MEDIDAS CAUTELARES 1. ¿Cuál es la finalidad de las medidas cautelares? La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir que no solo se va a obtener una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño producido. Se dice que la medida cautelar va a “asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir, pero no importa permitir la satisfacción anticipada de la pretensión”.1 En este punto, en el efectivo cumplimiento de la sentencia, radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdadera composición de la litis. Las medidas cautelares deben ser promovidas según el principio general a iniciativa de parte, tal como lo regula el artículo 608 del Código Procesal Civil (siendo que las recientes modificaciones al Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares disponen que es competente para dictar las medidas cautelares el juez habilitado para conocer las pretensiones de la demanda2); sin embargo nada impide que en determinados casos se pueda dar tal situación de manera oficiosa, cosa que resulta ser distinta de la facultad de adecuación que autoriza el artículo 611 del Código Procesal Civil. Se puede decir que la medida cautelar tiene dos fines, uno concreto que es el asegurar que el fallo definitivo se cumpla y otro abstracto, que es lograr el fortalecimiento de la confianza social en el servicio de justicia. En atención a las recientes modificaciones realizadas por la Ley 29384, al precitado artículo 608 y a la Disposición Transitoria, Complementaria y Final, debe precisarse efectivamente que resulta coherente que se indique que el juez habilitado para conocer la demanda es competente para dictar las medidas cautelares, pero me parece un exceso que se disponga que los jueces provisionales o suplentes no puedan ser competentes para conocer medidas cautelares fuera del proceso, puesto que ello limita su ejercicio como jueces, debiendo precisarse que en algunos casos se haya cometido excesos, en el concesorio de medidas cautelares, no puede ser suficiente motivo para emitir tal limitación. 2. ¿Qué requisitos se exigen para la viabilidad de las medidas cautelares? El proceso cautelar se inicia con la formulación de una petición que está contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el cumplimiento de determinados 1
RIVAS, Adolfo Armando. Las medidas Cautelares en el Derecho Peruano. Jurista Editores E.I.R.L.2002 pág. 31. 2 Artículo 608 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009:
requisitos sustanciales y complementarios que están establecidos en el artículo 610 del CPC. Estos requisitos son: • Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar. • Señalar la forma de la pretensión cautelar. • Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaerá la medida y el monto de su afectación. • Ofrecer contracautela. • Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redacción del mismo. Con la dación de la Ley 29384, del 28 de junio de 2009, se agrega como un requisito para la concesión de una medida cautelar, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión3. 2.1. Verosimilitud del derecho También conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o Fumus Boni Iuris. Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción. Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines. En estos casos, la decisión adoptada no es definitiva al no ser un juicio de certeza. Si el juez considera que la pretensión demandada tiene algún sustento jurídico a considerar, que la posición del demandante sea discutible o en todo caso, que exista la posibilidad razonable de que la pretensión sea declarada fundada, es que se concede la medida por contar con verosimilitud el pedido cautelar efectuado. 3
Artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009: “ El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La resolución que ampara, o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.
En este caso tenemos que este requisito surge de la apreciación sumaria y no muy exhaustiva, si lo comparamos con el análisis que se realiza de los elementos que se presentan a la solicitud cautelar en la fase probatoria del proceso principal. 2.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional Más conocido como peligro en la demora o periculum in mora. Para Juan José Monroy Palacios, constituye el presupuesto más importante del pedido cautelar, a tal punto que se le puede considerar como el verdadero fundamento de la Teoría Cautelar.4, postura que también es compartida por Piero Calamandrei cuando refiere que constituye la base de las medidas cautelares al no ser un peligro genérico de daño jurídico, al cual pueda obviarse con la tutela ordinaria, sino que es el peligro del ulterior daño marginal que se podría derivar del retardo de la providencia definitiva.5 Este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino también por el sólo transcurso del tiempo éste se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo. Marcela Montenegro menciona que no es necesario probar la demora, puesto que de por sí la demora normal de un proceso, justifica ya la necesidad de la cautela.6 Piero Calamandrei, citado por Monroy Palacios, distingue dos tipos de periculum in mora el pedido de infructuosidad, por el que es urgente la necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final y el peligro de tardanza de la providencia principal, que busca la aceleración en vía provisoria de la satisfacción del derecho, adelanta los efectos que pudiera tener la sentencia de declararse fundada la demanda. Podemos señalar que el peligro en la demora viene a ser la inminencia de que la pretensión se torne ineficaz luego de que se expida sentencia o resultando que, como lo dice Monroy Palacios, está figura está destinada a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva, en caso de que la sentencia declare fundada la demanda7. Se tiene en consideración la urgencia de obtención de protección especial de la situación que se puede tornar en irreparable. 2.3. Contracautela o caución.
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MONROY PALACIOS, Juan José. Op cite, Pág. 175. CALAMADREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Ara Editores abril 2006. Lima Perú. Pág. 42. 6 MONTENEGRO CANNON. Marcela Op Cite. Pág. 69. 7 MONROY PALACIOS, Juan José. Op cite, Pág. 176. 5
Es la garantía que por disposición del juez debe otorgar el solicitante de la medida cautelar, como presupuesto para la efectivización de la misma. Tiene por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera producirle, la ejecución de la medida cautelar. Si bien en nuestro ordenamiento procesal civil, no se le define, el artículo 613 del Código Procesal Civil8 reconoce cuál es su objeto y la forma como puede ser ésta, es decir si puede ser de naturaleza real o personal, como es que se constituye y que se ejecuta a pedido de parte. Ortells, le llama fianza y sostiene que su finalidad es ofrecer garantía patrimonial concreta y específica para el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida cautelar, a la indemnización de los daños y perjuicios causados por una medida cautelar ilícita.9 Marcela Montenegro, en términos similares refiere que con la cautela se “pretende defender al sujeto pasivo de los eventuales daños y perjuicios causados por la realización de la medida”.10 Es una facultad del juez decidir si admite la contracautela ofrecida por la parte solicitante de la medida cautelar o si la gradúa, modifica o la cambia en caso así lo considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza personal, dentro de la cual se incluye la caución juratoria o real. La contracautela puede ser objeto de reemplazo o sufrir modificaciones cuantitativas, para lo cual resulta aplicable lo regulado lo establecido en el artículo 617 del Código Procesal Civil.
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Artículo 613 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo”. 9 ORTELLS RAMOS, Manuel. Op cite, pág. 640. 10 Montenegro Cannon, Marcela. Op Cite. 69.
Para algunos autores, no obstante que se considere a la contracautela como requisito de procedencia, el otorgamiento de caución, se cuestiona ello, toda vez que nace como una necesidad de garantizar los intereses de la parte afectada con la medida cautelar y no tiene ninguna incidencia respecto de la finalidad del procedimiento cautelar, sino como ya se ha mencionado, la de proteger los intereses del afectado, es un tema que se debe verificar ex post, es decir después de analizados los requisitos como la verosimilitud, el peligro en la demora. Es decir, existe un debate doctrinal sobre su naturaleza jurídica, toda vez que para unos es un tipo de medida cautelar y para otros es un verdadero presupuesto de la medida cautelar que resguarda al afectado de los daños que pudiera generarle la ejecución de la cautela concedida, al solicitante. Solo asegura el resarcimiento de daños y perjuicios por lo que no podemos hablar que se parezca a una medida cautelar. En esa línea autores, como Serra Domínguez, la caución es un presupuesto de la ejecución y no de la concesión, toda vez que señala que la efectividad de la medida cautelar dependerá en muchos casos de la prestación previa de la caución respectiva y por el mismo camino va Priori Posada. Asimismo, según Ulises Yaya Zumaeta, la contracautela o caución debe ser en la generalidad de los casos parte necesaria del contexto dentro del cual se materializa una medida cautelar, pero no se puede constituir en una exigencia de procedibilidad de ella, pero sí en requisito previo para su ejecución.11 Por todo ello se cuestiona hoy en día en la doctrina la ubicación de la caución como requisito de la medida cautelar. Juan José Monroy Palacios, sostiene que la caución (contracautela) es una garantía procesal que tutela los intereses del demandado afectado por la medida cautelar, entonces es una garantía respecto de otra trabada en contra. 2.4. En cuanto a la adecuación, Es la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o como nos dice Monroy Palacios, que deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento.12 2.5. Respecto de la Razonabilidad de la medida,
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YAYA ZUMAETA, Ulises. La Caución. III Congreso de Derecho procesal. Varios Autores. Universidad de Lima, 2005. Pág.379 12 MONROY PALACIOS, Juan José. Op cite, Pág. 169
Debe precisarse en principio que lo razonable es aquello que está ajustado a la razón, lo justo, equitativo, lo aceptable, (tal como lo menciona Cabanellas)13 debiendo entenderse a la razón como la facultad por medio de la cual puede el hombre discurrir o juzgar. En atención a lo antes señalado, podemos decir que la razonabilidad de la medida, implica que con ella se pueda asegurar de mejor manera la pretensión principal del proceso, con lo cual podemos decir que la razonabilidad y la adecuación están relacionadas; y ello es así puesto que en la exposición de motivos de la modificatoria instaurada (ver proyecto de Ley 3079/2008-CR) se establece que la exigencia de la razonabilidad de la medida, determinará que sea necesaria la adecuación real entre el pedido cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido: teniendo como sustento la instrumentalidad y el principio de proporcionalidad; siendo que el principio de proporcionalidad persigue que la medida deba tener un fin determinado y que la misma sea adecuada para el logro del fin; por ello se dice también que por el principio de proporcionalidad, la medida que se adopte debe ser aquella que afecte en menor medida la esfera jurídica ajena. 3. ¿Qué diferencia existe entre medidas cautelares fuera y dentro del proceso? 3.1. Medida Cautelar Fuera de Proceso Existe la posibilidad que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artículo 608 del CPC). En su redacción anterior el artículo 608 disponía que cualquier juez, a pedido de parte, podía dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso14. Ello generó muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro país. Los peticionantes recurrían a cualquier juez de la República (preferirían a los de zonas alejadas y a los menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Además de ello se planteaban múltiples, simultáneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta práctica casi se había generalizado y dio lugar a una serie de escándalos en sede judicial. Ante tal irregular situación y con el propósito de frenar los excesos, mediante la Ley N° 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relación a las medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 16° Edición, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires Argentina 1981 pág 21 14 El texto anterior del referido artículo 608 es el siguiente: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”
Lo que específicamente se dispuso fue lo siguiente: • Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o medidas cautelares previas. • El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal. • Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensión, deben presentarse ante un mismo juez bajo sanción de nulidad. • El peticionante debe, en su solicitud cautelar, señalar claramente la pretensión que demandará en el proceso principal. • La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condición resolutoria de presentar la demanda dentro del plazo de 10 días; de lo contrario caduca de pleno derecho. • El juez provisional o suplente sólo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso15. 3.2. Medida Cautelar dentro del proceso En el caso de que se haya iniciado un proceso principal, la medida cautelar puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento. Para esto deberá cumplir con los presupuestos y requisitos establecidos por la normativa vigente.
4. Elabore un esquema para explicar el flujo procedimental de las medidas cautelares
SOLICITUD CAUTELAR
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DICTADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
EJECUCIÓN
EMPLAZAMIENTO AL DEMANADADO
OPOSICIÓN
RESOLUCIÓN DE LA OPOSICIÓN
APELACIÓN SIN EFECTO SUSPENSIVO
Como se ha señalado, todas estas reformas están contenidas en el nuevo texto del artículo 608 del CPC que es el siguiente: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
El trámite es el siguiente: • El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho. • El juez evalúa los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuación de la misma. Este análisis lo efectúa inaudita parte. • De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso contrario la rechaza. • Una vez concedida la medida, dispone la ejecución de la misma. Para ello notifica la resolución que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales. • Oposición. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contados desde la toma de conocimiento de la resolución cautelar, a fin de discutir u objetar la medida cautelar otorgada. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (artículo 637 del CPC). • Apelación. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y sólo será notificada con los actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento. • Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres días. Una vez verificado los requisitos se concede la apelación y se eleva al superior. • Rechazo, apelación y casación. Como se ha indicado, si del análisis de la solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede a rechazarla. • Contra esta resolución procede apelación dentro del plazo de tres días; cumplidos los requisitos se concede la apelación y se elevan los actuados al superior. • El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo correspondiente. • Contra esta decisión procede recurso de casación. 5. ¿Qué diferencias existe entre una medida cautelar y una asignación anticipada? MEDIDA CAUTELAR Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos
autores coinciden en señalar que de nada serviría a los fines del proceso, expedir una sentencia correcta, si ella no se puede concretizar. Dentro del Código Procesal Civil, se establece en de la Sección Quinta, Título IV al proceso cautelar, el cual a su vez se divide en dos capítulos, las medidas cautelares, con sus disposiciones generales y el procedimiento cautelar; y el segundo, que hace referencia a las medidas cautelares específicas, que contiene cuatro subcapítulos, medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente medidas de no innovar. ASIGNACION ANTICIPADA La asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipología de las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan así en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional16. En tal sentido la asignación anticipada supone fijar en un proceso, una pensión alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensión alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del demandado17. Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión. Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva. Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite, ya sea a través de las medidas cautelares o a través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
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MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59. CANALES TORRES, Claudia. “La asignación anticipada de alimentos e impedimento de salida del país. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 149. 17
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso. A su carácter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (íntegra o parcial), su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prácticamente se fundirá con la pretensión reclamada. Solo será cuestión de tiempo mientras dure el proceso de la suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya materialización inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria. De la revisión de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo: a) La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante: Al respecto coincidimos con la opinión de Marianella Ledesma de que la tutela anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustracción de un deudor a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, y no de un simple peligro en la demora (periculum in mora)18. Y es que la tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de daño irreparable e inminente. La tutela anticipada implica una situación de mayor trascendencia y magnitud que justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el daño se tornará en irreparable. La tutela anticipada ingresa a una situación excepcional orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado19. Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artículo 674 del Código Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los artículos 68220 y 68721 del Código Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en función 18
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “¿Cómo utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener lanzamientos encubiertos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 187. 19 Ibídem, p. 188. 20 Código Procesal Civil del Perú. Artículo 682: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”.
de un bien jurídico protegido que podría deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que ya no podría ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de evidencias fácticas de la presencia real del peligro en corto plazo. Así pues, si en una pretensión de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingresamos a la asignación anticipada de alimentos, regulada por el artículo 675 del Código Procesal Civil, el cual está siendo materia de modificación por la nueva ley, donde se tendrá que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente. b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda Este elemento implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza22. En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho en discusión que justifique su entrega anticipada de una manera excepcional. Por lo tanto, la asignación anticipada de alimentos implica una medida de tutela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos serían: 1) la casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate sin tener aún la certeza de este. La misma tendría como fin o término, la tutela efectiva, vale decir, la asignación definitiva de alimentos. 6. ¿Cuál es la clasificación de las medidas cautelares? Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, sólo veremos las siguientes: 6.1. CLASIFICACIÓN NORMATIVA CPC: El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares: 1. Medida cautelar genérica Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder 21
Código Procesal Civil del Perú. Artículo 687: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. 22 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 188
teniendo como única condición que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo prevé el artículo 629° del CPC. Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de países vinculados a nuestro sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas específicas adoptas y reguladas por el código procesal civil, y el juez por su parte está igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del CPC. Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas específicas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general de jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho. 2. Medidas cautelares específicas Más que específicas son medidas cautelares nominada y típicas: poseen una denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuación: A. Medidas para futura ejecución forzada Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un título ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestra legislación y por lo que general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación de litis. El embargo, por su parte adopta las siguientes formas específicas: a) Embargo en forma de depósito (art. 649°); b) Embargo en forma de inscripción (65°);
c) Embargo en forma de retención (657°); d) Embargo en forma de intervención: Recaudación (art. 661°); Información (art. 665°). e) Embargo en forma administración. A su vez, el secuestro (art. 643° CPC) presenta dos modalidades: a) Secuestro judicial. b) Secuestro conservativo. B. Medidas Temporales sobre el Fondo Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquélla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión. Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza, van más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una satisfacción anticipada de la pretensión misma. Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria. Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del CPC: "Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta." La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fáctico-jurídico, y suficiencia probatoria. Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes: a) Asignación anticipada de alimentos (art. 675°);
b) c) d) e)
f)
Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 677°); Nombramiento o remoción de administrador de bienes (art. 678°); Restitución del bien en proceso de desalojo (art. 679°); Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°); Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681°)
Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances de estas medias: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligación de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución... la medida va más allá del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción." C. Medida Innovativa En palabras de Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa e suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a difrencia de la mayoría de las otras - no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia." 25 El artículo 682° del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes términos: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley."
Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa también es excepcionales, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable. La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos: a) Interdicción (art. 683°); b) Cautela posesoria (art. 684°); c) Abuso de derecho (art. 685, d) Derecho a la inimidad, a la imagen y a la voz (art. 686°) D. Medida de No Innovar También es una medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas básicas contenidas en el artículo 687° del CPC. Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como "La medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida." 26 Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común. 27 6.2. Clasificación propuesta por Piero Calamandrei: Dice este autor que "La relación de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que a mi entender, cabe reducir a cuatro tipos cuyas esquemática reseña puede contribuir a facilitarnos un criterio para la clasificación sistemática de estas providencias," 28
1. Providencias instructorias anticipadas; Tratan de fijar o conservar o asegurar ciertos datos o resultados probatorios positivos para ser utilizados en el proceso principal o cautelado. Estos datos probatorios con el tiempo serían imposibles o más difíciles de recoger. 2. Providencias para facilitar el resultado práctivo de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueda ser objeto de la misma. 3. Providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso cognitorio se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta el pronunciamiento de la decisión definitiva, podrían ocasionar a una de las partes daños irreparables. 4. Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposición de una caución, cuya prestaciones e orden a interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. 6.3. Clasificación propuesta por Ramiro Podetti. 1. Medidas para asegurar la ejecución 2. Medidas conservativas o asegurativas genéricas 3. Medidas cautelares sobre pruebas. 4. Medidas cautelares sobre las personas 5. Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes 7. ¿Cómo se ejecuta una medida cautelar? Se ejecuta a pedido del interesado, ante el Juez que dispuso la MC. y en el mismo cuaderno cautelar. Artículo 638.- Ejecución por terceros y auxilio policial Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública, se cursará un oficio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. Por el mérito de su recepción, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. Artículo 641.- Ejecución de la medida.La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta
actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar.
