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CAPÍTULO I DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO I.

INTRODUCCIÓN

La denición del contrato administrativo ha tenido diversas diculta des, lo que ha generado, en el transcurso de su evolución, un conjunto de criterios distintos destinados a esbozar un conjunto de elementos que permitan distinguirlo de otras guras que podría resultar similares, en especial del contrato sujeto al derecho común o contrato privado de la Administración. Es necesario precisar que actualmente varios de los criterios y características a describir en este capítulo han sido desechados por la doctrina y la jurisprudencia, lo cual se ha plasmado también en la norma jurídica. Sin embargo, aún existen sectores doctrinarios que señalan la inexistencia de diferencias entre los contratos administrativos y los contratos civiles, reduciendo ambas formas de contratación al procedimiento que se emplea para ellas, sin tomar en cuenta no solo las diferencias en el per feccionamiento del contrato sino también en su ejecución, donde existe un régimen legal que en importantes aspectos es sustancialmente distinto a la ejecución de un contrato civil, como vamos a ver en este libro en el capítulo dedicado a la ejecución contractual.

II.

CRITERIOS PARA DEFINIR LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La doctrina y la legislación nacional y comparada han establecido, en el devenir del tiempo, diversos criterios para denir los contratos administrativos. Algunos de dichos criterios fueron rápidamente desechados,

21

MANUAL DE LA LEY DE CONTR AT ATACIONES ACIONES DEL ESTADO Análisis de la Ley y su Reglamento PRIMERA EDICIÓN ENERO 2015 2700 ejemplares

© Christian Christian Guzmán Napurí Gaceta Jurídica S.A. © Gaceta PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-00745 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: ISB N: 978-612-31 978-612-311-213-4 1-213-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221500059 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Miguel Ángel Salinas Arica

GCET JURÍDIC S.A. ANG OEE 526-MRFRE L 18-PERÚ CENR TEEFÓN 710-8900 www.administracionpublicaycontrol.com.pe E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

PRESENTACIÓN Dentro de los diversos aspectos que tienen que ver con el manejo de la cosa pública, el tema de las contrataciones del Estado ocupa un lugar relevante. Y es que una de las mayores preocupaciones del Estado en el contexto actual es mejorar la eciencia del gasto público, y una de las for mas de lograrlo es contar con un buen sistema y una adecuada regulación normativa sobre las compras públicas. Desde luego, el sistema de contrataciones del Estado debe ser transparente, pero además debe estar compuesto por reglas que impongan a los actores de la contratación estatal el deber de cumplir determinados estándares de calidad. Al parecer, parecer, la nueva normativa sobre la materia aún no está al nivel de lo que se quiere, pues no han sido pocas las críticas que ha recibido la nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225), la misma que es acusada de ser repetitiva del régimen anterior, generando la sensación de que en realidad no es expresión de una auténtica reforma del sistema. Pero más allá de estas consideraciones, es igualmente relevante que los actores de este escenario conozcan a cabalidad las categorías jurídico-legales que tienen que ver con la disciplina. De ahí la importancia de una obra como esta, que contiene las bases teóricas con aplicación práctica de cada una de las guras involucradas, y en ella el autor desa rrolla, de forma sistemática y con ese enfoque teórico-práctico, las catecate gorías legales más relevantes en el ámbito de las contrataciones del Estado, tales como las principales notas y caracteres del contrato estatal, los criterios para su denición, los principios que rigen la contratación admi nistrativa, así como todo lo referente a los actores de la contratación estaesta tal, las fases de los procesos de selección, la solución de controversias y la responsabilidad de los funcionarios y servidores en materia de contra tación administrativa. Cabe agregar que el estudio de las mencionadas categorías se realiza, además, a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, 5

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incluyendo el análisis y comentario de sus dispositivos, lo cual se complementa con las opiniones del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones. Esto hace que el presente trabajo sea uno de los más completos en la bibliografía jurídica nacional, permitiendo al lector un fácil acceso y comprensión de la información básica con relación a la temática an tes referida.

EL EDITOR

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INTRODUCCIÓN I.

EL CONT CONTR R ATO ESTA ESTATAL TAL

Los contratos de Derecho Público son aquellos a través de los cuales el Estado satisface el interés general. Los contratos de Derecho PúPú blico (género) pueden clasicarse, en primer lugar, como internacionales (los tratados que realiza el Poder Ejecutivo, con aprobación del Congreso o sin ella) o internos. Estos últimos son los contratos estatales y dentro de ellos debemos incluir propiamente a los contratos administrativos. El concepto de contrato administrativo, a primera vista, no diere del concepto de contrato en el Derecho Privado, pero al ser el Estado una de las partes de este, tiene características propias, como lo vamos a señalar más adelante en el presente libro. Así, puede denirse el contrato ad ministrativo como aquel en que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación nanciera del mismo. El objeto de este contrato se rige, en consecuencia, por el Derecho Público. En todo contrato administrativo tiene que participar por lo menos un órgano estatal en ejercicio de función administrativa. Ahora bien, es la Ley la que dene qué se entiende propiamente por entidad, que en deter deter minadas circunstancias puede incluir entes no estatales de Derecho Público interno, como pueden ser los fondos constituidos total o parcialmenparcialmen te con recursos públicos, sean de Derecho Público o Privado, como veremos más adelante. En este orden de ideas, denimos como Estado a la entidad jurídi ca ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecrespec to de un conjunto de personas. En la terminología de Jellinek (1), el espacio físico en mención se denomina territorio, al conjunto de personas se

(1)) (1

JELLI JE LLINE NEK, K, Georg. Teoría general del Estado. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y s s. 7


le denomina pueblo o población y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos determina que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se dene en general como poder a la capa c apa-cidad que tiene una entidad o persona de inuir en las conductas de las demás personas, estando el poder político caracterizado por la coerción que se puede ejercer sobre la población a través del uso de la fuerza, le gitimada por el Derecho.

II.

IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS ADMINI ADMINISTRATIVOS. STRATIVOS. LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTR ADMI NISTRACIÓN ACIÓN PÚBLICA

Los contratos del Estado son aquellos que celebran los órganos de la Administración para el cumplimiento de los nes competenciales que les incumben. Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la Administración Pública. Dicha modalidad se ha constituido hoy en día como un mecanismo de edicación del nuevo mo delo del Estado, el cual ya no pretende efectuar todas las acciones sino que incorpora al Sector Privado en las mismas. Los contratos de concesión de obra y de servicios públicos, por ejemplo, permiten de la participación de la actividad privada en la prestación de cometidos públicos, a lo cual se denomina asociaciones público privadas.

1.

Interés general

A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos la Administración procura la satisfacción del in terés general(2). La nalidad de interés público del contrato administrativo se hace patente, como lo hemos señalado, s eñalado, cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa. Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés general a la hora de garantizar el buen n del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración. Administración. Ahora bien, a la Administración no le conviene ni le basta utilizar el poder coactivo cerca de los particulares (3). En primer lugar lugar,, el uso reiterado del poder coactivo puede afectar derechos fundamentales de los admi admi-nistrados. Por otro lado, el poder coactivo no permite el cumplimiento de (2) (3)) (3

8

CASSAGN E, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, CASSAGNE, 1999, p. 15. MONEDERO GIL, José. Doctrina General del Contrato Administrativo . Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 123.

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determinados nes públicos que sí sería posible hacer efectivos median te la contratación administrativa. Finalmente, la sola presencia de un órgano de la Administración asumiendo obligaciones económicas genera la necesidad de que exista una gama de requisitos para hacer efectiva la operación respectiva, puesto que la misma se encarga del manejo de bienes y fondos públicos. Ello da lugar a los procesos de selección de contratista, constituidos como tí picos procedimientos administrativos. Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración vienen derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.

El cambio en el paradigma Ahora bien, un paradigma común en el Derecho Administrativo tradicional fue considerar que el interés general estaba por encima de los inte reses particulares, lo cual carecía de sustento constitucional, cuando más bien debe considerarse que los derechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son tales (4). Conceptos como necesidad pública, orden interno, seguridad nacional, utilidad pública o interés general, entre otros, solo pueden servir como justicación para limitar dere chos fundamentales pero no para desplazarlos. Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que preceptúa que la norma tiene por nalidad establecer el ré gimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Administración Pública sirva a la protección del interés general, pero garantizando a su vez los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. Asimismo, el artículo 1 de la Ley Nº 27584 prescribe que el proceso contencioso-administrativo tiene por nalidad el control jurídico por el Po der Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Todo Todo lo antes señalado signica que el papel del Derecho Administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general, debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública (5).

(4)) (4 (5)

Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos ”. En: Doxa 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 58-59. También: MIR PUIGPELAT, Oriol. 9


2.

La lógica contractual

El contrato en general se concibe actualmente como una función f unción soso cio- económica. El contrato sería entonces la fórmula más ecaz para re gular las relaciones entre el Estado y los particulares. Ello ocurre por diversas razones. Entre ellas podemos señalar el hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la primacía del contrato como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se discute si resulta válido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si se habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administración se encuentra seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento reglado respecto de la misma.

3.

La colaboración de los particulares

Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo hemos esbozado, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario(6). El contrato administrativo es entonces una de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración. El contratista, no obstante que pretende un benecio económieconómi co, obtiene dicho benecio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumcum plimiento de cometidos públicos por parte del Estado. En la colaboración que venimos describiendo debe evitarse el conicto entre las partes respectivas, razón por la cual el ordenamiento eses tablece sistemas de composición de conictos ecientes, como podría ser la vía administrativa, con las peculiaridades que la misma posee, en el caso de la etapa de selección del contratista; así como la conciliación y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecución de los contratos administrativos.

III. TEORÍAS NEGATIVAS Y POSITIVAS SOBRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La doctrina ha esbozado un conjunto de doctrinas y teorías, algunas negativas y otras positivas, destinadas a justicar o poner en duda la

(6) 10

“El concepto de Derecho Administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administra Administración ción Pública. Nº 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y s. DROMI,, Robert DROMI Roberto. o. Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2000, p. 340.


existencia del contrato administrativo como institución jurídica independiente. Para algunos autores, el contrato administrativo puede subsumirse fácilmente en la contratación civil. Para otros, la contratación adminis trativa no es tal, t al, puesto que la Administración Pública carece propiamente de voluntad, dado su comportamiento reglado. A pesar de ello, todavía t odavía existen algunas corrientes doctrinarias que niegan existencia al contrato administrativo, como ocurre en Alemania –Mayer y Fleiner– donde algún sector señala que el contrato administrativo es un simple acto administrativo cuya ecacia está sujeta al consenconsen timiento del particular (7). De hecho, en Alemania los contratos de la Administración son considerados contratos civiles o mercantiles, sometidos a la competencia de los jueces civiles ordinarios (8). En Francia algunos autores –como Hariou y Duguit– señalan que los contratos administrativos y los de derecho común carecen de diferencias desde que tienen elementos idénticos entre sí. En Italia, por otro lado, ciertos autores –como Cammeo y Ranneleti– esgrimen que en la contratación administrativa se evidencian dos manifestaciones unilaterales de voluntad independientes entre sí –la del particular y la de la Administración– una de las cuales, que es la del particular, condiciona la ecacia de la otra(9).

1.

La doctrina unitaria del contrato civil

Para esta doctrina, no cabe otro esquema de contrato que el regulado por el Derecho Privado. Para esta teoría, la Administración no necesariamente debe actuar premunida de autoridad, razón por la cual deberá someterse a las normas del Derecho Civil como cualquier particular. particular. Esta concepción, como hemos anotado líneas arriba, es tomada en cuenta por importantes ordenamientos jurídicos en el derecho comparado. Es necesario precisar, además, que la doctrina cientíca actual en los países en los cuales el contrato administrativo tiene carta de ciudadanía no ha acabado de aceptar la hipótesis del contrato administrativo como categoría sustantiva. Autores modernos como el propio García de Enterría señalan que el contrato administrativo es una institución que no resulta ser totalmente singular e independiente, sino que más bien la

(7) (8) (9)

BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos . Buenos Aires, 1980, 198 0, p. 371. 371. PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II . Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 183. MARIENHOFF, MARI ENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1989, p. 381. 11


diferencia jurídica tiene un origen pragmático más que el que pueda deri varse de la naturaleza de las cosas (10).

2.

La doctrina pluralista del contrato administrativo

Esta doctrina señala que es erróneo armar que el Estado única mente puede contratar sujeto al régimen del Derecho Público. El Estado puede contratar, contratar, bien sujeto al Derecho Público, o bien sujeto al Derecho Privado. En el primer caso, el contrato, no obstante tener una base civil, está rodeado de elementos diferenciales que provienen del Derecho Ad ministrativo. En el segundo caso, la Administración actúa en paridad de condiciones jurídicas con el particular, aplicándose el axioma de la igualdad de las partes propia del Derecho Civil. Ahora bien, según algunos autores, la concepción de las cláusulas exorbitantes centró la gura del contrato administrativo, puesto que resul ta imposible explicar las mismas desde el ámbito del derecho común (11). Resulta entonces más sencillo y práctico estudiar los contratos administrativos teniendo en cuenta su singularidad. Sin embargo, debemos tener en cuenta que incluso en los contratos de la administración sujetos al Derecho Privado hay un componente derivado del interés general.

3.

Doctrina radical del contrato público

Según esta doctrina, los acuerdos entre la Administración y los particulares, con cualquier n, encajan íntegramente en el Derecho Público, puesto que el Estado no puede celebrar otros contratos en sentido estricto que los que regula el derecho común (12). Según esta concepción, cuando el Estado adquiere un nuevo derecho, a través del acuerdo de voluntades, se produce un contrato de Derecho Público. En la doctrina puede hablarse de negocios jurídicos administrativos, que se denen erróneamente como actos administrativos bilaterales. El denominado acto administrativo condicionado no es una especie de acto administrativo propiamente dicho, puesto que este es por denición uniuni lateral, de conformidad con las normas contenidas en la Ley de Procedi miento Administrativo General (13).

(10) (1 0) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Eduardo y FERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo Administra tivo. Civitas, Madrid, 2000, p. 680. (11) (1 1) MONE MONEDERO DERO GIL, José. Ob. cit., p. 113. (12)) Ibíde (12 Ibídem, m, p. 11 115. 5. (13) De la Ley de Procedimiento Administrativo General: Artículo 1. - Concepto de acto administrativo. 1.1. 1. 1. Son actos administr administrativos, ativos, las declarac declaraciones iones de las entidades que, en el marco de 12


4.

Concepción unitaria del contrato administrativo

La concepción parte de la posibilidad de analizar el contrato administrativo desde una perspectiva unitaria (14), estableciendo puntos comunes entre las concepciones descritas en los acápites precedentes. Algunos autores plantean incluso abandonar el concepto de contrato administrativo, para reemplazarlo por el de contrato del Estado, que resulta más amplia y que incluye aquellos acuerdos estatales que no son propiamente contratos administrativos de acuerdo con la teoría clásica. No obstante ello, se considera que la doctrina de la contratación administrativa clásica es la base de la moderna teoría del contrato estatal. Según esta concepción, la gura del contrato privado puro es radical mente imposible en el ámbito estatal, puesto que todo acuerdo celebrado por el Estado, aun cuando el mismo sujete fundamentalmente a nor mas de Derecho Civil, tiene un componente derivado del interés general. De hecho, las distinciones entre contratos administrativos y aquellos acuerdos celebrados por el Estado que no son administrativos se enfo can en la mayor o menor intensidad de los poderes especícos de la Ad ministración, dado que el Estado solo posee una personalidad, como veremos más adelante. Como resultado, la propia utilidad pública justica que ciertos acuer dos se sometan a determinadas prerrogativas de la Administración y otros no(15). Es posible considerar entonces que incluso el Derecho Civil habría establecido a favor del Estado, las prerrogativas que ha establecido el De recho Administrativo en su favor. Por otro lado, el aspecto reglamentario de ciertas guras contractua les no puede servir de fundamento para dejar de lado la gura del contra c ontra-to administrativo. La utilización de guras más bien similares a las cláusu las generales de contratación en los contratos estatales tiene como origen la reducción de costos de transacción entre el Estado y los particulares y no afecta la naturaleza jurídica del contrato en cuestión.

IV.. LA FUNCIÓN ADMINI IV ADMINISTRATIV STRATIVA A A n de asegurar la existencia del Estado de derecho se ha hecho necesario un principio medular, que es el de la Separación de Poderes.

normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los in tereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta . (14) (1 4) MONE MONEDERO DERO GIL, José. Ob. cit., p. p. 119 y ss. (15) Ibíde Ibídem, m, p. 121. 13


Como resultado de dicho principio, cada una de las funciones matrices del Estado (sea dicha función la legislativa, la ejecutiva o la judicial) ha de tener un titular distinto, siendo dicho titular al que se dio en llamar Poder. Poder. Los orígenes más remotos de la separación de los poderes podemos encontrarlos incluso en Aristóteles. En la Política (16), Aristóteles distinguió tres direcciones del poder del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspondía la deliberación, el mando y la justicia, respectivamente, y a las que correspondía a la organización política del momento. Sin embargo, Aristóteles no denía una adecuada distribución de fa cultades ni le daba a la división de funciones una importancia fundamen tal en la conservación de la libertad de los pueblos. En este sentido, es de especial importancia la denición del princi pio que venimos describiendo por parte de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los de Harrington (17), Bolingbroke y, en especial, de John Locke (18). Según Montesquieu, en particular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar la acumulación del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo sea ejercido de manera despótica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poder debe dividirse en tres partes, cada una con una misión especíca y diferente, que supon gan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás (19). Como resultado, la división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su adscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contra un gobierno tiránico y despótico (20). (16) (1 6) STR AUS AUSS, S, Leo y CROPSEY CROPSEY,, Joseph (comps. (comps.). ). Historia de la losofía política . Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1993, p. 135. (17) (1 7) HARR HARRINGTON, INGTON, James. La República de Oceanía. Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del Espíritu de las Leyes. (18) (1 8) LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil . Ediciones Orbis, Barcelona, S.A ., 1983, p. 143. (19) (1 9) “Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislati legislativo, vo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del Derecho Civil. Por el poder legislati legislativo, vo, el príncipe o el magistra magistrado do promulga leyes para cier cierto to tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a este poder judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado ”. MONTESQUIEU. Del Espíritu de las Leyes. Tecnos, Madrid, Madr id, 1972, p. 151. 151. (20) “Tod “Todo o estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales de los nobles o del pueblo ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares” . Ibídem, loc. cit. 14


1.

Características diferenciales de la función administrativa

La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin embargo permiten notar que esta realidad transita por los más diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la función ad ministrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares a través de la delegación, autorización o concesión de la autoridad estatal, debiéndoseles aplicar el Derecho Administrativo en esos casos. Los casos que se presentan son múltiples e incluyen a las empresas que prestan servicios públicos –lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concepciones aplicables a los mismos–, los colegios profesionaprofesiona (21) (22) les u otros entes de naturaleza corporativa . En este orden de ideas, debe entenderse que la función administratiadministrati va opera en el ámbito de las labores cotidianas de interés general. Es decir,, dicha función implica el manejo de dichas labores en mérito de las facir fa cultades concedidas al ente que las realiza. Las decisiones de la Administración Pública se relacionan directamente con funciones de interés gene gene-ral que se deben realizar de manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y continuo (23). Este permite distinguir la función adad ministrativa de las actividades de interés privado, que pueden encontrarse reguladas por la Administración Pública, pero que no forman parte de la función que la misma ejerce. Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan directamente. Ello no signica que toda decisión de la Administración tenga por destinatario a particulares, puesto que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públicos, a través de los llamados actos de administración interna.

Constitución de 1993: c olegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad Artículo 20.- Los colegios de Derecho Público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria . (22) Un caso interesant interesante e es el del Comité de Operación Económica del Sistema Sistema Interconectado Interconectado Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Nº 28832, Ley para asegurar el desarrollo eciente de la Generación Eléctrica, el COES es una entidad privada, sin nes de lucro, pero c on personería de Derec ho Público; y que se encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas provenientes del Derecho Administrativo, desempeñando en consecuencia función adminis trativa. (23) CASSAGN CASSAGNE, E, Juan Carlos Carlos.. Ob. cit., p. 81. (21)

15


En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo dirigirse también a la organización del Estado; la función gu bernativa no se enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la función jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, preten de resolver conictos o corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible de revisión por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con la función administrativa, que precisamen te es controlada por dicha función jurisdiccional, entre otros mecanismos de control.

2.

El principio de legalidad

Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al orde namiento jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su competencia(24). Así, el principio de legalidad se convierte en el más importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los nes para los que fueron conferidas dichas facultades (25). La Administración se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su con junto, que es el Parlamento, subordinándose al mismo (26), caso contrario, la Administración carecería de control jurídico real, pudiendo actuar de manera arbitraria. En segundo lugar, que la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa (27).

(24) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 59. (25) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley. (26) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993. (27) OCHOA CARDICH, César. “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley Nº 27444 . ARA, Lima, 2003, p. 53. 16


3.

El control administrativo

Además, la función administrativa se encuentra sometida a múltiples mecanismos de control(28), dentro de las cuales se encuentran por lo menos dos organismos del Estado que desempeñan funciones matrices, el Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y establece un férreo control previo a través del principio de legalidad. A su vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas a través de la posibilidad de revisión judicial de las actuaciones administrativas –vía el proceso contencioso-administrativo (29) – y de la existencia de los diversos procesos constitucionales, destacando la acción popular, destinada al control de los actos normativos de la Administración Pública, dado que se emplea para impugnar normas reglamentarias, que por de nición poseen rango secundario. Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin la cual no sería posible asegurar un comportamiento adecuado de la Administración(30). Ello no signica que el Poder Judicial no pueda controlar actos políticos o gubernativos, no existiendo actuación estatal alguna que pueda ser resultado de una decisión arbitraria, como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional peruano. Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las demás modalidades de control de la Administración Pública. En primer lugar, el control administrativo propiamente dicho, ejercido por organismos administrativos como la Contraloría General de la República (al mando del Sistema Nacional de Control), la Defensoría del Pueblo, el Organismo Super visor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), el cual a su vez posee gran parte de las atribuciones del Consucode a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017, entre otros. En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o ciudadano, ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los más variados, como el acceso a la información pública, las rendiciones de cuentas o los presupuestos participativos, entre muchos otros. El control ciudadano cumple un rol medular en la contratación administrativa,

(28) Sobre el particular: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas y sus problemas . Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss. (29) Constitución de 1993: Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. (30) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979, p. 305 y ss. 17


existiendo diversos mecanismos para emplear dicho control, que vamos a ver más adelante.

El Sistema Nacional de Control El Sistema Nacional de Control constituye también un sistema administrativo, al mando de la Contraloría General de la República, confor me el artículo 82 de la Constitución, que ya hemos citado. A su vez, el artículo 12 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785 establece que el Sistema Nacional de Control es el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcionalmente, desti nados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada. La norma descrita en el párrafo precedente preceptúa que la actua ción del Sistema Nacional de Control comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y nan ciero de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule. A su vez, la Contraloría General de la República establece los lineamientos, disposiciones y procedimientos técnicos, en función a la naturaleza y/o especialización de las entidades de la Administración Pública, las modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para su ejecución; organizando y desarrollando el control gubernamental en forma descentralizada y permanente. Finalmente, una de las características más importantes de este sistema administrativo es que sus órganos conformantes –en este caso los ór ganos de control institucional al interior de cada entidad– no forman par te, desde el punto de vista administrativo y funcional, de la estructura de la entidad, sino más bien mantienen una relación de dependencia con la Contraloría General de la República (31); sin que se encuentre sometido a subordinación alguna respecto a la Alta Dirección de la entidad respectiva; lo cual es una garantía de desempeño transparente y autónomo de sus competencias. Ahora bien, de manera errónea el Decreto Supremo Nº 043-2006-PCM incorpora estructuralmente al órgano de control dentro de la Alta Dirección, lo cual vulnera su autonomía.

(31)

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Ley Nº 27785: Artículo 18.- Vinculación del Jefe del Órgano de Auditoría Interna con la Contraloría General El Jefe del Órgano de Auditoría Interna mantiene una vinculación de dependencia fun cional y administrativa con la Contraloría General, en su condición de ente técnico rector del Sistema, sujetándose a sus lineamientos y disposiciones. En el desempeño de sus labores, actúa con independencia técnica dentro del ámbito de su competencia.


Ello se ha visto reforzado por la Ley Nº 29555, la que establece las normas que regulan la incorporación progresiva de las plazas y el presupuesto de los órganos de control institucional a la Contraloría General de la República, con la nalidad de consolidar la independencia y autonomía del órgano de control institucional en el ejercicio del control gubernamental en las entidades a su cargo. La norma ha establecido un proceso gradual, el mismo que comienza con la incorporación de plazas de los jefes de los órganos de control institucional y continúa con la incorporación de plazas del personal auditor, especialista y administrativo(32). Asimismo, el monto del presupuesto de los órganos de control institucional a ser incorporado a la Contraloría General de la República comprende el presupuesto de las remuneraciones, contraprestaciones, retribuciones y otros ingresos pagados, en el marco de las disposiciones legales vigentes (33). El rol del Sistema Nacional de Control en la contratación administrativa es fundamental, desde las veedurías en las diversas etapas del pro ceso de contratación administrativa, hasta la toma de decisión en determinados aspectos como son las prestaciones adicionales de obra, incluyendo la opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras, que conforme a Ley tengan el carácter de secreto militar o de orden interno exonerados de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa; la obligación de las entidades, así como del OSCE, de proveer de información al referido sistema y la tramitación de procedimiento administrativo sancionador contra los servidores que incurran en responsabilidad administrativa funcional.

(32) Artículo 3 de la Ley Nº 29555. (33) Artículo 4 de la Ley Nº 29555. 19

MANUAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.pdf

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