Université Mohammed V-SOUISSI V -SOUISSI Faculté des sciences juridiques, économiques et Sociales Sala al Jadida
MASTER DROIT FONCIER ET NOTARIAL Exposé sous thème :
« Quest ce quun marché public »
Année universitaire : 2009- 2010
Introduction
Face à louverture de plus en plus importante de léconomie nationale sur le monde, à la rareté des ressources et à l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de la pression fiscale, l'administration marocaine est appelée à optimiser et à rationaliser la gestion publique afin de continuer à honorer les engagements pris vis-à-vis de ses différents partenaires. A cet effet, elle se trouve dans lobligation dassurer la maîtrise des coûts, en recourant aux plus efficaces des modes de gestion, à l'initiation de formes nouvelles de bonne gouvernance et au développement des mécanismes daudit et de contrôle en vue de veiller à sa bonne marche et à la réalisation des objectifs daprès les principes déconomie, defficience et defficacité ; et ce dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens. Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses réformes au cours de ces dernières années. Des expériences innovantes ont été menées dans de nombreux domaines. Le fonctionnement de ladministration reste, malgré tout, handicapé par des procédures budgétaires et financières paralysantes et un système de contrôle et d'évaluation peu efficace. Les relations de l'Administration avec les l es citoyens et les entreprises souffrent aussi de difficultés multiples notamment la complexité des circuits et procédures, la difficulté d'accès à l'information et les agissements contraires à l'éthique et à la déontologie1. Les marchés publics sont, dans ce contexte, un outil fondamental par lequel lEtat met en application sa politique. Le domaine de lachat public est lun des secteurs sensibles où la réforme doit être continue afin dadapter les mécanismes mis en place à lévolution de lenvironnement économique, politique et social. Le marché public est défini comme « tout contrat à titre onéreux conclu entre, dune part, un maître douvrage, et dautre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet lexécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de service »2.
Aperçu historique/ contexte marocain
1
Ministère de la fonction publique et de la réforme administrative, Amélioration des relations Administration citoyen, Colloque national sur la réforme administrative, Rabat du 7 au 8 mai 2002, 6p.
2
Décret des marchés publics
2
Le premier marché dans le contexte marocain remonte à 1907, conclu à linitiative du Sultan Moulay Abdelaziz, entre le délégué de Sa Majesté chérifienne à Tanger et le représentant de la société française dénommée la Compagnie Marocaine. Le contrat a porté sur la construction et laménagement dun môle dans le port de Casablanca, destiné à abriter les barcasses servant au chargement et au déchargement des navires, fréquemment endommagées par les intempéries3.
Ces premiers jalons de la réglementation des marchés publics ont été posés en 1913, suite à lédiction du dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723 qui traite du louage de service ou de travail en disposant que le louage de services ou de travail est un contrat par lequel lune des parties sengage, moyennant un prix que lautre partie soblige à lui payer, à fournir à cette dernière ses services personnels pour un certain temps ou à accomplir un fait déterminé. Le louage douvrage est celui par lequel une personne sengage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix que lautre partie sengage à lui payer
Pour
ce qui est de larticle 769 du DOC, il traite de la responsabilité de larchitecte, de
lentrepreneur et de lingénieur lors de la construction dun édifice.
Lannée 1917 a connu la promulgation du Dahir du 9 juin 1917 portant règlement sur la comptabilité publique de l'empire chérifien.
En 1948, le dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics a vu le jour.
Les marchés publics de lÉtat et des Collectivités Locales ont été soumis aux dispositions du dahir du 6/8/1958 relatif à la comptabilité de lÉtat et le décret du 20/8/1959 relatif à la comptabilité municipale ;
Compte tenu des insuffisances de cette réglementation, une réforme a eu lieu suite à lédiction du décret n°2-65-116 du 19 mai 1965 fixant les conditions et les formes dans lesquelles sont passés les marchés de travaux, de fournitures ou transports au compte de l'État.
Le texte de 1965 a été abrogé et modifié par le décret n° 2-76-479 du 14 octobre 1976, puis par le décret n° 2-98-482 du 30 décembre 1998 et récemment par le décret n° 2-06-388 du5 février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'État ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle.
3
ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i e r 2009
3
La réforme du décret sur les marchés de lEtat intervenue en février 2007 constitue certes, une grande avancée dans le processus de modernisation des procédures et de renforcement de la transparence et de lefficacité dans la passation, le contrôle et la gestion de la commande publique. Principaux
axes d·innovations de la réforme4 :
1. Consécration de lunicité de la réglementation en matière de marchés p ublics ; 2. Simplification et clarification des procédures ; 3. Renforcement du recours à la concurrence et de légalité de traitement des
concurrents ; 4. Consolidation du dispositif de transparence et de moralisation de la gestion de la
commande publique ; 5. Modernisation et introduction des TIC en matière de la gestion de la commande publique ; 6. Amélioration des garanties des concurrents et des mécanismes de recours et de réclamation ;
7. Prise en compte de la protection de lenvironnement. Limportance du sujet réside dans le fait que létude et lanalyse des composantes de la définition du Marché
Public
adoptée par le décret de 2007 permettront de dégager les
principaux éléments qui fondent la notion du Marché Public, dans une approche comparative et perspective, afin de déduire les éléments forts et les faiblesses qui peuvent entacher la notion du MP dans le cadre juridique et réglementaire marocain. Q uels sont les fondements de la notion du M P selon la législation marocaine ? Q uels sont les caractéristiques du contrat des marchés publics ?
4
Note de présentation du projet de décret relatif aux marchés publics
4
Plan Partie I-
la notion du marché public
Section 1- les sources du marché public 1. Les sources internationales du droit des marchés
2. Les sources nationales du droit des marchés
Section 2 : Champ d'application du droit des marchés publics. 1. Les actes placés dans le champ dapplication du droit des marchés publics
2. Les actes placés hors le champ dapplication du droit des marchés publics.
Partie II-
les composants et types du marché public
Section 1- les éléments constitutifs du marché public 1. Les parties
2. Lobjet et le prix du marché public
Section2 - les types du marché public 1. Selon le mode dexécution
2. Selon les prix
5
Partie
1 : la notion du marché public
Létude de la notion du marché public se limitera à lanalyse des sources de ce droit (section 1) ainsi que son champ dapplication (section 2).
Section 1 : Les sources du droit des marchés Au Maroc, le droit des marchés publics na pas une source unique. Le décret n° 2/06/388 du 5 Février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives à leur contrôle et à leur gestion restent lélément principal mais plusieurs textes à caractère législatif et réglementaire et de valeur juridique différente le complète. Le droit des marchés publics peut être fondé aussi bien sur des sources internationales (1) que sur des sources nationales (2). 1. Les sources internationales du droit des marchés
Le droit des marchés publics résulte de la complication dun nombre important des textes juridiques dont les sources sont multiples. Les sources internationales influencent profondément ce droit, allusion faite au droit français des marchés publics, aux traités et aux différents accords de libre échange que le Maroc a signé avec un certain nombre de pays dont lUnion européenne et les Etats Unis dAmérique. Il est toutefois intéressant de souligner que malgré le début dune ouverture du pays sur lextérieur du point de vue économique, le droit des marchés publics reste marquer par les spécificités nationales que ce soit sur le plan économique ou sur le plan juridique voire lhistorique notamment les textes appliqués et qui datent de la période coloniale. On peut dire que le droit des marchés publics au Maroc reste lié à son origine français doù lintroduction de très peu de changements. 2. Les sources nationales du droit des marchés
Les principales sources internes de ce droit sont les sources constitutionnelles, les sources législatives et les sources réglementaires.
La constitution :
Cest la source suprême du droit. La première constitution marocaine a été adoptée en 1962 et son dernier amendement est survenu en 1996. Cette constitution a mis en place plusieurs
6
principes de valeur fondamentale il sagit essentiellement de l'égalité devant la loi et la liberté d'entreprendre. L'égalité devant la loi :
Dans son article 5, la constitution marocaine de 1996 dispose que « tous les marocains sont égaux devant la loi ». C'est un moyen d'ordre public qui a toujours fait partie de la constitution depuis 1962. La constitution garantit par ce principe que toute personne physique ou morale (sociétés, coopératives...) ait le même traitement dans une même situation juridique. Ce principe est un élément fondamental dans la réglementation des marchés publics. Le rôle du juge dans la mise en application du principe est d'une importance de premier plan. C'est lui qui détermine la valeur et la portée du principe en fonction de chaque situation. La liberté d'entreprendre :
C'est un principe qui n'a été introduit que récemment dans la constitution. Il en résulte que toute personne physique ou morale peut exercer l'activité économique de son choix sans restrictions qui mettent en question la liberté d'exercer une activité professionnelle déterminée ou de s'établir dans une partie du territoire. Beaucoup
La loi :
de textes législatifs trouvent leur application dans le cadre du droit des marchés. Il
faut ainsi signaler le dahir du 12/8/1913 des obligations et des contrats notamment son article 723 qui traite du louage de service ou de travail et l'article 769 qui traite de la responsabilité de l'architecte, de l'entrepreneur et de l'ingénieur lors de la construction d'un édifice. C'est aussi le cas du dahir du 28/8/1948 sur le nantissement des marchés publics, de la loi relative à la taxe sur la valeur ajoutée et du code du travail qui défini les conditions dans lesquelles doit s'exercer le travail salarié. Il va sans dire que le juge qui sera amené à traiter des questions qui se rapporte au droit des marchés publics peut avoir recours à des textes de loi qui traitent de questions connexes ou de questions qui sont au cur de la réglementation sur les marchés mais dont les dispositions sont prévues dans un texte législatif.
7
Le règlement :
Les attributions limitées du parlement d'après la constitution ont permis au gouvernement de traiter des questions qui se trouvent au fond du droit des marchés. Le décret n° 2/06/388 du 5 Février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines dispositions relatives à leur contrôle en est la meilleure illustration. Il ne concerne pas seulement les services de l'Etat mais aussi les collectivités locales et les établissements publics. Le décret est complété par un ensemble de décrets sur les cahiers des charges qui précisent les conditions de préparation, de passation et d'exécution des marchés. Il s'agit des cahiers des clauses administratives générales décret n° 2-99-1087 du 4/5/2000 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés des travaux exécutés pour le compte de l'Etat et le décret n° 2-1-2332 du 4/6/2002 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés des services portant sur les prestations d'études et de maîtrise d'uvre passés au profit de l'Etat), des cahiers des prescriptions communes (CPC) et du cahier des prescriptions spéciales (C PS). Les arrêtés et les circulaires contribuent aussi à la mise en application du droit.
Section 2 : Champ d'application du droit des marchés publics. Il ya lieu de distinguer entre les actes placés dans le champ dapplication du droit des marchés (1) publics et ceux placés hors le champ dapplication de ce droit (2).
1. les actes placés dans le champ dapplication du droit des marchés publics
Au niveau organique, d'après l'article 3 du décret du 5 Février 2007, ce dernier s'applique en principe à l'Etat. En effet le maître d'ouvrage est compris comme l'administration qui au nom de l'Etat passe le marché. Il faut ajouter certains établissements publics qui ont la personnalité morale et l'indépendance financière mais à condition que leur statut l'énonce expressément ou décident, par leurs organes de gestion, de respecter le décret des marchés publics applicable à l'Etat. Dans le cas contraire, ils ne sont tenus que par le respect des principes de la transparence, de l'égalité d'accès et de la concurrence. Le champ d'application est étendu aux collectivités locales comme déjà mentionné. Dans ce sens, l'obligation du respect des dispositions du texte sur les marchés publics est d'ordre public et la collectivité ne peut s'écarter de celui-ci sauf dans le cas des dérogations prévues.
8
Pour
les établissements publics, la prise en compte du décret dans la passation de leur achat a
été rappelée par le Premier ministre par la circulaire 27/99. En effet cette circulaire avait pour objectif d'obliger les établissements publics au respect des dispositions du décret en l'absence de dispositions les concernant et pour une période transitoire. En effet les établissements publics ne sont pas soumis aux dispositions du décret sur les marchés publics et que la seule condition qui leur imposée concerne le recours à la concurrence toutes les fois que la nature des opérations ou leur importance l'exige et ce conformément aux dispositions du Dahir n° 1-59-271 du 14/4/1960 sur le contrôle financier des établissements publics. La loi n° 69-00 du 11/11/2003 relative au contrôle financier de l'Etat sur les entreprises publiques et autres organismes a confirmé, dans son article 19, une nouvelle fois que les établissements publics et les sociétés d'Etat soumis au contrôle financier sont tenus de respecter la transparence, l'égalité d'accès, l'appel à la concurrence et l'efficacité dans leurs dépenses. Cette loi impose aux établissements publics et autres organismes que le règlement fixant les règles et les modes de passation des marchés soit soumis à l'approbation du ministre chargé des finances pour qu'il devient définitif (article 7). 2. les actes placés hors le champ dapplication du droit des marchés publics.
Au niveau matériel, l'article 2 du décret précité a exclu expressément du champ d'application les conventions et les contrats que l'Etat passe dans les formes et selon les règles du droit commun. Il s'agit des contrats et conventions concernant le loyer, les télécommunications, l'électricité, l'eau, les architectes... ces contrats et conventions relèvent du droit commun et répondent ainsi aux dispositions du Dahir du 12 août 1913 formant code des obligations et contrats et les autres textes appliqués dans la matière. Pour
ce qui est des contrats dont les conditions d'exécution et de prix sont arrêtées dans une
législation spéciale, l'entité publique et son contractant ne peuvent modifier les termes du contrat et qui prend la forme de contrat d'adhésion. Le texte a aussi introduit des dérogations dans le cas des marchés passés dans le cadre d'accords ou de conventions entre le Maroc et des organismes internationaux ou des Etats étrangers au
9
cas où ces accords ou conventions stipulent expressément l'application de conditions et de formes particulières de passation des marchés. Il faut signaler dans ce cadre que les projets financés par l'Union européennes ou la
Banque
mondiale et qui sont mis en exécution par des organismes publics doivent respecter des cahiers de charges et des directives concernant les travaux, les fournitures et services élaborés à cet effet. Il est ainsi de l'obligation des organismes publics de respecter les particularités du droit européen dans la matière. Les cahiers de charges sont conçus dans une optique européenne mais ont fait l'objet de modification à la demande du Maroc surtout que les procédures proposées sont plus souples et les entreprises ont plus de garanties. L'application d'une législation étrangère n'exclut pas définitivement l'application du droit marocain surtout que les contractants sont obligés d'observer la loi et les règlements marocains. Les litiges reviennent aux tribunaux marocains. L'application de ces directives et cahiers de charges concerne aussi bien l'Etat et les collectivités locales que les établissements publics à chaque fois qu'ils font appel à un financement extérieur et qu'il est stipulé qu'il fera dérogation à la législation marocaine ou que le financement soit intégral.
10
Partie II-
les composants et types du marché public
Le marché est un contrat à titre onéreux conclu entre, dune part, un maître douvrage et, dautre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service ayant pour objet lexécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestation de service, cest la définition prévue par le décret du 5 5
février 2007 , cette signification précise les éléments essentiels dun marché public (1) en plus ladministration peut choisir, selon ses besoins, le type de marché à conclure(2).
Section 1- les éléments constitutifs du marché public
Selon la définition précitée le marché public est un contrat consacrant laccord de volonté entre deux personnes distinctes dotées de la personnalité juridique (1) dans lequel une personne sengage à réaliser un besoin de ladministration (2) en contrepartie dun prix (3). 1. Les parties Le marché public est un contrat réalisé entre un maître douvrage et une personne physique ou morale appelée entrepreneur fournisseur ou prestataire de service. Larticle 15 dudit décret précise que les marchés sont des contrats écrits dont les cahiers
des charges précisent les
conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Les parties doivent exprimer leur volonté de la manière la plus claire possible. Toutefois, si en cas de litige le sens dune stipulation est obscur.
Le juge administratif interprète le contrat en cherchant à exprimer la 5
Bulletin officiel n°5518 du 19 avril 2007 décret du 5 février 2007 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de lEtat ainsi que certaines règles relatives à la gestion et à leur contrôle.
11
commune intention des parties. A linstar des contrats de droit privé le marché public a une force obligatoire. Il constitue la loi des parties. Cest ainsi que conclure un marché public avec ladministration
est plus
contraignant que conclure un contrat de droit privé. Lacheteur : T out
dabord le maître douvrage peut être qualifie comme un acheteur
cest ladministration qui au nom de lEtat passe le marché avec le fournisseur ou le prestataire de service. Donc nous pouvons dire que la personne habilitée à conclure un marché public cest lEtat, les collectivités 6
locales et les établissements publics. Le maître douvrage est lentité porteuse du besoin définissant lobjectif du projet, son calendrier et le budget consacré à ce projet, le résultat attendu du projet est la réalisation et la livraison dun produit appelé ouvrage.
Les attributions du maître douvrage peuvent se résumer comme suit :
Il définit les besoins à satisfaire par le marché public ;
Il décide lallotissement du marché;
Il prépare le dossier de lappel doffre ;
Il prépare le règlement de consultation pour lappel doffre et le règlement de présélection pour lappel doffre avec présélection et le règlement dans le cas du concours ;
Il engage les discussions avec les candidats quil juge utile dans le cadre du marché négocié ;
6
Il décide davoir recours à un marché détude et de définition ;
Le PCC est habilité selon larticle 47 de la loi 17.08 à conclure les marchés de travaux, de fournitures ou de service, comme mesure dexécution des délibérations du conseil
12
Il fournit les informations aux concurrents ;
Il convoque les membres de la commission dappel doffre, de la commission dadmission et du jury du concours ;
Il informe les candidats des résultats définitifs ;
Il décide daccepter ou de refuser les sous-traitant ;
Il établit le rapport de présentation du marché ;
Il établit le rapport dachèvement de lexécution du marché.
Le maître douvrage est une personne morale qui représente la puissance publique ce qui fait du marché un contrat administratif, il ne peut être une personne physique même si par abus de langage on dit « un tel est maître douvrage » alors quil est exactement un maître douvrage délégué. Ce dernier signifie, conformément à larticle 3 du décret de 5 février 2007, ladministration publique ou tout organisme public auxquels sont confiées certaines missions du maître douvrage. Les missions que peuvent être 7
déléguées sont :
Définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles louvrage sera étudié et exécuté ;
Suivi et coordination des études ;
Examens des avant-projets et des projets ;
Approbation des avant-projets et des projets
Préparation
7
des dossiers de consultation ;
La passation des marchés conformément au présent décret ;
Article 88 du décret 5 février 2007
13
Gestion
du
marché
après
son
approbation
par
lautorité
compétente ;
Suivi, coordination et contrôle des travaux ;
Réception de louvrage.
Il est à signaler que le maître douvrage délégué est tenu de la bonne exécution des attributions dont il a été chargé personnellement dans la convention. Cette pratique est très utile surtout dans le cas des ministères qui ne disposent pas dun personnel qualifie qui leur permette de suivre la conception et lexécution du marché dans de bonnes conditions, cest lexemple du ministère de léducation nationale et du ministère de la santé qui confient la construction des écoles et des hôpitaux au ministère de léquipement.
En effet, le maître douvrage doit choisir les concurrents sans aucune discrimination, aucune faveur ne devrait être donnée à un candidat par rapport à un autre ce qui permet de préserver un marché transparent 8 et égalitaire9. Sagissant du vendeur : T raditionnellement,
le vendeur est considéré comme adversaire de
ladministration, aujourdhui on tend davantage à le considérer comme collaborateur
de
la
puissance
publique. 10
Plusieurs
dénominations
11
accordées à cette personne telle candidat , concurrent , attributaire qui 8
ZOUBEIR Abdelaziz, les imperfections du système de rémunération instauré par le contrat type darchitecte, revue ALKHAZINA, N°4, P.3-6. 9 Article 5 de la constitution marocaine de 1996 « tous les marocains sont égaux devant la loi » 10
Toute personne physique ou morale qui participe à un appel doffre ou au concours dans sa phase antérieure à la remise des offres ou des propositions ou à une procédure négociée avant lattribution du marché. 11 Candidat ou soumissionnaire
14
est un soumissionnaire dont loffre a été retenue avant la notification de lapprobation du marché, soumissionnaire ou aussi titulaire cest lattributaire auquel a été notifiée lapprobation du marché. Cette personne peut être soit un entrepreneur : personne physique ou
morale chargée de lexécution des travaux de sa spécialité pour le compte du maître douvrage. Soit un fournisseur : qui est une personne physique ou morale ou groupement de ces personnes ou organisme qui offre des fournitures sur le marché, et la dernière personne cest le prestataire de service qui est une personne physique ou morale y compris un organisme
public qui offre des services. Ce nouveau décret ouvre une possibilité de candidature collective dite groupement, c'est-à-dire deux ou plusieurs personnes concurrents qui 12
souscrivent un engagement unique . Le groupement peut être conjoint ou solidaire. Il est conjoint lorsque chacun des prestataires, membre du groupement, sengage à exécuter une ou plusieurs parties distinctes tant en définition quen rémunération des prestations prévues au marché, lun des membres du groupement, désigné dans lacte dengagement comme mandataire, représente lensemble des membres vis-à-vis du maître douvrage. En revanche, il est solidaire lorsque tous ses membres sengagent solidairement vis-à-vis du maître douvrage pour la réalisation de la totalité du marché. Le titulaire d'un marché public a l'obligation d'exécuter personnellement le contrat. En effet, à l'instar des autres contrats administratifs, un
12
Article83 du décret de 5 février 2007
15
marché public est un contrat conclu intuitu personae. Cet ainsi que le marché confié à une personne physique est résilié de plein droit et sans indemnité à une demande présentée par ses ayants droits ou ses héritiers pour continuer le marché. Néanmoins, la sous-traitance constitue lexception à ce principe : cest un contrat écrit par lequel le titulaire confie lexécution dune partie de son marché à un tiers. Le titulaire choisit librement ses sous-traitants sous réserve quil notifie au maître douvrage la nature des prestations quil envisage de sous-traiter , ainsi que lidentité la raison ou la dénomination
sociale et ladresse des sous-traitants et une copie certifiée conforme du contrat précité. Les sous traitants doivent satisfaire aux conditions requises des concurrents prévues à larticle22 : Justification
de la capacité juridique, technique et financière requise ;
Etre en situation fiscale régulière ;
Etre affilié à la caisse nationale de sécurité sociale et en situation régulière auprès de cet organisme.
En plus, Un marché public comporte une durée et prévoit fréquemment des délais d'exécution que le titulaire a l'obligation de respecter. Chaque cahier des prescriptions spéciales arrête les délais dexécution de la prestation, le marché peut faire lobjet de délais partiels si la nature de la prestation lexige. Dans le cas de force majeure, lallongement des délais
dexécution est possible par la conclusion dun avenant dans ce sens. Toutefois, aucune indemnité nest accordée en cas de matériel flottant. Le cahier de prescription particulière doit définir le seuil des intempéries et
16
des phénomènes naturels qui constituent des cas de force majeure, la résiliation peut intervenir si le cas de force majeure dure plus de 60 jours à linitiative du maître douvrage ou de ladministration 13. Le titulaire doit respecter aussi les clauses techniques prévues dans le cahier des charges.
2. Lobjet et le prix du marché public T out
dabord lobjet du marché est la traduction du besoin de lacheteur, il
peut sagir de travaux de fournitures ou de services. Le marché de travaux est un contrat ayant pour objet lexécution
de travaux liés à la
construction, à la reconstruction, à la démolition, à la réparation ou à la rénovation dun bâtiment, dun ouvrage ou dune structure tels que la
préparation du chantier, les travaux de
terrassement, lérection,
linstallation déquipement ou de matériels, la décoration et la finition, ainsi que les services accessoires aux travaux tels que les forages, les levés topographiques, la prise de photographie et de film, les études sismiques et les services similaires fournis dans le cadre du marché, si la valeur de ces services ne dépasse pas celle de travaux eux-mêmes. Ladministration
peut
avoir besoins des fournitures elle conclut un
marché de fourniture qui peut être définit comme un contrat ayant pour objet lachat, la prise en crédit-bail, la location vente avec ou sans option dachat ou produits peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et linstallation nécessaires à la réalisation de la prestation. De même peuvent être qualifié comme marché de services : les marchés détude et de maîtrise duvre qui comportent le cas échéant des
13
Articles 43 de cahier des clauses administratives générales.
17
obligations spécifiques liées à la notion de propriété intellectuelle ou les marchés portant sur des prestations dentretien et de maintenance des équipements, des installations et de matériel.
Toutefois, il est difficile de distinguer entre eux, cet ainsi que pour différencié le marché des travaux de celui de fourniture il faut se référer au droit commun et établir la distinction entre le contrat de vente et le contrat dentreprise. Si la vente est le contrat par lequel lune des parties transmet la propriété dune chose ou dun droit à lautre contractant contre un prix que ce dernier soblige à lui payer14 ; alors le louage de services ou de travail est un contrat par lequel lune des parties sengage moyennant un prix que lautre parties sengage à lui payer , à fournir à cette dernière ses services personnels pour un certain temps ou à accomplir un fait déterminé 15
. Leur différence vient de ce que dans le contrat de vente, une personne
réalise une chose sans savoir à qui elle va le vendre, alors que dans le contrat d'entreprise, la personne réalise quelque chose sur demande expresse de quelquun. En ce qui concerne le prix, celui-ci vise une somme dargent à payer qui s'exprime en termes monétaires permettant d'obtenir un ouvrage, un produit ou un service. Il constitue le droit du vendeur et lobligation de lacheteur. Le caractère onéreux du contrat du marché public signifie que celui-ci nest pas gratuit mais il engendre une charge pesant sur le maitre douvrage. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement 14 15
Article 478 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913. Article 723 du dahir des obligations et contrats du 12 août 1913.
18
dune somme dargent. Néanmoins, en labsence dun tel versement, le caractère onéreux peut aussi bien résulter dun abandon par lacheteur public dune possibilité de recette liée à lexécution du marché.
Il sagira, par exemple, de lautorisation donnée au cocontractant dexploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de lautorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés dun cours deau dont il a réalisé le curage. Il ya plusieurs types de prix que nous aurions loccasion de lévoquer dans la deuxième section à savoir prix global, prix unitaires et prix mixtes. Lacheteur public doit, comme lacheteur privé, obtenir le meilleur service au meilleur prix, mais ce souci est primordial pour ladministration car ses marchés
sont
financés
par
des
fonds
publics
qui
doivent
être
rigoureusement utilisés dans lintérêt général. Il est à préciser que les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.
19
Section 2 : les types de marchés Conformément au décret n° 2- 06- 388 du 05/02/2007 (B.O n°5518 du 19 avril 2007) relatif aux marchés publics, ces derniers sont divisés en deux catégories à savoir : le marché public selon le mode dexécution et le marché public selon le prix. 1. selon le mode dexécution
Le décret ci-dessus énumère cette catégorie en quatre types de marché. a) Le marché cadre
Selon larticle 5 on dit dun marché public un marché cadre lorsque le caractère des prestations visées est prévisible et permanent mais quil est impossible de déterminer à lavance la quantité et le rythme de son exécution. Dans ce type de marché la limitation du minimum et du maximum des prestations est faite en fonction des crédits inscrit sans toutefois que le maximum ne soit supérieur a deux foi le minimum. Le marché cadre doit indiqué la spécificité et le prix des prestations ainsi que les modalités de leur détermination sans oublié le plus important à savoir la durée pour laquelle il est conclu, ce type de marché dispose dune clause de tacite reconduction mais a condition que chaque marché ne dépasse pas une durée de trois années. Il est à préciser également que pendant la durée du marché cadre la quantité des prestations et la durée de leur exécution sont déterminées pour chaque commende par le maitre douvrage et cela en fonction du besoin à satisfaire. La liste de ses marchés est fixée par décision du premier ministre (n°3-56-99 du 13/07/1999. b) Les marchés reconductibles
Conformément a larticle à larticle 6 de ce décret un marché dis marché reconductible est passé lorsque les quantités de la prestation ont un caractère prévisible répétitif et permanent et quils peuvent être déterminé à lavance par le maitre douvrage. Ces marchés doivent indiqué la durée pour laquelle ils sont conclu et déterminer la spécification, la consistance, les modalités dexécutions ainsi que le prix des prestations susceptibles dêtre réaliser au cour dune période nexcédant pas une années budgétaire en cours et dans la limites des crédits de paiement disponibles.
20
Ces marchés disposent dune clause de tacite reconduction sans toutefois que la durée totale de chaque marché puisse dépasser trois années. c) Les marchés à tranches conditionnelles
Un marché à tranche conditionnelles est passé lorsque la prestation à réaliser peut être divisé en deux ou plusieurs tranches constituant chacune un ensemble cohérent autonome et fonctionnel. Le marché à tranches conditionnelles est divisé en :
une tranche ferme : cette tranche est couverte par les crédits disponible et doit être exécuter dés la notification de lapprobation du marché ;
une ou plusieurs tranches conditionnelles : lexécution de la prestation est subordonnée dune part à la disponibilité des crédits et dautre part à la notification dun ou de plusieurs ordre de services prescrivant son /leurs exécutions dans les délais prévu par le marché.
Ce type de marché doit porter sur la totalité de la prestation ainsi que définir la consistance le prix et les modalités dexécution de chaque tranches. d) Les marchés allotis.
Conformément à larticle 8 les travaux, fournitures ou services peuvent faire l'objet d'un marché unique ou d'un marché alloti. Le maître d'ouvrage choisit entre ces deux modalités de réalisation des prestations en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent. Dans le cas où plusieurs lots sont attribués à un même concurrent, il peut être passé avec ce concurrent un seul marché regroupant tous ces lots. Le maître d'ouvrage peut le cas échéant, pour des raisons liées à la sécurité de l'approvisionnement, limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même concurrent. 2. Selon le prix
Le décret du 5/2/2007 distingue entre les marchés publics selon la nature de leurs prix, soient quils sont à prix global, à prix unitaire, à prix mixtes ou sil sagit des marchés comportant des prestations sur dépenses contrôlées.
21
a) Les marchés à prix global
Le prix global est celui qui couvre de façon forfaitaire la totalité de la prestation, celle-ci peut dailleurs se décomposer en un certain nombre dunités qui font chacune lobjet dune évaluation forfaitaire et le prix global résulte de laddition des prix forfaitaires résultant des différentes unités. Il est à préciser que toute modification introduite en cour dexécution du marché est évaluée conformément au cahier de charge. b) Les marchés à prix unitaire
Dans le marché à prix unitaire la prestation est décomposée en différents postes qui sont affectés dun prix unitaire forfaitaire. Le prix définitif du marché est alors obtenu par le rapprochement des prix unitaire de ces différents postes avec les quantités exécutées conformément au marché. c) Le marché à prix mixte
Le marché à prix mixte combine entre les deux types de calcul à savoir le marché à prix global et le marché à prix unitaire. d) Les marchés comportant des prestations sur dépenses
Concerne le Marché de travaux comportant, pour des considérations techniques et exceptionnelles des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ; Le montant des prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ne peut excéder 2% du montant initial du marché.
22
Conclusion
En somme, si le décret du 5 février 2007 est venu pour combler les lacunes et les insuffisances qui caractérisaient le décret du 1998 de manière à renforcer la transparence vis-à-vis des fournisseurs potentiels et au sein de ladministration, à introduire des dispositions spécifiques contre la corruption ; ce décret na pas pu atteindre ses perspectives raison pour laquelle un nouveau projet est en cours délaboration qui souligne comme objectif : 1) Le renforcement des unités dencadrement ; 2) La simplification et léclaircissement de la procédure de passation des marchés publics ; 3) Le renforcement de la concurrence, la transparence et de légalité entre les candidats ; 4) Lintroduction
de
la
technologie
informatique
et
de
télécommunication dans le domaine des marchés publics ; 5) La prise en compte de lenvironnement dans le domaine des marchés publics. La question qui se pose dans ce contexte est celle de savoir est ce que la réforme projetée par le législateur permet-elle de créer un partenariat équilibré entre ladministration et le secteur privé pour réaliser un produit de meilleure qualité et au coût optimum ?
23
Bibliographie
Ouvrages
I.
1) Droit administratif marocain, M. Rousset et J.Garagnon, éditions la Porte, 6ème édition, 2003 ; 2) Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13ème édition, 2001. II.
Revues
1) Marchés publics, nouvelle réforme et attentes des CL, ministère de lintérieur, octobre 2007 ; 2) ALKHAZINA,R e v u e d e l a T r é s o r e r i e G é n é r a l e d u R o y a u m e - N ° 7 F é v r i e r 2009 ; 3) Marchés publics guide pratique du gestionnaire, revue Marocaine dadministration locale et de développement, collection « guide de gestion », 2004. III.
Mémoi res
1) Gestion locale des marchés publics et service public local: Le cas communal, Ikram El Q aouti,
Université Mohammed V des sciences juridiques économiques et sociales,
(Maroc) Rabat Agdal, UFR : Mangement de développement politique et social. Mémoire préparé pour l'obtention du diplôme d'études supérieures approfondie en management de développement social, sous la direction de : M. Mohamed H addy 2) MEMOIRE DE RECHERCHE
POUR
LOBTENTION DU DI PLOME DUMASTER EN
ADMINISTRATION PUBLIQ UE, SESSION 2007/2008, Mohamed Abdelmouhcine HANINE, La procédure de passation des marchés publics au Maroc : Étude analytique et réflexions à la lumière du code français des marchés publics (et des directives européennes) et des directives de la Banque Mondiale, Sous la tutelle de Monsieur le Professeur
Gabriel ECKERT, Professeur de Droit Public à lUniversité de Strasbourg et
Avocat au Barreau de Strasbourg
24
