MANUAL AUTOFORMATIVO
ASIGNATURA
Contratación Pública
Autor Cárdenas Cabello, Gilberto Elbio
ÍNDICE
Tabla de contenido Introducción ............................................................................................... ¡Error! Marcador no definido. Organización de la Asignatura ..................................................................................................................... 6 Resultado de Aprendizaje de la Asignatura .................................................................................................. 6 Unidades Didácticas ..................................................................................................................................... 6 Tiempo Mínimo de Estudio .......................................................................................................................... 6 UNIDAD I.- TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PRINCIPIOS Y SU ROL EN LA ECONOMÍA ................................................................................................................................................ 7 Diagrama de Organización de la Unidad I ................................................................................................... 7 Organización de los Aprendizajes ................................................................................................................ 7 Organización de Aprendizajes de la Unidad I .............................................................................................. 8 Tema n.° 1.- Contratación pública: Naturaleza, importancia, principios y roles .......................................... 9 1.1 Las contrataciones públicas en la economía .................................................................................. 10 1.2 Evolución de las contrataciones públicas en el país ...................................................................... 11 1.3 Modernización de la Gestión Pública y las contracciones públicas en el país .............................. 12 Tema n.° 2.- Marco general de las contrataciones del Estado. ................................................................... 14 2.1 Marco normativo de las Contrataciones del Estado ...................................................................... 14 2.2 Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 ......................................................................... 16 2.3 Contrataciones públicas, naturaleza, importancia y principios ...................................................... 18 Tema n.° 3.- Plan Anual de Contrataciones y Comité de Selección. .......................................................... 25 1.1 Plan Anual de Contrataciones ....................................................................................................... 25 1.2 Órganos que participan en las contrataciones públicas. ................................................................ 26 1.3 Organismos encargados de las contrataciones ............................................................................... 34 1.4 Funciones del Comité de Selección de Contrataciones ................................................................. 34 Lectura seleccionada n.° 1: ......................................................................................................................... 36 Lectura seleccionada n.° 2: ......................................................................................................................... 36 Actividad n.° 1: .......................................................................................................................................... 36 Producto académico n.º 1 ........................................................................................................................... 37 Glosario de la Unidad I............................................................................................................................... 38 Bibliografía de la Unidad I ......................................................................................................................... 39 Autoevaluación n.° 1 .................................................................................................................................. 43 Unidad II.- ANÁLISIS DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y SU REGLAMENTO ........................ 47 Organización de los Aprendizajes de la Unidad II ..................................................................................... 47 Resultado de aprendizaje de la Unidad II ................................................................................................... 47 Tema n.° 1: Aplicación y supuestos de exclusión ...................................................................................... 49 1.1 Ámbito de aplicación de las Contrataciones Públicas. .................................................................. 49 1.2 Supuesto de exclusión de las Contrataciones Públicas .................................................................. 51 Tema n.° 2: Actos preparatorios de las contrataciones y tipología de los procesos de selección: licitaciones públicas y concurso público. ................................................................................................... 53 2.1 Programación de las Contrataciones Públicas ............................................................................... 53 2.2 Actos preparatorios de las contrataciones públicas. ...................................................................... 55 2.3 Valor de referencia de las contrataciones: ..................................................................................... 56 2.4 Registro Nacional de Proveedores. ................................................................................................ 59 2.5 Procedimientos de selección ......................................................................................................... 60 2.6 Comité de Selección y bases. ........................................................................................................ 64 2.7 Bases de la contratación ................................................................................................................ 64 2.8 Tipologías y características de selección. ...................................................................................... 67 2.8.1 Adjudicación simplificada ................................................................................................................. 68 2.8.2 Comparación de precios .................................................................................................................... 69 2.8.3 Concurso público ............................................................................................................................... 70 2.8.4 Contrataciones Directas ..................................................................................................................... 71 2
2.8.5 Licitación Pública .............................................................................................................................. 75 2.8.6 Selección de Consultores individuales .............................................................................................. 76 2.8.7 Subasta inversa electrónica ................................................................................................................ 78 2.9 Sistemas de contratación ............................................................................................................... 80 2.10 Proceso de selección especial ........................................................................................................ 81 2.11 Compras corporativas .................................................................................................................... 82 Tema n.° 3: Evaluación y calificación de propuestas de contratación del Estado. ..................................... 83 3.1 Evaluación de contratación del Estado. ......................................................................................... 83 3.2 Factores de evaluación. ................................................................................................................. 83 3.3 Otros factores previstos en el documento estándar........................................................................ 84 3.4 Procedimiento de evaluación ......................................................................................................... 84 Tema n.° 4: Ejecución contractual en las contrataciones y liquidación de contratos ................................. 85 4.1 Ejecución contractual .................................................................................................................... 85 4.2 Procedimiento de ampliación de contrato ..................................................................................... 85 4.3 Aplicación de penalidades en las contrataciones del Estado ......................................................... 86 4.4 Liquidación de contratos. .............................................................................................................. 86 4.5 Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato ........................................................... 87 4.6 Contrato de supervisión y liquidación de obra .............................................................................. 87 4.7 Constancia de prestación ............................................................................................................... 87 Lectura seleccionada n.° 1 .......................................................................................................................... 88 Lectura seleccionada n.° 2 .......................................................................................................................... 88 Lectura seleccionada n.° 3 .......................................................................................................................... 88 Actividad n.° 2 ............................................................................................................................................ 88 Glosario Unidad II ...................................................................................................................................... 91 Bibliografía II ............................................................................................................................................. 92 Autoevaluación n.° 2 .................................................................................................................................. 94 Unidad III.- MODALIDADES DE CONTRATACIÓN ESTATAL ......................................................... 97 Organización de los Aprendizajes de la Unidad III .................................................................................... 97 Resultado de aprendizaje de la Unidad III .................................................................................................. 97 Tema n.° 1: Compras Corporativas, Catálogo Electrónico de Convenio Marco y Selección por encargo . 99 1.1. Proceso de selección de Compras Corporativas. ........................................................................... 99 1.2. Catálogo Electrónico de Convenio Marco................................................................................... 105 1.3. Selección por encargo en el ámbito nacional .............................................................................. 108 1.4. Encargo a Organismos Internacionales ....................................................................................... 109 Tema n.° 2 Subasta Inversa Electrónica ................................................................................................... 111 2.1 Proceso de selección de Subasta Inversa Electrónica. ................................................................. 111 2.2 Fichas Técnicas .......................................................................................................................... 111 2.3 Listado de bienes y servicios comunes ....................................................................................... 112 2.4 Contenidos mínimos para un procedimiento de Subasta Inversa Electrónica ............................. 112 Tema n.° 3: Solución de controversias en la etapa de selección ............................................................... 114 3.1 Recursos impugnativos y recurso de apelación ........................................................................... 114 3.2 Denegatoria Ficta ........................................................................................................................ 114 3.3 De la negociación ........................................................................................................................ 115 Lectura seleccionada n.° 1: ....................................................................................................................... 116 Lectura seleccionada n.° 2: ....................................................................................................................... 116 Actividad n.° 3: ........................................................................................................................................ 117 Bibliografía de la Unidad III .................................................................................................................... 119 Autoevaluación n º 3 ................................................................................................................................ 122 Unidad IV.- MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y RECURSOS ................. 127 IMPUGNATIVOS.................................................................................................................................... 127 Organización de los Aprendizajes de la Unidad IV .................................................................................. 127 Resultado de aprendizaje de la Unidad IV ............................................................................................... 127 Tema n.° 1: Solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. ........................................... 129 1.1 La Controversia ........................................................................................................................... 129 1.2 La conciliación ............................................................................................................................ 130 1.3 El arbitraje ................................................................................................................................... 130 3
1.4 Junta de Resolución de Disputas ................................................................................................. 130 1.5 Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas ....................... 132 1.6 Medios de solución de controversias de la ejecución contractual ............................................... 133 Tema n.° 2: Recursos contra el laudo arbitral........................................................................................... 136 2.1 Laudo arbitral .............................................................................................................................. 136 2.2 Nulidad del laudo arbitral ............................................................................................................ 136 2.3 Desarrollo de dos caso de laudo arbitral ...................................................................................... 137 2.4 Casos prácticos ............................................................................................................................ 137 Tema n.° 3: OSCE: Funciones éticas y transparencia en las compras públicas. ....................................... 141 3.1 El Consejo de Ética – OSCE ....................................................................................................... 141 3.2 Supuestos de Infracción Ética sancionable por el Consejo de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado ......................................................................................................................... 142 Actividad n.° 4: ........................................................................................................................................ 143 Glosario de la Unidad IV .......................................................................................................................... 144 Bibliografía de la Unidad IV .................................................................................................................... 145 Autoevaluación n º 4 ................................................................................................................................ 147
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INTRODUCCIÓN
La asignatura de Contratación Pública corresponde a la materia de especialización, de contenido teórico y práctico, la misma que tiene como propósito en los estudiantes fortalecer su capacidad de análisis, interpretación y aplicación asertiva del marco normativo de las Contrataciones del Estado. Asimismo, al finalizar la asignatura en mención, se espera que el participante complemente su formación en la materia; en relación a los principios y aspectos particulares de las contrataciones del Estado en el país. La Ley de contrataciones del Estado (LCE), se vincula con otras Directivas de CEPLAN, en relación al alineamiento de los planes con los Planes Operativos Institucionales (POI) y con el sistema nacional de Presupuesto; con las fases del ciclo presupuestario. Este vínculo se establece en la formulación del Plan Anual de Compras, desde su etapa preparatoria. La aplicación de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado establece disposiciones y lineamientos que las entidades del sector público y proveedores de bienes, servicios y obras en general. Normativa en mención que entró en vigencia el 09 de enero de 2016, derogando al Decreto Legislativo N° 1017 (anterior normativa en materia de contrataciones del Estado). La asignatura se organiza en cuatro unidades, la primera unidad corresponde a la Teoría de la Contratación pública; en ella, desarrollamos la naturaleza del Estado, los fundamentos administrativos que da pie a una Teoría de la Contratación pública, respecto a fundamentos que rige los contratos por el Derecho Administrativo. Revisamos la evolución de las contrataciones en el país, en el periodo de los años 50 a la fecha. Continuamos con el análisis de los principios del marco normativo, los actores de las contrataciones, el Plan Anual de Compras y revisando las funciones del Comité de Selección; actor e instancia temporal en el proceso de las contrataciones públicas. En la segunda unidad, revisamos el marco normativo y su reglamento de la Ley N° 30225 y sus modificatorias. En ella, identificamos las etapas del proceso y dentro de ella, los procedimientos que señala el sistema y los tipos de métodos de contratación, siendo estas siete: a) Licitación pública; b) Concurso público; c) Adjudicación simplificada; d) Subasta inversa electrónica; e) Selección de Consultores individuales; f) Comparación de precios; y g) Contratación Directa. La tercera unidad, desarrollamos de manera casuística las modalidades de contratación, los procedimientos de las etapas de la contratación pública. Analizamos los casos de nulidad de contrato, culminación del contrato y contratación complementaria. La cuarta y última unidad, desarrollamos los mecanismos de resolución de controversias y los recursos impugnativos. Hacemos énfasis en la importancia de la función pública, la función ética y transparente de las compras públicas, en el marco de las funciones que le toca asumir al Organismo de Supervisión de las Contrataciones del Estado y el Tribunal de las Contrataciones del Estado. Esperamos de los estudiantes, que el manual de la asignatura oriente y ubique en los temas a ser desarrollados en esta asignatura de las Contrataciones del Estado, que demanda profesionales altamente calificados y capaces de conocer, discernir y plantear soluciones a las propuestas, controversias e interpretación del marco normativo, para beneficios del Estado y de los proveedores (sector privado). El autor 5
Organización de la Asignatura Resultado de Aprendizaje de la Asignatura Al finalizar la asignatura, el estudiante será capaz de analizar los procedimientos de selección desarrollados en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, a través del proceso de selección, ejecución contractual y solución de controversias en el uso de los recursos públicos.
Unidades Didácticas UNIDAD I
UNIDAD II
UNIDAD III
UNIDAD IV
Teoría de la Contratación Pública: Principios y su Rol en la Economía
Análisis de la Ley de Contrataciones y su Reglamento
Modalidades de Contratación Estatal
Mecanismos de Resolución de Controversias y Recursos Impugnativos
Resultado de
Resultado de aprendizaje
Resultado de aprendizaje
Resultado de aprendizaje
Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar las etapas y tipos de procesos de selección para aplicar en la resolución y sustentación de casos prácticos.
Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar las diferentes modalidades de procesos de selección para aplicar la simulación de una adquisición mediante el proceso de selección por subasta de inversa presencial y la resolución de casos prácticos.
Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar los procedimientos de selección y ejecución contractual, a través de la elaboración de resoluciones que correspondan.
aprendizaje Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de describir el alcance y la importancia de la contratación pública, mediante la resolución y sustentación de casos prácticos.
Tiempo Mínimo de Estudio UNIDAD I:
UNIDAD II:
UNIDAD III:
UNIDAD IV:
Semana 1 y 2
Semana 3 y 4
Semana 5 y 6
Semana 7 y 8
16 horas
16 horas
16 horas
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UNIDAD I.- TEORÍA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PRINCIPIOS Y SU ROL EN LA ECONOMÍA Al finalizar esta primera unidad, se espera que el participante sea capaz de describir el alcance y la importancia de la contratación pública, la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (“El Peruano” publicada el 11 de julio 2014); los alumnos serán capaces de interpretar, distinguir los métodos y sistemas de contratación a través de la solución y sustentación de casos prácticos.
Elaboración: Propia
Diagrama de Organización de la Unidad I
Organización de los Aprendizajes Resultado de aprendizaje de la Unidad I: Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de describir el alcance y la importancia de la contratación pública, mediante la resolución y sustentación de casos prácticos. 7
CONOCIMIENTOS
HABILIDADES
Tema n.° 1.- Contratación pública: Naturaleza, importancia, principios y roles.
1. Explica el alcance de la contratación pública en el país y los órganos que participan en las contrataciones públicas.
Tema n.° 2.- Marco general de las contrataciones del Estado. Tema n.° 3.- Plan Anual de Contrataciones y Comité de Selección. Lectura seleccionada n.° 1: Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Modificatoria al Reglamento aprobado por Decreto Supremo 056-2017-EF. OSCE (2017). Lectura seleccionada n.° 2: Tendencias para las contrataciones públicas en América Latina y el Caribe Entrevista a Leslie Harper, especialista en compras públicas, realizado por Rodrigo Mady - 9 mayo de 2017. Escuela de Administración Pública de Brasil. BID (2017). Autoevaluación n.° 1
2. Describe la evolución de la ley de contrataciones del Estado y los principios rectores de las contrataciones públicas.
ACTITUDES Muestra actitud crítica, empática y ética profesional en el desarrolla de las actividades programadas en el campo de la contratación pública.
3. Explica el plan anual de contrataciones (PAC) y la importancia del expediente técnico de contrataciones. 4. Describe la estructura, funcionalidad y responsabilidad del comité de selección de las contrataciones. Actividad n.° 1 Los estudiantes participan en el Foro de discusión sobre “La contratación pública es una herramienta del gobierno para el desarrollo y para las políticas públicas”.
Organización de Aprendizajes de la Unidad I Es importante la revisión de la teoría de la contratación pública, su finalidad y fundamento para luego abordar los principios rectores y roles de los actores del sistema de las contrataciones. En la materia de las contrataciones públicas, la asignatura se centra en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en sus modificatorias y reglamento. Asimismo, se realiza un análisis de la evolución de las contrataciones en el país, en el marco de la modernización de la gestión pública en el país. Abordamos también, el desarrollo y análisis de los primeros instrumentos de las contrataciones del Estado: el Plan Anual de Contrataciones (PAC), las funciones y responsabilidades del Comité Especial de las contrataciones. Cabe señalar, que las contrataciones del Estado en el país tienen diversas modalida8
des y casos especiales, entre otras, “las exigencias y procedimientos específicos1 de los Organismos Internacionales”. Literal f) del Artículo 4° de la Ley N° 30225. Artículo que la exceptúa del sistema de las compras del Estado, según los casos. Al respecto, una referencia y ejemplo, corresponde a las contrataciones de las compras del Estado que realizan por endeudamiento público con los organismos internacionales (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros), las mismas que tienen regímenes especiales. Entre otros regímenes de carácter local, tenemos a las Compras MYPERú 2 que devienen de los Decretos de Urgencia para las compras de materiales educativos e indumentarias (carpetas, bicicletas, uniformes, buzos, calzados, otros) que no pasan por el sistema de las contrataciones del Estado, sino que su situación especial hace que cumpla otros fines, tales dinamizar la economía de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) del país.
Tema n.° 1.- Contratación pública: Naturaleza, importancia, principios y roles Para iniciar el presente tema, se tiene en cuenta el rol del Estado; de proveedor de bienes y servicios, establecer normativa y la regulación de la gestión pública, buscando con ellos, generar y garantizar el bienestar de los ciudadanos. De ella se deriva que, el Estado realiza acciones de contrataciones de bienes y servicios (en el sentido amplio) para resolver los problemas púbicos que aqueja a los ciudadanos. ¿Qué es problema público? Es una situación de carencia, precariedad (estado inferior a lo normal) de carácter social o económico, y que atañe al interés común. Al respecto, Montecinos (2005) afirma: ¿Cuándo se define un problema como público? Primero, se pasa a la definición de un problema público una vez que éste se ha instalado en la agenda de gobierno y ha sido calificado de “público”, sin perjuicio de que ya en la propia definición de la agenda pública el problema se haya comenzado a configurar y definir como tratable para un gobierno. (p.328). Por lo antes señalado, el problema público conlleva a la intervención del Estado, requiriendo para su solución, los recursos públicos, una estructura organizativa y administrativa, que contemple al quehacer de las políticas públicas; y que, en nuestro país, esta normado por la Ley N° 3225, Ley de Contrataciones del Estado. Cabe precisar que la definición de políticas públicas está íntimamente relacionada a los problemas públicos. Velásquez (2009) sistematiza diversas definiciones de Políticas Públicas, de las cuales citamos:
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Políticas para la Selección y Contratación de Consultores Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo – GN-2350-9 (versión, marzo 2001). Recuperado de: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=774399 2
“Decreto de Urgencia N°058-2011 del 26 de octubre de 2011, se dictaron medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional, entre ellas, en materia de producción y productividad a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, autorizando excepcionalmente a FONCODES a gestionar a través de la modalidad de Núcleo Ejecutor, las adquisiciones de bienes a las MYPE”. Recuperado de: http://www.foncodes.gob.pe/portal/index.php/convocatorias/sede-central/compras-myperu/procesoscompras-2017
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i. Por Kraft y Furlong; “la política pública es un curso de acción o inacción gubernamental en respuesta a problemas públicos”. ii. De José Antonio Ocampo; “toda forma de acción organizada, encaminada al logro de objetivos de interés común (…)”. iii. Thomas Dye: “política pública es, lo que los Gobiernos escogen hacer o no hacer”. (p. 15, 1521). De las definiciones anteriormente señaladas, se deduce que la política pública tiene como fin el logro del interés general o interés público, y en el marco de ella, se aborda dicho problema específico para revertirla, proveyendo de bienes y servicios públicos y, por tanto, se justifica la participación del Estado (como un agente más) en el mercado, como un comprador de bienes y servicios a privados o públicos. Una definición instrumental y normativa de Política públicas se señala en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158 (conocida también como Ley LOPE); el Artículo 4º y párrafo segundo, señala que la política nacional está definida por “los objetivos prioritarios, lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas. Ellas deben contener los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas”. Diario El Peruano, Normas legales (20 de diciembre de 2007), y sus modificatorias. Cuando el Estado recurre a las contrataciones públicas, implica ya una asignación presupuestaria, la misma que busca “maximizar el valor de los recursos públicos”. Artículo N.° 1, Ley N° 30225; la misma que tiene un enfoque de gestión por resultados siendo esta última, parte integrante de las medidas de la modernización de la gestión pública.
1.1 Las contrataciones públicas en la economía Las contrataciones públicas derivan del Derecho Administrativo, en tanto corresponde al ámbito de los contratos administrativos del Estado, Gordillo, A (2013) señala lo siguiente: Habría que señalar entonces que el derecho administrativo estudia la estructura administrativa, la organización centralizada y descentralizada, la función pública, el acto administrativo, los reglamentos, los contratos administrativos, el procedimiento administrativo, la responsabilidad del Estado, el dominio público, las limitaciones a la propiedad privada... (p. 110). (el subrayado es agregado). Por lo señalado, en la normativa nacional tenemos la Ley 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General -LPAG, y que en su Artículo III señala la “Finalidad. La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. Ministerio de justicia y Derechos Humanos. (2016). Según Martín, R. (2014), precisa la diferencia entre un contrato público y un contrato privado: “[la]… diferencia entre la contratación privada y la administrativa [contratación pública] radica en que, mientras los contratos privados no pueden afectar derechos de terceros, en el caso de los contratos administrativos [públicos] sí, …” (p. 45).
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Por la misma naturaleza de que las compras públicas que devienen de recursos públicos, son procesos administrativos concordante con los fines que persigue el Estado, en tanto las contrataciones públicas, si afectan a terceros, por vincular recursos públicos, encargos públicos y administración de bienes públicos, distinto a los contratos entre privados –siendo esta última, correspondiente al código civil. Por consiguiente, la configuración de la teoría de las contrataciones públicas, corresponde al ámbito de la administración pública, que señala las relaciones contractuales entre el Estado y los privados. Al respecto, para sopesar el poder que tiene el Estado ante un privado, las relaciones contractuales se sujetan a la normativa publica existente, en base a los principios del Derecho Administrativo Público, y de los fines del Estado; como ya es sabido, en aras del interés general y la maximización de los recursos públicos – y en el caso nuestro país, en el marco de una gestión por resultados 3.
1.2 Evolución de las contrataciones públicas en el país La síntesis de la evolución de las contrataciones públicas por Danos, J. (2007) citado en el paper de Martín, R. (2013. P. 50). Danos señalaba tres etapas para un periodo de tiempo comprendido entre 1950 hasta 2006. Al respecto, Martín, R. adiciona una etapa más en el análisis; para ser cuadro etapas por el cual discurre la formación de las contrataciones del Estado en el país, como denomina el autor, “La evolución de la contratación administrativa en el Perú; la misma que presentaremos en la Tabla N.° 1, respetando los contenidos del texto. Asimismo, para la etapa quinta que adicionamos, recogemos la información extraído de la normativa legal y de la información de la página web de la OSCE. Tabla n.° 1: La evolución de la contratación administrativa en el Perú.
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Una gestión por resultados, implica la vinculación del presupuesto a productos de bienes y servicios útiles, necesarios y suficientes para revertir el problema específico.
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Fuente: Danos.J. (2007), Normativa del SPIJ (2017). Adaptación propia.
1.3 Modernización de la Gestión Pública y las contracciones públicas en el país Es necesario abordar la naturaleza de la política nacional de modernización de la Gestión Pública, en tanto, en ella ubicar a la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N.° 30225 como una acción estratégica del Estado; norma que rige del 09 de enero de 2016. Al respecto, mediante Decreto Supremos Nº 004-2013-PCM se aprobó la “Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública”, para hacer frente a los problemas que presenta el Estado. Entre ella, se refiere en su exposición de motivos, de que el Perú es uno de los Estados más disfuncionales de América Latina. Muchas instituciones estatales no funcionan, y en algunas zonas, su presencia es tenue o no existen. Los servicios públicos (educación, salud, agua potable, infraestructura) no llegan a cubrir las expectativas del ciudadano, y si llegan, son [parte de la] corrupción y la ineficiencia. Los gobiernos locales y regionales carecen de capacidad administrativa. La seguridad y la justicia —funciones básicas del Estado— no son ni mínimamente garantizadas] (el subrayado es agregado). La visión de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública –PNMGP, es clara y sencilla: “un Estado moderno al servicio de las personas”. Hace referencia al llamado de transformar los enfoques y las prácticas de gestión, orientada a elevar el nivel de desempeño de las Entidades del Estado; llamadas a recuperar la confianza, maximizando el valor de los recursos públicos en inversión, se provea bienes, servicios y obras de calidad. En toda esta complejidad de acciones que desarrolla el Estado, es el principal comprador y fuente de gasto público, y cuyo impacto en la dinamización de la economía es fundamental en la demanda agregada interna. La política de Modernización de la Gestión Pública se sustenta en cinco (05) pilares y tres (03) ejes transversales. Los cinco pilares de la política son: i) las políticas públicas nacionales y el planeamiento, ii) el presupuesto para resultados, iii) gestión por procesos y la organización institucional, iv) el servicio civil meritocrático y v) el seguimiento, monitoreo, evaluación y la gestión del conocimiento. El Diagnóstico al sistema de las Contrataciones del Estado (OSCE. 2016. p. 141), precisa entre otros problemas relevantes, de que es identificada por los administrados, retrasos en el pago por parte del Estado, situación que muchas veces podría generar el incremento de los costos de transacción en las contrataciones públicas; siendo este una mala práctica, los proveedores incorporan dichos costos en la cotización, desde ya generando un sobre costo en los bienes y servicios, en desmedro de los recursos del fisco. Por lo antes señalado, en el pilar de la “Gestión por procesos y la organización institucional”, las contrataciones del Estado tienen una agenda pendiente a resolver. De aquellos tres (03) ejes transversales que complementan los pilares de la PNMGP, se tiene que: a) el gobierno abierto, b) el gobierno electrónico y c) la articulación interinstitucional (gobierno colaborativo multinivel); [son los relacionados para mejorar la eficiencia del sistema de las contrataciones del Estado en el país]. OSCE (2016, p. 239).
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Fig. 1. Pilares y ejes de la política de modernización de la gestión pública Elaboración: PCM. Adaptación propia Al respecto, es importante destacar el eje transversal de Gobierno Abierto, la misma que se vincula a la participación y a la rendición de cuentas, la misma que se fundamenta en la norma señalada por la PCM: Dentro del marco de la participación peruana en la Alianza para el Gobierno Abierto, se aprobó el Plan de Acción de Gobierno Abierto, el cual se centra en cuatro grandes retos: i) la revisión y mejora del marco normativo y de los mecanismos de implementación en materia de transparencia y acceso a la información, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción; ii) promover la participación y la vigilancia ciudadana informada y alerta; iii) aumentar la integridad pública garantizando un servicio civil moderno e íntegro, sistemas de adquisiciones y contrataciones blindadas contra la corrupción y un control efectivo y disuasivo; y iv) mejorar la calidad de los servicios públicos”. Decreto Supremo N° 004-2013-PCM. (p. 485779). El subrayado es agregado. Pimenta, C. (2002), señala que las áreas de contrataciones gubernamentales deben ser los principales componentes de la reforma del Estado, por las funciones de contratar, regular y evaluador dentro de un sistema de contratación pública, tales como: (1) tercerización (outsourcing), (2) transparencia, (3) flexibilidad administrativa, (4) evaluación de resultados, (5) modelo de gestión descentralizado pero integrado por la tecnología de la información, (6) no-estandarización de reglas para la administración descentralizada y (7) busca del menor precio con la mejor calidad sin reservas de mercado. El área de sistemas de información también es clave con la integración de las adquisiciones con la ejecución financiera y la gestión estratégica, además del desarrollo de licitaciones electrónicas” (p. 2). Investigaciones en el ámbito de las políticas públicas, ya preveían que la evaluación de resultados, la transparencia y la búsqueda no solo del menor precio, sino, también de la mejor calidad son la clave para la gestión estratégica. A ello, agregaremos, como fundamental la transparencia y el sistema de gobierno abierto. 13
Las contrataciones del Estado en Europa, representa ser un importante instrumento de desarrollo, no solo al ámbito de las adquisiciones gubernamentales e intergubernamentales, sino que para el mismo cambio ambiental. Pintos, J. (2016) en su tesis de investigación sustenta que: La contratación pública constituye uno de los ámbitos vertebrales de la actuación administrativa, teniendo además un gran significado económico y a la vez social y medioambiental, no en vano representa aproximadamente un 19% del PIB de la Unión Europea y es una de las principales herramientas para luchar contra la crisis y lograr un desarrollo sostenible social, ambiental y económico. (p.21) En Europa las contracciones públicas constituyen la cuarta generación de las Directivas, en tanto incorpora principios de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental. Para el caso peruano, nuestro sistema de contrataciones tiene un relativo avance en los procesos de estandarización, pero que está muy centrado en la maximización de los recursos públicos; lo que haces, ser una normativa de nivel básico.
Tema n.° 2.- Marco general de las contrataciones del Estado. 2.1 Marco normativo de las Contrataciones del Estado Es de conocer que la Ley de Contrataciones del Estado se emite con la Ley Nº 30225 y se reglamenta con el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, con fecha diez de diciembre del 2015, para entrar en vigencia el nueve de enero de 2016. La norma deroga el D.S. Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 (y sus modificatorias de la Ley Nº 26850) y Disposición Complementarías Finales Primero y Tercero del Decreto Legislativo Nº 1018; relacionadas a la creación de Central de Compras Públicas – Perú Compras. La norma de las Contrataciones del Estado N° 30225, acompaña inicialmente el Reglamento de la Ley, mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF con fecha 10 de diciembre de 2015. Posterior a ella, el marco normativo ha modificado la propia Ley, mediante el Decreto Legislativo N° 1341, y la modificatoria al reglamento mediante el Decreto Supremo 056-2017-EF. La fórmula de la Ley N° 30225 comprende lo siguiente: Título I: Disposiciones preliminares Capítulo I: Disposiciones generales Capítulo II: Autoridad responsable el proceso de contratación Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores Título II: Procesos de contratación Capítulo I: Planificación Capítulo II: Actuaciones preparatorias Capítulo III: Métodos de contratación Capítulo IV: El contrato y su ejecución Título III: Solución de controversias Título IV: Registro Nacional de Proveedores Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado Título VI: Régimen de infracciones y sanciones 14
Título VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado Título VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado Disposiciones complementarias y finales Disposición Complementaria Modificatoria Disposición Complementaria Derogatoria
Fig. 2. Nueva ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado
Cabe mencionar que el 17 de abril de 2016 se emite el D.S. N° 347-2016-EF, que declara en reorganización4 al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); organismo técnico descentralizado y adscrito al MEF, que ha sido creado mediante el D.L. N° 1017, para fines de supervisión de las contrataciones del Estado, gestionar y administrar el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE). Exposición de motivos del D.S. N° 347-2016-EF. Este hecho antes señalado, ha conllevado a la modificación de la misma Ley N° 30225 y de sus Reglamento, la misma que presentamos de manera esquemática:
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Crisis provocada por razones de la prensa mediática ocurrido por el escándalo de las compras direccionadas en el MINEDU, mediante el Catálogo Electrónico de Convenio Marco, y que consecuentemente conllevo a la renuncia del Ministro del Sector.
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2.2 Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 Las innovaciones y mejoras de la normativa puedes reflejarse en los diez (10) puntos principales de la Ley 30255, las que señalamos: Uno. - La nueva Ley N° 30225 (vigente), Ley de Contratación del Estado (LCE), se perfila en las líneas de la modernidad del Estado, en tanto su FINALIDAD obedece a “…cumplimiento de los fines públicos y tenga una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos…”, siendo esta concordante con la visión de país, que se expresa mediante la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública –PNMGP, como “un Estado moderno al servicio de las personas”. Decreto Supremos Nº 004-2013-PCM Todo lo señalado lleva a las contrataciones del Estado al terreno del principio del desarrollo económico y social, para no solo responder a un instrumento legal (muy vinculado al Derecho de la Administración Pública). Pero con la nueva finalidad de la LCE se acerca a los fines del Estado, al de interés general y a los lineamientos de política de modernidad de la GESTIÓN POR RESULTADOS. Otro punto de ver esta nueva orientación de la FINALIDAD que señala la nueva LCE, señala Derik: “Por tanto, esto debería dejar de lado la primacía que el enfoque legalista (que rige hoy en día) le da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pública de la contratación y, por tanto, en los temas propios de la logística”. Derik (2014). Dos. - La nueva LCE amplía el monto máximo de exclusión de las contrataciones con el Estado a 8 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Con la normativa anterior, este monto de exclusión comprendía en 3 UIT. Esta disposición permite tener un rango de flexibilidad en contrataciones de menor monto, que respondan a disposiciones urgentes y justificadas; cabe mencionar que se encuentran sujetas a la supervisión del Organismo Supervisor de las Compras Estatales (OSCE) y a los lineamientos que establezca el reglamento. Tres.- Se plantea que la incorporación de los nuevos elementos a la nueva LCE, tiene entre otras finalidades, el de disuadir las malas prácticas en compras públicas y la corrupción, para el cual se ha tomado atención a los aspectos de: Rol de la supervisión por parte del OSCE, durante el proceso de contratación, interviniendo de oficio (de manera selectiva y/o aleatoria) o a pedido de parte; la creación del Consejo Multisectorial de monitoreo de las Contrataciones; intervención del OSCE en determinados supuestos de inaplicación; la de disponer de base de datos de la totalidad de los árbitros y secretarios arbitrales; ratifica la participación de la Contraloría General de la República para aprobación de adicionales de obras; la implementación de la Central de Compras Públicas – Perú Compras con el objeto de contar con un organismo altamente especializado encargado de los principales procedimientos de selección. Cuatro. - En el procedimiento de selección se incorpora nuevas modalidades de contratación, con la dificultad de adecuar los bienes, servicios u obras y que causaban confusión en la parte operativa por las Entidades. Nos referimos a los procedimientos de: Adjudicación simplificada; Selección de consultores individuales (aplicado para la contratación de personas naturales que brinden servicios de consultoría y que no requieren equipos de personal); Comparación de precios (procedimiento ágil para la contratación de bienes y servicios fáciles de obtener y que sean de disponibilidad inmediata). 16
Cinco. - La nueva LCE, relativiza la modalidad de “Encargo a Organismos Internacionales”, que implicaba que las Entidades nacionales y subnacionales del Estado peruano, encarguen procedimientos de selección a los organismos internacionales. Muy a pesar de la propuesta inicial de la Ley 30225 –de excluirla- lo señalado el párrafo anterior, mediante el D.L. N° 1341 retoma y abre las posibilidades para que, de manera EXCEPCIONAL las Entidades puedan encargar determinados procedimientos de selección a los organismos internacionales. Seis. - La nueva LCE vincula la ejecución del Plan Anual de Contrataciones (PAC) con la etapa de programación presupuestaria del Estado, que estipula su realización de formulación en el primer semestre del año, para ser ejecutado el próximo año fiscal. El PAC enlaza las acciones con el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), en tanto se da un margen de perfeccionamiento, cuando ya se aprueba el presupuesto anual de cada uno de los sectores. Este nuevo articulado contribuye a una mejor sincronización de gasto y de procedimiento de programación; evitando que el PAC se convierta en un formalismo de planificación. Siete. - En particular con la inclusión de la homologación de bienes y servicios relacionados a las funciones de los Entes que la regula la Ley LOPE. Art.4 de la Ley LOPE: estas son de competencia exclusiva del poder ejecutivo (…Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno…) y el (…El cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales del Estado es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales…) Otro aspecto a no perder de vista, es que la función de emitir políticas públicas las tiene cada uno de los sectores nacionales de manera exclusiva, concordante con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. La homologación de procedimientos para la contratación de bienes y servicios, deben estar relacionados al objeto principal de las políticas, mas no a los medios que requiere los Entes para su gestión administrativa; al respecto la Ficha de Homologación de la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, no ha sido suficientemente claras. Ocho. - La nueva LCE incorpora la Junta de Resolución de Disputas, que permite un medio de solución de controversias durante la ejecución de obras de gran envergadura, situación que no se tenía en la normativa anterior – derogada- D.L. 1017; esta última solo comprendía el Art. 44º de Resolución de los contratados, que establecía derechos negativos (resarcir el daño, perjuicios ocasionados, invitar a otros postores para culminar la obra, entre otros). La Junta de Resolución de Disputas, es un medio válido para que, usando el principio de discrecionalidad, se pueda optar por la mejor alternativa viable en el marco del imperio de la Ley, como mención el Derecho Administrativo. Pero en la contra argumentación a lo señalado, la incorporación del Consejo de Ética no ha sido acogida por consenso y en buena cuenta en el ámbito académico, en el supuesto objetivo de encargarse la determinación del régimen sancionador al arbitraje; cuestionando de que los arbitrajes no estarían cumpliendo los principios y reglas básicas en la materia, y que implicaría cuestionamiento deficiencias y malas prácticas.
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Al respecto, Bullard, A. (2016) señala que “…como los tribunales arbitrales no deciden siempre como el Estado quiere, se ha dedicado a “estatizar” a los árbitros.” y agrega “¿…Que el arbitraje es malo para el Estado? Eso no es cierto. Al Perú le va muy bien en otro sistema de arbitraje: el de inversiones, que suele verse en el CIADI. El país ha ganado casi todos sus casos. Pero allí hizo lo contrario a lo que ha hecho con el arbitraje de contratación pública. En lugar de tratar de presionar al árbitro, armó un buen equipo. Creó una comisión que organiza la defensa y contrato a los mejores abogados del mundo para ver sus casos…”(s/n). Nueve. - Respecto a la incorporación de las SANCIONES A LOS PROVEEDORES en la nueva LCE; incorporar las multas como una sanción, las mismas que no pueden ser menores del 5% ni mayor al 15% de la propuesta económica o del contrato. En comparación con la LCE 1017 (no vigente), no la comprendía. Se argumenta que dada el reducido número de proveedores que participan en el procedimiento de contrataciones con el Estado, esta medida implicaría reducir los riesgos de desabastecimiento de las Entidades. Al respecto, en contra argumento se puede plantear que se debe mejorar la estrategia de acercamiento a proveedores internacionales con las cuales el país cuenta convenios marcos en aplicación a la contratación con el Estado; Art. 46º y numeral 46.2 de la Ley LCE señala que “Las empresas extranjeras reciben el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado”. Diez. - En la Nueva LCE se incorpora la implementación de la Central de Compras Públicas –PERÚ COMPRAS, en la que se argumenta que el Estado no cuenta con una agencia de compras encargadas a las compras especializadas o estratégicas. Un segundo propósito es incentivar la creación de catálogos de Convenio Marco, lo cual permitirá simplificar los mecanismos de compra que utilizan las Entidades. Cabe señalar que, mediante Decreto Legislativo N° 1341, se modifica la Ley N° 30225, las mismas que se considera las más importantes en la Tabla N° 2: Principales Modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado (nueva Ley 30225). Consideramos importante establecer un cuadro comparativo de la Ley N° 30225, Contrataciones de Estado (vigente) con la normativa deroga (Ley 29873 y el Decreto Supremo N° 1017).
2.3 Contrataciones públicas, naturaleza, importancia y principios La contratación pública responde a la aplicación de la Ley N° 30225 y sus modificatorias, en ella se señala prerrogativas y exclusiones. Asimismo, su cumplimiento obedece a “…documentos estandarizados, manuales y demás documentos orientadores” dispuestos por el órgano competente a los administrados. El Peruano, D.L. N° 1341, Primera Disposición complementarias Finales. (p.14). Las contrataciones del Estado, es el instrumento legal y el sistema de gestión estandarizada de procesos y procedimientos, que responde a la Ley N° 0225 (en adelante LCE) y a su Reglamento el Decreto Supremos N° 350-2015-EF (en adelante Reglamento de la LCE). La naturaleza de las contrataciones del Estado, responde al fin del Estado, el bienestar de los ciudadanos, y en relación a la solución de los problemas públicos, para el cual el instrumento (normativa de la LCE) es un medio para proveer bienes y servicios de calidad. 18
El Estado asume dos roles: la primera de regular y la segunda de Prestacional, esta última, consiste en que el Estado debe brindar bienes y servicios para atender las necesidades de los ciudadanos. Para dicho propósito el Estado pueden atender de manera directa o indirecta en la prestación de servicios. Para dicho propósito Estado establece contratos. La Constitución Política de 1993, señala en su Artículo 76° de la “Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública”: Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Constitución Política del Perú. (p.23). Por lo señalado en la Carta Magna de 1993, los fondos o recursos públicos requieren procedimientos de contratación y licitación pública, con el presupuesto asignado por la Ley de Presupuesto que establece el marco del gasto público. Asimismo, el Estado para la administración pública se compone de 11 sistemas administrativos, una de ellas, corresponde al Sistema Nacional de Abastecimiento, cuyas funciones se define en Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley LOPE), Art. 46°. (p. 360411). El Sistema Nacional de Abastecimiento tiene sus orígenes en la Ley N° 22056, Ley del Sistema Administrativo de Abastecimiento tiene las funciones de: Artículo 2°. Corresponde al Sistema de Abastecimiento asegurar la unidad, racionalidad, eficiencia y eficacia de los procesos de Abastecimiento de bienes y servicios no personales en la Administración Pública, a través de procesos técnicos de catalogación, registro de proveedores, programación, adquisiciones, almacenamiento y seguridad, distribución, registro y control, mantenimiento, recuperación de bienes y disposición final”. El Peruano. (Publicado el 1 de enero de 1978). La Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE) es parte del Sistema Nacional de Abastecimiento, que tiene por finalidad de establecer procedimientos estandarizados, documentos y manuales que pone el ente rector y los órganos competentes (OSCE y la Central de Compras Públicas –Perú Compras) a los usuarios de las contrataciones. D.L. N° 1314, Primera Disposiciones Complementarias Finales (p.14). El Peruano (emitido el 07 de enero de 2017). Importancia de las Contrataciones del Estado. - Según especialistas del BID de la División de Gestión Fiscal y Municipal del BID: el tamaño del gasto público de América Latina y el Caribe (ALC) es menor en promedio que en los países de la OCDE. El tamaño del Estado en ALC es menor en varias dimensiones en relación a los países de la OCDE, sin embargo, esta diferencia ha ido disminuyendo con el tiempo. Si bien el gasto público alcanza 31% del PIB en promedio en los países de ALC, comparado con 41,5% en los países de la OCDE; entre 19
2007 y 2014 el gasto público aumentó en 4,7 puntos porcentuales en ALC, en comparación con un aumento de 2,5 puntos en la OCDE. Nicareta, R. (p.1). Es importante considerar las brechas de la gestión pública en relación a los estándares internacionales de la OCDE, aspiración nacional de incluir al Perú al 2021. La pregunta es ¿cuánto gasta el Estado peruano en compras públicas? Al respecto, la Contraloría General de la República (2015), señala que las contrataciones con el Estado al 2014, alcanzo el 36% del presupuesto y el 12% del PBI: El Estado es uno de los más importantes agentes económicos a nivel nacional. Por día, realiza un promedio de 340 operaciones de compra de bienes, ejecución de obras y servicios. Solo en el 2014, las contrataciones efectuadas superaron los S/. 52,300 millones, lo que representó el 36 % del presupuesto nacional y el 12 % del PBI. Según información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), las entidades del gobierno nacional efectuaron 45,299 procesos de selección por más de S/. 31,874 millones en el 2014. Contraloría General de la República (p.1).
Fig. 3. Compras del Estado – Perú 2009 -2014 Resulta que las compras públicas es un principal instrumento para garantizar la calidad del gasto y la eficacia que implicaría en términos re resultados de impacto en la economía local y el bienestar de los ciudadanos. Las entidades que lideran el ranking de contrataciones al 2014, son: Petroperú, MTCProvias Nacional, EsSalud, Sedapal, Ejercito peruano, Fuerza Aérea del Perú, Programa Nacional de Infraestructura Educativa-PRONIED, Marina de Guerra del Perú, Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte –AATE y el Ministerio de Salud. Contraloría General de la República (2015). La nueva normativa de la LCE busca mejorar los procedimientos y el fortalecimiento de la arquitectura organizativa, conllevando a una profesionalización de la gestión pública. Aspiraciones y propósitos que se condicen con los niveles de corrupción, que 20
han debilitado y cuestionado la gestión pública de los gobiernos, en las dos últimas décadas.
De la finalidad. - El Estado tiene como propósito satisfacer el interés público o interés general, su satisfacción constituye los fines del Estado, y por tanto justifica la existencia de la organización administrativa en el marco del Estado de Derecho. Por consiguiente, al referir que la nueva LCE busca cumplir los FINES PÚBLICOS, maximizando los recursos públicos, es concordante con el enfoque de GESTIÓN DE RESULTADOS; es decir, que manejando recursos públicos se concrete en la provisión de bienes y servicios a los ciudadanos. Ver gráfico adjunto. Lo señalado en subrayado, resulta ser un nuevo enfoque de gestión pensado más en el ciudadano. Enfoque que evoluciona a la normativa derogada (D.L. N° 1017), que señalaba “…maximizar el valor del dinero del contribuyente…” Ministerio de Justicia (2017). Por lo antes señalado, resulta un avance institucional en las reglas de juego (formal) del Estado, antes de pensar en el contribuyente (que no son todos los peruanos), pensar en el resultado de las acciones que desarrollo el Estado para todos los peruanos.
Fig. 4. Esquema de los fines de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado Fuente: LCE 30225, Adaptación propia. DE LOS PRINCIPIOS. - Al respecto, los principios “tiene el propósito de armonización la Ley con el Reglamento y su interpretación”. El Peruano (2014, publicación 11/07/2014, p. 527446). Asimismo, los principios se basan en el Derecho de la Administración Pública (aquella que orienta y estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta). Ya en la aplicación de la norma, la nueva LCE reduce a diez (10) principios de los trece (13) que comprendía la LCE derogada (Decreto Legislativo N° 1017), bajo el criterio de evitar la redundancia. “La importancia de los Principios es la de servir como criterio interpretativo e integrador para la aplicación [de la nueva LCE y su reglamento]; siendo estas, como 21
parámetro de actuación de los actores en las contrataciones del Estado”. El Peruano (2014, publicación 11/07/2014, p. 527446). Asimismo, debemos mencionar que se deja abierto a la aplicación de otros principios que está comprendidas en el campo de la función jurisdiccional de la Constitución Políticas del Perú (1993); “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. Constitución Política del Perú 1993. Numeral 9, Artículo 139°.
Fig. 5. Esquema de los principios – Ley N° 30225 Fuente: LCE 30225, Adaptación propia. Principios fundamentales. - Los principios de la LCE tienen una estructura que es posible realizara una tipología, es así, que de los diez principios que se señala en el Art. 1° de la LCE tres de ellas resultan ser los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES; Competencia, Libertad de concurrencia e igualdad de trato. Sin estos principios rectores, no sería posible la simulación o el acercamiento al mercado de libre competencia, postura económica de libre mercado que garantiza la asignación optima de los recursos y el bienestar. Desde ya, la participación del Estado es un distorsionante al libre mercado, al ser uno de los grandes compradores, y por lo mismo tiene poder para negociar y establecer condiciones con mayor fuerza frente a un proveedor del Estado. Justamente, para equiparar estas fuerzas, el derecho de la Administración pública establece principios que permitan interpretar la norma, pero a su vez, garantizar la competencia entre los postores; mediante libertad de concurrencia e igualdad de trato” El Peruano (2017, publicación 11/07/2014, p. 527446).
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Principios transversales. - Son aquellas que deben estar presente en todo el proceso, procedimiento y accionar de la función pública y del espíritu de participación de los proveedores y postores. El principio de INTEGRIDAD, que ha sido incorporada con el D.L. 1341, que modifico la LCE, hace referencia a la “…conducta de los participantes en cualquier proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando toda practica indebida…” El Peruano (2017, publicación 07/01/2017, p. 5). Otro principio transversal importantes es la TRANSPARENCIA, en su dimensión de acto, para distinguir de la información que es otro aspecto. Una definición amplia y coherente es: “La transparencia es la apertura y exposición a la ciudadanía del ejercicio de las funciones del Estado en su conjunto (autoridades políticas, funcionarios, funcionarias y servidores públicos) y así, se constituye en un principio constitucional. Esto significa que se trata de un elemento fundamental y básico que rige la totalidad del Estado y obliga a todos los funcionarios, funcionarias y servidores públicos a cumplir sus exigencias” PCM. (2015. p. 9). No es exactamente lo señalado por la LCE, al reducirla a brindar información por parte de las Entidades para que el proceso sea comprendido. Transparencia es apertura y exposición, en los mismos términos que señala la gestión de modernidad del Estado, el de GOBIERNO ABIERTO, con la excepción que señala la norma en materia de seguridad nacional. La publicidad, es un principio accesorio a los principios fundamentales; necesarios para facilitar la concurrencia, la competencia y la LCE señala que es obligatorio informar respecto al Plan Anual de Compras, mediante el SEACE y por las mismas Entidades. Artículo 249° del Reglamento de la LCE. Decreto Supremo N° 350-2015-EF. El Peruano. (2015, fecha 10/12/1015, p. 568320). Los principios de EFICACIA Y EFICIENCIA hacen un llamado a que los procedimientos de las contrataciones del Estado no deben ser distinta los fines, objetivos y metas de la Entidad que la requiera. Se busca una correspondencia de propósito, “priorizando estos sobre las realizaciones de formalidades no esenciales”. El Peruano. (2015, fecha 10/12/2015, p. 568320). Un ejemplo de formalidades no esenciales, son documentos accesorios, como la exigencia de croquis de localización o presencia de DNI, que ya siendo información que registran y emiten el Estado, no es necesario solicitarla. También es de señalar, que la eficiencia es el valor agregado respecto al recurso utilizado, pudiendo ser como parte del proceso o procedimiento de las contrataciones. La eficacia es el cambio esperado que conllevaría un bien de calidad y mejor uso público. El principio de VIGENCIA TECNOLÓGICA, refiere a que los bienes y servicios deben ser “de calidad y modernidad tecnológica”, para el propósito de los fines públicos. El Peruano. (2015, Publicada 11/07/2015, p. 527447). El principio de EQUIDAD, es aquella que pode al Estado al mismo nivel que el postor o proveedor; en tanto hace referencia a la equivalencia de trato y la proporcionalidad en las relaciones. El SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL Y SOCIAL, es un principio de cuarta generación (como señalan por la normativa europea); en tanto los bienes y servicios no deben generar efectos negativos o externalidades respecto a terceros; contaminación, polución, agotamiento de recursos naturales y otros. 23
De Los principios de las Contrataciones en países de América Latina Según Benavides, J. et al (2016), en el estudio del BID de los países de Ecuador, México, Bolivia, Chile, Argentina, Brasil y Perú, los principios de las contrataciones públicas se presentan con mayor énfasis en la transparencia, eficiencia e igualdad, y en un segundo nivel la publicidad y la competencia. Siendo el más bajo, en el principio de “Mejor valor Costo Beneficio”, “justicia social y redistribución” y “Desarrollo Humano y Sostenibilidad Social “(p.6).
Fuente: Benavides et al (2016)- BID. (p.6).
Al respecto de los tres principales principios que señala el estudio del BID, en el principio de transparencia, se suele comprender la garantía de publicidad de los procedimientos de selección. En relación al principio de eficiencia, algunos países la relacionan con el principio de simplificación, celeridad o planificación. En Honduras el principio de aprovechamiento óptimo de los recursos estatales con aplicación de la tecnología electrónica, y en Ecuador y Perú. Para el caso del principio de igualdad, se considera en la mayor parte de países, con excepción en Panamá. “En Chile se prevé también el principio de no discriminación económica del Estado. En el mismo sentido, en algunos países (Brasil, Chile, México y Perú), se incluye el principio de imparcialidad”. Benavides, J. et al (2016)- BID. (p. 6 y 7). Cabe señalar, para el caso peruano el principio de imparcialidad se trata como IGUALDAD DE TRATO mediante la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado.
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Tema n.° 3.- Plan Anual de Contrataciones y Comité de Selección.
1.1 Plan Anual de Contrataciones El Plan Anual de Contrataciones en la nueva LCE incorpora su sincronización con la etapa de programación presupuestario, a efectos de ser comprendidos en el Plan Operativo Institucional (POI), debiendo esta ser publicada el PAC en “el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) y en el portal web de la respectiva Entidad." Ley N° 30225, Articulo 15. El Peruano (2017. Publicada el 07/01/2017, p. 7). Cabe señalar que el programa presupuestario comprende de cinco fases: Programación, Formulación, Aprobación, Ejecución y Evaluación. Se rige por la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. El D.L. 1014 (LCE derogada) vinculaba en su Artículo 12°, que señala de que el PAC deberá disponer de recursos y fuente de financiamiento. Asimismo, la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto Público, recoge en su numeral 77.5 del Artículo 77: “se tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años fiscales subsiguientes”. Al respecto la Ley N° 30225, no establece vínculo con la Ley N° 28411, al ser derogado el D.L. 1014 (LCE anterior- no vigente) y no ser reemplazada por la Ley actual. El desarrollo del Plan Anual de Contrataciones requiere de la ejecución procedimientos previos, entre ellas, identificara y consolidar el cuadro de necesidades de la Entidad. Para que los requerimientos resulten ser materia de programación deben estas de “acompañarse de las especificaciones técnicas o términos de referencia”.
Al respecto “cada Entidad identifica en su ROF el órgano encargado de las contrataciones; encargándose de la gestión administrativa del contrato, de procedimientos de perfeccionamiento, aplicación de penalidad, según corresponda”. Reglamento de la LCE. El Peruano (2015, publicada 10/12/2015, p. 568278).
La OSCE establece la certificación a los profesionales y técnicos vinculados a algún proceso de las contrataciones. Esta función de la OSCE de extiende a instituciones y empresa en materia de certificación. Planificación del PAC.- La planificación y programación del PAC es el resultado de la consolidación y conformación del “cuadro consolidado de necesidades” para el siguiente año fiscal, y que se debe presentar en el periodo del primer semestre del año en curso (precedente); la misma que debe coincide con el ciclo del proceso presupuestario del MEF. El requerimiento de bienes, servicios y obras deben estar incluidas en el Proyecto del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) y en el proyecto de Plan Operativo Institucional (POI) del año subsiguiente. Ya en diciembre, que aprueban el presupuesto del próximo año, el cuadro de necesidades debe ajustarse, mediante la revisión del valor estimado y las especificaciones técnicas y/o términos de referencia. Por consiguiente, se ajusta el PAC, aprobándose por el titular o por el funcionario designado, a fin de ser remitido al SEACE y en publicada en la página web del Ente. Ver esquema de la fase del programa presupuestario. 25
“Las especificaciones técnicas y/o términos de referencia debe ser fundamentadas y elaboradas por el área usuaria, siendo esta elaborada de manera objetiva y según los principios de igualdad y libre concurrencia; es decir no creando obstáculos. “no se hace referencia a fabricación, referencias de proveedores, procedencia, marcas, patentes y otros”. LCE. El Peruano (2014, publicada 11/07/2014, p. 527448).
“Las áreas usuarias son responsables de la modificación del requerimiento, que provengan como resultado de las indagaciones de mercado, consultas y observaciones, poniendo en conocimiento a la dependencia que aprueba el expediente de la contratación”. Reglamento de la LCE. El Peruano (2015, publicada 10/12/2015, p. 568279). El PAC es aprobado:
Fig. 6. El PAC aprobado. Fuente: Reglamento de la Ley N° 30225, adaptación propia.
1.2 Órganos que participan en las contrataciones públicas. Los organismos que participan en el proceso de las contrataciones del Estado, corresponde a:
Consejo de ética, es el ente colegiado encargado de determinar la comisión de infracción al código de ética para el arbitraje. Contraloría General de la República. El Centro de Administración de la Junta de Resolución de Disputa. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –OSCE. Institución arbitral, aquellas que está formalmente acreditado ante el OSCE. Junta de Resolución de Disputa. Juntas de participación social, constituidas con fondos del sector público. La Central de Compras Públicas – Perú Compras. Las Entidades, que comprende los sectores nacionales (Ministerios, órganos 26
descentralizados, autónomos) y subnacionales (Gobierno Regionales, Locales y empresas públicas), quienes tiene un Titular y presupuesto a nivel de pliego. Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección General de Presupuesto Público como Ente rector del Sistema Nacional de Presupuesto. Organismo Internacionales, tales como el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo. Proveedor (contratistas, postor, persona natural o jurídica que ofrece un servicio debidamente inscrito en el Registro Nacional de Proveedores). Tribunal de Contrataciones del Estado. Universidades públicas, Sociedades de Beneficencia pública.
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Fig. 7. Fases del programa presupuestario Fuente: Martínez. (2010)
1.3 Organismos encargados de las contrataciones El presente acápite comprende a la organización de los procesos de contratación respecto a los funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones, a responsabilidad y supervisión de la Entidad. Los procesos de contratación son organizados por la Entidad, para ello deben de tener el titular de la entidad la asignación del crédito presupuestario asignado por Ley, correspondiente a cada nivel de gobierno (nacional y subnacional), programas y proyectos con autonomía administrativa, presupuestal y que cuente con un titular. Asimismo, se da el caso de que en algunas organizaciones del Estado la aprobación de obras solo se permite por aprobación del Consejo Directores, como en el caso del FONAFE. Los responsables involucrados en los procesos de contratación por encargo o a nombre de la Entidad, independiente del régimen jurídico laboral, son responsables en el ámbito de acción administrativa que interviene. La Entidad tiene la obligación de supervisar directamente o mediante servicios de todo el proceso de contratación, el no cumplimiento de este enunciado no exime al contratista de cumplir sus deberes y responsabilidades. Los funcionarios, servidores públicos y organismo de la Entidad que se encuentran a cargo de las contrataciones, son las siguientes: el titular, el área usuaria y el órgano.
Fig. 8. Actores de los órganos de las contrataciones. Adaptado de: LCE 30225
1.4 Funciones del Comité de Selección de Contrataciones Las funciones:
“Tiene la custodia del expediente de contratación en el periodo de selección que le corresponde. Una vez consentida el otorgamiento de la buena pro, se remite el expediente al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. A su vez, el Comité
de Selección tiene la obligación de permitir el acceso de los participantes y postores al expediente de contratación, salvo las de información secreta, reserva o confidencial, establecida por la norma. Para la absolución de consulta y observaciones, el Comité de Selección (previa notificación del SEACE) debe dar respuesta no debe superar de 5 días hábiles de la fecha señalada de cierre de consulta”. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017)
“Actúan de forma colegiada y son autónomos en sus decisiones. Asimismo, son solidariamente responsables, salvo a aquella de voto discrepante. Los acuerdos son por unanimidad o por mayoría. No existe la posibilidad de abstención. Los acuerdos que adopten son parte del expediente de contratación. El otorgamiento de la buena pro en acto privado se publica en el SEACE, el mismo día. El otorgamiento en acto público se considera notificado, y se publica en el SEACE”. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017). El quórum es por el total de miembros. Los miembros “deben actuar con honestidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, debiendo informar con oportunidad sobre la existencia de cualquier conflicto de intereses y comunicar a la autoridad competente sobre cualquier acto de corrupción de la función pública del que tuvieran conocimiento durante el desempeño de su encargo, bajo responsabilidad”. D.S. N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 11).
“Solo abren los sobres que contenga las ofertas técnicas, anunciando los nombres de los proveedores y verificando la documentación y el notario o juez de paz proceden a sellar y firmar cada hoja. La oferta económica queda en poder del notario o juez, hasta el consentimiento de la buena pro”. D.S. N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 17).
“El saldo del requerimiento no atendido por el postor ganador es otorgado a los postores que le sigan, respetando el orden de prelación, siempre que cumplan con los requisitos de calificación y los precios ofertados no sean superiores al cinco por ciento (5%) del precio del postor ganador”. D.S. N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 14).
El comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones tiene la facultad de solicitar al postor la descripción a detalle de la oferta, en un plazo de 2 días, cuando la oferta es sustancialmente inferior en los casos de “la contratación de bienes, servicios en general y consultoría en general”, y rechazar cuando supere el presupuesto”. Asimismo, para consultoría de obras, ejecución y modalidad mixta, el Comité o el órgano competente, rechazar aquellas ofertas por debajo del 20% o supere el 10%. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 15). Responsabilidad:
Evalúa la oferta económica. Devuelve la oferta de los participantes que no se encuentren dentro del límite del valor referencial, dándose por no admitido. Asimismo, verifica si cuenta con certificación de crédito.
“Para el caso de licitaciones públicas con precalificación para la ejecución de obras, el Comité de Selección debe determinar si los proveedores cumplen los requisitos: a) capacidad legal, b) solvencia económica, c) listado de principales obras, d) capacidad de gestión. Debe de publicar a los proveedores preseleccionados en el plazo menor a 10 días hábiles, en el SEACE; asimismo, de la publicación del preseleccionado a la presentación de la oferta no debe haber menos de 7 días”. D.S. N° 056-2017-EF, que modifica el Reglamento. El peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 16). 35
“Elabora el documento de procedimientos de selección y realiza la convocatoria: el presidente que la preside y en caso de faltar los titulares, es cubierta por los miembros suplentes previa justificación debidamente motivada. La remoción o renuncia de los miembros del comité de selección, solo se da por caso fortuito o fuerza mayor: cese en el servicio, conflicto de interés, mediante documento debidamente motivada”. El peruano (2017, publicada 19/03/2017)
“En caso de prorrogas o postergación del proceso de selección, comunicando al SEACE la modificación del calendario, tanto por el Comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda”. El peruano (2017, publicada 19/03/2017, p. 13). Estructura:
“Para la formalidad del inicio del proceso de selección, es requisito (entre otras) de contar con un Comité de contratación designado. Son designados por el titular de la Entidad o el funcionario que haces las veces (por escrito). A la vez, la Entidad comunicada a cada uno de los miembros”. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017)
“Se compone de tres miembros: uno que pertenece al órgano encargado de la contratación; al menos uno debe tener conocimiento técnico del tema u objeto de contratación”. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017)
“Para procesos de selección de contratación de ejecución de obras, consultoría en general, consultoría de obras y modalidad mixta: al menos dos de tres deben terne conocimiento técnico del objeto de contratación. Si en caso, no cuente con especialistas en la materia, la normativa estipula su contratación o gestión a otra Entidad”. El Peruano (2017, publicada 19/03/2017)
Lectura seleccionada n.° 1: OSCE. (2017). Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Modificatoria al Reglamento aprobado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/2017 -Reg_DL1341/DS-056-mODIFICACIONES%20AL%20REGLAMENTO%20LEY%2030225.pdf
Lectura seleccionada n.° 2: BID, (2017). Tendencias para las contrataciones públicas en América Latina y el Caribe Entrevista a Leslie Harper, especialista en compras públicas, realizado por Rodrigo Mady - 9 Mayo de 2017. Escuela de Administración Pública de Brasil. Recuperado en: https://comunidades.enap.gov.br/mod/forum/discuss.php?d=85
Actividad n.° 1: Los estudiantes participan en el Foro de discusión sobre “La contratación pública es una herramienta del gobierno para el desarrollo y para las políticas públicas”. Esta actividad tiene por finalidad de intercambiar apreciaciones y puntos de vista de los participantes de la asignatura, en los temas de reconocer que las contrataciones 36
del Estado son un instrumento de nivel global, y su aplicación, mejoras y efectos buscados, implica avances y retrocesos en la gestión de las políticas públicas. Las preguntas motivadoras sugeridas son: a) ¿Cuál es el avance de los sistemas de compras públicas en materia de transparencia, en el país? b) Los riesgos de la aplicación de los medios informáticos en las contrataciones públicas, ¿están en los métodos o en los procesos previos a ésta? c) ¿Cuánto se ha avanzado en materia de gobierno abierto e información de las compras públicas en el país? Instrucciones a) Lea y analice el tema n.° 1 del manual b) Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos sobre el tema. c) Se invoca la participación una amplitud de tolerancia y respecto a los puntos de vistas de los participantes del foro.
Producto académico nº 1 Realice un análisis comparativo del Plan Anual de Contrataciones (PAC) y su relación con el Plan Operativo Institucional (POI) en el marco de la Ley N° 30225, al respecto tome en cuentas las siguientes instrucciones: Instrucciones: a) Considere que la Ley N° 30225 y su reglamento han sufrido modificaciones, por lo mismo que, es necesario realizar un análisis comparativo, respecto a dichas modificaciones. b) Utilice el aplicativo SPIJ del Ministerio de Justicia, para la realización de la búsqueda de la norma, en la siguiente pág. web. http://spij.minjus.gob.pe/libre/main.asp c) Complete el análisis comparativo de las modificaciones referido al PAC en las siguientes cuatro preguntas: N° Preguntas a responder
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D.S. N° 350-2015-EF Reglamento de la Ley N° 30225
D.S. N° 056-2017-EF, que modifica el reglamento de la Ley N° 30225
Principales funciones del PAC. Los procesos de la formulación del PAC (previo a la aprobación del presupuesto) Los procesos de la formulación del PAC (posterior a la aprobación del presupuesto) Relación del PAC y el POI
d) Para la pregunta 4, recomendamos revisar la Directiva N° 001 -2017-CEPLAN/PCD para ampliar sus conocimientos en relación a la vinculación de los planes y el POI; en vista que el PAC es un tipo de plan. Recuperado de: https://www.ceplan.gob.pe/wp-content/uploads/2017/05/Directiva-2017-03-052017.pdf
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e) Utilizando el cuadro comparativo (señalado en el numeral 3) realice un análisis de las funciones principales del PAC y su relación con el presupuesto y el POI. La entrega del producto se realiza de manera virtual, en el día y hora a indicarse, siendo esta en formato Word, dos páginas como máximo, a simple línea y en letra Times New Roman tamaño 12. f)
Calificación:
Excelente 20 puntos
Satisfactorio 16 puntos
Regular 12 puntos
Necesita mejora 0 puntos
Establece adecuadamente las preguntas 1, 2, 3 y señala correctamente la relación entre el PAC y el POI.
Establece adecuadamente las preguntas 1, 2 y precisa de manera clara los procesos de la formulación ex antes y ex post del PAC.
Establece adecuadamente las preguntas 1 y conceptualiza y establece correctamente las principales funciones del Estado.
No establece los conceptos claves y no diferencia los cambios entre ambas normas.
Glosario de la Unidad I Bienes o servicios comunes “Son bienes y servicios comunes aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a cabo al interior del Estado, cuyo factor diferenciador entre ellos es el precio en el cual se transan, siendo que la naturaleza de los mismos debe permitirles cumplir sus funciones sin requerir de otros bienes o servicios conexos, por ende está en capacidad de desarrollar las mismas como una unidad. La Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS los incorpora, mediante la aprobación de fichas técnicas, dentro del Listado de Bienes y Servicios Comunes”. OSCE (2017). Contratista “El proveedor que celebra un contrato con una Entidad de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento”. OSCE (2017). Contrato “Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del presente Reglamento”. OSCE (2017).
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Interés público “El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa”. Tribunal Constitucional (2014). Participante “Proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección”. OSCE (2017). Plan Anual de Contrataciones Requerimiento de bienes, servicios y obras que las entidades identifican y requieren para el cumplimiento de los fines públicos, la misma que debe de ceñirse al marco legal de las contrataciones del Estado; su formulación obedece a procedimientos de la Entidad y se desarrolla en el primer trimestre, y publica en el SEACE y en la pág. web de la misma institución. Su formalización se vincula al presupuesto público y al Plan Operativo Institucional de la Entidad. OSCE (2017). Proveedor “La persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes, presta servicios en general, consultoría en general, consultoría de obra o ejecuta obras”. OSCE (2017). Términos de Referencia “Descripción de las características técnicas y las condiciones en que se ejecuta la contratación de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra. En el caso de consultoría, la descripción además incluye los objetivos, las metas o resultados y la extensión del trabajo que se encomienda (actividades), así como si la Entidad debe suministrar información básica, con el objeto de facilitar a los proveedores de consultoría la preparación de sus ofertas”. OSCE (2017).
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Carpio Abogados y asociados (02 de septiembre de 2017). Legislación Peruana Sobre Licitación Pública [Texto de BLOG]. Recuperado de: http://carpioabogados.com/index.php/es/colectividad/juventud/itemlist/categ ory/204-contratos-y-obras-publicas. Constitución Política del Perú (1979). Constitución para la República del Perú [página Web del Congreso de la República del Perú] Recuperado de: https://www.google.com.pe/search?q=constitucion+1993&oq=consti&aqs=chrome.1.69i57j69i59j 69i65.6389j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8 Contraloría General de la República (2015). ¿Quiénes contratan con el Estado? Control- Boletín Institucional – junio 2015/Año 7-Edición 32. Recuperado de: http://www.contraloria.gob.pe/wps/wcm/connect/d2babacbfd08-42c3-b02203b0ad6de873/Boletin_Control_Quienes_ontratan_con_el_Estado_Junio_2015.pdf ?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=url&CACHEID=d2babacb-fd08-42c3-b02203b0ad6de873 Danós, J. (2007) El régimen de los contratos estatales en el Perú, en “Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo”, Lima, Palestra Editores, 2007, pág.64-69. Citado en el texto de la Revista Arbitraje PUCP (Martín, R. 2013. P.50). Derik (2014): Principales cambios en la nueva ley de contrataciones del Estado ley N° 30225 del 2016 [Texto en blog]. Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2014/07/19/principales-cambios-en-lanueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/
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Autoevaluación n.° 1 N° 1
Alternativas de preguntas Complete las siguientes ideas claves para hacer que la afirmación respecto a las compras Estatales tenga sentido, en razón del marco normativo de la Ley N° 30225. Marcar solo una opción. Las Contrataciones del Estado, es el régimen de las compras que realiza el Estado para el logro de brindar un bien o servicio a los ciudadanos, para el cual busca ………………………………………………… con enfoque de gestión por resultados. a) Realizar un adecuado uso de los recursos solo de los contribuyentes. b) Maximizar el valor de los recursos públicos. c) Norma las contrataciones de los privados d) Reducir las disputas entre proveedores privados y el Estado. e) El beneficio del sector privado únicamente.
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Cuáles son los principios fundamentales de las contracciones del Estado. Aquella que necesariamente debe estar presente en la norma. Marcar solo una opción. a) Sostenibilidad ambiental y social y equidad. b) Eficacia y eficiencia, y vigencia tecnológica. c) Competencia, libertad de concurrencia e igualdad de trato d) Competencia, libertad de concurrencia e igualdad de trato e integridad.
3
La política de modernización de la gestión pública comprende cinco pilares y tres ejes transversales; de estas últimas, corresponde el eje de Gobierno Abier43
N°
Alternativas de preguntas to, Gobierno Electrónico y Articulación institucional. Cuál o cuáles de estos ejes está relacionado a la gestión esperada de las Contrataciones Públicas. Solo marque una alternativa. a) Solo Gobierno Electrónico. b) Articulación institucional y Gobierno Electrónico c) Gobierno abierto y Gobierno Electrónico d) El pilar de la Gestión para Resultados. e) El pilar de Servicio Civil Meritocrático.
4
Quiénes son los actores de los órganos de las contratación del Estado: Marque solo una alternativa. a) El titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva en las contrataciones del Estado, pero al delegar se excluye de la responsabilidad. b) El titular de la Entidad es responsable del cumplimiento de la norma de contratación, aprobación, autorización y supervisión de las contrataciones públicas y puede delegar sus funciones. c) El titular de la Entidad puede delegar sin responsabilidad alguna, que señala la Ley. d) Solo el Comité de Selección. e) Solo el funcionario público.
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El gasto público es parte de un instrumento de la política macroeconómica, por lo mismo se señala que el 36% del presupuesto del 2014 correspondió al gasto público. Dicho gasto representa ser el 12% del PBI. Pregunta, si el Estado incrementa sus compras de manera eficiente y con el principio de integridad, ¿Cuál sería el efecto del gasto público en el PBI? Marque solo una alternativa. a) El gasto público y las contrataciones contribuiría en mayor medida al PBI. b) El gasto público y las contrataciones del Estado no contribuirá en nada al PBI. c) El gasto público y las contrataciones del Estado, no tiene ninguna relación con el PBI. d) El PBI es constante, por cuanto aún se incrementa el gasto no afectara el PBI. e) El gasto público es constantes, por cuanto no incrementara el PBI.
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En relación al Comité de Selección de las contrataciones del Estado. ¿Cuáles de las afirmaciones es la correcta? 44
N°
Alternativas de preguntas Marque solo una alternativa. a) No puede estar conformado por profesionales que no son parte de la Entidad. b) Si es un miembro externo a la Entidad, no asumen ninguna responsabilidad. c) Son autónomos en su dictamen y no existe abstención de voto, todos dirimen. d) Los miembros pueden renunciar sin justificación de fuerza mayor. e) El Comité de selección es de manera permanente y única en la entidad.
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La autoridad máxima responsable del proceso de contrataciones. Marque solamente una respuesta, aquella que ayuda a complementar mejor el concepto: a) El Titular del Sector. b) El área usuaria. c) El postor o proveedor d) El Comité de Selección e) Solo el presidente del Comité de selección.
8
El Plan Anual de Contrataciones (PAC) consiste en... Marque solo la opción incorrecta. a) Difundir en el SEACE y en la pág. web de la misma Entidad. b) Formaliza el cuadro de necesidades antes de finalizar el primer semestre. c) El PAC solo es referencial, no tiene implicancia con la aprobación del crédito presupuestario al Sector. d) El PAC, una vez aprobado ya no es modificado durante el ejercicio fiscal. e) El PAC aprobado en el presente año, es de aplicación para el año subsiguiente.
9
El Comité de Selección se compone de… y tiene las siguientes funciones. Marque solo la opción incorrecta a) Se compone de tres miembros titulares y suplentes. b) En su deliberación uno o los demás miembros pueden abstenerse. c) La preside el presidente del Comité de Selección. d) En su deliberación solo pueden votar en contra o a favor. e) Su decisión es inapelable, salvo resolución del Tribunal de las Contrataciones del Estado.
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N° 10
Alternativas de preguntas El Comité de Selección consiste en… Marque la incorrecta. a) Sus miembros pueden renunciar de manera voluntaria. b) Sus deliberaciones son inapelables. c) Ser autónomos y temporales. d) Sus deliberaciones solo pueden votar en contra o a favor. e) El Comité de Selección es de manera permanente.
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Unidad II.- ANÁLISIS DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y SU REGLAMENTO
Organización de los Aprendizajes de la Unidad II
Adaptado de: Ley N° 30225.
Resultado de aprendizaje de la Unidad II Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar las etapas y tipos de procesos de selección para aplicar en la resolución y sustentación de casos prácticos.
CONOCIMIENTOS
HABILIDADES
Tema n.° 1: Aplicación y supuestos de exclusión
1. Explica la definición e importancia del Registro Nacional de Proveedores.
Tema n.° 2: Actos preparatorios de las contrataciones y tipología de los procesos de selección: licitaciones públicas y concurso público. Tema n.° 3: Evaluación y calificación de propuestas de contratación del Estado. Tema n.° 4: Ejecución contractual en las contrataciones y liquidación de contratos.
Lectura seleccionada n.° 1: Opinión
2. Identifica la definición, naturaleza, elaboración y contenido de las bases administrativas y su diferencia con las bases integradas. 3. Explica la evaluación y calificación de propuestas en adquisición o suministro de bienes, servicios en general, servicios de consultoría y ejecución de obras.
ACTITUDES
Muestra actitud crítica, empática y ética profesional en el desarrolla de las actividades programadas en el campo de la contratación pública.
CONOCIMIENTOS
HABILIDADES
Técnica –OSCE - Caso Municipalidad Distrital de Lurigancho - Chosica - OCI
4. Analiza y desarrolla el objeto de la evaluación, metodología y requerimientos técnicos mínimos de las exoneraciones, definición, causales de procedencia, trámite de la contratación exonerada.
Lectura seleccionada n.° 2: Opinión Técnica –OSCE - Caso Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT. Lectura seleccionada n.° 3: Opinión Técnica –OSCE - Caso Universidad Nacional de Trujillo. Autoevaluación n.° 1
ACTITUDES
Muestra actitud crítica, empática y ética profesional en el desarrolla de las actividades programadas en el campo de la contratación pública.
Actividad n.° 1: Los estudiantes participan en el Foro de discusión sobre “El procedimiento de subasta inversa comparativa –Perú, Ecuador y Argentina”.
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Tema n.° 1: Aplicación y supuestos de exclusión 1.1 Ámbito de aplicación de las Contrataciones Públicas. La Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y sus modificatorias corresponde al régimen de las compras públicas, de las Entidades que hacen uso de fondos públicos para todo tipo de contraprestación de bienes o servicios reciban de proveedores nacionales o del exterior. El Estado peruano se compone de instituciones que conforman el Poder Legislativo (Congreso de la República), el poder Judicial (órganos de gobierno y de administración, órganos jurisdiccionales y órganos de control); cada una de ellas, corresponde a ser una Entidad contratante. Asimismo, el poder Ejecutivo que se compone de la presidencia de la república, concejo de ministros, Presidencia del Consejo de Ministros, Ministros y organismos públicos del poder ejecutivo, también comprende Entidades de servicios públicos de nivel nacional. Por otro lado, en el ámbito de la norma, los Gobierno Regionales y Locales, las empresas públicas, los programas y proyectos, y todos aquellos que representen ser un pliego presupuestal; es decir, la asignación de recurso público a un Ente Rector, órgano desconcentrado o proyecto o programa (adscrito a un Sector); es materia de contratación pública y sujeto de la aplicación de la Ley N° 30225 y sus modificatorias. Al respecto, entre otras entidades se encuentra inmerso las universidades públicas, las beneficencias públicas y las juntas de participación Social. A todo lo antes señalado, se incluye a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, los organismos constitucionales autónomos y toda entidad que, como parte de un servicio contrata bienes o servicios con fondos públicos. Artículo 3° de la Ley N° 30225. Ver esquema de (1) ámbito de aplicación de la Ley y la (2) estructura del Estado peruano, según Servir (2017).
Fig. 1. Ámbito de aplicación de la ley Nº 30225
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Fuente: Servir (2017) Fig. 2. Esquema de la Estructura del Estado Peruano.
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1.2 Supuesto de exclusión de las Contrataciones Públicas Los supuestos de exclusión a la Ley N° 30225 y modificatorias son de dos tipos: (1) Supuestos de exclusión del ámbito de la aplicación y (2) supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión. Supuestos de exclusión del ámbito de la aplicación. - corresponde a las contrataciones que no son parte de la presente Ley. 1 Contratos por operaciones bancarias y financieras, Artículo 4 de la Ley N° 30225; en tanto el financiamiento del sector público se rige por la Ley de Presupuesto y el Sistema Nacional de Presupuesto Público. Esta no corresponde ser un servicio a demandar, excepto el servicio de seguro y arrendamiento financiero. La Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto5, en su Artículo I, publicado en El Peruano (2004), señala: El Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente. (P.1). 2 Las contrataciones que resulta de las operaciones de los órganos del Servicio Exterior de la República y de contrataciones realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, todas estas, fuera del territorio nacional; en los aspectos que señala la Ley en su literal b y c del Artículo 4 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014, P. 527447) 3 Los servicios de las notarías para las acciones vinculados a la norma, según lo señalado en la Ley y su reglamentación como, por ejemplo; en la presentación de ofertas; apertura de sobres por acto público con presencia de un notario o un juez de paz; en las evaluaciones de ofertas en la que se requiere la presencia del notario o juez de paz; apertura y evaluación de ofertas económicas; en el otorgamiento de la buena pro, entre otros que señala en el Artículo 4 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). 4 Servicios de instituciones de conciliación, arbitral, Junta de Resolución de Disputas, y lo que señala la Ley, en el literal e) del Artículo 4 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). 5 Las excepciones de contrataciones con los organismos internacionales (Banco Mundial, el BID, otros) estados y cooperación internacional, que resulten de endeudamiento o donaciones. El Peruano (2014, P. 527447). 6 Contratos de locación de servicios de los presidentes de directorios de entidades y empresa públicas. Artículo 4 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). 7 Las operaciones de compra de las Entidades como resultado de adquisiciones de remates públicos. Los ítems señalados contienen su base legal en Artículo 4 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión. - esta implica que solo esta exceptuada la supervisión de la OSCE, pero que ha de conservarse las formalidades de las contrataciones en apego a Ley, en los siguientes casos: a) Contrataciones cuyo monto resulte ser igual o menor a 8 unidades impositivas tributarias (UIT); a este procedimiento de excluye las operaciones de contratación de catálogo electrónico de convenio marco: Artículo 5 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). 5
La Dirección Nacional de Presupuesto Público del MEF, es la máxima autoridad técnica-normativa en materia Presupuestaria.
51
b) En el caso de “Contratación de servicios públicos”, en la que no exista más proveedor que el único postor, dada las especificaciones técnicas o términos de referencia. Artículo 5 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). c) Convenios de colaboración entre Entidades, cuando lo bienes y servicios corresponda a los fines de la función de la Entidad. Por ejemplo, es muy escaso de instituciones privadas Uno de los casos que frecuentemente se usa, es el convenio de las Entidades con el INEI, para el caso de los Censos y encuestas requeridas por otros sectores, tales como el MINEDU, Produce (encuesta MYPE y el Censo de mercados de abasto en el 2017). d) Las contrataciones que se realizan por exigencia y procedimiento de los mecanismos y metodologías de contratación de los organismos internacionales, Estados o Entidades de cooperación. En el caso de donaciones, cuando esta supera el 25% del monto total de las contrataciones. El Peruano (2014). e) Así como de las contrataciones que se realiza de Estado a Estado, entre países. El Peruano (2014). f) Y finalmente, con las contrataciones realizados con proveedores no domiciliados en el país, previa sustentación de no ser posible realizarse por los métodos de contratación del Estado. El Peruano (2014); Cabe señalar que muy a pesar que el proveedor no domiciliado (es decir que no se encuentra en el país) debe de cumplir de estar inscritos en el Registro Nacional de Proveedores.
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Tema n.° 2: Actos preparatorios de las contrataciones y tipología de los procesos de selección: licitaciones públicas y concurso público. 2.1 Programación de las Contrataciones Públicas La programación de las contrataciones se inicia con la elaboración del Plan Anual de las Contrataciones (PAC), la misma que se ha desarrollado con mayor amplitud en la Unidad I. A continuación, desarrollaremos aspectos complementarios a la programación de las Contrataciones del Estado y su relación con el Plan Operativo Institucional (POI) que señala la Directiva de CEPLAN. Para lo referido, nos remitiremos a la Directiva de CEPLAN, Ente rector de la Planificación en el país, y que dicta la normativa en la planificación del país. CEPLAN señala que las políticas y los planes (instrumentos) deben estar articulados, siendo estas, para ello, los objetivos de desarrollo, las acciones estratégicas y las acciones deben estar articulados (secuencia, coherencia y relación de las metas y los indicadores con el propósito, de los objetivos de desarrollo, pare el periodo de tiempo establecido: siendo estas de (1) corto, (2) mediano y (3) largo plazo. Asimismo, establece una diferenciación de los diversos tipos de planes que han de utilizar el sector público, las que mostramos en el mismo esquema que presenta el CEPLAN (2017, p. 8):
Fig. 3. Plan Estratégico de Desarrollo Nacional. Fuente: CEPLAN (2017)
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Los tipos de Planes que precisa el CEPLAN, según jerarquía descendente señala al Plan Estratégico de Desarrollo Nacional (Plan Bicentenario: El Perú hacia el 2021); dicho plan debe vincularse con los Entes sectoriales nacional (ministerios) mediante el Plan Estratégico Sectorial Multianual (PESEM) y esta a su vez con el Plan Estratégico Institucional (PEI) del Sector nacional. Consecuentemente, el PESEM y el PEI conducen al Plan Operativo Institucional (POI), de uso y aplicación obligatoria para el sector público. Ver círculo en rojo del gráfico de CEPLAN, líneas arriba. El POI se formula a nivel del Sector y de la unidad administrativa, proyecto o programa, en la que se señala de manera precisa los objetivos (articulados al PEI y al PESEM), las actividades y las tareas. Asimismo, estas dos últimas incorporan el presupuesto aprobado por Ley. El CEPLAN (2016) establece los criterios mínimos para la formulación del Plan Operativo Institucional (POI), como señala a continuación: Culminada la redacción de la fase correspondiente al PEI, se procede con la elaboración del Plan Operativo Institucional (POI). Se reitera que la misma comisión de planeamiento y equipo técnico conformados para el PEI continúan validando y formulando respectivamente el proceso para la formulación del POI. En esta fase: 1. 2. 3. 4.
Se identifican las actividades que se desarrollarán tomando en cuenta las acciones estratégicas institucionales planteadas durante la formulación del PEI. Se vincula el planeamiento estratégico con la formulación presupuestal. Se identifican los elementos críticos de las actividades a desarrollar.
Los programas, proyectos y ejecutoras participan en esta fase. Excepcionalmente cuando por norma estos realicen su plan operativo institucional deben realizarlo posterior al de la Entidad y con una lógica de desagregación articulada al PEI-POI Institucional. (p.68).
Fig. 4. Etapas del POI. Fuente: CEPLAN (2016, p. 69) Entre la Etapa 1 y Etapa 2 del POI del gráfico líneas arriba, en el año presente se elabora el “Cuadro de consolidación de necesidades” durante el I semestre del año fiscal; conteniendo los requerimientos de bienes y servicios y obras para el próximo año fiscal. Asimismo, las actividades que corresponde a las contrataciones públicas, parte de las acciones que desarrolla el Ente púbico, debe de incluir los términos de referencia, las especificaciones técnicas, en lo que corresponda a valor estimado y valor referencial. 54
Esta acción ya corresponde a la formulación del Proyecto del Plan Anual de Contrataciones (PAC). Y, que a la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura PIA) por el MEF en diciembre de cada año (para año fiscal subsiguiente), mediante el crédito presupuestario aprobado por Ley: (1) se reajusta el PAC, dentro de los 15 días hábiles de su aprobación del PIA; (2) a los 5 días hábiles se remite el PAC aprobado por el Titular de la Entidad al SEACE; (3) el PAC en el ejercicio del año fiscal vigente, puede ajustar la misma (PAC). Al respecto, se asume que las variaciones del PAC no deberían ser muy frecuentes, en vista que responde a un proceso de programación (prevista o programada con anterioridad); sobre todo, en las acciones que contenga los programas presupuestales. Pero en la aplicación práctica, el PAC tiene tantas modificaciones, que refleja una deficiente planificación. Ver texto del numeral 6.1 de la Unidad I, para retomar el hilo conductor de la definición y funciones de PAC. A continuación, se presenta un esquema, en la que se integra la formulación del PEI, POI y el PAC; esta última, que corresponde a la materia de análisis.
Por último, y en relación al PAC, “las contrataciones mediante Compras Corporativas, así como las contrataciones por [catálogo electrónico de] Acuerdo Marco. Las contrataciones iguales o menores a ocho (8) UIT a ser efectuadas mediante Compras Corporativas deben estar incluidas en el Plan Anual de Contrataciones”. Literal 5.6 del D.S. 056-2017-EF, Norma que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225. 2.2 Actos preparatorios de las contrataciones públicas. El acto preparatorio corresponde a la elaboración de los instrumentos (que también son propios para elaborar el PAC): (1) especificaciones técnicas, (2) términos de referencia, (3) expediente técnico de los bienes y servicios u obras, según corresponda. Esta acción preparatoria se inicia a demanda del área usuaria de la Entidad, debiendo justificar la finalidad pública y en el cumplimiento de las funciones de la Entidad. Artículo 16 de la Ley N° 30225. El Peruano (2014). Los tres instrumentos de contratación, antes señalados deben de “[contener] la descripción objetiva, las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse. 55
El requerimiento debe incluir, los requisitos de calificación que se consideren necesarios” (El subrayado es agregado). Literal 8.1 del D.S. 056-2017-EF, Norma que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225. 1. Los Términos de Referencia (TdR), debe de armonizar las especificaciones relevantes con los criterios de selección, de manera que esta no colisione con los principios que señala la Ley N° 30225, en su Artículo 2. Un ejemplo es la Opinión N° 115-2017/DTN que emite la OSCE (2017.a), ante la solicitud del Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI), en relación a la contratación de servicio que proviene de organismos internacionales; en ella se consulta, si en los TdR se puede requerir que el personal clave debe contar con “experiencia internacional”, siendo esta una condición del organismo internacional, señalada en la Minuta de Discusión. (p.1) Al respecto, el área usuaria debe precisar si el “[contenido de] la descripción objetiva y precisa las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación. (…)”. Literal 8.1 del artículo 8 del D.S. 056-2017-EF. Puede darse el caso, de que al incorporar el requisito de “experiencia internacional” esta limite la participación de los agentes nacional en aquellas que no cuenten con la experiencia internacional, y resultando con ello una barrera. Salvo la debida fundamentación del área usuaria en razón del cumplimiento público. Al respecto, puede surgir otra posibilidad, al amparo del literal f) del artículo 4 de la Ley N° 30225; que excluye del régimen de contrataciones a las operaciones con organismos internacionales y/o cuyo financiamiento procede de endeudamiento público externo.
Las (1) especificaciones técnicas, (2) términos de referencia, (3) expediente técnico pueden ser formulados por el área usuaria, o por el órgano encargado de la contratación, previa aprobación del área usuaria; dichos instrumentos deben permitir igualdad de trato y acceso de competitividad, sin generar barreras. Art. 16, del numeral 16.1, párrafo segundo del D.L. N° 1341, norma que modifica la Ley N° 30225.
En otro aspecto, los actos preparatorios también caben la posibilidad de ser encargada a otra Entidad pública, debiendo existir de manera previa un convenio interinstitucional, incluso con la posibilidad de llevar acabo el procedimiento de selección; siempre en cuanto, se cuente con un informe técnico legal motivada y con viabilidad del encargo, siendo aprobado por el Titular de la Entidad. Art. 94, numeral 94.1 del D.S. N° 056-2017-EF. La norma establece determinadas exclusiones.
2.3 Valor de referencia de las contrataciones:
En relación a los casos de (1) contrataciones de bienes y servicios, el VALOR REFERENCIAL se establece mediante un estudio de mercado, a fin de caracterizar el tipo de procedimiento de selección de contratación. Asimismo, para (2) consultorías de obras, se establece el VALOR REFERENCIAL, con la posibilidad de que el órgano encargado de realizar un estudio de mercado para verificar el valor. Para las contrataciones de (3) ejecución de obras, el VALOR REFERENCIAL, viene a ser un dato que se encuentra en el expediente técnico o estudio definitivo de obras. No aplica el VALOR REFERENCIA, para (4) implementar o mantener Catálogo Electró56
nico de Convenio Marco. Artículo 18 del D.L. N° 1341, norma que modifica la Ley N° 30225.
Cabe señalar que la Ley N° 30225, en su artículo 18 hace la distinción entre VALOR ESTIMADO Y VALOR REFERENCIAL. Pero, el D.L. N° 1341, normativa que modifica el Reglamento de la Ley, para ambos casos, no hace distingo entre ellas, por cuanto solo hace mención al Valor de Referencia.
N°
1
2
3
Modalidad de contratación
Bienes y servicios
Consultorías de obras
Ejecución de obras
Característica
Valor referencial, puede ser reservado6 La antigüedad no debe ser mayor a 3 meses. Valor referencial público/expediente de obras. La antigüedad no debe ser mayor a 6 meses.
D.S. N° 3502015-EF
Valor estimado
Valor referencial
D.S. N° 0562017-EF
Valor referencial
Valor referencial
Valor referencial público La antigüedad no debe ser mayor a 6 meses.
Valor referencial
Valor referencial
5
Se da en el caso de que el valor del servicio sea mayor al de obras.
Valor referencial público
Valor referencial de los servicios re-
Valor referencial de la prima comercial.
Valore referencial
Art. 12 y 13 del D.S. N° 3502015-EF Art. 12 y numeral 12.1 del D.S. 056-2017-EF Art. 12 y 13 del D.S. N° 3502015-EF
Art. 12 y numeral 12.1 del D.S. 056-2017-EF
Valor referencial
Art. 58-A.1, D.L. N° 1341: “aplican las normas del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones”.
Valore referencial
Art. 13 del D.L. N° 1341, establece su mo-
Modalidad Mixta (servicios y obras). 4
Base legal
6
“El valor referencial puede ser reservado por la naturaleza de la contratación o por las condiciones del mercado, en dicho caso el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe emitir un informe fundamentado, el cual debe ser aprobado por el Titular de la Entidad y adjuntarse al expediente de contratación”. Asimismo, el valor referencial cesa cuando el comité de selección lo hace de conocimiento de los postores. los procedimientos de selección con valor referencial reservado no se aplican los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la Ley y el Reglamento. Art. 12. D.S. N° 0562017-EF.
57
N°
Modalidad de contratación
Característica
lacionados a los seguros patrimoniales
6
Catálogo Electrónico de Convenio Marco
D.S. N° 3502015-EF
D.S. N° 0562017-EF
Base legal
dalidad cálculo. No aplica, referencial
de
valor
Adaptado de: Ley Nª 30225
A manera de conclusión, mediante el D.S. N° 056-2017-EF (norma que modifica el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), en ella, solo se hace mención al valor referencial, sin distingo de tipo de contratación, con excepción de lo referente al catálogo electrónico de convenio marco. De manera suscita nos referiremos al CERTIFICADO DE CRÉDITO PRESUPUESTARIO, concepto importante en el Régimen de las contrataciones del Estado, la misma, que proviene del Sistema Nacional de Presupuesto. En la Unidad I de la Asignatura hemos comentado que las Etapas del Proceso Presupuestario, las mismas que responden a: Programación, Formulación, Aprobación, Ejecución y Evaluación. La Certificación de Crédito Presupuestario corresponde a la etapa de Ejecución. Al respecto, al aprobar el Congreso de la República el Proyecto de Ley, la Dirección General de Presupuesto Público del MEF (en diciembre) asigna el presupuesto Institucional de Apertura (PIA) a cada sector, que implica el máximo de gasto que tiene cada sector para el año fiscal. Volviendo a la Etapa de Ejecución, que consiste en la “ejecución de gasto”, que comprende tres pasos: (1) compromiso, (2) devengado, y (3) pago, mediante el aplicativo oficial, denominado SIAF. Previo a cada imputación de compromiso de gasto, es necesario verificar la disponibilidad del recurso presupuestario; a este acto se denomina, CERTIFICADO DE CRÉDITO PRESUPUESTARIO.
La certificación de crédito presupuestarios, siendo un procedimiento de ejecución presupuestal, debe estará presente desde la convocatoria hasta la entrega del servicio o la obra; a efecto de ser comprometido, devengado y pagado. El titular de la Entidad es el responsable, por que deviene de la Ley de Presupuesto y de lo señalado por la Ley de Contratación del Estado, Ley 30225. Art. 19. El Peruano (2014, publicada el 11 de julio de 2014, p. 527450).
Se presenta algunos casos específicos, para aquellos servicios u obras que pasan de un año fiscal7, adicionalmente de la Certificación del Crédito Presupuestario, esta debe contar con un documento de la unidad u oficina de presupuesto, garantizando la programación de gastos para el siguiente año, la misma que han de tomarse en cuenta para la elaboración del Proyecto de Ley de Presupuesto del siguiente año. El Peruano (2014, publicada el 11 de julio de 2014, p. 527450).
En el caso de bienes, servicios u obras, cuyo proceso de selección y buena pro se realiza en el IV trimestre del año (vigente), y su ejecución está prevista para el año subsiguiente, este debe contar con una CONSTANCIA que emita el área u oficina
7
El Principio de “anualidad” rige para esta materia, en tanto el presupuesto tiene vigencia anual y coincide con el año calendario; se inicia el 1 de enero y termina el 31 de diciembre. 58
de Presupuesto, garantizando su programación y previsión del recurso al valor referencial fijado en el contrato. El Peruano (2014, publicada el 11 de julio de 2014, p. 527450).
El Comité de Selección, previo al otorgamiento de la Buena Pro, debe de contar con la certificación del crédito presupuestal emitido por el área de presupuesto, en todos los casos, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. El Peruano (2014, publicada el 11 de julio de 2014, p. 527450).
También es de señalar, que está prohibido el fraccionamiento de las contrataciones a efectos, de evitar malas prácticas que surgen al evadir los procedimientos de contratación, cuando los valores de referencia son mayores a 8 UIT, y tratarlas como un procedimiento de “cuantía menor” al fraccionarlas. Pero este incentivo perverso de fraccionar, pierde fuerza para contratos mayores a 16 UIT, por un sentido práctico. El articulo 5 e inciso a) comprende a la exclusión del marco normativo de las contrataciones del Estado, cuando este es igual o menor a 8 UIT. El Reglamento de la ley, D.S. N° 056-2017-EF, en su artículo 19 del numeral 19.2 señala dos casos en que no se incurre en fraccionamiento: a) Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, cuando la contratación completa no se pudo realizar en su oportunidad, debido a que no se contaba con los recursos disponibles suficientes para realizar dicha contratación completa, o surge una necesidad imprevisible adicional a la programada. b) La contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, salvo en los casos que determine el OSCE. D.S. N° 0562017-EF
2.4 Registro Nacional de Proveedores. El Registro Nacional de Proveedores (RNP), es un sistema de información oficial, para fines de registrar, mantener y actualizar la información de los proveedores activos y potenciales, con interés de participar en las contrataciones del Estado. El RNP no puede ser una barrera o limitación a la participación en el régimen e contratación pública. El RNP es un medio vinculante para definir el valor de referencia máxima de ejecución de obras; señalando que el capital social no debe ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación. El capital social es acreditable, mediante el depósito realizado en una entidad financiera, al igual, para el caso de persona jurídica nacional con sucursales en el extranjero. De igual forma, las personas jurídicas no domiciliados, pueden acreditar el capital social, mediante el depósito realizado en el sistema financiero nacional, o en caso a sus gastos e inversiones realizadas en el país. En el caso de las empresas no domiciliadas en el país, estas reciben el mismo tratamiento que en su caso, resulten las empresas nacionales; siempre en cuando existe un tratado o compromiso internacional, que medie. El RNP es una exclusividad, no debiendo existir, crear o generar por Entidad alguna; las entidades, si esta facultados tener “Listado interno de proveedores”, siendo la incorporación gratuita y discrecional. En el Reglamento, D.S. N° 056-2017-Ef se señala tres excepciones, tales como son: 59
1. Las entidades del Estado comprendidas en el numeral del 3.1. del artículo 3 de la Ley. 2. Las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas para celebrar contratos sobre bienes y servicios. 3. Aquellos proveedores cuyas contrataciones sean por montos iguales o menores a una (1) UIT. Artículo N° 235, numeral del 1 al 3, del D.S. N° 056-2017-EF La inscripción en el RNP, es indefinida, siendo responsabilidad del proveedor o participantes de las contrataciones, su vigencia y actualización de la información. Según el artículo 232 del D.S. 056-2017-EF, se presenta el caso en que no pueden acceder al RNP, en los términos siguiente: Las personas naturales o jurídicas con sanción vigente de inhabilitación o que tengan suspendido su derecho a participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y contratar con el Estado, no pueden acceder a la inscripción en ninguno de los registros del RNP ni a la reactivación de su vigencia como proveedor en el RNP. 2.5 Procedimientos de selección
“En los procedimientos de selección con valor de referencia reservado, no se aplican los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la Ley y el Reglamento”. Numeral 12.3 del artículo 12 del D.S. N° 056-2017EF. Esta especificación se aplica a bienes y servicios y tiene forma reservada, por la naturaleza de la contratación o condiciones del mercado, previa un informe debidamente motivada, aprobada por el titular de la Entidad. “En el caso de los procedimientos de selección según relación de ítems, el valor referencial del conjunto sirve para determinar el tipo de procedimiento de selección, el cual se determina en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados”. Numeral 12.8 del artículo 12 del D.S. N° 056-2017-EF. Al respecto, muy aparte del valor referencial existen otras consideraciones para la adquisición de ítem, por otros procedimientos de selección. Por ejemplo, cuando los bienes son estandarizados o normados. Si este es el caso, el procedimiento de selección puede ser mediante Catalogo Electrónico de Convenio Marco o Adjudicación Simplificada. Caso práctico de procedimiento de selección de Catalogo Electrónico de Convenio Marco o Adjudicación Simplificada: Por ejemplo, el MINEDU para el “Buen Inicio del Año Escolar” cada año realiza compras de material fungibles (borradores, lápices, reglas, material de papeles, plumones, entre otros) por monto diversos –de cuantía menor hasta cuantía mayor-. El procedimiento de contrataciones públicas del MINEDU, es que las regiones realizan las compras con transferencia del MINEDU a las Direcciones Regionales de Educación (DRE) o las Unidades Gestión Educativa Local (UGEL). Estas instituciones regionales, realizan sus procedimientos de compras mediante Catalogo Electrónico de Convenio Marco; en el caso que encuentre todo o parte de los ítems. Si las DRE o las UGEL, por temas de economía de escala o la falta de disponibilidad del ítem mediante el Catalogo Electrónico de Convenio Marco. Ante esta situación, las DRE o UGEL pueden adquirir mediante el procedimiento de selec60
ción de Adjudicación Simplificada; siempre en cuanto, esta es adecuadamente motivada por las áreas especializadas (Dirección del Área Pedagógico y del área logístico- responsable de las contrataciones). Ver, página 14: Lista de material fungible para el “Buen Inicio del Año Escolar”. Por lo antes señalado, el valor referencial puede definir el procedimiento de selección, pero también la naturaleza del bien, cuanto está debidamente motivada por las Entidades públicas. De lo que se observa, es que las compras de material fungible realizadas por las DRE y las UGEL, ha sido mediantes procedimientos de selección de Catalogo Electrónico de Convenio Marco y Adjudicación Simplificada. “La determinación del procedimiento de selección se realiza en atención al objeto de la contratación, la cuantía del valor referencial, y las demás condiciones para su empleo previstos en la Ley y el Reglamento”. Numeral 31.1 del artículo 31 del D.S. N° 056-2017-EF. El subrayado es agregado.
Según el numeral 20.1 del artículo 20 del D.S. N° 056-2017-EF, un requisito para convocar un procedimiento de selección, previamente debe de contarse con: o Estas señalado en el Plan Anual de Contrataciones. o La designación del comité de selección, cuando corresponda. o Contar con documentos de los procedimientos de selección aprobados y publicados. o Para ejecución de obras: contar adicionalmente con el expediente técnico y la disponibilidad física del terreno.
Los procedimientos de selección de las contrataciones, establecidas en la norma, que resulta ser parte del método de contratación, siendo estas: Licitación pública Concurso público Adjudicación simplificada Subasta inversa electrónica Selección de Consultores individuales Comparación de precios Contratación Directa
En relación al artículo 48 del D.S. N° 056-2017-EF, que señala la culminación de los procedimientos de selección, esta culmina cuando: a) Se perfecciona el contrato. b) Se cancela el procedimiento. c) Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad. d) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 114.
Las Entidades están obligadas a suscribir todos los documentos que resulten necesarios para la formalización del o los contratos que se deriven del o los procedimientos de selección, pagar al proveedor o proveedores seleccionados la contraprestación acordada, previa conformidad con la prestación ejecutada, así como los demás actos relacionados con la ejecución del contrato. Numeral 91.3 del artículo 91 del D.S. N° 056-2017-EF. El subrayado es agregado. Al respecto, la norma otorga derechos a los postores que obtuvieron la buena pro o adjudicación, como resultado de un procedimiento de selección.
“De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley, de manera excepcional, tratándose de contrataciones altamente especializadas 61
o muy complejas, las Entidades pueden encargar determinados procedimientos de selección a organismos internacionales debidamente acreditados”. Para que surja este efecto legal, que ha sido recogida en la modificación de la Ley N° 30225, mediante el D.L. N° 1341. Para que se fundamente esta opción de encargo de procedimiento de selección a un organismo internacional, debe de estar motivada, de que el Ente no es posible de realizarla al interior de ella, dada las razones de alta complejidad. El procedimiento requiere de un informe favorable del área de presupuesto o las que haga sus veces, para sustentar la disponibilidad del presupuesto. Asimismo, el organismo internacional debe contar con los fines de desarrollo materia de la contratación. Se ha de tomar en cuenta que, por la Primera Disposiciones Complementarias Transitorias del D.S. N° 056-2017-EF, que: Los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de las modificaciones al Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobadas mediante el presente Decreto Supremo, se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria. Igual regla se aplica para el perfeccionamiento de los contratos que deriven de los mencionados procedimientos de selección. (2017).
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Lista de material fungible para el “Buen Inicio del Año Escolar”
Fuente: Resolución Ministerial N° 695-2016-MINEDU. Norma que aprueba la “Normas Técnicas para la Implementación de los Compromisos de Desempeño 2017”. Los ítems señalados son parte de las adquisiciones de material fungible que los UGEL deben adquirir para el año escolar 2017. Estas compras se han realizado el año 2016. (p.39).
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2.6 Comité de Selección y bases. En la Unidad I se ha desarrollado con mayor detalle lo referente al Comité de Selección, por cuanto, complementaremos algunos temas centrales que complemente y desarrollaremos con mayor detalle, en relación a las bases de los procedimientos de selección. Comité de Selección. 1. “El comité de selección debe determinar si los proveedores que presentaron solicitud de precalificación cumplen los siguientes requisitos: a) Capacidad legal. b) Solvencia económica, que se puede medir con líneas de crédito o el récord crediticio, entre otros. c) Relación de las principales obras ejecutadas. d) Capacidad de gestión, que se refiere a infraestructura estratégica, equipos estratégicos, organización, entre otros”. Numeral 57.4 del artículo 57 del D.S. N° 056-2017-EF. Al respecto da la casualidad de que muchas obras de infraestructura resultan ser inconclusas, expresado en colegios, puentes, carreteras viales, que no han sido entregadas(os) como bienes concluidas(os). Resultado que el procedimiento de selección no ha cumplido con verificar, los ítems señalados en el artículo antes señalado (párrafo arriba). 2. El Comité de Selección tiene compromiso en los procedimientos de la publicación en el SEACE, en un plazo establecido por ley: “El comité de selección debe publicar la relación de los proveedores precalificados en el SEACE dentro del plazo previsto en la convocatoria, el que no puede exceder de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de vencido el plazo para presentar solicitudes de precalificación. Entre la publicación de los precalificados y la presentación de ofertas no puede mediar menos de siete (7) días hábiles computados a partir del día siguiente de la publicación de los precalificados. Numeral 57.5 del artículo 57 del D.S. N° 056-2017-EF. 2.7 Bases de la contratación 3. En relación a la oferta, según el numeral 54.1 del artículo 54 del D.S. N° 056-2017-EF, señala que: “Previo a la evaluación, el comité de selección debe determinar si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las Especificaciones Técnicas [señaladas] en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. El subrayado es agregado. 4. “Las Bases deben prever la posibilidad de distribuir la buena pro, en los casos de que el estudio de mercado evidencie, de que un solo proveedor no cubra el servicio de la Entidad [solicitante]”. Numeral 41.1 del artículo 41 del D.S. N° 056-2017-EF. 5. “Los participantes pueden formular consultas y observaciones respecto de las Bases, estas se presentan en un plazo no menor a diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de la convocatoria”. Asimismo, el plazo de absolución de consultas y/o observaciones por “parte del comité de selección y su respectiva notificación a través del SEACE no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir consultas y observaciones señaladas en las bases”. Artículo 51 del D.S. N° 056-2017-EF. 6. En relación a la calificación de los postores, “Luego de culminada la evaluación, el comité de selección debe determinar si los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, cumplen con los requisitos de califica64
7.
8.
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10.
ción especificados en las bases”. En caso que no la cumple deberán ser descalificados. Art. 55, del D.S. N° 056-2017-EF. “Luego de la integración de Bases, se contemplan las (1) etapas de presentación de solicitudes de precalificación, (2) evaluación de documentos de precalificación y (3) publicación de precalificados, continuándose con las demás etapas desde la presentación de ofertas donde únicamente los proveedores precalificados presentan su oferta”. Numeral 57.2 del Art. 55, del D.S. N° 056-2017-EF. En licitaciones con precalificación, luego de integrar las bases “Los participantes registrados [presentan únicamente los proveedores precalificados] deben presentar su solicitud de precalificación en acto público dentro del plazo de diez (10) días hábiles, computados desde el día siguiente”. Numeral 57.3 del artículo 57 del D.S. N° 056-2017-EF. Un aspecto a considerar en las bases, consiste en los contenidos mínimos de los documentos del procedimiento de selección: siendo estas para licitación pública, concurso público, la adjudicación simplificada y la subasta inversa electrónica; asimismo, e en comparación de precios. Aspecto que desarrollamos, en el cuadro ajunto. Asimismo, detallamos los requisitos de calificación y procedimientos de evaluación. Adjuntamos cuadro.
RESEÑA DEL COMITÉ ESPECIAL EN LA VERSIÓN DE LA NORMA DEROGADA (D.L. 1017) Cabe señalar que en la normativa derogada el D.L. N° 1017 de las contrataciones del Estado, el “Comité Especial”, tenía funciones parecidas al Comité de Selección, que establece la normativa vigente (Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado), pero con funciones diferentes.
En la normativa derogada de las contrataciones del Estado, señalaba que el Comité Especial conduce el proceso de selección, siendo esta de manera permanente o ad hoc; esta última cuando considera pertinente.
En la normativa vigente (Ley 30225), solo se refiere al Comité de Selección y no necesariamente dirige el proceso de selección, sino que, en algunos casos, puede realizarla el área designada de la Entidad.
En la composición de los integrantes del Comité Especial (no vigente) y el Comité de Selección (normativa vigente), se mantiene el mismo criterio de conformación de los miembros: tres integrantes con similares perfiles.
El Comité Especial (en la normativa derogada) elaboraba las bases, organizaba, conducía y ejecutaba el proceso. El comité de Selección, de la normativa actual solo conduce el proceso de selección, todos los instrumentos (expediente) son derivados del área usuaria y de la unidad responsable de la convocatoria.
Tanto en el Comité Especial y en el Comité de Selección, los miembros son solidariamente responsables, en caso de dolo y negligencia.
En la normativa de la Ley 30225 (vigente), se cuenta con el “Comité Técnico Especial, que es totalmente distinta al Comité Especial.
El Comité Técnico Especial (en la norma vigente) se emplea para el procedimiento de Compras Corporativas, y es un órgano colegiado, designado por Perú Compras para determinar las características de homogenización de bienes y servicios generales. Su designación es mediante Resolución Jefatural de PERÚ COMPRAS y está conformado por cinco (05) miembros, y sus respectivos suplentes…”. Numeral 8.5 del R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016).
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Matriz de contenido mínimo de los documentos del procedimiento Licitación pública, concurso público, la adjudicación simplificada y la subasta inversa electrónica 1. “La denominación del objeto de la contratación; 2. Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia, la Ficha de Homologación, la Ficha Técnica o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda; 3. El valor referencial. Para el caso de obras y consultoría de obras se debe indicar el límite superior que señala el artículo 28 de la Ley. Este límite se calcula considerando dos decimales y sin efectuar el redondeo en el segundo decimal; 4. La moneda en que se expresa la oferta económica; 5. La modalidad de ejecución de llave en mano, cuando corresponda; 6. El sistema de contratación; 7. Las fórmulas de reajuste, cuando correspondan; 8. El costo de reproducción; 9. Los requisitos de precalificación, cuando corresponda; 10. Los requisitos de calificación; 11. Los factores de evaluación; 12. Las instrucciones para formular ofertas; 13. Las garantías aplicables; 14. En el caso de ejecución de obras, cuando se hubiese previsto las entregas parciales del terreno, la precisión de que cualquier demora justificada en dicha entrega, no genera mayores pagos; 15. Los mecanismos para asegurar la terminación de la obra, en caso de nulidad o resolución del contrato por causas imputables al contratista, siempre que exista necesidad urgente de continuar con las prestaciones no ejecutadas, atendiendo los fines públicos de la contratación; 16. Las demás condiciones contractuales; y, 17. La proforma del contrato, cuando corresponda” Numeral 27.1 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF.
Expresión de interés del procedimiento de selección de consultores individuales a) “La denominación del objeto de la contratación; b) Los Términos de Referencia; c) El valor referencial, que constituye el precio de la contratación; d) El formato de hoja de vida; e) Los requisitos de calificación, los factores de evaluación y el procedimiento de calificación y evaluación; y, f) Las instrucciones para formular expresión de interés.”. Numeral 27.2 del artículo 27 del D.S. N° 0562017-EF.
Cotización en el caso de la comparación de precios a) “Las Especificaciones Técnicas; b) Los Términos de Referencia; c) La Ficha de Homologación; d) La Ficha Técnica o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda; e) Cuando no se elabore una solicitud de cotización y la información se obtenga de manera telefónica, presencial o mediante portales electrónicos la Entidad debe elaborar un informe que contenga los detalles de dicha indagación”. Numeral 27.3 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF.
Adapta de: Ley N° 30225 y D.S. N° 056-2017-EF.
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2.8 Tipologías y características de selección. En este temario entenderemos como tipología a los diversos métodos de contratación que comprende la ley de contrataciones del Estado (Ley N° 30225); al respecto tenemos 7 modalidades y tres métodos especiales (Catálogo electrónico de convenio marco, contrataciones directas y compras corporativas), los mismos que señalamos a continuación: Métodos de contratación Los métodos de las contrataciones son los siguientes: Adjudicación simplificada Comparación de precios Concurso público Contratación Directa Licitación pública Selección de Consultores individuales Subasta inversa electrónica El desarrollo de los tipos de selección de las contrataciones del Estado, se desarrolla mediante una matriz comparativa. Ver cuadro adjunto.
RESEÑA DE LA ADJUDICACIÓN DIRECTA Y ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA EN LA VERSIÓN DE LA NORMA DEROGADA (D.L. 1017)
Al respecto, la modalidad de selección de Adjudicación de Directa, siendo estas públicas y selectivas (Ver Art. 16 del D.L 1017 y modificatoria).
No existe en la normativa vigente (Ley 30225), Así como que tampoco existe Adjudicación de Menor Cuantía, que refería a compras menores a 3 UIT y las contrataciones se realizaba obligatoriamente a través del SEACE. En la normativa vigente (Ley 30225) es totalmente distinta a las contrataciones menores de 8 UIT, que se realiza en el ámbito de la Ley, pero sin los procedimientos de selección.
Para el alumno que desea profundizar e investigar la evolución de las contrataciones públicas, recomendamos la bibliografía de Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994.
De manera complementaria, sugerimos revisar Gamarra Barrantes, C. (mayo, 2009). Reflexiones sobre la nueva Ley de contrataciones del Estado en materia de solución de controversias en el proceso de selección. Revista de derecho administrativo. 4 (7), p. 218-229
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Procedimiento de selección (tipologías de contratación). Licitación pública
2.8.1 Adjudicación simplificada
Tipología “La adjudicación simplificada para la contratación de bienes, servicios en general y obras se realiza conforme a las reglas previstas en la ley y el régimen de infracciones y sanciones administrativas, y en la contratación de consultoría en general y consultoría de obra: 1. El plazo mínimo para formular consultas y observaciones es de dos (2) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de dos (2) días hábiles. Para el caso de ejecución de obras, el plazo mínimo para formularlas es de tres (3) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de tres (3) días hábiles. No puede solicitarse la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones. 2. La integración se realiza al día hábil siguiente de vencido el plazo para la absolución de consultas y observaciones. 3. La presentación de ofertas se efectúa en un plazo mínimo de tres (3) días hábiles, contados desde la integración de las bases. 4. En el caso de bienes, servicios en general y obras, la presentación de ofertas y apertura de sobres puede realizarse en acto privado o en acto público”. En el caso de consultorías de obras o consultorías en general, la presentación de ofertas, apertura de sobres económicos y el otorgamiento de la buena pro puede reali-
Aspectos complementarios
1. “La contratación de los requerimientos que cuenten con ficha de Homologación aprobada se realiza mediante el procedimiento de selección de Adjudicación Simplificada”. Numeral 9.4, del artículo 9 del D.S. N° 056-2017-EF. 2. “En el caso de licitación pública sin modalidad o concurso público, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada”. Numeral 44.3, del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF. 3. “Si una subasta inversa electrónica es declarada desierta por segunda vez, la siguiente convocatoria se realiza bajo el procedimiento de adjudicación simplificada”. Numeral 44.5, del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF. 4. “En el supuesto que se haya excluido la ficha técnica objeto del procedimiento antes de la segunda convocatoria, esta debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada”. Numeral 44.6, del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF. 5. “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados de procedimientos de subasta inversa electrónica y adjudicación simplificada para bienes y servicios en general, en los que el contrato se puede perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios, conforme a lo previsto en los documentos del
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Licitación pública
Tipología zarse en acto privado o en acto público.” Numeral 44.6, del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF.
Adjudicación simplificada
2.8.2 Comparación de precios
5. Nota: para el caso de Adjudicación Simplificada, no se perfecciona el contrato mediante la recepción de la orden de compras o de servicio. Numeral 115.1.6, del artículo 155 del D.S. N° 056-2017-EF. 6. “En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios en general, así como en los contratos de consultoría en general, de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, porcentaje que es retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo procede cuando: a) El procedimiento de selección original del cual derive el contrato a suscribirse sea una adjudicación simplificada”. Numeral 126.3, del artículo 126 del D.S. N° 056-2017-EF. El subrayado es agregado. 1. “… Entidad debe verificar que los bienes y/o servicios en general objeto de la contratación sean de disponibilidad inmediata, fáciles de obtener en el mercado, se comercialicen bajo una oferta estándar establecida por el mercado y que no se fabrican, producen, suministran o prestan siguiendo la descripción particular o instrucciones dadas por la Entidad con-
Aspectos complementarios procedimiento de selección, siempre que el monto del valor referencial no supere los cien mil Soles (S/ 100 000,00)”. Numeral 115.1.6, del artículo 155 del D.S. N° 056-2017-EF.
Es requisito para la convocatoria de los procedimientos de selección, salvo para la comparación de precios, que estén incluidos en el Plan Anual de Contrataciones, bajo sanción de nulidad. Numeral 6.4 del artículo 6 del D.S. N° 056-2017-EF.
“…en el caso de la comparación de precios debe contener como mínimo (Las Especificaciones Técnicas, los 69
Licitación pública
Tipología
Aspectos complementarios
tratante”.
Términos de Referencia, la Ficha de Homologación, la Ficha Técnica o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda). Cuando no se elabore una solicitud de cotización y la información se obtenga de manera telefónica, presencial o mediante portales electrónicos la Entidad debe elaborar un informe que contenga los detalles de dicha indagación”. Numeral 27.3 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF.
2. “Una vez definido el requerimiento de la Entidad, el órgano encargado de las contrataciones elabora un informe en el que debe constar el cumplimiento de las condiciones para el empleo del procedimiento de selección de comparación de precios”. Comparación de precios
3. “El valor referencial de las contrataciones que se realicen aplicando este procedimiento de selección debe ser igual o menor a quince (15) UIT”. Artículo 76 del D.S. N° 056-2017-EF. 4. “La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. Numeral 97.1 del artículo 97 del D.S. N° 056-2017EF.
2.8.3 Concurso público
2. “La Entidad debe utilizar el concurso público para contratar servicios en general, consultorías en general, consultoría de obras y modalidad mixta”. Artículo 58 del D.S. N° 056-2017-EF.
“La convocatoria de los procedimientos de selección, con excepción de la comparación de precios, se realiza a través de la publicación en el SEACE,”. Numeral 33.1 del artículo 33 del D.S. N° 056-2017-EF.
“Cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles”. Numeral 43.1 del artículo 43 del D.S. N° 056-2017-EF.
1. “Consentimiento del otorgamiento de la buena pro: En el caso de subasta inversa electrónica, el consentimiento de la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitación pública o concurso 70
Licitación pública
Tipología 3. “… para contratar servicios en general y modalidad mixta se rige por las disposiciones aplicables a la licitación pública…”. Corresponde a las etapas de la licitación, tales como: Convocatoria; Consulta y observación; integración de bases; Presentación de oferta; Evaluación de la oferta; Calificación; y Otorgamiento de la buena Pro”. Artículos 49 al 56 del D.S. 350-2015-EF.
Concurso público
4. Asignación de especialidades y categorías a los Consultores de obras, “…la antigüedad requerida respecto de los trabajos de consultoría de obras, será la misma que se establece para los factores de evaluación en los procedimientos de selección de concurso público considerados hasta la fecha de presentación de su solicitud.”. artículo 240 del D.S. N° 056-2017-EF
Excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en los siguientes supuestos:
2.8.4 Contrataciones Directas …
a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, sin contravenir el artículo 60 de la Constitución Política del Perú (reconocimiento de pluralismo económico y subsidiaridad del Estado por interés público). b) Ante una situación de emergencia derivada de
Aspectos complementarios público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento”. Numeral 43.2 del artículo 43 del D.S. N° 056-2017-EF. 2. “Cuando los procedimientos de selección se declaran desiertos, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el mismo procedimiento de selección. En el caso de licitación pública sin modalidad o concurso público, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada. Numeral 44.3 del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF. 3.
“En el caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles”. Numeral 97.1 del artículo 97 del D.S. N° 056-2017-EF.
1. “Situación de Emergencia. - La situación de emergencia se configura por alguno de los siguientes supuestos: a) Acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños afectando a una determinada comunidad. b) Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado. c) Situaciones que supongan grave peligro, en… cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores ocurra de 71
Licitación pública
Tipología
c) d)
… Contrataciones Directas…
e)
f) g)
acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud. Ante una situación de desabastecimiento8 debidamente comprobada, que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones. Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos. Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con la debida sustentación. Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.
Aspectos complementarios manera inminente. 2. Emergencias sanitarias. - que son aquellas declaradas por el ente rector del sistema nacional de salud conforme a la ley de la materia. 3. Situación de desabastecimiento La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien, servicio en general o consultoría, debido a la ocurrencia de una situación extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. 4. Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno. - Son aquellas cuyo objeto contractual se encuentra incluido en la lista que, aprobado el Consejo de Ministros, debidamente refrendado por el sector correspondiente. La opinión favorable de la Contraloría General de la República debe sustentarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación en la lista a que se refiere el párrafo anterior y debe emitirse dentro del plazo de siete (7) días hábiles a partir de presentada la solicitud. 5. Proveedor único. - En este supuesto, la verificación de que los bienes, servicios en general y consultorías solo pueden obtenerse de un determinado proveedor debe realizarse en el mercado peruano. 6. Servicios personalísimos. - En este supuesto pueden
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(*) De conformidad con el Numeral 8.2 del Artículo 8 del Decreto de Urgencia N° 012-2017, publicado el 29 agosto 2017, se dispone que para lo establecido en su numeral 8.1, tales contrataciones constituyen un supuesto de contratación directa por situación de emergencia, resultándole aplicable las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes al supuesto a que se refiere el presente literal. CONCORDANCIAS: D.S.N° 029-2016-SA, Art. 21 (Contratación de bienes y servicios)
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Licitación pública
… Contrataciones Directas…
Tipología
Aspectos complementarios
h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al procedimiento de selección individual de consultores. i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones. j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles existentes. k) Para los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia." l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación. m) Para contratar servicios de capacitación de interés institucional con entidades autorizadas u organismos internacionales especializados. Se pueden efectuar
contratarse servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos brindado por personas naturales, siempre que se sustente objetivamente lo siguiente: a) Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad del objeto contractual. b) Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación. Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente numeral no son materia de subcontratación. 7. Servicios de publicidad para el Estado.- En este supuesto la contratación de los mencionados servicios corresponde a aquellos que prestan directamente los medios de comunicación para difundir un contenido determinado al público objetivo al que se quiere llegar. Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual. AL respecto debe sustentarse la contratación necesaria a efectos de mantener el enfoque técnico de la consultoría original, y el monto de la contratación no debe exceder los márgenes que señala la Ley. Esta contratación se puede efectuar por única vez. 8. Contratación de bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico. - Pueden contratarse directamente bienes, servicios en general o consultorías en general con 73
Licitación pública
Tipología
Aspectos complementarios
compras corporativas mediante contrataciones directas.
… Contrataciones Directas
Licitación Pública
fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico vinculadas con las funciones u objeto propios, que por Ley le corresponde a la 5. Condiciones para el empleo de la contratación Entidad, siempre que los resultados pertenezcan directa: la contratación entre Entidades, la Entidad exclusivamente a esta. que actúe como proveedor no debe ser empresa del 9. Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o Estado o realizar actividad empresarial de manera declarado nulo cuya continuidad de ejecución resulta habitual. Se considera por habitual la suscripción de urgente. más de dos (2) contratos en el objeto de la Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado lo contratación en los últimos doce (12) meses. Art. 27 dispuesto en el artículo 138 (la Entidad define el precio de la Ley N° 30225. incluido todos los costos). 10. Contrataciones de servicios de capacitación de interés institucional. - La contratación de los servicios de capacitación debe realizarse con instituciones acreditadas: f) Conforme a las normas del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa, g) Por organismos internacionales especializados, conforme a los lineamientos establecidos por el Sector Educación. (El organismo internacional, debe tener entre su finalidad u objeto, la prestación de servicios de formación, capacitación o asistencia técnica)”. Artículo 85 del D.S. N° 056-2017-EF.
1. “El consentimiento del otorgamiento de la buena pro, se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento”. Numeral 43.2 del artículo 43 del D.S. N° 056-2017-EF. 2. “Cuando los procesos de selección se declaran de-
1. “Las bases de la licitación pública, debe contener: a) La denominación del objeto de la contratación; b) Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia, la Ficha de Homologación, la Ficha Técnica o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda; c) El valor referencial. Para el caso de obras y consultoría de 74
Licitación pública
2.8.5 Licitación Pública
Tipología siertos, en el caso de licitación público sin modalidad, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada”. Numeral 44.3 del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF. 3. “La Entidad puede optar por convocar la licitación pública con precalificación para la ejecución de obras cuando el valor referencial de la contratación es igual o superior a veinte millones de Soles (S/ 20 000 000,00), con la finalidad de preseleccionar a proveedores con calificaciones suficientes para ejecutar el contrato, e invitarlos a presentar su oferta. Esta modalidad exige la existencia de, por lo menos, dos participantes precalificados. Numeral 57.1 del artículo 57 del D.S. N° 056-2017-EF. El subrayado es agregado. 4. “En el supuesto que en una licitación pública con precalificación no existieran dos o más participantes precalificados, debe declararse desierta, correspondiendo a la Entidad definir si resulta necesario convocar un nuevo procedimiento con precalificación o uno sin modalidad”. Numeral 44.4 del artículo 44 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). El subrayado es agregado. 5. “El RNP asigna una capacidad máxima de contratación a los ejecutores de obra. La capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las obras registradas en el módulo de experiencia cuya antigüedad requerida será la misma que se establece para los factores de evaluación en los procedimientos
Aspectos complementarios obras se debe indicar el límite superior que señala el artículo 28 de la Ley. Este límite se calcula considerando dos decimales y sin efectuar el redondeo en el segundo decimal; d) La moneda en que se expresa la oferta económica; e) La modalidad de ejecución de llave en mano, cuando corresponda; f) El sistema de contratación; g) Las fórmulas de reajuste, cuando correspondan; h) El costo de reproducción; i) Los requisitos de precalificación, cuando corresponda; j) Los requisitos de calificación; k) Los factores de evaluación; l) Las instrucciones para formular ofertas; m) Las garantías aplicables; n) En el caso de ejecución de obras, cuando se hubiese previsto las entregas parciales del terreno, la precisión de que cualquier demora justificada en dicha entrega, no genera mayores pagos; o) Los mecanismos para asegurar la terminación de la obra, en caso de nulidad o resolución del contrato por causas imputables al contratista, siempre que exista necesidad urgente de continuar con las prestaciones no ejecutadas, atendiendo los fines públicos de la contratación; p) Las demás condiciones contractuales; y, q) La proforma del contrato, cuando corresponda”. Numeral 27.1 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). 2. “La Entidad debe utilizar la licitación pública para contratar bienes y obras. La licitación pública contempla las 75
Licitación pública
Tipología de selección de licitación pública”; equivalente a 10 veces el capital, más dos veces la suma de las obras registradas en el RNP. Art. 243 D.S. =56-2017-EF (2017).
2.8.6 Selección de Consultores individuales …
“…se utiliza para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en tanto la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio son los requisitos primordiales para atender la necesidad, conforme a lo que establece el reglamento…" Art. 24 de la Ley N° 30225. (2014). “Artículo 71.- Etapas de la selección de consultores individuales contempla las siguientes etapas:
Aspectos complementarios siguientes etapas: a) Convocatoria. b) Registro de participantes. c) Formulación de consultas y observaciones. d) Absolución de consultas y observaciones. e) Integración de bases. f) Presentación de ofertas. g) Evaluación de ofertas. h) Calificación de ofertas. i) Otorgamiento de la buena pro. El plazo para la presentación de ofertas no puede ser menor de veintidós (22) días hábiles, computado a partir del día siguiente de la convocatoria. Asimismo, entre la integración de las bases y la presentación de ofertas no puede mediar menos de siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Art. 49 del D.S. N° 350-2015-EF (2015).
“Las solicitudes de expresión de interés del procedimiento de selección de consultores individuales deben contener: a) La denominación del objeto de la contratación; b) Los Términos de Referencia; c) El valor referencial, que constituye el precio de la contratación; d) El formato de hoja de vida; e) Los requisitos de calificación, los factores de evaluación y el procedimiento de calificación y evaluación; y, f) Las instrucciones para formular expresión de interés”. 76
Licitación pública
Selección de Consultores individuales…
Tipología 1. Convocatoria. - El comité de selección realiza una convocatoria pública a través del SEACE solicitando la presentación de expresiones de interés y un plazo máximo de presentación. La convocatoria contiene los términos de referencia y el perfil del consultor. 2. Registro de participantes. - La misma que debe implementar la Entidad, solicitante. 3. Recepción de expresiones de interés. - Los participantes presentan sus expresiones de interés en el plazo que no puede ser menor de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la convocatoria, a través de la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, de un (1) sobre con los formatos requeridos, adjuntando la documentación que sustente los requisitos de calificación y los factores de evaluación. Se deja expreso el precio fijado en los documentos del procedimiento. 4. Calificación y evaluación. - El comité de selección califica las expresiones de interés, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles de vencido el plazo para su recepción, consignando el resultado en acta debidamente motivada, la que se publica en el SEACE, conjuntamente con el cronograma de entrevistas personales para la evaluación. El comité evalúa a los postores calificados asignando puntajes conforme a los siguientes factores: a) Experiencia en la especialidad: sesenta (60) puntos. b) Calificaciones: treinta (30) puntos. c) Entrevista: diez (10) puntos. Los criterios de la entrevista son considerados en los
Aspectos complementarios Numeral 27.2 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF. 1. “En el caso de selección de consultores individuales, los factores de evaluación deben ser: a) Experiencia en la especialidad; Calificaciones; y, c) Entrevista”. Numeral 30.4 del artículo 30 del D.S. N° 056-2017-EF. 2. “Cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de… selección de consultores individuales…, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Numeral 43.1 del artículo 43 del D.S. N° 056-2017-EF. 3. “No cabe subcontratación en la selección de consultores individuales”. Numeral 124.3 del artículo 124 del D.S. N° 0562017-EF. 4. “Las solicitudes de expresión de interés del procedimiento de selección de consultores individuales deben contener: a) La denominación del objeto de la contratación; b) Los Términos de Referencia; c) El valor referencial, que constituye el precio de la contratación; d) El formato de hoja de vida; e) Los requisitos de calificación, los factores de evaluación y el procedimiento de calificación y evaluación; y, f) Las instrucciones para formular expresión de interés”. Numeral 27.2 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF.
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Licitación pública
2.8.7 Subasta inversa electrónica
Tipología
Aspectos complementarios
documentos estándar que elabore el OSCE. 5. Otorgamiento de la buena pro. - La buena pro se otorga mediante su publicación en el SEACE, al postor que obtuvo el mejor puntaje, a más tardar al día hábil siguiente de realizadas las entrevistas.”. Artículo 71 al 75 del D.S. N° 056-2017-EF. 1. “A través de la Subasta Inversa Electrónica se contratan bienes y servicios comunes. El postor ganador es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de dicha Subasta. El acceso al procedimiento de Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE. 2. PERÚ COMPRAS genera y aprueba las fichas técnicas de los bienes y servicios transables, las que son incluidas en un Listado de Bienes y Servicios Comunes al que se accede a través del SEACE, pudiendo ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico. 3. Para aprobar una ficha técnica, PERÚ COMPRAS puede solicitar información u opinión técnica a Entidades del Estado, las que deben brindar dicha información de manera idónea y oportuna, bajo responsabilidad. Así también, puede solicitar información a gremios, organismos u otras que se estime pertinente”, Artículo 78 del D.S. N° 056-2017-EF.
1. “La contratación a través de la Subasta Inversa Electrónica es obligatoria a partir del día calendario siguiente de publicadas las fichas técnicas en el SEACE, siempre que dicho bien y/o servicio no se encuentre incluido en los Catálogos Electrónicos de los Acuerdo Marco. La Entidad evalúa y determina la alternativa que resulte más eficiente para el cumplimiento sus objetivos. 2. “Las Entidades pueden emplear otro procedimiento de selección, para lo cual deben obtener previamente la autorización de PERÚ COMPRAS, antes de efectuar la contratación, debiendo adjuntar un informe técnico que justifique su necesidad, conforme a los requisitos que emita dicha Entidad. 3. “En caso que, con anterioridad a la publicación de las fichas técnicas, una Entidad haya convocado un procedimiento de selección sobre los mismos bienes y servicios, debe continuar con dicho procedimiento”. Artículo 79 del D.S. N° 056-2017-EF.
Etapas de la Subasta Inversa Electrónica 4. “El procedimiento de subasta inversa electrónica tiene las siguientes etapas:
4. El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene, salvo en los contratos derivados de procedimientos de subasta inversa electrónica 78
Licitación pública
… Subasta inversa electrónica
Tipología a) Convocatoria. b) Registro de participantes, registro y presentación de ofertas. c) Apertura de ofertas y periodo de lances. d) Otorgamiento de la buena pro. 5. La habilitación del postor se verifica en la etapa de otorgamiento de la Buena Pro”. 6. El desarrollo del procedimiento de selección, a cargo de las Entidades, se sujeta a los lineamientos y en la documentación de orientación que emita el OSCE”. Artículo 80 del D.S. N° 056-2017-EF.
Aspectos complementarios 5. Homologación. - En el caso de las Entidades bajo el ámbito de la Ley, si el bien o servicio es incluido en el Listado de Bienes y Servicios Comunes corresponderá que se contrate mediante Subasta Inversa Electrónica. Numeral 9.5 del artículo 9 del D.S. N° 056-2017-EF.
Fuente: Ley N° 30225 y D.S. N° 056-2017-EF. Adaptación: Propia.
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2.9 Sistemas de contratación La LCE estipula como sistemas de contratación las siguientes: a suma alzada, precios unitarios; esquema mixto de suma alzada y precios unitarios; tarifa; en base de porcentaje; y finalmente, honorarios fijo y comisión de éxito. Su aplicación y pertinencia se señala en el Artículo 14° del Reglamento de la LCE. Diarios el Peruanos, D.S. N° 350, (fecha de publicación 10 de diciembre de 2015, p. 568280)
Suma alzada El postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución Se aplica a cantidades, magnitudes y calidades de la prestación definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra. Se excluye su aplicación a obras de saneamiento y obras viales. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
A precio unitario El postor formula su oferta en función de las cantidades referenciales contenidas en los documentos del procedimiento de selección. El bien o servicio se valoriza en relación a su ejecución real, durante un determinado plazo de ejecución. En el caso de contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, en los casos de que no es posible conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. Para el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
Esquema mixto, de suma alzada y precio unitario: Se aplica a las contrataciones de servicios en general y Obras: • En el caso de servicios: Cuando las prestaciones comprendan magnitudes o cantidades que puedan conocerse con exactitud y precisión, se aplica el sistema de suma alzada. En el otro caso, de que los elementos cuyas magnitudes o cantidades no puedan conocerse, se aplica el sistema a precios unitarios. •
En el caso de obras: Cuando en el expediente técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, se contratan bajo el sistema de precios unitarios, y los componentes, de cantidades y magnitudes estén definidas en el expediente técnico, se contratan bajo el sistema de suma alzada. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
Tarifas El postor formula su oferta proponiendo tarifas en base al tiempo estimado o referencial para la ejecución de la prestación contenido en los documentos del procedimiento y que se valoriza en relación a su ejecución real. Se aplica a las contrataciones de consultoría en general y de supervisión de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio. Los pagos se basan en tarifas. Incluyendo en esta costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
80
En base a porcentajes Se aplica en la contratación de servicios de cobranzas, recuperaciones o prestaciones de naturaleza similar. El porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
Honorario fijo y comisión de éxito El postor formula su oferta contemplando un monto fijo y un monto adicional como incentivo que debe pagarse al alcanzarse el resultado esperado Se aplica a contrataciones de servicios. El honorario fijo y la comisión de éxito pueden calcularse en base a porcentajes. Reglamento de la LCE Diario el Peruanos, D.S. N° 350, (p. 568280).
2.10
Proceso de selección especial
Catálogo electrónico de convenio marco
“Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. Artículo 5 de la Ley N° 30225. “En el caso que el bien o servicio esté incluido en un Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco, se utiliza este método especial para su contratación”. Numeral 9.5 del artículo 9 del D.S. N° 056-2017-EF. “Atendiendo a la naturaleza de cada Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento”. Literal d), del numeral 83.1 del artículo 83 del D.S. N° 056-2017-EF. “Los Acuerdos Marco deben incluir la cláusula anticorrupción prevista en el numeral 116.4 del artículo 116. El incumplimiento de lo establecido en la cláusula anticorrupción constituye causal de exclusión del total de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. La formalización de un Acuerdo Marco entre PERÚ COMPRAS y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidas como parte de la convocatoria respecto a la implementación o mantenimiento para formar parte de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, penalidades, u otros. PERÚ COMPRAS puede efectuar la revisión de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco durante su vigencia, estando facultada para solicitar a los proveedores adjudicatarios y a las Entidades, la información que considere necesaria o actuar de oficio para gestionar su contenido. Los proveedores adjudicatarios y las Entidades deben brindar dicha información de manera idónea y oportuna bajo responsabilidad. Las Entidades que contraten a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco son responsables de aplicar las reglas establecidas en el respectivo Acuerdo Marco. El plazo de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco es especificado en los documentos de la convocatoria, tanto para su implementación 81
2.11
como para su gestión y mantenimiento, siendo que dicha vigencia puede ser extendida sucesivamente, previa aprobación de PERÚ COMPRAS. Las Entidades pueden exceptuarse de la obligación de contratar los bienes y/o servicios de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, en caso verifiquen en el mercado la existencia de condiciones más ventajosas, las cuales deben ser objetivas y demostrables, para lo cual deberán obtener previamente la autorización de PERÚ COMPRAS, bajo sanción de nulidad”. Literal e) a la k) del numeral 83.1 del artículo 83 del D.S. N° 056-2017-EF.
Compras corporativas El Plan Anual de Contrataciones debe contemplar las contrataciones de bienes y servicios a ser efectuadas mediante Compras Corporativas… Las contrataciones iguales o menores a ocho (8) UIT a ser efectuadas mediante Compras Corporativas deben estar incluidas en el Plan Anual de Contrataciones”. Numeral 5.6 del artículo 5 del D.S. N° 056-2017-EF. “Características del proceso de Compra Corporativa: Las Entidades pueden contratar bienes y servicios en general en forma conjunta, a través de un procedimiento de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado; También pueden incorporarse en las compras corporativas los requerimientos de las Entidades cuyos valores referenciales no superen las ocho (8) UIT. Para tal efecto, dichas contrataciones deberán estar incluidas en el Plan Anual de Contrataciones de cada Entidad participante; Las Compras Corporativas pueden ser facultativas, para lo cual las Entidades celebran un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca mediante decreto supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Las Compras Corporativas Obligatorias están a cargo de PERÚ COMPRAS.” Artículo 88 del D.S. N° 056-2017-EF. Compras Corporativas Facultativas
Para las Compras Corporativas que se realicen de manera facultativa, se debe elaborar uno o varios convenios que deben ser suscritos por los funcionarios competentes de las Entidades participantes. El convenio debe establecer el objeto y alcances, las obligaciones y responsabilidades de las partes, así como la designación de la Entidad encargada de la compra corporativa: La Entidad encargada de la Compra Corporativa tiene a su cargo las siguientes tareas: a) b) c) d) e) f)
Recibir los requerimientos de las Entidades participantes. Consolidar y homogeneizar las características de los bienes y servicios en general, así como determinar el valor referencial para cada procedimiento de selección a convocarse en forma conjunta. Efectuar todas las actuaciones preparatorias necesarias para elaborar y aprobar el expediente de contratación. Designar al o a los comités de selección que tienen a su cargo los procedimientos de selección para las compras corporativas. Aprobar los documentos del procedimiento de selección que correspondan. Resolver los recursos de apelación, en los casos que corresponda”. Artículo 92 del D.S. N° 056-2017-EF. 82
“Las Compras Corporativas no requieren de la modificación del Plan Anual de Contrataciones de las Entidades participantes, aunque debe indicarse que se procede a contratar mediante Compra Corporativa Facultativa, con expresa mención de la Entidad encargada de la Compra Corporativa”. Artículo 92 del D.S. N° 056-2017-EF. Excepciones
“No se otorga garantía de fiel cumplimiento del contrato ni garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias en los siguientes casos: En los contratos de bienes y servicios, distintos a la consultoría de obras, cuyos montos sean iguales o menores a cien mil Soles (S/ 100 000,00): (ii) a los contratos derivados de procedimientos de selección realizados para compras corporativas, cuando el monto del contrato a suscribir por la Entidad participante no supere el monto indicado”. Artículo 128 del D.S. N° 056-2017-EF. “El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas y la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud - CENARES pueden realizar Compras Corporativas con administración delegada”. Décima sexta de la D.S. N° 0562017-EF.
Tema n.° 3: Evaluación y calificación de propuestas de contratación del Estado. 3.1 Evaluación de contratación del Estado.
“Capacidad legal: aquella documentación que acredite la representación y habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de contratación. Capacidad técnica y profesional: aquella que acredita el equipamiento estratégico, infraestructura estratégica, así como la experiencia del personal clave requerido. Las calificaciones del personal pueden ser requeridas para servicios en general, obras, consultoría en general y consultoría de obras. Experiencia del postor. La capacidad legal es un requisito de precalificación en aquellas licitaciones públicas que se convoquen con esta modalidad. La Entidad no puede imponer requisitos distintos a los señalados en el presente artículo y en los documentos estándar aprobados por el OSCE. En el caso de consorcios, solo se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecutan conjuntamente el objeto del contrato conforme a lo previsto en el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley. El área usuaria puede establecer un número máximo de consorciados en función a la naturaleza de la prestación, debiendo dicha decisión encontrarse debidamente sustentada. Asimismo, puede establecer un porcentaje mínimo de participación en la ejecución del contrato, para el integrante del consorcio que acredite mayor experiencia” Artículo 28 del D.S. N° 056-2017-EF.
3.2 Factores de evaluación.
“La Entidad evalúa las ofertas conforme a los factores de evaluación previstos en las Bases, a fin de determinar la mejor oferta. En el caso de bienes, servicios en general, modalidad mixta y obras, el precio debe ser un factor de evaluación y, adicionalmente, pueden establecerse los siguientes 83
factores: o El plazo para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios; o Las características particulares que se ofrecen para el objeto de contratación, como pueden ser las relacionadas a la sostenibilidad ambiental o social, mejoras para bienes y servicios, entre otras; o Garantía comercial y/o de fábrica;
3.3 Otros factores previstos en el documento estándar
o Los factores de evaluación señalados deben ser objetivos. En el caso de consultoría en general o consultoría de obra, debe establecerse al menos uno de los siguientes factores de evaluación: o La metodología propuesta; o Calificaciones y/o experiencia del personal clave con formación, conocimiento, competencia y/o experiencia similar al campo o especialidad que se propone, así como en administración de riesgos en obra, de ser el caso; o Referidos al objeto de la convocatoria, tales como equipamiento, infraestructura, entre otros; o Otros que se prevean en los documentos estándar que aprueba el OSCE. o Adicionalmente, debe considerarse el precio como un factor de evaluación. En el caso de selección de consultores individuales, los factores de evaluación deben ser: o Experiencia en la especialidad; o Calificaciones; y, o Entrevista”. Artículo N° 30 del D.S. N° 056-2017-EF.
3.4 Procedimiento de evaluación 1. “La indicación de todos los factores de evaluación, los cuales deben guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de la contratación. 2. La ponderación de cada factor en relación con los demás, los puntajes máximos relativos para cada factor y la forma de asignación del puntaje en cada uno de estos. En las contrataciones de consultoría en general y consultoría de obras, el puntaje técnico mínimo se define en las Bases estándar. 3. En las contrataciones de bienes, servicios en general y obras, la evaluación se realiza sobre la base de cien (100) puntos. En la evaluación se debe observar la ponderación que establecen los documentos del procedimiento estándar aprobados por el OSCE. 4. En las contrataciones de consultoría en general y consultoría de obras, la evaluación técnica y económica se realiza sobre cien (100) puntos en cada caso. 5. La documentación que sirve para acreditar los factores de evaluación. 6. Tratándose de la contratación de servicios en general, consultorías y obras que se presten o ejecuten fuera de la provincia de Lima y Callao, cuyo valor referencial no supere los doscientos mil Soles (S/ 200 000,00) para la contratación de servicios en general y consultorías y no superen los novecientos mil Soles (S/ 900 000,00) en el caso de obras, a solicitud del postor se asigna una bonificación equivalente al diez por ciento (10%) sobre el puntaje total obtenido por los postores con domicilio en la provincia donde presta el servicio o se ejecuta la obra, o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento o región. El domicilio es el consignado en la constancia de inscripción ante el RNP. 7. Para evaluar las ofertas, la Entidad utiliza únicamente los factores de evaluación y el procedimiento que haya enunciado en los documentos del procedimiento. 8. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable para la subasta inversa electrónica” Numeral 28 del artículo 27 del D.S. N° 056-2017-EF.
84
Tema n.° 4: Ejecución contractual en las contrataciones y liquidación de contratos 4.1 Ejecución contractual
En la contratación pública “El plazo de ejecución contractual se inicia el día siguiente del perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato o desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso”. Numeral 120.1 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. “Solo se pueden establecer como plazo de ejecución contractual hasta un máximo de tres (3) años, salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la prestación se requiera plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las obligaciones, de acuerdo al Sistema Nacional de Presupuesto Público”. Numeral 120.2 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. “El plazo de ejecución contractual de los contratos de supervisión de obra debe estar vinculado a la duración de la obra supervisada”. Numeral 120.3 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. “Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo puede ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo; reservándose la Entidad el derecho de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose los reajustes que pudieran acordarse al Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI”. Numeral 120.6 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. a) “Cuando se trate de modalidad mixta, el plazo de ejecución contractual se inicia al día siguiente de cumplidas las siguientes condiciones: b) la Entidad notifique al contratista la designación del inspector o del supervisor, según corresponda; c) la Entidad haya hecho entrega total o parcial de la infraestructura, terreno o lugar en donde se ejecutará el contrato, según corresponda; d) la Entidad haya otorgado al contratista el adelanto directo, de ser el caso”. Numeral 120.7 del artículo D.S. N° 056-2017-EF.
4.2 Procedimiento de ampliación de contrato
“Para una ampliación de plazo de conformidad el contratista, por intermedio de su residente debe anotar en el cuaderno de obra, el inicio y el final de la situación criterio determinen la ampliación de plazo, para ello, se detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, el contratista o su representante legal solicita, cuantifica y sustenta su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente”. Numeral 170.1 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. “Si dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada la solicitud, la entidad no se pronuncia y no existe opinión del supervisor o inspector, se considera ampliado el plazo solicitado por el contratista. Asimismo, cuando las ampliaciones se sustenten en causales que no correspondan a un mismo periodo de tiempo, sea este parcial o total, cada solicitud de ampliación de plazo debe tramitarse y resolverse independientemente”. Numeral 170.3 y 170.4 del artículo D.S. N° 056-2017-EF. Efectos de la modificación del plazo actual. - “…la reducción de prestaciones genere la reducción del plazo de ejecución contractual, los menores gastos generales se deducen de la liquidación final del contrato”. Numeral 1711.2 del artículo D.S. N° 056-2017-EF.
4.3 Aplicación de penalidades en las contrataciones del Estado 1. “El reglamento de la LCE, en su artículo 132 del Reglamento, el contrato señala las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la contratación. Asimismo, se indica que “La Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades”. OSCE (2017.b, p.2). 2. Por lo mismo, en la normativa de contrataciones del Estado son: la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y “otras penalidades”, las cuales se establece en el Reglamento, respectivamente. Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o retraso en la ejecución de las prestaciones a su cargo. OSCE (2017.b, p.2). 3. La normativa de contrataciones del Estado ha regulado la causal de ampliación de plazo por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista; pudiendo entre otros casos- sustentarse estos sobre la base de la configuración de un “caso fortuito o fuerza mayor”. No obstante, corresponde a la Entidad determinar si, en efecto, se configura dicha causal, a fin de resolver la solicitud de ampliación de plazo y notificar su decisión al contratista, conforme a lo establecido en el Reglamento; caso contrario, si esta determina que no se configura la causal, aplica la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista. OSCE (2017.b, p.6).
4.4 Liquidación de contratos.
Medida enunciativa antes incumplimiento de que cualquiera de las partes no cumple con “sus obligaciones, la parte perjudicada debe requerir mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación” Artículo 136 del D.S. N° 350-2015-EF.
Sin embargo, “La Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, basta comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato”. Artículo 136 del D.S. N° 350-2015-EF.
La resolución del contrato, puede ser parcial, es así que, “La resolución parcial solo involucra a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, siempre que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. [Para ello, debe indicarse] parte del contrato queda resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entiende que la resolución es total”. Artículo 136 del D.S. N° 350-2015-EF. 86
“Los contratos regulados por la presente norma [incluye bajo responsabilidad]…las cláusulas referidas a: a) Garantías, b) Anticorrupción, c) Solución de controversias y d) Resolución de contrato por incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento”. Numeral 32.3 del artículo 32 de la Ley N° 30225.
4.5 Prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato
En relación del numeral 138.1 del artículo 138 del D.S. N° 056-2017-EF, la norma señala que, al resolverse un contrato, y existiendo la necesidad de urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones derivadas de este, (sin perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución de controversias), la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección. Para dicho efecto, la Entidad fija el precio de dichas prestaciones, incluyendo los costos necesarios para su ejecución, todos debidamente sustentados”.
En el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley N° 30225, señala que: “Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento (p. 527454).
4.6 Contrato de supervisión y liquidación de obra
“Cuando se haya previsto en el contrato de supervisión que las actividades comprenden la liquidación del contrato de obra: (i) el contrato de supervisión culmina en caso la liquidación sea sometida a arbitraje; (ii) el pago por las labores hasta el momento en que se efectúa la recepción de la obra, debe ser realizado bajo el sistema de tarifas mientras que la participación del supervisor en el procedimiento de liquidación debe ser pagada empleando el sistema a suma alzada” Numeral 120.4 del artículo D.S. N° 056-2017-EF.
4.7 Constancia de prestación
“Otorgada la conformidad de la prestación, el órgano de administración o el funcionario designado expresamente por la Entidad es el único autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a pedido de parte, una constancia que debe precisar, como mínimo, la identificación del contrato, objeto del contrato, el monto del contrato vigente, el plazo contractual y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista”. Numeral 145.1 del artículo 145 del D.S. N° 350-2015-EF. Subrayado es agregado. “Solo se puede diferir la entrega de la constancia en los casos en que hubiera penalidades, hasta que estas sean canceladas.” Numeral 145.3 del artículo 145 del D.S. N° 350-2015-EF
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Lectura seleccionada n.° 1 Caso Municipalidad Distrital de Lurigancho - Chosica - OCI Opinión N° 082-2017/DTN que emite la OSCE; Admisión de propuestas durante el procedimiento de selección. (Emitida con fecha 15 de marzo de 2017). OSCE (2017.c) Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Lectura seleccionada n.° 2 Caso Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT Opinión N° 051-2017/DTN que emite la OSCE; Acceso a la información de las ofertas cuyos requisitos de calificación no han sido evaluados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones. (Emitida con fecha 21 de febrero de 2017). OSCE (2017.d). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Lectura seleccionada n.° 3 Caso Universidad Nacional de Trujillo Opinión N° 190-2017/DTN que emite la OSCE: Recepción y liquidación de obra. (Emitida con fecha 1 de septiembre de 2017). OSCE (2017.d). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Actividad n.° 2 Los estudiantes participan en el Foro de discusión sobre “El procedimiento de subasta inversa comparativa –Perú, Ecuador y Argentina”. Aguirre, J. (2012) Analizar el documento centrando su lectura entre las páginas 100 a la página 110 del documento, “El procedimiento de subasta inversa ecuatoriano en comparación con otros procedimientos de contratación pública; y, con la legislación peruana y argentina”. Para el caso del análisis de comparación, considere que el estudio señalado, hace la comparación a la Ley de Contrataciones del Estado D.L. 1017 del Perú, la misma que esta derogado. Luego responda las siguientes preguntas: 1 2 3
¿Cuáles la definición de subasta inversa según la normativa de las contrataciones públicas entre Argentina, Ecuador y Perú? ¿Dónde radica las diferencias o la igualdad en el procedimiento de subasta inversa? ¿Cuáles de ellas resultan ser más eficientes? A tu parecer. Sustente.
Instrucciones a) Leer el documento de manera crítica. b) Considera que, para el caso de comparación de la subasta inversa del Perú, esta refiere a una norma derogada (D.L. 1017), tomar en cuenta esta consideración. c) Para tomar en conocimiento de la normativa anterior (D.L. 1017), revisar Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994. d) Ingrese al foro y participe, apelando su ponderación y tolerancia por la opinión de los participantes. 88
Producto académico nº 2 Realice una simulación del cálculo del mejor puntaje en una selección de consultoría de obras. Instrucciones: a) Para dicho propósito utilice la Guía Práctica N° 3 ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras? b) Paso 1: Señale cuales son los documentos requeridos según la base. c) Paso 2: Califiqué y evalué las ofertas técnicas, considerando los valores de referencia es de S/. 1 200, 000.oo. Considera el cuadro siguiente:
Postores Consultor A Consultor B Consultor C Consultor D Consultor E Consultor F Consultor G Consultor H Consultor I Consultor F Consultor E
Admisión Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple
Requisitos de calificación Sí cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple No cumple Sí cumple Sí cumple Sí cumple
Puntaje de la evaluación técnica 80 90 70 87
Sí cumple Sí cumple
76 98
Resultado (*)
65 90 83
(*) = Rellenar con los resultados de “califica o descalifica”. d) Paso 3: Verificar la oferta económica, apoyado en el siguiente cuadro: Postores Consultor A Consultor B Consultor C Consultor D Consultor E Consultor F Consultor G Consultor H Consultor I Consultor F Consultor E e) f) g) h) i)
Oferta económica 800,000.oo 980,000.oo 1 400,000.oo 1 800,700.oo 1 300,000.oo 1 250,000.oo 600,000.oo 890,000.oo 1 600,000.oo 1 200,000.oo 1 700,000.oo
Paso 4: calcular el límite máximo del valor referencial. Paso 5: calcular el promedio de la oferta económica. Paso 6: Determinar el puntaje de oferta económica. Paso 7: Determine el puntaje total. Paso 8: ¿Qué consultor se lleva la buena pro?
Guía Práctica N° 3. ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras? OSCE (2017.e).
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Excelente 20 puntos
Satisfactorio 16 puntos
Regular 12 puntos
Necesita mejora 0 puntos
Determina el puntaje de oferta económica, puntaje total y define al consultor de la buena pro.
Estima los límites máximos del valor de referencia, el promedio de la oferta económica.
Señala adecuadamente cuales son los documentos requeridos y califica y evalúa la oferta técnica.
No cumple con seguir la secuencia, y no realiza los cálculos de calificación de manera acertada.
Completa adecuadamente los pasos del 1 al 8
Completa adecuadamente los pasos del 1 al 5
Completa satisfactoriamente los pasos del 1 al 3.
Presentar en trabajo en grupos de 4 alumnos, en un máximo de 4 páginas en letras Time New Roman y tamaño 12.
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Glosario Unidad II Adjudicación simplificada “La adjudicación simplificada se utiliza para la contratación de bienes y servicios, con excepción de los servicios a ser prestados por consultores individuales, así como para la ejecución de obras, cuyo valor referencial, se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley de presupuesto del sector público." Artículo 23 de la Ley N° 30225. (2014). Comparación de precios “La comparación de precios puede utilizarse para la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado, conforme a lo que señale el reglamento." Artículo 25 de la Ley N° 30225. (2014). El Plan Operativo Institucional (POI) “Este documento desagrega las acciones estratégicas institucionales identificadas en el PEI en actividades que se efectuarán en un periodo de un año”. CEPLAN (2016, p. 18). Licitación pública y concurso público “La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras, el concurso público para la contratación de servicios y modalidades mixtas. Se aplican a las contrataciones cuyo valor referencial se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley de presupuesto del sector público. Se entiende como modalidad mixta a aquellas contrataciones que impliquen la prestación de servicios y obras de manera conjunta. Numeral 22.1 y 22.4 del artículo 22 de la Ley N° 30225. (2014). Liquidación de contrato “Cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo económico”. Artículo 2 del D.S. N° 060-2017-EF (2017). Plan Estratégico Institucional (PEI) “Este documento desarrolla los objetivos estratégicos institucionales, las acciones estratégicas institucionales acompañadas de sus correspondientes indicadores y metas, que la Entidad efectuará en un periodo de tres años, para contribuir al logro de los objetivos establecidos en el PESEM o PDC, según sea el caso”. CEPLAN (2016, p. 18)
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Programa de ejecución de obra “Es la secuencia lógica de actividades constructivas que deben realizarse en un determinado plazo de ejecución; la cual debe comprender todas las actividades aun cuando no tengan una partida específica de pago, así como todas las vinculaciones entre actividades que pudieran presentarse. El Programa de ejecución de obra debe elaborarse aplicando el método CPM.” D.S. 056-2017-EF (2017). Selección de consultores individuales La selección de consultores individuales se utiliza para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en tanto la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio son los requisitos primordiales para atender la necesidad, conforme a lo que establece el reglamento, siempre que su valor referencial se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley de presupuesto del sector público." Artículo 24 de la Ley N° 30225. (2014). Subasta inversa electrónica “La subasta inversa electrónica se utiliza para la contratación de bienes y servicios comunes que cuenten con ficha técnica y se encuentren incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes”. Artículo 26 de la Ley N° 30225. (2014).
Bibliografía II Aguirre, J. (2012) El procedimiento de subasta inversa ecuatoriano en comparación con otros procedimientos de contratación pública; y, con la legislación peruana y Argentina. Universidad Andina Simón Bolívar. Ecuador. Recuperado de: http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/2992 CEPLAN (2016) Guía metodológica de la fase institucional del proceso de planeamiento estratégico. Aprobado por Resolución de Presidencia de Consejo Directivo Nº 010-2016-CEPLAN/PDC. Recuperada de: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/1B5CBF6A9 EF7667605257F6F005B1740/$FILE/guia_metodologica_fase_institucional_ce plan-web_.pdf CEPLAN (2017) Directiva N° 001 -2017-CEPLAN/PCD Directiva para la Actualización del Plan Estratégico de Desarrollo Nacional. Recuperada de: https://www.ceplan.gob.pe/wp-content/uploads/2017/05/Directiva-201703-05-2017.pdf
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El Peruano (2004) Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. (Publicada el 06 de diciembre de 2004). Recuperado de: http://www.une.edu.pe/planeamiento/docs/documentosnormativos/DISPOSITIVOS%20LEGALES%20VIGENTES%20EN%20LA%20ADM% 20PUBLICA/03%20SIST.%20%20ADM.%20%20DE%20PRESUPUESTO%20PUBLIC O/01%20LEY%20N%C2%BA%20%2028411%20LEY%20GNRAL%20DEL%20SIST. %20NAC.%20D%20PRESESUPUESTO.pdf El Peruano (2014) Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. (publicada el 11 de julio de 2014). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion /ley/Ley%2030225%20Ley%20de%20contrataciones-julio2014.pdf
Gamarra Barrantes, C. (mayo, 2009). Reflexiones sobre la nueva Ley de contrataciones del Estado en materia de solución de controversias en el proceso de selección. Revista de derecho administrativo. Recuperada en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/vie w/14023 OSCE (2017.a) Opinión N° 115-2017/DTN que emite la OSCE; Formulación de las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico por parte de la Entidad en las contrataciones que se derivan de operaciones de endeudamiento externo. (Emitida con fecha 28 de mayo 2017). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
OSCE (2017.b) Opinión N° 195-2017/DTN que emite la OSCE; Caso de “Causal de ampliación de plazo por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista”. (Emitida con fecha 6 de setiembre de 2017). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
OSCE (2017.c) Opinión N° 082-2017/DTN que emite la OSCE; Caso de Admisión de propuestas durante el procedimiento de selección. (Emitida con fecha 15 de marzo de 2017). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
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OSCE (2017.d) Opinión N° 051-2017/DTN que emite la OSCE; Acceso a la información de las ofertas cuyos requisitos de calificación no han sido evaluados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones. (Emitida con fecha 21 de febrero de 2017). Recuperada de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
OSCE (2017.e) Guía Práctica N° 3: ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras? Recuperado en: http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15514 Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994. Servir (2017). I Curso MOOC virtual de “Estructura y funcionamiento del Estado Peruano”. Escuela Nacional de Administración Pública. Recuperada de: http://www.servir.gob.pe/servir-y-enap-lanzan-convocatoria-2016-i-cursomooc-estructura-y-funcionamiento-del-estado-peruano/
Autoevaluación nº 2 N° 1
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Alternativas de preguntas El ámbito de la Ley de contrataciones del Estado a cuáles no corresponde el ámbito de la Ley. Marcar únicamente una opción. a) Fuerzas armadas y policía nacional. b) Poder legislativo, poder judicial. c) Ministerios, Programas y proyectos. d) Organismos constitucionales autónomos e) Las contrataciones de las Embajadas en el Exteriores. Según el supuesto de exclusión con supervisión, cuál de ellas es la afirmación incorrecta. Solo marque una opción. a) La contratación no requiere seguir el proceso de contrataciones, pero está sujeta a supervisión de la OSCE. b) Si requiere estar inscrito en el RNP, salvo que sea menor a una UIT. c) La contratación menor a 8 UIT necesariamente requiere seguir el proceso de contrataciones, y no está sujeto a la supervisión de la OSCE. d) La contratación menor a 8 UIT no requiere seguir el proceso de contrataciones, excepto para Compras Corporativas. e) La contratación menor a 3 UIT no requiere seguir el proceso de contrata94
N° 3
Alternativas de preguntas ciones, pero está sujeta a supervisión de la OSCE. Según el supuesto de exclusión del ámbito de aplicación de la norma de contrataciones del Estado. Cuál de las afirmaciones es la incorrecta. Solo marque una opción. a) Contratos por operaciones bancarias y financieras, excluido el servicio de seguro y arrendamiento. b) Las contrataciones provenientes de los órganos de servicio exterior y contrataciones del Ministerio de Relaciones Exteriores. c) Los servicios de notaria, que son vinculantes al propósito de la norma de contrataciones del Estado. d) Servicios de instituciones de conciliación y arbitraje. e) Contratos por operaciones bancarias y financieras, incluido el servicio de seguro y arrendamiento.
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Un requisito previo para definir el Plan Anual de Contrataciones es… Marque solo una alternativa, la correcta. a) La entidad solo debe acreditar la certificación de crédito presupuestal. b) Solo debe contar con el “Cuadro de consolidación de necesidades”. c) La entidad debe presentar a la OSCE antes del I semestre del año, el proyecto del PAC. d) La Entidad debe acreditar la certificación de crédito presupuestal y debe contar con el “Cuadro de consolidación de necesidades” antes del I semestre. e) La Entidad debe acreditar la certificación de crédito presupuestal y debe contar con el “Cuadro de consolidación de necesidades” en cualquier tiempo del año.
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Para la elaboración del POI, se sigue una secuencia según la Directiva de CEPLAN, ordena según la secuencia: a, b, c y d que corresponda: ( ) Vinculación con presupuesto publico ( ) Redacción del PEI-POI ( ) Desagregación de las acciones estratégicas en actividades ( ) Identificación de elementos críticos
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Respecto a los actos preparatorios de las contrataciones del Estado, ¿cuál es la afirmación que NO es correcta? a) La especificación técnica; términos de referencia; y expediente técnico de bienes y servicios. b) La especificación técnica; términos de referencia; y expediente técnico de bienes y servicios, según corresponda; valor de referencia o valor estimado c) Los términos de referencia; y expediente técnico de bienes y servicios, según corresponda; valor de referencia o valor estimado. d) La especificación técnica y expediente técnico de bienes y servicios, según corresponda. e) Solo el expediente técnico de bienes y servicios, según corresponda; valor de referencia o valor estimado.
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N° 7
Alternativas de preguntas Cuál de los siguientes procedimientos de selección no están vigentes. Solo marque una opción. La correcta. a) Concurso público; Comparación de precios; Contratación Directa; b) Subasta inversa electrónica; Selección de Consultores individuales; Contratación Directa; c) Adjudicación de Menor cuantía; Adjudicación Directa. d) Licitación pública; Concurso público; Adjudicación simplificada; e) Comparación de precios; y Contratación Directa.
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Respecto a la modalidad de contratación y los valores de referencia y antigüedad, establezca las respectivas correspondencia, marcando en la columna derecha lo correspondiente: a) Bienes y servicios ( ) Valor de referencia b) Consultoría de obras. ( ) Valor de referencia público. c) Ejecución de obras ( ) Valor de referencia reservada d) Modalidad mixta (servicios y ( ) Valor de referencia público obras) e) No se aplica los límites mínimos y ( ) Valor de referencia reservada máximos
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El procedimiento de subasta inversa electrónica tiene las siguientes etapas, complete lo faltantes: a) Convocatoria. b) Registro de participantes, c) Registro y presentación de ofertas. d) Apertura de ofertas y periodo de lances. e) La acción final:………………………..
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Cuando no se aplica la penalidad por mora en la ejecución de la prestación: Solo marque la correcta. a) Solo por caso fortuito b) Por falta de liquidez de la empresa proveedora. c) Solo por demora en la entrega parcial del terreno, para la construcción de obras. d) caso fortuito o fuerza mayor y por demora en la entrega parcial del terreno, para la construcción de obras. e) Solo por caso fuerza mayor.
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Unidad III.- MODALIDADES DE CONTRATACIÓN ESTATAL
Organización de los Aprendizajes de la Unidad III
Resultado de aprendizaje de la Unidad III Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar las diferentes modalidades de procesos de selección para aplicar la simulación de una adquisición mediante el proceso de selección por subasta de inversa presencial y la resolución de casos prácticos.
CONOCIMIENTOS
HABILIDADES
Tema n.° 1: Compras Corporativas, Catálogo Electrónico de Convenio Marco y selección por encargo.
1. Identifica el perfeccionamiento y formalización del contrato, documentos que lo integran y las cláusulas obligatorias de las ga-
ACTITUDES
Muestra actitud crítica, empática y ética profesional en el desarrolla de 97
CONOCIMIENTOS
Tema n.° 2: Subasta Inversa electrónica. Tema n.° 3: Solución de controversias en la etapa de selección
Lectura seleccionada n.° 1: El caso de Subasta Inversa Electrónica para Compras Corporativas. OSCE (2017.a) Laboratorios AC FARMA S.A. Lectura seleccionada n.° 2: Presupuestos de Arbitrabilidad en los Arbitrajes en construcción. Paredes. G. (2011, P.33), En Revista Arbitraje PUCP. Autoevaluación n.° 1
HABILIDADES rantías (excepciones) y sub contratación. 2. Analiza sobre la solución de controversias, de resolución de contratos, en la contratación pública, vigencia y plazos, prórrogas, subcontratación, adelantos, garantía y pagos.
ACTITUDES las actividades programadas en el campo de la contratación pública.
3. Analiza sobre adicionales y reducciones, ampliaciones de plazo, resolución de contrato, nulidad de contrato y contratación complementaria. 4. Analiza la nulidad de contrato, culminación del contrato y contratación complementaria exonerada. Actividad n.° 1: ¿Qué se requiere realmente para contar con compras gubernamentales más eficientes? Prudencio. S. (2011).
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Tema n.° 1: Compras Corporativas, Catálogo Electrónico de Convenio Marco y Selección por encargos
1.1. Proceso de selección de Compras Corporativas. Las Compras Corporativas ya se han definido en la Unidad II, pero ya en esta Unidad desarrollamos y profundizamos, el mismo que desarrollamos a manera de preguntas, para facilitar su comprensión en la materia de Compras Corporativas Obligatorias y Facultativas. Recomendando distinguir entre Comité Técnico Especial y Comité de Selección. ¿En qué consiste? Consiste en que las Entidades facultan a Perú Compras para que realice la adquisición de bienes y servicios generales, mediante un procedimiento de selección único, pudiendo ser esta en las siguientes modalidades: Compras corporativas facultativas y obligatorias. ¿Características? a) Las Compras Corporativas no requieren de la modificación del PAC de las Entidades, sin embargo, señala que en el “Plan Anual de Contrataciones (PAC) debe comprender las contrataciones de bienes y servicios, mediante la modalidad de Compras Corporativas. Asimismo, las contrataciones menores o iguales a 8 UIT, deben estar incluidas en el PAC. Numeral 5.6 del artículo 5 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). b) Cuando la Entidad desea incorporar o complementar requerimientos adicionales a lo visto en el convenio institucional, esta procede mediante una cláusula adicional. Numeral 92.7 del artículo 92 del D.S. 056-2017-EF (2017). Asimismo, el convenio en mención permite la incorporación de más Entes, antes de que se inicie la convocatoria. La información que deviene de dichos contratos, debe ingresar al SEACE por cada Entidad participante, antes de los 10 días hábiles a su perfeccionamiento. Numeral 92.8 y 92.9 del artículo 92 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). c) Cabe señalar que, el Comité Técnico Especial es distinto al Comité de Selección: (1) “El Comité Técnico Especializado es un órgano colegiado y se forma a designación de Perú Compras para determinar las características de homogenización de bienes y servicios generales, su designación es mediante Resolución Jefatural de PERÚ COMPRAS y está conformado por cinco (05) miembros, y sus respectivos suplentes…”. Numeral 8.5 del R.J. N° 063-2016-PERUCOMPRAS (2016). (2) El Comité de Selección es quien ejerce los procesos de contratación tanto para las Compras Corporativas Facultativas y Obligatorias, los miembros son tres (03), pueden ser, un representante de Perú Compras (de la Dirección Compras Corporativas y Encargos), un miembro con conocimiento técnico de la materia a contratar, y un miembro de la Entidad solicitante de la contratación; siendo todos ellos, designados por Resolución Jefatural emitida por PERÚ COMPRAS. Numeral 8.7 del R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016).
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¿Cuál es la motivación? Las Entidades que adquieran bienes y servicios en general, por razones de economía de escala, por representar ser bienes y servicios atomizados (volúmenes pequeños y de cuantía menor) con ventaja para organizar y gestionar con eficiencia y eficacia, y por razones de geografía, sectorial, temporal y otros, recurran a las Compras Corporativas, siempre en cuando, los bienes y servicios son estandarizados. La norma señala, que “las Entidades pueden contratar bienes y servicios en general en forma conjunta, a través de un procedimiento de selección único”. Literal 88.1 del artículo 88 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). El subrayado es agregado. Cuando hacemos referencia a “volúmenes pequeños y de cuantía menor”, es que, por el tema de atomización da la posibilidad que las contrataciones puedan ser comprendidas en lo señalado por el artículo 5 de la Ley N° 30225; dicho artículo, indica que, si la contratación es igual o menor a 8 UIT, corresponde al supuesto de exclusión de las contrataciones del Estado, pero sujeto a supervisión por la OSCE. Literal a) del artículo 5 de la Ley N° 30225, (2014); es decir que al realizar las compras públicas puede prescindir de los procedimientos de las contrataciones del Estado. Asimismo, en relación a las Compras Corporativas por el criterio de Sector; las Entidades son responsables de organizar las contrataciones, y pueden consolidar sus contrataciones para fines de satisfacer sus requerimientos de bienes y servicios generales, a través de la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Art. 7 de la Ley N° 30225 (2014). Las compras que se realizan mediante Perú Compras, corresponde a la denominación de Compras Corporativas Facultativas, aquellas que son resultado de encargos de otras Entidades, y se viabiliza mediante un convenio; resultan ser a potestad de la Entidad. Por otro lado, Perú Compras realiza las Compras Corporativas Obligatorias, que se origina mediante un Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Literal 88.2 del artículo 88 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). Es de señalar, que solo para este procedimiento se requiere la conformación del Comité Técnico Especial.
¿Cuáles son los pasos para la determinación de la viabilidad de las Compras Corporativas? Paso 1: “La Dirección de Análisis de Mercado de Perú Compras, elaborará un Informe de Viabilidad por cada oportunidad de compra corporativa identificada, que se remitirá a la Dirección de Compras Corporativas y Encargos. Dicho informe contiene, como mínimo; i) El análisis de la Demanda; ii) El análisis de la Oferta; y iii) La Matriz de Riesgos, y el análisis de aquellas condiciones relevantes a cada objeto de contratación identificado. El Informe de Viabilidad permitirá decidir sobre la procedencia de la Compra Corporativa. Paso 2: La Dirección de Análisis de Mercado informará respecto de aquellas oportunidades identificadas, que resultarían potencialmente viables, siempre que, se lleve a cabo una estrategia propuesta que permita lograr su viabilidad. Paso 5: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos podrá remitir a la Dirección de Análisis de Mercado, información respecto de los bienes y/o servicios en general identificados como potenciales Compras Corporativas, para que pueda tomarla en consideración durante el análisis descrito en el numeral precedente. Paso 6: Recibido el Informe de Viabilidad, la Dirección de Compras Corporativas y Encargos evalúa la conveniencia y factibilidad de llevar a cabo las posibles Compras 100
Corporativas identificadas por la Dirección de Análisis de Mercado. Paso 7: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos presentará al Jefe de PERÚ COMPRAS, el informe con la propuesta de los bienes y/o servicios a contratar, las Entidades Participantes y la estructura del Comité Técnico Especializado para cada Compra Corporativa Obligatoria. De considerarlo pertinente, PERÚ COMPRAS puede agrupar las contrataciones por criterios objetivos, a fin de asignar un solo Comité Técnico Especializado”. Numeral 8.1 de la R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016). ¿Quién convoca el proceso de contratación? En las Compras Corporativas, la organiza y gestiona Perú Compras, bajo su responsabilidad, en tanto las Entidades tiene la obligación de remitir lo siguiente requerimientos: g) La certificación y/o previsión presupuestal, h) La información complementaria conforme a los lineamientos, plazos y procedimiento establecidos Del convenio interinstitucional El instrumento válido para las Compras Corporativas Facultativas, es el convenio interinstitucional, cuyo contenido establecer la Resolución Jefatural N° 063-2016-Perú Compras9 (2016). El convenio se suscribe por los funcionarios competentes de las Entidades participantes (aquellas que están obligados a contratar los bienes y servicios generales con los proveedores de manera directa y exclusivamente con los proveedores seleccionados; así como, a suscribir todo documentos para su formalización), en la que comprenda el objeto, el alcance, las obligaciones y responsabilidades de las partes, la designación de la Entidad encargada de la compra corporativa, y detalle de los artículos, tareas y obligaciones de la entidad encargada y de las entidades participantes. Según el numeral 8.4 de la R.J. Nº 063-2016-PERU-COMPRAS, “las Entidades debe remitir a Perú Compras, lo siguiente a los 10 días de firmado el convenio: 1. Constancia de inclusión de la Compra Corporativa en su Plan Anual de Contrataciones (PAC); 2. La certificación de crédito presupuestario y/o previsión presupuestal; 3. Su requerimiento de contratación; 4. Su planificación y programación multianual de la demanda del bien y/o servicio a contratar, y; 5. Los contratos vigentes”. (2016). De las Compras Corporativas Obligatorias y facultativas Compras Corporativas Obligatorias
“De estar de acuerdo con la propuesta, el Jefe de PERÚ COMPRAS propondrá al Ministerio de Economía y Finanzas la Lista de los bienes y/o servicios en general
Compras Corporativas Facultativas
“El Jefe de PERÚ COMPRAS aprobará mediante Resolución Jefatural, la Lista de bienes y/o servicios en general a contratar través de Compras Corporativas Facultativas y dispondrá
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Directiva Nº 008-2016-PERÚ-COMPRAS, denominada “Lineamientos para la Gestión de las Compras Corporativas y las Contrataciones por Encargo”
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Compras Corporativas Obligatorias a contratar, las Entidades participantes y las Entidades cuyos especialistas conformarán el Comité Técnico Especializado por cada Compra Corporativa Obligatoria; para lo cual remitirá los siguientes documentos: 1. Informe de Viabilidad emitidos por la Dirección de Análisis de Mercado. 2. Informe emitido por la Dirección de Compras Corporativas y Encargos, descrito en el 8.1.4 de la presente Directiva. 3. Proyecto de Decreto Supremo, con la exposición de motivos y opinión legal, emitida por la Oficina de Asesoría Jurídica. Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economía y Finanzas y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se establecerán los bienes y/o servicios en general a contratar, las Entidades Participantes y las Entidades cuyos especialistas conformarán el Comité Técnico Especializado por cada Compra Corporativa Obligatoria”. Numeral 8.2 de la R.J. N° 063-2016-PERUCOMPRAS (2016).
Compras Corporativas Facultativas su publicación en la Plataforma de PERÚ COMPRAS, o la que haga sus veces. Una vez publicada la Lista de bienes y/o servicios en general a contratar a través de Compras Corporativas Facultativas, las Entidades que deseen participar pueden manifestar su interés dentro del rango de fechas establecidas para la agregación de la demanda. La Oficina de Coordinación y Relaciones Estratégicas promocionará entre las Entidades, la Lista aprobada de los Bienes y/o Servicios en general a contratar a través de Compras Corporativas Facultativas, a fin de promover la adhesión del mayor número posible de Entidades. Las Entidades manifestarán su interés en acogerse a alguna de las Compras Corporativas Facultativas aprobadas, a través de una Solicitud de Adhesión, conforme a los formatos que para dicho efecto se aprueben, acompañando un informe técnico legal que sustente que el bien y/o servicio requerido por la Entidad es susceptible de ser homogeneizado y comprado por PERÚ COMPRAS a través de la Compra Corporativa Facultativa publicada. La Dirección de Compras Corporativas y Encargos analizará la solicitud y el sustento técnico legal presentado por las Entidades interesadas, para lo cual podrá requerir la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica y/o de la Dirección de Análisis de Mercado. De estar conforme, emitirá un informe recomendando la suscripción del Convenio Interinstitucional respectivo. Caso contrario, se comunicará a la Entidad la denegatoria a su solicitud y el sustento correspondiente. El Convenio Interinstitucional referido será suscrito por los funcionarios competentes de las Entidades interesadas y por el Jefe de PERÚ COMPRAS. La gestión del Convenio Interinstitucional corresponde a la 102
Compras Corporativas Obligatorias
Compras Corporativas Facultativas Dirección de Compras Corporativas y Encargos”. Numeral 8.3 de la R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016).
Fuente: D.S. N° 056-2017-EF (2017) y R.J. Nº 0632016-PERU-COMPRAS (2016).
¿Cómo se designa y conforma al Comité Técnico Especializado? La Dirección de Compras Corporativa y Encargos de Perú Compras solicitará a las Entidades Participantes y Especializadas, la designación de los miembros titulares y suplentes que integran el Comité Técnico Especializado (CTE), en un plazo no mayor a cinco (05) días hábiles de recibida la solicitud, con las funciones siguientes:
Dicho CTE es el responsable de determinar las características técnicas homogeneizadas de los bienes y/o servicios en general.
“Los CTE serán designados mediante Resolución Jefatural de PERÚ COMPRAS y estarán integrados por cinco (05) miembros: Un (01) representante de PERÚ COMPRAS, quien lo presidirá. Dos (02) representantes de las Entidades Participantes, necesariamente uno (01) de ellos corresponderá a la Entidad cuyo requerimiento constituya el posible mayor porcentaje de la compra corporativa; Un (01) representante del organismo técnico especializado, regulador, supervisor u otro referente en la materia de la contratación; Un (01) consultor especializado o un (01) especialista técnico en la materia a contratar, según lo determine PERÚ COMPRAS y;
El Comité Técnico Especializado se instalará dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a la convocatoria y regirá su actuación dentro de los parámetros establecidos a través de los Lineamientos aprobados por el Jefe de PERÚ COMPRAS, a propuesta de la Dirección de Compras Corporativas y Encargos de Perú Compras”. Numeral 8.5 de la R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016).
¿Cuáles son los pasos de los Actos Preparatorios y/o Procedimiento de Selección? Paso 1: “La Dirección de Compras Corporativas y Encargos remitirá a la Dirección de Análisis de Mercado el expediente para que ésta realice las indagaciones de mercado necesarias para la convocatoria de las Compras Corporativas. Paso 2: La Dirección de Análisis de Mercado realizará las indagaciones de mercado a fin de determinar el valor estimado (referencial) de la contratación, considerando todos los conceptos que sean aplicables, conforme al mercado específico del y/o servicios en general a contratar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento. Paso 3: Una vez culminada la indagación de mercado, el expediente será remitido a la Dirección de Compras Corporativas y Encargos, mediante el informe de determinación del valor estimado.
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Del comité de selección Paso 4: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos propondrá a la Jefatura de PERÚ COMPRAS a los miembros que conformarán los Comités de Selección, debiendo considerarse, necesariamente: un (01) miembro que tenga conocimiento técnico de la materia a contratar y un (01) miembro que represente a la Dirección Compras Corporativas y Encargos. Paso 5: Los miembros del Comité de Selección podrán pertenecer a las Entidades de: un representante de Perú Compras; dos representantes de las Entidades participantes; un representante de un organismo técnico especializado; un consultor especializado, según defina Perú Compras. Dichos miembros del Comité Técnico Especial, serán designados mediante Resolución Jefatural emitida por PERÚ COMPRAS para cada procedimiento de Compra Corporativa o Contratación por Encargo. Paso 6: El expediente de contratación de una Compra Corporativa contendrá desde el informe de viabilidad de la Dirección de Análisis de Mercado, o de la Dirección de Compras Corporativas y Encargos, lo que ocurra primero, e incluirá todas las actuaciones hasta el cumplimiento total de las obligaciones derivadas del contrato, incluidas las incidencias del recurso de apelación y los medios de solución de controversias de la ejecución contractual, según corresponda; para lo cual, las Entidades contratantes deberán publicar en la plataforma de Perú Compras, la información y documentación generada en la ejecución contractual; debiendo realizarse en el plazo mayor de 10 días. Numeral 8.7 de la R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016). Paso 7: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos aprobará el expediente de contratación y lo remitirá al Comité de Selección en un plazo no mayor a cinco (05) días hábiles posteriores a su designación. Paso 8: El procedimiento de selección de la Compra Corporativa y de la Contratación por Encargo, se realizará conforme a lo dispuesto por la Ley y el Reglamento. Paso 9: Sí el procedimiento de selección es declarado desierto, el Comité de Selección remitirá el expediente de contratación a la Dirección de Compras Corporativas y Encargos con el respectivo informe donde justificará y evaluará las causas que no permitieron la conclusión del procedimiento. Paso 10: Recibido el expediente de contratación, y de evidenciarse que el procedimiento fue declarado desierto por las características técnicas del bien y/o servicio requerido homogeneizado, la Dirección de Compras Corporativas y Encargos lo remitirá al Comité Técnico Especializado para que efectúe el informe correspondiente; caso contrario, lo remitirá a la Dirección de Análisis de Mercado, para la revisión y el análisis de la situación presentada, quien emitirá opinión a fin de determinar la acciones siguientes. Paso 11: El Comité de Selección, al día siguiente de consentida la buena pro o de haber quedado administrativamente firme, remitirá el expediente de contratación a la Dirección de Compras Corporativas y Encargos, debidamente foliado y ordenado cronológicamente, conforme a las normas y/o lineamientos para ordenamiento documentario emitidas en el marco del Sistema Nacional de Archivos. Paso 12: Recibido el expediente de contratación, la Dirección de Compras Corporativas y Encargos gestionará la digitalización de los expedientes de contratación y serán publicados en la Plataforma de PERÚ COMPRAS, o la que haga sus veces. Paso 13: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos remitirá, en un plazo máximo de tres (03) días hábiles contados desde el registro del consentimiento de la buena pro, copia simple del expediente de contratación a las Entidades Participantes para que perfeccionen el contrato; sin perjuicio de ello, y a fin de optimizar los plazos, las 104
Entidades tendrán acceso a la información digitalizada a través de la Plataforma de PERÚ COMPRAS. Paso 14: Las Entidades participantes deberán suscribir los contratos correspondientes, conforme a los requisitos y plazos establecidos en el Reglamento; luego de lo cual los publicarán en el SEACE y en la Plataforma de la Central de Compras Públicas- PERÚ COMPRAS. Paso 15: La Dirección de Compras Corporativas y Encargos elaborará un informe final donde pondrá en conocimiento de la Jefatura de PERÚ COMPRAS, las incidencias de la Compra Corporativa o de la Contratación por Encargo, y formulará sus recomendaciones y conclusiones”. Numeral 8.7 de la R.J. N° 063-2016-PERU-COMPRAS (2016).
1.2. Catálogo Electrónico de Convenio Marco. ¿Qué es un Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco? “Es la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, [que implica realizar] sin mediar procedimiento de selección, siempre y cuando los bienes y/o servicios formen parte de dichos catálogos. El acceso a los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco se realiza en forma electrónica, a través del SEACE.” Art. 81 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). De manera complementaria y ampliada, también se señala que, el Catálogo Electrónico de Convenio Marco es “…un método especial de contratación mediante el cual, una Entidad realiza la contratación, sin mediar procedimiento de selección, siempre y cuando estos Catálogos contengan el bien y/o servicio que permita la atención de su requerimiento y que se cuente con la disponibilidad [del recurso presupuestario]. Perú Compras (2017.a) El uso de Catálogo Electrónico de Convenio Marco para las Entidades del Estado es obligatorio. Por ejemplo, señalamos los bienes que figuran en la página web de Perú Compras. Inicio de vigencia 10.04.2017 18.04.2017 03.05.2017
Rubros de los Acuerdos Marcos Impresoras, consumibles y repuestos de accesorio de oficina. útiles de escritorio, papeles y cartones y materiales e insumos de aseo y tocador Computadoras de escritorio, computadoras portátiles y escáneres.
N° CE 3 3 3
Fuente: Perú Compras, página web recuperada el 03.10.2017
El perfeccionamiento de la contratación de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco se realiza mediante la recepción de la orden de compra o de servicios. Debe de señalarse, que es nulo el contrato en cuyo procedimiento de selección se ha incurrido en prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias o ilícitas. Numeral 115.3 y 115.4 del artículo 115 del D.S. N° 056-2017-EF. ¿Cuáles son los beneficios? “Debido a sus características – similares a las de una tienda virtual - propicia la gestión de las contrataciones públicas bajo la premisa de eficacia y eficiencia considerando la ventaja diferencial de su procedimiento, el mismo que contribuye no solo con opti105
mizar la gestión de los órganos encargados de las compras públicas sino que, además, optimiza la gestión de cara al proveedor en la medida que le permite formar parte de una plataforma virtual que posibilita acceder a múltiples oportunidades de negocio”. Perú Compras (2017.a) Beneficios para las Entidades Públicas: a) Por los costos en la realización del procedimiento de selección. b) Facilidad en de la contratación dado la canasta de productos estandarizados. c) La verificación de certificación es realizada por una Entidad externa (Perú Compras), la misma que guarda los criterios de calidad asociadas a los productos del catálogo y su contenido. d) La operación de compra se realiza en forma inmediata, pudiéndose formalizar de manera electrónica. Beneficios para los proveedores: a) Acorta, reduce y simplifica los procedimientos de selección. b) En una sola ventana virtual, se muestra la oferta a todo el sector público, con alta posibilidad de venta. c) Siendo una página virtual y un aplicativo, acerca en tiempo virtual al demandante del bien. ¿Cómo se desarrolla el Catálogos Electrónicos de Convenio Marco? a) “Selección de proveedores mediante convocatoria, sujetas a cumplimiento de reglas especiales de procedimientos, b) Proveedor inscrito y habilitado en el RNP, c) Exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, d) El compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento, e) Mantener determinado stock mínimo, entre otros, f) Todos los contratos deben incorporar cláusulas anticorrupción, bajo sanción de nulidad, con penalidad de exclusión. g) El Acuerdo Marco entre PERÚ COMPRAS y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidas. h) Supervisión de PERÚ COMPRAS a los proveedores, para revisar los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco durante su vigencia, i) Las Entidades que contraten bajos este sistema, son responsables de aplicar las reglas establecidas en el Acuerdo Marco. j) El proveedor adjudicatario puede rechazar la contratación cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas, k) Los plazos de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco son especificados en los documentos de la convocatoria, l) Las Entidades pueden exceptuarse de la obligación de contratar los bienes y/o servicios de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, en caso verifiquen en el mercado la existencia de condiciones más ventajosas 10, m) PERÚ COMPRAS aprueba los lineamientos complementarios para la implementación o extensión de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco”. Art. 83 del D.S. N° 056-2017-EF. (2017).
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las cuales deben ser objetivas y demostrables, para lo cual deberán obtener previamente la autorización de PERÚ COMPRAS, bajo sanción de nulidad.
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¿Cuáles son las causas de exclusión? Los proveedores adjudicatarios son excluidos en los siguientes casos:
“Cuando esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo a las exclusiones del artículo 11 de la Ley, Si el proveedor adjudicatario este suspendido, inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Estado. Su exclusión es permanente durante la vigencia de la suspensión o inhabilitación.
Al no contar con inscripción vigente en el RNP,
Cuando se incumpla el Acuerdo Marco”. Art. 83 del D.S. N° 056-2017-EF (2017).
RESEÑA DE CONVENIO MARCO EN LA VERSIÓN DE LA NORMA DEROGADA (D.L. 1017) Cabe señalar que en la normativa derogada el D.L. N° 1017 de las contrataciones del Estado, refería a CONVENIO MARCO sin la mención de “Catálogo electrónico11”; siendo distinta en los procedimientos a la normativa vigente (Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado). En esta normativa derogada se refería y denominaba como “CONVENIO MARCO”: e) Siendo un procedimiento especial y novedoso para entonces, las Entidades asumían las fases del proceso de selección en: (1) acto preparatorio, (2) Selección, (3) Catalogación y (4) Ejecución contractual (etapas de planeamiento, programación, coordinación, evaluación y conducción de los procesos de selección para la implementación de la modalidad de Convenio Marco). Numeral 7.3 de la Directiva N° 007-2010-OSCE-CD; a la fecha, se realiza sin mediar procedimiento de selección y el Convenio Marco se establece entre PERÚ COMPRAS y los proveedores adjudicatarios. f)
La norma anterior señalaba que los mecanismos de contratación, era subasta inversa o convenio marco. Así como, el desarrollo de la fase de ejecución contractual de los Convenios Marco estaba a cargo de cada Entidad, y se formalizaba a través del Módulo de Convenio Marco del SEACE. Asimismo, la norma señalaba que no necesariamente debería conformar un Comité Especial (en la norma vigente, se llama Comité de Selección).
g) En esta normativa no vigente, los bienes y servicios no necesariamente deberían estar comprendidos en el Plan Anual de Contrataciones. La norma exceptuaba para aquellas necesidades de los Entes que surgían después de aprobado el PAC. Asimismo, exceptuaba para aquellas adjudicaciones de Menor Cuantía o montos inferiores a 3 UIT. (terminología que ya no aplica). h) En relación al valor de referencia, en la norma derogada en el procedimiento de convenio marco, la determinación del valor referencial es “facultativa”; mientras que en la normativa actual (Ley 0225) no corresponde. i)
Al respecto, posterior a dicho proceso, la Entidad responsable comunicaba a los proveedores adjudicatarios las decisiones propias de la operatividad de los Catálogos Electrónicos, de acuerdo a lo establecido en las Bases. En la norma vigente
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En estricto, la denominación de Catalogo Electrónico de Convenio Marco, ya se encontraba definido en la Directiva N° 007-2010-OSCE-CD en el numeral 7.1 de Definición de Convenio Marco, hace referencia a “Catálogos Electrónicos de Convenios Marco”; por lo tanto, ya era un concepto que se vislumbraba aparecer.
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(Ley 30225) está a cargo de Perú Compras y esta aprueba los lineamientos. Para los alumnos que requieran analizar la normativa, a manera de revisar la evolución de normativa del D.L 1017 (no vigente) y la Ley 30225 (vigente), sugerimos revisar la bibliografía de Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994.
1.3. Selección por encargo en el ámbito nacional Las contrataciones por encargo tienen dos vertientes, una relacionada al encargo a Perú Compras (organismos internos) y otra a organismos internacionales; ambos casos la desarrollamos. ¿Qué son las contrataciones por encargo? Son aquellas contrataciones a solicitud de las Entidades encargantes que, por conveniencia técnica, de oportunidad y de manera voluntaria se encarga la contratación a Perú Compras, formalizando mediante la suscripción de un Convenio específico entre PERÚ COMPRAS y la Entidad encargante. ¿Dónde se genera? Perú Compras a través de la Dirección de Compras Corporativas y Encargos y la Dirección de Análisis de Mercado realizará las indagaciones de mercado necesarias para la convocatoria de las Contrataciones por Encargo. Perú Compras mediante su unidad responsable, emitirá un informe respecto a la posibilidad de realizar la Contratación por Encargo. Al respecto, de ser favorable Perú Compras propondrá la conformación del Comité de Selección; debiendo al menos ser integrada por un especialista con conocimiento técnico en la materia, un representante de Perú Compras, y el tercer miembro quedando a mejor criterio. Cabe señalar que, el Comité de Selección se conforma por tres miembros y sus respectivos suplentes. ¿Cómo se formaliza la Contratación por Encargo? La Entidad para encargar una “Contratación por Encargo”, establece un convenio interinstitucional y en ello, debe indicar el alcance del proceso de la compra, precisándose hasta que etapa del procedimiento de contratación ha de incluir: (1) actos preparatorios (2) y/o el procedimiento de selección, (3) hasta la buena pro o quede administrativamente firme, como señala el numeral 94.1 del artículo 94 del D.S. N° 0562017-EF. “La competencia para la aprobación del expediente de contratación y de los documentos del procedimiento de selección es precisada en el convenio respectivo. Una vez consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, debe remitirse el expediente a la Entidad encargante para el perfeccionamiento y ejecución del contrato respectivo”. (2017). El subrayado es agregado. 108
Asimismo, la Entidad interesada presentará el correspondiente informe técnico legal donde sustentará el beneficio del encargar esta contratación, la propuesta de un (01) miembro titular y su suplente, a fin de integrar el Comité de Selección.
1.4. Encargo a Organismos Internacionales: Como refiere en el numeral 6.3 del artículo 6 de la ley y “de manera excepcional, tratándose de contrataciones altamente especializadas o muy complejas, las Entidades pueden encargar determinados procedimientos de selección a organismos internacionales debidamente acreditados. Dicho encargo debe ser aprobado, en los siguientes casos:
Por el Poder Ejecutivo mediante Resolución del Titular de la Entidad, Por los Poderes Legislativo y Judicial y los Organismos Constitucionalmente Autónomos, por el Titular de dichas Entidades, Por los Gobiernos Regionales y Locales por acuerdo de Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda y Por las empresas del Estado por Acuerdo de Directorio. Esta facultad es indelegable”. Literal a del numeral 94.2 del artículo 94 del D.S. N° 056-2017-EF.
Cabe señalar que, para su tratamiento, la Entidad debe contar con informe favorable de la unidad de presupuesto o la que haga sus veces, señalando la disponibilidad del recurso asignado, para satisfacer la demanda de la Entidad. Es un requisito indispensable que, el organismo internacional cuente entre sus fines el bien o servicio a encargo y cuente con procedimientos formales de carácter general, ya establecidos para ejecutar dicho servicio. “El instrumento que viabiliza y perfecciona esta posibilidad de contratación por encargo, es el convenio específico y concreto para cada procedimiento de selección, detallando las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes. Asimismo, en ello, debe precisara que el Organismo Internacional se somete a la supervisión de la OSCE”. Literal d y e del numeral 94.2 del artículo 94 del D.S. N° 0562017-EF. El subrayado es agregado. La entidad establece el procedimiento de contratación y una vez consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, Perú Compras remite el expediente a la Entidad para el perfeccionamiento y ejecución del contrato respectivo. Al respecto, la Entidad es responsable de registrar en el SEACE la información relacionada al encargo. A continuación, se muestra los convenios específicos entre Perú Compras y la entidad (MEF), en el marco de Contrataciones por Encargo. Ver líneas abajo.
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Fuente: Pág.12 web de Perú Compras (Recuperado 03 de octubre de 2019).
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http://www.perucompras.gob.pe/servicios/contrataciones-por-encargo/fsdfsd.html
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Tema n.° 2 Subasta Inversa Electrónica
1.1 Proceso de selección de Subasta Inversa Electrónica. ¿En qué consiste una subasta inversa electrónica? “Es un procedimiento de selección especial, denominada subasta inversa electrónica y tiene por finalidad contratar bienes y servicios comunes, en dos condiciones: (1) de contar con una ficha técnica y (2) estar incluido en el listado de bienes y servicios comunes (LBSC)”. Art. 26 de la Ley N° 30225 (2014). Asimismo, “La subasta inversa implica que el postor ganador es aquel que oferte al menor precio por los bienes y servicios objeto de la Subasta. Dicho procedimiento de contratación se realiza directamente a través del SEACE”. Perú Compras (2017.a). Complementariamente, Perú Compras define en los términos siguientes: Son aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a cabo al interior del Estado, cuyo factor diferenciador entre ellos es el precio en el cual se transan. Perú Compras (2017.a).
2.1 Fichas Técnicas Las fichas técnicas son documentos estandarizados y uniformizados, que señala la identificación y descripción de un bien o servicio incluido en el LBSC, a fin de facilitar la determinación de las necesidades de las Entidades para su contratación y verificación al momento de la entrega o prestación del servicio. Perú Compras (2017.a). Es, así que la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS genera y aprueba las fichas técnicas de los bienes y servicios a ser incluidas en un LISTADO llamado LBSC, la misma que puede ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico. Perú Compras (2017.a). Al respecto, para la aprobación de la FICHA TÉCNICA, PERÚ COMPRAS puede solicitar información u opinión técnica a las Entidades del Estado, las que deben brindar dicha información de manera idónea y oportuna, bajo responsabilidad. Así también, puede solicitar información a gremios, organismos u otras que se estime pertinente. Numeral 78.3 artículo 78 del D.S. N° 056-2017-EF (2017). Asimismo, si el bien o servicio es incluido en el Listado de Bienes y Servicios Comunes corresponderá a la Entidad de que se contrate mediante Subasta Inversa Electrónica, siendo la OSCE quien establece los procedimientos. Al respecto, mediante Directiva Nº 002-2017-OSCE-CD se ha definido el Procedimiento de selección de Subasta Inversa Electrónica. Numeral 9.5 del artículo 9 del D.S. N° 350-2015-EF (2015).
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2.2 Listado de bienes y servicios comunes ¿Qué es el listado de bienes y servicios comunes? “…si el bien o servicio es incluido en el Listado de Bienes y Servicios Comunes corresponderá a las Entidades que se contrate mediante Subasta Inversa Electrónica”. Numeral 9.5 del artículo 5 del D.S. N° 056-2017-EF. La Directiva vinculada a la LBSC, corresponden a Directiva13 06-2016-PERU COMPRAS. Según reporte Perú Compras (2017.a), a marzo de 2016 en la lista LBSC se cuenta con 770 fichas técnicas vigentes, las mismas que se pueden clasificar en: a) Alimentos, bebidas y productos de tabaco. b) Combustibles, aditivos para combustibles, lubricantes y materiales anticorrosivos. c) Componentes y suministros de construcciones, estructuras y obras. d) Componentes y suministros de fabricación. e) Componentes, equipos y sistemas de acondicionamiento y de distribución. f)
Material, accesorios y suministros de plantas y animales vivos.
g) Medicamentos y productos farmacéuticos. h) Servicios financieros y de seguros.
1.2 Contenidos mínimos para un procedimiento de Subasta Inversa Electrónica ¿Cuáles son los contenidos mínimos para un procedimiento de Subasta Inversa Electrónica? Según el artículo 27 del D.S. N° 350-2015-EF, señala que los contenidos mínimos del procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica: a) Debe incluir la denominación del objeto de la contratación, b) La Ficha Técnica, c) La moneda en que se expresa la oferta económica; d) La modalidad de ejecución de llave en mano, cuando corresponda; e) El sistema de contratación; f)
Las fórmulas de reajuste, cuando correspondan;
g) El costo de reproducción; 13
“Directiva que: i) establezca los lineamientos generales y específicos que permitan a la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS llevar a cabo la gestión de las Fichas Técnicas del Listado de Bienes y Servicios Comunes; y las pautas de la obligatoriedad del uso del procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica; ii) defina los lineamientos para evaluar las solicitudes de autorización para utilizar un procedimiento distinto para contratar un bien o servicio común; con la finalidad de generar Fichas Técnicas idóneas de bienes y servicios e implementar procesos que garanticen la sostenibilidad del Listado de Bienes y Servicios Comunes – LBSC, a efectos de promover el uso del procedimiento de Subasta Inversa Electrónica por parte de las Entidades, y que con ello se contribuya a la eficiencia en las contrataciones públicas”. Perú Compras (2016.b).
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h) Los requisitos de precalificación, cuando corresponda; i)
Los requisitos de calificación;
j)
Los factores de evaluación;
k) Las instrucciones para formular ofertas; l)
Las garantías aplicables;
m) Las demás condiciones contractuales; y, n) La proforma del contrato.
RESEÑA DE LA SUBASTA INVERSA EN LA VERSIÓN DE LA NORMATIVA DEROGADA (D.L. N° 1017). 1. En la normativa derogada del D.L. 1017, denominada SUBASTA INVERSA, la OSCE aprobada las fichas técnicas y que su inclusión en el LBSC se realizaba mediante Resolución de la Presidencia Ejecutiva de la OSCE; en la normativa vigente Perú Compras genera y aprueba la ficha técnica a ser incluido en la Lista de Bienes y Servicios Comunes (LBSC). También cabe señalar que la OSCE únicamente establece los procedimientos en la ley actual. 2. Otra diferencia respecto al actual proceso de contratación es que, cualquier Entidad, gremio legalmente constituido o proveedor inscrito en el RNP podrá solicitar la modificación o exclusión de una ficha técnica incluida en el Listado de Bienes y Servicios Comunes. Numeral 6.4 Resolución N° 290-2012-OSCE-PRE.; en la normativa vigente la formula Perú Compras y que tiene la potestad de solicitar información de los Entes y los gremios, cuanto lo crea conveniente. 3. La norma anterior. Señalaba la existencia de una subasta inversa presencial y una subasta inversa electrónica. Las fichas técnicas son aprobadas por el OSCE. Para investigar en el procedimiento no vigente, se recomienda revisar Directiva Nº 0152012-OSCE-CD “Aplicación de la modalidad Especial de Selección por Subasta Inversa” y Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado. OSCE (2012).; a la fecha solo existe subasta inversa electrónica, cuyos procedimientos la define la OSCE. Nuevamente, a los estudiantes interesados en conocer la evolución y desarrollo de las contrataciones del Estado en el país, recomendamos revisar la bibliografía de:
Sistema Electrónico www.seace.gob.pe
de
las
Contrataciones
del
Estado.
Recuperado
de
Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994.
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Tema n.° 3: Solución de controversias en la etapa de selección 3.1 Recursos impugnativos y recurso de apelación Al respecto, las discrepancias que surgen entre la Entidad y los postores en el proceso de selección y la implementación o mantenimiento de Catálogo Electrónico de Convenio Marco, solo dan lugar a interponer RECURSOS DE APELACIÓN. Asimismo, los recursos de apelación conllevan a impugnar lo actuado, hasta antes del PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Sin embargo, no se puede impugnar las Contrataciones Directas. El recurso de apelación solo aplica posterior al otorgamiento de la buena pro, como señala el reglamento. Este recurso de apelación la resuelve la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado; el tribunal de Contrataciones del Estado la resuelve en monto mayor a 50 UIT, y en los casos de Catálogo Electrónico de Convenio Marco. Asimismo, aquellos actos de nulidad y otros que la Entidad haya emitido, de manera que afecte la continuidad del procedimiento, solo se impugnara ante el Tribunal de las Contrataciones del Estado. El recurso de apelación implica una garantía (del 3% del valor de referencia) por interponer el recurso de apelación, debiendo ser está a favor de la OSCE. Consecuentemente, la resolución que resulte del recurso de apelación agota la vía administrativa. Artículo 41 del D.S. 350-2015-EF (2015. P 527453), y modificatoria el D.L. 1341.
3.2 Denegatoria Ficta Cuando se haya vencido el plazo del Tribunal de las Contrataciones del Estado o de la Entidad, sin haber notificado la resolución en relación al recurso de apelación, el participante entenderá que fue desestimada la apelación, se entenderá como DENEGATORIA FICTA, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa. Asimismo, la omisión de resolver y notificar el recurso de apelación en el plazo que señala la normativa, implica responsabilidad funcional, a quien corresponda. Artículo 111 del D.S. 056-2017-EF. Infracciones y sanciones administrativas en la Selección El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones, según el Art. 50 del D.S. Nª 056-2017-EF:
Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta. Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, 114
según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral. Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Registrarse como participantes, presentar propuestas o suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas a las autorizadas por el Registro Nacional de Proveedores (RNP). Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones. Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones. Presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados. (2017. Sin n/p).
3.3 De la negociación Según Alaaci (1998) “la negociación es un proceso de comunicación dinámico en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción”. Pero el origen resulta ser la satisfacción entre las partes, frente al cual, este medio de comunicación, no es más que la expresión de la satisfacción o la insatisfacción (parcial o total). Esta confrontación de intereses en las contrataciones del Estado, resulta ser las bases y el reglamento y finalmente el contrato. Prudencio S. (2011) precisa que: El reglamento define las bases como aquellos documentos que contienen el conjunto de reglas formuladas por la entidad convocante y que especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato, y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y el futuro contratista. (p.9). De manera tradicional, los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el más importante, el COMPROMISO y la COLABORACIÓN. Al respecto en las contrataciones del marco normativo de las contrataciones del Estado, Ley N° 30225, se señala el uso de la Junta Resolutiva de Disputa; mecanismo valido que coadyuva a prevenir y facilitar el cumplimiento del objeto de contratación entre las partes, siendo la colaboración y el compromiso pilares de reducción de conflictos. Al respecto, Flint, Pinkas en Alacci (1998, p.4) desarrollan una serie de técnicas de negociación, en la que esquemáticamente desarrolla las actitudes ante el conflicto de las partes. La normativa de las contrataciones del Estado, precisa los medios pasa solucionar una controversia, pudiendo ser: (1) Conciliación, (2) Junta de resolución de disputas o (3) y Arbitraje institucional. A su vez, se precisa que para que el responsable de la Entidad o el funcionario que la asuma, debe fundamentar su decisión de optar por la conciliación o el arbitraje, en razón de los siguientes criterios para optar por el arbitraje: 115
(1) Costo-beneficio; (2) Ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral; (3) La expectativa de éxito de seguir el arbitraje; (4) La conciliación; (5) Los riesgos que representa la controversia; (6) Considerando el no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio En una estrategia de negociación, resulta útil la opinión de los expertos, pero, aun así, no deja de ser criterios valorativos, que desde ya tiene un alto contenido de motivación y de la naturaleza de las personas y no de los procedimientos; que señala las contrataciones del Estado. Al respecto Prudencio S. (2011) en sus conclusiones del artículo señala: Las compras gubernamentales nunca serán solo un conjunto de procedimientos. En la medida en que deben ser articulados por personas, este se constituye en factor vital para el éxito de aquellas. Si se tiene eso en cuenta, y dada nuestra realidad, no es suficiente simplificar reglas o ajustar tiempos para obtener resultados eficientes en el corto plazo. (p.66). En un proceso de controversia, de no conformidad de una obra, condiciones, plazos y oportunidad de pago, aspectos no contemplados, el funcionario público llevará a la conciliación o al arbitraje, en tanto necesita instrumentos y medios para descargar su nivel de responsabilidad; y que muchas veces tiene nacimiento en el inadecuado TÉRMINO DE REFERENCIA (imprecisa, genérica o no adecuadamente acotada o desvinculada de la realidad), que genera las controversias, y de las cuales, casi siempre el Estado es el perdedor.
Lectura seleccionada n.° 1: El caso de Subasta Inversa Electrónica para Compras Corporativas. OSCE (2017.a). 106-2017 - Laboratorios AC FARMA S.A. En relación a la lectura del tema n.° 1, revise lo concerniente al proceso de selección de Compras Corporativas y Subasta Inversa Electrónica. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Lectura seleccionada n.° 2: Presupuestos de Arbitrabilidad en los Arbitrajes en Construcción. Paredes. G. (2011), en Revista Arbitraje PUCP Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9355/9772
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Actividad n.° 3: ¿Qué se requiere realmente para contar con compras gubernamentales más eficientes? 1. En relación del artículo de Prudencio. S. (2011), la pregunta para el foro es ¿Basta con modificaciones normativas? para evitar las controversias. Instrucciones
Analice el artículo referido y revise el tema 1 y 3, para argumente su respuesta y participar en el foro.
Sugerimos aplicar en su respuesta y el debate, ideas claras y concretar en la que facilita tener una ayuda memoria, para su participación en el foro.
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Glosario de la Unidad III Acto de corrupción “Es el requerimiento o aceptación por, o el ofrecimiento u otorgamiento a, ya sea directa o indirectamente, un servidor público o persona que ejerce funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”. D.S. N° 350-2015-EF (2015). Contrataciones por Encargo “Las Contrataciones por Encargo son aquellas contrataciones que lleva a cabo PERÚ COMPRAS a solicitud de las Entidades encargantes. El encargo de la compra se formaliza mediante la suscripción de un Convenio Interinstitucional entre PERÚ COMPRAS y la Entidad encargante”. Numeral 7.3 de la Resolución Jefatural Nº 063-2016-PERUCOMPRAS (2016, publicada el 9 de setiembre de 2016, en el Diario El Peruano). Denegatoria Ficta “Vencido el plazo para que el Tribunal o la Entidad resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante debe asumir que el mismo fue desestimado, operando la denegatoria ficta, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa”. Artículo 111 del D.S. 056-2017-EF. Especificaciones Técnicas “Descripción de las características técnicas y/o requisitos funcionales del bien a ser contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben ejecutarse las obligaciones”. D.S. N° 350-2015-EF (2015). Homogeneización “Es el procedimiento mediante el cual se unifican las características técnicas de un bien y/o servicio común a la necesidad de las Entidades participantes. La homogeneización se realiza a fin de obtener un requerimiento unificado que permita satisfacer la necesidad y el objetivo común y principal de las Entidades Participantes”. Numeral 11.8 de la Resolución Jefatural Nº 063-2016-PERU-COMPRAS (2016, publicada el 9 de setiembre de 2016). La Compra Corporativa “Es un mecanismo que centraliza los requerimientos de los bienes y/o servicios con características susceptibles de ser homogeneizadas, que serán contratados en forma conjunta a través de un procedimiento de selección único, aprovechando los beneficios de la economía de escala y en condiciones más ventajosas para las Entidades participantes”. Numeral 7.1 de la Resolución Jefatural Nº 063-2016-PERU-COMPRAS (2016, publicada el 9 de setiembre de 2016, en el Diario El Peruano). Negociación “Negociación es un proceso de comunicación dinámico en mérito del cual dos o más partes tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solución que genere mutua satisfacción. En toda negociación se presenta una confrontación de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintos valores que cada una de ellas asigna a la toma de decisiones”. ALACCI (1998, P. 2). 118
Subasta Inversa Electrónica “Mediante Subasta Inversa Electrónica se contratan bienes y servicios comunes. El postor ganador es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de dicha Subasta. El acceso al procedimiento de Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE”. Artículo 78 del D.S. N° 056-2017-EF. (2017).
Bibliografía de la Unidad III Alacci (1988). Principios y Técnicas de la Negociación Internacional, Flint, Pinkas. Recuperado de: http://www.ingenieroambiental.com/4017/principios_y_tecnicas_de_n egociacion.pdf. Gandía M. (2014). El Arbitraje frente a los Litigios Internacionales en Materia de Propiedad Intelectual: La Arbitrabilidad y la Adopción de Medidas Cautelares. Thomson Reuters (legal). Referido en: Domínguez S. (s/f) La arbitrabilidad de los derechos de propiedad intelectual. Facultades de Derecho de la Universidad de Antioquia y de la Universidad CES. Recuperado de: www.revistaderecho.org/index.php/Derecho/article/download/69/64 OSCE (2012) Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/seace/content/subasta-inversa-documentos OSCE (2017.a) Laboratorios AC FARMA S.A. Opinión N° 106-2017/DTN- Subasta Inversa Electrónica para Compras Corporativas. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones Paredes. G. (2011) Presupuestos de Arbitrabilidad en los Arbitrajes en Construcción. En Revista Arbitraje PUCP Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9355 /9772
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Perú Compras (2016). Directiva Nº 008-2016-PERU COMPRAS- Lineamientos para la Gestión de las Compras Corporativas y las Contrataciones por Encargo, aprobado mediante RESOLUCION JEFATURAL Nº 063-2016-PERUCOMPRAS. Recuperado en: http://www.perucompras.gob.pe/userfiles/misc/lineamientos-gestioncompras-corporativas.pdf Perú Compras (2016.b) Directiva Nº 006-2016-PERÚ-COMPRAS: “Disposiciones sobre el Listado de Bienes y Servicios Comunes, y la obligatoriedad de su uso”, aprobado por la Resolución Jefatural Nº 042-2016-PERU-COMPRAS Recuperado en: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/aprueban-ladirectiva-n-006-2016-peru-compras-denominada-resolucion-jefatural-n042-2016-peru-compras-1400055-1/ Perú Compras (2017.a) Página Web de Perú Compras. Recuperado en: http://www.perucompras.gob.pe/servicios/catalogos-electronicos-deacuerdos-marco.html Prudencio. S. (2011) ¿Qué se requiere realmente para contar con compras gubernamentales más eficientes? ¿Basta con modificaciones normativas? Una mirada a los procesos de selección sujetos a la legislación de contrataciones del Estado. Revista Derecho PUCP. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3141 Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994.
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Producto académico nº 3 Analice la contratación Corporativa y establezca los puntos centrales respecto a su relación con el PAC, con las contrataciones cuantía menor, y el Comité Técnico Especial. Agregue a ello, cuales son los pasos para determinar la viabilidad de las compras corporativas. Se solicita que el estudiante desarrolle un mapa conceptual, de manera que se presente lo requerido en esquemas y secuencias. Posterior a la actividad antes indicada, redacta en una página como máximo, la secuencia y relación de dicho mapa conceptual. Instrucciones: 1. Revise la bibliografía sugerida en relación a Mapa Conceptual, que anotaremos en líneas abajo. Guerrero. M. (s/a) Selección de materiales didácticos de Mapa Conceptual. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo- México. Recuperada de: https://www.uaeh.edu.mx/docencia/VI_Lectura/maestria/documentos/ LECT52.pdf 2. Presentar los gráficos e interpretación en un archivo PDF a colores, considerando la interpretación del mapa conceptual con una extensión máxima de una hoja.
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Autoevaluación n º 3 N° 1
Alternativas de preguntas Respecto a las Compras Corporativas. Cuál es la afirmación correcta, Solo marque una alternativa. a) Las Compras Corporativas no debe estar inscrita en el PAC, pero, sin embargo, esta no requiere ser modificada en el PAC por la entidad. b) Las Compras Corporativas tiene dos momentos: una primera que está inscrita o incluida en el PAC; segundo momento, que esta sea modificado en la medida que el presupuesto lo requiera. c) Para realizar una Compras Corporativa solo es necesario que la Entidad justifique la necesidad, independiente de estar o no incluido en el PAC. d) Las Compras Corporativas deben estar inscrita en el PAC, pero, sin embargo, esta no requiere ser modificada en el PAC por la entidad. e) Las Compras Corporativas no tiene ninguna relación con el PAC.
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Esta pregunta refiere al tipo de Compras Corporativas y su relación con el Comité Técnico Especial y Comité de Selección. Al respecto solo marque una alternativa correcta. a) Las Compras Corporativas facultativas son de obligatorio cumplimiento para las Entidades. b) Las Compras Corporativas obligatorias, son emitidas por Decreto Supremo del MEF y voto aprobatorio del Consejo de Ministros, siendo su cumplimiento obligatorio para las Entidades, para el procedimiento de contratación con el Estado. c) Las Compras Corporativas facultativas no requieren del Comité de Selección para el procedimiento de contratación con el Estado. d) Las Compras Corporativas obligatorias solo requiere la conformación del Comité de Selección. e) Las Compras Corporativas obligatorias, son emitidas por Decreto Supremo del MEF, siendo su cumplimiento obligatorio para las Entidades, para el procedimiento de contratación con el Estado.
3
La pregunta se relaciona a la modalidad de Catálogo Electrónico de Convenio Marco. Solo marque la alternativa correcta. a) Es la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, no aplica el procedimiento de selección, y los bienes y/o servicios forman parte de dichos catálogos y su uso es obligatorio para las Entidades. b) Es la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, si requiere del procedimiento de selección, siempre en cuando los bienes y/o servicios forman parte de dichos catálogos. c) Es la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, se requiere del procedimiento de selección, y los bienes y/o servicios for122
N°
Alternativas de preguntas man parte de dichos catálogos. d) Es la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, no aplica el procedimiento de selección, y los bienes y/o servicios forman parte de dichos catálogos y su uso no es obligatorio para las Entidades. e) El perfeccionamiento de la contratación de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco se realiza mediante la recepción de la orden de compra o de servicios, pero su uso no es obligatorio.
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La pregunta se relaciona al procedimiento de Subasta Inversa Electrónica. Solo marque una alternativa, aquella que consideres la correcta. a) La Subasta Inversa Electrónica requiere tener una ficha técnica y estar incluida en el listado de bienes y servicios comunes (LBSC) y es de obligatorio cumplimiento para la Entidad. b) La Subasta Inversa Electrónica, también puede ser un procedimiento de manera física, es decir que no se requiere del sistema electrónico, siempre en cuando, cuente con la ficha técnica y está incluida en el listado de bienes y servicios comunes (LBSC, necesariamente. c) La ficha técnica de la Subasta Inversa, no necesariamente tiene que ser bienes o servicios estandarizados, solo basta que los postores estén inscritos en el RNP. d) Muy a pesar de que, el bien o servicio está incluido en el Listado de Bienes y Servicios Comunes de la Entidad, es opcional para la Entidad contratar mediante Subasta Inversa Electrónica. e) Solo es la OSCE quien establece los procedimientos de contratación de Subasta Inversa Electrónica, así como que aprueba la Ficha Técnica.
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Esta pregunta se relaciona a contrataciones por encargo. Solo marque la respuesta correcta. a) Puede señalarse que la contratación por encargo tiene relación solo tiene relación con organismos internacionales. b) Para las contrataciones por encargo, Perú Compras propone la conformación del Comité de Selección, garantizando que esté compuesto por un técnico en la materia, un representante de Perú compras, al menos. c) Para una Contratación por Encargo no es necesario un convenio interinstitucional, solo basta con la conformación del Comité de Selección. d) Para una Contratación por Encargo es necesario un convenio interinstitucional, pero no un Comité de Selección. e) Para una Contratación por Encargo con un organismo internacional, no es necesario que se emita una resolución del poder ejecutivo.
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N° 6
Alternativas de preguntas Complete la oración, utilizando el término jurídico de las contrataciones del Estado, complete la correcta. “Cuando se haya vencido el plazo del Tribunal de las Contrataciones del Estado o de la Entidad, sin haber notificado la resolución en relación al recurso de apelación, el participante entenderá que fue desestimada la apelación, se entenderá como ………….……………..…………….” a) Negativa Ficta b) Denegatoria Ficta c) Silencio administrativo negativo d) Silencio administrativo positivo e) Expediente denegado
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Al quedar consentida la buena pro o administrativamente firme, los postores y la Entidad están obligados a contratar. La Entidad tiene la obligación de concretar la contratación. ¿En qué caso no contrataría la Entidad?: Marque la opción correcta: a) Por recorte presupuestal b) Por recorte presupuestal y desaparece la necesidad. c) Desaparece la necesidad, pero posteriormente la convoco en el mismo periodo fiscal. d) Recorte presupuestal, pero posteriormente la convoco en el mismo periodo fiscal, sin ser fundamentada. e) No contrata sin justificación.
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En relación a las infracciones y sanciones administrativas, se aplica en aquellos casos de…. Nota: Solo marque la respuesta incorrecta. a) Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta. b) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento. c) Incumplir la prohibición expresa de que el residente o supervisor de obra, a tiempo completo, preste servicios en más de una obra a la vez. d) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. e) Formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos sin omisiones, eficientes o información correcta.
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N° 9
Alternativas de preguntas Respecto a la negociación, solo marque la respuesta correcta. a) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el más importante, el COMPROMISO y la COLABORACIÓN. b) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el más importante, solo el COMPROMISO. c) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el Competir como el más importante. d) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el evitar. e) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado el ceder.
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Para la contribuir a la eficiencia de las contrataciones del estado, se requiere… Solo marque la pregunta correcta. a) Que los procedimientos normativos de las contrataciones del Estado estén adecuadamente normados. b) Hace falta que la normativa simplifique y no conlleve a trabas, mediante procedimientos innecesarios. c) No solo basta tener una normativa con procedimientos administrativos adecuados, también es necesario la calidad del recurso humano; también tiene un componente moral y ético. d) Las prácticas perversas de direccionamiento obedecen solo a que los procedimientos administrativos están mal diseñados. e) La cultura empresarial hace que las contrataciones del Estado conlleve a actos de corrupción, para asignar adecuadamente las obras públicas.
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Unidad IV.- MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y RECURSOS IMPUGNATIVOS
Organización de los Aprendizajes de la Unidad IV
Resultado de aprendizaje de la Unidad IV Al finalizar la unidad, el estudiante será capaz de analizar los procedimientos de selección y ejecución contractual, a través de la elaboración de resoluciones que correspondan. CONOCIMIENTOS
HABILIDADES
Tema n.° 1: Solución de controversias en la etapa de ejecución contractual.
a) Soluciona controversias en la vía administrativa y análisis de fallos jurisprudenciales del Tribunal de Contrataciones.
Tema n.° 2: Recursos contra el laudo arbitral.
Tema n.° 3: OSCE: Funciones éticas y transparencia en las compras públicas.
Lectura seleccionada n.° 1: Garantía por recurso de apelaciónCaso del Gobierno Regional de Cajamarca- Opinión N° 0462017/DTN-OSCE.
b) Soluciona controversias en la etapa contractual del procedimiento de conciliación y arbitraje. c) Explica la definición e importancia de la función ética y transparencia en las compras públicas.
ACTITUDES
Muestra actitud crítica, empática y ética profesional en el desarrolla de las actividades programadas en el campo de la contratación pública.
d) Analiza el papel del OSCE según la Ley de Contrataciones del Estado 127
Lectura seleccionada n.° 2: Designación de árbitros - Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo -Opinión N° 044-2017/DTNOSCE. Autoevaluación n.° 4
Actividad n.° 1: Realizar un análisis comparativo entre la Ley de Contrataciones del Estado, entre la Ley 30225 (vigente) y el D.L N° 1017 (norma derogada) en materia Arbitral.
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Tema n.° 1: Solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. 1.1 La controversia Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven según el acuerdo de las partes, estas pueden ser: a) Conciliación, b) Junta de Resolución de Disputas, y c) Arbitraje institucional. De manera excepcional, las partes podrán resolver sus controversias mediante arbitraje ad hoc solo en los supuestos previstos en el presente Reglamento. Asimismo, las controversias referidas al incumplimiento del pago final también son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje. Numeral 182.1 del artículo 182 del D.S. N° 056-2017EF a) La Entidad de las contrataciones es la encargada de llevar un expediente del proceso de contratación, entre otros aspectos debe contener los medios de solución de controversias de la ejecución contractual. Artículo N° 21 del D.S. N° 056-2017-EF. (2017). b) En el contrato debe incluir bajo responsabilidad de la Entidad, la cláusula referida a… (iii) Solución de controversias. Artículo N° 116 del D.S. N° 056-2017-EF. (2017). c) Cuando surja la posibilidad de declarar la nulidad de oficio del contrato y declara la nulidad con carta notarial, de los treinta (30) días hábiles siguientes el contratista puede someterse a controversia de arbitraje. Artículo N° 122 del D.S. N° 056-2017-EF. (2017). d) Si al final de la liquidación se determine un saldo a favor del contratista y este someta a controversia la cuantía de ese saldo a favor, la Entidad debe devolverle la garantía de fiel cumplimiento. Numeral 126.2 del artículo N° 122 del D.S. N° 0562017-EF (2017). e) Al resolver un contrato y exista la necesidad concluir con las prestaciones derivadas contratados, - sin perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a alguno de los medios de solución de controversias-, la Entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección. f)
“Las controversias en relación a los pagos a cuenta o pago final pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje”. Numeral 149.2 del artículo N° 122 del D.S. N° 056-2017-EF (2017).
g) Una controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida a solución de controversias dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en que la Entidad haya notificado de la denegatoria, total o parcial, de la solicitud formulada. Numeral 170.7 del artículo N° 122 del D.S. N° 0562017-EF (2017).
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1.2 La conciliación a) La conciliación es un mecanismo previo al inicio de un arbitraje. La conciliación se realiza con un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente, el conciliador debe estar certificado por dicho Ministerio. Numeral 183.1 del artículo 183 del D.S. N° 056-2017-EF. b) La Entidad debe contener un informe técnico legal debidamente motivada, con las opciones a evaluar la decisión de conciliar considerando los siguientes aspectos: (1) criterios de costo-beneficio; (2) ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral; (3) la expectativa de éxito de seguir el arbitraje; y la (4) conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación; los riesgos que representa la controversia; (5) considerando el no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado. Numeral 183.2 del D.S. N° 056-2017-EF. c) En el supuesto de que el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes podrán resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de acuerdo parcial, el arbitraje solo podrá tratar respecto a la parte controvertida. Numeral 183.5 del D.S. N° 056-2017-EF.
1.3 El arbitraje a) “Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho”. Numeral 184.1 del D.S. N° 056-2017-EF. b) La Entidad en su responsabilidad funcional que le faculta la norma, aplica a la decisión de: (1) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede; o, (2) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine que la posición de la Entidad no será acogida. Numeral 184.2 del D.S. N° 056-2017-EF. c) “Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT”. Numeral 184.2 del D.S. N° 056-2017-EF. d) Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el inicio del arbitraje y su plazo se rige por dicho procedimiento que precisa la norma. Numeral 184.6 del D.S. N° 056-2017-EF.
1.4 Junta de Resolución de Disputas La Junta de Resolución de Disputa (JRD), es un mecanismo para reducir las controversias entre las partes, se compone de uno (01) a tres (03) miembros según el monto de la contratación, dichos miembros de la JRD se llaman ADJUDICADORES, (profesionales independientes e imparciales) que, actuando por acuerdo de las partes, hace las funciones resolutivas y de asesoría. El artículo 2005 del D.S. N° 056-2017-EF (2017), señala que la finalidad de la JRD es de 130
resolver eficientemente las controversias que posiblemente puedan surgir en el tramo de ejecución de inicio hasta la recepción de la obra a la Entidad. a) Los plazos de caducidad previstos en la Ley para someter la controversia o arbitraje se computan a partir de: (1) vencido el plazo para que la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique a las partes su decisión o (2) se comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas o (3) se ha producido la recepción total de la obra, según corresponda. Numeral 213.2 del artículo 213 del D.S. N° 056-2017-EF. b) “Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo y hayan manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra” Numeral 213.3 del artículo 213 del D.S. N° 056-2017-EF. c) Es responsabilidad del “Titular de la Entidad o a quien corresponda de asumir la evaluación de la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas en considerando a los siguientes criterios: (1) costo-beneficio y (2) ponderando los costos en tiempo y (3) recursos de recurrir a la vía arbitral, así como la (4) expectativa de éxito en dicha vía y los riesgos de no adoptar la decisión. La evaluación en referencia debe estar contenida en un informe técnico legal debidamente motivada. Numeral 213.4 del artículo 213 del D.S. N° 056-2017-EF. d) La composición de los miembros de la JRD según norma, corresponde según monto de las obras, como establece el Art. 205 del D.S. N° 056-2017-EF, la misma que presentamos en el gráfico siguiente.
Fuente: D.S. N° 056-2017-EF y adaptación propia. Gráfico n.° 1. Numero de Adjudicadores según monto de las contrataciones.
e) La decisión que emita la JRD son vinculantes, de inmediato y obligatorio cumpli131
miento para las partes. Así como, ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones del JRD. Puede ser el caso de una o ambas partes estén en desacuerdo con la decisión de la JRD, esta debe ser presentada dentro de siete (07) días de la notificación con la reserva de someter la controversia a arbitraje. En caso de no remitir comunicación alguna en relación a la decisión del JRD, esta adquiere el carácter de definitiva e inimpugnable. Art. 212 del D.S. N° 056-2017-EF
1.5 Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas a) El agotamiento del procedimiento ante la JRD, es un presupuesto de arbitrabilidad si previamente ha sido pactado. En el ámbito del arbitraje la Junta de Resolución de Disputas no es parte del proceso. Numeral 213.1 del Art. 212 del D.S. N° 0562017-EF Al respecto es necesario precisar, los términos jurídicos y que requieren ser desarrollados, los términos de “presupuesto de arbitrabilidad”: La Real Academia Española (RAE) señala que “presupuesto” de presuponer, significa motivo, causa o pretexto con que se ejecuta algo. Asimismo, “arbitrabilidad” según Gardia (2014) y referido por Domínguez S. (s/f), significa: La arbitrabilidad constituye la condición sine qua non para que el proceso arbitral surta efectos. Según la doctrina, la arbitrabilidad abarcaría una triple dimensión: como condición impuesta por el derecho de fondo, como condición de validez del convenio arbitral, y como presupuesto que posibilita la no anulación y el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral. Así pues, la arbitrabilidad es un aspecto crucial, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible para la eficacia final del laudo arbitral. Por ello, la cuestión de la arbitrabilidad hay que tenerla en cuenta desde el momento en que se decide someter un determinado asunto o arbitraje” (p.41). b) En caso de haberse conformado la JRD, las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje. Asimismo, si no ha emitido y notificado a las partes su decisión en el plazo previsto (en las reglas de procedimiento respectivas), y en que la JRD se disuelve antes de la emisión de una decisión. Y Finalmente, cuando se ha producido la recepción total de la obra. Segundo párrafo del numeral 213.1 del Art. 212 del D.S. N° 056-2017-EF. c) “Todas las materias comprendidas en las decisiones de la JRD pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte se encuentren en desacuerdo y haya manifestado oportunamente su disconformidad. Al respecto, deben interponerse al arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra. En estos casos deberá plantearse un único arbitraje, con independencia del número de decisiones de la Junta de Resolución de Disputas que se sometan a controversia. El sometimiento a arbitraje de las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas no suspende el trámite de liquidación del contrato, siendo que, en caso de plantearse controversia respecto de la liquidación final, ésta deberá acumularse necesariamente con el proceso arbitral a cargo de resolver las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas” numeral 213.3 del Art. 212 del D.S. N° 0562017-EF. 132
d) “Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la JRD considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos de recurrir a la vía arbitral, así como la expectativa de éxito en dicha vía y los riesgos de no adoptar la decisión. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal debidamente fundamentado.” 213.4 del Art. 212 del D.S. N° 056-2017-EF. e) El tribunal de Contrataciones, tiene la facultad de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, según corresponda, así como a las Entidades cuando actúen como tales, por infracción a las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal.
1.6 Medios de solución de controversias de la ejecución contractual Las controversias pueden ser resueltas mediante conciliación o arbitraje institucional. Así como también pueden optar por la junta de Resolución de Disputa, en el caso de contrato de obras superiores a cinco millones de soles.
Controversia o disputa
Se resuelve
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato
a) Mediante conciliación o arbitraje institucional.
Disputa en una contratación de obras
b) Recurriendo al arbitraje Ad Hoc: solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT. Art. 184 del D.S. 0562017-EF.
iv.
Mediante la Junta de Resolución de Disputas de acuerdo al valor referencial: en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a cinco millones de Soles (S/ 5 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes. Numeral 205.4 del Art. 205 del D.S. 056-2017-EF.
Fuente: D.S. 056-2017-EF.
133
Convenio arbitral i.
ii.
iii.
iv.
Si las partes considerar optar por el arbitraje institucional (integrado por tres miembros), dicho propósito debe celebrarse con el convenio arbitral con una institución arbitral debidamente acreditada ante el OSCE. Numeral 185.1 del artículo 185 del D.S. N° 056-2017-EF Al respecto, “el postor podrá elegir entre el arbitraje institucional o el ad hoc con la presentación de su oferta. Si el postor no cumple con realizar la elección, el arbitraje es institucional. Numeral 185.2 del artículo 185 del D.S. N° 056-2017-EF Asimismo, “la Entidad incorpora en la cláusula de solución de controversias de la proforma de contrato contenida en los documentos del procedimiento de selección, una lista de dos (2) instituciones arbitrales registradas y acreditadas ante el OSCE”. Numeral 185.3 del artículo 185 del D.S. N° 056-2017-EF “En los siguientes supuestos, el arbitraje deberá ser iniciado ante cualquier institución arbitral registrada y acreditada ante el OSCE ubicada en el lugar del perfeccionamiento del contrato o, en caso no exista una en dicho lugar, ante cualquier otra ubicada en un lugar distinto”. Numeral 185.4 del artículo 185 del D.S. N° 056-2017-EF
Adaptado de: D.S. N° 056-2017-EF. Gráfico n.° 1: Supuesto que el arbitraje debe iniciar al no ser comprendido en el expediente
La obligación de contratar Al quedar consentida la buena pro o administrativamente firme, los postores y la Entidad están obligados a contratar. La Entidad tiene la obligación de concretar la contratación, salvo por recorte presupuestal o que desaparezca la necesidad, siendo esta 134
debidamente motivada. “Esta situación implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea la falta de presupuesto” Numeral 114.2 del artículo 114 del D.S. N° 056-2017-EF. En el caso de que los postores ganadores de la buena pro no suscriban el contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica. Numeral 114.3 del artículo 114 del D.S. N° 056-2017-EF. “Al respecto, la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a Junta de Resolución de Disputa”. Párrafo tercero del Numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley N° 30225. Sanciones administrativas en la Ejecución
Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado. Incumplir la prohibición expresa de que el residente o supervisor de obra, a tiempo completo, preste servicios en más de una obra a la vez. Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP).
135
Tema n.° 2: Recursos contra el laudo arbitral. Los motivos de disputa y conflicto en las contrataciones del Estado, surgen generalmente en ampliación de plazos, con el reconocimiento de los gastos que no está establecido en el contrato. También surge por imprecisiones respecto a los términos de referencia o deficiencias en los estudios técnicos de las contrataciones del Estado. Asimismo, recordaremos que el arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral; esta segunda se compone de tres miembros, presidida por un abogado y los demás miembros pueden ser expertos o profesionales; todos ellos deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, que maneja la OSCE. Numeral 45.5 y 45.6 del artículo 45 de la Ley N° 30225 Si en el transcurso de una controversia y siendo esta materia de arbitraje, surja otra disputa, esta puede ser solicitada para que el arbitraje acumule el caso, y en caso de ser denegado, las partes pueden contratar un arbitraje paralelo. Párrafo segundo del Numeral 45.8 del artículo 45 de la Ley N° 30225.
2.1 Laudo arbitral
Laudo arbitral es la resolución que se dictamina por un árbitro, con la finalidad de resolver un conflicto. En la normativa de las contrataciones de Estado, el laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio de cumplimiento para las partes, desde el momento de su notificación. En este caso, la notificación es a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071 Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya. Numeral 45.8 del artículo 45 del D.L. 1341(2017). Complementariamente, el artículo 197 del D.S. 056-2017-EF señala que: El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, debe ser notificado personalmente a las partes y a través del SEACE. El laudo vincula a las partes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario. (2017).
2.2 Nulidad del laudo arbitral
Asimismo, para interponer la nulidad del laudo arbitral por el proveedor, esta requiere presentar la carta fianza solidaria, incondicionada y a favor del Estado. Por otro lado, las Entidades no pueden interponer el recurso de nulidad u otro, en la vía judicial, solo en los siguientes casos, que señala el numeral 45.8 del artículo 45 del D.L. 134: Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta: o
Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo 136
o
responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros.
Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad. (2017, p.11).
Para dicho propósito, es una condición necesaria de que los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales. Asimismo, tiene la obligación de informar si impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; para ello, debe actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. Párrafo segundo, del numeral 45.9 del artículo 45 del D.L. 1341. La Contraloría General de la República Cuando la Entidad no cumpla con el laudo arbitral (resolución), emitido por el Tribunal de las Contrataciones del Estado, el proveedor tiene dos caminos: (1) comunicar a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad; y (2) denuncia a los infractores según lo tipificado en el Código Penal.
2.3 Desarrollo de dos casos de laudo arbitral A continuación, revisemos dos casos relacionados a laudo arbitral: la primera trata de la diferencia entre el consentimiento de la liquidación y la segunda, respecto a la anulación del laudo arbitral.
2.4 Casos prácticos Caso n.° 1: Hidroingenieria S.R.L. Diferencias entre el consentimiento de la liquidación de un contrato y un laudo arbitral, OPINIÓN Nº 012-2016/DTN. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15383 Antecedente:
La empresa HIDROINGENIERIA S.R.L. consulta al OSCE respecto a las diferencias entre el consentimiento de liquidación de un contrato y un laudo arbitral que resuelve una controversia sobre la liquidación. El OSCE precisa que la consulta de la referida empresa se encuentra en el marco de la normativa derogada; D.L. 1017. Para el objeto de nuestro análisis, y solo para fines académicos analizaremos en el marco de la normativa actual, la Ley 30225.
Consulta:
“¿Los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones de obra 137
o de supervisión pueden considerarse como supuestos de consentimiento de las liquidaciones en el marco de los dispuesto en los (…)?” (sic). OSCE (2016.a). Análisis:
Primer aspecto, en relación al Art. 197, del numeral 197-A.1, señala que, para que el contratista interponga el recurso de nulidad del aludo, este debe pagar la carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática.
Segundo aspecto: según el numeral 143.6 del artículo 143 del D.S. N° 056-2017-EF, “Las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa de esta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.”
Tercer aspecto: en relación a la liquidación de supervisión de obra. La normativa se señala que la supervisión de obras culmina cuando se ha sometido a arbitraje. Al respecto el Numeral 120.4 del Art. 124 del D.S. N° 056, señala: Cuando se haya previsto en el contrato de supervisión que las actividades comprenden la liquidación del contrato de obra: (i) el contrato de supervisión culmina en caso la liquidación sea sometida a arbitraje; (ii) el pago por las labores hasta el momento en que se efectúa la recepción de la obra, debe ser realizado bajo el sistema de tarifas mientras que la participación del supervisor en el procedimiento de liquidación debe ser pagada empleando el sistema a suma alzada14. (2017). Por lo indicado líneas arriba, no habría inconveniente en la liquidación de supervisión de obra, ante una situación de que se somete a arbitraje.
Por otro lado, si mediante laudo arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, el pago por parte de la Entidad debe efectuarse junto con la liquidación o conclusión del contrato. Numeral 45.13 del Art 45 de la Ley 30225.
La liquidación de obras o conformidad de la obra concluye, cuando esta corresponde al cumplimiento del expediente técnicos, de las especificaciones, términos de referencia, planos, memoria y presupuesto.
Conclusión: Son dos cosas distintas, la liquidación de obras y liquidación de supervisión de obras: a) En el primer aspecto, responde a cumplimiento de los instrumentos contractuales (expediente, términos de referencia, etc.), su satisfacción es independiente de un laudo arbitral que responde a cumplimientos totales o parciales de disputas; b) En el segundo caso, la norma es clara, al señalar que la supervisión de obras termina en caso, la liquidación sea sometido a arbitraje.
14
A suma alzada, aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. El postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento. Art. 14 D.S. N° 056-2017-EF.
138
Caso n.° 2: Municipalidad Provincial de Cajamarca Anulación de laudo, OPINIÓN Nº 161-2016/DTN. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/node/15383 Antecedente:
La Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Cajamarca, realiza la consulta al OSCE, en relación a la anulación de laudo.
El Laudo arbitral es la resolución a la disputa que emite el árbitro, en relación a la materia en controversia.
La OSCE señala que la consulta recae en la normativa de contrataciones del Estado no vigente (D.L. N° 1017). Pero para fines académicos, analizaremos en el marco de la nueva Ley de Contrataciones, Ley 30225.
Consulta:
“La Sala de la Corte Superior competente podría declarar nulo un Laudo Arbitral por inaplicación del orden de preferencia de normas para resolver el arbitraje que fuera establecida en el numeral 52.3) del Artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado?” (sic). OSCE (2016.b)
Análisis:
El numeral 52.3 del artículo 52 del D.L. 1017 señala que:” El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo” (2008).
En la normativa vigente de las contrataciones del Estado, numeral 45.6 del artículo 45, de la Ley 30225. señala que: “El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres miembros”. Asimismo, se agrega que: “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. numeral 45.3 del artículo 45, de la Ley 30225
Asimismo, según el numeral 143.6 del artículo 143 del D.S. N° 056-2017-EF, “Las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa de esta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.”
El OSCE ha precisado que si bien las causales de anulación de laudo se encuentran previstas taxativamente en el numeral 1) del artículo 63 del Decreto Legislati139
vo N° 1071 “Decreto Legislativo que norma el arbitraje”, la anterior Ley dispuso que el orden de preferencia contemplado en el numeral 52.3 de su artículo 52 era de orden público y, por tanto, su incumplimiento constituía una causal de anulación de laudo. Numeral 2.1.2 del OSCE (2016.b)
Asimismo, se ha pronunciado en los términos de: “Como se advierte, la citada prelación tenía un matiz especial por contar con el carácter de norma de orden público, con lo cual se apartaba del carácter de norma dispositiva (sujeta a la voluntad de los árbitros) y se convertía en norma imperativa; así, el incumplimiento de dicha disposición conllevaba la configuración de una causal de anulación de laudo, la misma que podía ser declarada exclusivamente por la jurisdicción ordinaria”. Segundo párrafo el Numeral 2.1.2 del OSCE (2016.b).
“En tal sentido, la inobservancia del orden de preferencia establecido en el numeral 52.3 del artículo 52 de la anterior Ley constituía una causal para solicitar la anulación del laudo arbitral, por tanto, correspondía a los órganos judiciales evaluar la configuración de dicha causal y -de ser el caso- declarar la nulidad del laudo”. Tercer párrafo del Numeral 2.1.2 el OSCE (2016.b).
Conclusión:
La conclusión de la OSCE, “La inobservancia del orden de preferencia establecido en el numeral 52.3 del artículo 52 de la anterior Ley constituía una causal para solicitar la anulación del laudo arbitral, por tanto, correspondía a los órganos judiciales evaluar la configuración de dicha causal y -de ser el caso- declarar la nulidad del laudo” Numeral 3.1 el OSCE (2016.b).
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Tema n.° 3: OSCE: Funciones éticas y transparencia en las compras públicas. 3.1 El Consejo de Ética – OSCE
El Consejo de Ética es un ente colegiado, cuya función consiste en determinar la comisión de infracción al Código de Ética e imposición de sanciones, en el marco del arbitraje de las contrataciones del Estado. Numeral 218.1 del Art. 218 del D.S. N° 056-2017-EF.
Dicho Consejo de Ética se compone de tres miembros independientes, solventes y profesional. Sus acuerdos son por mayoría simple, en caso de empate el presidente tiene el voto dirimente. Dichos cargos tienen una duración de dos años y renovables por única vez. Sus miembros son designados por los titulares de la Presidencia de Consejo de Ministros, MEF, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El Consejo de ética es presidida por el representante del MEF. 218.4 del Art. 218 del D.S. N° 0562017-EF.
“El OSCE asume la función de Secretaria Técnica, encargada del registro de la información de las denuncias declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros (RNA) y en el Registro de Infractores”. 218.6 del Art. 218 del D.S. N° 056-2017EF.
En materia de ética y transparencia, El OSCE ejerce las funciones de Secretaría Técnica del Consejo de Ética, órgano encargado del registro de la información de las denuncias declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros (RNA) y en el Registro de Infractores.
Según el numeral 218.8 del Art. 218 del D.S. N° 056-2017-EF, las facultades y atribuciones del Consejo de Ética, son los siguientes: o o o o o
Disponer investigaciones de oficio ante la presunta comisión de infracciones; Determinar la comisión de infracciones; Imponer las sanciones de amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente; Proponer al Consejo Directivo del OSCE las modificaciones al Código de Ética; y Las demás que resulten necesarias para la correcta y debida aplicación del Código de Ética.
En el caso de que los árbitros trasgredan los principios de independencia, imparcialidad y autonomía, que contraviene a los códigos de la ética arbitral, será sancionada la infracción en tres modalidades, como señala el numeral 45.9 en su tercer párrafo del artículo 45 del D.L. 1341 (2017): a) Amonestación. b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años. c) Inhabilitación permanente. (2017. P. 12).
Complementariamente a lo antes señalado, “El Código de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado desarrolla los principios rectores que deben observar todos aquellos que participan en arbitrajes en contrataciones con el Estado…” numeral 215.1 del artículo 215 del D.S. N° 056-2017-EF.
141
3.2 Supuestos de Infracción Ética sancionable por el Consejo de Ética para el arbitraje en contrataciones del Estado Los supuestos de infracción sancionable por el Consejo de Ética están señalados en el Numeral 216.1 del artículo 2016 del D.S. N° 056-2017-EF. En ella contiene el Principio de Independencia: a) b) c)
Que exista identidad entre el árbitro y una de las partes. La representación legal asumida por el árbitro respecto de una de las partes. El árbitro ha tenido una función que denote un control y poder de decisión significativo dentro de la estructura de la persona jurídica, dentro de los cinco (5) años previos a la aceptación de su designación como árbitro. El asesoramiento regular del árbitro o su empresa o despacho a una de las partes, sus abogados, asesores o representantes, percibiendo de esta actividad ingresos significativos. El árbitro o su empresa o despacho mantuvo o mantiene una relación personal, comercial, de dependencia o profesional significativa con una de las partes, sus abogados, asesores, representantes o con los otros árbitros que puede afectar su desempeño en el arbitraje, en los cinco (5) años previos a la aceptación de su designación como árbitro. El árbitro con el abogado, asesor o representante de una de las partes forman parte del mismo despacho o estudio de abogados, o mantienen, de hecho, o de derecho, colaboración empresarial o alianzas estratégicas. (2017).
d) e)
f)
Los principios de imparcialidad que señala la norma son las siguientes, Asimismo, se señala los supuestos de conflictos de interés, tales como: a) El interés económico significativo del árbitro o sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, respecto de una de las partes. b) El árbitro o su empresa o despacho emitió informe, opinión, dictamen o recomendación, o asesoró a una de las partes, acerca de la controversia objeto del arbitraje. c) El árbitro o su empresa o despacho patrocina o mantiene controversias relevantes con alguna de las partes, sus abogados, asesores o representantes. Numeral 216.2 del Art. 216 del D.S. N° 056-2017-EF. h) “El Consejo de Ética tiene como facultades y atribuciones, por norma los siguiente:
Disponer investigaciones de oficio ante la presunta comisión de infracciones. Determinar la comisión de infracciones. Imponer las sanciones de amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente. Proponer al Consejo Directivo del OSCE las modificaciones al Código de Ética. Las demás que resulten necesarias para la correcta y debida aplicación del Código de Ética”. Numeral 218.8 del Art. 218 del D.S. N° 056-2017-EF.
142
Lectura seleccionada n.° 1: Garantía por recurso de apelación- Caso del Gobierno Regional de Cajamarca- Opinión N° 046-2017/DTN-OSCE. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Lectura seleccionada n.° 2: Designación de árbitros - Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo -Opinión N° 044-2017/DTN-OSCE. Recuperado de: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones
Actividad n.° 4: Realizar un análisis comparativo entre la Ley de Contrataciones del Estado, entre la Ley 30225 (vigente) y el D.L N° 1017 (norma derogada) en materia Arbitral. ¿Cuáles son las principales diferencias en materia de la normativa de arbitraje en ambas normas? ¿Es posible afirmar que resulta un avance o un retroceso? Instrucciones
Revise la norma de la Ley N° 30225 y modificatorias. Retamozo Linares, A. (2016). Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control (11ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica, p. 1994. Martínez Zamora, M.A. (noviembre, 2017). El régimen de impugnaciones para la determinación del postor adjudicado con la buena pro. Revista Jurídica del Perú N° 81, p. 73-82
Realice un cuadro comparativo sucinto, de las ideas claves diferenciadoras.
Sugerimos que, para el debate, utilice el cuadro comparativo y participe en el foro.
143
Glosario de la Unidad IV Consultoría de obra “Servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras. Tratándose de elaboración de expediente técnico la persona natural o jurídica encargada de dicha labor debe contar con una experiencia especializada no menor de 1 año; en el caso de supervisiones de obra la experiencia especializada debe ser no menor de 2 años”. Anexos. D.S.350-2015-EF. Expediente Técnico de Obra “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”. Anexos. D.S.3502015-EF. Impugnación “Impugnación trata el fenómeno de la denuncia referida a la presencia de actos procesales imperfectos o ineficaces, así como el estudio de los medios y procedimientos que el derecho positivo prevé con el objeto de rectificar tales actos”. Blog Articulo legales. Recuperado de: https://articuloslegales.wordpress.com/2011/05/29/teoriageneral-de-la-impugnacion/. La arbitrabilidad “La arbitrabilidad es un aspecto crucial, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible para la eficacia final del laudo arbitral. Por ello, la cuestión de la arbitrabilidad hay que tenerla en cuenta desde el momento en que se decide someter un determinado asunto o arbitraje”. Gandía. M. (2014). La Ética “La ética se relaciona con el estudio de la moral y de la acción humana. El concepto proviene del término griego ethikos, que significa “carácter”. Una sentencia ética es una declaración moral que elabora afirmaciones y define lo que es bueno, malo, obligatorio, permitido, etc. en lo referente a una acción o a una decisión” Blog Definiciones.de https://definicion.de/etica/ Laudo arbitral Es la resolución del árbitro con la finalidad de resolver un conflicto, de manera independiente, técnica y jurídica, y es vinculante en su mandato. “El laudo vincula a las partes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Numeral 197.1, del Articulo 197 del D.S.056-2017-EF. Silencio Administrativo El silencio administrativo negativo es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva”. Danos J. (s/año, p.227).
144
vicios (o errores) in procedendo “Los vicios (o errores) in procedendo, llamados también vicios de la actividad o infracción en las formas, constituyen, pues, irregularidades o defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. El vicio in procedendo supone la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen. Blog Articulo legales. Recuperado de: https://articuloslegales.wordpress.com/2011/05/29/teoria-general-de-laimpugnacion/.
Bibliografía de la Unidad IV
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Martínez M. (2017). El régimen de impugnaciones para la determinación del postor adjudicado con la buena pro. Revista Jurídica del Perú N.° 81, p. 73-82
Producto académico n.º 4 Análisis comparativo en la normativa de las contrataciones del Estado en materia arbitral. - Analizar en la normativa de la Ley N° 30225 las normas vinculadas a disputas y controversias que comprende la intervención arbitral. Identifique las particularidades, las funciones y los casos que aborda la normativa en materia de arbitraje, en el procedimiento de selección y en la ejecución. Posterior a ello, diseño un mapa conceptual y en una hoja explique la secuencia o relación de los casos y procedimientos del arbitraje en las contrataciones del Estado. Instrucciones: 3. Revisar la Ley N° 30225 y su modificatoria (D.L. 1341), Asimismo, revise el D.S. N° 3502015-EF y su modificatoria el D.S. N° 056-2017-EF. OSCE. (2017). Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Modificatoria al Reglamento aprobado por Decreto Supremo 056-2017-EF. Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/content/ley-de-contrataciones-del-estado-y-reglamento
4. Presentar los gráficos en un archivo PDF a colores junto con la interpretación del mapa conceptual; esta última, máximo en una hoja.
Excelente 20 puntos
Satisfactorio 16 puntos
Regular 12 puntos
Necesita mejora 0 puntos
Presenta de manera coherente el esquema, señalando secuencia, particularidad, puntos centrales y coincidentes.
Estructura adecuadamente los temas central coincidente y no coincidente, los presenta de manera esquemática.
Presenta una comparación parafraseada de la norma, estableciendo las vinculaciones y señalando las diferencias
No identifica las principales diferencias entre ambas normas. Presenta una comparación parafraseada de la norma, pero desvinculada.
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Autoevaluación n º 4
N° 1
Alternativas de preguntas En relación al tema de impugnaciones y recursos de apelación, se presenta los supuestos jurídicos. Marque solo una opción, la incorrecta. a) Los recursos de apelación no conllevan a impugnar lo actuado, hasta antes del PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO, siendo posible impugnar las Contrataciones Directas. b) Los recursos de apelación conllevan a impugnar lo actuado, hasta antes del PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Sin embargo, no se puede impugnar las Contrataciones Directas. c) El recurso de apelación solo aplica posterior al otorgamiento de la buena pro Para realizar una Compras Corporativa solo es necesario que la Entidad justifique la necesidad, independiente de estar o no incluido en el PAC. d) Este recurso de apelación la resuelve la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado; el tribunal de Contrataciones del Estado la resuelve en monto mayor a 50 UIT. e) Los actos de nulidad y otros que la Entidad haya emitido, de manera que afecte la continuidad del procedimiento, solo se impugnara ante el Tribunal de las Contrataciones del Estado.
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En relación a la solución de controversias, señale solo la respuesta correcta. a) En una solución de Controversia, se tiene el camino de la Junta de Resolución de Disputa, el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc (en caso excepcional), muy a pesar que no está incluido en la cláusula del contrato. b) En una solución de Controversia, la Entidad no está obligada a llevar un registro del expediente del proceso de contratación. c) La Entidad no está obligada a incluir en el contrato la cláusula de solución de controversias. d) Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad correspondiente. El arbitraje es internacional y de derecho. e) Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pueden ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo y hayan manifestado oportunamente su disconformidad.
3
Las controversias en el marco de las contrataciones del Estado, se generan entre las partes respecto a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, y a su vez, se resuelven mediante las 147
N°
Alternativas de preguntas siguientes opciones. Marque una de ellas, la opción incorrecta. a) Conciliación únicamente. b) Arbitraje únicamente. c) Junta de Resolución de Disputa d) Arbitraje ad hoc e) Proceso judicial
4
En relación a la Junta de Resolución de Disputa, señale solo la afirmación correcta. a) El agotamiento del procedimiento ante la JRD, es un presupuesto de Arbitrabilidad si previamente ha sido pactado. En el ámbito del arbitraje la Junta de Resolución de Disputas si es parte del proceso. b) El agotamiento del procedimiento ante la JRD, es un presupuesto de Arbitrabilidad si previamente ha sido pactado. En el ámbito del arbitraje la Junta de Resolución de Disputas no es parte del proceso. c) En el ámbito del arbitraje la Junta de Resolución de Disputas si es parte del proceso. d) Materias no comprendidas en las decisiones de la JRD pueden ser objeto de disputa, y no derivan a arbitraje. e) La Junta de Resolución de Disputa (JRD), es un mecanismo para reducir las controversias entre las partes, y sus decisiones no son mandatorios o vinculantes.
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En relación al laudo arbitral, cuál de las afirmaciones es incorrecta. Marque solo una: a) El laudo arbitral es la resolución que se dictamina por un árbitro, con la finalidad de resolver un conflicto. b) El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio de cumplimiento para las partes para una Contratación por Encargo no es necesario un convenio interinstitucional, solo basta con la conformación del Comité de Selección. c) Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación d) El laudo arbitral es a favor del proveedor, y la Entidad desconoce y no está dispuesto a atacar el laudo.
6
Cuando la Entidad no cumple con el laudo arbitral, cual es el supuesto incorrecto. Marque solo una alternativa. a) El proveedor comunica a la Contraloría General de la República. 148
N°
Alternativas de preguntas b) El proveedor denuncia a los infractores según lo tipificado en el Código Penal. c) La Entidad demanda al árbitro. d) El árbitro ha sido independiente e imparcial. e) El árbitro ha actuado de manera transparente y observada la debida conducta procedimental de las contrataciones del Estado.
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En relación al Consejo de Ética, cuál es la afirmación incorrecta: a) El Consejo de Ética es un ente colegiado, cuya función consiste en determinar la comisión de infracción al Código de Ética e imposición de sanciones b) Consejo de Ética se compone de tres miembros independientes, solventes y profesional. c) Consejo de Ética se compone de tres miembros independientes, solventes y profesional, y la preside necesariamente un abogado de profesión. d) Dichos cargos tienen una duración de dos años y renovables por única vez. e) Sus miembros son designados por los titulares de la Presidencia de Consejo de Ministros, MEF, Ministerio Público. El Consejo de ética es presidida por el representante del MEF
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En relación al OSCE y el Consejo de ética. Señale solo una opción, aquella que resulta ser incorrecta. a) El OSCE asume la función de Secretaria Técnica. b)
El OSCE es el órgano encargado del registro de la información de las denuncias declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros (RNA) y en el Registro de Infractores.
c) Un miembro del OSCE preside el Consejo de Ética. d) Determinar la comisión de infracciones e) Proponer al Consejo Directivo del OSCE las modificaciones al Código de Ética. 9
En qué caso NO se aplica la infracción sancionadora en el ámbito de la ética arbitral. Señala solo una alternativa. a) Que exista identidad entre el árbitro y una de las partes. b) El árbitro o su empresa o despacho no ha emitió informe, opinión, dictamen o recomendación, o asesoró a una de las partes, acerca de la controversia objeto del arbitraje. 149
N°
Alternativas de preguntas c) El asesoramiento regular del árbitro o su empresa o despacho a una de las partes, sus abogados, asesores o representantes, percibiendo de esta actividad ingresos significativos. d) El árbitro con el abogado, asesor o representante de una de las partes forman parte del mismo despacho o estudio de abogados, o mantienen, de hecho, o de derecho, colaboración empresarial o alianzas estratégicas e) Los conflictos se vinculan a reacciones de competir, ceder, colaborar, evitar y compromiso; siendo en las contrataciones del Estado, el Competir como el más importante.
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Cual no es la atribución del Consejo Fiscal. Marco la alternativa correcta a) Disponer investigaciones de oficio ante la presunta comisión de infracciones. b) Determinar la comisión de infracciones. c) Imponer las sanciones de amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente. d) Proponer al Consejo Directivo del OSCE las modificaciones al Código de Ética. e) Llevar el registro de la información de las denuncias declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros (RNA)
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ANEXO nº 1 – UNIDAD I Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad I
Número
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Respuesta b d c b a c a c b e
Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad II Número 1 2 3 4 5 6 7 8
9 10
Respuesta e c e d Secuencia: b, d, a y c. b c
La secuencia es: c, d, e, b y a Otorgamiento de la buena pro. b
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Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad III Número 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Respuesta d b a b b e b e a c
Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad IV Número 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Respuesta a e e b d c e c b e
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