32>F0@"4, no es una modificación da(osa en el mundo exterior& es una amenaza de ésta, cuya presencia se establece sobre la base de un $uicio de probabilidad que se elabora intelectual- mente teniendo en cuenta los dos siguientes elementos& el primero, de carácter material y positivo, consiste en la existencia 5o en la creación8 en el mundo exterior, de un foco de peligro* el segundo tiene un carácter especulativo, pero se fundamenta en el dato, absolutamente real, de que la ausencia o la presencia de
1
medidas de precaución !ace más o menos probable que el foco de peligro desemboque en una lesión efectiva . 9 "o se requiere de la efectiva producción de un da(o en el bien ob$eto de protección, sino es suficiente que el ob$eto $urídicamente protegido !aya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. 1a puesta en peligro debe producirse como consecuencia de la acción desplegada por el agente. %e este modo, el legislador adelanta las barreras de protección del %erec!o 'enal, al considerar que dic!a acción entra(a ya un peligro potencial de lesión a un bien $urídico protegido. 1os tipos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. !ora bien, los tipos de peligro se encuentran reservados para los delitos dolosos. En cuanto la punibilidad del in$usto imprudente está condicionada a la infracción de una norma de cuidado que genera la producción de un resultado determinado, donde el disvalor del resultado es el fundamento material de punición de estos in$ustos. unque en algunos casos, producto de la relevancia del bien $urídico, !an adquirido esta caracterización delictiva, sin que se llegue a su lesión para su consumación, en el caso del peculado culposo 5rt. :K9. =do., #ltimo párrafo8, a veces suponen la tipificación de una actuación peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa. 9 a.
Peli#!o Conc!eto
El peligro es concreto cuando existe un alto grado de probabilidad de la producción de un da(o, o me$or dic!o de lesión, seg#n las concretas circunstancias existentes desde una valoración, donde se verifique que en realidad el foco de riesgo generado por el autor tenía la aptitud suficiente para provocar un estado de lesión al bien $urídico ob$eto de afectación& 5...8 requieren que la acción produzca un resultado de concreto peligro de lesión inmediata o próxima para alg#n bien $urídico 5que estuvo próximo o a punto de lesionarse8V. )NEF4 'F4L@, distinguiendo los tipos de peligro concreto con los de peligro abstracto, que en los primeros la 1ey exige expresamente la creación de una efectiva situación de peligro 5resultado de peligro, la probabilidad de producción efectiva de un da(o es in!erente a una determinada acción8, mientras que en los segundos no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo, por lo que estos
A5 08:?&7)/ K&U?0"% ?nnIueE "au!alidad% omi!i#n e imprudencia. ?nE Dogm4tica Penal. Pol6tica "riminal + "riminolog6a en eoluci#n. DirectorE "arlo! 8ar6a &omeo "a!abona. cit.. p. 1. A1 LUFQ7 P?R)% D.8.% cit.. p. 1*. 2
#ltimos sólo serían delitos de riesgo en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmente suponen un peligro 5que se entiende in!erente a determinadas acciones8 .9=. 'ara 'e(a )abrera en los delitos de peligro concreto el legislador !a determinado normativamente el riesgo in!erente para el bien $urídico, pero tomando en cuenta una constatación fáctica, de que dic!a acción generadora del riesgo posee la suficiente aptitud para lesionar a dic!o interés $urídico, la probabilidad de producir un resultado es ya parte de una comprobación de carácter general& mientras que en el caso de los tipos de peligro abstracto, el riesgo es por no decirlo menos artificial, producto de una elaboración normativa que no encuentra correlato de constatación en el suceso fáctico. 'or eso. Fe dice con razón que en algunas oportunidades. la tipificación de los delitos de peligro abstracto responde en realidad a la penalización de meros in$ustos administrativos.9: E$emplo& tipo de peligro com#n 5rt. =9:8.
$.
Peli#!o A$st!acto
En los tipos de peligro abstracto, ya no se trata en realidad de una anticipación de la consumación, a un estadio previo de lesión -propio de los tipos de peligro concreto- sino la definición normativa de ciertos comportamientos socialmente peligrosos, cuya realización #nicamente requieren de la verificación de un determinado estado en sí riesgoso para la integridad de un bien $urídico* 5...8 es en el dominio del peligro, en la capacidad del actuar !umano de contener el riesgo de su conducta, viene a centrarse lo in$usto. sí, podemos decir que la cualidad de la acción viene determinada exante, bastando un peligro potencial, no efectivo, susceptible de que se produzca. En efecto, a fin de cautelar el respeto al principio de lesividad, no basta pues la generación de una conducta que seg#n los parámetros normativos, importe su adecuación típica, sino que se debe verificar ex ante que el peligro producido era apto para crear un verdadero foco de peligro. %e a!í, que parte de la doctrina !aya adoptado el término de delito presunto.
A2 "U?3/) P)3/K&. P.E Delito! Kb!t4culo ... cit.% p!. A5;A1. A )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 22.
)uando el tipo penal se reduce a describir una forma de comportamiento que seg#n la experiencia general representa en sí mismo un peligro para el ob$eto protegido. Fin necesidad que el peligro se !aya verificado. En suma, no se requiere de una efectiva lesión o de una real puesta en peligro para poder afirmar su existencia.E$emplo& rl. =9A 5)onducción de ve!ículo motorizado ba$o estado de ebriedad8, rt. =9 54enencia ilegal de amias8, etc.
1.%.Po! las /o!(as 40sicas del Co(po!ta(iento 8u(ano 1.%.1. Tipo de co(isión )uando se infringe una lev penal pro!ibitiva, es decir, el directivo de conducta se dirige al ciudadano, determinándolo o me$or dic!o disuadiéndolo normativamente a no realizar una determinada acción que puede lesionar o poner en peligro un bien ob$eto de protección. 'or consiguiente, los tipos penales de comisión dan lugar a la infracción de normas pro!ibitivas, de.no realizar los modelos de conducta valiosas que se prescriben en las normas $urídico-penales* por lo general, las conductas previstas en los tipos penales son susceptibles de realización típica vía comisión. E$emplo& lesionar a una persona, apropiarse indebidamente de un bien, da(ar la propiedad a$ena, etc.9A 1.%.2.Tipo de o(isión 1os tipos penales de omisión, como veremos líneas adelante, tienen una naturaleza estrictamente normativa. 1os comportamientos !umanos que puedan dar lugar a una lesión o a la puesta en peligro de un bien $urídico, pueden adquirir normativamente estas dos variantes, sin que ello suponga que la omisión importa un menor disvalor del in$usto. 'ues lo que en realidad importa para el $uicio de imputación& es la infracción del deber que diera lugar a la concreción de un resultado típico, al margen de que sea producto de una acción o de vina omisión* claro está, que la determinación de resposibilidad penal en el segundo supuesto genera mayores dificultades. En ambos casos puede producirse también el mismo resultado, como la muerte de un !ombre, producida por un disparo apuntado al ob$etivo, o. si no, por el !ec!o de que no se con$uró el peligro para la vida. El fundamento de todo !ec!o de omisión 5propio e impropio8 es una acción esperada, que posibilita la aplicación de todos los criterios válidos para el !ec!o de
A* )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 21 *
comisión al !ec!o de omisión9* a diferencia de lo que sucede en las normas pro!ibitivas, en los !ec!os de omisión el autor omite realizar una acción destinada a evitar la producción de un resultado lesivo, la norma se dirige a la realización de una conducta valiosa positiva, para el bien $urídico ob$eto de tutela .9B 'ara los finalistas, siguiendo a N>2" QNM>"", la omisión es la no acción con posibilidad concreta de acción* es decir, la no realización de una acción finalista que el autor podía realizar en la situación concretaK. 1a omisión no es constitutiva de un no !acer algo como aseveraban erróneamente los partidarios de la teoría causal, sino como escribe >E?3E@, el que en el sentido del derec!o penal omite algo 5!ec!o de omisión8, no es que no !aga nada, sino que no !ace algo. 1a madre que de$a morir de !ambre a su !i$o, no es punible porque no !a !ec!o nada, sino por !aber omitido la alimentación que se esperaba 5y que se le exigía8. 9/ a.
O(isión 5i(ple U O(isión P!opia
)onsiste en la violación de una norma imperativa que exige en el ciudadano la realización de una acción destinada a evitar la lesión de un bien $urídico protegido, en que se castiga el no !acer de la acción esperada y exigida como tal, no siendo necesario un resultado . 1os casos típicos de omisión propia se encuentran compaginados en diversos preceptos de la 'arte Especial, por lo que su formulación !a obedecido a una tipificación autónoma por parte del legislador, en razón de determinados deberes de relevancia para la conservación y protección de ciertos bienes $urídicos. Es un %e$ar de !acer algo que ordena la ley, en este caso, la omisión no se identifica con la inactividad. 1a no realización de la conducta descrita por la ley tiene lugar casi siempre por la e$ecución de una acción positiva distinta a aquélla, por ende, acontecen comportamientos positivos distintos a los esperados por la norma. 1os delitos propios de omisión sólo son punibles si están expresamente tipificados lexpressi verbis8 en éstos, el deber de actuar se dirige a personas determinadas expresamente identificadas en el tipo ob$etivo. 1a conducta típica en la omisión impropia reside en la no prestación del auxilio a la persona que se encuentra en grave peligro. demás, el obligado a desplegar la conducta debe estar en condiciones personales de realizarla, es decir, debe contar con la capacidad personal de obrar. 1a acción exigida debe evitar
A )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 21 A@ Mezger, E.: Derecl> Penal. Parte eneral% cit.. p. 103.
un resultado apreciado por el ordenamiento $urídico 99* v.gr., rt. A 5Lmisión de asistencia familiar8, rt. A9 5Lmisión de %enuncia8, rt. :99 Lmisión de actos funcionales8, etc. En el caso del tipo penal del artículo /S 5estafa8, la modalidad omisiva se configura a partir de la manutención de un estado de cosas 5error8 concluyente para el desplazamiento del patrimonio de la esfera de custodia del su$eto pasivo al su$eto activo. $.
O(isión I(p!opia
)omisión por Lmisión8. En este supuesto, el individuo se abstiene de realizar una determinada acción, que se esperaba que !iciese, por estar $urídicamente obligado a realizarla& %eber de 3arante. Existe, pues, una determinada relación entre el agente y el su$eto pasivo, que lo obliga a realizar una prestación con la finalidad de evitar la producción de un resultado lesivo, que pertenece a un delito de comisión 5norma pro!ibitiva8, aquí la circunstancia de que no se act#a debe producir un resultado* a la no realización de la acción esperada y exigida. Fe debe unir una determinada causación del resultado para el castigo en razón de un !ec!o consumado , v.gr.la muerte del ni(o ocasionada por la inacción de su madre. En estos delitos, la realización del tipo, depende de la producción de un determinado resultado, los cuales pueden realizarse típicamente a título de dolo o de culpa, esta #ltima caracterización de conformidad con lo estipulado con el artículo =S deW )', de acuerdo al principio de mínima intervención 5v.gr., !omicidio y lesiones culposas8. 1os delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos de comisión de lesión& su problemática sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la producción activa del mismo. )uando con una alta probabilidad 5rayana en la seguridad8, el resultado lesivo no se !ubiera producido si es que el 3arante !ubiese realizado la acción. )onsideramos, por tanto, que el delito de omisión impropia constituye la configuración típica de un delito, producto de la negativa del 3arante, de realizar una determinada prestación positiva dirigida a evitar la lesión o puesta en peligro de un bien $urídico protegido, garante es quien tenía el deber $urídico y detentaba capacidades de evitabilidad.9 %eberes que emanan de normas de %erec!o p#blico y privado 5deberes familiares8, esferas institucionales que constituyen ámbitos organizativos de
AA 3e po!tula en la doctrina ma+oritaria. Iue lo! delito! de omi!i#n propia con!titu+en la contraSpartida de lo! delito! de mera actiidad% mientra! Iue en lo! delito! de omi!i#n impropia la contrapartida e!t4 repre!entada por lo! delito! de re!ultado. @
actuar, por parte del su$eto obligado. 1as formas de configurar este tipo delictivo se encuentran previstas en el rt. : del )'. 9K 1.'.Po! el N7(e!o de 4ienes 9u!"dicos 1.'.1. Tipos 5i(ples )uando la acción u omisión típica recae sobre un solo bien $urídico, esto es. los efectos per$udiciales sólo se concretan en el ámbito de un solo interés $urídico. E$emplo& 1esiones, se protege la integridad corporal, tanto física como psicológica, o el caso típico del !omicidio, pues sólo se vulnera el bien $urídico vida que es anulada por completo en su realización típica* empero, en las formas de imperfecta e$ecución 5tentativa8, puede dar lugar a la efectiva causación de una lesión en la integridad fisiológica de la víctima, pero de todos modos, al !aber sido el ataque dirigido a la eliminación de la vida, esta imperfección delictiva no puede dar lugar a un concurso de delitos, donde las lesiones son consumidas por el intento del !omicidio. . 1.'.2. Tipos Co(puestos %enominados com#nmente de naturaleza 'luriofensiva o macro sociales* si bien es cierto que prevalentemente protegen un determinado bien $urídico, como es el caso del robo, donde el ob$eto de protección prevalente es el patrimonio, en su realización típica se afectan otros bienes $urídicos, como la vida, el cuerpo y la salud de las personas. %e tal forma que en este caso, la misma modalidad típica describe una acción 5ob$etiva8, que va de por sí pone en riesgo la vida y salud del su$eto pasivo, pero la energía criminal se dirige con mayor intensidad a la obtención de una venta$a patrimonial ilícita, producto del desapoderamiento del bien, es decir, el mayor interés en la acción se rige por la actividad final del autor. Empero, la producción de un resultado grave, en el sentido de ocasionar la muerte de la víctima de la acción8, !a dado lugar a una pena significativamente agravada 5pena de cadena perpetua8. 9
1.).Po! las Ca!acte!"sticas ue Ostentan el A#ente 1.).1. Tipos Co(unes
A "uando el )rt.00 del /6tulo Preliminar del "P hace alu!i#n a la palabra NactoN% hace re=erencia a la! do! modalidade! comi!ia!E a la acci#n + a la omi!i#nE el acto puede patentar!e criminal; A9 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 2. A
quellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto es, no se exige una posición especial del agente en relación con el ob$eto de protección. E$emplos& !omicidio simple, lesiones, estafa, conducción en estado de ebriedad, falsedad material, etc. 1.).2. Tipo de 5ueto Cualificado especial p!opio3 Fon todos aquellos tipos legales que exigen que sean cometidos por determinados individuos que detentan una cualidad o característica especial* sea por un deber $urídico funcional 5%elitos contra la dministración '#blica8, se exige la cualidad de funcionario p#blico8, es decir, la calidad de intraneu o un nexo de parentesco con el su$eto pasivo 52nfanticidio y el 'arricidio8. En este caso, el legislador !a cerrado el posible círculo de autores, a determinadas posiciones positivas que el autor asume en cuanto a la tutela de un determinado bien $urídico, son deberes por asunción de la ley o de las propias instituciones sociales que exigen la adopción de conductas dirigidas a la salvaguarda de un bien $urídico. En los mismos, la posibilidad de la autoría se vincula a determinadas condiciones naturales o $urídicas, por las cuales si no existen, no !ay autoría K. %e a!í. Due en la doctrina se !aya distinguido con propiedad los denominados delitos de infracción de deber, aquellos que suponen la transgresión de normas de derec!o p#blico, por su$etos funcionalmente cualificados, por lo que sólo, aquellos pueden ser considerados autores a efectos penales, a diferencia de lo que sucede en los delitos de dominio, en los cuales la calidad de autor es de carácter universal. Empero, cuestión aparte importa la admisión de responsabilidad por parte de los extrá(elos a título de partícipes.K
1.)..Tipos &speciales I(p!opios Fiendo que en principio pueden ser cometidos por cualquier persona, al ostentar el su$eto activo una cualidad especial 5funcional8, puede derivarse en una agravante del tipo penal, por desencadenar una mayor re- proc!abilidad en la imputación individual* cuentan con un tipo com#n paraleloU. Es decir, cuando el delito solamente puede ser cometido por alguien que tiene la calificación $urídica exigida para el su$eto, es un delito especial propio* cuando el delito especial es simplemente una forma agravada o
5 8?F?T% ?., Derecho Penal. Parte eneral% cit.. p. 9*. 1 )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 2*
atenuada de otro que puede ser también cometido por cualquiera, es un delito especial impropio K= , v.gr., ils. =-. ==-. =9. :/9, etc. 1.+.Tipos de P!opia :ano 'ara poder ser considerado autor, la realización típica supone una acción corporal, que deberá realizar el propio autor, porque en otro caso faltaría el específico in$usto de la acción de la correspondiente clase de delito. quellos suponen lácticamente la realización del tipo penal de forma personal por el autor, la acción se realiza con el propio cuerpo, puramente el movimiento corporal puede dar cabida a la realización típica. Fon descripciones típicas que se remontan a precisiones dogmáticas naturalistas, basadas en una teoría formal-ob$etiva. E$emplos& violación a la libertad sexual, actos contra el pudor, conducción en estado de ebriedad, bigamia. Malso testimonio en$uicio, etc. 1.;.
Delitos de &ncuent!o pa!ticipación necesa!ia3
Fon todos aquellos 2n$ustos, que para su realización típica requieren necesariamente de la participación activa o pasiva de la víctima, es decir, es la propia víctima que da un aporte imprescindible, sin el cual no se !ubiera podido consumar el delito. 1a realización típica exige la contribución fáctica de la víctima 5delitos de relación8. En efecto, el legislador en muc!as oportunidades !a especificado normativamente una participación de la víctima, a fin de alcanzar su realización material& es sabido, que el caso del 'roxenetismo o de Mavorecimiento a la 'rostitución, requieren de una persona dispuesta a traba$ar en el mercado carnal, al igual que la estafa, donde la participación de la víctima del error, es en realidad emblemática, pues ella misma, fruto del enga(o que es víctima, realiza un acto de disposición patrimonial a favor del su$eto activo del delito. sí también, los delitos de )olusión 2legal y de 4ráfico de 2nfluencias, con especial particularidad típica los delitos de )o!ec!o. >erece destacarse que en estos #ltimos, la persona o me$or dic!o el particular que interviene, no es en realidad la víctima del delito, en la medida, que ésta participa conscientemente en una actividad ya de por sí anti$urídica. K:
2 )!i. :u!to! &am6rez. J., 8anual de Derecho Penal. .. cit.% p. 1A5. )lon!o &a$l PeBa "abrera -re+re. Derecho penal parte general. 3egunda edici#n% !etiembre del 255A. P4g. 2. 9
CAPezger, comenta la anti$uridicidad 5o el in$usto, como él emplea ambivalentemente ambos vocablos8 es el presupuesto esquivable de cualquier !ec!o punible, y supone que el delito encarna una violación del derec!o, es decir, que con- traduce al $us. K/ Feg#n el profesor alemán, tanto in$usto 5 unrecht, no derecho 8 como anti$uridicidad pueden y deben utilizarse como sinónimos. pesar de ello, para >ezger, el primero es menos exacto que el segundo. 1a anti$uridicidad se refiere al $uicio impersonalob$etivo, que recae sobre la contradicción entre el !ec!o y el ordenamiento $urídico, mientras que la culpabilidad destaca la atribución personal de una conducta a su autor. Pa!a 8ans =el,el> la antiu!idicidad es una característica de la acción. %e esta forma, la define diciendo& anti$uridicidad es, pues, la contradicción de la realización de
* Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 19 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. "uarta edici#n 255 P4gina 19 @ &a=ael 84rIuez PiBero. /eor6a de la )nti
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un tipo con el ordenamiento $urídico en su con$unto 5no sólo con una norma aislada8. En estas condiciones, por tanto, la anti$uridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento $urídico. En este sentido, @odríguez >ourullo.
K9
Fe(ala que el contenido material de la
anti$uridicidad está constituido esencialmente, y en primer lugar, por la lesión o puesta en peligro de bienes $urídicos. 1a anti$uridicidad constituye un $uicio de desaprobación de la conducta fáctica, en cuanto resulta ofensiva para un bien $urídicamente protegido. En consecuencia, para Ielzel la anti$uridicidad es siempre la desaprobación de un !ec!o referido a un autor determinado. 1o in$usto es in$usto personal, es decir, lo in$usto es in$usto de la acción referida al autor. KK Giménez Huerta se refiere a Mranz von 1iszt, y destaca que esté matiza al decir que el !ec!o de que el delito sea anti$urídico, no produce por resultado una anti$uridicidad. K )uando una acción re#ne los requisitos se(alados en un tipo legal, se dice que se conforma con el tipo, que es una acción típica. 1as características de una acción de adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad. la acción legislativa de elaborar un tipo legal, se le designa con el término tipicidad. 1.1.1. Dife!encias de funda(ento u!"dico ent!e el tipo> tipicidad y la !elación de tipicidad y antiu!idicidad 'ara ello necesitamos entender que existen conductas t"picas, que no enca$an plenamente en el tipo penal, pero que, sin embargo no son anti$urídicas. La tipicidad se refiere a la conducta de manera que !ay tipicidad. Hasta el momento ya !emos esclarecido, a groso modo, las dos corrientes fundamentales que se mueven en este espectro del tipo y la tipicidad. Jale se(alar, de paso, que al respecto !ay dos posiciones verdaderamente irreconciliables&
A 0bidem% pp. 1 + !!. ra= Fu Dohna% )lexander% La ilicitud% trad. -au!tino :all% 8xico% ?ditorial Jur6dica 8exicana% 199% pp. + !! 9 2*.
"ita del /ratado de derecho penal de -ranz on Li!zt% t. 00 cita% p.
95 Jo!e Hurtado Pozo. 8anual de Derecho Penal Parte eneral. *1
a3
Pa!a los causalistas> basta la realización del acto, aunque fuere sin la
voluntad encaminada a producir el resultado del tipo penal* y por el !ec!o de ser un acto exterior del !ombre ya merece considerarse como un acto típico 5o como dice nuestro art. : del )ódigo 'enal& incurrirá en la pena se(alada para la infracción resultante, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar8C y, $3
Pa!a los finalistas, en cambio, el acto típico tiene que ser producto de
una conducta y voluntad encaminadas a su cometimiento, es decir, que el autor debe decidir, conscientemente, la dirección de su acto !acia la realización del resultado típico, y poner en marc!a todos los mecanismos idóneos para la consumación del !ec!o 5o como dice el art. := del )ódigo 'enal& "adie puede ser reprimido por un acto previsto en la ley como infracción, si no lo !ubiere cometido con voluntad y conciencia8. TIPO P&NAL. %escripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto $urídico de una ley penal. sí por e$emplo tenemos un tipo penal en la norma $urídico-penal&
1a parte sombreada es el tipo penal. 1os tipos penales están compilados en 'arte Especial de un )ódigo 'enal. El tipo penal es el concepto legal y se las compila en un código. simismo el 6tipo7 es la fórmula legal que dice 6el que matara a otro7 TIPICIDAD. decuación del acto !umano voluntario e$ecutado por el su$eto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el enca$e, la subsunción del acto !umano voluntario al tipo penal. Fi se adecua es indicio de que es delito. Fi la adecuación no es completa no !ay delito. 1a tipicidad es la adecuación de un !ec!o cometido a la descripción que de ese !ec!o se !ace en la ley penal7. 1a adecuación debe ser $urídica, no debe se una
91 Patricia 8ar6a Krtega &am6rez. el proxeneti!mo + la pro!tituci#n de menore! de edad promoida por di!po!icione! expre!a! del c#digo penal ecuatoriano a tra! de e!te mi!mo c#digo. *2
adecuación social. )omo e$emplo de esta #ltima podemos citar& invitar una copa a servidor p#blico 5co!ec!o8 o golpes en el boxeo 5lesiones8. Estos se estiman comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y muc!o menos anti$urídicos ni penalmente relevantes. %e mismo modo la 64ipicidad7 es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un su$eto 6a7 que dispara cinco balazos contra 6b7 dándole muerte. ANTI9URIDICIDAD. 4oda manifestación, actitud o !ec!o que contraría los principios básicos del %erec!o. En orden menor, lo contrario al %erec!o 'ositivo. Específicamente, elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal contra el garantizado por el %erec!o. simismo decimos en %erec!o penal, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Fe le define como aquel desvalor que posee un !ec!o típico que es contrario a las normas del %erec!o en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal. = La TIPI/ICACION P&NAL es la criminalización de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida en una ley penal. 1a tipicidad lo aplica el $uez, la tipificación lo realiza el legislador- 1a )12M2))2L" de un comportamiento como delito lo !ace el fiscal. 1.1.2. T"pica Es la conducta que presenta la característica específica al tipo penal. sí decimos para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un código. : 1.1.. At"pica En el derec!o penal atípicas son todas aquellas acciones que no se adecuan a la norma penal prescrita por lo que no son punibles.?% Fi la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces se traduce en un elemento negativo, y es fácil concluir que se da cuando un !ec!o atribuido a un
92 httpE''e!.>iCipedia.org'>iCi')nti>>.p!icopedagogia.com'defnicion'atipico *
su$eto no puede ser ob$eto de sanción por no enca$ar dentro de una descripción penal. B 1.1.%. Causas de Atipicidad 1as causas de atipicidad son aquellas que impiden la formación del tipo penal y, por tanto, excluyen la tipicidad de la conducta. sí encontramos diversos casos& a.&l &!!o! de Tipo El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Go que impediría la formación de la tipicidad sub$etiva. %ebemos mencionar, que si el error es invencible su efecto es la desaparición del dolo y la culpa respecto del comportamiento realizado por el su$eto, lo que conlleva a la desaparición total de la tipicidad. Fi, el error de tipo es vencible, el delito será sancionado si existe la forma culposa en forma expresa en nuestro )ódigo 'enal. / El error de tipo es en %erec!o penal el desconocimiento de la concurrencia de alg#n elemento ob$etivo del tipo 5p. e$., el su$eto que dispara a una persona creyendo que lo !ace a un animal act#a con error de tipo sobre el elemento 6matare a otro7 del !omicidio8. En estos casos, existe una divergencia entre lo que quiere !acer el su$eto 5plano sub$etivo8 y lo que realmente !ace 5plano fáctico8. 'or ello, todo error de tipo excluye siempre el dolo respecto del !ec!o ob$etivo que se desconoce. 9 $.O$!a! po! disposición de la ley o en cu(pli(iento de un de$e! El artículo en mención contiene tres supuestos, pero sólo los dos enunciados son interesan por ser considerados como causas de atipicidad. El actuar ba$o el amparo de la ley o en cumplimiento de un deber 5ordenado por la ley8 implica que el actuar es $urídicamente correcto, adecuado y obligatorio, motivo por el cual el comportamiento nunca podrá ser típico, muc!o menos anti$urídico. X
9 httpE''>>>.monografa!.com'traba>>.in=oderechopenal.e!'2512'11'error;de;tipo.html **
l respecto, el profesor Jillavicencio K se(ala& Lbrar por disposición de la ley supone.el cumplimiento de un deber que la ley ordena 5...8 creemos que se trata de una causa de atipicidad pues las causas de $ustificación se generan a parar de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber $urídico !ay sólo una norma preceptiva 5una orden8 a continuación a(ade& cuando !aya una obligación específica de actuar para el su$eto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara. En estos casos se presentaría una grave contradicción& no actuar sería tan típico como actuar, de a!í que consideremos que efectivamente es una causa de atipicidad. E$emplo& el policía que tiene la obligación de detener. 1os supuestos del )ódigo tienen como base actuar el cumplimiento de la ley, lo que en ning#n caso puede ser considerado como delito* así& X Lbrar por disposición de la ley.- Fe traduce en la práctica en órdenes de actos legítimos de la autoridad y en actos que la ley faculta a e$ecutar. En esencia se puede decir que la ley ordena y el su$eto debe obedecer* esto se presenta generalmente en el actuar de los funcionarios p#blicos. En cumplimiento de un deber.- Fe trata del cumplimiento de un deber $urídico. El que realiza una conducta $urídicamente obligatoria no puede quedar sometido a responsabilidad criminal alguna, por la sencilla y obvia razón de que su actuar no puede ser calificado de anti$urídico. c.&l consenti(iento El consentimiento surge cuando el su$eto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien $urídico de libre disposición -su$eto pasivo. El consentimiento debe reunir una serie de condiciones para que tenga relevancia, excluyente de la pro!ibición penal* condiciones que se pueden sintetizar en la exigencia de libertad en su emisión, sin coacciones de ninguna clase y con perfecta conciencia del alcance de la decisión.
9 (illaicencio /errero!% -elipe.; N"#digo PenalN% "ultural "uzco 3.). ?ditore!. Lima. 1992% p. 1A 99 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina 19@. "uarta edici#n 255 155 "obo deW &o!al. 8. + (ie! )nt#n% /.3. op. ciL% p. @@. 151 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina 19. "uarta edici#n 255 *
d.Adecuación social de la conducta )omo !emos referido anteriormente, !ay ciertos comportamientos que típicamente son delitos pero que socialmente se consideran atípicos 5se debe incluir en este rubro a los llamados delitos de bagatela& !ec!os insignificantes8. En este sentido el profesor 1uzón 'e(a= nos dice& 5...8 mayoritariamente se la considera como una causa de atipicidad por entender que si una conducta aparentemente subsumible en un tipo legal 5...8 se considera socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es $urídico penalmente relevante la perturbación del bien $urídico y por ello no supone un indicio de anti$uridicidad. e.Conductas !eali,adas sin dolo de afecta! al $ien u!"dico "os encontramos frente al caso de comportamientos destinados a salvar o proteger al bien $urídico de una lesión o puesta en peligro* por e$emplo& no existe conducta típica cuando un. >édico encuentra a un su$eto que !a sido atropellado por un ve!ículo y, de inmediato le presta auxilio !aciendo su máximo esfuerzo por salvarlo, sin embargo la persona muere en sus brazos. sí, se aceptan todas las conductas destinadas a me$orar la salud de la persona, para lo que en algunos casos se tendrá que recurrir a las operaciones quir#rgicas. En conclusión, se excluye el tipo sub$etivo. : f./alta de un ele(ento del tipo 1a congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del su$eto debe ser completa, tanto en su aspecto ob$etivo como sub$etivo, de lo contrario la conducta es atípica& quí, el principio de legalidad funciona como garantía para el su$eto, dado que éste no puede ser procesado por la realización de comportamientos diferentes a los establecidos por el ordenamiento $urídico. En este sentido tenemos el art. S el que se(ala& Fon delitos y faltas las acciones u. omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Fe requiere la existencia de dolo o la culpa para que el comportamiento realizado por un su$eto sea pasible de calificarse corno típico y* además, la existencia del comportamiento pro!ibido u ordenado. Fí el cumplimiento del tipo penal es parcial la tipicidad no existe. A
152 Luzon PeBa% Diego 8anuel ; op. cit, p. @1. 15 Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina 251. "uarta edici#n 255
15* Lui! 8iguel :ramont )ria! /orre!. 8anual de Derecho Penal% parte general. P4gina 252. "uarta edici#n 255 *@
#.Delito putati*o Furge cuando el su$eto cree que está realizando un comportamiento delictivo, pero que en realidad no está pro!ibido por el derec!o, por tanto, es atípico. Es una conducta pro!ibida por la ley, no siéndolo. En el delito putativo se da un error de pro!ibición& la persona cree que algo está pro!ibido pero no lo está, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el delito putativo no está penado. El acto contrario al delito putativo es cuando una persona comete un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no es excusa el desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos extremos de error insalvable que sea una causa de exención de la responsabilidad penal. B
15 httpE''e!.>iCipedia.org'>iCi'DelitoXputatio
*A
CONCLU5IÓN&5 se entiende al tipo como una abstracción concreta del con$unto de características ob$etivas y sub$etivas que debe contener un !ec!o para poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrará descrito en la ley penal. El tipo penalC es la descripción de la conducta pro!ibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de !ec!o de una norma. 1a tipicidad es la adecuación de un !ec!o al tipo penal. el tipo es la descripción de la conducta pro!ibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de !ec!o de una norma penal. Fe debe definir el de tipicidad, que es $ustamente aquel comportamiento que coincide o se encuadra con el supuesto de !ec!o legalmente establecido en alg#n tipo de delito. 1a tipicidad es indicio de la anti$uridicidad. Es un primer escalón en orden a la acreditación de su contenido del in$usto, mas no el fundamento principal de aquélla, es sólo la ratio cognoscendi de la anti$uridicidad. las funciones de tipo penal, las más importantes son& la función seleccionadora,
garantía, indiciaria, sistemática y función motivadora. 1a tipicidad es la adecuación del acto !umano voluntario e$ecutado por el su$eto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuación, el enca$e, la subsunción del acto !umano voluntario al tipo penal. Fi se adecua es indicio de que es delito. Fi la adecuación no es completa no !ay delito. para que un comportamiento sea anti$urídico primero debe ser típico. 1a anti$uridicidad es una característica de la acción. %e esta forma, la define diciendo& anti$uridicidad es, pues, la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento $urídico en su con$unto 5no sólo con una norma aislada8. En estas condiciones, por tanto, la anti$uridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento $urídico.
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Fe(ala que el contenido material de la anti$uridicidad está constituido esencialmente, y en primer lugar, por la lesión o puesta en peligro de bienes $urídicos. 4oda manifestación, actitud o !ec!o que contraría los principios básicos del %erec!o. En orden menor, lo contrario al %erec!o 'ositivo. Específicamente, elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal contra el garantizado por el %erec!o. 4ípica Es la conducta que presenta la característica específica al tipo penal. sí decimos para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un código. El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, Go que impediría la formación de la tipicidad sub$etiva. El error de tipo es en %erec!o penal el desconocimiento de la concurrencia de alg#n elemento ob$etivo del tipo. existen conductas típicas, que no enca$an plenamente en el tipo penal, pero que, sin embargo no son anti$urídicas. 1a tipicidad se refiere a la conducta de manera que !ay tipicidad.
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4I4LIO@RA/
Guan %iego Ngaz Heudebert. 1a eximente de 6obediencia debida7 en el
%erec!o 'enal peruano. 'ontificia Nniversidad )atólica del 'er#. @a#l 'lascencia Jillanueva. 4eoría del %elito. Nniversidad "acional utónoma
de >exico . tercera edición =A. 1uis >iguel 0ramont rias 4orres. >anual de %erec!o 'enal, parte general.
)uarta edición =K. Eugenio @aul ?affaroni. >anual de %erec!o 'enal 'arte 3eneral. Ediciones
$urídicas. Gose Huetado 'ozo. >anual de %erec!o 'enal parte general 2. tercera edición
$urídica 3ri$ley =B. lonso @a#l 'e(a )abrera Mreyre. %erec!o penal parte general. Fegunda
edición, setiembre del =9. @afael >raquez 'i(elo. 4eoría de la anti$uridicidad. Nniversidad "acional
utónoma de >exico. 'rimera edición =:. >ag. Eufracio 4icona ?ela. 4eoría de la tipicidad. )arlos Montan 0alestra. %erec!o 'enal, 2ntroducción1ic. >aria del )armen y
'arte general, décimoquinta edición. 1ic. >aría del )armen @osales ?avala. Estudios %ogmaticos de los Elmentos
del %elito. Edición noviembre =A. 'atricia >aría Lrtega @amírez. el proxenetismo y la prostitución de menores de
edad promovida por disposiciones expresas del código penal ecuatoriano a
través de este mismo código. !ttp&YYes.Zi;ipedia.orgYZi;iYnti$uridicidad !ttp&YYZZZ.psicopedagogia.comYdefinicionYatipico !ttp&YYZZZ.infoderec!openal.esY==YYerror-de-tipo.!tml
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