Manual Completo Dipr

José María Espinar Vicente Catedrático de Derecho internacional privado

TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MADRID 2007 – 2008

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares

PRÓLOGO Este libro no es un tratado de Derecho internacional privado escrito con pretensiones de servir a la práctica jurídica. Tampoco se antoja un manual pensado específicamente para la preparación de la asignatura de Derecho internacional privado en un Grado en Derecho. Si me apuran, ni siquiera diría que es un libro escrito para la doctrina científica, para la Academia… No quiero decir con ello que carezca de utilidad en cualquiera de los gremios citados; al contrario. Pero tengo la íntima convicción de que es un libro escrito por José María Espinar Vicente para sí mismo, una especie de ejercicio de autoafirmación tanto individual como colectiva. En lo individual, el autor afirma sin complejos -como suele decirse en estos tiempos- su filiación positivista y normativista. José María Espinar Vicente escribe en este Tratado “Sistema” con mayúscula, como si quisiera llamarnos la atención de cuál es su punto de vista. Y el “Sistema” es un término querido para las concepciones positivistas y normativistas. A sus años ya no conviene ocultar lo evidente, y él no lo hace -nunca lo ha hecho-. Sobre la predilección del autor por los planteamientos normativistas, y su tendencia a delimitar el objeto de la ciencia del Derecho internacional privado en torno a su sistema normativo, ya me he referido en alguna otra ocasión a la que me remito (Reseña a Extranjería e Inmigración en España, Madrid, 2006, en R.E.D.I., vol. LIX, 2007-I), en donde el lector podrá hallar asimismo una explicación de su predilección por los diagramas y cuadros sinópticos. Consecuente con este punto de partida es la delimitación del objeto mismo del Derecho internacional privado, su función y sus fuentes y métodos de reglamentación. Para José María Espinar Vicente, el Sistema es básicamente estatal y los elementos de integración supranacional apenas desdibujan una concepción clásica del objeto, de las fuentes y de los métodos de un Derecho internacional privado que sigue siendo “Derecho interno”, “Derecho estatal”. También es clásica, pero en este caso numantina, una defensa de una concepción amplia del Derecho internacional privado que incluye el Derecho de Nacionalidad y de Extranjería, con un fundamento que puede ser lógico formalmente, pero sustancialmente -a mi modo de ver- discutible. Con todo, es un santo y seña de toda una generación, que a mi juicio respondió a unas circunstancias académicas -confesadas más de una vez por su coetáneo, José Carlos Fernández Rozas-, que tal vez hoy ya no se dan. Más allá de esta discusión, muy poco relevante, el hecho en sí demuestra unas señas de fidelidad a una forma de comprender el Derecho internacional privado que se hacen patentes en la preeminencia, apenas disimulada, de las cuestiones del Derecho aplicable y, dentro de ellas, del modelo conflictual y sus problemas clásicos, incluyendo la consabida tipología normativa, que se ha ido moderando con el paso de los años. Desde luego, no ignora el autor los nuevos desarrollos, que cita e incorpora puntualmente, como para advertirnos de ello; pero en esencia pronuncia un autentico manifiesto de fe en una concepción clásica del Derecho internacional privado que, a su juicio, sigue teniendo plena vigencia. Repare el lector que el propio título es un guiño, pues es traducción literal de aquel Traité élémentaire de Henri Batiffol que justo a la mitad del siglo XX vino a fijar casi definitivamente los pilares fundamentales de esa forma clásica de entender el Derecho internacional privado, que tanto predicamento ha tenido en España. En lo colectivo, el autor con este libro echa el ancla de toda una generación de internacionalprivatistas españoles y reafirma una manera de ver y de aproximarse al Derecho internacional privado que algunos estudiamos de nuestros maestros, pero que no es, habitualmente, la forma de entenderlo de mi generación. Al proponerme escribir este

Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

2


prólogo, podría pensarse que el Dr. Espinar Vicente hace gala de su generosidad habitual, que puede resultar según los casos tan enternecedora como irresponsable. Sin embargo, creo que, aunque sabe más que sobradamente que difiero en muchos de sus postulados más esenciales, tampoco ignora el respeto que me merece esa generación pionera. Y tal vez no sea éste un mal momento para que busquemos, como sugería Walter Benjamín, esta cita secreta que existe entre las generaciones que lo fueron y la nuestra, y al mismo tiempo hacer un poco de autocrítica de algunos excesos y daños colaterales derivados de la fuerza de nuestra joven generación. La generación del Dr. Espinar Vicente rindió sus frutos dorados allá por los años setenta y ochenta. Ellos gozaron de maestros singulares que alumbraron la verdadera ciencia del Derecho internacional privado español actual, la deslindaron sin violencia del Derecho internacional público y las Relaciones internacionales, y pusieron las bases de lo que sería el indudable despegue de nuestra disciplina y su homologación internacional, a fuerza de formación, magisterio y buen hacer. Me refiero, sobre todo, a Julio González Campos, Enrique Pecourt García y Juan Antonio Carrillo Salcedo. A la sección más joven de esta generación pertenecen también Elisa Pérez Vera y Miguel Angulo, que ejercieron y ejercen una indudable influencia en el autor de este Tratado. Estos maestros a la antigua parieron una nueva generación de vástagos de una energía fuera de lo común, de una competitividad importante, y una capacidad única a la hora de hacer escuela. Dado que se trata de una generación en plena actividad, aún no ha llegado el día de hacer balance de sus luces y sus sombras, pero los Fernández Rozas, Borrás Rodríguez o Espinar Vicente serán recordados entre sus discípulos, entre otras cosas, por su tendencia al insomnio, su escaso sentido de la medida y una capacidad de trabajo que hacen de Aleksei Griegorievich Stakhanov poco más que un indolente. Quizás sea esta una generación cuyo principal pecado haya sido, en general, un respeto desmedido y una fidelidad férrea a sus maestros, bien comprensible por la genialidad de éstos. Ha sido y es una generación de producción y ejecución, más que de creación o innovación, y se encargaron de llevar a una ejecución casi perfecta los designios marcados por los maestros. Con esta disposición, nuestra generación se vio en la mejor situación para manejar con libertad los derroteros de nuestra disciplina. Con todo a favor y una coyuntura económica y social favorable, hemos cumplido la misión de cerrar el círculo y de aprovechar el gran número y valía de especialistas para proponer no sólo un tratamiento completo de sectores deficitarios como el Derecho civil internacional -sobre todo patrimonial- y el Derecho del comercio internacional, sino una revisión metodológica y un enfoque de la disciplina claramente orientado a su eficiencia práctica. Tal vez Miguel Virgós sea el representante primero de ese nuevo impulso que, con el tiempo, ha supuesto algunos cambios sustanciales. La mayor preocupación por la eficiencia, frente a la dogmática, ha significado una orientación docente e investigadora de la disciplina muy atenta a las necesidades prácticas, si se quiere, muy “funcional”, aunque siempre cercana a los planteamientos metodológicos más novedosos y ajenos a la propia disciplina, incluso a la propia ciencia jurídica. La preterición de los perennes desarrollos sobre la historia del Derecho internacional privado, la segregación inevitable de la Nacionalidad y del Derecho de Extranjería, la preeminencia de los “conflictos de jurisdicciones” sobre los “conflictos de leyes” o cierto éxito del tríptico docente “competencia-ley aplicable-reconocimiento”, pueden ser algunos de los legados más evidentes. Pero esta visión realista y funcional produjo asimismo un cambio de perspectiva muy notable: en el ámbito del Derecho aplicable, no sólo la imbricación con las cuestiones procesales se hace consustancial, sino que hay una inclinación evidente a planteamientos materiales o sustantivos que poco a poco se aleja de las discusiones, por otra parte baldías, acerca de la pluralidad de métodos o los Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

3


llamados “problemas de aplicación”. Cierto que el formalismo ha reaparecido a menudo en forma de análisis económico del Derecho, pero en realidad son pecadillos justificados por el ansia no de explicar un “sistema”, sino de buscar un “modelo de solución de problemas reales”. Dicho en roman paladino, a mi generación se le hace cuesta arriba entender qué placer oculto encontraban los grandes maestros y nuestros predecesores en estudiar algo tan absurdo e inútil como la “Vorfrage”, en exprimirse los sesos tratando de justificar la sanción al fraude a la ley extranjera en un artículo 12.4º que no se ha aplicado nunca, en analizar concienzudamente sutiles teorías sobre una calificación que los jueces hacen inconscientemente. Sobre todo, reparamos en que, en términos de eficiencia, toda la teoría conflictual resultaba bastante artificial en un sistema que apenas aplicaba Derecho extranjero, porque, en realidad, respondía a un modelo casi anglosajón de competencia judicial+lex fori, donde la única cuestión práctica era -y sigue siendo- la (in)aplicación procesal del Derecho extranjero. Carecía de sentido, a nuestro modo de ver, que durante un siglo existieran cientos de trabajos sobre esas minucias, cuando en los años ochenta no podía leerse en España ni una sola monografía sobre garantías reales o personales, bienes culturales, contratos mercantiles internacionales, o Derecho societario internacional -por poner sólo algunos ejemplos-, mientras que el Derecho comunitario se cernía amenazante. La nueva generación, creo, ha cumplido su misión con dignidad, y hoy esos estudios monográficos existen y el Derecho comunitario se ha beneficiado de la aportación doctrinal española. Y si lo hizo fue, precisamente, porque la generación anterior les encomendó esta tarea en forma de tesis doctorales. Hay, sin embargo, una parte negativa en nuestra generación. Demasiado jóvenes, no hemos sabido crear escuela entre discípulos que, si han progresado, ha sido básicamente por su carácter autodidacta. Carentes de la autoridad y de interés alguno en ejercerla, hemos olvidado un cierto sentido colectivo de nuestra actividad. Sumamente prácticos e individualistas, acaso hemos olvidado que la realidad es efímera y la eficiencia no es ciencia. Hemos contribuido, sin duda, a una jurisprudencia del Derecho internacional privado muy notable -a diferencia de tiempos pretéritos-, a una aplicación práctica del Derecho internacional privado cabal por abogados, registradores o notarios. Hemos sido parte en un aumento palpable del nivel de calidad de la justicia en nuestro ámbito de competencias; aunque, a veces, alardeando de los nuevos valores y de expedientes técnicos novedosos, también hemos contribuido a provocar desmanes incalificables como la nueva Ley de Adopción, tan lejanos del sentido común. Desde el punto de vista científico, empero, mucho me temo que hemos descuidado algunas obligaciones que es momento de retomar. La generación que nos sucederá cree, en su gran mayoría, que d’Argentré es el delantero centro de un equipo de fútbol francés, e ignora, por supuesto, lecciones de la historia que es imprescindible manejar para reconocer a tiempo que no hay nihil novum sub sole. Esa misma generación que puede explicar con soltura el enrevesado sistema de competencia judicial en materia de responsabilidad parental demuestra un desprecio notable por todo lo que debe nuestra disciplina a personajes como Savigny o Story, pero también a muchos otros, no tan nombrados, que asiduamente aparecieron en los tomos de azul o verde indefinido de los cursos de la Academia de la Haya, que ya no es costumbre leer. Y para hacer un juicio de las técnicas normativas, e identificar muchas de esas técnicas y sacarles partido -no digamos ya para criticarlas- sigue siendo necesario conocer en profundidad el debate doctrinal y las cuestiones clásicas del Derecho internacional privado, hoy tan olvidadas. Si ese conocimiento fuera más sólido, ciertos disparates que últimamente comete el legislador, tanto español como comunitario, seguramente no resultarían tan lamentables. También hace falta algo del método, del espíritu de nuestros predecesores, que en el fondo siempre han respirado universalismo. El proceso de materialización y eficiencia al que


4


hacíamos referencia lleva muchas veces a un maquiavelismo patético. Ya sea el juez, el legislador o la Dirección General de los Registros y del Notariado, una vez identificado el fin (ya sea que los notarios extranjeros no escrituren ventas de inmuebles situados en España o que no haya matrimonios de conveniencia), todo, absolutamente todo, vale como fundamento jurídico. El desprecio por un razonamiento jurídico digerible en términos de lógica jurídica resulta proverbial, y la solidez de la fundamentación jurídica es lo que menos importa. Si el libre desarrollo de la personalidad está por el medio, podemos con alegría definir la cuestión de la igualdad de sexos en el matrimonio como cosa de “capacidad” y desdecirnos a renglón seguido. Semejante frivolidad constructiva acaba produciendo monstruosidades ya señaladas como la nueva Ley de Adopción, que resucita momias tales como formas de reenvío ya fósiles, inventa controles de competencia judicial inverosímiles y, con todo ello, permite que si el aplicador del Derecho es un tipo serio y concienzudo, con ánimo de cumplir la ley, resulte prácticamente inimaginable el reconocimiento en España de una adopción constituida en el extranjero. ¡Hasta aquí hemos llegado! Por eso, queridos lectores, quiero aprovechar esta oportunidad para entonar un mea culpa, como parte de una generación culpable que, ayudando a modernizar nuestro Derecho internacional privado, olvidó que además de la eficiencia nos debemos a la ciencia, a la reflexión, al análisis de las construcciones teóricas, especialmente en su clave histórica. Y que su estudio, e incluso su enseñanza, no son ni mucho menos inútiles ni estériles si sabemos promediar la dosis. Cuando Julio González Campos publicó en 2002 su Curso General de la Academia de La Haya, impartido a finales de los años ochenta, tuve la impresión de que esa obra cerraba un círculo, que era el colofón magistral de una visión del Derecho internacional privado hasta la fecha, pero en esencia propia del siglo XX y destinada a periclitar. Mi convicción hoy, no es tan diáfana, y creo que trabajos como los de José María Espinar Vicente, aunque en muchos sentidos nos devuelven al pasado, encierran una reivindicación justa de una reflexión a la que debemos regresar si queremos abandonarla con más fundamento del empleado hasta hoy. Sixto Sánchez Lorenzo

Catedrático de Derecho internacional Universidad de Granada


5


Prólogo del Doctor Sixto Sánchez Lorenzo Introducción al estudio del Derecho Internacional privado. I. Los presupuestos básicos. 1. Las relaciones de hecho y las relaciones de derecho. 2. Disposiciones, normas y Sistema jurídico.

II. Acerca del ámbito de eficacia de las normas jurídicas. 1. El marco de actuación del Derecho. 2. El ámbito de eficacia normativo y el tráfico externo. 3. Derecho espacial y tráfico externo. 4. Soberanía legislativa y Derecho internacional privado.

Capítulo I El objeto y las funciones del Derecho internacional privado I. El objeto del Derecho internacional privado. 1. El tráfico jurídico internacional de los particulares y el Derecho del foro. 2. Tráfico externo y tráfico “foráneo”.

II. Las funciones del Derecho internacional privado y su fundamentación lógica.

1. Los parámetros internacionales del tráfico externo y su regulación jurídica. 2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas. 3. La transformación de las relaciones particulares con elementos extranjeros en relaciones jurídicas. 4. Las funciones del Derecho internacional privado.

Capítulo II El Derecho internacional privado: Concepto, métodos de reglamentación y fuentes de producción normativa. I. Los elementos de una definición: 1. La autonomía del Derecho internacional privado. 2. El Derecho internacional privado es Derecho interno. 3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable. 4. Naturaleza jurídica y contenido del Derecho internacional privado. 5. El carácter especial y general del Derecho internacional privado. 6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto.

II. Los métodos en Derecho internacional privado. 1. Concepto y método. 2. La concepción unilateralista. 3. Las concepciones del multilateralismo. 4. Concepciones, objetivos, métodos y técnicas de positivación.

III. El problema de las fuentes. 1. Las fuentes del Derecho internacional privado. 2. El principio de jerarquía normativa y la noción de Sistema.

Capítulo III El paradigma de la norma de conflicto multilateral y sus técnicas de aplicación I. El supuesto de hecho de la norma de conflicto 1. La concentración y fragmentación en la descripción del supuesto y opciones de regulación 2. La segmentación del tipo 3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilización de instituciones jurídicas: el problema de la calificación 4. La solución española

II. Formulación técnica de las conexiones y problemas de aplicación. 1. La formulación técnica de las conexiones: 1.1. Conexiones únicas y conexiones múltiples. 1.2. Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas. 1.3. Conexiones alternativas. 1.4. Conexiones acumulativas


6

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares 1.5. Conexiones rígidas y flexibles 1.6. Las cláusulas de excepción. 2. Los problemas de aplicación. 2.1. Conexiones mutables y conflicto móvil 2.2. Manipulación de la conexión y fraude a la ley.

III. La consecuencia jurídica de la norma de atribución 1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integración del Derecho extranjero. 2. El proceso de identificación de los elementos normativos. 3. Los problemas de derecho transitorio. 4. Las cuestiones jurídicas complejas. 5. El reenvío. 6. La remisión a Sistemas plurilegislativos. 7. La integración de los elementos normativos reclamados: 7.1. La adaptación. 7.2. El interés nacional. 7.3. El orden público.

Capítulo IV Pluralidad normativa y Derecho internacional privado I. Técnicas de postilación y normas 1. Las normas de conflicto multilaterales. 2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensión externa. 3. Las normas recíprocas. 4. Las variantes de la dimensión interna de la técnica unilateral. 5. Las normas autolimitadas. 6. Las normas materiales de Derecho internacional privado. 7. Las normas de aplicación o funcionamiento.

II. Los rasgos característicos del Derecho internacional privado contemporáneo.

1. La crítica al paradigma de la norma de conflicto 2. Las nuevas soluciones conflictuales. 3. Caracteres vinculados a la sustitución del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperación entre Estados. 4. Caracteres vinculados a la nueva conformación de las fuentes. 5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho.

Capítulo V La nacionalidad; concepto y funciones. El régimen jurídico de la atribución y de la opción. I. El concepto de nacionalidad. 1. Las acepciones del término. 2. La dimensión sociológica de la nacionalidad. 3. La nacionalidad como vínculo jurídico-político en el Derecho español. 4. La dimensión de estado civil de la nacionalidad española. 5. El concepto de ciudadanía europea.

II. El régimen jurídico de la atribución y de la opción.

1. Criterios para atribuir la nacionalidad. 2. La opción como derecho a la adquisición de la nacionalidad española. 2.1. La determinación de los índices de atribución tras la mayoría de edad. 2.2. El adoptado mayor de dieciocho años. 2.3. Los sujetos a la patria potestad de un español. 2.4. Los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España.

III. La adquisición de la nacionalidad española: 1. La concesión por Carta de Naturaleza. 2. La adquisición de la nacionalidad española por residencia: 2.1. La conducta cívica y la integración del extranjero en la sociedad española. 2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de españoles originarios. 3. Adquisición de la nacionalidad y unidad jurídica de la familia.

Capítulo VI El régimen administrativo de la nacionalidad. Pérdida, conservación y recuperación. El conflicto de nacionalidades. I. El expediente previo a la adquisición de la nacionalidad y sus garantías jurisdiccionales. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

7

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares 1. Legitimación, postulación y competencia. 2. La sustanciación de los expedientes en materia de opción. 3. La tramitación de los expedientes en los supuestos de adquisición. 4. Los requisitos para la validez de la opción y de la adquisición. 5. Régimen de recursos y garantías jurisdiccionales.

II. Consolidación, pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española. 1. La consolidación de la nacionalidad. 1.1. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado. 1.2. La prescripción adquisitiva del estado civil aparente. 1.2.1. El título inscrito en el Registro Civil. 1.2.2. La posesión y utilización de la nacionalidad con buena fe. 1.2.3. La utilización continuada de la nacionalidad española. 1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidación del estado. 2. Pérdida y conservación de la nacionalidad española. 2.1. La pérdida como derecho a cambiar de nacionalidad. 2.2. La pérdida como sanción. 3. La recuperación de la nacionalidad española.

III. Plurinacionalidad y conflictos de nacionalidad 1. Los supuestos de plurinacionalidad. 2. Los conflictos de nacionalidad. 3. La solución a los conflictos de nacionalidad en el Derecho español. 3.1. La doble nacionalidad convencional. 3.2. La doble nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución. 3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española o de la primitiva extranjera. 3.4. Las citaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes españolas

Capítulo VII El Régimen jurídico de la inmigración y de la extranjería en España. I. Las libertades de naturaleza política: 1. El derecho de asociación. 2. Las libertades de reunión y manifestación. 3. Los derechos de participación pública. 4. El concepto de “residentes empadronados en un municipio”.

II. Los derechos y libertades de carácter socio-laboral. 1. El derecho de los extranjeros al trabajo 1.1. El concepto de trabajador extranjero. 1.2. Acerca de la incidencia de la autorización para trabajar sobre el contrato laboral. 2. El derecho de los extranjeros a la huelga. 3. El derecho de sindicación.

III. Los derechos de naturaleza educativa y asistencial.

1. El derecho a la educación. 1.1. La situación de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita. 1.2. La situación del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero. 1.3. La situación del extranjero menor de dieciocho años que desea completar o proseguir su educación a niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias. 1.4. La situación del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor integración social en el país. 2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales.

Capítulo VIII. Introducción Al Derecho Procesal Civil Internacional. I. Objeto y Contenido del Derecho Procesal Civil Internacional. II. Los Conceptos De Jurisdicción Y Competencia. 1. Una aproximación realizada desde la perspectiva de la Soberanía del Estado. 2. Los conceptos de jurisdicción y competencia desde la perspectiva estatal ad intra. III. Criterios Para Atribuir La Competencia. 1. La articulación de las normas de competencia internacional en materia civil. 2. Una posible catalogación de los foros de competencia. Foros de competencia exclusiva. Foros de competencia concurrente


8

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Foros de competencia preferente. Foros de competencia general. Foros de competencia especial. Foros de competencia exorbitante. Foros de competencia residual. Foros de competencia por conexión y por atracción. IV. Las Competencia Judicial Civil Internacional En El Sistema Autonomo E Institucional Español. 1. A modo de introducción al sistema español de competencia judicial civil internacional. 2. Las competencias exclusivas. 3. La autonomía de las partes en la selección del foro. 4. La sumisión expresa en el sistema institucional. 4.1. Los requisitos de la prórroga. 4.2. El carácter de competencia exclusiva de la sumisión expresa. 4.3. Los límites de la autonomía de la voluntad en la selección del foro. 4.4. La forma del compromiso. 4.5. Las variantes de la sumisión. 5. La sumisión expresa en el Derecho procesal civil internacional español. 5.1. Los límites de la sumisión. 5.2. La forma del compromiso. 6. La sumisión tácita en el derecho autónomo e institucional. 7. El foro general del domicilio del demandado. 7.1. El domicilio de las personas físicas. 7.2. La residencia habitual. 7.3. El domicilio de las personas jurídicas. 8. Los foros especiales en el Derecho autónomo. 8.1. La relación entre los foros generales y los especiales. 8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna. 8.3. La adopción de medidas provisionales y cautelares. 9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001.

Capítulo IX El Control de la competencia judicial civil internacional. El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. I. El control de la competencia en el Derecho de fuente autónoma e institucional: 1. El Sistema español. 2. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tácito. 3. El control de la competencia en el Reglamento 44/2001.

II. El reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en el Ordenamiento español: 1.Nociones introductorias 2. El reconocimiento de sentencias extranjeras: 2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho español. 2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera. 3. La ejecución de decisiones extranjeras en España: 3.1. El régimen convencional. 3.2. La reciprocidad negativa. 3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura. 3.4. El régimen de condiciones. 3.5. La aplicación de los artículos 951 y concordantes en la práctica española.

III. El sistema de reconocimiento y ejecución en el espacio judicial europeo. 1. El ámbito de eficacia material del Reglamento 44/2001. 2. La competencia internacional como clave del reconocimiento. 3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento 4/2001. 4. El reconocimiento, la oposición al reconocimiento y la solicitud de ejecución. 5. Las causas de oposición al reconocimiento: 5.1. Causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurídico requerido. 5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo. 5.3. Causas destinadas a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento.


9


Capitulo X Personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar. Introducción I. Personalidad y capacidad jurídica en el Derecho internacional privado español: 1. Personalidad y capacidad jurídica. 2. Nacimiento de la personalidad jurídica: 2.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona. 2.2. La personalidad como capacidad jurídica. 3. La protección de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional privado español. 4. El régimen del nombre y los apellidos. 5. La extinción de la personalidad jurídica: 5.1. La declaración de ausencia y fallecimiento. 5.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento. 5.3. La fe de vida.

II. La capacidad de obrar en Derecho internacional privado: 1. La emancipación por concesión en Derecho internacional privado. 2. La incapacitación de los mayores de edad en Derecho internacional privado: 2.1. La competencia judicial internacional. 2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitación. 2.3. El Derecho aplicable a las medidas de protección de constituido incapaz. 2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por órganos extranjeros. 3. Algunas cuestiones específicas en torno a las declaraciones de ausencia.

Capítulo XI Forma de los actos y Administración pública del Derecho privado. I. Las funciones de la forma y su régimen jurídico en Derecho internacional privado:

1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurídicos. 2. La forma de los actos y el tráfico jurídico externo. 3. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos que requieran una determinada solemnidad para su validez. 4. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos cuya validez no depende de la observancia de una determinada solemnidad: 4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer párrafo del artículo 11 del Código Civil. 4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de una mayor eficacia al negocio celebrado. 4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de tráfico externo. 5. La legalización del documento y el sistema del Convenio de La Haya.

II. Acerca de la jurisdicción voluntaria. 1. Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. 2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdicción voluntaria. 3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. 4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdicción voluntaria otorgados en el extranjero.

Capítulo XII El matrimonio en el Derecho internacional privado español. I. Principios estructurales y principios generales del modelo de familia. 1. Las líneas básicas del modelo constitucional. 2. Posprincipios generales de su regulación civil.

II. Celebración e inscripción del matrimonio. 1. El expediente previo a la celebración del matrimonio: 1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitación del expediente previo. 1.2. La tramitación del expediente. 1.3. La dispensa de impedimentos. 1.4. El control del consentimiento matrimonial. 2. La celebración del matrimonio: 2.1. La relación entre los efectos del matrimonio y el acto de celebración. 2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial. 3. La inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.

III. La nulidad matrimonial. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

10


Capítulo XIII Los efectos del matrimonio y las crisis de la relación en Derecho internacional privado español. I. Los efectos personales del matrimonio: 1. Consideraciones introductorias. 2. El sistema conflictual diseñado en el artículo 9.2. del Código Civil: 2.1. Matrimonio y aptitud negocial. 2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio. 2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales de matrimonio.

II. Los efectos patrimoniales derivados de la relación conyugal.

1. Efectos del matrimonio y régimen económico conyugal. 2. Las relaciones entre el régimen económico primario y el secundario. 3. El régimen económico del matrimonio. El régimen legal. 4. El régimen económico del matrimonio. El régimen pactado: 4.1. La capacidad para otorgar capitulaciones. 4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales. 4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional privado.

III. La crisis de la relación matrimonial:

1. Los presupuestos de base 2. La competencia judicial internacional. 3. Acerca de la sumisión en las causas de separación y divorcio y de la naturaleza de estos institutos. 4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autónomo español. 5. Las sentencias extranjeras de separación y divorcio.

Capítulo XIV El ámbito familiar. Las relaciones paterno-filiales y los alimentos. I. Los modelos de familia en el Sistema español. 1. De la concepción tradicional a la multiplicidad de paradigmas. 2. El matrimonio, el menor y las familias.

II. Las relaciones paterno filiales. 1. Las bases de la calificación y el orden público 2. El carácter y contenido de la filiación. 3. Determinación de la filiación, inscripción registral y ley aplicable. 3.1. El reconocimiento de la filiación 3.2. Reclamación e impugnación contenciosa de la paternidad. La incidencia de la sentencia 273/2005 del Tribunal Constitucional sobre el orden público en esta materia. 3.3. Competencia judicial y ley aplicable a la determinación contenciosa de la paternidad.

III. El establecimiento de las relaciones paterno-filiales a través de la adopción.

1. Introducción al estudio de las adopciones internacionales. 2. Competencia judicial en materia de adopción. 2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad 2.2. Competencia judicial internacional para la transformación de las adopciones simples en adopciones plenas. 2.3. Competencia judicial para la modificación o revisión de adopciones. El requisito del reconocimiento previo de la adopción constituida en el extranjero y la inscripción registral. 3. Los problemas relativos a la ley aplicable. 4. El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.

IV. De los mecanismos de protección del menor dentro y fuera del ámbito familiar.

Capítulo XV Los Derechos reales. Régimen y modos de adquisición. I. Derechos Reales y Derecho internacional privado. 1. Introducción. 2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. 3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles. 4. Las garantías reales en Derecho internacional privado. 4.1. Nociones introductorias. 4.2. La cláusula de reserva de dominio.


11

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares 4.2.1. La competencia judicial internacional. 4.2.2. La ley aplicable a la determinación del contenido y alcance de la reserva de dominio.

II. Los modos de adquisición de los derechos reales en el tráfico jurídico externo.

1. Introducción. 2. Las donaciones. 2.1. Donaciones excluidas del régimen general. Competencia judicial internacional y ley aplicable. 2.2. Competencia internacional en materia de donaciones onerosas, remuneratorias y puras. 2.3. La ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras. 3. La sucesión mortis causae 3.1. La declaración de herederos en la sucesión intestada. 3.2. La sucesión testada: 3.2.1. La capacidad para testar y para heredar. 3.2.2. La forma del testamento. 3.3. La ley aplicable al fondo de las sucesiones


12


INTRODUCCIÓN I. OBJETO Y FIN DE LA OBRA. El fin primordial de este trabajo no consiste en suministrar un catálogo de soluciones para los problemas de regulación que platean las instituciones que se examinan a lo largo de sus páginas. Lo que intenta ante todo es proporcionar un método y una técnica hermenéutica para el estudio y aplicación de esta especialidad jurídica. El Derecho es cambiante, -tal vez demasiado-, pero los mecanismos para su aprehensión gozan de mayor estabilidad que sus normas. Por esta razón lo que se ha querido hacer es poner a disposición del lector unos instrumentos de reflexión que se han ido decantando a lo largo de treinta y cinco años de trabajo en esta disciplina. Su verdadero objetivo es ofrecer un modelo de razonamiento que permita al lector, -sea estudiante, investigador, intérprete o legislador-, entender algunas claves que no deben obviarse al analizar, aplicar o crear las normas que regulan este sector del comercio jurídico. Por ello parece necesario subrayar que su lectura debe atender más al modo en el que se aborda la reflexión que a los resultados obtenidos. Y es que hay que tener en cuenta, por una parte, que las conclusiones que se ofrecen en este libro constituyen hipótesis abiertas a su confrontación con otras opiniones que pueden resultar igualmente válidas; y por otra parte, hay que hacer notar que todas ellas se han obtenido a través del estudio de preceptos a los que, de consuno, se les niega ese derecho a envejecer que reclamase Prosser para ellos. El presente “Tratado Elemental” se estructura en torno a cuatro núcleos. En el primero se aborda una teoría general de corte clásico que concibe el Derecho internacional privado como un segmento del “Sistema” y cuyas normas han de interpretarse de acuerdo con los valores, principios y objetivos que se hallan en las raíces de nuestro Ordenamiento. La segunda parte estudia la nacionalidad y la extranjería, materias que la doctrina más moderna tiende a erradicar del contenido con argumentos que nos parecen difícilmente objetables. No obstante, hemos preferido mantenerlas por tres razones; en primer lugar, porque la ciudadanía, aunque ha perdido su protagonismo como punto de conexión, sigue constituyendo una vinculación particularmente relevante entre el individuo y el Derecho; en segundo lugar, porque el conflicto de nacionalidades se resuelve a través de los instrumentos lógicos propios de esta disciplina y, finalmente, porque entendemos la extranjería como el “estatuto jurídico” del no nacional en el Derecho español. De ahí que hayamos consagrado el grueso de su análisis a lo que hubiésemos podido denominar, tal vez con mayor propiedad, “Derecho internacional privado constitucional”. La tercera atiende al Derecho procesal civil, seleccionando dos tópicos: el de la extensión y límites de la jurisdicción y el del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales foráneas, con el fin de subrayar el carácter de piedra angular con el que entendemos que juegan ambos tópicos en el edificio regulador. Finalmente, hemos abordado el estudio de las instituciones civiles siguiendo lo más de cerca posible la sistemática del Código. Como puede verse no se abordan todos los temas posibles ni se desarrolla todo lo que podría tratarse en cada uno de los escogidos. Quedan fuera muchas materias; pero el objetivo perseguido requería agrupar un pensamiento global en una extensión abarcable.


13


II. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS: 1. Las relaciones de hecho y las relaciones de Derecho. Las personas, que son las principales protagonistas del Derecho, pueden establecer relaciones con las cosas, con los demás hombres y, en muchas ocasiones pueden resultar afectadas –positiva o negativamente- por sucesos o circunstancias que acaecen al margen de su voluntad. El recoger un objeto, el dar cobijo a un animal, el cultivar la tierra, el convivir con otra persona, el ayudar a otro en sus tareas, el enfermar o el ir cumpliendo años, son comportamientos y circunstancias que constituyen situaciones personales o relaciones interpersonales “de hecho”. Todas pertenecen al mundo de los sucesos y de los comportamientos reales. En esta primera etapa nos situamos en un mundo de realidades, donde las cosas se aprehenden a través de los sentidos. Pues bien, algunas de estas situaciones pueden despertar el interés del Derecho. Cuando la transcendencia del suceso o la relevancia de las relaciones establecidas con otros individuos o con determinadas cosas suscitan un interés especial en un medio social organizado, entonces se establecen unas reglas destinadas a determinar lo que se puede y lo que no se puede hacer, cómo debe hacerse y qué efectos se derivan de hacerlo. A partir de aquí entraremos en una segunda fase que consiste en tratar de percibir el panorama de la realidad desde la óptica de lo jurídico. Pues bien, para poder hablar de situaciones y relaciones jurídicas se hace preciso dar el paso que consiste en poner en relación estos hechos con lo que dice el Derecho. El Derecho se expresa a través de normas jurídicas. Las normas son reglas que adscriben determinados efectos a cada grupo concreto de esos comportamientos y acaeceres a los que acabamos de referirnos. Su estructura básica se desglosa en dos elementos; en el primero se describen de forma genérica cuáles son los acaeceres y conductas a las que se refiere el precepto y, en el segundo, se determinan las consecuencias que el legislador atribuye a esos hechos y comportamientos cuando suceden realmente. Así por ejemplo, el artículo 315 del Código Civil dispone que las personas alcanzan su mayoría de edad a los dieciocho años; es decir, convierte un acontecimiento puramente fáctico (cumplir los dieciocho años) en el supuesto de hecho de una disposición. Una vez retenido este presupuesto se procede a adscribirle un efecto determinado. En este caso se ha considerado que cumplir los dieciocho años expresa la edad en la que un sujeto puede gobernarse por sí mismo sin afectar sus propios intereses ni los de las personas con las que se relaciona. Así pues, se atribuye a ese hecho una consecuencia jurídica precisa: la de alcanzar la mayoría de edad. El cumplir los diecisiete o los veinte son situaciones de hecho poco relevantes para el Derecho español; pero el cumplir los dieciocho tiene transcendencia, porque en un determinado momento histórico (entre 1978 y 1981) y en un medio social concreto (el español) se consideró que la persona alcanzaba su plena madurez a esa edad. De este modo el Sistema jurídico ha actuado transformando una situación fáctica (los dieciocho años) en una situación jurídica (la mayoría de edad). La conversión de una situación o relación de hecho en situación o relación de derecho constituye una operación que sigue siempre este procedimiento; se busca en el Ordenamiento una norma que describa en abstracto una determinada conducta o suceso, se subsume en ella el acontecer o la actuación que haya sucedido en el mundo de la realidad y, si lo sucedido encaja en la descripción del precepto, podremos afirmar que estamos ante una situación o relación jurídica. Si el Sistema jurídico ha ignorado deliberadamente el suceso o el comportamiento real que examinamos, entonces estaremos observando una mera situación o relación de hecho por la que el Derecho – Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

14


en principio, pero sólo en principio- no ha manifestado una vocación reguladora directa1. Como hemos apuntado, el Derecho regula lo que acaece en el mundo real dependiendo –entre otras variables- de la mentalidad social preponderante en cada momento histórico considerado. El que se conceda una determinada relevancia jurídica a una conducta concreta y el que se le adscriban unas consecuencias u otras dependerá de cómo vayan siendo percibidas y valoradas por cada poder legislativo. Si pensamos en aspectos íntimamente ligados al ámbito de la institución matrimonial (el divorcio, el adulterio o la heterosexualidad serían buenos ejemplos), se puede apreciar netamente cómo en cada Sistema estos tópicos han sido valorados de una forma muy diferente –e incluso contradictoria- a lo largo del tiempo; y de qué manera tan distinta ha ido configurándose su regulación en cada país. Por esa razón, los juristas clásicos entendían que sólo la causalidad podía hacer que el Derecho de dos unidades legislativas pudiese ser idéntico y que resultaría una casualidad que el Derecho de un país pudiese servir en otro, a lo que habría que añadir lo difícil que sería que las normas de una época pudieran actuar coherentemente en otra. En resumen, el procedimiento para la creación de situaciones y relaciones jurídicas consiste en contrastar lo que ocurre en la realidad con las normas del Ordenamiento que contemplan esos hechos. Esta operación permite decantar unas situaciones y relaciones jurídicas concretas, que están dotadas de un contenido preciso en derechos, deberes y responsabilidades y que llevan aparejadas unas garantías específicas para hacer operativas las obligaciones que la norma establece y salvaguardar las facultades que otorga. Pues bien, existe un segmento del comercio jurídico de los particulares cuyas peculiaridades dificultan la aplicación de este método. Se trata de lo que se ha venido en denominar “tráfico externo” o internacional. Esta fracción del comportamiento de los sujetos se integra por el conjunto de relaciones o situaciones que, al producirse o desarrollarse, se vinculan a más de un Sistema jurídico autónomo a través de uno o más elementos extranjeros; [por ejemplo, los supuestos cuyos sujetos poseen una nacionalidad distinta o aquellos otros casos en los que la situación de un bien, el lugar de formalización de un negocio o la localidad donde deba cumplirse una obligación se hallan en el extranjero]. Más adelante volveremos a ocuparnos de la noción “tráfico externo”, pero conviene retener desde ahora que el Derecho está concebido para regular la vida social en un marco homogéneo. Su regulación responde a una sensibilidad determinada y trata de adecuarse a las características del medio en el que rige. Por esta razón, la presencia de un componente foráneo puede traducirse en un factor de heterogeneidad. En otros términos ese ingrediente infrecuente introduce una disimilitud entre lo que describen las normas propias (en adelante lex fori) y los hechos que se someten a su regulación. En consecuencia, cuando esto sucede, se suscitan muchas dudas en torno a cual debe ser el régimen jurídico adecuado a sus especiales características. Pero para poder adentrarnos en este ámbito es necesario comprender el funcionamiento del Sistema.

1

Hemos de matizar esta afirmación explicando que hay veces que al Sistema no le interesa en absoluto regular determinados hechos o conductas; pero que otras veces lo que ocurre es que la realidad desborda las previsiones legislativas y se producen lagunas en el Sistema; en relación con esta segunda categoría es preciso tener en cuenta que los Sistemas jurídicos se caracterizan por su plenitud; es decir, por poseer mecanismos capaces de cubrir esos vacíos de regulación. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

15


2. Disposiciones, normas y Sistema jurídico. Para un profano que abre por primera vez un Código o lee en el Boletín Oficial una Ley, lo normal es que entienda que cada artículo en los que se descompone el texto es una norma; término que admite una multiplicidad de denominaciones sinónimas, tales como regla, estatuto, disposición o precepto. Ciertamente quien así opina no se equivoca desde el punto de vista del lenguaje, pero no acierta desde la perspectiva del Derecho. Para determinar cual es la voluntad del Sistema frente al asunto no basta con encontrar una proposición jurídica que se refiera al caso. Cada precepto no es sino la pieza de una maquinaria que no puede funcionar aislada del engranaje al que pertenece. Las disposiciones que aparecen en las Gacetas Oficiales redactadas en forma de artículos, no son instrucciones autónomas de carácter autosuficiente2. Son frases de un discurso que sacadas de su contexto pueden llegar, incluso, a expresar lo contrario de lo que realmente disponen. Su sentido viene condicionado por el que le impregnan las otras normas, la realidad social del momento en el que deben ser aplicadas y el espíritu y finalidad del Ordenamiento3. Cada precepto, aislado de su contexto global, pocas soluciones puede darnos. Únicamente podremos conseguir la respuesta deseada si no separamos esta pieza del contexto jurídico en el que se engrana4. Llegamos así a la noción de Sistema, concepto que hace referencia a un orden estructurado donde todos sus componentes encajan con facilidad formando un todo armónico. La voluntad del Derecho se expresa a través de la articulación de las distintas proposiciones jurídicas referidas al supuesto concreto que se nos plantea y conjugadas sobre la base que aporta la lógica global del conjunto. Todo Ordenamiento se compone de un surtido de disposiciones jurídicas singulares. Estos preceptos se agrupan sistemáticamente en torno a una serie de objetos homogéneos (el matrimonio o las sucesiones, por ejemplo) y se enlazan congruentemente entre si a través del espíritu que se desprende de su conjunto y de la finalidad social que persiguen (principios generales). Estas unidades normativas conforman lo que denominamos instituciones y las instituciones, a su vez, se vertebran en torno a unos valores fundamentales, normalmente recogidos en los textos constitucionales (principios estructurales), configurando de este modo una composición integral a la que llamamos Sistema jurídico. Así podría quedar descrito, en términos muy simples, lo que es un Sistema de Derecho considerado desde una perspectiva estática. Pero, como expresara Savigny5, en el interior del Sistema están las instituciones en continua acción recíproca. Una institución necesita de la otra, una se apoya en otra o se transforma en otra y de este concurso nacen otras instituciones y se manifiestan unos principios e intenciones normativas que determinan la aplicación global del Derecho6. La actividad del sistema se manifiesta además en unos resultados 2

Véase Díez-Picazo y Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. I Madrid 1984, págs. 34-35: “la norma jurídica no se encuadra nunca dentro de una sola disposición, sino que es menester poner en conexión varios fragmentos o varios textos para construir o reconstruir una norma”.3

Sobre el Derecho como variable dependiente de las características del grupo social para el que opera véase Maridakis, «Reflexions sur le droit comparé», en Rotonda, Inchieste di Diritto Comparato, 2. Buts et méthodes du Droit comparé, Padua - Nueva York 1973, en especial pág. 485; Constantinesco, Traité de Droit comparé, T. I París 1972, págs. 166-171; Drobnig, “Comparation between legal orders of differents systems. Problems of and intersystems comparative law”, Rabels Z 1984, pág. 233 y ss.4

Véase a Savigny, Sistema de Derecho romano actual, Madrid 1879, pág. 27.-

5

Véase Savigny, en loc.cit. nota 4, pág. 27.-

6

Véase a Wilhelm, La metodología jurídica en el siglo XIX, Madrid, 1980, pág. 51.-


16


jurisprudencialmente decantados que se incorporan a su estructura. Su configuración final origina dos de sus principales rasgos característicos: el de su coherencia y el de su plenitud. La relación entre las instituciones dentro de una estructura común evita las contradicciones entre ellas. El concurso creativo entre todas ellas proporciona los mecanismos necesarios para que cualquier caso, aunque no se halle directamente contemplado, pueda ser resuelto. La norma final aplicable a cada asunto real, se obtiene mediante una operación racional ajustada a la metodología descrita. Constituye la expresión de la voluntad del Sistema frente a los hechos o acaeceres que hayamos sometido al juicio del Ordenamiento. Los derechos y obligaciones resultantes de su respuesta final son los que resultan coercitivamente reconocibles y exigibles. Puede afirmase, por lo tanto, que la norma jurídica con la que se regula cada caso concreto contiene las previsiones del Sistema para ese caso en especial y que difícilmente servirá para regular ningún otro por afín que nos parezca. La tarea del jurista consiste en saber identificar esa norma y para ello es preciso conocer todas las circunstancias que rodean el caso concreto y los términos en los que éste se suscita. Sin partir de estas premisas, aunque conozcamos los preceptos y las instituciones en los que se articulan las respuestas sectoriales, seremos incapaces de integrar la norma aplicable al caso concreto que pueda llegar a planteársenos. Savigny lo expresaba magistralmente al representar el Sistema como una estructura orgánica que, al entrar en contacto con la realidad, cobrase vida7. Sus instituciones, al interrelacionarse con base en el supuesto que se las somete, suministran la norma pertinente a través de un proceso auténticamente generativo 8. De hecho esas normas están en el Sistema, no se las crea ex novo, pero sólo pueden identificarse de un modo correcto cuando se hace actuar al Ordenamiento frente a la realidad. Estas normas no pueden conocerse a través de la lectura mecánica del articulado de los Códigos, leyes o reglamentos. Sólo este proceso las hace cobrar vida. Mientras tanto están allí aunque no se las vea. A nuestro juicio ésta es una de las claves básicas para entender lo qué es el Derecho y resulta imprescindible para toda reflexión en términos de Derecho internacional privado. Y es que en este sector del Sistema, la respuesta jurídica que corresponde a cada supuesto de tráfico externo se elabora, como veremos, a través de un mecanismo idéntico al que acaba de describirse; pero hay veces que será preciso realizar este proceso a través de una puesta en común de instituciones pertenecientes a varios Sistemas jurídicos.

III. ACERCA DEL ÁMBITO DE EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 7

Véase Savigny, en loc.cit. nota 4, pág. 27.-

8

Las claves inspiradoras de esta construcción pueden encontrarse fundamentalmente en Nawiasky, Teoría general del Derecho, Barcelona 1962; Engisch, La idea de concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actuales, Pamplona 1968; Ihering, El fin en el Derecho, Buenos Aires 1978; Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, Méjico 1958; Hart, El concepto del Derecho, Méjico 1980; García San Miguel, «Breve exposición de los conceptos fundamentales del Derecho privado», Cuadernos del Colegio Mayor Menéndez Pelayo, Madrid, 1962, pág. 4 y ss., y «El problema de la norma permisiva como presupuesto para el estudio del derecho subjetivo», Anuario de filosofía del Derecho, pág. 179 y ss; Bobbio, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia 1980.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

17


1. El marco de actuación del Derecho. Toda disposición se promulga en el marco de las cuatro coordenadas que determinan su esfera de eficacia: la personal, la material, la espacial y la temporal. Fuera de los límites que definen estas barreras los preceptos carecen de efectividad y no pueden ser aplicados. Veamos el significado y alcance de esta premisa al hilo de un ejemplo. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996 establece que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Por su parte, el artículo primero del texto citado complementa esta regulación al disponer que “La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad”. Si a ello le añadimos el eje temporal que trazan su disposición transitoria única y su artículo 24, obtendremos los elementos sustanciales básicos para conocer el ámbito de eficacia real de la disposición relativa al derecho de los menores a se oídos. Procedamos ahora a diseccionarla en sus cuatro componentes: a) El elemento personal queda descrito con base en tres características; el sujeto beneficiario del precepto, sea cual fuere su nacionalidad 9, ha de ser menor de dieciocho años y no debe hallarse emancipado. El derecho de las demás personas a ser oídas cae fuera del ámbito de eficacia de esta Ley; habrá que buscar su regulación en otros textos pero no en éste. b) El elemento material se enuncia mediante una afirmación genérica: el derecho a ser oído, y luego se especifican cuáles son las esferas en las que puede ejercitarse la facultad reconocida. Como acabamos de ver, se trata de la referida al ámbito familiar y de la que se produce en relación con aquellos procedimientos judiciales y administrativos en los que el menor se halle directamente implicado, siempre que sus resoluciones puedan afectar a su vida personal, familiar o social. Todo lo demás queda excluido. c) El elemento espacial se define de manera muy clara; el sujeto beneficiario ha de encontrarse en territorio español. Sean cuales fueren las cualidades personales del menor, si éste se hallare fuera de España la disposición no manifiesta ninguna voluntad de ser aplicada a su caso; pero, por el contrario, deja bien claro que quiere ser aplicada cuando se trate de amparar este derecho a todos los menores que se encuentren en nuestro país. d) El elemento temporal también queda claramente definido; la Ley Orgánica 1/1996 y, por lo tanto, todos los artículos manejados en este ejemplo, entraron en vigor a los treinta días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y no resultaron de aplicación a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia. De este modo el derecho del menor a ser oído queda determinado de una forma precisa. A partir de los treinta días siguientes al 17 de enero de 1996 han podido y pueden ejercerlo todos los menores de dieciocho años no emancipados que se hallen en España, y se benefician de él en todo lo relativo a su vida familiar, así como en los 9

El hecho de que quedan incluidos todos los menores, sea cual sea su ciudadanía, se infiere claramente del inciso «salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad».Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

18


procedimientos administrativos o judiciales que le impliquen directamente, siempre que se hubiesen iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Si el menor quisiera disfrutar de esta facultad más allá de los límites descritos habrá de ampararse en otras normas o simplemente aceptar que el Sistema no le reconoce un derecho más amplio. 2. El ámbito de eficacia normativo y el tráfico externo. La heterogeneidad que imprime la presencia de un elemento extranjero en un supuesto de la vida real, puede actuar sobre las tres primeras coordenadas descritas enervando total o parcialmente la voluntad de eficacia normativa de la disposición que analicemos. En lo que respecta al elemento personal, está claro que la referencia expresa que hacen algunas disposiciones del Ordenamiento a la ciudadanía española de sus destinatarios, explicitan inequívocamente su ausencia de disposición para ser aplicadas a los supuestos protagonizados por extranjeros. Si el artículo 161.1 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone que “Se protegerán los derechos reconocidos en esta Ley a los artistas intérpretes o ejecutantes españoles cualquiera que sea el lugar de su interpretación o ejecución…” está claro que los que no sean ciudadanos no pueden beneficiarse de lo previsto en este inciso. Para saber la protección que reciben los extranjeros al amparo de esa Ley hay que recurrir a las normas especiales que se incluyen en su segundo inciso y en el numeral dos del artículo citado. En otras palabras, es necesario acudir a unas disposiciones especiales que completan el sistema en relación con aquellos sujetos que manifiesten un grado de disimilitud apreciable con respecto a los destinatarios básicos de la norma. Es obvio que cuando el legislador redacta el elemento personal y material del supuesto de hecho de una disposición está pensando en el panorama homogéneo que diseña el colectivo de sus ciudadanos y las características sociales y económicas del entorno para el que legisla. De este modo, cuando en el acaecer o la relación de la vida real se detecte un elemento extranjero, puede suscitarse una duda razonable acerca de si esos hechos o comportamientos guardan identidad de razón con los descritos en la disposición que se contempla o si, por el contrario, conforman un supuesto diferente. Tomemos como ejemplo el artículo 669 del Código Civil donde se establece que: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. Cuando un extranjero desee saber si su testamento mancomunado puede resultar válido en España, el intérprete jurídico ha de recorrer idealmente un camino que comienza por determinar a qué personas y a qué casos se refiere esta disposición. Para ello el artículo 669 no ofrece ninguna pista concreta, pues se limita a hacer referencia al conjunto de los destinatarios ordinarios del Sistema (“…dos o más personas…”) sin introducir ninguna otra precisión relativa a las características de los sujetos de los que se ocupa. Sin embargo, la lectura del artículo 773 del Código abre nuevas perspectivas al disponer que “No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se hubiese otorgado”. La comprensión conjunta de ambos textos permite inducir un primer dato significativo; la redacción de estas disposiciones nos lleva a considerar que la voluntad legislativa específica radica en prohibir a los españoles testar mancomunadamente, incluso cuando se hallaren fuera de España.


19


Pero para entender bien el tratamiento que el Código Civil depara al testamento mancomunado es necesario dar un paso más y poner en relación el régimen sucesorio con el resto de las instituciones del Sistema y, muy en particular, con el estatuto familiar. Entonces se pone de relieve que nuestro Derecho no consagra una libertad de testar absoluta, sino que la autonomía del testador queda subordinada a la existencia de unos derechos familiares previos. La voluntad del disponente se halla limitada por la existencia de unos herederos forzosos a los que la ley reserva una porción de los bienes del causante; bienes de los que no le es dado disponer con libertad en el testamento. Estos beneficiarios son los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el viudo o viuda, en las condiciones que determina el Código Civil. En consecuencia, familia y sucesiones constituyen un bloque profundamente interrelacionado en un sistema en la que no se trata de depurar el caudal relicto y adscribirlo a un nuevo titular, sino de sustituir al causante en su posición patrimonial. Considerando ahora la lógica interna de este módulo en el Derecho Civil español, resulta comprensible que el testamento mancomunado constituya un instituto de cabida problemática. Por esta razón en algunos sistemas forales españoles, donde la organización económica familiar y las concepciones sucesorias son distintas, se permite testar de mancomún sin que ello implique una quiebra en la lógica global de su regulación. Esta posibilidad, contemplada en la legislación navarra o aragonesa, restringe más el círculo de destinatarios de la norma: el precepto sólo se refiere a los españoles que no se hallen aforados a un derecho especial que lo permita. Por lo tanto no resulta arriesgado deducir que la disposición en análisis sólo contempla a los ciudadanos sometidos al Derecho común de nuestro país y que la manera en la que otorguen su testamento unos extranjeros que se hallan sujetos a un estatuto personal distinto y se mueven en un entorno diferente, carece de interés para esta norma. Consecuentemente, todo lo relativo al testamento mancomunado de los extranjeros quedará regido por las normas especiales que conforman el subsistema de Derecho internacional privado español. Esto no quiere decir que haya de concluirse, sin más, en que los extranjeros puedan testar de esta forma. Hasta aquí sólo se ha cubierto una etapa previa. Lo único que puede inducirse de todo lo expuesto es que el Ordenamiento español no contiene ninguna norma que manifieste una auténtica vocación para regular el asunto sobre el que hemos venido reflexionando. 3. Derecho espacial y tráfico externo. La conclusión a la que ha debe llevarnos el razonamiento seguido en las páginas precedentes se concreta fundamentalmente en la siguiente afirmación: cuando una disposición general del Sistema jurídico incluya en su esfera de eficacia el supuesto en análisis, ha de presumirse que resulta aplicable al asunto, aunque puedan detectarse elementos extranjeros en la economía interna del caso. Las normas de Derecho internacional privado sólo empiezan a operar cuando esos componentes extranjeros sitúan al supuesto fuera del ámbito de aplicación de las normas generales del foro10. La línea divisoria entre el tráfico interno y el internacional queda trazada inicialmente de 10

Las normas de conflicto multilaterales, no sirven para determinar cuando un supuesto pertenece al tráfico interno (homogéneo). El sistema de Derecho internacional privado, como puso de relieve Pilenko en “Droit spatial et Droit internacional privé”, Ius Gentium 1954, págs. 34 y ss., sólo entra en juego cuando se ha comprobado que la situación o relación a regular no se encuentra incluida en el elemento espacial de las normas de ese ordenamiento. Pilenko considera que esta primera fase es objeto de un Derecho espacial, mientras que la segunda es la propia de nuestra disciplina. Sobre estos aspectos puede verse el excelente trabajo de Pau ”La funzione e la natura dei Diritto internazionale privato nella doctrina italiana recente” en Riv Dir. Internazionale 1953, págs. 61 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

20


esta guisa. A partir del momento en el que el análisis material o espacial ubica la cuestión fuera del ámbito de ordenación de las normas generales del Derecho que ha de regularla, comienzan a operar las normas especiales que integran ese sector del Sistema jurídico al que denominamos “Derecho internacional privado”. Es pues muy importante no confundir Derecho espacial y Derecho internacional privado. Las normas del primero no se integran en el contenido del segundo 11 y las de éste último no sirven para establecer los límites de eficacia de las disposiciones ordinarias. Veámoslo más claramente al hilo de otro ejemplo. Cuando el artículo 10.7 del Código Civil dispone que “Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante”, con ello no quiere decir que en los casos en los que el donante sea español esa donación deba considerarse como perteneciente al tráfico interno porque así lo dispone el artículo citado. Para poder aplicar el precepto citado es necesario que previamente se haya comprobado que esa donación no pertenece al comercio jurídico homogéneo siguiendo los pasos expuestos. Después, si fuese el caso, aplicaríamos la norma de conflicto citada y, como tendremos ocasión de ver mas adelante, aunque esta norma nos remita a la aplicación de los artículos 618 y concordantes de nuestro Primer Código, el asunto seguirá siendo un caso de Derecho internacional privado y ese atributo condicionará, en mayor o menor medida, su regulación. 4. Soberanía legislativa y Derecho internacional privado. Una vez sentada esta premisa, es necesario introducir otro presupuesto de base: el imperio de las leyes acaba donde termina el poder de la autoridad que las dicta. El poder legislativo desarrolla una competencia directamente asociada al concepto de soberanía estatal; por lo tanto, la potestad del legislador para establecer normas eficaces finaliza allí donde se agota la jurisdicción que permite al Estado ejercitar esa facultad y hacer efectivos los mandatos que de ella se derivan12. En principio, el soberano puede desarrollar esa competencia en todo su ámbito territorial y en relación con todos sus ciudadanos. Más allá de esos contornos su poder se extingue y con él el vigor de los preceptos que dicta. Como es evidente, de este postulado se derivan unas consecuencias que afectan de modo relevante al Derecho internacional privado. Para aprehenderlas con claridad vamos a servirnos de otro ejemplo. En uso de esas atribuciones soberanas, el Sistema jurídico español ha establecido una norma en la que se dispone que “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos” (artículo 315 del Código Civil) y lo hace en coherencia con el artículo 12 de la Constitución en el que se establece que “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. El poder legislativo ha dictado una norma en uso de una de las atribuciones consustanciales a su soberanía y ha legislado para sus ciudadanos. Utilizando la técnica hasta ahora empleada diríamos que se trata de un precepto cuya esfera de eficacia personal ha quedado clara e inequívocamente establecida y que, por lo tanto, todo español que cumple los dieciocho años es tenido en España por sujeto “…capaz para todos los actos de la vida civil salvo 11

Es preciso no confundir esta reflexión con las teorías que defienden que la delimitación del objeto se realiza en función de la norma de conflicto, en el sentido que ha mantenido en nuestro país Iglesias Buhigues en «Reflexiones en torno al objeto y función del Derecho internacional privado», REDI, 1983, págs. 34 y ss., o fuera de nuestras fronteras Anzilotti en Corso di diritto internazionale privato, Roma 1925, pág. 52. Véase los planteamientos de Álvarez González en ”Objeto del Derecho internacional privado y especialización normativa”, Revista de Derecho Privado 1995, págs. 769 a 778). 12

Se trata de uno de los tres principios sobre los que Huber fundamentaría su construcción de Derecho internacional privado. Véase Lainé, Introduction au Droit internacional privé T. I., París 1888 (reeditado en Glashütten in Taunus en 1970), págs. 107-108.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

21


las excepciones establecidas en casos especiales por este Código…” (cfr. su artículo 322). Sin embargo, estas disposiciones pueden convivir en el ámbito internacional con reglas equivalentes de contenido distinto. Y es que otro poder soberano, en uso de idénticas facultades, ha podido disponer que las personas que se hallen en su territorio alcanzan su plena capacidad de obrar a partir de una edad diferente o establecen unas excepciones distintas para las materias especiales. Lo que ahora nos interesa resaltar con este razonamiento es que la delimitación del ámbito de eficacia de una norma, a través de la coordenada personal, no garantiza necesariamente su extraterritorialidad perfecta. Lo que si determina es una extraterritorialidad parcial que posee un núcleo duro de certeza; cada vez que en sede española deba determinarse la capacidad de obrar de un español, se aplicará indefectiblemente la regla de los dieciocho años, abstracción hecha del lugar en que se encuentre el sujeto. Pero esto no debe confundirse en modo alguno con que la facultad que atribuyen los citados artículos 315 y 322 del Código Civil constituya un estado civil inherente a la personalidad jurídica del ciudadano español que tenga que ser reconocido y respetado por todos los Sistemas jurídicos del mundo. Supongamos que un nacional español, mayor de dieciocho años, desea realizar un determinado negocio jurídico en otro país y quiere saber si la capacidad que le otorga la ley española va a serle allí reconocida. Desde una perspectiva abstracta, (es decir, sin referencia a ningún sistema de Derecho internacional privado concreto) la respuesta no podría construirse a partir de presupuestos categóricos. Sería correcto entender que las normas españolas relativas a la emancipación pierden uno de sus componentes esenciales una vez que han cruzado la frontera del Sistema; [por cuanto, una vez fuera del ámbito de nuestra jurisdicción, su fuerza ha quedado enervada]. Está claro que las instancias españolas que se la otorgan no pueden dotarlas de esa efectividad fuera del marco de su propia soberanía. En otro país nuestros preceptos serían meras proposiciones ayunas de todo elemento que las hiciese obligatorias. Sólo las suyas poseerían el vigor jurídico necesario para regular el asunto, a condición de que quisiesen regularlo. Otra respuesta posible, concatenada con la anterior, sería entender que el negocio jurídico concluido por un español capaz, en los términos del Código Civil, sería válido en España aunque no lo fuese en el lugar donde se realizara. La personalidad de la norma española colisionaría con la territorialidad de la norma extranjera en un espacio imaginario y ninguna de las dos cedería. De ahí la expresión “conflicto de leyes”, nombre con el que se empezó a denominar esta disciplina y con el que aun se la conoce en el área anglosajona. La idea que expresa es sencilla; dos Ordenamientos distintos quieren regular un mismo supuesto y entran en pugna para hacerlo en un medio ideal (conflicto positivo) o ninguno de ellos manifiesta vocación para reglamentar el problema (conflicto negativo)13. Pero la aceptación general de estos planteamientos, sin la correlativa búsqueda de soluciones, nos llevaría a un callejón sin salida. Si las normas de aquel foro hipotético no tuviesen vocación de ser aplicadas al caso del español y las de nuestro Ordenamiento no pudieran considerarse allí como normas propio sensu, entonces sería imposible determinar la capacidad de obrar de un extranjero y, en ese caso, el comercio internacional de los particulares difícilmente traspasaría la barrera de las situaciones y relaciones de hecho. Si, por el contrario, se aplicase siempre la lex fori, la capacidad del ciudadano de nuestro ejemplo podría ser distinta en cada lugar donde se hallase. En este 13

Sobre la idea del conflicto véase Audit, “Le Droit internacional privé en quête d’universalité." RECADI. 305 /2003, págs. 220-224. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

22


último supuesto no existiría ninguna seguridad en el tráfico internacional, puesto que la aptitud del contrayente, contratante o testador sería una variante dependiente del Ordenamiento a cuya luz se valorase. Ante una pugna de esta naturaleza sólo caben dos soluciones; o bien aceptar pragmáticamente que la validez del negocio dependerá de que la capacidad del español resulte o no reconocida en el foro ante el que pretenda hacerse efectiva la operación, lo que no constituye una solución satisfactoria; o bien articular un mecanismo que, basado en la razón jurídica, pudiera resolver la contienda y evitar, al menos en la medida de lo posible, que el estado de las personas y la efectividad de sus relaciones jurídicas variase cada vez que los sujetos cambiaran de entorno jurídico. Para ello sería necesario cimentar la construcción sobre la base de tres pilares: el primero reposaría sobre la siguiente afirmación: ningún Sistema jurídico está obligado a sancionar en su jurisdicción la eficacia de las normas personales o territoriales de otro Ordenamiento, aunque los hechos se hubiesen producido dentro del ámbito soberano de aquel o afectasen directamente a sus ciudadanos. El segundo se asentaría sobre otra constatación: cuando otra nación acepta y hace suyas las disposiciones de un Sistema extranjero, entonces tales preceptos recobran el vigor perdido y pueden tener una eficacia extraterritorial sustentada ahora por la nueva jurisdicción que las asume para regular ese caso concreto. Finalmente habrá de tenerse en cuenta que la recuperación de ese vigor sólo se producirá en los casos y en la forma en la que aquella legislación lo dispusiera. Estos son a nuestro juicio alguno de los datos, elementales pero muy clarificadores, que han de tenerse presentes como pórtico para la correcta comprensión del objeto y de las funciones que cumple esta disciplina jurídica. En efecto, del examen efectuado se desprenden dos incógnitas claves que resulta preciso despejar; la primera estriba en determinar cómo han de regularse las situaciones y relaciones que no se hallan incluidas en el ámbito de aplicación de las normas generales del Ordenamiento. La segunda radica en saber como ha de valorarse en sede propia las situaciones y relaciones de derecho nacidas al amparo de normas y decisiones extranjeras.

CAPITULO I EL OBJETO Y LAS FUNCIONES INTERNACIONAL PRIVADO

DEL

DERECHO


23


I. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. El tráfico jurídico internacional de los particulares y el Derecho del foro. La definición clásica del objeto de esta disciplina suele hacer referencia a las situaciones y relaciones de los particulares que contienen en su estructura interna uno o más elementos extranjeros14. Siendo sustancialmente una descripción correcta hay que tener presente, sin embargo, que la mera existencia de un componente de extranjería en el supuesto no determina necesariamente su carácter internacional y es muy posible que, aun conteniéndolo, deba recibir el mismo tratamiento jurídico que el resto del tráfico homogéneo. Para que el asunto sea objeto del Derecho internacional privado es preciso que tal presencia resulte “jurídicamente relevante”, que imprima un carácter “heterogéneo” al asunto15. Como ya planteamos en el capítulo anterior, la presencia de un componente foráneo en una situación o relación de la vida real puede hacer muy difícil la aplicación de los “preceptos internos” de cada Derecho particular, sencillamente porque el legislador no había pensado en ese caso específico cuando construyó la norma general. No puede perderse de vista que los supuestos que incluyen factores de extranjería constituyen casos cuyas características pueden hacerles muy diferentes de los que sirvieron al legislador como modelo al establecer los preceptos destinados a regular su tráfico interno16 (es decir, resultan heterogéneos con respecto a éstos). De aplicarse las normas del Sistema a conductas o acontecimientos distintos de aquellos para las que fueron concebidos (supuestos homogéneos)17, podrían obtenerse resultados indeseados. No debe olvidarse en ningún momento que el legislador opera con base en el marco referencial que le ofrece la sociedad para la que legisla, observando los comportamientos habituales de sus protagonistas y las necesidades del medio18. Por 14

En un principio, sólo la extranjería de los agentes jurídicos determinaba la pertenencia del supuesto al tráfico externo (véase Torres Campos, Elementos de Derecho internacional privado, Madrid 1893, pág. 18). Con posterioridad, cualquier factor extranjero –ya fuese de carácter objetivo o subjetivo- era considerado apto para convertir en internacional a la relación (véase a Maury, “Régles genérales des conflits de lois” RECADI 57/1936 pág. 375). El recurso al elemento extranjero es la guía más fiable para describir e identificar el segmento de tráfico jurídico al que atiende el Derecho internacional privado (Véase Rigaux, “Droit public et Droit privé dans l’ordre juridique internacional” Mélanges Jean Dabin, T. I. 1963, pág. 263). En general véase Elhouelss, “L’élément d’extranéité préalable en Droit international privé” Journal Clunet 2003/1 págs. 39 y ss.-. 15

Esta forma de caracterización del tráfico externo se diferencia de la anterior en que atiende prioritariamente al índice de heterogeneidad que imprime el factor de extranjería. Véase, entre otros, Louis-Lucas, “Portée de la distinction entre droit privé interne et droit international privé”; Journal Clunet 3/1962 págs. 858 y ss; Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales, Madrid 1976, págs. 40 y ss; Pérez Vera, Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho internacional, Granada 1973, págs. 13 y ss; y de Angulo Rodríguez, «Objeto, contenido y pluralidad normativa en el Derecho internacional privado», REDI, 1970, págs. 745 y ss.16

Cfr. Espinar Vicente, Curso de Derecho internacional privado español. Técnicas de reglamentación y normas, Madrid 1991, pág. 52: “Cada sistema se atribuye el conocimiento y regulación de una serie de materias y, para ello, articula el conjunto de preceptos en cuya base se fundamenta la constitución, desarrollo, modificación o extinción de las situaciones o relaciones que incluya. Para realizar este objetivo, el legislador opera con base en una realidad social determinada y atiende a los caracteres homogéneos que presentan ciertos comportamientos o hechos, para atribuirles un efecto adaptado a sus características y consecuencias sociales. Pues bien, en esa misma base social se producen, además, conductas, acaeceres o relaciones que, por incluir un “elementos extranjero” no guardan una relación de homogeneidad con los otros. Es posible que aparentemente se configuren de la misma manera, pero sus repercusiones sociales pueden ser muy distintas y, por lo tanto, la consecuencia jurídica que sirva para los supuestos homogéneos puede ser, tal vez, perjudicial cuando se la hace operar frente a casos heterogéneos”.17

Las expresiones de situaciones jurídicamente homogéneas y heterogéneas están tomadas de Wengler, “The General Principles of Private Internacional Law” RCADI. 104/1961 pág. 289 y ss.; y González Campos, Derecho internacional privado, Curso policopiado por la UAM, Madrid 1982-1983 págs. 6 y 7.18

Vése Maridakis, en loc.cit. nota 3 pág. 485.-


24


expresarlo con toda nitidez diremos que al realizar esta operación el legislador está mirando hacia dentro. No tiene presente la dimensión hacia fuera de las conductas y sucesos que puedan afectar a los destinatarios de las normas que promulga. Al describir un comportamiento o un acaecer en el supuesto de hecho de una disposición tiene presente un modelo al que no se ajusta el caso que incluye el elemento extranjero. El legislador toma en consideración un supuesto tipo respecto del cual no resulta homogéneo el caso afectado por el ingrediente extranjero. Aquí está la clave fundamental del asunto. 2. “Tráfico externo” y “tráfico ajeno”. Para entender bien el carácter y la naturaleza del Derecho internacional privado nos parece conveniente diferenciar dos variantes del tráfico internacional protagonizado por los particulares, que no siempre resultan fácilmente distinguibles; el “tráfico externo” y el “tráfico ajeno”. Esta diferenciación tiene suma importancia para destacar un dato fundamental de la identidad de esta disciplina. El Derecho internacional privado constituye una rama de cada Sistema jurídico particular. Es Derecho interno y su calificativo de “internacional” hace exclusiva referencia a la ambientación plurilegislativa de un tipo específico de supuestos. Ha de tenerse muy claro que una cosa es que determinadas situaciones o relaciones jurídicas con elemento extranjero se sitúen más allá del ámbito de eficacia material o espacial de las “normas generales” del foro y otra, muy distinta, es que se emplacen fuera de la órbita global de su competencia reguladora. Las normas de Derecho internacional privado tienen la misión específica de dotar de cobertura jurídica a todos esos casos que, interesando la vocación reguladora de la Lex fori, resulten heterogéneos con respecto a sus previsiones normativas ordinarias. Esto no puede llevarnos a concluir que todos los asuntos que manifiesten una ambientación plurilegislativa relevante hayan de ser considerados como integrantes del objeto de cualquier sistema nacional de Derecho internacional privado. Por el contrario, de lo dicho se desprende que únicamente podrán ser considerados como objeto de cada concreto sistema de Derecho internacional privado aquellos supuestos que manifiesten una vinculación suficiente con ese específico Ordenamiento. La distinción entre “relaciones relativamente internacionales” y “absolutamente internacionales” puede darnos una clave para matizar mejor esta idea. Jitta19 entendía que el matrimonio contraído en Francia por dos franceses, domiciliados en Francia, era una relación interna para el Derecho francés e internacional para el Derecho holandés, en tanto que ese matrimonio fuese enjuiciado desde la óptica del Sistema holandés. Por su parte el caso del matrimonio celebrado en Alemania entre un belga y una italiana, examinado desde el punto de vista de un juez holandés, constituiría un supuesto rigurosamente internacional. Esta clasificación de los supuestos de tráfico externo resulta muy gráfica y útil, pero si se quiere ser coherente en esta línea de reflexión, lo primero que habrá de hacerse es determinar en qué casos la jurisdicción de los Países Bajos asumiría competencia para pronunciarse sobre cuestiones relativas a estos matrimonios. Con independencia de que, como más adelante se verá, la Soberanía del Estado en esta materia tiene muy pocos límites que le vengan impuestos por el Derecho Internacional General, no cabe duda de que ningún país, por razones de economía y eficacia, manifiesta interés por regular todo lo que acaece más allá de sus fronteras jurídicas. Por motivos de justicia, necesidad, conveniencia o cooperación, abrirá su Sistema respecto a aquellos asuntos “internacionalmente ambientados” que de algún 19

Jitta, La méthode du Droit internationsl privé, La Haya 1890 págs. 201 y ss.-


25


modo se vinculen a su esfera de intereses. Un matrimonio francés de esas características sólo podría ser objeto del Derecho internacional privado español si residiese en nuestro país, si desease que su régimen económico matrimonial le fuese reconocido con ocasión de la adquisición de un bien situado en nuestro territorio o en supuestos similares. En todos los demás casos, los problemas que originase ese matrimonio pertenecerían al “tráfico ajeno” aunque tuviesen una ambientación plurilegislativa. Si a un intérprete jurídico español se le pregunta si una vez transcurridos dos años sin que se hayan celebrado las nupcias esperadas, resulta efectiva la donación efectuada en Alemania por un alemán a su hija alemana con ocasión del matrimonio que preveía contraer con un alemán en Berlín, lo primero que tiene que estudiar nuestro legisperito es si el asunto que se le plantea tiene alguna conexión con el Sistema español. Para ello tiene una guía fiable; la que le proporciona el saber si el caso que se le consulta podría o no ser dirimido ante instancias jurisdiccionales o administrativas españolas20. No hace falta que el asunto “tenga” que ser llevado ante un órgano español; basta con que, por hipótesis, pudiera llegar a serlo para que cobre sentido su papel en calidad de asesor español21. Si llega a la conclusión de que sería imposible que nuestro Sistema jurídico pudiese amparar los eventuales derechos de su consultante (al menos en el momento en el que realiza la consulta22), entonces, -y si se siente capacitado para ello-, podría contestar sus preguntas con base en el Derecho alemán, pero nunca podría emitir una opinión con base en el Sistema español, pues este caso resultaría totalmente ajeno a Él. Si, por el contrario, algún elemento del caso lo vinculase con nuestro país, entonces si podría empezar a asumir el papel de abogado español en relación con la consulta, pero siempre a condición de que, sobre la base de alguno de esos datos, pudiera deducir previamente la competencia de los Tribunales españoles, en términos razonables23. A partir de allí recorrería el camino trazado en la introducción a esta obra y, en función de los datos manejados en esta hipótesis, llegaría con toda probabilidad a concluir que el asunto no resulta subsumible en el elemento material de las normas contenidas en los artículos 1.336 y concordantes del Código Civil y acudiría, por lo tanto, al artículo 10.7 de su título preliminar e informaría a su cliente de que en España “Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante”. Ahora bien, resulta de todo punto evidente que esta respuesta carecería de todo sentido si no se hubiesen detectado esas conexiones con nuestro Sistema jurídico. Supongamos que el objeto de la donación hubiese sido un inmueble situado en Munich. Si el abogado se viese finalmente en la necesidad de llevar el caso ante la jurisdicción española, el 20

Como se va a ver más adelante, el conflicto de jurisdicciones y autoridades constituye el prius necesario para delimitar la frontera que separa lo que es ajeno de lo que se considera propio aunque resulte heterogéneo.21

El recurso a las normas de competencia judicial internacional no sólo interesa en relación con los supuestos contenciosos (o de obligada intervención de una autoridad) sino respecto de cualquier asunto. Sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulación, véase Rigaux, Derecho internacional privado. Parte general (traducción y adaptación por Borrás Rodríguez), Madrid, 1985, págs. 76 a 78.22

Todo supuesto, por ajeno que parezca en un momento dado, con el transcurso del tiempo y el cambio en las circunstancias puede convertirse en un asunto de tráfico externo español.23

Obviamente puede aducirse que los Tribunales españoles pueden conocer de cualquier asunto, a condición de que las partes se sometan a su jurisdicción expresa o tácitamente; (salvo en los casos de las competencias exclusivas en las que no cupiese la prorrogatio fori). Sin embargo, no parece que “en términos razonables” pueda esperarse que ni el demandante ni el demandado tengan interés en someterse a los Tribunales españoles cuando el vínculo entre el asunto y el foro español sea tan extremadamente débil que resulte fácil prever la inoperancia de la decisión resultante.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

26


magistrado, en aplicación del artículo 36. 2. 2ª de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, se declararía de oficio incompetente por tratarse de un asunto “atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado”; a partir de ahí, toda la construcción teórica derivada de su estudio sería estéril. El supuesto tendría que ventilarse ante los tribunales alemanes; y aunque sus conexiones con España le convirtiesen en un caso de Derecho internacional privado, seria un caso de Derecho internacional privado alemán y no español. De todo lo antedicho se desprenden tres conclusiones básicas: a) En primer lugar, que no todos los casos en los que se puedan detectar elementos extranjeros “relevantes” son objeto del Derecho internacional privado español. En abstracto puede afirmarse que constituyen supuestos de Derecho internacional privado; pero en concreto; es decir, cuando se reflexiona en sede de un Derecho internacional privado preciso, ha de admitirse que existen algunos que, por no poder ser resueltos en su sede, se engloban en la noción de “tráfico foráneo”. b) En segundo lugar –y en coherencia con lo anterior-, que en términos estrictamente lógicos, la resolución “por hipótesis” del conflicto de jurisdicciones y autoridades constituye un paso previo a toda reflexión sobre el conflicto de leyes 24. No puede afirmarse que el Derecho internacional privado español puede dar una respuesta concreta a un caso específico, y sustentar al mismo tiempo que esos derechos y facultades, supuestamente reconocidos, no pueden ser amparados por el Sistema español. c) En tercer lugar, cuando existan normas generales españolas que incluyan en su ámbito de aplicación el asunto en causa, han de aplicarse éstas siempre, aunque el supuesto contenga elementos extranjeros, por relevantes que parezcan. Sólo en los casos en los que no se detecte una clara vocación reguladora de los “preceptos ordinarios” habrá de estarse a las previsiones de las “disposiciones especiales” que constituyen el Derecho internacional privado español. II. LAS FUNCIONES DEL FUNDAMENTACIÓN LÓGICA.

DERECHO

INTERNACIONAL

PRIVADO

Y

SU

1. El tráfico externo y su regulación jurídica. Aunque lo normal es que las conductas y acaeceres se produzcan dentro de un ámbito regido por leyes que responden a la idiosincrasia del medio, los hechos y los comportamientos de los sujetos no siempre se ajustan a este esquema de base. Son frecuentes los casos en los que las personas realizan actividades o viven acontecimientos que les vinculan con esferas jurídicas distintas a la propia. Es un hecho que los españoles se casan con extranjeros, que sufren accidentes en otros países, que contratan con empresas de otra nacionalidad, que invierten en otros Estados o que adoptan niños de otros continentes y que, paralelamente, los extranjeros realizan actividades que repercuten en el medio socio-económico de nuestra nación. Los particulares no limitan su ámbito de actuación al medio social en el que se hallan habitualmente integrados. Muchas veces protagonizan hechos y comportamientos que no agotan sus efectos en un entorno único regido por una Ley única.

Tenemos pues un segmento de la actividad particular ambientado en un espacio plurilegislativo25. La adopción de un menor chino por un español realizada en aquel Estado, ha de satisfacer las exigencias del Sistema jurídico chino para que las autoridades de aquel país reconozcan la existencia del vinculo entre el adoptante y el 24

Esta posición puede verse ya en Niboyet y Pillet en Manuel de Droit International Privé, París 1928 y en Torres Campos, en loc.cit. nota 15.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

27


adoptado; pero si el español quiere ver reconocida aquí esa relación paterno filial habrá de cumplir los mandatos del Derecho español para lograrlo. Ahora bien, la aplicación cumulativa de todos los Derechos implicados no siempre resulta posible. A veces, las concepciones que inspiran la regulación de un determinado instituto son tan diferentes en un país y otro que resulta inviable su convivencia. La existencia de legislaciones diversas no es sólo el producto de la historia o de la idiosincrasia de cada pueblo, sino también de unas necesidades específicas, variables en cada entorno y mutables en cada coyuntura temporal26. Si la Ley ha de arraigarse en la sociedad, entonces los Derechos habrán de ser necesariamente distintos mientras las condiciones económicas, sociales, ideológicas o de cualquier otra índole resulten diferentes en uno y otro lugar. En consecuencia, cada vez que nos hallemos ante un supuesto de Derecho internacional privado habremos de tener muy presente que la aplicación de las normas de uno u otro Sistema habrá de realizarse en atención a unos criterios de racionalidad que garanticen una solución coherente. Los asuntos a los que vamos a referirnos no pueden solucionarse aplicando aleatoriamente uno u otro de los Ordenamientos a los que se conectan o acumulando siempre sus mandatos. La opción por una u otra de las Leyes en presencia o por cualquier otro tipo de solución requiere de una técnica que resuelva de un modo justo y eficaz los dos problemas fundamentales que plantean estos supuestos:

25

Conviene retener con especial atención que cuando nos referimos a una pluralidad de Ordenamientos Jurídicos en sede de Derecho internacional privado, no atendemos a su carácter estatal. En el campo de esta disciplina es necesario conjugar la noción de frontera política con la de frontera jurídica para concretar los términos del panorama internacional que nos interesa retener. En él han de entenderse incluidos: los Sistemas jurídicos estatales; los distintos Derechos que pueden convivir en el seno de un mismo Estado; el Derecho interno de las Organizaciones Internacionales, en la medida en la que, como ha señalado González Campos( en loc.cit. nota 17 págs. 2-3), tal normativa cobra relevancia en el plano de la actividad del ente en el tráfico privado); y, finalmente, toda una serie de sistemas que se han formado al margen del Estado y de las subdivisiones políticas del mismo, como pueden ser los Derechos de algunas confesiones religiosas, un sector de la normativa que opera en el ámbito deportivo o el que establecen las organizaciones que agrupan a determinados agentes del tráfico mercantil; véase Fernández Rozas (y otros), Derecho de los negocios internacionales, Madrid, 2007 passim.26

En efecto, son las mismas diferencias socio-históricas que caracterizan e identifican a los diversos grupos sociales organizados, las que determinan la aparición en ellos de unas estructuras jurídicas formales necesariamente distintas. Precisamente esta relación entre la estructura socio-histórica y la respuesta jurídica es la que singulariza el contenido de cada sistema respecto de los demás. A diversos modelos socio-históricos les corresponden opciones reguladoras difícilmente intercambiables. (Véase Espinar Vicente en loc.cit. nota 16 pág. 11). Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

28


a) El primero consiste en cómo reconocer en el foro situaciones o relaciones de derecho nacidas al amparo de normas o decisiones de un Ordenamiento extranjero27. b) El segundo estriba en cómo transformar en relaciones o situaciones jurídicas unos comportamientos o acaeceres que, por contener elementos extranjeros, caen fuera del ámbito de aplicación de los preceptos destinados a regular el tráfico interno. 2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas. La primera tipología incluye aquellos casos en los que un sujeto pretende que el sistema jurídico español le ampare un derecho que le ha sido conferido o constituido al abrigo de un Ordenamiento extranjero. Supongamos que una ciudadana extranjera se casó hace años con un español en su país; supongamos que hace poco se divorciaron y que el marido regresó a España. Supongamos que la esposa ha obtenido en su país una sentencia firme en la que se le reconoce el derecho a percibir alimentos del que fuera su cónyuge. Supongamos finalmente que ese alimentante no está dispuesto a pagar las cantidades establecidas en la decisión. La alimentista, como es natural, pretenderá que nuestro Sistema jurídico le ampare en su derecho. La reflexión sobre un supuesto tan elemental como el planteado suscita de inmediato una serie de interrogantes que pueden reconducirse a las siguientes tres preguntas: la de si se debe o si no se debe tomar en consideración lo establecido por una norma, un acto o una decisión judicial extranjera; la del por qué debe o no debe hacerse y, la de cómo debe hacerse en el caso de que se haga. El reconocer y tutelar en el foro los derechos legítimamente adquiridos al amparo de otro Sistema constituye una condición necesaria para que pueda producirse un comercio jurídico entre personas sometidas a Ordenamientos diferentes. Si una persona mutase su capacidad y estado civil cada vez que se pusiese al abrigo de un Derecho distinto o si sus obligaciones dejaran de ser exigibles al cambiar de entorno jurídico, entonces no podrían establecerse relaciones entre particulares sometidos a leyes diferentes. Sin la estabilidad derivada de un estatuto preciso en derechos y deberes; es decir, si las facultades y compromisos de los que cada persona se halla investida no pueden resultar exigibles en los lugares en los que sea necesario hacerlo, no podría existir la necesaria certidumbre y confianza que exige cualquier tráfico legal. La opción, pues, se reduce a reconocer los derechos y deberes nacidos de normas, actos y decisiones extranjeras, aunque solo sea parcialmente, o considerar como cuestiones de puro hecho las relaciones y situaciones de tráfico externo.

27

Mayer en “La distinction entre règles et décisions en Droit internacional privé” París 1975, hace una distinción muy similar, pero extrae de ella consecuencias distintas.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

29


Desde los Derechos más antiguos, la conveniencia y necesidad de este tipo de contactos ha venido fundamentando la búsqueda de expedientes que permitan la realización de este objetivo28. Las nociones de “utilidad”, “justicia”, “necesidad”, “cortesía internacional”, “compromiso” o “deber de cooperar” han servido de fundamento en las distintas etapas históricas para basar la apertura de los distintos Sistemas al reconocimientos de las relaciones y situaciones de derecho nacidas al amparo de actos, sentencias o preceptos extranjeros. Sin embargo, el admitir la posibilidad de dar efecto en el foro al derecho o al deber creado al resguardo de otra legislación, no significa que todos y cada uno de ellos vayan a ser atendidos y aceptados con carácter general y de modo automático por los demás Ordenamientos. Cuando nos hemos referido a los “derechos adquiridos” lo hemos hecho adjetivándolos de “legítimamente adquiridos”, duly acquired, en terminología de Dicey29. Esto quiere decir que cada Derecho internacional privado particular establecerá las condiciones a cuya luz habrá de determinarse si fueron o no “debidamente adquiridos”. Para ello se podrá tomar en consideración los criterios con los que la autoridad o el juez asumieron competencia para declararlos, qué vínculos existieron entre el asunto y la ley de la que se derivan los derecho o deberes que pretenden hacerse valer, si la aceptación de lo establecido por el acto, norma o decisión foráneos tiene cabida coherente en el marco de las concepciones jurídicas de la lex fori o cualquier otro canon de contraste que pueda estimarse adecuado.

28

Véase : Lewald «conflits de lois dans le monde grec et romain» Revue Critique 1968 págs, 419 y ss y 615 y ss.; Sturm « Comment l’Antiquité réglait-elle ses conflits de lois ? » Journal Clunet 1970 pags. 259 y ss. ; Niederer « Ceterum quaero de legum imperii romani conflictu » Revue Critique 1960 págs. 137 y ss. ; Volterra « Quelques problèmes concernant les conflits de lois dans l’antiquité » ADI 1966 págs. 533 y ss. ; Gutzwiller, «Le développement historique du Droit international privé», RCADI. 29/ 1929 págs. 287 y ss; Gardeñes Santiago, «Reflexiones sobre los orígenes históricos del Derecho internacional privado», AEDIPr, 2003, págs. 107-138; Espinar Vicente “Algunas consideraciones en torno al desarrollo histórico del Derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades” Rev.Der. Priv. 1981 págs. 547 y ss; Mesa-Moles Martel “Genesis y formación del Derecho internacional privado. Una aproximación histórica” (tesis inédita 2007).29

Véase la formulación de la teoría de los derechos adquiridos de Dicey, en ”On private internacional law as a branch of the law of England”, Law Quaterly Review 1890, pág. 7.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

30


En esta función de lo que se trata es de examinar una situación o relación jurídica que ya existe. El hecho de permitir que despliegue o no sus efectos en sede del foro no enerva la fuerza de su eficacia en el ámbito donde se hubiere constituido. Lo que se hace es someterla a examen bajo unas reglas precisas y, si cumple con las formalidades y requisitos legalmente exigidos, se transforma en una situación o relación propia. Si un determinado Ordenamiento jurídico dice que la mayor edad de sus nacionales se produce a partir de los dieciséis años, no puede caber duda de que, a partir de esa fecha, ese sujeto ha alcanzado la mayoría de edad en ese país y lo habrá hecho con total independencia de lo que se establezca en nuestra legislación. Pero para que esa capacidad surta efectos en España se precisa que se hayan cumplido unas condiciones determinadas, recogidas en nuestras normas de Derecho internacional privado. Cumplidas éstas la persona del ejemplo sería mayor de edad en nuestro país. Veámoslo paso a paso; el legislador español ha entendido que la ley nacional es la única que razonablemente puede establecer ese estado civil; en consecuencia enuncia un precepto en el artículo 9.1 de nuestro Primer Código, a través del cual se incorpora al Derecho español la disposición que se refiere a la capacidad en la ley nacional del sujeto. En función de lo que ésta diga, completará en su base una regla propia y el individuo de nuestro ejemplo será considerado mayor de edad, pero no porque así lo establezca su ley nacional, sino porque así lo dispone la ley española 30. Del mismo modo se procederá con la decisión extranjera y, cuando el magistrado español estampe su exequátur en ella, la sentencia se convertirá en una ejecutoria española con sus plenos efectos de cosa juzgada y carácter ejecutivo. 3. La transformación de las relaciones particulares con elementos extranjeros en relaciones jurídicas. En esta segunda función los presupuestos de partida son muy diferentes. No existe, necesariamente, una situación o relación jurídica nacida en aplicación de una norma ni constituida o declarada a través de un acto o una sentencia provenientes del extranjero. Lo que en realidad sucede es que los agentes del tráfico jurídico quieren crearla ex novo. Supongamos que un nacional de nuestro país quiere casarse con una contrayente extranjera; que una empresa española desea adquirir mercancías a un establecimiento extranjero o que un agricultor español quiere establecer una relación laboral con un ciudadano marroquí para las labores del campo; Hasta aquí nos movemos en el mundo de las intenciones. Los sujetos quieren establecer una relación y quieren saber como pueden constituirla válida y eficazmente. Analicemos el proceso de constitución de la relación jurídica a partir de estos ejemplos.

30

Para entender mejor esta afirmación piénsese en el siguiente caso: la persona de nuestro ejemplo es nacional de un país que establece la mayoría de edad a los dieciocho años pero entiende que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. Supongamos que el sujeto está domiciliado en un país en el que la mayoría de edad se alcanza a lo dieciséis. Pues bien, al cumplir esa edad habría alcanzado su plena capacidad de obrar tanto a la luz del Sistema jurídico de su domicilio como en el de su nacionalidad. Sin embargo, de acuerdo con el Ordenamiento español se consideraría que la mayor edad la alcanza a los dieciocho y sólo le consideraría capaz en el contexto de la ley cambiaria y del cheque, pues sus artículos 98 y 162 introducen una excepción y admiten el reenvío que pueda hacer su ley nacional a otra legislación.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

31


La constitución del matrimonio en nuestro país se lleva a cabo mediante la tramitación de un acto de jurisdicción voluntaria. En primer lugar, ha de instruirse un expediente previo que finaliza con el auto que autoriza a su celebración. Para establecer esta relación jurídica de forma perfecta nuestro Ordenamiento distingue tres etapas: el expediente previo, el acto de celebración o prestación del consentimiento y la inscripción en el Registro Civil. El inicio de los trámites requiere que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en la demarcación del juez o funcionario autorizante. Esta primera consideración nos sirve para determinar si el negocio jurídico pretendido entra dentro de la órbita de nuestro Derecho internacional privado o no. Volvamos a hora al caso del español que desea contraer nupcias con extranjera; pues bien, sólo si él o ella estuvieren domiciliados en España podrán iniciarse los trámites en nuestro país. Si ambos estuviesen domiciliados en Italia, por ejemplo, y ella fuese italiana, nuestro Cónsul carecería de competencia y, en ese caso, no existiría ninguna autoridad española que pudiera asumir competencia para tramitar el expediente solicitado. Por lo tanto, en teoría, estaríamos ante un supuesto de “tráfico foráneo” cuya regulación no entraría dentro de la órbita de los intereses del Sistema31. En cambio, si el asunto de la competencia del juez o funcionario autorizante pudiera resolverse de forma positiva, entonces y sólo entonces, nos encontraríamos ante un auténtico supuesto de Derecho internacional privado español. Partiendo, pues, de esta premisa se iniciarían los trámites y la autoridad competente detectaría de inmediato que la nacionalidad extranjera de la contrayente introduce un elemento de heterogeneidad en su quehacer. Para autorizar el matrimonio pretendido deberá comprobar la aptitud nupcial de ambos; (fundamentalmente, capacidad, ausencia de impedimentos y auténtica voluntad de establecer la relación pretendida). Para hacerlo no puede aplicar la normativa española sin más. El Derecho español, como ya hemos visto, no manifiesta ninguna vocación para determinar la capacidad de un extranjero; en consecuencia deberá comprobar si esa aptitud nupcial, de la que se pretende investida la solicitante, viene establecida por un Ordenamiento al que el Sistema español, a través de sus disposiciones de Derecho internacional privado, considera competente para definirla. También deberá comprobar si los documentos con los que acredita los extremos alegados cumplen con los requisitos de fondo y forma que se exigen para que puedan obrar en sede de nuestro Derecho. Una vez resueltos estos problemas decidirá en el auto lo que proceda. El proceso seguido es, por consiguiente, muy similar al del reconocimiento de una serie de situaciones personales establecidas por una normativa foránea. La única especialidad del proceso estriba en que tendrá que conjugar dos estados civiles definidos por dos Derechos distintos y armonizar el resultado de la aplicación de uno y otro.

31

Una vez celebrado el matrimonio, la relación jurídica conyugal sí sería objeto de nuestro sistema de Derecho internacional privado. El español podría inscribir su nuevo estado civil y, entonces, estaríamos ante la primera función: en qué condiciones reconoce el Derecho español el matrimonio contraído en el extranjero. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

32


En el siguiente ejemplo la cuestión varía de modo sustancial. Al margen de los problemas de capacidad y forma, el contenido de la relación obligatoria se mueve entre lo pactado en uso de la libertad contractual (junto a lo establecido en las normas dispositivas que suplan lo que la autonomía de las partes no haya previsto) y lo dispuesto por las disposiciones imperativas de los Derecho conectados a esa relación. Sólo si el clausulado del contrato se ajusta a lo permitido y sólo si las normas que vayan a aplicarse a lo no estrictamente pactado son claramente identificables, las partes de la relación habrán concluido un negocio internacional de consecuencias seguras, previsibles y plenamente amparadas por el Derecho. Aquí no se trata de reconocer, sino de regular. El contrato nace desde que sus protagonistas consienten en obligarse a lo acordado; pero es preciso saber como han de consentir. Supongamos que en uno de los Derechos conectados al supuesto, el mero envío telemático de la conformidad basta para perfeccionar el negocio, mientras que para ese concreto tipo de compromiso el otro Ordenamiento exige la existencia de un documento debidamente suscrito por los representantes de ambas empresas. Imaginemos que una de las cláusulas que quieren introducir los contratantes es perfectamente válida a la luz de uno de los Derechos y que en el otro se opone frontalmente a una de sus disposiciones imperativas. Estas hipótesis nos dan una idea más aproximada de lo que supone la imagen clásica del “conflicto de leyes”. Sin unas normas que lo resolviesen, el contrato concluido por correo electrónico y conteniendo la cláusula del ejemplo sería considerado válido en la jurisdicción del primer país y de manera muy diferente por la del otro. En estas circunstancias los agentes del tráfico manifestarían grandes recelos a la hora de actuar en el ámbito del comercio jurídico internacional. Para solucionar este problema, cada Sistema de Derecho –desde los parámetros de sus propias concepcionesestablecerá unas normas destinadas a “coordinar” 32 las disposiciones de los Ordenamientos implicados en la regulación del supuesto. Así podrán articularse preceptos destinados a determinar que la ley aplicable en esos casos es la que acuerden las partes y que las normas imperativas a tener en cuenta son las del lugar donde deba efectuarse la prestación más característica; o que la ley rectora deberá ser aquella con la que el contrato presente los vínculos más estrechos y que su clausulado deberá ajustarse a las disposiciones que resulten de necesaria aplicación en los Sistemas conectados a esa relación obligatoria.

32

Véase Batiffol, «Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux», RCADI. 120/1967, págs. 165 y ss. Igualmente la construcción de Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid 1983, págs. 303 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

33


El tercero de los ejemplos propuestos constituye otra variante del género. La contratación laboral de un extranjero para realizar una prestación de servicios en España es un asunto de Derecho internacional privado español, pero su elemento de extranjería afecta la homogeneidad del tráfico de un modo bien diferente al de los otros supuestos. Tanto en uno como en otro se podía apreciar la clara concurrencia de dos Ordenamientos con vocación para regularlos. En un caso porque, previsiblemente, la Ley personal de la contrayente extranjera aspiraría a ser observada y, difícilmente, reconocería el matrimonio autorizado por la competente autoridad española, si su ciudadana no reunía los requisitos de aptitud nupcial exigidos en ella. En el segundo supuesto, el interés de ambos Sistemas por la transacción pretendida se desprende de la propia naturaleza del asunto. Este tipo de contratos implica un entrecruce de prestaciones transfronterizas que pueden afectar los respectivos medios sociales, culturales o económicos que cada una de esas legislaciones protege. En consecuencia tratarán de dotar de una especial imperatividad a sus normas, procurando evitar que cualquier efecto negativo de la relación particular pueda repercutir en sus ámbitos de ordenación. Hasta aquí los intereses estatales en la construcción del Derecho internacional privado; pero junto a ello concurren los de lo particulares y los del propio escenario internacional en el que se representa este tráfico33. Por esta razón, -siempre dentro del límite inviolable de las concepciones jurídicas estructurales del foro y de su idea de justicia y defensa del Sistema-, cada Ordenamiento tratará de coordinarse con los otros para regular los asuntos de tráfico externo. Para ello hará suyas las disposiciones de otras legislaciones, considerará que la heterogeneidad de algunos casos es susceptible de enervar la imperatividad de alguno de sus preceptos internos y adaptará la integración de la norma final a las características del asunto. De este modo intentará evitar, en la mayor medida de lo posible, la existencia de relaciones claudicantes (válidas a la luz de un Ley e inválidas, incompletas o inexistentes a la de otra). Pues bien, en el caso de la prestación de servicios de un extranjero contratado por un español para realizar su actividad laboral en España, casi todos los elementos de la relación se concentran en nuestro país y afectan de modo primario y de forma sustancial a la ordenación del mercado de trabajo en España. Ésta es, precisamente, la consecuencia inicial que se deriva de la heterogeneidad del asunto (la no ciudadanía del trabajador). Los problemas derivados de la incidencia del elemento extranjero sobre el contrato en sí mismo serán de orden secundario, -en el orden lógico de preocupaciones- y dependerán de la solución que se dé a esa primera cuestión sustancial, puesto que es la que afecta al funcionamiento autónomo del propio Sistema y es la que requiere de una ordenación propia y directa, capaz de establecer un equilibrio entre el derecho prioritario de los españoles al trabajo y el derecho remanente de los extranjeros a un empleo en nuestro territorio. En esta línea el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000 resuelve la cuestión estableciendo que “Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar”. A partir de aquí, una vez obtenida la correspondiente credencial, el resto del supuesto recibirá el tratamiento jurídico previsto para los contratos laborales de carácter internacional. En este caso concreto, habida cuenta de la concentración de sus elementos en España, resulta previsible que su régimen quede sensiblemente asimilado al del resto de las relaciones laborales de tráfico interno34. 4. Las funciones del Derecho internacional privado. 33

Véase Pérez Vera, en loc.cit. nota 15, en especial págs. 57-67 y 90-99; Yntema, «Les objectifs du Droit international privé», Revue Critique, 1959, págs. 1 y ss.34

La concentración o la dispersión de los elementos del supuesto en uno o en varios ámbitos jurídicos afectará sustancialmente a la regulación de los supuestos de tráfico externo. El profesor González Campos en loc.cit. nota 17, págs. 15-16 establece una escala entre el mínimo y el máximo de internacionalidad de estos supuestos de la que hace derivar consideraciones de gran interés.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

34


Hemos podido comprobar cómo el tipo de hechos y comportamientos heterogéneos al que nos venimos refiriendo requieren de una regulación distinta de la que exigen las relaciones y situaciones homogéneas de similares características. Por eso, el legislador nacional debe desarrollar una doble labor de ordenación. Cada relación o situación de la vida real tendrá que considerarse desde estas dos posibles perspectivas, siendo preciso atender a su reglamentación en sendas normas distintas en los casos en los que así proceda: la destinada al tráfico interno y la prevista para el externo. De este modo se podrá proveer a cada una de la consecuencia jurídica mejor adaptada a sus necesidades. Para entender cómo debe construirse este conjunto normativo, lo primero que hemos de hacer es analizar cuáles son las necesidades de reglamentación que suscita éste sector del comercio jurídico y, para ello, el esquema lógico que se desprende de las funciones básicas que hemos identificado a lo largo de estas páginas sería el siguiente: a) La de concretar cuál es el volumen de competencia que pueden o deben asumir los órganos jurisdiccionales y el resto de las autoridades públicas del foro con respecto a este tipo de supuestos. Por ejemplo, cuándo un matrimonio de extranjeros puede solicitar su divorcio en España o cuándo pueden otorgar capitulaciones ante un notario español o inscribir el nacimiento de sus hijos en nuestro Registro Civil. b) La de determinar cuáles son las condiciones que se exigen para que resulte jurídicamente eficaz en España una situación o relación de derecho que nació al amparo de normas, actos o decisiones de un Sistema extranjero. Por ejemplo, en qué condiciones se reconocen en el foro los efectos de un matrimonio celebrado en el extranjero o cómo puede ejecutarse en él una sentencia dictada en otro país. c) La de establecer los mecanismos apropiados para transformar en relaciones o en situaciones jurídicas las conductas o acaeceres de tráfico externo que se vinculan simultáneamente a más de un Sistema jurídico. Por ejemplo cómo puede declararse en España una relación extracontractual surgida de un accidente de circulación acaecido en el extranjero. d) La de arbitrar los cauces de regulación para aquellas conductas y sucesos que sólo interesan al Sistema en el que se producen, pero que, por el hecho de contener un elemento extranjero, le afectan de una manera completamente distinta de lo que lo hacen los acaeceres y actuaciones que no incluyen tal factor foráneo. Por ejemplo, cómo puede contratar una empresa española a un trabajador extranjero. En resumen, la función del Derecho internacional privado estriba en dotar a este segmento del tráfico de una regulación especial35. Sin la existencia de un grupo de normas destinadas a resolver estos cuatro grupos de cuestiones el comercio jurídico internacional resultaría inviable.

35

Sobre las funciones del Derecho internacional privado, véase también a Guzmán Zapater, «Sobre la función del Derecho internacional privado y técnicas de reglamentación», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos T. II. Madrid 2005, págs. 1619-1643.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

35


CAPITULO II MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y FUENTES DE PRODUCCIÓN NORMATIVA


36


I. LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICIÓN. Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podría formularse la siguiente definición instrumental de esta disciplina: El Derecho internacional privado se configura como el conjunto de normas y principios con los que cada Sistema jurídico particular dota de una regulación especial a los supuestos de tráfico externo que se suscitan en su ámbito de ordenación. Este enunciado no nos proporciona una explicación precisa pero nos suministra unos elementos de reflexión cuyo análisis nos permitirá aprehender de forma progresiva el concepto y naturaleza de esta disciplina. Para ello hemos ordenado esquemáticamente los tópicos que, a nuestro juicio, constituyen las claves para su comprensión. 1. La autonomía del Derecho internacional privado. Con esta afirmación pretende ponerse de relieve que el Derecho internacional privado no mantiene ningún nexo especial de dependencia respecto al Derecho Internacional Público36. Expresiones como conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones o norma de conflicto, evocan la idea de una colisión entre Sistemas y, en la medida en la que la función legislativa constituye una competencia que emana de la propia soberanía del Estado, cabría entender que el método más lógico para resolver el conflicto sería el que se emplea para delimitar otras competencias estatales en el Derecho Internacional Público. A lo largo de la historia se han mantenido posiciones doctrinales que apuntaban en este sentido. En la actualidad es difícil encontrar en la doctrina científica tesis que respondan a las coordenadas puras de este tipo de enfoque 37. Hace ya algún tiempo que Akerhurst38, tras analizar la praxis internacional, llegaba a la conclusión de que la libertad de cada legislador particular no se veía limitada por disposiciones o principios supranacionales a la hora de asumir las directrices de política legislativa que considerasen más idóneas para regular este sector del comercio jurídico39. En consecuencia, la “internacionalidad” con la que se le adjetiva debe entenderse exclusivamente referida a la presencia de uno o varios elementos extranjeros en la economía interna de los supuestos que constituyen su objeto40. 36

Como escribe Lipstein en «General Principles of Private Internacional Law», R. des C. T. 135, 1972, págs. 193 y ss, el Derecho internacional privado, como parte del Derecho de cada Estado, es Derecho interno que se encuentra sometido únicamente a los “standards” generales del Derecho internacional público, se inspira en las directrices de política legislativa, tradiciones y noción de justicia vigentes en cada Estado y se halla libre de controles, excepto en los Estados federales donde la Constitución puede imponer límites. Acerca del carácter interno del Derecho internacional privado y su autonomía del Derecho internacional público, véase también a Beckett «What is private internacional law?, Bristish Yearkbook of Internacional Law?, 1926, págs. 73-86, quien al constatar que no existe un Derecho internacional privado que, como tal, sea vinculante a los Estados, concluye indicando que esta disciplina se fundamenta en los mismos pilares que las restantes ramas del Derecho interno: se inspira en el reconocimiento y eficacia de los derechos debidamente adquiridos al amparo de cualquier sistema jurídico reconocido por el foro como tal; y se articula mediante los mecanismos jurídicos que cada legislador estatal considera más aptos para desarrollar –de acuerdo con su propio sentido de la justicialos objetivos que incumben a este sector normativo.37

Hoy por hoy está superada la concepción de que en todo conflicto de leyes subyace un conflicto de soberanías. La formulación de diversas posiciones doctrinales puede verse, principalmente, en los siguientes trabajos: Pillet, «Essai d’un système general de solution des conflits de lois»; Journal du Droit Internacional (Clunet), 1894, págs. 5 y ss. y 294 y ss.; Bonnichon, «La notion de conflit de souverainetés dans la science des conflits de lois», Revue Critique, 1949, págs. 615 y ss.; Kahn-Freund, «General Problems of Private Internacional Law», R. des C. T. 143, 1974, págs. 166-176; Maridakis, «Considérations sur l’activité de l’État concernant l’énoncé de régles de Droit internacional privé», Ius et Lege, Festgabe für M. Guitzwiller, Basilea, 1959, pág. 253 y ss.; Ancel, en «Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil», American Journal of Comparative Law, 1952, págs. 165-166.38

Akerhurst, «Jurisdiction in Internacional Law», British Yearkbook of Internacional Law, 1972-73, págs. 35 y ss.39

Vid igualmente a Miaja de la Muela, «El legislador interno, en funciones de legislador internacional, ante los conflictos de leyes», en Curso monográfico sobre la Ley de Bases para la Modificación del Título Preliminar del Código Civil, Valencia, 1975, pág. 172. 40

Véase a Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, T. I, vol. I, Madrid, 1972, págs. 441 y ss.-


37


Una vez sentada esta premisa, hay que tomar en consideración otras tres notas que, sin desvirtuar la esencia de lo que acabamos de afirmar, deben traerse a colación a efectos de disipar confusiones de signo contrario. En primer lugar es preciso señalar la incidencia del Derecho Internacional Público sobre todo el Derecho interno, como criterio inspirador41. Su creciente preocupación por temas que son objeto de regulación en los Ordenamientos nacionales permite explicar claramente este fenómeno. Basta con pensar en la relación entre los Derechos Humanos y el Derecho Civil, para darse cuenta del alcance de este dato. El Derecho internacional privado no constituye una excepción ya que ni escapa a su influencia ni se ve condicionado en mayor o menor medida que el resto de las disciplinas.

En segundo término, es necesario tomar en consideración el incremento de las fuentes convencionales en los sistemas jurídicos modernos. El Tratado internacional, cuya importancia cuantitativa en todos los sectores del Derecho interno resulta patente, ha cobrado un especial protagonismo en sede de esta especialidad jurídica sobre todo en las últimas décadas. A ello hay que añadir la recepción en nuestro Sistema de normas de origen comunitario europeo; y aunque el Derecho internacional privado tampoco se ve ni más ni menos afectado por ellas que las restantes parcelas del Ordenamiento, no se debe, en ningún caso, dejar de subrayar su creciente importancia. Finalmente ha de llamarse la atención sobre la actividad que realizan los sujetos y actores de Derecho Internacional Público en el ámbito de las relaciones privadas 42. La compra o el arrendamiento de inmuebles por parte de un Estado o una Organización Internacional, la contratación de personal o la adquisición de suministros a cargo de entes de esta naturaleza, serían ejemplos claros del fenómeno al que nos referimos. Pues bien, de la misma manera en la que resultará preciso tener en cuenta otros derechos estatales distintos del español a la hora de regular los supuestos propios de nuestra disciplina, será también necesario tomar en consideración el Derecho interno de las Organizaciones Internacionales y al propio Derecho Internacional Público para determinar el régimen jurídico de algunos casos43. 2. El Derecho internacional privado es Derecho interno. El Derecho internacional privado constituye un sector del Ordenamiento jurídico español y, en consecuencia, sus principios y normas forman parte integrante de la estructura global de nuestro Sistema jurídico. En consecuencia, su positivación, interpretación y aplicación vienen ineludiblemente condicionadas por este presupuesto. Así pues, sus preceptos deben responder a los principios que inspiran la ordenación jurídica española y las soluciones que nos suministren han de encajar coherentemente en la ordenación general44.

Con esto no se discute que deba tratarse de forma distinta lo que es diferente 45; lo que se afirma es que los parámetros de inspiración deben responder a una constante 41

Véase el análisis que sobre este punto realiza Kahn-Freund, en loc.cit nota 41 págs. 166-176.-

42

Cfr. Rigaux, en lo.cit. nota 15, págs. 366 y ss. En relación con esta cuestión nos parece particularmente significativa la Resolución del I.D.I. adoptada en su sesión de Atenas en 1979, cuando estima que las partes pueden seleccionar como derecho aplicable a los contratos celebrados entre particulares y Estados, tanto las disposiciones de origen interno como las de fuente internacional, así como los principios que las inspiran o incluso, una combinación de estos criterios (cfr. Annuaire Institut de Droit Internacional, vol. LVIII, Basilea, 1980, pág. 154).43

Véase a Picchio Forlati, «Critères de rattachement et règles d’applicabilité à l’heure de la protection des droits de l’homme en Europe», Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 4, 2005, págs. 907 y ss.44

Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo normativo y Derecho internacional privado», REDI, 1986, págs. 109 y ss. Sobre el carácter nacional del Derecho internacional privado véase también a Jacquet, «La fonction supranationale de la règle de conflict de lois», R. des C. T. 292, 2001, pág. 159 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

38


estructural única. Dicho de otro modo, los principios constitucionales que inspiran la regulación de cada materia, vinculan al legislador a la hora de establecer los preceptos de Derecho internacional privado, así como a los Jueces y a las Autoridades a la hora de aplicarlos46. El núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales del Título primero de la Constitución constituye un punto de partida común para construir la regulación de todas las instituciones a las que se refiere, tanto en su vertiente de tráfico interno como en la de tráfico externo. No es que hayan de regularse en paralelo, sino que el punto básico de partida, el límite mínimo para el goce de todos los derechos, es común para nacionales y extranjeros, con independencia del carácter interno o internacional de las situaciones o relaciones que protagonicen. Sólo a partir de ese mínimo esencial la regulación podrá discurrir por líneas divergentes, hasta que la divergencia del tratamiento jurídico no pueda justificarse con base en la diferencia objetiva que el elemento extranjero imprime en el objeto que se regula. Toda persona que entra en contacto con el Sistema jurídico español, queda amparada por los principios estructurales básicos que consagra su Constitución. Las normas de Derecho internacional privado no pueden positivarse ni aplicarse al margen de estos principios. Las soluciones de un sistema extranjero, que fuesen reclamadas por las normas de conflicto del foro, tampoco podrán resultar operativas si no encajan coherentemente en el esquema de derechos y libertades fundamentales que la Constitución considera patrimonio de cualquier individuo. [Cfr. artículo 13.1 de la Constitución]. Este tramo de regulación del tráfico externo tiene tal transcendencia sobre la ordenación final del supuesto que resultaría casi imposible entenderla sin referirnos necesariamente a él. Establecida la conexión entre el sistema de Derecho internacional privado y la cúspide de la estructura normativa, ha de subrayarse ahora la íntima relación que se produce entre la regulación de cada instituto a nivel interno y la que se establece para el tráfico internacional. Los principios generales básicos que inspiran y se desprenden del tratamiento de cada materia a nivel de tráfico homogéneo han de ser respetados al articular y aplicar el régimen previsto para los supuestos de carácter heterogéneo. Así por ejemplo, si en nuestro Derecho el matrimonio se concibe como una relación exogámica (y nótese que no nos estamos refiriendo un principio constitucional) nunca podrán aceptarse en el Sistema español matrimonios celebrados entre hermanos. Cualquier unión que vulnerase este pilar no podría tener la consideración de matrimonio a la luz de nuestro sistema, con independencia de que se hubiera conformado (o pudiera conformarse) con total validez al amparo de un Ordenamiento extranjero que partiese de valores distintos. Nuestro orden público se

45

Por el contrario entendemos que uno de los pilares en los que se sustenta la fundamentación interna del Derecho internacional privado se encuentra en el artículo 14 de la Constitución. La necesidad de proveer de una regulación diferencial al tráfico externo encuentra una sólida razón en el propio artículo 14 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional. Es preciso dotar de soluciones jurídicas distintas a supuestos que son diferentes, para equilibrar el resultado de su regulación. En consecuencia, lo heterogéneo, en contraste con lo homogéneo, debe en muchos casos regularse de un modo distinto. Lo que queremos decir es que su carácter diferencial no justifica la utilización de criterios que se desvíen de los que inspiran al Sistema (véase Espinar Vicente, en loc.cit nota 30 págs. 145 y ss). Sobre los riesgos de discriminación en Derecho internacional privado véase Rodríguez Pineau, «La inconstitucionalidad del artículo 9.2 CC de 1974 (Comentarios a la STC 39/2002, de 14 de febrero)», REDI, 2002, págs. 243 y ss. 46

Véase a González Campos, «The Spanish Constitution and Private Internacional Law in constitucional jurisprudence», SYIL, n. 9, 2003, págs. 1-26. Igualmente a Álvarez González, «Desarrollo y normalización constitucional del Derecho internacional privado español» Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1139 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

39


opondría al reconocimiento o autorización de un tipo de relación semejante para evitar una quiebra en la homogeneidad del Sistema. 3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable.

El Derecho internacional privado español atiende a regular el segmento del tráfico jurídico externo que afecta a nuestro Sistema. Queremos de este modo destacar que sólo pertenecen al tráfico jurídico externo español, aquellos supuestos cuya regulación pueda llevarse a cabo con base en nuestras disposiciones de Derecho internacional privado y obtener en su base una respuesta jurídica eficaz. Resulta obvio que en términos de hipótesis cualquier caso puede ser estudiado a través de nuestras previsiones normativas, pero nos hemos esforzado en argumentar su inutilidad. Por esta razón, siguiendo a Rigaux47, entendemos que el estudio de la determinación del foro (jurisdicción o autoridad competente para entender de un asunto) constituye la cuestión prioritaria de cualquier análisis que haya de basarse en nuestras disposiciones de Derecho internacional privado. Incluso si la cuestión a la que nos enfrentamos carece de carácter litigioso o no precisa de la intervención de ninguna autoridad pública48, sería preciso realizar este ejercicio para saber si la respuesta que obtengamos tiene visos de operatividad práctica en relación con el caso que se nos somete.

47

Rigaux, Droit internacional privé, T. I, Bruselas, 1977, págs. 104-107. Véase Carrillo Salcedo, en loc.cit. nota 25, págs. 171 y ss; y Pérez Vera, «El Derecho del foro ante el método de atribución; reflexiones en torno a su juego prioritario», en Estudios de Derecho internacional privado y público en homenaje al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, págs. 917 y ss. 48

Vid supra sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulación cuando, en la fase de análisis, no resulta necesaria la intervención de ninguno de los órganos encargados de declarar el derecho controvertido o de controlar la aplicación del Derecho privado de los particulares.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

40


4. Naturaleza jurídica y contenido del Derecho internacional privado. El tráfico externo al que nos venimos refiriendo se integra por las llamadas “relaciones privadas internacionales” y este calificativo de “privadas” con el que se las adjetiva se refiere a que, uno al menos de los sujetos del supuesto debe ser una persona física o moral de esta naturaleza (aunque la otra parte sea un ente público) 49. En ningún caso debe interpretarse que con esta expresión se está aludiendo al carácter público o privado del instituto jurídico en el que se enmarque la regulación del asunto internacional que se suscite. El tráfico internacional de los particulares ocasiona episodios relevantes en el ámbito constitucional, en el civil y mercantil, en el procesal, en el laboral, en el penal y en el fiscal. Cosa distinta es que las técnicas que se utilizan en uno u otro sector para la regulación de sus problemas sean diferentes50. Esta reflexión conduce directamente al análisis de su contenido y, congruentemente con lo expresado, entendemos con Batiffol51 que esta especialidad atiende a dar una respuesta global a la cuestión de la posición jurídica de la persona en las relaciones privadas internacionales. La aplicación de esta idea al Derecho internacional privado español nos lleva a considerar que en él se integra el estudio de cuatro sectores normativos claramente identificables52:

a) El grupo sistemático dedicado al sector de la extranjería, por cuanto integra disposiciones que definen la posición específica de los no nacionales en el ejercicio de sus derechos en España. En nuestro Sistema existe un bloque sustantivo que ordena y concreta el ejercicio de gran parte de sus actividades en los supuestos que puedan afectar al comercio jurídico español, generando un juego coordinado entre el núcleo clásico del Derecho internacional privado y las normas de extranjería. Como escribiese González Campos, el contenido esencial del Derecho de extranjería es el que “concierne al goce de derechos del extranjero en el Estado de acogida, ya se trate de derechos de carácter político o privado o de derechos profesionales”53. De otra parte, dentro del núcleo de naturaleza puramente administrativa, interesa especialmente la concreción de las situaciones relevantes del actor jurídico extranjero en nuestro territorio, ya que aparecen legalmente definidas en textos de este carácter y que, como en el caso del domicilio, la residencia, o el empadronamiento municipal, gradúan el espectro en el que, en España, se pude gozar de esos derechos y soportar las correspondientes obligaciones. 49

En contraposición los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (Derecho internacional privado, Madrid, 1999, págs. 28-29) consideran que el carácter privado se explica en que los dos sujetos de la relación han de ser sujetos de Derecho privado o de Derecho público que actúan con carácter privado, lo que les lleva a excluir el Derecho de la nacionalidad, el Derecho de extranjería, el Derecho fiscal internacional, el Derecho penal internacional y el Derecho administrativo internacional del contenido del Derecho internacional privado. En el mismo sentido Calvo-Caravaca y Carrascosa González, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, 2005, pág. 11. 50

Batiffol «Tendences doctrinales actuelles en Droit internacional privé», R. des C. T. 72, 1948, págs. 42 y ss. ha querido subrayar la inclusión de las relaciones de derecho público como materia propia del Derecho internacional privado y no como una cuestión sometida a una técnica diferente. 51

Vid Batiffol y Lagarde, Droit internacional privé, París, 1981, pág.7.

52

Sobre la importancia de considerar las relaciones estructurales de los cuatro sectores véase los magníficos trabajos del profesor González Campos, en «Les liens entre la compêtence judiciaire et las compêtence legislative en Droit internacional privé», R. des C. T. 156, 1977, págs. 233 y ss.; «Las relaciones entre forum y ius en Derecho internacional privado. Caracterización y dimensiones del problema», ADI, 1977-78, págs. 93 y ss.53

González Campos, en loc.cit. nota 18, pág. 31.-


41


b) El Sistema jurídico español se alinea con aquellos otros que establecen la ciudadanía del sujeto como índice substancial para determinar la vinculación primaria entre la persona y el Ordenamiento. En consecuencia, el segmento normativo destinado a definir quienes ostentan la nacionalidad española de forma efectiva en cada momento considerado, constituye una clave previa para el tratamiento de un gran número de las cuestiones que integran el objeto de esta rama del Derecho. Por otra parte, además, dentro del Derecho de la nacionalidad se incluye un aspecto que transciende lo puramente instrumental y que ha de regularse y resolverse mediante las técnicas propias de esta especialidad. Nos referimos concretamente a los casos de plurinacionalidad, en cuya configuración se aprecian caracteres sensiblemente similares a los descritos en referencia al objeto de esta disciplina. c) El llamado, en términos clásicos, “conflicto de jurisdicciones”, al que debería adscribirse un contenido amplio, de forma que comprendiese las normas de competencia judicial internacional, las relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, así como las atinentes al arbitraje internacional y a los actos de jurisdicción voluntaria en los que se evacuen expediente de tráfico externo54. A todo ello podrían añadirse las disposiciones referentes a las especialidades rituarias que determina la presencia del elemento extranjero en los procesos judiciales y las concernientes a algunos asuntos de carácter netamente administrativo. d) Finalmente el sistema de Derecho internacional privado encuentra su núcleo esencial en el conjunto de disposiciones que establecen la reglamentación del tráfico privado internacional en cada uno de los sectores del Ordenamiento. Para ello se utilizan una pluralidad de métodos y técnicas normativas, a las que nos referiremos en el próximo capítulo, y que permiten obtener respuestas adaptadas a cualquiera de los aspectos que puede revestir la proyección internacional de la vida de las personas. 5. El carácter especial y general del Derecho internacional privado.

54

Niboyet Manuel de Droit Internacional Privé, París, 1928 y Torres Campos en loc.cit. nota 15 ya mantenían que un sistema de Derecho internacional privado debe integrar el conjunto de preceptos destinados a regular aquellos procedimientos de control estatal sobre la aplicación del Derecho privado por los particulares que no exigen la intervención de una instancia jurisdiccional en cuanto tal. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

42


En la práctica jurídica rara vez se suscitan asuntos totalmente internacionales, en el sentido de que suelen mezclarse los elementos auténticamente heterogéneos con aspectos netamente homogéneos directamente regulables a través de las normas generales del foro. Es innegable que, en hipótesis, pueden producirse, casos absolutamente internacionales, pero no es menos evidente que pocas veces sucede. Por regla general, al diseccionar el asunto que incluye el elemento extranjero se descubre que una parte de sus componentes constituyen cuestiones sometidas al Derecho interno, mientras que otro sector se entronca con normas o decisiones extranjeras o, simplemente, no resulta regulable a través de las previsiones de la lex fori. Pues bien, el Derecho internacional privado actúa “especialmente” sobre ese sector, reconociendo o rechazando lo constituido con base en un Sistema extranjero o haciendo suyas las disposiciones de una Ley foránea para obtener la regulación buscada55. Sin embargo, hay que tener presente que, al ensamblar las dos partes, se desencadena un proceso de adaptación en el que lo “internacional” repercute sobre lo “interno” condicionando la respuesta jurídica final. Como escribiese Aguilar Navarro56, incluso cuando se resuelve un problema de tráfico externo aplicando la ley del foro, ésta se aplica de un modo muy distinto a como se hace en los supuestos homogéneos. En consecuencia, la naturaleza internacional de un sector del supuesto produce un efecto “general” sobre el conjunto del asunto. 6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto. El concepto de Derecho internacional privado constituye una variable dependiente del modelo de organización internacional y de los caracteres de la realidad social y jurídica del momento en el que deba ser aprehendido. Para entender los caracteres del Derecho internacional privado actual nos parece importante incidir sobre las transformaciones que ha experimentado la sociedad internacional en el último medio siglo, en la medida en la que condiciona los nuevos enfoques desde los que se aborda la construcción del Derecho en general y del Derecho internacional privado en particular57. A partir de la segunda gran guerra se inició un proceso de transformación en la sociedad internacional. El reducido colectivo de Estados civilizados se fue transformando en una comunidad universal integrada por un número muy superior de Estados soberanos e iguales ante el Derecho Internacional, pero muy diferentes en sus concepciones religiosas, culturales y económicas y, por lo tanto muy distintos en sus opciones de organización jurídica. La homogeneidad del pequeño escenario dio paso a una situación nueva donde esa afinidad sólo se produce ahora entre los Sistemas que comparten unos valores políticos e ideológicos determinados. Sobre esa base se proyecta la mundialización de la actividad económica a través de la transnacionalización de la actividad empresarial, de la globalización del capital financiero y del auge de los movimientos migratorios. La facilidad de los desplazamientos, la revolución tecnológica y las desigualdades entre los distintos países, fortalecen e incrementan las relaciones privadas internacionales. En este contexto, la actividad de los agentes del tráfico externo, pone en relación culturas y normas pertenecientes a sistemas sociales que unas veces manifiestan una

55

Mayer Droit international privé, Paris, 1.977, págs. 2-3, señala que el Derecho internacional privado “no se ocupa de regular íntegramente la cuestión planteada” sino que únicamente atiende “a los problemas específicos directamente ligados al carácter internacional de la misma”. 56

Como ha escrito Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, vol. I, T. II, Madrid 1977, pág. 87 no se puede negar el carácter internacional de un supuesto por el hecho de quedar sometido a la regulación de unas normas internas; aún sin dejar de ser lex fori, la disposición puede operar de modo distinto según deba aplicarse al tráfico externo o el interno. En cualquier caso, como señala Van Hecke «Principes et méthodes en Droit internacional privé», R. de C. T. 126, 1969, pág. 409, la presencia del elemento extranjero supone siempre una complicación en la aplicación de la ley del foro, en el mejor de los casos.57

Para un desarrollo de estas ideas cfr. Espinar Vicente, en loc.cit. nota 30, en especial, pág. 106 y ss.-


43


gran afinidad y otras veces resultan muy distintos, pero que todos se enmarcan en un cuadro común globalizado, donde los fundamentos organizativos se hallan en fase de transformación58. Carrillo Salcedo59, siguiendo a Pureza, esboza un paradigma del nuevo orden internacional basado en la sustitución de tres principios claves del modelo anterior: el de la reciprocidad por el de la equidad; el de la neutralidad axiológica por el de la legitimidad y el de la exclusividad de la Soberanía del Estado por el de la primacía de los intereses de la Comunidad Internacional. La progresiva sustitución de los ejes tradicionales por otros distintos, unido a la conformación multicultural de la humanidad y a la resistencia a abandonar los viejos esquemas ha transformado la ambientación de las relaciones privadas internacionales. En estas coordenadas, un supuesto de tráfico externo puede poner en relación a Sistemas jurídicos pertenecientes a Estados particularmente afines o conectar Ordenamientos enraizados en culturas muy diferentes60. En atención a la identidad o diversidad de los valores que inspiran la ordenación de los Derechos que se vinculan a cada asunto estos escenarios pueden ser clasificados en las siguientes cuatro categorías: a) El escenario de la “integración jurídica”, que se caracteriza por poner en relación a una serie de Ordenamientos jurídicos que parten de unas líneas de inspiración muy afines y dotan a algunas de sus instituciones de una regulación muy parecida. Obviamente, cuando un asunto de Derecho internacional privado se suscita en este escenario, el resultado que se obtendría aplicando uno u otro de estos Sistemas presentaría diferencias de mero matiz. Si el tráfico privado internacional alcanza en este entorno un volumen sustancial, la solución que se manifiesta como más adecuada sería la de unificar el derecho material de esos Estados61 y, de ser preciso, introducir unas disposiciones uniformes que atendiesen a las peculiaridades de los supuestos de carácter internacional. Esta labor puede llevarse a cabo a través de fuentes internacionales (tratados multilaterales) o mediante instrumentos emanados de instituciones u organizaciones internacionales a las que los Estados hayan cedido competencias legislativas (como es el caso de la Unión Europea). De esta manera se establece una suerte de Derecho común, complementado con previsiones específicas para los asuntos objeto de esta especialidad jurídica.

58

Véase al respecto Jayme, «Identité culturelle et intégration: le droit privé postmoderne: Cours general de Droit internacional privé», R. des C. T. 251, 1995, pág. 56. Igualmente a De Miguel Asensio en «El Derecho internacional privado ante la globalización, AEDIPr, n. 1, 2001, págs. 37 y ss. poniendo el acento en el papel protagonista que puede desempeñar el Derecho internacional privado con la globalización postindustrial. 59

Carrillo Salcedo, «Influencia de la noción de comunidad internacional en la naturaleza del Derecho internacional público», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 185-186. Sobre el tema, vid Pureza, El patrimonio de la humanidad. ¿Hacia un Derecho internacional de solidaridad?, Madrid, 2003 passim.60

La comunidad universal de derecho es auténticamente universal y abarca sistemas que no son solamente diferentes, sino que, a veces, resultan radicalmente contrapuestos. Baste recordar como, a principios de los años setenta, se llegó a hacer clásica la distinción entre los conflictos de sistemas y los conflictos de civilizaciones. La obra de Elgeddawy Relations entre systèmes confessionnels et laïques en Droit internacional privé, París, 1971, resulta uno de los mayores exponentes de esta línea.61

Sobre la cuestión vid Sánchez Lorenzo, Derecho privado europeo, Granada, 2002. Igualmente, «La función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del Derecho privado material», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1765-1786. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

44


b) El “escenario de la coordinación jurídica”, que es el que puede apreciarse cuando en un espacio plurilegislativo ideal, el contenido regulador de un determinado instituto varía de un Ordenamiento a otro, sin despertar por ello sentimientos de rechazo recíproco ni resultar netamente contradictorios los resultados de su aplicación. Las unidades legislativas de estas características pueden y suelen ajustar el funcionamiento de sus respectivas instituciones a través de la unificación de sus normas de Derecho internacional privado. A tal fin se establecen convenios en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de sentencias 62, o tratados que incorporan normas de conflicto comunes en determinadas materias o mecanismos para la cooperación internacional de autoridades. c) El “escenario de la cooperación jurídica internacional”63, que es el que constituye el entorno tradicional, el medio estándar sobre el que han operado idealmente las construcciones doctrinales clásicas. Se integra por el conjunto de Ordenamientos jurídicos, cuyos parámetros de regulación responden a una concepción “internacionalmente homologada” dentro de su diversidad. Sobre la base de los principios de reciprocidad y cooperación, cada Sistema particular establece por su cuenta los mecanismos apropiados para reconocer la existencia de situaciones o relaciones jurídicas establecidas al calor de los otros Sistemas. Este tipo de cooperación autónoma se desarrolla con dos límites claros: sólo es posible con base en la reciprocidad y sólo cabe cooperar para asumir consecuencias jurídicas que no afecten a los intereses de la nación ni a la homogeneidad de su Sistema jurídico. d) El “escenario de la confrontación”, que es el que se integra por aquellos Sistemas que incluyen instituciones cuyo contenido regulador no se adecua a los parámetros axiológicos asumidos por la comunidad internacional, o bien responden a perfiles propios de una civilización diferente (conflicto de civilizaciones) o bien incorporan intereses absolutamente contrapuestos a los asumidos por los Sistemas con los que haya de establecerse la colaboración. En estas condiciones, la aceptación de las soluciones de uno de estos Ordenamientos en la esfera jurídica del otro llevaría a una ruptura de su autoridad, homogeneidad y coherencia que resultaría difícilmente aceptable. Piénsese en instituciones como el repudio, la poligamia o las adopciones simples frente al Derecho español. La metodología y las técnicas habituales no sirven aquí para lograr resultados satisfactorios. Se hace necesario explorar otros métodos de solución que permitan establecer una equivalencia de efectos o realizar una transposición de instituciones; que, en definitiva, sean capaces de proveer de una reglamentación adecuada a estos supuestos. 62

Un ejemplo de este escenario nos lo proporciona el espacio judicial europeo (por utilizar la terminología de Fernández Rozas, en «La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de Derecho internacional privado», REDI, 1993, págs. 81 y ss.), entendiendo por tal no sólo el marco de la Unión, sino uno más amplio que se ha ido estructurando con independencia del anterior. Pues bien, dentro de este ámbito, las normas de competencia judicial y reconocimiento de actos y decisiones extranjeros, contenidas en los Reglamentos comunitarios y en los Tratados de Bruselas y Lugano, se complementan con las disposiciones que se establecen en otros convenios de alcance multilateral o bilateral en los que se articulan mecanismos de coordinación para los procedimientos civiles, a nivel de acceso a la justicia, representación gratuita, notificaciones, obtención y traslado de pruebas, comisiones rogatorias y demás mecanismos de asistencia y cooperación. Este entramado coordina la actuación judicial sin unificar, ni necesariamente aproximar las bases de su ordenación rituaria. No se trata de una integración jurídica, sino de una mera coordinación que, no obstante, incide de forma drástica en el tratamiento de las cuestiones de tráfico privado internacional. Resulta obvio que nunca será lo mismo ventilar un pleito internacional en el marco de estas características que en el cuadro de un panorama distinto. 63

Utilizamos la expresión de Derecho internacional de la cooperación, por entender que ésta es el fundamento general del actual Derecho internacional privado autónomo, en el sentido en el que la expresan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, en Derecho internacional privado, Madrid, 1999, págs. 56 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

45


Estos escenarios ideales pueden coincidir o no con espacios imaginarios compuestos por un número de Estados concretos; pero para aprehender bien la idea que se pretende transmitir es muy importante entender que los marcos de referencia se integran por “institutos” afines o antagónicos y no por Ordenamientos tomados en su conjunto. Esto quiere decir que entre dos mismos Sistemas pueden generases espacios de integración o de confrontación en relación con uno u otro sector de su legislación64. II. LOS MÉTODOS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El método constituye un procedimiento destinado a la realización de un fin; en consecuencia, habremos de distinguir dos acepciones básicas del término al referirlas al Derecho internacional privado. La primera se corresponde con el camino que ha de seguirse para la construcción y aplicación del sistema positivo y la segunda es la que debe utilizarse para el análisis científico de sus problemas. Aquí vamos a ocuparnos de la primera, que en realidad es una variable dependiente del concepto de Derecho internacional privado del que se parta. 1. Concepto y método. Hemos tenido ocasión de ver cómo el “factor de extranjería” que caracteriza el objeto de esta disciplina, constituye el elemento integrante de una relación que se suscita en el foro y que se halla conectado con un Ordenamiento distinto. A partir de esta constatación se suscitan dudas sobre cuál debe ser el camino que ha de seguirse para regular satisfactoriamente un asunto de estas características. Pues bien, este panorama permite ser contemplado desde varias perspectivas. Puede considerarse desde el punto de vista que proporcionan las normas en presencia, o puede enfocarse desde la óptica que ofrece el propio supuesto65. Si se atiende exclusivamente a las normas, se está partiendo de una concepción previa, claramente definida: el Derecho internacional privado tiene como finalidad determinar cuando debe aplicarse un precepto de la ley del foro y cuando debe atribuirse su regulación a una disposición extranjera. Si, por el contrario observamos el problema desde el ángulo del supuesto, el objetivo de esta rama jurídica, no se centra tanto en determinar cuando ha de aplicarse una u otra Ley, sino en encontrar soluciones jurídicas apropiadas para regular las relaciones y situaciones internacionales. Junto a estas dos formas claves de percibir la cuestión, existen otros enfoques que determinan diferentes objetivos o matizan los descritos. A cada forma de percibir la ecuación concepto-finalidad le corresponde un método propio. Vamos a referirnos en esta sede a las concepciones de carácter tradicional, transformadas a través de su génesis histórica. 2. La concepción unilateralista.

64

A veces pueden apreciarse los problemas propios de este escenario de la confrontación cuando la cuestión de tráfico externo pone en contacto a ordenamientos de países que intervienen en el mismo proceso de integración. Un ejemplo de los que queremos decir se ve dentro del proceso comunitario de integración económica con la acciones de tutela de intereses colectivos y difusos de los consumidores. Como ha puesto de relieve Paredes Pérez «La tutela jurisdiccional internacional de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. Problemas actuales y propuestas de futuro», Estudios sobre Consumo, n. 79, 2006, págs. 75 y ss. la ausencia de regulación y el distinto contenido regulador en los países en las que están previstas suscitan claras situaciones claudicantes en este ámbito. 65

Véase el análisis de la posición mantenida por Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrecht, Francfurt, 1958 en Kegel, «The crisis of the conflict of laws», R. de C. T. 112, 1964, págs. 238-251.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

46


La concepción unilateralista parte de una idea rígida de la Soberanía66 y 67. Cada Estado goza de competencia para fijar los límites espaciales de las normas que promulga, pero carece de jurisdicción para establecer la esfera de eficacia de los preceptos pertenecientes a otros Ordenamientos. Por lo tanto, cada vez que se plantea el problema de la reglamentación jurídica de una situación o relación, el intérprete jurídico debe analizar primero si la cuestión en estudio cae dentro de la esfera de aplicación de las normas del foro y, en caso negativo, deberá buscar el precepto aplicable estudiando el ámbito espacial de eficacia de cada norma extranjera potencialmente aplicable; pero deberá hacerlo en atención a tal y como éste aparece definido en su respectivo Sistema, sin introducir ningún otro elemento valorativo. La suma de cada una de estas delimitaciones individuales genera un mapa ideal en el que puede verse la distribución de las distintas competencias legislativas de los Estados en el panorama internacional68.

66

Nos referimos en este apartado únicamente al denominado unilateralismo absoluto, interno o introverso, no al denominado unilateralismo parcial –como vamos a ver, no es un unilateralismo tan ambicioso como el interno, pues no propugna la sustitución del método bilateral por otro distinto, sino la pervivencia (junto a la norma de atribución) de un tipo de normas de la lex fori que resultan aplicables sin la mediación de la norma de conflicto bilateral cada vez que las situaciones internacionales se hallan comprendidas en su ámbito espacial de aplicación (Véase Francescakis, «Quelques précisions sur les lois d’application inmédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois», Revue Critique, 1996, pág. 16), ni al llamado unilateralismo externo, que no es un auténtico unilateralismo porque se trata de una concepción que parte de la realidad misma de las norma de conflicto bilateral. En efecto, con excepción de P. Picone en «La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé », R. de C. T. 197, pág. 247, que considera que la norma de conflicto juega el papel de establecer los límites de aplicabilidad de la ley del foro, para los partidarios de esta última concepción doctrinal la norma de conflicto bilateral no determina en ningún caso el ámbito de aplicación de la lex fori, se limita sólo a definir los límites de eficacia espacial que atribuye a las leyes extranjeras. En el unilateralismo externo la remisión a un Derecho extranjero es el efecto propio de la aplicación de la norma de conflicto. Todo lo contrario de los que sucede con la lex fori, cuyo título de aplicación no resulta tanto de la operatividad de una norma bilateral como de un principio general de aplicación de su Derecho por el juez (Véase Ago, «Règles gènèrales des conflits de lois» R. des C. T. 58, 1936, pág. 294 y ss; Morelli, Elemento di Diritto internazionale privato, Nápoles, 1971, pág. 16 y ss; Monaco, L’efficacia dela legge nella spazio (Diritto internacionales privato, Turín 1964, pág. 25 y ss.). 67

Distintas nociones han servido de fundamento para las doctrinas unilateralistas [la noción de soberanía estatal (Schell y Niedner), intereses estatales (Currie), intereses privados (Quadri) y el respeto de los derechos adquiridos (Gothot)], pero, como señala Patocchi en Régles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, Ginebra 1985, pág. 221, todas ellas tienen como denominador común la búsqueda y la observación del ámbito de aplicación espacial del derecho interno. 68

Gothot, «Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé», Revue Critique, 1971, pág. 14. Esta representación puede dar origen a tres posibles formas de presentarse el “conflicto legislativo” en la práctica. Puede ser que únicamente uno de los Sistemas implicados manifieste una auténtica vocación de ser aplicado, con lo que la colisión queda resuelta. Puede ser que dos o más Sistemas deseen regular la cuestión, lo que nos depararía un “conflicto positivo”: o cabe la posibilidad de que ninguno muestre interés en regular el asunto, lo que nos llevaría a un “conflicto negativo”. Las distintas soluciones propuestas ponen de relieve las quiebras en de los planteamientos unilateralistas. Como señala Loussouarn en «Cours general de droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, la solución más acorde con el espíritu unilateralista sería la declaración de incompetencia por parte del juez competente. Por el contrario, las soluciones propuestas se dirigen bien a extender el ámbito de aplicación de la lex fori, o bien a bilateralizar la norma de conflicto unilateral. Soluciones que terminan por desvirtuar el punto de partida del que arranca la concepción unilateral. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

47


Para entender bien el esquema funcional de esta doctrina es conveniente detenerse en alguno de sus presupuesto claves. Hay que tener en cuenta que el unilateralismo parte de la base de que las normas se promulgan para que actúen en una esfera de acción delimitada por unas coordenadas de tiempo y espacio y que fuera de ellas su elemento material queda desvirtuado; no puede actuar con la coherencia que posee en su marco primario de actuación 69. En consecuencia, solo deben ser aplicadas a los casos específicos para los que fueron positivadas. Es decir, fuera de su propio Sistema sólo pueden alcanzar su dimensión normativa plena si se emplea un método que tenga en cuenta su auténtica vocación reguladora, tal y como le fue establecida por su legislador. Y es que el elemento sustancial de cada disposición incorpora unos objetivos de política legislativa que expresan los intereses del Estado con respecto a ese supuesto. Para que pueda operar en toda su dimensión, fuera de ese marco originario, es preciso determinar previamente si al aplicarla se satisfacen o no los objetivos de política legislativa que lleva incorporados. Esta concepción se pone particularmente de relieve en la obra de Currie70 y puede sintetizarse con Evrigenis71 entendiendo que “el campo de aplicación de cada norma de Derecho material está definido en principio por la propia norma. Toda regla jurídica parece así contener lo que la doctrina del Derecho internacional privado llama una regla de conflicto unilateral latente”. El método unilateral constituye, pues, el procedimiento adecuado para obtener una regulación que responda a las concepciones descritas. La fórmula consiste en promulgar una serie de disposiciones en las que se establecen los casos en los que el legislador nacional quiere que se aplique una norma o un sector normativo de su Derecho material interno al tráfico internacional. Así, por ejemplo, cuando el legislador español del siglo XIX, codificaba el Derecho Civil y establecía las disposiciones relativas a la capacidad, pensaba en una facultad referida a los españoles en España; y cuando se planteó la cuestión de la aptitud de los españoles en sus relaciones de tráfico externo, optó por entender que las leyes relativas a la capacidad legal de las personas obligan a los españoles aunque residan en el extranjero. Con un enunciado de este tipo se conseguían dos resultados: de un lado, el juez español sabía que los españoles eran capaces para todos los actos de la vida civil de acuerdo con lo que se establecía en nuestra legislación, cualquiera que fuese el país donde se encontraren (dimensión interna del unilateralismo). Por otro lado se lograba que un Juez extranjero, acudiendo a este artículo, supiese cual era la vocación de aplicación de estas normas en las relaciones de tráfico externo (dimensión externa del unilateralismo).

69

Quadri, Lezioni di Diritto internazionale private, Nápoles, 1968, pág. 67.-

70

Currie, «Notes on methods and objectives in the conflict of laws», en Selected Essays on the Conflict of Laws, Durham 1963, págs. 183-184.71

Evrigenis, «Tendentes doctrinales actuelles en Droit internacional privé», R. des C. T. 105, 1966, págs. 358-359.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

48


La aplicación de este procedimiento al concepto de Derecho internacional privado que se ha venido manteniendo a lo largo de estas páginas no resulta apropiada. La idea de heterogeneidad sustentada supone un punto de partida muy distinto. Hemos mantenido que los supuestos de tráfico externo se encuentran integrados por componentes de distinta naturaleza que imprimen en ellos un carácter propio y diferencial. Esta percepción no casa bien con la idea de utilizar aquella norma que considere homogéneo el aspecto al que deba ser aplicada, porque entendemos que ningunos de los aspectos del asunto resulta realmente homogéneo para ninguna de las Leyes en presencia, quitando unos pocos casos72. Como iremos viendo, salvo en rarísimas excepciones, ninguna norma de Derecho interno resulta adecuada, sola y por sí misma, para regular un asunto internacional. 3. Las concepciones del multilateralismo. El método unilateral y la razón de la que parte han predominado en la historia doctrinal del Derecho internacional privado y aún siguen siendo el norte de escuelas y sistemas. Aún hoy se halla en un proceso de evolución constante y mantiene su fuerza fuera del área jurídica de la Europa continental del Oeste. Fue precisamente en el ámbito germánico, donde a principios del siglo XIX, se iniciaría una línea conceptual distinta73 que tuvo su inicio en Wächter, el núcleo de su construcción doctrinal en Savigny y el desarrollo operativo en von Bar. Con ella se cambió el objeto del análisis y se abandonó la reflexión centrada en la norma, para dar paso a un análisis asentado en los caracteres de la propia relación jurídica de tráfico externo74.

72

La reducción de lo internacional a lo interno queda patente en la doctrina de Gothot, quien considera como supuestos verdaderamente internacionales y, por tanto, necesitados de una reglamentación especial, todos aquellos casos en los que se produce una laguna (conflicto negativo) al no tener ninguna ley estatal voluntad de aplicación. En tales casos, «rien n’empêche alors un Etat de régler des telles espèces sans recourir à une règle prenant pour critère la volonté d’application d’une loi interne» Cfr. Gothot, en oc.cit. nota 72, pág. 32.73

Sobre el método multilateral, véase Picone, Ordinamento competente e Diritto internazionale privato, Padua, 1986, en especial págs. 7 y ss. y 25 y ss. 74

Savigny estableció los cimientos de una nueva orientación que, con transformaciones y concreciones sucesivas, ha supuesto la base operativa de las principales construcciones internacional privatistas en nuestra órbita jurídica. Uno de los elementos necesarios para comprender el llamado giro copernicano de Savigny (como bautizó Gutzwiler, en loc.cit. nota 30, págs. 291 y ss., radica en que distingue entre la relación de derecho y la institución. La relación de derecho posee dos elementos: el material y el formal; el primero se refiere a los vínculos que puede establecer la voluntad humana con respecto a las cosas u otras personas; y el segundo viene determinado por la aprehensión jurídica de ese vínculo. La institución, por su parte, constituye el modo de expresión sistemático de las reglas jurídicas (Savigny, loc.cit. nota 4 pág. 224). Las normas son proposiciones aisladas que cobran sentido orgánico en sede del esquema que las agrupa en torno a los objetos sobre los que se proyecta sus respectivas acciones jurídicas (derecho de familia, de cosas y obligaciones, fundamentalmente), (Savigny, ibidem, págs. 230-231). Este conjunto de instituciones se integra, a su vez, en la estructura global de un Sistema de Derecho. Pues bien, las relaciones de derecho obtienen su regulación en el Sistema y, si se las disecciona en sus distintos componentes, puede comprobarse cómo cada elemento se integra en el ámbito de regulación de una institución distinta. Por consiguiente, escribe Savigny, «cuando las instituciones de derecho se perciben aisladas pueden ser combinadas arbitrariamente; mientras que cuando la relación de derecho se revela por los acontecimientos de la vida real, nos aparece directamente y bajo su forma correcta» (Savigny, ibidem pág. 27). Esta distinción entre relación e institución le permitiría aprehender el objeto del Derecho internacional privado desde una perspectiva nueva y diferente. En lugar de preguntarse por el ámbito de eficacia espacial de las instituciones, se cuestiona en torno a cuáles son las relaciones de derecho sometidas a cada institución. Partiendo de esta premisa, el paradigma de Savigny se construiría en torno a la siguiente idea fundamental: la llamada colisión entre las leyes debe resolverse sobre la base de buscar para cada relación de derecho (es decir, el supuesto de la vida real contemplado por el Derecho) el ámbito de poder jurídico (es decir, el sistema y no la institución ni las normas) a que esta relación pertenezca por su naturaleza, donde tenga su sede (Savigny, ibidem , pág. 140 y pág.194). Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

49


En sus orígenes no supuso una ruptura drástica con las concepciones anteriores y coetáneas75. Se trataba de encontrar la “norma aplicable”, pero no a través de la lógica de su vocación de aplicabilidad76, sino de la conexión que manifestase el supuesto con un Ordenamiento determinado. Para los seguidores de esta corriente, toda relación jurídica presenta unos caracteres de los que es posible deducir donde se encuentra su sede de regulación natural. Basta con estudiar sus características para saber cual es el Derecho llamado a regirla. El legislador debe representarse el supuesto, diseccionarlo y analizar cada uno de sus elementos integrantes, al objeto de determinar cuales de ellos son los más significativos, los que expresan su auténtica esencia. Una vez identificados, considerará que allí donde se produzcan es donde la relación o situación de que se trate tiene su auténtica sede de regulación. Así por ejemplo, al estudiar los componentes de las relaciones no contractuales, puede entender que todos los elementos gravitan en torno a una idea nuclear: la del daño. Habiendo llegado a esta conclusión formulará una norma de conflicto multilateral, que puede ser redactada del siguiente modo: Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. Cada vez que un Juez español deba ventilar una cuestión relativa a una responsabilidad de este tipo, sabrá que debe aplicar la ley donde se haya producido el daño en el que traiga causa. Esta ley podrá ser la española o la de un tercer país y, en este último caso, la aplicará porque su ordenamiento jurídico le conmina a ello; porque es la consecuencia jurídica de “su” norma de conflicto.

75

Véase González Campos «El paradigma de la norma de conflicto multilateral», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, pág. 5249, Savigny no adoptó una posición dogmática sobre la elección de la relación jurídica como punto de partida en lugar de la norma jurídica, sino que «la considera como una alternativa teórica al afirmar que los vínculos entre la relación jurídica y la norma jurídica pueden ser concebidos desde dos ángulos diferentes: el imperio o supremacía (Herrschaft) de las normas sobre las relaciones jurídicas o la sumisión de éstas a las normas. Agregando significativamente que las dos maneras de plantear la cuestión sólo difieren en su punto de partida, pues se trata del mismo problema» (véase en el mismo sentido a Van Hecke, «Principes et méthodes de solution des conflits de lois», R. des C. T. 126, 1969, págs. 399 y ss; Lalive, «Tendances et méthodes en Droit international privé», R. des C. T. 155, 1977, pág. 114); o más actualmente Jacquet, «La fonction supranationale de la règle de conflit de lois», R. des C. T. 292, 2001, págs. 151 y ss. 76 Dos premisas fueron las que finalmente llevaron a Savigny a decantarse a favor de la relación jurídica (véase, Patocchi, en loc.cit. nota 71 págs. 202-205): su concepción privatista y racionalista del Derecho, así como su idea de la existencia de una comunidad de Derecho. La influencia de Kant y el idealismo alemán le llevó a distanciarse de las corrientes estatutarias desde una doble perspectiva: racionalista e individualista (Véase De Nova, «Historical and Comparative Introduction to Conflict of Law», R. des C. T. 118, 1966, págs. 441-447). Racionalista, porque la finalidad que obedece la elaboración sistemática de su método es una respuesta totalmente contraria a la pretendida por las doctrinas estatutarias con base al método casuístico, al análisis ad casum. Individualista, porque no concebía la norma jurídica como la expresión de un poder soberano, sino, todo lo contrario, como un poder del individuo. De este modo, reduce las normas que persiguen intereses públicos al rango de categoría anormal. Por otro lado, Savigny (em loc.cit. nota 4 págs. 139 y 140) logra imprimir también el sello universalista de su construcción tras observar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos que no sólo le posibilita una percepción afín de los caracteres de la relación jurídica –la equivalencia entre la ley del foro y la lex aliena-, sino también la visión uniforme de su naturaleza y, por consiguiente, el vínculo universal de la relación jurídica en el ámbito de eficacia de un determinado Derecho. Por esta razón Patocchi (en loc.cit. nota 71, pág. 207) señala que el enfoque que consiste en delimitar el ámbito de aplicación de las normas está presente en el criterio formal de la relación jurídica. Savigny] excepciona dicho principio de base (la igualdad entre la ley extranjera y la ley del foro) cuando no existe comunidad jurídica en dos casos en los que deviene aplicable a título exclusivo la lex fori: las instituciones desconocidas y las leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria (vid al respecto, Rodríguez Mateos, «Una perspectiva funcional del método de atribución», R.E.D.I. n. 1, 1988, pág. 84).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

50


A partir de esta hipótesis, el proceso de razonamiento va desarrollándose y escindiéndose en dos grandes corrientes77. Las más apegadas a la tradición entienden que las normas de atribución que acaban de describirse, remiten la regulación del supuesto a un Derecho extranjero y que el intérprete jurídico del foro debe reproducir lo mas fielmente posible la respuesta prevista por ese Sistema para el caso que se suscita78. La segunda corriente considera que no existe tal “remisión” sino una “incorporación” de los preceptos extranjeros en la Ley nacional, la cual se produce a través del mandato de aplicación que realiza la norma de conflicto79. El juego de la lex causae no tiene su fundamento en el reconocimiento de su competencia para regular el asunto. El Derecho extranjero es un ingrediente regulador que se incorpora a la lex fori cuando completa la consecuencia jurídica indeterminada de un precepto propio. Es la ley del foro la que rige el asunto a través de sus propias disposiciones. Miaja de la Muela80 lo explicaba de un modo muy claro cuando escribía que “no importa que en la mayoría 77

Estas dos corrientes se refieren al modo de entender la naturaleza y el contenido de la remisión de la norma de conflicto. Del mismo modo la función de la norma de conflicto tampoco ha sido unitariamente entendida, como prueban las doctrinas de la doble función, por un lado, y de la única función, por otro. Las concepciones basadas en la doble función de delimitación y atribución está integrada por una serie de núcleos doctrinales nacidos en la época de la escuela positivista y particularista en Italia a partir de los planteamientos de Ago (para el análisis de estas corrientes véase a Udina, Elemento di diritto internazionale privato italiano, Roma, 1933, pág. 10; M. de Angulo, «Derecho extranjero y su tratamiento procesal en España», en Estudios de Derecho internacional privado y público en homenaje al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, pág. 970; Sperdutti, en «Théorie du Droit internacional privé», R. des C. T. 1967, págs. 177 y ss.). Dichas posiciones asignan a la norma de conflicto bilateral la doble función de definir el ámbito de eficacia del derecho interno (delimitación), así como designar el ordenamiento extranjero aplicable (atribución) –sobre este aspecto Véase Monaco, L’efficacia della legge nello spazio, Turín, 1964, en especial págs. 25 y ss.; y Tomasi di Vignano, Lex fori e Diritto straniero, Padua, 1964, en especial págs. 3 y ss-. Dichas concepciones rebireron pronto impugnaciones en la doctrina italiana de la mano de las tesis de autores como Morelli (Elementi di diritto internazionale privato italiano, Nápoles, 1965), quienes afirmaron progresivamente la función única de atribución o remisión de la norma de conflicto bilateral, Estos autores consideran que la determinación de las esferas de competencia de los diversos ordenamientos jurídicos estatales que realizan las normas de conflicto bilaterales no es más que una consecuencia indirecta de la función propia que le asignan: la localización del supuesto en un ordenamiento. 78

Para esta corriente la norma de atribución constituye un precepto en blanco que se completa in casu con la consecuencia jurídica de la norma reclamada; la cual, de esta forma, queda nacionalizada y es aplicada al supuesto internacional como norma material de la ley del foro. La remisión tendría pues un carácter material o de recepción. En general, Véase Sperdutti, «Scopo e funzioni del Diritto internazionale privato», Comunicación e Studi, 1966, págs. 177 y ss. 79

Se considera que la norma de conflicto reclamada constituye un hecho idóneo para la producción del Derecho. Los preceptos de atribución constituyen disposiciones de producción jurídica, destinadas a la articulación de normas para regular los problemas de tráfico externo que puedan plantearse. Véase las tesis de Perassi, Lezioni di diritto internazionale, vol. II, Roma, 1982; Piccardi, «La pluralité degli ordenamiento giuridici e il concetto di rinvio», Scritti giuridici in onore di Santi Romano, T. I, Padua, 1940; Bisconttini, Observacioni sulla funzione delle norme di diritto internazionale privato, en Ius, 1941, pág. 456; y Bernardini, Produzione di norme giuridiche mediante rinvio, Milán, 1966. 80

Miaja de la Muela, «Las normas materiales de Derecho internacional privado», REDI, 1963, pág. 456. El método bilateral ofrece un vehículo de producción normativa capaz de suministrar una respuesta ajustada a las concretas características del supuesto. Ahora bien, esta conclusión no debe ser exagerada ni entendida fuera del contexto en el que se formaliza. De ningún modo estoy afirmando que la norma de conflicto deba suministrar siempre -y de forma necesaria- una consecuencia distinta a la prevista en el ordenamiento extranjero. Analizado desde una perspectiva dinámica, el método permite ofrecer unas posibilidades de funcionamiento que oscilan, desde la práctica reproducción literal de la respuesta jurídica que ofrece el Derecho extranjero (por ejemplo, considerar mayor de edad a un sujeto a partir de la edad establecida por su ley personal), hasta la construcción de una respuesta material distinta de la prevista por la ley del foro y por la lex causae (así por ejemplo, en hipótesis, el correctivo del interés nacional puede permitir que un determinado sujeto sea considerado capaz a nivel de tráfico externo, cuando, en realidad, resulta incapaz a la luz de las normas internas de los sistemas en presencia). Y es que, la función reguladora del método bilateral no se agota en las directrices de política legislativa que incorporan las normas de atribución, sino que se desarrolla también a través de los correctivos funcionales que ordenan y presiden el proceso de aplicación de las reglas de conflicto multilaterales. En efecto, este proceso de coordinación entre la lex fori y la lex causae o leges causae, es el que permite, por una parte, obtener los elementos normativos reclamados por la regla de colisión y, por otra, ajustarlos en una regla ad hoc como señala el autor citado. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

51


de las ocasiones no se pretenda otra cosa que hacer ciertas modificaciones en el Derecho extranjero que es reclamado por la norma de conflicto, a fin de hacerlo efectivamente aplicable, sin consecuencias perturbadoras o resultados contradictorios: en cualquier forma que la adaptación se haga, la norma material aplicable no es la extranjera que declara competente la norma de conflicto, sino otra diferente creada “ad hoc” por el juez para la solución del caso que tiene presente”. Las líneas mas actuales en la evolución de esta corriente apuntan hacia una flexibilización en la formulación de las normas que instrumentan el método, de tal forma que la localización pueda hacerse apoyándose más en el supuesto de la vida real que en la categoría jurídica en la que se encuadre81. El principio de proximidad de Lagarde82 constituye un claro paradigma. Por otro lado se aprecia una importante tendencia a reforzar la esencia sustancial del precepto atribución, construyéndolo de tal forma que se oriente hacia la consecución de un resultado material concreto83. Como veremos en el próximo capítulo, el objeto de la preocupación se ha ido desplazando de la situación o relación jurídica a la situación o relación de hecho. 4. Concepciones, objetivos, métodos y técnicas de positivación.

81

Esto se debe a que la doctrina bilateralista contemporánea terminaría amputando al principio de la sede de la relación jurídica su premisa fundamental: la naturaleza de la relación jurídica en el seno de la comunidad jurídica de naciones. En efecto, de simple principio formal en Savigny la sede de la relación jurídica se convierte para el multilateralismo contemporáneo en la clave de bóveda del nuevo edificio bilateral: un principio material per se suficiente para encontrar las soluciones más apropiadas (véase Patocchi, Régles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, Gèneve, 1985, pág. 213-215; Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C. T. 239, 1993, pág. 62-63). Para la determinación de la pertenencia de una situación a un ordenamiento jurídico se pasa a prestar más atención a la auténtica ambientación social del supuesto que a la naturaleza jurídica del tipo ideal en el que se encuadra. Como consecuencia, la localización deviene un concepto autónomo del Derecho internacional privado (justicia conflictual) en un periodo marcado metafóricamente por el llamado impresionismo jurídico que terminaría por considerar a la disciplina como un Derecho de conexión, al margen de la órbita de los objetivos de Derecho material (véase Loussouarn, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, pág. 338 y ss.; Loussouarn y Bourel, Droit international privé, Paris, 1999, págs. 141 y ss). 82

Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit international privé», R. des C. T. 196, 1986, págs. 11 y ss. 83

Patocchi « Régles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantie »l, Gèneve, 1985, en especial págs. 243 y ss.; Audit, «Le caractère fonctionnel de la règle de conflit (sur la crise de conflit de lois)», R. des C. T. 1984, págs. 219 y ss; Juenger, «General Course on Private Internacional Law», R. des C. T. 1985, pág. 131 y ss; Loussouarn, «La règle de conflit est-celle neutre?», en Trav. Com. Fr. Dr. In. Pr. 1980-81, París, 1981, págs. 43 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

52


La concepción que se sustente sobre el Derecho internacional privado condiciona los objetivos de su regulación y la forma de abordarlos técnicamente. En términos estrictos, el método consiste en seguir el camino lógico que une el punto conceptual de partida con el resultado de la ordenación positiva. Pero es difícil captar la complejidad del tráfico externo desde una sola de las perspectivas descritas84. No todos los supuestos pueden regularse mediante la delimitación unilateral de las competencias legislativas del Estado, mientras que otros sólo pueden reglamentarse acotando la órbita en la que va a ejercerse la jurisdicción. No todos los casos encuentran su regulación apropiada en el Ordenamiento al que su naturaleza les vincula. Hay supuestos que requieren de una normativa específicamente adaptada a sus caracteres85. Las disposiciones que establecen las condiciones en las que un extranjero puede desplegar su actividad laboral en España, no pueden construirse por los procedimientos descritos ni, en la mayoría 84

Es sobre todo a partir de los años sesenta, cuando las aportaciones de Wengler («The General Principles of Private Internacional Law», R. des C. T. 104, 1961, págs. 289 y ss. y Batiffol «Le pluralisme des méthodes en Droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, págs. 75 y ss.), así como la aproximación entre los planteamientos de la Europa continental del oeste y los angloamericanos dotan de un nuevo impulso a la doctrina internacionalista (véase estos planteamientos en Calvo Caravaca, «La norma de conflicto del siglo XXI», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1351 y ss). En efecto, frente a los esfuerzos por dotar de primacía a uno u otro método (bilateralismo-unilateralismo), se abre una línea que acepta el pluralismo metodológico para arbitrar su coordinación de un modo capaz de evitar el enfrentamiento. A partir de este estadio, magistralmente sintetizado por Kegel («The Crisis of Conflits of Laws», R. des C. T. 112, 1964, pág. 95 y ss.) las construcciones doctrinales comenzaron a admitir como un topos alternativo al de la técnica única, el del tríptico de métodos que se integra por el bilateralismo, el sustantivismo y el unilateralismo limitado (como explicación al juego de las normas de aplicación inmediata de la lex fori o de terceros ordenamientos). La progresión intelectual que propone Pérez Vera («El Derecho del foro ante el método de atribución; reflexiones en torno a su juego prioritario», en Estudios de Derecho internacional privado y público al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, págs. 917 y ss.) constituye una ejemplificadora síntesis de la forma en la que puede producirse esta colaboración: primero, se averigua si alguna disposición interna se aplica con carácter necesario al supuesto o a un segmento del mismo; después se procede a comprobar qué aspectos quedan cubiertos por las normas materiales especiales y, finalmente se aplica la norma de conflicto bilateral. Posteriormente, en la década de los ochenta la preocupación por el pluralismo metodológico cede ante una reflexión más centrada en el multiculturalismo. No es que se impugne o se ignore la existencia de los demás métodos; lo que ocurre es que, abstracción hecha de las otras realidades, se intenta depurar a la norma de conflicto de sus componentes mecanicistas, bien sea orientando materialmente sus resultados, bien flexibilizando la localización, o bien dotándola de los correctivos necesarios para conseguir de ella una mejor capacidad de respuesta. Esto explica que los trabajos de las últimas décadas hayan proyectado preferentemente su atención hacia un elenco de fórmulas posibles para una flexibilización y para una adecuación del método a sus objetivos, así como hacia un análisis de las nuevas soluciones legislativas y comportamientos jurisprudenciales más recientes, buscando fórmulas superadoras del funcionamiento clásico del método de base (cfr. Von Overbeck, «Les questions générales du Droit internacional privé à la lumière des codifications récentes», R. des C. T. 176, 1982, págs. 23 y ss.; Parra-Aranguren, «General Course of Private Internacional Law: Selected Problems», R. des C. T. 210, 1988, págs. 25 y ss.; así como la obra de Vassilakakis, Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du Droit internacional privé en Europe, París, 1987). Las nuevas construcciones planean sobre una serie de topoi básicos que se articulan a partir de sendas críticas al paradigma. Si enfocamos esas críticas desde esa perspectiva deconstructivista que apunta Sánchez Lorenzo («Postmodernismo y Derecho internacional privado», REDI, n. 2, 1994, págs. 557 y ss.), comprobaremos cómo las nuevas construcciones parten de la idea de que los vicios que es preciso desmontar, se hallan en el viejo método multilateral y que, como es lógico, los esfuerzos doctrinales deben orientarse a desproveerlo de los elementos que perturban su funcionamiento (vid al respecto Gaudemet-Tallon, “De quelques souhaits pour une meilleure cohérence des règles de conflits de lois”, Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1593-1618). 85

Los dos métodos de base a los que nos acabamos de referir, surgieron históricamente, con la vocación de ofrecer un vehículo de solución general a todos los problemas que plantea el tráfico externo. Junto a ellos existen otras técnicas que han surgido con una vocación sectorial, orientada a suministrar soluciones para un determinado tipo de supuestos internacionales. Entre ellos destaca el «método sustantivo» cuya función estriba en ofrecer normas materiales directas específicas para regular un grupo de situaciones y relaciones que se caracterizan por el dato de su absoluta internacionalidad (sobre el método sustantivo véase a Jitta, La méthode du Droit internacional privé, La Haya, 1890, págs. 201 y ss; Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrech, Francfurt, 1958). Véase igualmente la crítica al planteamiento conflictualista que realizan desde una perspectiva sustantivista en el marco del comercio internacional Juenger y Sánchez Lorenzo, en «Conflictualismo y lex mercatoria en el Derecho internacional privado», REDI, n, 1, 2000, págs. 15 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

53


de los casos, resulta factible encontrar la sede jurídica real del asunto concreto a través de una conexión seleccionada por un procedimiento abstracto. Lo que subyace tras las concepciones del unilateralismo y de las del multilateralismo -y de las diversas maneras de entender una y otra corriente- se traduce, a nivel de ordenación positiva, en la utilización de una serie de políticas legislativas que González Campos ha agrupado en torno a cuatro grupos de opciones: a) El recurso a un método unitario, que consiste en establecer para determinadas relaciones una rígida correlación entre el tribunal competente y la Ley aplicable (lex fori in propio foro) de forma que se consiga una aplicación generalizada del propio Derecho cuando el tribunal resulta razonablemente competente; o bien la utilización de un método mixto basado en la posibilidad de recurrir a normas foráneas para regular el asunto. b) La segunda alternativa se refiere al alcance universal o parcial que se quiera dar al sistema de regulación. Si articulamos una norma en la que se disponga que “ley aplicable a la forma del matrimonio es la del lugar de su celebración” tendremos una solución para todos los supuestos de este tipo que pudieran plantearse en España, aunque los cónyuges fuesen extranjeros y hubiesen prestado su consentimiento en el extranjero; mientras que si decimos que la forma prevista en la legislación española es la aplicable a los extranjeros que se casen en España, la regulación tendrá un alcance parcial, pues quedará fuera de su alcance todo lo atinente a la forma de celebración de los matrimonios de extranjeros en el extranjero. c) La tercera opción es la que se plantea entre la utilización de una técnica directa o sustantiva (se describe en el supuesto de hecho una situación o relación de tráfico externo y se le adscribe una consecuencia jurídica material directa), o bien se recurre al empleo de normas indirectas o conflictuales (se especifica en el presupuesto normativo del precepto el tipo de situaciones o relaciones a las que se refiere y se remite su regulación a la colaboración con otro Ordenamiento). d) La última alternativa se establece en torno al método mixto o conflictual y estriba en escoger entre un mecanismo rígido o uno flexible. El primero consiste en redactar la norma de atribución de tal forma que la designación de la Ley aplicable sea clara y semiautomática. El segundo, en cambio, se sustentaría sobre unas pautas orientativas para la identificación casuística de la ley más vinculada al caso específico (the most significant relationship o el principio de proximidad de Lagarde86) o bien de la que sea capaz de suministrar la regulación más justa para el supuesto en análisis (Cavers87)88. III: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES. 1. Las fuentes del Derecho internacional privado.

Vamos a centrar esta reflexión refiriéndonos a las fuentes en su dimensión de “modos de producción de preceptos jurídicos válidos y eficaces”. Desde este enfoque, la Constitución constituye la norma angular en la que se ordenan los procesos de elaboración de las disposiciones jurídicas. A partir de Ella nos interesa destacar fundamentalmente las tres siguientes variantes89: 86

Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit internacional privé», R. des C. T. 196, 1986, págs. 11 y ss.87

Cavers, «The two local law theories», Harward Law Review, 1950, págs. 75 y ss.-

88

González Campos, Derecho internacional privado, 1982-1983, págs. 54 y ss.

89

Se trata de la división ya clásica de González Campos, Derecho internacional privado, Madrid, 1983, págs. 36 y ss. Sobre el pluralismo de fuentes en general véase a Gaudemet-Tallon, «Le pluralismo en Droit internacional pirvé: richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel)», R. des C. T. 312, 2005, págs. 9 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

54


Fuentes de producción interna o autónoma90. Provienen de ellas todas las normas contenidas en los instrumentos que se enumeran en el primer numeral del artículo 1 del Código Civil, siempre y cuando su tenor y promulgación se hayan ajustado a los cauces establecidos en la Constitución española. Su artículo 149.1.2º reserva a la competencia exclusiva del Estado las materias referidas a la nacionalidad, la inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo y su numeral 8º las normas para “...resolver los conflictos de leyes...” El término “Ley”, en el sentido amplio con el que vamos a utilizarlo aquí, engloba todas las disposiciones escritas con carácter general91. Fuentes de producción internacional92. En ellas encuentran su origen las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente concluidos por España; [confróntense los artículos 94 y 95 de la Constitución]. Se integran automáticamente en nuestro Ordenamiento interno una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado; [véanse los artículos 96 de la Constitución y 1.5 del Código Civil]93. Fuentes de producción institucional. Traen causa en ellas las normas promulgadas por una organización o institución internacional a la que el Estado haya atribuido el ejercicio de competencias legislativas a través de los vehículos previstos en el artículo 93 de la Constitución94. 90

Sobre las fuentes de producción autónoma o nacional véase a Ballarino, «Norme costituzionali di eguaglianza e il diritto internazionale privato», Studi in onore di Udina, vol. II, Milán, 1975, págs. 921949; Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo legislativo y Derecho internacional privado», REDI, 1986, págs. 109-134; Herzoc, «Constitucional Limits on Choice of Law», R. des C. T. 234, 1992, págs. 239-330.91

Como escriben Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (en Derecho internacional privado, 2004, pág. 36), «el sistema de Derecho internacional privado autónomo no hace honor al concepto de “sistema”, entendido en un sentido formal, pues se caracteriza por una marcada dispersión normativa. No existe, como ocurren en el sistema italiano o el suizo, una Ley Especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas del tráfico jurídico externo, En general, los distintos sectores que conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales de diversos y de distinto rango, elaborados en momentos históricos muy distintos y diferentes». Sobre la misma cuestión véase el trabajo de González Campos, «La reforma del sistema español de Derecho internacional privado. Algunas propuestas para un debate», REDI, n.2, 2000, págs. 351-370.92

Sobre las fuentes de producción internacional o convencional, véase a Letteri, «Sul coordinamento fra codificazione del diritto internazionale privato e convenzioni internazionali», Revista di Diritto Internazionale, 1987, págs. 321-332; Fernández Rozas y otros, España y la codificación del Derecho internacional privado (III Jornadas D.I.Pr.), 13/14 dic. 1991, Madrid, 1991; Siehr, «The impact of internacional conventions on nacional codification of private internacional law», Liber amicorum Droz, 1996, págs. 405-414; igualmente «National Private Internacional Law and Internacional Instruments», Essay in honour of North, Oxford, 2002, págs. 335-347.93

Sobre la incidencia de los convenios internacionales en el sistema español de Derecho internacional privado y los problemas de delimitación, Véase Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 2004, págs. 37-41 94

Lo que acontece con la participación de España en el proceso de integración económica, más en concreto, tras la comunitarización del Derecho internacional privado a través del artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Sobre el Derecho comunitario y el Derecho internacional privado, véase a Badiali, «Le droit international privé des Communautés européennes», R. des C. T. 191, 1985, págs. 9 y ss.; Basedow, «The communitarisation of the conflict of laws under the teatry of Amsterdam», C.M.L.R. 2000, n. 37, pág. 687 y ss.; ibid. «European conflict of laws under the Teatry of Amsterdam», en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 175 y ss.; Boele-Woelki, «Unification and harmonisation of private international law in Europe», en Private Law in the International Arena. Liber amicorum K. Siehr, La Haya, 2000, págs. 61 y ss.; de Boer, «Prospect for european conflicts law in the twenty-first century», en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 193 y ss.; Borrás Rodríguez, «Le Droit international privé communautaire: réalités, problèmes et perspectives d’avenir», R. des C. T. 317, 2005, págs. 315 y ss; también «El Derecho internacional privado y Tratado de Amsterdam», REDI, n. 2, 1999, págs. 383 y ss; Fallon, «Les conflits de lois et de jurisdiction dans un espace économique intégre. L’experience de la Communauté européenne», R. des C. T. 253, 1995, págs. 9 y ss. M. Gardeñes Santiago, «El desarrollo del Derecho internacional privado tras el Tratado de Amsterdam: los arts. 61.c) y 65 T.C.E. como base jurídica», RDCE, n. 11, 2001, pp 231 y ss; Gaudemet-Tallon, «Quel Droit International privé pour l’Union Européenne?», Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 319 y ss.; Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

55


Establecido el tríptico fundamental de fuentes habría que hacer una mención especial a la jurisprudencia como mecanismo de complementación del Sistema. Se trata de la doctrina que el Tribunal Supremo haya venido estableciendo de modo reiterado al interpretar y aplicar las normas. El sentido y alcance dado a una disposición jurídica en las sentencias del Tribunal Supremo se integra en el propio significado del precepto, debiendo tenerse presente como elemento normativo a la hora de aplicar esa regla a la solución de un problema concreto. En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene un alcance muy distinto. Sus decisiones en los procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde su publicación, pero se limitan a pronunciarse sobre la efectiva validez jurídica de los preceptos analizados. Las resoluciones que resuelven los recursos de amparo constitucional velan por la preservación y restablecimiento de los derechos y libertades de las partes en los procedimientos seguidos ante las jurisdicción ordinaria o frente a las disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos, pero una vez restablecidas las situaciones afectadas por la violación, con todas las consecuencias que esto entraña, finaliza la actividad tutelar. Como puede verse, en ninguno de estos casos la sentencia está orientada a producir elementos normativos complementarios, sino que se limita a depurar la validez jurídica real de unas normas, unos actos o unos comportamientos al contrastarlos con los derechos y libertades establecidos en los artículos 14 y 30 y en los contenidos en la sección 1ª del Capitulo Segundo de la Constitución. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es de destacar aquí sus efectos directos en materia de aplicación e interpretación uniforme de las normas de fuente institucional95. En este último supuesto se trata de lograr que, a través de sus pronunciamientos, una misma disposición sea aplicada de igual manera en todos los países en los que deba regir. En este sentido, sin llegar a constituir una modo de producción normativo propio sensu, si se aproxima a la noción de fuente por cuanto decanta de forma positiva la dicción concreta con la que ha de entenderse positivado un determinado precepto, sustituyendo en esta labor al Juez nacional, el cual se limitará a aplicar la norma institucional tal como le viene interpretada. 2. El principio de jerarquía normativa y la noción de Sistema. El artículo 9 de la Constitución consagra en su último párrafo una gradación escalonada del valor de las distintas normas. Es fácil establecer esta sucesión a partir de Jessurun D’Oliveira, «The E.U. and a metamorphosis of private international law», Reform and Development of private international law. Essays in honour of Sir. PÁG. North, Oxford UP, 2002, págs. 111 y ss.; Knöefel, «E.C. legislation on conflict of laws: interactions and incompatibilities between conflict rules», I.C.L.Q. 1998, págs. 439 y ss.; Kohler, «Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le traité d’Amsterdam», R.C.D.I.P. 1999, págs. 1 y ss.; Leible y Staudinger, «El art. 65 T.C.E.: ¿carta blanca de la Comunidad Europea para la unificación del D.I.Pr. y procesal? », A.E.D.I.P. vol. I, 2001, págs. 89 y ss.; de Miguel Asensio, «El Tratado de Amsterdam y el D.I.Pr.», La Ley (Unión Europea), 30 de marzo de 1998, págs 1 y ss; de Miguel Asensio. «La evolución del Derecho internacional privado comunitario en el Tratado de Amsterdam», R.E.D.I. n. 1, 1998, págs. 373 y ss.; Pérez Vera, «EL Derecho internacional privado y la Unión Europea», en La UE ante el siglo XXI: los retos de Niza, Actas XIX Jornadas AEPDIRI, Madrid, BOE-Univ. Cantabria, 2003, págs. 173 y ss.; Pocar, «La comunitarizzazione del Diritto internazionale privato: an European Conflict of law revolution?», R.D.I.PÁG.Pr. 2000, págs. 873 y ss. 95

Sobre la interpretación autónoma en el ámbito comunitario, véanse a M. Audit. «L’interprétation autonome du Droit international privé communautaire», Journal du Droit Internacional (Clunet), n. 3, 2004, págs. 789 y ss.; Bariatti, «Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario: prime riflessioni», Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 2, 2006, págs. 361 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

56


una pirámide ideal. Su vértice superior se hallaría sujeto a una norma fundamental que teñiría de validez a todo el entramado normativo que se colocase con coherencia bajo él. Después, de arriba hacia abajo, se irían situando, en cada una de sus terrazas imaginarias, primero a la Constitución, luego a las Leyes Orgánicas, después a las Leyes ordinarias y así sucesivamente hasta llegar a la base inferior donde nos encontraríamos las disposiciones de menor carácter o de limitado ámbito de eficacia. Este perfil nos permitiría ir recorriendo los componentes del esquema resultante para explicar que la validez de lo que se halla debajo depende de su ajuste a lo que se sitúa encima, porque la norma que hay en un determinado escalón recibe su eficacia precisamente de las normas que se sitúan en los estratos superiores. En definitiva, sólo las normas que se sitúan en un determinado nivel pueden modificar a las que son de igual o inferior rango. Toda nueva norma involucrará a las antiguas en el cambio que introduce y enervará la eficacia de las que la contradigan, a condición de que se sitúen en el mismo escalón o en cualesquiera de los que se hallan por debajo de ella. Pero aunque resulta útil la imagen esbozada, es muy difícil establecer en los Derechos modernos un esquema nítido basado exclusivamente en el criterio de jerarquía, entendido en su sentido más absoluto96. Si tomamos una ley orgánica, una ley ordinaria, un tratado internacional y un reglamento comunitario y tratamos de ordenarlos en atención al nivel que ocupan en la pirámide propuesta chocaríamos con obstáculos insalvables. Un tratado internacional no puede ser abrogado por una ley, pero eso no quiere decir que tenga más rango. El Tribunal Constitucional ha negado expresamente que la relación entre la ley orgánica y la ordinaria sea de jerarquía (véase la sentencia 76/1983). Lo estipulado en un Reglamento comunitario de base no puede ser desvirtuado por ninguna norma de fuente interna de los países miembros, sea cual fuere la jerarquía formal que ésta tuviese atribuida en su Sistema. Para establecer una correlación entre estas fuentes es necesario abandonar los planteamientos basados en la subordinación y adoptar criterios competenciales. Cuando una materia debe ser regulada mediante ley orgánica, porque así lo exige la Constitución, no cabe la producción de normas válidas y eficaces a través de un medio de expresión jurídico que no sea el de la ley orgánica. Cuando el Consejo promulga un Reglamento de base lo hace como titular de una competencia legislativa que el Estado español ha cedido a la Comunidad Europea en determinadas materias. Por lo tanto, una vez cedidas tales competencias, no cabe legislar en uso de una facultad que ya se ha transferido. Mediante la celebración de un tratado internacional el Estado se obliga con otros en las condiciones que establece el Derecho Internacional; por lo tanto habrá de cumplir de buena fe lo acordado y sus disposiciones “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (artículo 96, 1 inciso final de la Constitución). Esta idea competencial es ciertamente compleja y ello se debe, tanto a la distribución del poder legislativo entre las unidades territoriales en las que se organiza nuestro Estado (confróntense los artículos 148 y 149 de la Constitución, en relación con el numeral segundo del 150), como a nuestra integración en la Unión Europea y al sistema de reservas de ley que establece nuestra Constitución. Sin embargo, la idea de jerarquía (consagrada en el artículo 9 de la Constitución) debe combinarse necesariamente con la noción competencial (que no se halla expresamente mencionada en nuestro Sistema) para poder entender las relaciones que se producen entre la diversas normas que integran nuestro ordenamiento.

96

Véase el trabajo de Gannagé, «Le Droit international privé à l’épreuve de la hiérarchie des normes (l’exemple du droit de la famille)», Rev. Crit. n.1, 2001, págs. 1 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

57


CAPITULO III EL PARADIGMA DE LA NORMA DE CONFLICTO MULTILAREAL Y SUS TÉCNICAS DE APLICACIÓN


58


La norma de conflicto multilateral se estructura de forma similar a la de cualquier otro precepto jurídico, pudiendo distinguirse en ella tres elementos componentes: a) El supuesto de hecho o parte en la que se definen las conductas o sucesos a los que atiende el precepto. b) El punto o puntos de conexión que son el resultado de convertir uno o varios de los ingredientes del descriptor en dispositivos que permiten identificar la Ley a la que ha de atenderse para regular el asunto. c) La consecuencia jurídica que se construye a partir de las previsiones del Ordenamiento aplicable (lex causae), una vez que se hayan depurado cuantos componentes pudiesen afectar la autoridad u homogeneidad del Sistema que organiza la regulación del asunto (lex fori). I. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO. ALTERNATIVAS DE FORMULACIÓN Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN.

En las normas de Derecho internacional privado la construcción del presupuesto normativo admite una serie de alternativas. Entre las principales opciones vamos a referirnos a la posibilidad de recurrir a definiciones genéricas (actos jurídicos) o específicas (testamentos), a tratar el objeto descrito en su conjunto (contratos) o a fraccionarlo distinguiendo las distintas variantes que puede adoptar (compraventa), a utilizar categorías jurídicas ya acuñadas en el propio Sistema (domicilio) o a recurrir a descripciones neutras (residencia habitual). Tras cada una de estas elecciones subyace una opción de política legislativa, como tendremos ocasión comprobar. 1. La concentración y fragmentación en la descripción del supuesto como opciones de regulación. Lewald97, distinguía entre dos maneras de formular el supuesto de hecho; la primera consistiría en escoger una rúbrica genérica capaz de abarcar un vasto conjunto de cuestiones; la segunda estribaría en atender a cada una de las variantes específicas en las que puede diseccionarse cada instituto. Utilizando el primer sistema, en una sola disposición referida a las “obligaciones contractuales” se integraría un amplísimo catálogo de contratos que incluiría desde la compraventa a la hipoteca, pasando por el régimen económico matrimonial o los censos consignativos. Escogiendo la segunda alternativa cada uno de estos tipos contractuales se regularía por una norma de conflicto específica. Cuanto mayor sea el área a abarcar menor será la precisión con la que pueda tratarse . La localización de una categoría jurídica amplia habrá de hacerse a partir de una serie de denominadores comunes extraídos de sus correspondientes subdivisiones; (la autonomía contractual, por ejemplo, podría ser el elemento más característico del contrato si lo consideramos en términos generales). Por el contrario si parcelamos el área y distinguimos cada sección en la que puede subdividirse, podremos descubrir que, en algunas de ellas, subyacen elementos de mayor importancia relativa que los que se tuvieron en cuenta desde la perspectiva global; (en el contrato laboral, por ejemplo, la 98

97

Lewald, «Règles gènèrales des conflits de lois. Contribution a la technique du Droit internacional privé», R. des C., T. 69, 1939, págs. 11-12.98

Sobre la especialización de los supuestos en orden a su regulación, vid González Campos, en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 134 y ss., y con más detalle, también «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 160-168. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

59


protección del trabajador despierta un interés regulador especial y muy distinto al que puede identificarse en relación con los arrendamientos urbanos). Efectivamente, muchas de las instituciones particulares que componen elementos de la imagen integral, al dotarlas de una atención individualizada, muestran unas exigencias de regulación diferenciales que pueden casar mal con la solución genérica que se obtiene a partir del análisis del todo. Esta constatación puede llevarnos a la conclusión de que un supuesto de hecho global no es capaz de traducir, a veces, los ajustes de reglamentación destinados a la protección de los intereses individuales o colectivos que ponen en juego cada una de estas variantes. En relación con este problema el legislador puede actuar segmentando el supuesto general para dar respuestas individualizadas a cada una de sus variantes. Así por ejemplo, partiendo de la noción global de “responsabilidad extracontractual”, puede proceder a establecer una norma de conflicto para los accidentes de circulación, otra distinta para la responsabilidad del fabricante, otra diferente para el uso de energías peligrosas y así sucesivamente. 2. La segmentación del tipo. Cuando nos referimos a la segmentación del supuesto, hacemos referencia a la desagregación de una o varias partes del todo al que se refiere la norma. Se trata de lo que Batiffol99 denominase dépeçage; expresión que equivaldría en nuestra lengua a un “despiece” del supuesto de hecho de una norma de atribución con el fin de dotar de una solución propia a cada uno de sus componentes. Así, en relación con el contrato, podríamos diseccionar aspectos como la capacidad contractual, la forma, el consentimiento, la validez, la prueba, la subrogación o, incluso, distinguir cada una de las prestaciones características de la relación para positivar una norma destinada a la regulación de cada uno de estos aspectos. Si en la anterior alternativa la cuestión consistía en aislar cada una de las variantes de un determinado supuesto para someterlas a un tratamiento jurídico diferencial, en ésta se da un paso más y se trata de distinguir los distintos componentes que integran cada tipo específico para dotarlos de una localización propia. Es cierto que muchas de estas cuestiones se encuentran reguladas ya de modo independiente en otras normas de Derecho internacional privado, pero no es menos cierto que esos preceptos responden a una formulación genérica y poco matizada. Tomemos como ejemplo el consentimiento en materia contractual. Existen comportamientos de las partes que, a la luz de la ley aplicable al fondo de la obligación, podrían ser considerados como manifestaciones de voluntad vinculantes, mientras que tales actitudes carecerían de toda relevancia jurídica en el medio donde opera habitualmente el sujeto que las protagoniza, o viceversa. En tales circunstancias una disposición que permitiese valorar esas conductas a la luz de la ley de la residencia habitual de los contratantes sería particularmente útil e impedirían que se produjesen sorpresas susceptibles de afectar la seguridad y fluidez del tráfico jurídico. 3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilización de instituciones jurídicas en el supuesto: el problema de la calificación.

Calificar consiste en averiguar cuál es la categoría jurídica en la que se inscriben los hechos o conductas que hayan de regularse. En definitiva, es la operación que consiste en subsumir la dimensión material de las relaciones y situaciones de hecho en 99

Batiffol, Le conflits de lois en matière de contrats, París, 1938. También, Traité élémentaire de Droit internacional privé, París, 1949, págs. 611-612, sobre la tendencia a un «véritable morcellement du contrat entre auntant de lois que d’actes manifestant extérieurement l’accord des parties et l’exécution de leurs obligations». En contra del depaçage, Batiffol se remite al trabajo de Riemann, Die Schuldverträge in internationalen Privatrecht, Dresde, 1939.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

60


el supuesto de hecho de las normas que las describen. Una vez efectuada esta operación surge la relación o situación de derecho (desde su perspectiva plástica o formal) y se conoce el régimen jurídico que le atribuye el sistema. En la aplicación de la norma de conflicto el proceso se desdobla en varios tiempos: En primer lugar, hay que buscar la norma de Derecho internacional privado del foro en la que se describen los hechos o conductas de tráfico externo que deban regularse. Para realizar esta operación el artículo 12.1 del Código Civil nos indica que “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre de acuerdo con la ley española”. Por lo tanto, antes de acudir a la norma de conflicto será preciso traducir los hechos a términos jurídicos con base en los parámetros del Derecho interno español. Así pues, el precepto de atribución se escoge partiendo de la base de que el supuesto real constituye una relación jurídica del tipo que determina nuestro propio Ordenamiento; (matrimonio, filiación, contrato, gestión de negocios, etcétera). Pues bien, una vez que el precepto de atribución nos haya llevado a un Ordenamiento extranjero, puede suceder que los hechos que, a la luz de la lex fori, se encuadraban en un determinado instituto jurídico, sean conceptuados de un modo diferente a la luz de la lex causae100. En ese caso se producirá un conflicto de calificaciones101; es decir, surgirá la duda de si se deben aplicar las normas que la lex causae prevé para regular la cuestión suscitada, (tal como se haría en aquel Sistema en relación con los hechos de los que trae causa el supuesto en análisis); o si, por el contrario, han de aplicarse aquéllas otras que, en el Derecho extranjero, regulan la institución en la que tales acontecimientos deben encuadrarse según los criterios de la Ley del foro. El mero hecho de plantearse la posibilidad de un conflicto de calificaciones a este nivel, comporta un problema metodológico. Si atribuimos la regulación de un asunto a otro Sistema, parece lógico que deba indagarse cuáles son las disposiciones que incluyen en su ámbito de eficacia material al supuesto remitido. Si por el contrario nuestro propósito se limita a importar la consecuencia jurídica de un precepto foráneo al objeto de completar nuestra norma de colisión, tal preocupación desaparece. Según nos inclinemos por una u otra opción, existen una serie de posibilidades para solucionar el problema: a) Respetar la vocación de la ley reclamada, aplicando únicamente los preceptos previstos en ella para regular ese asunto, tal y como lo concibe. (Calificación ex lege causae). b) Ignorar la vocación de aplicación del ordenamiento reclamado y resolver la cuestión planteada aplicando las normas que regulen en la lex causae la institución jurídica predeterminada por la lex fori. (Calificación ex lege fori).

100

Supongamos que un amigo invita a otro a que le acompañe en un viaje en automóvil al extranjero y en el curso del mismo sufren un accidente. Al regresar a España, el perjudicado demanda al conductor. Recibida la demanda, el juzgador entiende que los daños provocados por el accidente establecen una relación de responsabilidad extracontractual entre el conductor y la víctima y selecciona el precepto de colisión relativo a las obligaciones no contractuales. Supongamos ahora que la norma de conflicto remite la regulación del asunto a un Ordenamiento en el que la relación entre el conductor y el pasajero de favor no se califica de responsabilidad extracontractual sino de responsabilidad derivada de un contrato; (puede entenderse que el transporte es el objeto del contrato y que la liberalidad del portador es su causa).101

La cuestión del conflicto de calificaciones va ligada de manera indisociable a Bartin «La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractère nacional du conflit des lois», R. des C., T. 31, 1930, págs. 561-622.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

61


c) Eludir esta posible colisión recurriendo a fórmulas meramente descriptivas de los problemas que se enuncian en las normas de conflicto. (Calificación autónoma) Los fundamentos metodológicos de la calificación ex lege causae son fáciles de entender102. El precepto de atribución tiene por objeto designar cuál es la ley extranjera competente para regular el supuesto. Por lo tanto, la norma conflictual del foro finaliza su misión una vez que indica cual es el Ordenamiento facultado para establecer la ordenación jurídica del problema. A partir de ahí la competencia reguladora pasa a ser ministerio del ordenamiento reclamado. La selección de los preceptos concretos que hayan de aplicarse deberá hacerse con base en lo dispuesto por la lex causae; procurando transcribir su juego normativo tal y como éste se produce en el sistema al que pertenece. Las concepciones que abogan por una calificación ex lege fori parten de bases diferentes103. La disposición conflictual es una norma del propio Sistema que construye su consecuencia jurídica haciendo suyas las previsiones de una ley extranjera. Lo establecido por el Ordenamiento reclamado se transforma en un elemento normativo del propio precepto nacional y se aplica por cuanto se ha transformado en Derecho propio. La norma de conflicto, una vez integrada a la luz de cada caso, se convierte en un precepto completo del Sistema del foro. Dicho en otros términos, la norma de atribución del foro no tiene por misión otorgar competencia legislativa a un Derecho extranjero, sino la de adscribirle la consideración de “hecho idóneo para producir Derecho nacional”. Desde este punto de vista el precepto conflictual se concibe como una norma española que hace suyos elementos de un Derecho extranjero y no de una norma española que reconozca la competencia legislativa “internacional” de un determinado Derecho extranjero. Por lo tanto, la vocación de eficacia de esa disposición será la que tenga asignada en el Derecho del foro y no otra. Finalmente, los planteamientos sobre los que se sustenta la preferencia por una calificación autónoma104 son de carácter más ecléctico y, aunque tratan de orillar los problemas relativos a la condición de la ley reclamada, se sitúan a medio camino entre las tesis basadas en la remisión y los patrones de la recepción. Para evitar los conflictos entre la ley del foro y el Derecho extranjero se aboga por la utilización de categorías neutras y flexibles. Si en la redacción del supuesto de hecho se emplean expresiones como “demás instituciones de protección al incapaz” en vez de términos como “tutela” o “guarda”, la selección del derecho material aplicable planteará muchos menos conflictos y las normas extranjeras reclamadas se aplicarían al supuesto, conservando el sentido y valor que las atribuye su propio Sistema jurídico, como expresara Ago. 4. La solución española. En nuestro Derecho positivo se consagra formalmente la calificación ex lege fori 102

Sobre los argumentos de los partidarios a favor de la calificación ex lege causae, vid. Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, 1999, París, págs. 205-207. Sobre la idea de la norma jurídica como objeto de la calificación, vid. Elhoueiss, «Retour sur la qualification lege causae en droit international privé», Journal du Droit International, n. 2, 2005, pág. 281 y ss.103

Sobre los argumentos a favor de la calificación ex lege fori, vid. Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, págs. 48-49. Igualmente, Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, 1999, París, págs. 204-205.104

Véase Rabel, «Le problème de la qualification», Rev. Dr. Int. Priv., 1993. Igualmente, Aguilar Benítez de Lugo, «Los problemas de aplicación de la norma de conflicto; una concepción internacionalista y funcional», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, págs. 1121-1122.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

62


y se recurre a la calificación autónoma en algunas materias. En nuestra opinión, la calificación ex lege causae queda absolutamente descartada. Lo dispuesto en el artículo 12.1 del Código Civil105 significa que los hechos y conductas de tráfico externo que se producen en la vida real (situaciones o relaciones en sentido material) han de ser traducidos, a la luz de nuestro sistema interno, en situaciones o relaciones jurídicas (en sentido formal) y que esta operación ha de hacerse antes de proceder a la selección de la norma de conflicto aplicable. Por lo tanto, lo que se subsume en la norma de conflicto son hechos y comportamientos previamente traducidos a situaciones y relaciones jurídicas formales en términos de nuestro Sistema. El instituto en el que se encuadra el supuesto lo decide la ley española y no se da juego alguno a la ley extranjera para pronunciarse sobre ello106. Existen algunos correctivos que flexibilizan la solución de base, pero son más aparentes que reales. Expresiones como “...los demás derechos sobre bienes inmuebles...” o “Las formas y solemnidades de los (... ...) demás actos jurídicos...”, o las relativas a las “...demás instituciones de protección al incapaz...” o a la “...sucesión por causa de muerte...” se refieren a categorías amplias que enervan la necesidad de una calificación precisa. Sin embargo, no debe perderse de vista que un análisis profundo de estas disposiciones debilita en gran medida esta sensación de flexibilidad, sin llegar a borrarla del todo. II. LA FUNCIÓN DE LAS CONEXIONES, SU FORMULACIÓN TÉCNICA Y SUS PROBLEMAS DE APLICACIÓN. Un punto de conexión es un elemento del supuesto de hecho. El legislador disecciona los componentes típicos de la relación que pretende regular y elige entre ellos aquél o aquellos que expresen su centro de gravedad107. Donde se realice esa parte del acto o negocio es donde debe entenderse que se produce la vinculación más significativa entre el supuesto y uno de los Ordenamientos a los que se “conecta”. Esbozada esta descripción, pasemos de inmediato a describir muy sucintamente las posibilidades técnicas de las que dispone el legislador para expresar el centro de gravedad del supuesto y lograr satisfacer las finalidades de reglamentación que persigue. 1. Conexiones únicas y conexiones múltiples. Hay veces que un solo factor de localización puede satisfacer plenamente los objetivos perseguidos por el legislador108. Para que esto suceda es preciso que concurran las siguientes condiciones: 105

La solución prevista ha sido criticada en la doctrina por su riguroso nacionalismo y la conveniencia de una interpretación jurisprudencial flexible, que reconozca un cierto papel a la calificación extranjera. Véase a Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales, Madrid, 1983, págs. 233-235. Igualmente, «Artículo 12.1», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. I, Jaén, 1978, pág. 432.106

En contra de este planteamiento se sitúan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 2004, pág. 141: «El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma de conflicto que concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo, con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho del foro». 107

El objetivo principal del punto de conexión es, en palabras de Aguilar Navarro (Derecho internacional privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, pág. 30), convertir el elemento extranjero que puede encontrarse en el supuesto de hecho, en un factor normativo que sirve para establecer su localización dentro de un ordenamiento jurídico.108

Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 57.-


63


a) Que baste para expresar adecuadamente los objetivos de política legislativa del Sistema. b) Que resulte fácilmente determinable. c) Que sea capaz de cubrir todas las variantes que pueda adoptar el supuesto en la práctica. La norma de conflicto española relativa a la propiedad sobre bienes inmuebles sirve para contrastar estas notas. Si el legislador español parte de la base de que la propiedad constituye el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes, entenderá que el elemento que expresa el centro de gravedad de la relación entre el sujeto y el bien se encuentra en el medio donde el propietario deba ejercer sus facultades de dominio. Este planteamiento le llevará a considerar que la ley del lugar donde se halle el inmueble es la que expresa la conexión más significativa. Satisfecho este primer objetivo quedan por comprobar los otros dos extremos. Habrá de preguntarse si el locus rei sitae es fácilmente determinable; lo que, salvo rarísimas excepciones, lo es. Finalmente deberá verificar si existen supuestos de propiedad inmobiliaria a los que no pudiera aplicarse esta regla y llegará a la conclusión de que no los hay. Cosa distinta es que para otros tipos de propiedades especiales sobre bienes inmuebles hayan de preverse normas de conflicto diferentes; pero esto supone una subdivisión del supuesto de hecho a la que ya nos referimos en el epígrafe anterior. No ocurre lo mismo con otras instituciones donde no resulta fácil encontrar una conexión única que satisfaga los tres requisitos. Unas veces, las distintas variantes que puede adoptar en la práctica un mismo supuesto, hará necesario positivar varios factores de localización. Otras veces, será necesario recurrir a una pluralidad de conexiones para obtener los resultados de regulación que se desean conseguir. Finalmente la utilización simultánea de varios índices puede servir para extremar las cautelas en la localización y conseguir la aplicación del Derecho más estrechamente vinculado al asunto. Estas fórmulas pueden agruparse en torno a las variantes a las que a continuación vamos a referirnos109. 2. Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas. Este modo de formular las conexiones permite tomar en consideración las diversas maneras en las que puede producirse a nivel concreto, lo abstractamente descrito en el presupuesto de la norma. Si tomamos como ejemplo al divorcio veremos que caben pocas subdivisiones del tipo ideal, pero muchas formas de configurarse en la práctica. Pueden solicitarlo cónyuges de la misma nacionalidad, personas de ciudadanía distinta con un entorno conyugal definido y matrimonios que deshicieron su convivencia y poseen pocos o ningún nexo común; en cada uno de estos casos la vinculación más relevante es distinta. Está claro que el centro de gravedad del instituto se sitúa en los sujetos, pero el elemento a retener ha de ser o bien neutro, o bien común a ambos, porque habrá de respetarse la igualdad con la que el artículo 32 de la Constitución española sitúa a los cónyuges en el matrimonio. La nacionalidad común de los esposos es un factor que puede satisfacer este objetivo de política legislativa, pero no cubre todos los casos. A partir de aquí el legislador tiene dos opciones: inclinarse por un método de regulación parcial e inhibirse de la regulación del divorcio de los demás matrimonios o incluir otras conexiones susceptibles de cubrir las demás variantes hasta llegar a un método de regulación universal. De escoger esta última alternativa tendrá que 109

Véase Vallindas, «La structure de la règle de conflit», R. des C., 1960, T. 101, pág. 363 y ss.-


64


utilizar una multiplicidad de conexiones para poder llevarla a cabo. El artículo 107 del Código Civil ha optado por esta última alternativa. Al hilo de este ejemplo puede observarse cómo esta variante se caracteriza por dos notas: la búsqueda de una solución capaz de cubrir todas las modalidades que pueda revestir el supuesto y la obtención de una respuesta adaptada para cada una de ellas. 3. Conexiones alternativas. Se trata de una técnica orientada a conseguir un resultado de regulación predeterminado110. El legislador retiene varios factores de localización y los formula sin establecer ninguna jerarquía entre ellos. De este modo los sujetos pueden conseguir la cobertura del Ordenamiento jurídico que mejor satisfaga sus intereses. Alternar significa aquí cambiar de lugar los términos de una proposición. Cuando el legislador en materia de forma de los actos establece que, además de los que se ajusten a lo previsto por la ley del lugar en que se otorguen, “...serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o a la común de los otorgantes”; está estableciendo un catálogo de factores de localización, dentro del cual ocupará la posición principal aquél que sea capaz de validar, a nivel de forma, el acto concreto que se le somete. La jerarquización final se efectúa en razón de un objetivo regulador fácilmente identificable: el favor negotii. Un acto concreto sólo puede ser formalmente nulo si ninguna de estas leyes lo avala; cuando una de estas leyes, cualquiera que ésta sea, considera eficaz la forma, la conexión que nos llevó a ella se convierte en el factor de localización principal; o mejor dicho, será el único a tomar en consideración para analizar la validez formal del acto jurídico que se esté examinando. 4. Conexiones acumulativas. Cuando el legislador incorpora más de un punto de conexión a la norma de conflicto y exige que el supuesto se regule con base en la Ley o en las Leyes que ellos reclamen, está optando por la utilización de conexiones acumulativas. En esta definición se engloban dos supuestos muy diferentes. Existe un cúmulo distributivo y un cúmulo rigurosamente acumulativo. El primero se produce cuando se requiere la concurrencia de dos leyes para regular un supuesto único. El segundo se da cuando se necesita que se realicen dos factores de localización en un solo ordenamiento para que éste pueda ser aplicado. El cúmulo distributivo es el resultado de entender que un mismo supuesto manifiesta su centro de gravedad en dos ordenamientos diferentes111. Así, por ejemplo, en nuestro Sistema la determinación de la aptitud nupcial se rige por la ley nacional de los contrayentes. Se valora la capacidad del varón a la luz de su legislación personal y la de la mujer aplicando la suya. Las dos legislaciones, al converger sobre el mismo asunto, se funden en exigencias bilaterales que, como más adelante veremos, resulta preciso coordinar; un contrayente sólo puede ser considerado apto para celebrar un matrimonio concreto si también resulta apta la otra parte para casarse con él. La Ley personal del varón puede considerarle capaz de contraer nupcias tras el repudio de su anterior esposa; pero la ley personal de la mujer puede entender que no es éste el instrumento adecuado para disolver una relación anterior y que, en esas condiciones ella carece de aptitud para casarse con ese sujeto.

110

Véase el párrafo primero del artículo 11 del Código civil y mi interpretación en González Campos y otros, Derecho internacional privado, Parte Especial, Oviedo, 1990, pág. 285 y ss. 111

Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 59.-


65


El cúmulo rigurosamente acumulativo parte de otros parámetros112. El legislador considera que un solo elemento del supuesto no es bastante para determinar su centro de gravedad. Sólo la combinación de dos o más factores de localización puede darnos esa clave. El artículo cuarto del Convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos utiliza esta técnica. Para regular un supuesto de esta naturaleza habrá de aplicarse la lex loci damni, si es en ese lugar donde se ubica la residencia habitual del perjudicado o se halla el establecimiento principal del fabricante. Sólo la coincidencia de más de uno de esos factores de localización en un mismo entorno determinan la aplicación del ordenamiento que allí rige. Cada uno de ellos, tomado de forma aislada, sería incapaz de expresar una conexión suficiente; en cambio su conjunción garantiza un nexo adecuado. 5. Conexiones rígidas y flexibles. La opción rígida comporta la selección de un elemento del supuesto que sea fácilmente precisable y de interpretación unívoca. Si en un precepto referido a la responsabilidad civil por accidentes de tráfico se selecciona como punto de conexión “el lugar donde se produce el accidente”, no cabe duda de que habremos conseguido retener un factor fácil de identificar, cómodo de probar y sencillo de interpretar. Pero supongamos que dos residentes en Badajoz van un día a Portugal y sufren un percance en el que únicamente resulta herido el acompañante. Al volver a España el perjudicado reclama al conductor una indemnización por daños. Una conexión rígida como la descrita nos conduciría al Derecho portugués y el Juez se vería abocado a aplicar una Ley cuya vinculación con el caso le parecería fortuita113. Frente a las ventajas que reporta, pueden apreciarse en este ejemplo las consecuencias indeseadas que pueden derivarse de una opción rígida. Si el legislador hubiese declarado aplicable la Ley del lugar donde se produce el hecho del que derive la obligación, el Magistrado hubiera podido entender que el perjuicio real se produce en el lugar donde la víctima ha de enfrentarse con las dificultades que alteran el desarrollo de su vida normal; hecho que indudablemente ocurre en el país donde reside. 6. Las cláusulas de excepción. En las normas de conflicto cabe introducir elementos de elasticidad a través de cláusulas de excepción114. Mediante ellas el legislador puede suministrar unas instrucciones regladas, destinadas a corregir una localización excesivamente mecánica115. Esta opción está cuajando ya en algunos textos positivos y, así por ejemplo, el Reglamento Roma 593/2008 sobre obligaciones contractuales, tras consagrar como conexión principal la autonomía conflictual y como supletorias las contenidas en su artículo 4, cierra la regulación estableciendo que: “si del conjunto de circunstancias se 112

Vid González Campos, «Diversification spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 231-235. Un buen ejemplo lo suministran los artículos 4 y 5 del Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos. Vid mi interpretación en «El Convenio de La Haya sobre la Responsabilidad por daños derivados de los productos”, Semanario de Comercio Exterior, febrero de 1989, págs. 1 y ss.113

Vid. Eherenzweig, «Specific principles of private transnacional law», R. des C., T. 124, 1968, pág. 335.114

Vid. Dubler, Les clauses d’exception en droit internacional privé, Ginebra, 1983.-

115

Vid sobre las cláusulas correctoras de la localización en el ámbito del Derecho a aplicable a González Campos, en «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 253-262. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

66


desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 0 2, se aplicará la ley de este otro país”. 7. Conexiones mutables y conflicto móvil. Otro extremo al que puede atender el legislador a la hora de formular el factor de localización es al de su concreción temporal. De lo contrario pueden suscitarse los problemas a los que Bartin denominara “conflictos móviles”. Veamos como se producen. La norma de conflicto española dispone que las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante. Supongamos que un español hubiese donado una serie de bienes muebles a un ciudadano francés y que éste los hubiere aceptado. Posteriormente el donante adquiere una nacionalidad extranjera y quiere revocar la donación por haber sufrido una aminoración de su activo patrimonial. La cuestión de saber si ha de aplicarse la ley española (como ley nacional del donante en el momento de hacer la donación) o la ley de su actual ciudadanía (como ley personal del donante en el momento de intentar revocarla) ilustra claramente el problema al que nos referimos, porque según apliquemos uno u otro Derecho la solución puede ser distinta. Para evitarlo existen soluciones preventivas de las que nuestro sistema nos suministra sendos ejemplos: se puede concretar en el tiempo el factor retenido a través de una conexión inmutable [por ejemplo, la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento]; o bien se pueden evitar las consecuencias del cambio sobrevenido en la conexión mutable introduciendo un correctivo específico; [por ejemplo, se considera que la capacidad se rige por la ley personal (conexión mutable) y a continuación se añade que el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior (cláusula de estabilización)]. Cuando se suscita este problema al aplicar normas que no han sido profilácticamente tratadas, las reglas generales tradicionalmente defendidas fueron, o bien la aplicación de la última ley competente, o bien la utilización analógica de las normas de Derecho transitorio de la lex fori. No obstante, entendemos con Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo116 que el conflicto móvil no debe ser objeto de una solución general sino que ha de resolverse en atención a las peculiaridades del caso. 8. Manipulación de la conexión y fraude a la ley. El fraude a ley consiste en la utilización de un precepto para eludir el juego de otro. Para cometerlo es preciso configurar fielmente lo previsto en la norma utilizada como cobertura (elemento objetivo del fraude) y utilizar deliberadamente esa disposición con el fin de obtener un resultado prohibido por la norma que hubiese debido aplicarse (elemento subjetivo). Aunque hay que subrayar que el fraude a la ley en Derecho internacional privado no es un problema que se circunscriba a la norma de conflicto117, si ha de destacarse que la manipulación de la conexión constituye su vehículo mas típico. Tras la adquisición por un español de una nacionalidad extranjera podría subyacer la intención de someter su régimen sucesorio a una ley que no estableciese legítimas, por ejemplo [fraude a la ley española]. Con el establecimiento de su domicilio en nuestro país una persona podría estar buscando la aplicación de la ley española a un supuesto que, de no haberse adoptado tal medida, hubiese quedado regido por un Derecho extranjero [fraude a la ley extranjera]. 116

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 2004, pág. 134.-

117

Sobre el fraude a otras normas de Derecho internacional privado distintas de las normas de conflicto y su sanción, vid. Abarca Junco, en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 176-180. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

67


Comencemos por el tratamiento del fraude a la ley española y para su mejor comprensión reformularemos una idea clave: la norma de conflicto es de naturaleza imperativa (artículo 12. 6 del Código Civil) y, de acuerdo con la concepción que sustentamos en esta obra, el Derecho extranjero que reclama se funde con ella formando una disposición completa del ordenamiento jurídico español. Por esta razón, resulta lógico que una norma de colisión no pueda ser utilizada para lograr un fin distinto al previsto por otra ley imperativa española, cuando el sujeto o las partes se hubiesen amparado en ella con el sólo fin de eludir sus previsiones. Sobre esta base, lo previsto en el artículo 12.4 del Código Civil se manifiesta con toda claridad: Se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una norma imperativa española. Este enunciado pone de manifiesto que la intención del legislador no es construir un precepto sancionador del fraude, sino articular una disposición descriptiva de lo que ha de reputarse por fraude a nivel conflictual. Una vez detectado éste, para saber cuales son sus consecuencias habrá de acudirse al artículo 6, 4 del Código Civil, donde se nos dice que: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. En otras palabras, el artículo 12 dice que el fraude al que se refiere el artículo 6 también puede cometerse mediante la utilización de una norma de conflicto y que, en esos casos, se procederá como en cualesquiera otros. Establecido este punto de partida, pasemos a reflexionar brevemente sobre el llamado fraude a la ley extranjera. A nuestro juicio la cuestión debe plantearse de la siguiente manera: supongamos que una determinada persona adquirió la nacionalidad española poco antes de su muerte y supongamos tener fundadas sospechas de que el cambio de ciudadanía se encontraba íntimamente ligado a su deseo de ordenar su sucesión a partir de nuestra ley. Pues bien, frente a esta presunción de fraude lo que habría que hacer es reconstruir el artículo 9.8 del Código Civil con base en la ley a la que nos hubiese remitido la antigua nacionalidad del sujeto. Realizada esta labor obtendríamos una norma imperativa española completa; es decir, la norma hipotéticamente defraudada. Si retenemos ahora las normas imperativas internas relativas a la sucesión habremos identificado los preceptos de cobertura. Sólo nos quedaría por realizar la siempre dificilísima tarea de probar el elemento subjetivo; es decir, que el causante eludió deliberadamente las prohibiciones establecidas con base en el artículo 9. 8 (completado por disposiciones foráneas), amparándose en el artículo 9. 8 (integrado por los preceptos de nuestra normativa interna). Si se acredita este extremo lo que ha de concluirse es que se ha utilizado una norma material imperativa española para conseguir un resultado que se hallaba prohibido por una norma de conflicto imperativa española. Lo importante del fraude a la ley extranjera es que es fraude a la ley española, por cuanto la norma defraudada es, en última instancia, Derecho español. III. LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA DE ATRIBUCIÓN: LA IDENTIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS RECLAMADOS. 1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integración del Derecho extranjero en la norma de conflicto.

La consecuencia jurídica del precepto de atribución se establece a través de un procedimiento de producción normativo reglado, cuya culminación ofrece una disposición singular y especial, que posee una naturaleza idéntica a las de las restantes disposiciones imperativas del Sistema. En esta descripción se incluye un elemento Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

68


definitorio que estimamos de capital importancia para entender el carácter y funcionamiento de la disposición conflictual. Se trata de su condición de norma singular y especial. La regulación de cualquier problema sometido a Derecho implica la construcción de una respuesta específica que se elabora a partir de los elementos normativos que existen en el propio Sistema. Los materiales jurídicos necesarios se hallan dentro del Ordenamiento y, al ponerlos en relación con los acontecimientos que se analizan, proporcionan una solución específica para la cuestión planteada. La regulación de los supuestos de tráfico externo a través de la norma de colisión se realiza mediante un procedimiento similar, que difiere del anterior por cuanto una parte de los elementos normativos a utilizar no se encuentran positivados con carácter general dentro del propio Sistema y resulta necesario agregarlos a él. Para explicar mejor esta idea puede establecerse –mutatis mutandi- un cierto paralelismo entre la norma de conflicto y el mecanismo establecido en el artículo 1.091 del Código Civil. A su tenor, “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho de otro modo, las estipulaciones contractuales creadas por la autonomía de la voluntad, se convierten en elementos normativos con fuerza legal y concurren a la regulación del contrato al que pertenezcan como verdaderas disposiciones jurídicas. Lo establecido en el contrato forma parte del Ordenamiento porque la disposición que acabamos de transcribir permite a los particulares crear Derecho dentro de los límites que establece el artículo 1.255 del mismo Código. El resultado de este mandato es que lo acordado entre los sujetos de la obligación adquiere para ellas –pero sólo entre ellaslos efectos de cualquier otra disposición de la ley española. Se trata, pues, de una norma “singular” por cuanto su ámbito de eficacia se agota en un concreto contrato y en el marco de la relación que establecen las partes del acuerdo. El precepto de atribución realiza una operación similar, aunque ni mucho menos idéntica. Es cierto que el Derecho extranjero que se aplica a una concreta situación o relación jurídica tiene fuerza de ley [de ley española] porque así lo dispone la norma de atribución que lo reclama. Pero esta afirmación debe ser muy matizada. No se trata de que la remisión confiera automáticamente fuerza de ley al Derecho extranjero reclamado por la disposición conflictual que sea de aplicación al caso. En una primera fase la norma de colisión se limita a importar del Derecho extranjero una serie de preceptos con la consideración de “datos idóneos para la producción de normas”. Esos elementos se conjugarán con los de la Ley del foro y con los de los demás Ordenamientos invitados a la reglamentación del asunto. Con todos estos componentes se confeccionará la respuesta jurídica del caso a través de un procedimiento estrictamente reglado. En esta segunda fase, las normas extranjeras que formen parte de la solución (porque hayan sido expresamente reclamadas por algún precepto conflictual) serán los que hayan obtenido fuerza de ley española; las restantes serán consideradas como meros datos jurídicos que no encontraron encaje en la norma final resultante118. 118

Supongamos que se trata de determinar la capacidad de una persona para obligarse a través de una letra de cambio. El artículo 98 de la Ley cambiaria dispone que “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara competente la Ley de otro país se aplicará esta última” y en su párrafo segundo añade: “La persona incapaz, según la ley indicada en el párrafo anterior, quedará, sin embargo, válidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente”. En definitiva, esta disposición reclama elementos normativos de varios Ordenamientos con la intención de validar el negocio, tal como hemos visto al analizar las conexiones alternativas. Pues bien, tras estudiar el tenor de cada una de estas leyes, desde la óptica del objetivo de Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

69


La existencia de normas individuales dentro del Ordenamiento -y lo son tanto las cláusulas contractuales (ya que sólo poseen esa fuerza en la relación interna de los contratantes), como las previsiones de un Derecho extranjero (porque sólo la tienen respecto al caso concreto para el que se las ha reclamado y aceptado)-, requiere que el Sistema establezca los cauces apropiados para que tales disposiciones se integren en el Ordenamiento sin afectar su eficacia ni quebrar su coherencia interna. Así como el artículo 1.255 del Código Civil limita la libertad contractual en la frontera que marcan la ley, la moral y el orden público, el artículo 12 de su Título Preliminar y demás disposiciones concordantes, acotan los márgenes del juego de la norma de conflicto, estableciendo un procedimiento de carácter reglado para la elaboración de la respuesta. La puesta en práctica de este dispositivo dista mucho de ser sencilla y su resultado no tiene por qué llevar necesariamente a la aplicación literal de lo establecido en el Ordenamiento reclamado. Los próximos epígrafes van a dedicarse a un estudio esquemático del régimen jurídico al que está sometida la creación de estas respuestas jurídicas singulares. 2. El proceso de identificación de los elementos normativos. El que en este primer momento las disposiciones reclamadas sean aún “hechos idóneos para la producción de normas jurídicas” no debe inducir a confusiones. La norma de conflicto se refiere a una Ley y, por lo tanto, esta requiriendo los preceptos jurídicos de ese Ordenamiento tal y como se conforman en el Sistema designado. En consecuencia, una vez retenidas todas aquellas disposiciones de la lex causae que resulten de aplicación al asunto, sea cual fuere el rango normativo que ostenten, será preciso conocer su contenido, su vigencia y el espíritu que debe informar su interpretación al aplicarlos y esta exigencia requiere la realización de las siguientes operaciones:

política legislativa perseguido, se dará finalmente fuerza de ley española a una de ellas y, dependiendo de los datos del supuesto, podría ser que a ninguna. Piénsese que el librado fuese un menor de catorce años, sería muy difícil pensar que en el Ordenamiento español se considerase válida esta obligación sin las garantías necesarias para la protección del patrimonio del menor, con independencia de lo que se estipulase en cualquier Ordenamiento foráneo reclamado por la norma de conflicto.


70


a) La que consiste en asegurarse de que los preceptos extranjeros en juego son los que efectivamente poseen el ámbito de eficacia temporal adecuado para regular el hecho o la relación en estudio (problemas de aplicación temporal). b) La de analizar si se deben tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado del Ordenamiento al que se remita el precepto de atribución (eventual problema del reenvío) c) La de averiguar si una parte del supuesto debe quedar regida por otro Derecho distinto (cuestiones jurídicas complejas). d) La de precisar cuáles son las disposiciones de la lex causae que rigen el supuesto, en atención a los grupos de personas o a las unidades territoriales a las que se vincule el supuesto (caso de remisión a un sistema plurilegislativo). 3. Los problemas de derecho transitorio. Para concretar si los preceptos extranjeros reclamados poseen vigencia temporal para regular el asunto en estudio, la regla general nos vendrá suministrada por las disposiciones del derecho transitorio de la lex causae en esa materia. Resulta lógico que se respete hasta el límite de lo razonable la voluntad reguladora del ordenamiento con el que se establece la colaboración para construir la respuesta jurídica. Sentada esta base de partida, hay que tomar en consideración que pueden ocurrir dos cosas: bien que los criterios de aplicabilidad temporal del Derecho reclamado choquen frontalmente con las concepciones estructurales del Sistema español; o bien que no existan disposiciones específicas en relación con las normas reclamadas, en cuyo caso deberán aplicarse las generales de la lex causae. En los que se refiere a la primera posibilidad, los principios estructurales básicos de nuestro Ordenamiento se encuentran formulados de modo muy concreto en el artículo noveno de la Constitución. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales y el principio de jerarquía normativa, constituyen límites que no pueden ser desbordados. Son postulados que no admiten excepciones; la norma resultante de la disposición conflictual es una norma española y como tal debe ajustarse al esquema de principios inalienables que informan el sistema del que hace parte. Surgido el conflicto transitorio en los términos en los que acaba de describirse o como resultado de la impracticabilidad de sus normas transitorias, deben aplicarse las previsiones del foro. Las reglas esenciales de nuestro Sistema se hallan contenidas en el artículo 2 del Código Civil a cuyo tenor “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”; por su parte la disposición transitoria primera del mismo Código establece que los derechos declarados por primera vez, surten efectos desde la publicación de la norma, aún cuando los hechos o conductas que los originasen se hubieran producido con anterioridad. La praxis legislativa de nuestro Sistema no se ha opuesto nunca a la retroactividad de las leyes que no recorten derechos individuales, pero tampoco ha atribuido un carácter imperativo a lo preceptuado en la disposición transitoria citada. En consecuencia la solución de este tipo de problemas no resulta difícil. 4. Las cuestiones jurídicas complejas.


71


Dentro de esta rúbrica general hay que distinguir tres variantes que manifiestan ciertas similitudes, pero que plantean problemas muy dispares. Son cuestiones parciales las que surgen como consecuencia de haber fragmentado el supuesto de hecho, previendo un tratamiento diferenciado para cada una de sus distintas facetas. Son cuestiones incidentales las que se suscitan cuando se hace preciso valorar en pieza separada algún componente del asunto para determinar sus consecuencias sobre el conjunto del problema. Finalmente, las cuestiones previas se originan cuando otra situación o relación jurídica independiente se configura como un presupuesto necesario de la que se está planteando a título principal. Estas últimas son las que van ocuparnos ahora y se caracterizan por tres notas: en primer lugar, ha de tratarse de una situación o relación constituida con anterioridad al momento en el que surge la cuestión principal y tiene que afectar decisivamente la solución de ésta; en segundo lugar, la cuestión previa ha de configurare como un supuesto absolutamente independiente y, finalmente, el Derecho del foro ha de poseer sendas normas de conflicto para cada una de estas cuestiones. Cuando se puedan detectar estos rasgos estaremos ante una cuestión previa, en los términos en la que las entiende Morris. El problema se suscita en el caso de que la norma de conflicto aplicable a la cuestión previa ofrezca un resultado incompatible con el previsto para la cuestión principal. Para un sector doctrinal119, las dificultades que conlleva la aplicación de un tratamiento separado a dos cuestiones íntimamente coligadas, hace aconsejable regular ambos supuestos con base en la ley prevista para la cuestión principal120. En definitiva, la independencia de la cuestión previa es sólo relativa. Cuando se calibra la validez de un matrimonio a efectos de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, no se trata tanto de valorar el estado civil de una persona, como de determinar su posición hereditaria a la luz del Ordenamiento que se estima competente para organizar la sucesión. En la práctica española, las concepciones de la lex fori (en tanto que ley aplicable a la cuestión principal) han venido primando siempre sobre la solución que se hubiese obtenido con base en la norma de conflicto aplicable a la cuestión previa. Pero con ser ello cierto y parecernos razonable, nuestra posición sería más matizada y casuística. Entendemos que para optar por una u otra solución han de valorarse los intereses en presencia y atender a consideraciones de equidad121, máxime cuando en nuestro Sistema falta una regulación positiva para encauzar las dificultades expuestas. No debe olvidarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la equidad es “una regla de interpretación y en su caso de aplicación de las leyes” que “sólo tiene virtualidad y eficacia ante la existencia de un vacío legal”122. 5. El reenvío.

119

El problema de la cuestión previa ha planteado una gran controversia en Alemania y en Francia. Vid por todos, Wengler, «Nouvelles réflexions sur les questions préalables», Rev. Crit., 1966; P. Lagarde, «La règle de conflit applicable aux questions préalables», Rev. Crit., 1960. 120

Abarca Junco en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pág. 184, critica la aplicación mecánica de la norma de Derecho internacional privado del Derecho que rige la cuestión principal. No obstante, reconoce que su aplicación, siempre que se realice con prudencia y atendiendo a los caracteres del asunto, constituye un mecanismo que permite respetar los derechos adquiridos al amparo de otros sistemas.121

Pensamos con el Tribunal Supremo que aquélla deberá ponderarse en la aplicación de las normas, como elemento tendente a lograr una aplicación de las mismas sensible a las peculiaridades del caso debatido (Sentencia T.S. de 12 de junio de 1990).122

Véase la sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1992.-


72


La norma de conflicto española contenida en el artículo 10. 9 del Código Civil dispone que “La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad” A partir de aquí pueden suceder tres cosas: La norma de conflicto de la Ley donde el gestor realiza su cometido utiliza el mismo punto de conexión, en cuyo caso no se produce problema alguno. Pero puede suceder que el precepto de atribución de la Ley reclamada establezca que la Ley aplicable es la del domicilio del gestor; en cuyo caso, si estuviese domiciliado en España, estaríamos ante un reenvío de primer grado o de retorno; finalmente partiendo de los mismos presupuestos que en el caso anterior, si el sujeto se hallase domiciliado en un tercer país estaríamos ante un reenvío de segundo grado. De aceptar la voluntad legislativa global del Derecho reclamado, aplicaríamos respectivamente la ley reclamada por nuestra norma de atribución en el primer caso, la ley española en el segundo y la de un tercer país en el último. La razón para hacerlo así sería evitar que la solución de un mismo asunto pudiese resultar distinta según el foro en el que fuese analizada. Sin embargo, se advierte enseguida que el objetivo no se satisface operando así. Si todos los sistemas aceptasen estos reenvíos se seguirían aplicando legislaciones distintas para resolver un mismo asunto. Para evitar este resultado sería preciso que el Ordenamiento que “envía” y el que “reenvía” se pusiesen de acuerdo, de tal forma que uno lo aceptase siempre y el otro se negase indefectiblemente a admitirlo (teoría del doble reenvío)123. Históricamente, la esencia del reenvío se arraiga en planteamientos muy alejados de las posiciones que sustentamos en estas páginas. Si se atribuye a la norma de conflicto la función de delimitar la esfera de eficacia de las normas internas, parece lógico que se tomen en cuenta las de la ley reclamada124. Pero superadas estas concepciones, el correctivo pierde su razón originaria y se transforma en un instrumento para orientar materialmente el resultado de la reglamentación125, bien buscando la validación del acto o negocio de que se trate, o bien protegiendo las legítimas esperanzas de una de las partes, permitiendo que pueda aplicarse la ley en la que razonablemente basaba sus previsiones.

123

Sobre el reenvío de segundo grado, vid. Graveson, «Le renvoi dans le droit anglais actuel», Rev. Crit., 1968.124

Sobre la concepción clásica del reenvío, véase Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, 1999, París, págs. 235 y ss.125

Vid en este mismo sentido, Jacquet, «La fonction supranational de la règle de conflit de lois», R. des C., T. 292, 2001, págs. 181-188. Igualmente, Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, en especial págs. 63-66; Aguilar Benítez de Lugo, «Los problemas de aplicación de la norma de conflicto; una concepción internacionalista y funcional», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, págs. 1128-1130.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

73


La solución del Sistema español se encauza en esta línea. El segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil dispone que:“La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”. La interpretación mas ajustada a las tesis que venimos sustentando, es la que se infiere de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996. En ella se realiza una construcción de la que pueden extraerse cuatro principios básicos: La Ley a la que se remite la regla de conflicto ha de entenderse integrada por todas las normas materiales que regulan el supuesto en la lex causae. La toma en consideración del sistema conflictual de la lex causae queda genéricamente descartada; si bien se admiten excepciones. Entre esas excepciones se encuentra la que permite tomar en consideración el reenvío de primer grado. Pero una cosa es “tener en cuenta” y otra bien distinta “tener que aceptar el reenvío”. Este instituto constituye, por consiguiente, un mero instrumento de armonización entre los Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica y sólo debe ser aplicado desde esta óptica y cuando las características del supuesto así lo exijan. Existen otras excepciones al principio general, como las contenidas en los artículos 98 y 162 de la Ley cambiaria y del cheque, a las que ya nos hemos referido. Pero en nuestra opinión lo que hacen estos preceptos es disfrazar bajo esta rúbrica el uso de conexiones alternativas para determinar la capacidad cambiaria. 6. La remisión a sistemas de carácter plurilegislativo. El que dentro de un mismo Estado convivan varios ordenamientos jurídicos constituye un fenómeno frecuente. En este panorama, cuando la norma de conflicto española remita la regulación de un asunto a la Legislación de un país de estas características se plantea de inmediato el problema de cual de todos los que existen en ese Estado debe aplicarse al supuesto. Para responder a esta duda existen tres métodos principales: a) Utilizar las propias normas de conflicto del foro para solucionar la cuestión; si se ha llegado a un Ordenamiento plurilegislativo a través de la conexión “ley del lugar de situación del bien” se podrá llegar a la unidad jurídica concreta de ese Sistema utilizando el mismo factor de localización. b) La segunda fórmula estriba en buscar la solución dentro del propio Ordenamiento reclamado, aplicando las normas que resuelvan la cuestión dentro de ese Sistema. Así por ejemplo si el Sistema reclamado fuese el español, el intérprete foráneo debería recurrir a lo establecido en el artículo 16 del Código Civil. c) Existe una tercera vía (la utilizada en el artículo 20 del Código Civil portugués) que resulta de una combinación de los procedimientos anteriores.


74


Nuestro sistema ha escogido positivar la segunda. En el numeral quinto del artículo 12 del Código Civil se dispone que: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”. Esto implica que entre los elementos del Derecho extranjero que reclama la norma de atribución se encuentran también las normas destinadas a resolver los conflictos internos del Sistema aplicable. En los supuestos en los que la legislación reclamada carezca de dichas disposiciones o no puedan ser practicables, el intérprete jurídico habrá de recurrir al sistema español de Derecho internacional privado como forma lógica de integrar el vacío, toda vez que son las mismas disposiciones que él utiliza para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. En este sentido podríamos considerar que nuestro ordenamiento utiliza las dos soluciones de base126. Es de destacar igualmente que en algunos Convenios internacionales, de los que España forma parte, se opta directamente por aplicar la disposición conflictual del propio Tratado para determinar el derecho aplicable. Más adelante veremos como el proceso de aplicación de las normas de origen convencional es distinto al de los preceptos del Derecho internacional privado autónomo; baste pues esta mención aquí para recuperar el tema más adelante.

7. El proceso de adaptación de las leyes en presencia.

126

Cabe que se plantee el problema con los llamados conflictos interpersonales, los provocados por la pertenencia de la persona a una etnia o una religión, con potestad para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relaciones de derecho privado. Como señala Guzmán Zapater en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 199-206, estos conflictos pueden ser muy frecuentes dada la generalización de la conexión de la nacionalidad en nuestro sistema en todas las materias referentes a familia y sucesiones, lo cual puede conducir a localizar las situaciones bajo el ámbito de ordenamientos en los que coexistan distintas confesiones religiosas (por ejemplo, la India). En tales casos considera, siguiendo a Sánchez Lorenzo («Artículo 12.5», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. I, Vol. 2, Madrid, 1995, págs. 943-973) acertada la aplicación de los vínculos más estrechos o ley más estrechamente vinculada con la persona o la situación, al tratarse de una conexión que expresa correctamente la pertenencia de una persona a un grupo étnico o religioso.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

75


Una vez obtenidos los componentes necesarios para articular la respuesta, la primera labor consiste en yuxtaponer los distintos elementos normativos procedentes de distintos Sistemas, manteniendo la coherencia entre todos ellos y la de todos ellos con la Ley del foro. En Derecho internacional privado, esta operación suscita importantes problemas toda vez que deben ensamblarse piezas que suelen pertenecer a Ordenamientos que resultan a veces muy diferentes127. Según la expresiva imagen de Wengler se trata de montar una bicicleta con piezas de distintas marcas. Las necesidades de adaptación entre lo que hemos llamado “datos idóneos para la producción de normas”, provenientes de distintos Sistemas puede manifestares de tres maneras distintas: a) Dos ordenamientos llamados a regular sendos aspectos de un mismo supuesto aportan respuestas que se contradicen o anulan entre sí. Por ejemplo, dos extranjeros del mismo sexo desean contraer matrimonio en España pero la ley aplicable a la determinación de la aptitud nupcial de uno de ellos le impide celebrarlo en razón de la homosexualidad de la relación pretendida. b) Dos ordenamientos, al aplicarse sucesivamente a dos aspectos concatenados del supuesto ofrecen un resultado que desvirtúa el sentido regulador de ambos. Por ejemplo, La ley aplicable al régimen matrimonial considera que los cónyuges están casados en régimen de separación y entiende que la viuda tiene derecho a suceder, mientras que la ley aplicable a la sucesión no llama directamente al cónyuge supérstite, porque parte de la base de un régimen de gananciales previamente disuelto. c) El ordenamiento u ordenamientos extranjeros reclamados dan soluciones que no casan con las concepciones del foro. Por ejemplo, la ley aplicable al divorcio permite la disolución del vínculo por acto unilateral del varón. En todas estas situaciones, incluso cuando el desajuste se produzca entre leyes extranjeras, entendemos que deben primar las concepciones de ley del foro128. De esta manera, cuando la colisión se produzca entre elementos normativos foráneos se dará primacía a la ley que mejor se ajuste a los principios generales del Sistema español. Si ninguna de ella se alejase de estos parámetros, las disposiciones que atiendan a regular la cuestión nuclear deberán primar sobre las disposiciones relativas a aspectos secundarios del supuesto. Cuando el problema de ajuste se suscite entre una ley extranjera y el derecho del foro, los criterios de éste deben de prevalecer especialmente sobre los de aquella. Sentadas estas premisas, no debe perderse de vista que los principios de autoridad, coherencia y homogeneidad de la lex fori se expresan a través de un núcleo rígido (que no puede ser desvirtuado por ninguna solución jurídica proveniente del exterior del Sistema) y un halo que informa la aplicación del ordenamiento jurídico con un carácter más flexible. Si los problemas de ajuste se suscitan en esta última esfera, cabe amoldar las normas extranjeras reclamadas a las concepciones estructurales del foro. Para ello habrá que desposeerlas de los efectos que choquen con éstas, se respetará el segmento de previsiones que resulten de recibo en el Sistema y se atemperarán sus consecuencias hasta conseguir su encaje en la lógica del Ordenamiento129. 127

Vid. Hoff., «Adjustment of conflicting rights. A suggested substitute for the methode of Choice of Laws», Virginian Law Review, 1952, págs. 745 y ss. Véase también Cansacchi, «Le choix et l’adaptation de la règle étrangère dans le conflit de lois», R. des C., T. 83, 1953, en especial pág. 111 y ss.128

No obstante reiteramos que estas reglas deben ser ponderadas en atención a las peculiaridades del supuesto, para procurar un ajuste satisfactorio basado en los criterios de equidad. Nos referimos al concepto de equidad que se expresa en el segundo párrafo del artículo tercero del Código Civil, tal como ha sido jurisprudencialmente entendido y, en ningún caso, a criterios abstractos de “justicia natural”. 129

Acerca de las opciones para resolver los problemas de inadaptación vid. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, 1977. Igualmente, Vitta, «Cours Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

76


8. El interés nacional. Constituye un instrumento destinado a salvaguardar la seguridad del tráfico jurídico que se produce en el marco de vigencia de un determinado Ordenamiento. Se trata de una precaución activa, de un mecanismo de salvaguardia destinado a hacer primar las concepciones de un determinado Sistema jurídico [normalmente, el de foro] sobre las de cualesquiera otros que pudiesen concurrir a la reglamentación del asunto. Esta cláusula puede positivarse a modo de reserva genérica para defender la autoridad de determinados principios informadores de la lex fori o cómo una disposición especifica destinada a preservar los intereses de una determinada disposición frente a las pretensiones de otros Ordenamientos llamados a regular el asunto en causa. En su primera acepción se configura como un concepto jurídico indeterminado. Su núcleo de certeza se concretaría en aquellas concepciones del Sistema que se hallan dotadas de una primacía absoluta sobre cualquier norma (nacional o extranjera) destinada a regular el tráfico externo. En este sentido, nos aproximaríamos, mutatis mutandi, a las tesis de Bartin y Niboyet. El interés nacional se conformaría como una dimensión activa del orden público, susceptible de transformar en principios o normas de aplicación inmediata a las directrices estructurales y disposiciones concretas que traducen el marco organizativo esencial de la regulación de un determinado instituto. Su segunda acepción es la que se identifica con su sentido más preciso en el marco de la norma de conflicto y se ha venido concretando en torno a la aptitud personal para obligarse en negocios onerosos. Se trata de evitar que la capacidad definida por una ley extranjera pueda afectar la seguridad del tráfico contractual que se produce en un determinado entorno jurídico, sorprendiendo la buena fe de un contratante habituado a operar habitualmente en ese medio. La cláusula de interés nacional puede articularse para defender la seguridad del tráfico que se realiza en el foro o para proteger la de un espacio regido por un tercer Ordenamiento. Un ejemplo de esta segunda variante nos lo suministra el artículo 13 del Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales, a cuyo tenor: “En los contratos que se celebren entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra Ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte”. 9. El orden público.

general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, en especial págs. 71 y 72.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

77


Es el mecanismo que suministra el filtro por antonomasia para la correcta adaptación entre el Derecho extranjero y la lex causae. El hecho de que la respuesta reguladora de la norma de conflicto se integre a base de elementos normativos que resultan desconocidos a priori, hace que se supedite su juego a una cautela genérica: sólo si la norma resultante encaja en la lógica del sistema podrá ser considerada como norma del sistema; en caso contrario deberá ser readaptada y, si ello no resultase posible, sustituida por las previsiones internas de la lex fori130. Esta conclusión constituye el corolario de las siguientes reflexiones. En primer lugar, como pusiera de relieve González Campos131, los principios estructurales que se corresponden con los valores básicos consagrados por la Constitución [orden público constitucional] actúan para evitar que la aplicación de una norma extranjera pueda privar a nacionales o extranjeros de la esencia de los derechos que les reconoce el texto fundamental, cuando conforman situaciones o relaciones jurídicas de tráfico externo. Por su parte, los principios generales coinciden con los criterios fundamentales básicos que inspiran la regulación de cada instituto y se ajustan a las pautas esenciales que orientan la aplicación jurisprudencial de sus preceptos. Toda solución jurídica construida a partir de las normas de conflicto del foro debe adecuarse a las coordenadas que establecen estas directrices [orden público].

En segundo lugar, el hecho de que la disposición resultante de la aplicación de la norma de conflicto no responda fielmente a las directrices de política legislativa del foro no basta para hacer operar esta excepción. El Derecho internacional privado tiene por finalidad articular un tratamiento distinto para un segmento del tráfico que es diferente132. Lo que debe evitar el orden público es que la respuesta dispar implique una ruptura con las concepciones de justicia, oportunidad y coherencia utilizadas por el Sistema al regular ese tipo de cuestiones. Consecuentemente, en atención a las circunstancias del caso y a la vista de la intensidad de los contactos que manifieste el supuesto con el medio sociojurídico español, podrá atemperarse el rechazo133. Podrá aceptarse parte de las consecuencias que se derivan de las previsiones legislativas extranjeras y rechazar las demás; o podrán paliarse sus efectos al contrastar el juego del orden público con el de otros principios de carácter positivo134, tales como el favor matrimonii, el favor negotii o el interés del menor. Así puede aceptarse un matrimonio poligámico a efectos de conceder alimentos a la segunda esposa (orden público atenuado)135 o a fin de reconocer el carácter 130

Sobre el orden público en general, vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 9 y ss; Mosconi, «Exceptions to the operation of choice of law rules», R. des C., T. 217, 1989, pág. 9 y ss.; Eek, «Peremptory norms and private international law», R. des C., T. 139, 1973, pág. 1 y ss. 131

González Campos, Derecho internacional privado, Madrid 1982-1983, págs. 138 y 139.

132

Sobre el orden público como noción propia del Derecho internacional privado y sus diferencias con el orden público en Derecho interno vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 23-26.133

Acerca de la vinculación del supuesto con el foro para oponer la excepción del orden público (requisito de la Inlandsbeziehung), vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 52-56; También véase Guzmán Zapater, Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 214 y 215. En contra de la tesis de la Inlandsbeziehung en Derecho español vid., Calvo Caravaca y Carrascosa González, Derecho internacional privado, Vol. I, 2005, pág. 273.134

Sobre la relatividad del orden público, vid. Lagarde, Recherches sur l’ordre public en droit internacional privé, 1959. Igualmente, Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit international privé», R. des C., T. 239, 1993, pág. 44 y ss.135

Vid. Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, París, 1999, págs. 314-318. Igualmente, Miaja de la Muela, «Indicios de la atenuación del orden público en el Derecho internacional privado español», Multitudo Legum. Ius unum. Festschrift für W. Wengler, T. II, Berlín, 1973, págs. 573-616; Pastor Ridruejo, «Los efectos atenuados en el Derecho español de las instituciones extranjeras contrarias al orden público», Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XX, 1976, págs. 21-40. . Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

78


matrimonial de la filiación del hijo nacido de esa segunda mujer (efecto positivo del orden público)136 y, sin embargo negar el reconocimiento de la relación conyugal de sus padres (orden público stricto sensu). En tercer lugar, ha de advertirse que el orden público al que nos estamos refiriendo es el que opera en relación con el derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto de fuente interna o autónoma; es decir el que actúa como cautela de la coherencia de la lex fori en los escenarios de la cooperación y de la confrontación. Viene definido en el artículo 12 del Código Civil, cuyo párrafo tercero advierte que “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Sin embargo, el concepto de orden público que aparece en los textos de fuente convencional o institucional ha de entenderse de un modo mucho más restrictivo137. Sólo podrá excepcionarse la aplicación de las normas extranjeras reclamadas por los preceptos de atribución contenidos en los Tratados o en los textos comunitarios, cuando de su aceptación pudieran derivarse gravísimas consecuencias de orden jurídico. Es de destacar que, al igual que ocurre en esta materia, todos los correctivos funcionales del método de atribución operan de distinta forma en relación con los problemas que se suscitan en el ámbito de la integración y en el de la coordinación internacional de soluciones; es decir en relación con el Derecho internacional privado de fuente institucional o convencional138.

136

Sobre la función positiva y negativa del orden público, vid Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 28-34. 137

En el ámbito comunitario, vid. García Rodríguez, «Derecho aplicable y orden público comunitario», R.I.E., n. 3, 1993, págs. 901 y ss. 138

Las construcciones alemanas en materia de orden público constituye un índice de cómo se toma en cuenta esta diversidad de contactos en la práctica. El Tribunal no aplica la citada excepción cuando entiende que los contactos supuesto-foro no son los suficientemente intensos como para que el juego de una ley extranjera pueda atentar contra la homogeneidad de su Derecho. Véase Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrecht, Tubinga, 1976, pág. 367.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

79


CAPÍTULO IV PLURALIDAD NORMATIVA Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I. TÉCNICAS DE POSITIVACIÓN Y NORMAS. 1. Un posible esquema de las técnicas de positivación en Derecho internacional privado. Hay que tener en cuenta que, a partir de finales del siglo XIX, la norma de conflicto multilateral ha sido el pilar básico en el que se ha venido apoyando la construcción doctrinal y legal del Derecho internacional privado en el continente europeo. Nos hemos extendido en su estudio no sólo por ello y por la complejidad de su arquitectura, sino también porque a través de su análisis es como mejor se aprehende la naturaleza y peculiaridades de esta rama del Derecho. Sin embargo, al describir sus características hemos hecho referencia a otros tipos normativos que se utilizan constantemente en la regulación del tráfico externo y que, en el momento actual, desempeñan un papel preponderante en la regulación de los problemas de esta disciplina. Unas veces actúan en colaboración con las disposiciones de atribución, otras veces las sustituyen en casos específicos y otras resuelven por si mismas los problema de tráfico externo en análisis. En este apartado vamos a ofrecer un cuadro esquemático de algunas de sus variantes técnicas. Atendiendo a las opciones de las que dispone el legislador, cabría realizar una doble clasificación de las normas de Derecho internacional privado, distinguiendo el grupo que tiene por objeto abrir el Sistema a Leyes y decisiones extranjeras y aquel otro sector integrado por preceptos destinados a la aplicación del Ordenamiento interno al tráfico internacional a través de sus normas generales o especiales. Desde esta óptica la pluralidad normativa básica se ajustaría a los siguientes esquemas:


80

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Técnicas que tienen por objeto la apertura del Sistema a normas y decisiones extranjeras

Normas de conflicto unilaterales (Dimensión externa)

Normas de conflicto multilaterales

Normas recíprocas

Normas de reconocimiento

Normas de atribución

Técnicas para la aplicación de las normas del foro

Normas Unilaterales

Normas de delimitación

Normas de extensión

Normas de aplicación

Normas de aplicación necesaria

Normas autolimitadas

Normas materiales

Normas materiales especiales

Normas materiales imperativas

Hay que tener muy presente que estos tipos no se han identificado en razón de su estructura interna, ni se han seleccionado a partir de un análisis normológico, ni tampoco responden a una sistematización basada en los métodos. Se han individualizado en razón del papel que desempeñan en el Ordenamiento sin ninguna otra pretensión. Esta precisión es importante en la medida en la que si atendiésemos a la composición de su economía interna, las disposiciones de Derecho internacional privado quedarían reducidas a dos grupos: normas de conflicto (unilaterales y multilaterales) y normas materiales (especiales e imperativas). Por otro lado, si intentásemos una clasificación en función de los métodos, el catálogo de base quedaría reducido a tres categorías: normas de conflicto; normas destinadas a la extensión del ámbito de aplicación de los preceptos internos y normas con consecuencia jurídica directamente determinada. También hay que destacar que no se trata de una clasificación cerrada. Las normas positivas del Derecho internacional privado español ofrecen un catálogo mucho más amplio. Hechas estas advertencias pasemos ahora a dar una breve descripción de cada una de ellas. 1. Las normas de conflicto multilaterales. Dentro de la rúbrica asignada a esta categoría de normas hemos distinguido entre las que cumplen una función de atribución y las que desempeñan una labor de reconocimiento. En muchos casos la misma disposición desarrolla ambas tareas; en unas pocas materias se encuentran claramente diferenciadas y en un gran número de supuestos se hace preciso inducir la regla de reconocimiento a través de los mecanismos previstos para la integración de lagunas. Cuando un sujeto pretenda constituir en España un determinado negocio jurídico de tráfico externo, la norma de conflicto (en su


81


dimensión de atribución) designará cual es la Ley con la que el Sistema va a colaborar para establecerla. Cuando una persona desee que se le reconozcan efectos a un negocio jurídico ya constituido al amparo de una ley extranjera, la norma de conflicto (en su dimensión de reconocimiento) determinará si, desde el punto de vista español, la ley en cuya base han deducido los interesados la situación o relación jurídica invocada, era la idónea para crearla. Cómo acabamos de exponer en el capítulo anterior, en muchos casos la norma será la misma; pero ha de tenerse presente que siempre será diferente el modo en que se aplique a uno y otro caso. Principios como el favor negotii inciden sobre el reconocimiento de una manera muy distinta a como lo hace en la fase de constitución. En algunas ocasiones el legislador las distingue y promulga una disposición diferente para cada una de estas dos funciones. El ejemplo del artículo 11 del Código Civil, al que ya nos hemos referido, resulta ilustrativo139.

139

Véase Espinar Vicente, «El artículo 11 del Código civil. Una posible lectura», Anuario de Estudios Sociales y Jurídicos de la Escuela Social de Granada, 1980, pág. 423 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

82


Lo que si resulta importante dejar sentado en estas páginas es que el reconocimiento de las situaciones o relaciones declaradas o constituidas en una sentencia extranjera rara vez se condiciona en España a que el Juez extranjero haya fundado su decisión en la ley a la que remiten nuestras normas de conflicto. Normalmente, en estos supuestos las condiciones del reconocimiento se establecen básicamente en función de la razonable competencia asumida por el Magistrado que dictó la ejecutoria o la autoridad de la que emana el acto. Cuando se ha rechazado el reconocimiento en razón de la ley aplicada se ha hecho sobre la base de consideraciones en las que el juego del precepto de atribución opera de manera muy indirecta para evitar el shopping of the law. Tendremos ocasión de ahondar en esta diferencia en los capítulos correspondientes de la parte especial, bastando con dejar aquí señalado este apunte. 2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensión externa. La estructura de una norma unilateral se conforma del siguiente modo: en el supuesto de hecho del precepto se reseña un conjunto de normas de la lex fori que deben aplicarse a los supuestos de tráfico externo siempre que manifiesten una determinada conexión con el foro 140. La base conceptual es clara; el legislador quiere dotar a determinados preceptos del foro de una extraterritorialidad, sin la cual no podrían cumplir los objetivos reguladores que incorporan. En consecuencia, promulga un precepto de este tipo para cumplir una doble función: la de establecer un mandato de aplicación de esas disposiciones dirigido a todas sus autoridades y tribunales (dimensión interna) y, correlativamente, la de incorporar una indicación remitida a las autoridades y tribunales extranjeros advirtiendo que sólo se reconoce competencia a la ley española para regular esos supuestos (dimensión externa). A partir de ahí los tribunales extranjeros, si sus respectivos Sistemas lo permiten, pueden aplicar la ley española a los casos en los que ésta manifestaba esa explícita vocación rectora. Al operar en su base no se trata de regular el supuesto de tráfico externo en atención a sus caracteres, sino de definir la competencia legislativa de cada sistema frente a cada caso. Por esta razón las normas unilaterales puras son excepcionales en un sistema de base multilateral, siendo más comunes las que desarrollan una función parcial del método (su dimensión interna). 3. Las normas recíprocas.

140

Lo más relevante del unilateralismo estriba en la forma en la que designa el Derecho aplicable y no en el modo en que el que se declara la aplicabilidad de la lex fori (véase por todos Vivier, «Le caractère bilateral des règles de conflits de lois», Revue Critique, 1953, ppág. 73-90). La función del método unilateral, en la resolución del llamado conflicto de leyes, radica en determinar cuál de los ordenamientos a los que se vincula el supuesto posee las disposiciones que incluyen en su esfera de reglamentación al caso considerado. Atendiendo a esta finalidad, la norma de conflicto unilateral constituye el vehículo que expresa la voluntad general del legislador en lo relativo a la validez extranacional de las normas que dicta.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

83


La reciprocidad traduce a términos jurídicos el principio do ut des facio ut facias. El sistema español tratará a las personas, a los asuntos y a las decisiones provenientes del extranjero de acuerdo con los mismos parámetros que se apliquen en su lugar de origen a las provenientes de España. Esta idea directriz puede positivarse a través del vehículo de las “normas recíprocas” 141 (o reciprocidad tracto por tracto), que son las que ordenan aplicar al supuesto de tráfico externo los mismos preceptos que se hubiesen aplicado en el país de origen a un caso homólogo español. Se trata de que la autoridad competente española actúe de la misma forma en la hubiese procedido la autoridad extranjera ante un problema que se hubiese originado en nuestro país. El principio de reciprocidad fundamentó muchas disposiciones de nuestra disciplina durante el siglo XIX y, aunque aún quedan huellas de él en nuestro Sistema de Derecho internacional privado, hoy se halla prácticamente abandonado. Lo que pervive todavía es el recurso a una “reciprocidad positiva”142; o a una “reciprocidad negativa”143, sobre todo en materia de cooperación entre autoridades. Todavía se considera que esta correlación facilita la colaboración internacional, pues se entiende que la advertencia de no cooperar con quienes no cooperan evitará que las instancias extranjeras rehuyan la asistencia que se las pueda solicitar144. 4. Las variantes de la dimensión interna de la técnica unilateral.

Traeremos a colación ahora tres tipos de preceptos “unilaterales” que pueden operar armónicamente en un sistema de base bilateral. El primero de ellos se refiere a las normas de delimitación. Su estructura es idéntica a la de las normas unilaterales y su diferencia con ellas radica en que carecen de dimensión externa. Su operatividad se agota el seno del Ordenamiento al que pertenecen y en muy pocos casos pretenden delimitar su esfera de eficacia frente a terceros145. Existen cuestiones en las que por definición no puede legislarse bilateralmente al margen de los Convenios. La 141

Sobre la reciprocidad en nuestra disciplina, véase especialmente a Louis-Lucas, «L’idée de la réciprocité dans le réglement des conflits de lois», Revue Critique, 1947, pág. 13 y ss.142

Por ejemplo, en el artículo 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial donde se establece que: “Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece ésta por la autoridad judicial extranjera requirente...”.143

Por ejemplo, en el artículo 953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(aun en vigor) se dispone que “Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”.144

Sobre los distintos tipos de reciprocidad véase de Angulo Rodríguez, Lecciones de Derecho procesal internacional, Granada, 1974, pág. 18 y ss.145

Las normas de delimitación son tipos normativos que acompañan, de manera expresa o tácita, a las normas de policía (orden público o de aplicación inmediata) del ordenamiento del foro. En su interior contienen un mandato de aplicación que extiende el juego de estas normas a los supuestos de tráfico externo que mantienen con el foro la conexión retenida por la misma. En consecuencia, cuando una situación internacional interese a un ámbito de regulación del foro afectado por normas imperativas, el intérprete deberá analizar la esfera espacial de vigencia que el legislador haya atribuido (o haya tenido la intención de atribuir) a esas disposiciones, en orden a determinar si el supuesto queda incluido en su esfera de eficacia. Por otra parte, algunos autores han visto en ellas el medio idóneo para aplicar en el foro las normas de policía extranjeras. Es el caso, por ejemplo de Toubiana (Le domaine de la loi du contrat en Droit internacional privé. Contrats internationaux et dirigisme étatique, París, 1972, ppág. 231 y ss) y Deby-Gerard, (Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux, París, 1973, ppág. 54-56) quienes consideran posible ésto a través de la bilateralización de la conexión unilateral que contienen este tipo de normas. Posicionamiento criticable de tener en cuenta que las normas de delimitación no reproducen el esquema de un método unilateral interno (global o auténtico), tal como hacen las normas de conflicto unilaterales, sino más bien un esquema unilateral de base parcial (vid. Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 148 y 159). En consecuencia, al operar en relación con un grupo normativo (o preceptos normativos) a los que asigna una esfera de eficacia delimitada en función de su objetivo, en los casos que no entren en su ámbito el juez del foro deberá terminar resolviendo el litigio aplicando la lex causae. Véanse las críticas a este planteamiento neoconflictualista en Mayer, «Les lois de police étrangères», Journal de Droit internacional Privé, n. 2, 1981, pág. 277 y ss.-; Loussouarn, «Cours General de Droit internacional privé», R. des C., T. 139, 1973, pág. 380.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

84


competencia judicial internacional y, en general, todas las materias relativas al Derecho público no admiten la técnica conflictual, al margen de un acuerdo internacional146. Ningún Sistema nacional puede decidir qué tribunal extranjero puede conocer de un asunto. Estas disposiciones han de limitarse a incorporar un mandato dirigido a las autoridades del foro. Pero nada impide que esos mismos asuntos puedan ventilarse en otros Sistemas jurídicos y ver reconocidos sus efectos en España. Se trata de delimitar la competencia sin que necesariamente haya de hacerse con carácter exclusivo.

146

Sobre esta cuestión vid. Gardeñes Santiago, La regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Madrid, 1999.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

85


Las normas de extensión son las que disponen la aplicación de determinados preceptos internos a un supuesto internacional cuando se realice una determinada condición. Su estructura es simple: si en un asunto de tráfico externo concurriese el requisito retenido por la norma de extensión, les serán de aplicación las disposiciones de la lex fori. Una regla de este tipo se halla positivada en el primer artículo de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. “La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español...” Lo característico de esta clase de disposiciones es el requisito que toma en cuenta el legislador para hacer aplicable la norma española al supuesto internacional que contempla; (en el caso del ejemplo, el factor de extensión se contiene en el inciso “...que se encuentren en territorio español...”). La condición impuesta puede ser de muy distinta naturaleza y alcance. Unas veces puede utilizarse la reciprocidad como requisito de extensión. Otras pueden tenerse en cuenta condiciones personales del sujeto o ciertas características ligadas a su condición (ser cónyuge de español, nacional de un país de nuestra comunidad histórica o residente en España durante un determinado número de años). En algunas ocasiones la norma de extensión asimila totalmente el tratamiento de la cuestión al previsto para el tráfico interno (los menores extranjeros que se hallen en España tienen el mismo derecho a la educación primaria que los nacionales), mientras que en otros casos la norma de extensión se limitará a enervar determinados obstáculos derivados de la extranjería de los sujetos (los ciudadanos que posean una autorización de residencia tiene derecho a la asistencia sanitaria). Son variantes de un instrumento que posee una sola finalidad: la aplicación de la lex fori a los supuestos en los que pueda verificarse la existencia del factor de extensión retenido.


86


Las normas de aplicación necesaria conforman una categoría ya contemplada en la construcción de Savigny. Son las leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria a las que se refería en su “Sistema de Derecho Romano Actual” 147. Para poder afirmar que una concreta disposición pertenece a esta categoría, basta con analizar el papel que cumple la disposición en el Sistema. Si incorpora un elemento crucial de la política legislativa en la materia, su inobservancia equivaldría a despojar al Ordenamiento de su coherencia 148 y autoridad149. Las bases en las que se apoya la construcción del instituto serían sustituidas por unas normas extranjeras posiblemente apoyadas en unos principios distintos, que fueron rechazados como criterios de inspiración por hondas razones de base ideológica o práctica en la Ley del foro. El artículo 45 del Código Civil dispone que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”; si lo ponemos en relación con las restantes disposiciones que atienden a la relación conyugal, llegaremos a la conclusión de que el consenso de los contrayentes constituye un pilar básico de la regulación matrimonial. Ni siquiera será posible calificar como matrimonial a una relación surgida con independencia de la voluntad de las partes. Por lo tanto, no será necesario acudir a ninguna otra norma para negarse a constituir o a reconocer una relación en la que falte el consentimiento. Bastará con aplicar inmediatamente la disposición contenida en el artículo 45 del Código 150. Únicamente en los casos en los que la Ley extranjera reclamada partiese de las mismas premisas que la propia, podría ser aplicada al asunto; en todos los demás supuestos la norma requerida sería enervada por la acción del orden público. Pero para ese resultado es mejor aplicar directa, necesaria e inmediatamente la disposición nacional, puesto que incorpora en su economía interna la noción de orden público en la materia. Las disposiciones de este género se van decantando a través de una acción jurisprudencial que va identificando cuáles son las normas que expresan la esencia reguladora de determinadas instituciones. Cada vez que la jurisprudencia identifica un precepto de estas características se concreta en el sistema una norma de orden público.

147

En puridad, la idea que subyace en el fondo de este tipo de normas no es nueva, pues ya estaba presente en la construcción teórica de Savigny. Pero lo cierto que recibe su consagración dogmática con Francescakis a través de la doctrina de las leyes de aplicación inmediata. Se trata de un unilateralismo no tan ambicioso como el que expresan las normas de conflicto unilateral, pues no propugna la sustitución del método bilateral por otro distintos, sino la pervivencia, junto a la norma de conflicto bilateral, de un tipo de normas pertenecientes a la lex fori que resultan directamente aplicables sin la mediación de la primera cada vez que las situaciones internacionales queden comprendidas en su ámbito espacial. Motivo que explica que el insigne jurista griego reconozca que si en su teoría hay unilateralismo éste no es más que parcial (véase Francescakis, «Quelques précisions sur les lois d’application inmédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois», Revue Critique, 1996, pág. 16); Sobre las normas de aplicación necesaria en nuestra doctrina véase a de Miguel Asensio, «Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales», en Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, Madrid, 2001, págs. 2857 y ss. 148

Como señala Francescakis (en «Y-a-t-il du nouveau en matière d’ordre public?», T.C.F.DIPr, annés 1996-1969, pág. 165), son normas cuya aplicación resulta necesaria para la salvaguardia de la organización política, social o económica del país. 149159

Graulich, «Règles de conflit et règles d’application inmédiate», Mélanges en l’honneur de Jean Dubin, vol. II, 1963, pág.. 643. Sobre la función de transición que cumplen las normas de aplicación inmediata hasta la adopción de una nueva norma de conflicto bilateral vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, p. 72; igualmente, González Campos, Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., t. 287, 2000, p. 318. 150

En contra véase Calvo Caravaca y Carrascosa González (Derecho internacional privado, Granada, 1997, p. 261) consideran que las normas materiales de derecho interno sólo pueden aplicarse al tráfico externo en la medida en la que de manera expresa una norma de delimitación lo permita. En suma, niegan la posibilidad de que el juez las identifique como tales. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

87


Existe otra manera de aplicar con carácter necesario determinadas concepciones del foro a la regulación del tráfico externo. Veámoslo a través del clarísimo ejemplo que nos suministra el artículo 42 del Código Civil cuando dispone que “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración”. Se trata de una disposición interna cuyo carácter imperativo, en el sentido que acabamos de describir, podría resultar dudoso en una primera lectura. Sin embargo, si atendemos a su segundo inciso, a cuyo tenor: “No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”, se pone claramente de relieve que si no puede ejercitarse ninguna acción en España, puesto que el Juez tiene prohibido admitirla a trámite, el derecho extranjero en el que pudiera fundarse la pretensión habrá quedado enervado a priori y las previsiones de la ley española prevalecerán de forma inmediata. 5. Las normas autolimitadas. Son disposiciones que sirven para excepcionar el juego de las normas de conflicto multilaterales151. Su objetivo estriba en aislar una de las variedades con la que se puede producir el tipo de relaciones a las que se refiere el supuesto de hecho de una norma de atribución y sustraerlo de su juego, ordenando que su regulación se atenga a lo preceptuado por la lex fori. Para entender su finalidad situemos nuestra reflexión en el distinto grado de internacionalidad que pueden revestir los supuestos de tráfico externo. Pues bien, cuando alguno de ellos presenta un mínimo de internacionalidad que no justifica el tratamiento diferencial requerido por los supuestos que lo evidencian en mayor escala, el legislador descarta la aplicación de la norma de colisión y asimila el tratamiento de esas cuestiones a la prevista para los supuestos homogéneos. En el primer artículo del Estatuto de los Trabajadores encontramos un ejemplo muy clarificador. En él se dispone que “La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo...”. Cuando todos los elementos del contrato se vinculan en el momento de su conclusión a la Ley española, el carácter internacional de la relación es ínfimo. Por lo tanto, parece razonable sacar esos contratos del régimen general previsto para los auténticamente internacionales y someterlos al previsto para los nacionales. Lo más relevante de esta técnica es que actúa para enervar, en la medida de lo posible, el carácter internacional de supuestos que contienen elementos extranjeros de relevancia accidental. 6. Las normas materiales de Derecho internacional privado.

151

Véase la concepción de De Nova sobre las normas autolimitadas (en Scritti di Diritto internazionale privato, Padua, 1978), donde se reproducen cinco de sus excelentes trabajos sobre el tipo normativo al que él se refería con esta expresión. Igualmente, Nussbaum, en Principles of Private Internacional Law, Londres, 1943, pág. 296. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

88


Son preceptos que describen en su supuesto de hecho los acaeceres, conductas, situaciones o relaciones de tráfico externo a que se refieren y establecen una consecuencia jurídica especialmente adaptada a su internacionalidad152. Siguiendo a Miaja de la Muela153, sus notas definitorias serían: el carácter sustantivo y directo con el que resuelven la cuestión de la que se ocupan; el referirse exclusivamente a situaciones o relaciones con elemento extranjero y el prever respuestas distintas de las que corresponden a los supuestos de tráfico interno similares. Dentro de esta amplia categoría se incluye un vasto catálogo de variantes. Puede distinguirse entre las de derecho dispositivo y las de naturaleza imperativa. Pueden diferenciarse entre aquellas que se refieren a problemas que sólo pueden suscitarse en el tráfico externo y aquellas otras que establece una regulación distinta para un mismo supuesto, según pertenezca al comercio jurídico homogéneo o al heterogéneo. También puede atenderse a los principios que informan su regulación, como hace Pérez Vera154, para retener de un lado a las que responden a criterios de inspiración puramente nacionales y, de otro, a las que incorporan directrices legislativas de cuño internacional. Finalmente cabe destacar que en el ámbito del Derecho mercantil internacional se han ido formando costumbres y usos, ya sean meramente interpretativos o de carácter regulador, que se configuran como proposiciones jurídicas completas destinadas a la regulación de las transacciones comerciales de tráfico externo, a las que se ha dado en considerar como normas materiales espontáneas pertenecientes a un new merchant law o nueva lex mercatoria. 7. Las normas de aplicación o de funcionamiento. Constituyen preceptos destinados a ordenar la actividad del Sistema; son los que establecen los cauces para su puesta en práctica. Se trata, en definitiva de disposiciones instrumentales que, o bien indican la manera en la que han de realizarse determinadas operaciones al utilizar las previsiones normativas del Derecho internacional privado; o bien disponen cómo han de corregirse determinados resultados al aplicar la normativa interna a supuestos vinculados con otros ordenamientos. Los preceptos contenidos en el artículo 12 del Código Civil pertenecen a esta categoría. En ellos se explica el modo en el que ha de llevarse a cabo la calificación, la posición del sistema frente al reenvío y las restantes cuestiones que hemos tenido ocasión de describir155. No obstante, como ya hemos señalado, en nuestro Sistema jurídico gran parte de los problemas de aplicación de las normas de Derecho internacional privado carecen de una ordenación positiva concreta y suficiente. II. LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO. 1. Las críticas al paradigma de la norma de conflicto multilateral. Durante largo tiempo se ha mantenido un modelo centrado en los preceptos de atribución, considerados como el eje sobre el que gravitaba la solución de los problemas de tráfico externo. Se ha reconocido la existencia de otras técnicas de positivación, pero doctrinalmente siempre se ha tendido a conjugar su juego recíproco, dejando a la norma de conflicto el papel básico de la respuesta jurídica. Las normas materiales o las imperativas 152

Véase Von Overbeck, «Les règles de droit internacional privé material», Mélanges KollewijnOfferhaus, Leiden, 1962, pp. 362 y ss; Simon-Depitre, «Les règles materielles dans les conflits de lois», Revue Critique, 1974, p. 591 y ss. 153

Miaja de la Muela, «Las normas materiales de Derecho internacional privado», REDI, 1963, p. 435.

154

Pérez Vera, Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho internacional, Granada, 1973, p. 127.

155

Como señala González Campos («Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., t. 287, en especial, p. 196 y ss), la especialización (material, para aspectos concretos y por el grado de heterogeneidad) provoca la reducción al recurso de las reglas de aplicación (calificación, reenvío y el orden público). Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

89


-fuese cual fuese la denominación que estas últimas recibiesen- se concebían como excepciones al juego de la metodología prioritaria. La imagen de Remiro Brottons basada en un precepto de atribución convertido en una fortaleza asediada por un ejército de disposiciones sustantivas y de orden público, fue atemperada por concepciones que suavizaban el símil, incidiendo sobre la idea de la cooperación entre las instancias de regulación, lo que se traducía en una coordinación de normas y Sistemas. Quizás los más notables defensores de estas tesis fuesen Batiffol 156 en Francia y Carrillo Salcedo en España157. Posteriormente las críticas al método se centraron en los cuatro puntos que, a continuación analizaremos, pero se construyeron como elementos doctrinales de amejoramiento y no como auténticas impugnaciones del paradigma. A pesar del sustrato deconstructivista de las teorías contemporáneas158, en todas ellas existe, cuanto menos, el germen de una alternativa para regenerar el método clásico. Desde la perspectiva de su traducción positiva, tal vez el denominador común de todas estas corrientes podría sintetizarse de la siguiente manera: Primero, el proceso de localización del modelo no debe basarse exclusivamente en el análisis del tipo abstracto al que se reconducen las conductas y hechos reales. La localización debe establecerse mediante el examen directo de las propias conductas y hechos reales que hayan de regularse. Sólo así resultará posible realizar los auténticos objetivos del Derecho internacional privado159. Segundo, las conexiones deben seleccionarse y formularse pensando, fundamentalmente, en el resultado sustancial que pretende lograrse. Este objetivo comporta la utilización de una metodología flexible160 que se obtiene mediante la disposición de las conexiones en agrupaciones cumulativas, sucesivas, alternativas o mediante el uso de factores de localización meramente orientativos. De este modo se puede establecer una mecánica apta para garantizar los resultados concretos que se propone el legislador al formular la norma de conflicto; (que el acreedor de los alimentos pueda efectivamente obtenerlos, que no se invalide un negocio por meros defectos formales, que el consumidor quede protegido, o que la ley que se aplique sea la del lugar donde se produce una auténtica confluencia de las conductas que dan vida a una relación, entre otros muchos ejemplos). Tercero, estos objetivos deben quedar absolutamente garantizados, hasta el punto de que si no se lograse su satisfacción a través del empleo de estas nuevas técnicas, éstas deben ceder en aras de un resultado más adecuado. Si tras el análisis del contenido material de las leyes reclamadas por estas normas, no se reconociese en ninguna de ellas el efecto que ab initio intentaba lograr el legislador, el Juez deberá hacer jugar (aunque no necesariamente aplicar) una u otras leyes distintas, al objeto de dar cumplida satisfacción al objetivo sustancial de la norma de conflicto. Para que esto resulte posible, las disposiciones de esta índole deben prever una cláusula de escape que permita adaptar, sustituir o enervar el juego de sus conexiones hasta que pueda obtenerse el resultado apetecido. En esta línea podrían

156

Batiffol, «Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux», R. des C., t. 120, 1967, pp. 165 y ss.

157

Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid, 1983, pp. 303 y ss.

158

Véase a Sánchez Lorenzo, «Postmodernismo y Derecho internacional privado», REDI, n. 2, 1994, p. 557 y ss. 159

Cfr. Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit internacional privé», R. des C., t. 196, 1986, p. 29. 160

Veánse los Cursos de Schwind, «Aspects et sens du Droit international privé (Cours Général de Droit international privé)», R. des C., t. 187, 1984, p. 1 y ss.; y Pocar, «La protection de la partie faible en droit international privé», R. des C., t. 188, 1984, p. 339 y ss. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

90


incluirse las normas narrativas de Jayme 161, las cláusulas de excepción e incluso ciertas actitudes judiciales basadas en la Zweistufentheorie162, en las que se toma en consideración la regulación establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribución, pero sí estrechamente vinculado con el asunto, al objeto de adaptar la solución conflictual, legislativamente prevista, a los propios objetivos de justicia del foro. Cuarto, la utilización de las técnicas requeridas por estos planteamientos comporta necesariamente el abandono de cualquier posición universalista163. Las soluciones que se alcancen por estas vías serán propias y específicas de cada sistema de Derecho internacional privado. Este dato dificulta sobre manera la posibilidad de lograr una cierta armonía internacional de soluciones. Como hemos visto y más adelante seguiremos viendo, los Estados tratarán de paliar las consecuencias excesivas de este efecto mediante la conclusión de Convenios relativos a las cuestiones más sensibles y entre países que comparten una cierta comunión de valores. Como puede observarse, el impresionismo jurídico que anotara Loussouarn al comienzo de los años setenta del pasado siglo164 ha evolucionado hacia un expresionismo que, a su vez, ha sido parcialmente sustituido por un postmodernismo mas figurativo y por la pervivencia de una cierta tendencia a la abstracción. Ahora bien, si entendemos que el impresionismo, el expresionismo o la posmodernidad son expresiones sincréticas, utilizadas para agrupar bajo ellas al conjunto de corrientes que denuncian las distorsiones de carácter general que se suscitan al aplicar los postulados de base del paradigma clásico165, podremos comprobar que ya sea propugnando el eclecticismo metodológico de la pluralidad normativa, ya sea postulando la utilización de cláusulas de escape, ya sea defendiendo una necesaria orientación sustancial de las normas de conflicto o la construcción en dos pasos de la respuesta jurídica, bien sea abogando por una orientación narrativa del comportamiento judicial o bien potenciando el juego de principios como el de proximidad, todas ellas conforman un panorama coherente, en el que casi ninguna de ellas resulta incompatible con las demás, que todas ellas enriquecen la mecánica del método-paradigma y que, además, y a diferencia de lo acaecido en otras épocas, hoy sí encuentran una traducción más o menos rápida en los textos legales positivos.

161

Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat -und Verfahrens- Recht, Tubinga 1992.

162

Sobre la teoría del doble escalón como mecanismo de flexibilización de la norma de conflicto, véase a Jayme, «Identité culturelle et integration : le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé», R. des C., t. 251, 1995, p. 73 y ss; 226 y ss ; y 253 y ss. Igualmente a González Campos, «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé», R. des C., t. 287, en especial, p. 329 y ss; García Gutiérrez, «El Doble Escalón del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración del otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable», en Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, t. II, Madrid, 2005, pp. 1547-1561. 163

Las corrientes universalistas pretenden arbitrar un método que permita que un supuesto de tráfico externo reciba la misma regulación jurídica en cualesquiera de los foros en los que pueda platearse. Las corrientes del particularismo entienden que cada Sistema de Derecho debe regular el supuesto de tráfico externo, sólo o en colaboración con otros Ordenamientos, desde la perspectiva de sus propios parámetros de justicia, conveniencia y efectividad.164

Cfr. Loussouarn, «Cours Général de Droit international privé», R. des C., t. 139, 1973, p. 338.

165

Y es que la solución de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se está haciendo, conceptos tales como los de "relación de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para generar la percepción de que sobre tales criterios sólo pueden conseguirse construcciones abstractas y rígidas. En definitiva, como acabamos de ver, Savigny partía de la distinción de dos elementos de la relación de derecho: el material y el plástico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a la percepción de la vida por el derecho. A partir de aquí, su construcción (con evidentes quiebras lógicas a lo largo de su obra) trata de tomar en consideración ambos. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

91


Sin embargo, estas preocupaciones por corregir el resultado de la norma de conflicto166 mediante una aproximación a la realidad167, evoca en sus planteamientos las críticas que dirigiese O. Wendell Holmes al sistema continental europeo hace más de un siglo. En su The Common Law; explicaba que encerrar en presupuestos normativos a tipos ejemplares de conductas, individualizadas por vía de abstracción, no constituía un método idóneo. Apenas se hubiese procedido a la tipificación cuando los acontecimientos estarían desbordando el modelo. Cuando este desajuste se agudizase el legislador se vería obligado a introducir cambios que estarían condenados a correr igual suerte. En consecuencia, toda regulación basada en esta técnica está abocada a quedar obsoleta apenas ser positivada. Y es que, en definitiva, la aproximación a los planteamientos angloamericanos se encuentra presente en este orden de inquietudes168. En efecto, todas ellas parten de postulados clásicos, aunque den soluciones a los problemas específicos que suscita la nueva realidad del tráfico externo, pero sin llegar a constituir propuestas auténticamente novedosas para una adaptación global del método multilateral capaz de mejorar sus resultados. Las flexibilizaciones desproveerán momentáneamente al paradigma de su esclerosis congénita, pero no nos darán una solución duradera en realidad. Cuando la atención se desplaza del objeto jurídicamente aprehensible a sus formas individuales, no debería de olvidarse que toda norma desarrolla su función apoyándose en unos elementos plásticos (figurativos), sea cual fuere su fuente de positivación. Si se llegase a prescindir del elemento formal mediante normas conflictuales tan flexibles que fuesen capaces de operar de un modo u otro según los caracteres del caso específico, cabrían dos soluciones posibles: o bien se inducirán nuevos tipos por la vía del precedente judicial (como es el caso de la experiencia anglosajona169), o bien, iríamos a soluciones casuísticas inspiradas en abstractos criterios de utilidad y justicia en las que el papel del juzgador consistiría en crear normas de Derecho internacional privado, a partir de principios generales, pero para cada caso concreto. Ninguna de las dos alternativas resulta, en principio, criticable; la última, sobre todo, puede 166

Existe algo en las distorsiones de carácter general que se denuncian con respecto a los postulados de base del paradigma clásico que hace que no nos resulten convincentes, al menos totalmente. Y es que la solución de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se está haciendo, conceptos tales como los de "relación de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para generar la percepción de que sobre tales criterios sólo pueden conseguirse construcciones abstractas y rígidas. En definitiva, como acabamos de ver, Savigny partía de la distinción de dos elementos de la relación de derecho: el material y el plástico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a la percepción de la vida por el derecho. A partir de aquí, su construcción (con evidentes quiebras lógicas a lo largo de su obra) trata de tomar en consideración ambos.167

"Ciertamente - escribe Lagarde en el párrafo final de su Curso - el principio de proximidad no se halla más cerca de la verdad de lo que se encuentra el principio de soberanía, por ejemplo. Simplemente está más cerca de la vida y ese es su título de grandeza. Al enseñarnos que ninguna voluntad política ni juez alguno, por puras que sean sus intenciones, pueden conseguir regular a través de sus leyes, durante mucho tiempo, relaciones de la vida que se encuentran fuera de su alcance, nos da una lección de modestia" (la traducción es nuestra). Cfr. Curso («Le principe de proximité dans le Droit internacional privé», R. des C., t. 196, 1986, p. 194).168

Los elementos de esta aportación anglosajona pueden verse en Hannotiau, Le Droit internacional privé americain, París 1979 (Cfr. en especial bibliografía allí citada); y en Juenger, American and European Conflict of Laws, AJCL 1982 págs. 117 y ss. y Vitta, The impact in Europe of the American Conflicts Revolutions, AJCL 1982 págs. 1 y ss. 169

. Obsérvese como en el ámbito anglosajón una regla de carácter tan flexible como la "Proper Law of the Contract" ha venido indentificándose progresivamente con la autonomía de la voluntad. En el caso Vitta Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd., Lord Wright basaba en la sumisión legal y de buena fe todo el contenido de la regla. Ciertamente existen decisiones que flexibilizan esta interpretación. Pero, en esencia, la autonomía de la voluntad es la base del Proper Law of the Contract.


92


resultar particularmente apta para hacer frente a los problemas que genera la solución de los supuestos de tráfico externo en la actualidad; No obstante, será preciso matizar la construcción marco para evitar que, al igual que Malevitch en 1917, acabemos exponiendo la esencia del método básico de nuestra disciplina como un cuadro blanco pintado sobre un lienzo blanco. Si el precedente vincula al juzgador cuando se le permite crear soluciones, no es por capricho, es porque la seguridad jurídica exige que el sujeto de la justicia pueda prever las consecuencias jurídicas de sus conductas. 2. Las nuevas soluciones conflictuales. No resulta sencillo pergeñar un esquema susceptible de caracterizar los rasgos que dibujan el complejo panorama actual de nuestra disciplina. No obstante, a modo de conclusiones, vamos a bosquejar los rasgos que nos parecen más importantes en la siguiente tabla: Principales consecuencias en el ámbito del Derecho internacional privado Caracteres vinculados a la sustitución del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperación internacional.

Caracteres vinculados a la nueva conformación de las fuentes

Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho

La primacía de los Derechos humanos como base estructural Incidencia de los principios que informan la regulación interna de las instituciones, sobre la reglamentación del tráfico externo.

Desarrollo del estatuto del que gozan los extranjeros en el foro. Orientación material del resultado. Mayor respeto a las normas imperativas de los Sistemas vinculados al Supuesto. Primacía de las concepciones de la Ley del foro

Las fuentes institucionales en el escenario de la integración. Las fuentes internacionales en el escenario de la cooperación

Incidencia de ambos sistemas de producción normativos sobre la regulación autónoma. Diferencia de técnica en la aplicación de las normas en razón de la fuente

Control público de la aplicación del Derecho privado por los particulares Potenciación del modelo social en la construcción del Derecho.

Cooperación entre autoridades Primacía del conflicto de jurisdicciones Nuevas funciones del método conflictual Conformación de un “orden público” como mínimo común.

3. Caracteres vinculados a la sustitución del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperación entre Estados.


93


Tanto en los Ordenamientos internos como en el Derecho Internacional, las concepciones del liberalismo jurídico –que aún perduran con fuerza- han sido penetradas gradualmente por elementos sociales. La visión centrada en un individualismo limitado por la frontera del neminem laedere, se ha perfeccionado con la toma en consideración del interés de la comunidad en todos los frentes. Esta situación, como es lógico, ha tenido una honda repercusión en el enfoque legislativo y doctrinal de este sector del Derecho. La norma de conflicto, en los planteamientos más clásicos, se entendía como una disposición axiológicamente neutra, ya que no tenía otra misión que designar el Derecho razonablemente aplicable170. Su función era localizar el supuesto; no proteger valores ni incorporarlos. En todo caso, si el resultado no era deseable para el foro, quedaría removido a través de los mecanismos del “orden público” o el “interés nacional”. De este modo los intereses de los particulares y los del Estado quedaban convenientemente salvaguardados. Desde hace más de medio siglo -y a través de muy diversas perspectivas- se avanza hacia una nueva percepción del fenómeno jurídico que suscita la actividad internacional de los particulares. Las cuestiones de tráfico externo van siendo examinadas como problemas que no sólo conciernen al Ordenamiento implicado y a los particulares con intereses legítimos en el asunto, sino también como supuestos que involucran intereses de la propia comunidad internacional171. El deber de cooperar hace que la mera localización resulte un método insuficiente; los objetivos no se satisfacen a través de una puesta en relación de las disposiciones de la ley del foro con las de la ley extranjera reclamada. Se requiere una coordinación de los Sistemas realmente concernidos, de modo que puedan satisfacerse los intereses del conjunto de los Estados que componen la Sociedad Internacional; y ello, tanto a nivel específico como general. Para explicar la protección de los “intereses específicos” de los Estados en el contexto de la Sociedad Internacional, la evolución del papel de las normas imperativas de Derecho internacional privado suministra una clara muestra. En otra época, las únicas leyes “...de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria” que concurrían, con tal carácter, a la regulación del supuesto eran del foro. “En presencia de estas leyes debe el juez aplicar exclusivamente derecho nacional, aunque nuestro principio exigiera la aplicación del derecho extranjero”, escribía Savigny al sentar las bases del multilateralismo172. Pues bien, en la actualidad las cosas han cambiado sustancialmente. El principio de cooperación impide a cada Sistema jurídico ignorar la protección con la que se dotan los demás Ordenamientos a través de este tipo de preceptos. En consecuencia, en nuestra disciplina, la única manera eficaz de satisfacer la esencia del deber de cooperar, estriba en dar eficacia en el foro a todas las normas que incorporan esta salvaguardia, sea cual sea el Ordenamiento al que pertenezcan, siempre que los efectos negativos del asunto en análisis puedan repercutir en sus respectivos medios de ordenación de no tenerse en cuenta dichos preceptos. El Convenio de Roma de 1980 en materia de obligaciones contractuales, lo hizo a través de su artículo séptimo y en el Reglamento existe una descripción altamente ilustrativa: Una ley de policía es una disposición imperativa cuya observancia es considerada esencial por un país para la salvaguardia de su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea, por otra parte, la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento. De esta forma 170

Se entendía que lo que resultara de justo o injusto podría hallarse en el Sistema reclamado, pero nunca en el precepto de atribución. 171

Véase Pérez Vera, E. “Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho Internacional” Granada, 1973; en especial págs. 107 y ss.172

Ambas citas pertenecen a la obra de Savigny, F.C. “Sistema de Derecho Romano Actual” Madrid 1889 Tomo VI págs. 142-143.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

94


se proyecta sobre el Derecho internacional privado un interés concreto de la comunidad internacional; cada sistema particular debe colaborar para que las leyes que defienden en cada Estado su organización política, social o económica, no resulten esquivadas por el carácter internacional de una situación o relación suscitada en otro foro. Para entender lo segundo, lo relativo a los “intereses generales”, los derechos que el orden jurídico internacional confiere al hombre en cuanto tal, constituyen un paradigma ilustrativo. La conformidad de los Ordenamientos jurídicos, y de sus respectivos sistemas de Derecho internacional privado, con lo establecido en materia de Derechos Humanos constituye una exigencia ineludible173. Todo Estado obtiene “legitimidad” en el ejercicio de su función legislativa en la medida en la que su normativa respete estos principios de base y es sobre la base de esa legitimidad como adquiere su “autoridad”. Ahora bien, a partir del núcleo mínimo reconocido por la Sociedad Internacional, cada país puede desarrollar estos derechos y libertades en sus textos positivos y, cuando lo hace, entiende que está construyendo sobre una plataforma esencial y que todo lo que se cimienta en ella ocupa una posición excepcional dentro del Sistema. De esta constatación se derivan una consecuencia importante. Una vez que el Sistema del foro ha desarrollado unos derechos o unas libertades que considere entroncados con los derechos del hombre, la construcción de todas las respuestas jurídicas que se produzcan en su base, hundirán sus raíces en esa concepción estructural. Ninguna otra Ley llamada a colaborar podrá enervar el disfrute de lo legalmente garantizado en el foro. Esta estimación convierte a ese “universalismo necesario”, al que tan acertadamente alude Guzmán Zapater, en la manifestación de un “particularismo paradójico”. Cuando se considera que la solución incorporada responde al perfeccionamiento de un derecho humano, la norma queda dotada de un ámbito de eficacia reforzado y opera como definidora del estatuto del individuo, de cualquier individuo, ante el Sistema del foro. Dicho de otro modo, el elemento personal del precepto se establece en estos casos por referencia a la condición de ser humano del sujeto, lo que extiende erga omnes el derecho reconocido por el Sistema. Cualquier persona que pueda ampararse en el Ordenamiento español podrá beneficiarse de ese derecho. Esta expansión se puede realizar a través de dos vías: la que ofrece la metodología conflictual y la que consiste en dotar de un carácter imperativo al precepto, por considerarlo como expresión del contenido sustancial del orden público en esa materia174. Un ejemplo de la primera alternativa nos lo ofrece la reforma del artículo 107 del Código Civil. Las conexiones de su versión definitiva podían llevar a la designación de leyes que no reconociesen el divorcio o que lo hicieran de forma discriminatoria. Ciertamente en esos casos, el orden público actuaba y se aplicaba la normativa interna española en la materia. No obstante, como en España se entiende que el divorcio es un derecho inherente a la condición de ser humano 175 porque nadie puede ser obligado a mantener una convivencia familiar en contra de su deseo, el mecanismo resultaba insatisfactorio y, a instancias del Defensor del Pueblo, se introdujo un inciso a cuyo tenor “En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida 173

Véase Guzmán Zapater, M. “Sociedad internacional y Derecho internacional privado” Madrid, 2006, págs. 74 y ss. 174

Véase el apartado “Las normas de orden público y el orden público “propter normam internam” del profesor Szaszy” en Espinar Vicente, J.M. “Derecho internacional privado, funciones y técnicas” Málaga 1983; págs.86 y ss.175

Nótese que en el artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (B.O.E. 30-IV-1977) se hace referencia al divorcio, aunque no se consagre el derecho a divorciarse; el precepto se limita a consagrar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos “en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

95


habitualmente en España: (... ...) c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público”. A nadie que se sitúe bajo el amparo del Ordenamiento jurídico español (ciudadanos y residentes), se le puede negar el derecho a divorciarse “en plena igualdad jurídica”, cualquiera que sea la Ley aplicable y lo que en ella se disponga. Un modelo claro de la segunda técnica nos lo ofrece la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado donde se deja claramente sentado que la supresión del requisito de la heterosexualidad en el matrimonio se proyecta necesariamente sobre la regulación del tráfico externo. En definitiva, tras los argumentos del Órgano directivo, lo que se pone de relieve es que el matrimonio entre personas del mismo sexo se considera como un valor principial derivado de la forma de entender el libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artículo 10 de la Constitución, e interpretado a la luz de los Derechos Humanos176. 4. Caracteres vinculados a la nueva conformación de las fuentes. Ya vimos al estudiar las fuentes del sistema español de Derecho internacional privado que nuestro Ordenamiento jurídico se nutre de disposiciones procedentes de tres principales instrumentos de producción normativos: el institucional o europeo, el internacional o convenido con otros Estados y el autónomo o interno. Los tres dibujan un mapa de contornos definidos que se corresponden con tres de los escenarios descritos. Los tres actúan en sus respectivos medios de ambientación de forma adaptada a su conformación y caracteres, pero se influyen recíprocamente y requieren de procesos de aplicación distintos, lo que a veces dibuja un panorama confuso, en el que surge la necesidad de adoptar nuevos enfoques.

Comencemos analizando sucintamente el derecho de fuente institucional. La atribución a la Unión Europea de “competencias derivadas de la Constitución” posee unas consecuencias de gran alcance. Esta cesión no sólo determina la existencia de un grupo de normas de Derecho internacional privado con exigencias de aplicación distintas; sino que además limita la libertad de cada Sistema particular en la utilización de los otros dos mecanismos de producción normativa. A partir de esa cesión, el Derecho de cada Estado miembro se enmarca en un cuadro de coherencia supranacional en el que la posibilidad de establecer disposiciones autónomas o convencionales queda limitada por la obligación de no desvirtuar las directrices de política legislativa de la Unión. Se trata de un principio de lealtad [confianza comunitaria] que cercena parcialmente la libertad de los Estados miembros, tanto a la hora de establecer el segmento normativo de fuente internacional, como al operar a través de sus fuentes de producción autónoma. En ambos casos el legislador español ha de estar atento para evitar que su política legislativa independiente pueda causar una desnaturalización de la comunitaria. Pero es que además este conjunto normativo se manifiesta con ciertos caracteres de “Sistema”; y, aunque su falta de “plenitud”177 nos impida considerarlo técnicamente como tal, una aproximación a su estructura y dinámica nos permite, en 176

El artículo 21 de Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [2000/C 364/01 (DOCEC 18XII-2000)] prohíbe toda discriminación “y en particular la ejercida por razón de (... ....) orientación sexual.177

Entendemos por “plenitud”, siguiendo a González Campos: “la virtualidad de ese ordenamiento para reglamentar, mediante sus propias normas, el conjunto de problemas que suscita el tráfico externo”. Véase, “Curso de Derecho internacional privado” (según las explicaciones en el curso académico 198283 del prof. Dr. D. Julio D. González Campos) policopiado U.A.M. 1982-83; pág.91.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

96


cambio, constatar su tendencia a llegar a serlo. Uno de los rasgos que nos llevan a esta percepción es el de su exigencia de ser interpretado y aplicado de modo uniforme en el espacio de integración en el que opera. En consecuencia, tanto sus técnicas de solución como el análisis hermenéutico de sus disposiciones y el proceso de su puesta en práctica, requieren de una metodología distinta de la que normalmente se utiliza al aplicar la normativa de fuente interna. El Derecho internacional privado institucional opera en un medio donde las afinidades jurídicas son profundas y la confianza recíproca entre los Ordenamientos alcanza cotas muy altas. En este contexto cabe articular soluciones distintas a las que pueden establecerse en otros ámbitos y deben de aplicarse de un modo diferente y adaptado a sus características. Por su parte, las soluciones convencionales conforman otro ius specialis cuya aplicación también diverge de la de las normas de fuente interna. Hay que tener en cuenta que este segmento de la regulación opera en relación con un escenario de coordinación en el que pueden apreciarse unas características propias. En efecto, toda disposición conflictual de fuente interna parte de una incertidumbre inicial; hasta que no se hace operar en relación con un supuesto concreto, no puede determinarse con qué Ordenamiento específico nos pone en relación y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. Ahora bien, las disposiciones positivadas a través de estos instrumentos internacionales se apoyan en unos presupuestos muy distintos. El Estado ratificante puede conocer de antemano cuales son los Derechos a los que pone en relación la normativa del Tratado (en el caso de los convenios cerrados); y ha podido prever durante la negociación las posibles dificultades que se susciten al aplicarlo (en el caso de los abiertos) o ha podido estudiarlas antes de adherirse. Por consiguiente, esta incertidumbre decrece en alto grado. Desde esta óptica resulta fácil entender que la aplicación de estos convenios requiera de una técnica muy diferente a la exigida por el juego de las disposiciones de fuente autónoma. Incluso los correctivos funcionales que en ellos pudieran preverse (orden público, por ejemplo) se deben utilizar desde una perspectiva distinta a la que debe adoptarse para hacerlos jugar frente a supuestos sometidos a la regulación de las normas de fuente autónoma. Estas reflexiones nos llevan a concluir en la necesidad de distinguir entre el Derecho internacional privado de la Unión Europea, el de fuente internacional y el de fuente autónoma; y de esta hipótesis se derivan tres corolarios principales: a) La aplicación de las normas provenientes de cada uno de estos tres subsistemas debe adaptarse a unas técnicas diferentes. b) La existencia de estos tres ordenaciones deben encajar en un esquema único dotado de coherencia; por lo tanto, deben positivarse una serie de disposiciones que permitan su aplicación en el foro de una forma ágil y congruente. c) La correlación entre la fuente de producción normativa y el “escenario internacional” en el que se produce el tráfico externo que regula, invita a adoptar ciertas cautelas. Respetando el principio de confianza comunitaria, ha de tenerse claro que las soluciones racionales en un ámbito no resultan necesariamente adecuadas en los otros. El Derecho internacional privado de fuente institucional o convencional no debe considerarse necesariamente como un foco de inspiración que deba influir en la positivación o aplicación de las normas de fuente interna178. 178

Ello no quiere decir que no existan excepciones. Cuando pueda detectarse una identidad de razón entre la regulación comunitaria o convencional y la requerida para colmar una laguna del sistema autónomo, el Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

97


5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho. Entre los trazos con los que podríamos dibujar un modelo impresionista del actual panorama jurídico, se han seleccionado cuatro que -desde nuestro punto de vista- permiten aproximarse a la realidad objetiva, aunque sea parcialmente. a) El primero de ellos hace referencia a la potenciación del control público de la aplicación del derecho privado. La creciente incorporación de valores sociales en las normas agudiza la necesidad de vigilar la utilización del Derecho por los particulares, al objeto de salvaguardar los intereses colectivos. La necesaria intervención de autoridades judiciales o administrativas para autorizar el nacimiento de situaciones o relaciones jurídicas o, simplemente, para examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para su constitución, otorga a la administración pública del derecho privado un papel de altísima relevancia. Un examen del censo de tratados suscritos por España en materia de Derecho internacional privado pone de relieve cómo el número de los referidos a la cooperación entre autoridades prevalece, desde hace algunas décadas, sobre el de los convenios que incorporan disposiciones basadas en los métodos clásicos. El estudio del régimen de las adopciones internacionales en los países de nuestro entorno deja bien claro que existen instituciones cuyo tratamiento jurídico se apoya, casi exclusivamente, sobre esta técnica. Únicamente en los institutos donde los Derechos modernos dejan un mayor margen a la libertad individual, se mantienen las técnicas tradicionales, aunque puestas al día y con el correctivo -ya mencionado- de abrir su regulación a las disposiciones imperativas de terceros Estados, tal como es el caso de las obligaciones contractuales. Este es un dato muy importante por cuanto la configuración del tratamiento jurídico en un gran número de materias hace muy difícil establecer un Sistema de Derecho internacional privado eficaz sin atender a este aspecto. b) Cuando la base del régimen de una determinada cuestión se construye a través de los mecanismos que acaban de describirse, se produce una consecuencia consustancial al espíritu subyacente. Si el control se realiza para tutelar intereses generales, es lógico que –a nivel de Derecho internacional privado- los valores a salvaguardar sean comunes a los Ordenamientos que se coordinan. Y esos valores existen. Se han decantado como conceptos jurídicos indeterminados que operan con un núcleo de certeza y un halo de incertidumbre en el medio interestatal que los acepta. Se configuran como un “orden público” auténticamente internacional, de perfiles definidos, o bien como normas materiales abstractas que estuviesen “al servicio de la aspiración internacional de facilitar y asegurar el tráfico externo”179. Enraizados en los Derecho Humanos, depurados en las formulaciones que han recibido en un gran numero de convenios e incorporados como principios generales por los Ordenamientos particulares, constituyen fundamentos jurídicos de alcance universal. Si la autoridad que es internacionalmente tenida por competente, los observa y los tutela, al autorizar o controlar la constitución de una relación o situación jurídica, los objetivos comunes habrán sido satisfechos. Frente a un determinado negocio civil, un sector de normas de origen e inspiración internacional, tendrían legislador podrá inspirarse en la solución institucional o convencional; incluso el juez podrá realizar una correcta transposición analógica de tales normas; pero sólo deberá hacerlo en casos específicos (nunca con carácter general) y observando las reglas previstas para ello. 179

Cfr. Pérez Vera, E. “Intereses...” op. cit. pág.123.-


98


por objeto concretar los valores colectivos que deben tutelarse en el momento de constituirlo o verificarlo. Nociones como el interés superior del menor sirven para ilustrar esta categoría de “normas principiales de Derecho internacional privado”. c) De lo expuesto a lo largo de estos capítulos resulta fácil deducir, con base en argumentos formales y sustanciales, el marcado protagonismo que está alcanzando el conflicto de jurisdicciones en el Derecho internacional privado contemporáneo. Si para seleccionar el foro se ponderan razones que se vinculan con la proximidad del asunto al Sistema que lo regula, se atiende a la justicia y utilidad del resultado, se toma en cuenta la naturaleza de la relación o si se busca la mejor protección de la parte débil, eso quiere decir que se han manejado los mismos criterios que sirven para seleccionar la lex causae a través del método multilateral. Y es que, a partir de este procedimiento la lex fori no se aplicaría quia lex fori, sino quia lex causae. Concebida de esta forma, la búsqueda de un proper forum resultar una excelente alternativa, en los casos en los que realmente pueda hacerse. Por esta razón, las preocupaciones actuales se orientan, sobre todo, al control de la competencia del juez de origen. Los numerosos tratados concluidos por España en esta materia, así como el Reglamento (CE) 44/2001 hacen particular hincapié en este punto. Si la resolución procede de un país al que se le reconoce razonable jurisdicción para dictarla se ha recorrido la mayor parte del camino que lleva al reconocimiento de la ejecutoria. Este razonamiento puede y debe transponerse a cualquier asunto no contencioso para poder precisar su régimen jurídico. Si el negocio requiere de la intervención de una autoridad pública, el análisis previo de su competencia, desde el prisma de los Sistemas en los que deba hacerse valer, resulta imprescindible; pero tanto si se precisa o no de tal concurso, la previsión de lo que pudiera suceder en un futuro –aunque hipotético- litigio, constituye una premisa insoslayable para conocer el régimen jurídico real al que iba quedar sometida la situación o relación que se pretende constituir. d) En estas coordenadas, empiezan a manifestarse indicios de que la técnica conflictual va siendo entendida como un conjunto de preceptos de carácter predominantemente orientativo. En muchos campos, la combinación alternativa y sucesiva de las conexiones de las normas de atribución, culmina con una cláusula de aplicación residual de la propia legislación, lo que evidencia que la preocupación predominante se aleja de la designación de una ley competente y se proyecta a orientar materialmente el resultado. Se trata de que la respuesta se adecue a las pautas de la razón jurídica del foro y a los patrones normalizados en el medio internacional (a los que nos hemos referido páginas atrás al aludir a principios tales como la salvaguardia del interés superior del menor). En este contexto la norma de conflicto juega un papel prioritario cuando coadyuva a la realización de estos objetivos y ve enervada su intervención cuando su aplicación técnica estricta pudiera alejarnos de ellos. Esto no es así en todas las materias ni constituye una realidad cristalizada. Se ha apuntado como una tendencia constatable que se abre paso entre contradicciones drásticas, como el carácter imperativo que la mayoría de los sistemas adscriben a este tipo de disposiciones conflictuales. Sacándola de su contexto, podría utilizarse una frase de nuestro Tribunal Supremo para concretar esta tendencia diciendo que la norma de atribución es concebida como "...un instrumento de armonización de


99


sistemas jurídicos de los Estados, como un instrumento respetuoso con los principios que los inspiran..."180. La auténtica dimensión del significado de cada una de estas notas caracterizadoras sólo puede obtenerse poniéndolas en relación. La incorporación de valores en las normas conflictuales más allá de lo estrictamente localizador, unida a la incorporación de principios universales en la regulación del tráfico externo, determina ese particularismo paradójico al que hemos hecho referencia. Como hemos intentado poner de relieve, junto a estos elementos se proyectan otros de una naturaleza más distorsionante. Las necesidades propias de regulación que se determinan en los distintos escenarios que hemos retenido deben ser satisfechas en razón de las necesidades de reglamentación que reclaman. La asunción de una línea evolutiva única como alternativa exclusiva, genera distorsiones indeseables. Trataremos de ir viendo en los capítulos consagrados a la parte especial, cómo se configura el tráfico externo actual, qué necesidades de reglamentación comporta y cuáles son los instrumentos más adecuados para satisfacer cada una de ellas en cada una de las instituciones que trataremos. En las doctrinas expuestas se encuentran gran parte de las soluciones; y el método de Savigny, si no se toma como un dogma, sigue conservando elementos útiles que están allí y no requieren sino ser adaptados. A nuestro juicio, la mecánica multilateral encierra en sí los resortes con los que se pretende corregirla. Sólo se requiere analizarla sin los prejuicios conceptuales (muy justificados) a los que su mal uso histórico ha dado lugar. Si se profundiza en sus planteamientos con una actitud abierta; si se escapa de la rigidez con la que el tiempo ha esclerotizado ciertas aportaciones doctrinales consagrándolas como axiomas; si se depura su mecánica operativa de los elementos unilateralistas que ha heredado de las concepciones estatutarias y de las primeras codificaciones; entonces se estará ante una técnica de solución capaz de dar respuestas adecuadas a los problemas que el tráfico externo suscita.

180

La frase pertenece a la Sentencia de de la Sala primera del T.S. de 15 de noviembre de 1996 (Ponente Excmo.Sr.D. Jesús Marina Martínez-Pardo); y aunque se refiere específicamente a la aceptación o rechazo del reenvío, puede servirnos para ilustrar una idea que se halla presente no sólo en la jurisprudencia española, sino también en muchas manifestaciones del Derecho y de la jurisprudencia comparada. Sin necesidad de recurrir al análisis en dos escalones de la situación en estudio, basta para confirmar la impresión que queremos transmitir con la trascripción de uno de los argumentos que se utilizaron para ignorar el reenvío de retorno en la sentencia citada: "...si el derecho americano se apoya en una gran libertad de testar, y no reconoce las legítimas de los hijos, en nada armonizaría la coexistencia de los derechos respectivos, la aplicación por esta Sala del derecho español a la sucesión del causante de este litigio..." -y añade, para subrayar más su postura, que el de cuius- "...no ha conservado en España ni la residencia ni el domicilio." De haberlo conservado, tal vez se hubiera sopesado la posibilidad de aplicar la ley española, utilizando el reenvío como un mecanismo para la aplicación del principio de proximidad de Lagarde; pero en un caso distinto, prefiere entender que lo contrario a la expresión "sin tener en cuenta" es "teniendo en cuenta" y que, tener en cuenta, en nuestro idioma, no significa tener que aceptar irremisiblemente el objeto de la consideración, sino simplemente considerar la posibilidad con vistas a la obtención del mejor resultado.-


100


CAPITULO V LA NACIONALIDAD: CONCEPTO Y FUNCIONES. EL RÉGIMEN JURIDICO DE LA ATRIBUCIÓN Y LA OPCIÓN. I. EL CONCEPTO DE NACIONALIDAD. 1. Las acepciones del término. El concepto de "nacionalidad" o "ciudadanía" es polivalente y puede utilizarse para expresar cuatro acepciones distintas: a) La primera hace referencia a la pertenencia del sujeto a una colectividad de personas que tienen conciencia de formar un grupo homogéneo en razón de su origen común, la lengua que les comunica y la historia y las tradiciones que han compartido. Se trata de una acepción de carácter sociológico, fundada en criterios predominantemente subjetivos. La nacionalidad desde esta óptica expresa la existencia de una comunidad diferenciada de las otras y debe usarse para aludir a los caracteres peculiares de cada pueblo, aunque hay que tener muy presente que no tiene por qué coincidir con el concepto de Estado; es más un gran número de los Estados contemporáneo se han forjado sobre bases plurinacionales. Este hecho puede determinar organizaciones territoriales plurales (confederaciones, federaciones, autonomías o regiones), la coexistencia de diferentes legislaciones o puede haberse decantado en fórmulas unitarias a nivel político o jurídico. Pero en cualquier caso no se puede confundir la ecuación nación/Estado en este primer sentido. b) La segunda dimensión conceptual supone la expresión jurídica del vínculo entre una persona y un determinado Estado. Esta conexión convierte al individuo en una parte constitutiva del propio Estado y expresa su conexión primaria con el conjunto de derechos y deberes de carácter público que cada uno de Ellos asigna a quienes considera sus nacionales. Con base en este significado, la nacionalidad constituye el instrumento operativo básico para garantizar la protección de los derechos y libertades de la persona. De un lado, asegura el pleno goce de las libertades fundamentales del Sistema (dimensión interna) y de otro constituye la clave para poder disfrutar del auxilio del Estado en el exterior (protección diplomática) 181. c) La tercera acepción expresa su proyección operativa a nivel de derecho privado. Junto a la consideración de la nacionalidad como un hecho social y como un estado político, algunos Sistemas le atribuyen un carácter de estado civil. Para determinados ordenamientos, la nacionalidad constituye una cualidad que convierte a quien la ostenta en el destinatario primario de un sector de su ordenación jurídica, con independencia del lugar donde se halle y de las circunstancias que configure. Esta es la dimensión más importante de la nacionalidad desde la óptica del Derecho internacional privado, por cuanto los países que parten de esa consideración, la han acogido tradicionalmente como la conexión principal de las normas de conflicto referentes al llamado estatuto personal.

181

Sobre este aspecto, Vid. Carrillo Salcedo, J.A., (Coord.), La Ley de Extranjería a luz de las obligaciones de España en Derechos Humanos, Madrid, 2002 passim. y Crespo Navarro, E., Nuevas formas de protección del individuo en Derecho Internacional. La erosión del vínculo de la nacionalidad, Valencia, 2005, passim.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

101


d) Finalmente, el concepto puede emplearse para definir un estado que se reconoce a las personas jurídicamente vinculadas a países que se asocian en torno a fórmulas de integración internacional. El término, "ciudadanía de la Unión" se utiliza para expresar el conjunto de derechos y libertades que gozan en el ámbito de la Unión Europea los nacionales de sus Estados miembros. 2. La dimensión sociológica primaria. El artículo 2 del Texto Fundamental, al reconocer y garantizar el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, pudo haber originado el reconocimiento de una ciudadanía que, entendida como la pertenencia real de cada español a uno u otro de los grupos diferenciales que integran el Estado, hubiese podido servir tanto para expresar la condición política autonómica, como para determinar la sujeción personal a cada uno de los distintos sistemas especiales o forales coexistentes. Nada en el Título VIII de la Constitución se oponía a ello182. Sin embargo, al irse aprobando los sucesivos Estatutos de autonomía, todos ellos optaron por articular la condición política autonómica en torno al concepto de vecindad administrativa183. Resulta evidente que el tener vecindad administrativa en cualquiera de los municipios integrados en el territorio de la Comunidad Autónoma no es índice suficiente para predicar la pertenencia de un individuo al grupo homogéneo que compone una determinada nacionalidad. La expresión de arraigo que traduce la vecindad administrativa es mínima y, por consiguiente, absolutamente insuficiente para expresar el hecho aludido. Por esta razón la Dirección General de los Registros matizaría su posición inicial y, en su Circular de 26 de noviembre de 1980, dispondría que: “En el Registro Civil, la mención "nacionalidad" hará referencia al carácter de español o extranjero del interesado”; y añadía, “En las actuaciones del Registro Civil constará, si el interesado lo pidiere, entre las menciones de identidad, su condición política autonómica derivada de su vecindad administrativa...". Queda claro, pues, que en nuestro sistema la condición política autonómica no expresa una nacionalidad sociológica. Además si tenemos en cuenta que tampoco se derivan de ella derechos y deberes específicos (salvo en algunos casos muy concretos), resulta preciso concluir que, en nuestro Derecho, tal condición carece de operatividad real en este plano de análisis. En cambio la vecindad civil se encuentra mucho más cerca de expresar la dimensión sociológica o fáctica de la nacionalidad184. Podría afirmarse que se trata de un reconocimiento parcial, histórico y residual de la función jurídica que puede tener en nuestro sistema el hecho de pertenecer o adscribirse a un grupo homogéneo históricamente formado. Los criterios utilizados en el artículo 14 del Código Civil para su 182

Así pareció entenderlo la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando en su Circular de 6 de noviembre de 1980 afirmaba que: "...la expresión nacionalidad puede tener otro significado, pues comprende también la especial condición política del español que pertenezca a determinada región o nacionalidad que se haya constituido como Comunidad Autónoma. Y como esta condición personal es un elemento importante de identificación, no hay razón para negar su acceso al Registro Civil..." Sin embargo, esta posición resultaba difícilmente mantenible en el ya iniciado proceso autonómico, pues los estatutos de autonomía no fueron en esa dirección. Tanto el Estatuto del País Vasco como el de Cataluña definían la condición política a través del concepto vecindad administrativa, entendida en el sentido que le otorgan las leyes generales del Estado.183

La vecindad administrativa “...es el vínculo que une a la persona con el Municipio donde reside, relación que determina a su vez la adscripción a la Comunidad Autónoma de la que forma parte el Municipio” Cfr. Sosa Wagner, F. voz “Vecino” en “Enciclopedia jurídica básica” Vol. IV Madrid, 1995, pág. 6825.184

En relación a esta cuestión, véase Fernández Rozas, J.C., “Nacionalidad, vecindad civil y vecindad administrativa. Consideraciones sobre el desarrollo constitucional”, REDI, 1981, págs. 153 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

102


atribución, opción y adquisición manifiestan un acusado paralelismo con los principios que emanan de las reglas relativas a la nacionalidad y, en esa medida, resultan susceptibles de expresar prima facie el hecho sociológico al que aludimos. Ahora bien, con ser esto cierto, no deja por ello de ser menos verdad que esta conexión no llega a incorporar plenamente las funciones propias de un estatuto de nacional. Hay que tener en cuenta que la función que tiene atribuida es la de determinar la sujeción personal de cada español al Derecho común o a cada uno de los derechos forales o especiales que coexisten en nuestro Sistema y no hay que olvidar que algunas autonomías de nuestro país incluyen distintos fueros185. Además, la vecindad civil solo sería susceptible de traducir la idea de nación cuando fuese la expresión de la pertenencia étnico-cultural de un individuo a un grupo social homogéneo, políticamente estructurado en el marco de la Constitución del Estado186. Pero como esa correspondencia no se da, hay que descartar la existencia de un auténtico reconocimiento de esta dimensión de la nacionalidad en nuestro Sistema actual187. 3. La nacionalidad como vínculo jurídico-político en el Derecho español. Esta segunda dimensión atiende a la forma en la que el hecho social es reconocido jurídicamente por cada Estado. A tal efecto, lo primero que hay que anotar es que cada uno de ellos articula libremente las condiciones que sirven para determinar la condición de nacional. Los índices retenidos para efectuar esta labor de definición del grupo, pueden traducir los elementos de arraigo individual que fundamentan la acepción sociológica del término, o pueden basarse en criterios más o menos alejados de los mismos. En definitiva, desde esta perspectiva, la nacionalidad no es sino el título que expresa la vinculación jurídica que un determinado Estado atribuye o concede, mantiene o desprovee, a una determinada persona. Cuando el Estado legisla en materia de nacionalidad se encuentra desvinculado de toda directriz imperativa. Es Él quien fija sus propios principios constitucionales en la materia y es Él quien establece las condiciones de integración en el círculo de ciudadanos. Sólo el Derecho Internacional Público podría vincularle estableciendo un marco de condiciones; pero lo cierto es que no lo hace desde una perspectiva directa. Se limita a consagrar el derecho humano a una nacionalidad y a exigir una relación objetivamente apreciable entre ese concreto individuo y ese determinado Estado, pero sólo a los efectos de garantizar la efectiva oponibilidad del título de "nacional" frente a terceros países188. En otras palabras, la nacionalidad -en los términos en los que cada Estado la define-, es utilizada por el Derecho Internacional como un instrumento de protección de la persona, dotándola así de una función ad extra. Sus principios y directrices atienden exclusivamente a esta dimensión; y las reglas que se han ido 185

Vid. Bercovitz, R. “La vecindad civil en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas”, Revista Jurídica de Cataluña, 1981, págs. 363 y ss.186

Vid. Forner Delaygua, J.J., “La contribución de la DGRN a la doctrina sobre cambios de vecindad civil por residencia”, Derecho Registral Internacional, Homenaje a la memoria del Profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, 2003, págs. 389- 402.187

Vid. Pérez Vera, E., y Abarca Junco, P., Nacionalidad. Extranjería. Derecho procesal civil internacional. Derecho internacional privado, Madrid, 1984, págs. 54 y ss.188

El esquema es muy simple: se consagra la nacionalidad como un derecho fundamental del individuo (en la medida en la que constituye el principal vehículo que utiliza el Ordenamiento Internacional para instrumentar la protección de los derechos humanos). Se exige la efectividad del vínculo (cuando se atiende a su dimensión operativa frente a terceros Estados. Cfr. El caso Nottebhom “Arrêt du 6 avril 1955, Recueil 1955) y, finalmente, se consagra, -sin un desarrollo más preciso-, una serie de directrices encaminadas a permitir el cambio voluntario de nacionalidad o a prohibir la privación arbitraria de la ciudadanía.-


103


concretando en este plano se limitan a perfilar las pautas susceptibles de dotar de mayor eficacia funcional a la nacionalidad en relación con la protección internacional del individuo. La consideración del vínculo jurídico-político desde una óptica ad intra, viene escasamente influida por esta normativa, tanto en lo que respecta a su determinación, como en lo relativo a las funciones que cada Estado le asigne a nivel interno. Esta línea de aproximación nos permite diferenciar (o incluso divorciar, llegado el caso) dos elementos conexos pero autónomos: de un lado, el hecho real de la pertenencia a un grupo (dato sociológico) y, de otro, la forma en la que es percibido ese fenómeno por el ordenamiento estatal a la hora de seleccionar los índices en los que basa la atribución o concesión de la ciudadanía (dato jurídico). Con esto no se está negando la habitual correspondencia entre ambos datos. Lo que se pretende poner de relieve es que nada obliga al Estado a establecer esta correspondencia y que, de hecho, en algunos casos no existe. Si no puede confundirse la efectividad requerida por el Derecho Internacional con la traducción del dato sociológico en un dato jurídico, nada impide extender el círculo de ciudadanos más allá del grupo que integra la nación; incluso resulta posible distinguir diferentes categorías de sujetos en función del distinto grado de engarce que cada persona manifieste con el Estado que le atribuye o concede su nacionalidad. Por este motivo, el status personae que genera esta condición no resulta siempre uniforme189. Este proceder legislativo permite ir descubriendo una serie de círculos concéntricos dentro de la esfera global de la nacionalidad de cada Estado. Al inicio de este capítulo se dijo que la nacionalidad expresa la vinculación primaria entre la persona que la ostenta y el conjunto de derechos y deberes fundamentales que le otorga el Sistema del que es ciudadano. Con esta afirmación sólo se pretendía realizar una aproximación general a la dimensión de estado político que encierra este concepto. Ahora resulta preciso matizar esta afirmación. En el sistema jurídico español existen dos clases de nacionalidades netamente diferenciables y que dan lugar a dos estatutos distintos: el que se deriva de la nacionalidad de origen y el que procede de la nacionalidad adquirida. La diferencia de contenido entre ambas tiene la característica de circunscribirse únicamente a lo que se encuentra previsto en la vigente Constitución. Como acertadamente explica Pérez Vera, en el análisis de las normas constitucionales referidas a la nacionalidad, la condición privilegiada del español originario se configura con un carácter previo a la aplicación del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental190. Ahora bien, cualquier desarrollo por vía legal del estatuto privilegiado del español de origen, ampliándolo a otros aspectos, tendría, sin lugar a dudas, un carácter ulterior y un rango normativo inferior al del principio de no discriminación; por consiguiente, resultaría netamente inconstitucional. Dicho con otras palabras, un derecho constitucional puede ser constitucionalmente matizado, pero nunca puede ser extra-constitucionalmente alterado. Así pues, los españoles de origen no pueden ser privados de su nacionalidad, pueden adquirir la ciudadanía de un Estado de nuestra Comunidad Histórica de Naciones sin perder la española y sólo ellos pueden ser tutores del Rey menor. En todo lo demás nuestro Sistema iguala de forma absoluta a todos sus nacionales. 189

El acta de nacionalidad británica de 1981 constituye un claro exponente de la idea que se quiere transmitir. Véase Torres Ugena, N, “La nueva Ley de Nacionalidad Británica de 1981” en Revista jurídica de Cataluña 1983/IV págs. 917 y ss.190

Véase Pérez Vera, E., “La Constitución de 1978 y el Derecho internacional privado español: normas en materia de nacionalidad y extranjería, RDP, 1982, págs. 5 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

104


4. La dimensión de estado civil de la nacionalidad española. Una aproximación a la sistemática del Código resulta muy significativa para entender el papel que se asigna a la nacionalidad en el ámbito de las relaciones privadas; el Título consagrado a la nacionalidad encabeza los doce que componen el Libro dedicado a la persona y la familia. Tal ubicación permite entender que el legislador ha concebido la nacionalidad como una suerte de estado civil matriz del que se derivasen los demás estados civiles que establece. Dicho de otra forma, que las normas que consagran los derechos y los deberes de los sujetos en su esfera personal y familiar se dirigen primariamente a los españoles. La arquitectura legislativa invita a considerar, en línea con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1983, que la nacionalidad más que un derecho, se conforma como un estado civil y, como tal, como un complejo de derechos y deberes191. Facultades y obligaciones que, a nivel de derecho privado, no pueden ser otras que las confiere o impone a los ciudadanos la normativa del Código. La razón histórica de esta construcción se encuentra en la recepción del principio de la nacionalidad en España durante la etapa codificadora. Teniendo su origen en la Revolución Francesa, es formulada por Mancini en 1843 en una intervención en la Academia de Ciencias de Nápoles y encuentra una acogida muy favorable en el sur del continente europeo. El principio es utilizado doctrinalmente como base para la construcción de un Sistema jurídico en general y de un Derecho internacional privado en particular, cuyas líneas maestras, siguiendo la formulación de Esperson192, serían las siguientes: a) El fundamento del Estado se encuentra en la nación. El territorio no es sino una consecuencia accesoria derivada del asentamiento de la comunidad. En consecuencia, dentro de la población de cada país pueden distinguirse dos clases de personas: las que pertenecen al grupo (nacionales) y los individuos que se hallan en el espacio donde se asienta el grupo y que mantienen con el Estado un "vincolo attuale di sudditanza política". b) En correspondencia directa con este planteamiento, se considera que cada sistema jurídico tiene asignado un doble objetivo: el primario que consiste en establecer las normas que rigen las situaciones y relaciones de los miembros del grupo (es decir, los nacionales); el secundario, que estriba en promulgar los preceptos de derecho público que organizan la convivencia en el territorio. Pues bien, si el nacional en el extranjero y el extranjero en la nación son única y exclusivamente destinatarios de las normas de derecho público, debe concluirse entonces que el ámbito de eficacia de la ley personal-nacional no tiene más límite que el que resulte de las normas de derecho público del lugar donde se halle el individuo. c) El tercer pilar de esta doctrina se concreta en una distinción de dos grupos normativos dentro de la esfera del derecho privado. El primero se refiere a la esfera del estado y capacidad de la persona, derechos subjetivos y estatuto familiar, que afectan directamente al individuo y quedan recogidos por su ley nacional. El 191

Vid. De castro y Bravo, F., Derecho Civil de España, Tomo II, Madrid, 1952, págs. 268 y ss.-

192

Véase Mancini “Diritto internazionale” Nápoles 1873, en especial pág. 9; y Esperson, P, “Il principio di nazionalità applicato alle relazioni civili internazionali e riscontro di esso colle norme di diritto internazionale privato sancite dalla legislazione del Regno d’Italia” Pavia 1868 passim.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

105


segundo atiende al disfrute de los bienes y relaciones contractuales, cuya esfera de eficacia espacial quedaría delimitada con base en otros criterios distintos. Esta es la razón histórica que ha fundamentado la dimensión de estado civil de la nacionalidad española. Con base en estos planteamientos, la nacionalidad en España ha venido realizando tradicionalmente la función de determinar la capacidad de obrar y las relaciones de familia de todos sus ciudadanos. La misma línea fue seguida por un importante número de Estados (fundamentalmente los de la Europa continental del sudoeste), pero durante los dos primeros tercios del pasado siglo en nuestro sistema positivo se produjo una hipertrofia excesiva de esta dimensión y, a partir de la Constitución de 1.978, la concepción entró en crisis por su difícil compatibilidad con los nuevos principios que, como el de la igualdad entre los sexos, el interés superior del menor, o los nuevos enfoques de la protección familiar, irrumpieron con fuerza en nuestro Ordenamiento. 5. El concepto de ciudadanía europea. La configuración inicial de las Comunidades y la posterior dinámica de la Unión Europea ha venido generando un cuerpo de derechos de los ciudadanos de cada país miembro en los demás Estados partes y ha ido abriendo líneas de participación de los particulares en la propia estructura del Ente. En lo que respecta a lo primero, resulta innegable que en este ámbito de integración se ha creado una nueva categoría de vinculación entre el individuo y los Estados miembros de los que no es nacional. Frente a la tradicional contraposición entre nacionales y extranjeros, ha surgido la figura del “ciudadano de la Unión Europea” no como un género intermedio que se situase a caballo entre los dos conceptos clásicos, sino como un estatuto diferencial de carácter propio y de contenido concreto. Los derechos y deberes de los ciudadanos de un país de la Unión en el territorio de otro, son distintos a los de los ciudadanos de aquél y se alejan claramente de los que les corresponden a las personas sujetas a la normativa de extranjería en ese territorio. Ese estatuto jurídico consustancial a la condición de “ciudadano de la Unión”, se bifurca en dos caminos que desarrollan su ruta a través de dos técnicas diferentes: la primera se refiere a la posición del ciudadano de un país miembro en relación con los demás Estados que componen la Unión; y la segunda atiende al nexo de ese ciudadano europeo con el Ente supranacional, considerado en sí mismo, y con el derecho de fuente institucional al que ya nos hemos referido. Comencemos nuestro análisis estudiando la dimensión del vínculo político de este instituto. La doctrina mayoritaria entiende que el derecho de los ciudadano a promover una petición ante el Parlamento Europeo (cuando se vea afectado directamente por una actuación de la Comunidad), la legitimación de que goza para presentar reclamaciones al Defensor del Pueblo, la posibilidad de ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo o en las municipales de cada país y la protección diplomática o consular de la que pueden beneficiarse los "ciudadanos de la Unión" en determinadas circunstancias, podrían ser tomados como índices de la existencia de un vínculo de esta naturaleza. Sin embargo, un análisis de tres de estos cuatro elementos del posible "estatuto político" relativizan las similitudes entre esta ciudadanía y la nacionalidad. Hasta ahora los dos primeros derechos enumerados, más que conformarse desde la perspectiva del ciudadano, se han configurado como medios para garantizar erga omnes un control de las actuaciones de la Comunidad en el ámbito de sus propias competencias; técnica que no nos puede resultar extraña. Al igual que en la organización interna de los Estados más avanzados, se trata de crear obligaciones en su administración y establecer los cauces para que puedan ser exigidas por sus administrados; entendiendo por tales a cualesquiera Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

106


individuos que pudieran verse afectados por sus actuaciones (en general los domiciliados en el territorio de la Comunidad). Al igual que en nuestra Constitución, el derecho no se enfoca como un privilegio ciudadano, sino como una exigencia que debe satisfacerse a toda persona y para ello se pone el énfasis en asegurar el buen comportamiento de una buena administración y en establecer cauces para su exigencia. La posibilidad de participar en los comicios municipales en cualquier país de la Unión en que se resida tampoco es susceptible de expresar un vínculo político entre el individuo y la estructura de la Unión. Los noruegos y cualquier otro país con el que exista reciprocidad pueden ejercitar en España ese derecho193. El derecho al sufragio activo y pasivo más que evocar una vinculación supranacional, parece suponer una asimilación del ciudadano europeo al status civitatis del otro país miembro en el que reside. De manera similar, pero con más matizaciones, se sitúa la posibilidad de recurrir a la protección diplomática o consular de cualquier Estado parte, cuando no exista representación diplomática del país de la propia nacionalidad. Esta eventualidad, tampoco implica necesariamente el reconocimiento de una conexión política directa entre el ciudadano europeo y la Unión. Puede entenderse que lo que subyace es un acuerdo entre los Estados miembros para hacerse cargo de un sector de la actividad diplomática del país parte que carezca de representación en un tercer Estado, como ocurre en la práctica internacional con países entre los que no existe ningún proceso de integración. Ahora bien, también es posible sustentar que los Estados asumen esta función como un mandato de la Unión, lo que aproximaría el mecanismo a un derecho subjetivo emanado del Ente (a través del consenso de sus componentes) y mediatizado a través del vehículo descrito. Lo que si constituye sin lugar a dudas un vínculo político directo entre la persona y la Unión es la facultad de la que disfruta el ciudadano para ejercitar el derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. Como pone de relieve Pérez Vera citando a Silvestre, se trata de la única asamblea plurinacional elegida directamente, donde las fuerzas políticas se agrupan por afiliación política y no en razón de su nacionalidad194. Por su parte, la relación entre el "Derecho de la Unión Europea" y “los ciudadanos europeos” ha de entenderse a partir de una idea de base: el Ordenamiento comunitario se integra en el Sistema jurídico de cada uno de los Estados miembros. La relación del ciudadano con el Derecho de la Unión es por lo tanto indirecta, en la medida en la que no existe un vínculo que le ligue de forma inmediata con un ordenamiento supranacional. En España, el Derecho originario pasó a formar parte de nuestro Sistema jurídico por la vía del Tratado hecho en Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1985 y el "acquis communautaire" formado hasta el uno de enero de 1986, se incorporó a nuestro Ordenamiento con base en lo previsto en los artículos 2 y 3 del Acta relativa a las condiciones de adhesión y a adaptación de los Tratados. A partir de la entrada en vigor del Convenio, las normas emanadas de las instituciones comunitarias son normas que provienen de un poder al que la Constitución y el propio Tratado han atribuido 193

Antes de la ratificación del Tratado de Maastricht se modificó el artículo 13.2 de La Constitución Española, de forma que quedó redactado de la siguiente manera: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” Queda pues abierta la puerta a la suscripción de convenios o a la promulgación de disposiciones que permitan a determinados extranjeros no comunitarios gozar de esta facultad.194

Véase Pérez Vera, E. « Citoyenneté de l’Union Européenne, nationalité et condition des étrangers » Recueil des Cours 1996, Tomo, 261 pág. 389 ; Cfr. págs. 387-393 y bibliografía allí citada.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

107


competencias para el ejercicio de funciones legislativas y, en consecuencia, sus normas pasan automáticamente a formar parte del Sistema español. En tales términos, los nacionales españoles, en cuanto tales, son destinatarios directos de las normas comunitarias, pueden invocar directamente el derecho europeo ante su jurisdicción y nuestros jueces han de velar por su correcta aplicación. Con esta reflexión queremos subrayar que las relaciones entre el “Ordenamiento europeo” y los Derechos de los Estados miembros se traduce en la conversión de este sector normativo en Derecho interno de cada Estado miembro; afirmación que viene a coincidir con las tesis mantenidas en la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia. Como afirmara desde la sentencia de 15 de julio de 1964 en el asunto Costa versus Enel: "...a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio, que ha quedado integrado en el sistema jurídico de los estados miembros a partir de la entrada en vigor del Tratado y que se impone a sus jurisdicciones". Desde este punto de vista, la relación real y práctica entre el ciudadano español y el Derecho europeo se produce a partir de su status civitatis de español, en la medida en la que sus preceptos operan, respecto a él, como derecho español de fuente comunitaria y no como un ordenamiento distinto que le fuese aplicado en virtud de su calidad de ciudadano de la Unión. Del mismo modo, cuando se aplica en España Derecho europeo a un ciudadano de un país miembro de la Unión, se le aplica por cuanto sus disposiciones son normas españolas que incluyen en su ámbito de eficacia personal a los ciudadanos de ese otro Estado miembro. Ahora bien, con ser esto cierto, no lo es menos el que existe un espacio jurídico integrado por varios Estados, que todos ellos poseen una fuente de producción jurídica común y que de esa fuente emanan normas que afectan a los ciudadanos de todos esos países. En este sentido si cabe referirse a una vinculación primaria entre el ordenamiento derivado de esa fuente y el conjunto de nacionales de todos los Estados miembros; y si ese conjunto de sujetos es el que recibe la consideración de “ciudadano de la Unión”, entonces puede entenderse que la ciudadanía europea constituye la conexión del sujeto con ese sector normativo común. Desde este punto de vista, resulta innegable que existe un estatuto propio y diferencial que inviste al ciudadano europeo de un conjunto de derechos y libertades que le permiten desarrollar un segmento de su obrar jurídico en el espacio geográfico de la Unión, como si poseyese la nacionalidad de cada uno de los países en los que actúa. Sin embargo, ese estatuto no opera en conexión directa con la "Unión europea", sino que se hace valer frente a cada Estado miembro de la "Unión Europea". No es lo mismo la posibilidad de ejercer derechos dentro del ámbito de poder de la Unión, quedando asegurado su disfrute por los propios instrumentos del Ente, que gozar de los derechos que los países miembros de la "Unión" reconocen a los nacionales de los demás Estados miembros porque el Derecho de la Unión se lo impone. Y es que, en definitiva, aunque tales derechos, libertades y garantías provengan de fuente comunitaria, no puede olvidarse que se han transformado en mecanismos integrados en el propio Sistema de cada Estado miembro. Dicho esto hay que tener en cuenta que el Derecho europeo no hace depender siempre de la ciudadanía su esfera de eficacia. Unas veces condicionará su aplicabilidad a que el sujeto posea efectivamente la nacionalidad de un país miembro de la Unión (libre circulación de trabajadores, por ejemplo); otras lo hará depender de la residencia o del domicilio en un Estado de la Comunidad (libre circulación de capitales o competencia judicial, por ejemplo) y otras de que tipifique otras conexiones relevantes (por ejemplo, ser el titular de un derecho declarado por una decisión proveniente de un tribunal de un


108


país de la Unión, a efectos de su reconocimiento y ejecución en cualquier otro orden jurisdiccional comunitario). En conclusión, la ciudadanía europea constituye un estatuto integrado por el conjunto de Derechos y libertades que el nacional de un país miembro de la Unión goza en los demás o con respecto a los demás. Se trata de un instituto nuevo cargado de las novedades que caracterizan el proceso de construcción europeo y que impide asimilarlo al concepto de nacionalidad propio sensu o al de un estatuto de extranjería privilegiado. La condición de ciudadano europeo no permite el goce de la totalidad de los derechos que les corresponden a los nacionales de cada uno de los Estados miembros como si en la Unión existiese una nacionalidad única y común a todos ellos. Sin embargo, la condición de ciudadano de la Unión sí enerva el estado de extranjería en casi todos los ámbitos, obligando a sustituir los preceptos desplazados por normas propias del estatuto del nacional o por disposiciones específicas. A estos efectos no es ni un cuasi-nacional, ni un cuasi-extranjero, es una nueva figura: la del "ciudadano de la Unión", que goza de un estado jurídico autónomo no confundible ni con el del nacional, ni con el del extranjero. A nuestro juicio no se trata de un estado intermedio, es un nuevo tipo institucional que determina un estatuto civil y político distinto. II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ATRIBUCIÓN Y DE LA OPCIÓN. La ciudadanía se confiere automáticamente a aquellas personas que, en el momento de su nacimiento o en una etapa posterior, tipifican las condiciones establecidas por el Sistema para atribuírsela. También puede accederse a ella, bien por configurar las características tomadas en consideración por el Ordenamiento para generar en su base un derecho a obtenerla, o bien puede ser concedida si concurren en el sujeto unos índices de arraigo relevantes o unas circunstancias de carácter excepcional. En las líneas precedentes hemos tratado de describir los tres mecanismos básicos que operan en nuestro Derecho de la nacionalidad y que, en concreto, son los siguientes: a) El de la atribución, entendido como un dispositivo de adscripción unilateral de la ciudadanía en el que la voluntad de los destinatarios carece de efectividad jurídica. b) El de la opción, que confiere a sus destinatarios el derecho a llegar a ser ciudadanos en el caso de que así lo deseasen y cumpliesen los requisitos exigidos. c) El de la adquisición que permite al Estado convertir en nacionales a aquellos extranjeros que, careciendo del derecho a serlo, reuniesen las condiciones establecidas para ello y solicitasen su concesión. 1. Criterios para atribuir la nacionalidad. Cuando un sujeto reúne las condiciones que el Sistema jurídico establece, obtiene por ese mero hecho la ciudadanía de esa Nación. Normalmente la asignación de la nacionalidad por este procedimiento opera en relación con el momento de nacer. Las situaciones que se toman en consideración suelen referirse al lugar donde se produce el nacimiento o al linaje del que procede el nacido. Sin embargo, existen supuestos en los que se inviste automáticamente de la nacionalidad del país a sujetos que configuran un determinado perfil con posterioridad a su nacimiento, aunque en el momento de tipificarlo ostentasen ya una ciudadanía distinta. Las personas que se han visto atribuir la nacionalidad por esta vía, constituyen el núcleo esencial de los “nacionales de origen”195. El conjunto de todos estos sujetos reciben en España una consideración de 195

Junto a ellos habría que integrar (según la actual legislación) a las personas que fueren adoptadas siendo


109


nacionales-privilegiados, cuyo estatuto se concreta en dos diferencias que no pueden alterarse sin cambiar el texto constitucional196. La primera impediría que se les pudiese aplicar una hipotética pena de privación de la nacionalidad, en el incierto caso de que, en el futuro, se llegasen a sancionar con esta pena algunas conductas concretas. La segunda permite que los beneficiarios de este estatuto se naturalicen en cualquier Estado de nuestra Comunidad Histórica de Naciones sin perder su ciudadanía española originaria. Estos son los dos únicos privilegios con los que se distingue a esta clase de nacionalidad. De momento sólo uno resulta operativo (por cuanto nuestro Ordenamiento no contempla la privación de la nacionalidad como sanción) y de éste nos ocuparemos al referirnos al problema de la plurinacionalidad y al conflicto de nacionalidades197. A lo largo de la historia, nuestro Sistema jurídico ha ido derivando paulatinamente de la utilización del ius soli como regla de base hasta la consagración del ius sanguinis como principio esencial. Se trata de una evolución natural, por cuanto el “origen” de las personas se concibe más relacionado con el territorio cuando se analiza desde la perspectiva que ofrece la relación entre el “Soberano” y el “súbdito”; y se entiende mucho más entroncado con el linaje cuando se contempla desde la óptica que suministra la relación entre el “nacional” y su “Estado”. La transformación del súbdito en ciudadano constituye la pieza clave para la comprensión de esta dinámica. No obstante, en nuestro Derecho, el viejo concepto de nacer en suelo español ha conservado una virtualidad nada desdeñable; aunque, eso si, puesta al servicio de unos objetivos de política legislativa muy diferentes a los que desarrolló en otras épocas. En nuestro Ordenamiento jurídico actual la generación198 y el nacimiento son los dos instrumentos que sirven de vehículos para desarrollar las tres directrices claves de nuestro sistema de atribución: la de proteger de forma integral a los menores nacidos en España o cuyo primer lugar conocido de estancia fuese territorio español; la de evitar la perpetuación de generaciones de extranjeros nacidos y arraigados en nuestro país; y la de agrupar en torno a la nacionalidad española a los descendientes de españoles, con independencia de donde se hallen y de donde nazcan sus hijos. mayores de edad por los españoles con los que convivieron durante su minoría. Pero se trata de un caso especial e infrecuente.196

La tercera diferencia entre el nacional de origen y el derivativo se incluye, como hemos visto, en el artículo 60 de la CE y se refiere a la tutela del Rey menor. Entendemos que su ubicación sistemática, su finalidad y el espíritu que de ella emana impiden considerar esta diferencia como parte integrante del estatuto del español originario. Creemos que dentro de las precauciones propias del régimen jurídico que se establece en relación con la Jefatura del Estado, todas las cualidades exigidas al tutor (entre ellas la de ser español de nacimiento) se integran en el régimen específico de éste instituto singular y no en el general de la nacionalidad ni, por supuesto, en el de la tutela.197

Páginas atrás escribíamos que “Como acertadamente explica Pérez Vera, en el análisis de las normas constitucionales referidas a la nacionalidad, la condición privilegiada del español originario se configura con un carácter previo a la aplicación del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. Ahora bien, cualquier desarrollo por vía legal del estatuto privilegiado del español de origen, ampliándolo a otros aspectos, tendría, sin lugar a dudas, un carácter ulterior y un rango normativo inferior al del principio de no discriminación; por consiguiente, resultaría netamente inconstitucional.” No obstante, como veremos más adelante, el legislador español tiene tendencia a ampliar este estatuto e incluso a dividirlo en dos; el del “español originario propter legem y el español originario por nacimiento, dando especial relevancia al ius soli. Así por ejemplo, el artículo 20.1 b) del Código Civil confiere el derecho a optar por la nacionalidad española a “Aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España”.198

La diferencia entre el término “hijo” que se empleaba en la antigua redacción del Código y el concepto “nacido” de la actual estriba en que el vocablo “nacido” hace referencia a un dato fáctico del que se hacen derivar dos consecuencias distintas: la nacionalidad y la filiación; es decir, ambos estados nacen de forma paralela y no correlativa. No es preciso que se reconozca previamente la filiación (ser hijo de) porque ambos estados tienen mecanismos diferentes de acceso. Véanse entre otras las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 4-II-1966 y 19-I-1976.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

110


El primer inciso del artículo 17.1 del Código Civil abre el catálogo de los nacionales originarios refiriéndose a “los nacidos de padre o madre españoles”. Esta referencia preferente al ius sanguinis se encuentra consagrada en nuestro Sistema desde hace más de un siglo. Sus distintas redacciones han venido a mejorar su texto y a simplificar su hermenéutica, pero siempre ha estado dirigida al cumplimiento de una doble finalidad: la de evitar que los hijos de los nacionales de un país con alta tasa de emigración quedasen desvinculados de su nación-raíz y la de agrupar en torno a la ciudadanía española a toda la unidad familiar creada por un español; se trataba de dotarla así de un régimen jurídico unificado con base en nuestro Derecho199. Ambos objetivos han sufrido un cambio sustancial en los años finales del pasado siglo. En el primer caso porque la emigración dejó de constituir una característica social200 y, en el segundo, porque las bases estructurales de la regulación del derecho de familia cambiaron radicalmente, sobre todo a partir de la Constitución de 1978. La igualdad del hombre y la mujer, que consagra el artículo 14 de la Carta Magna como canon de tratamiento de cualquier relación o situación jurídica, unida a la específicamente predicada para el matrimonio en su artículo 32 y complementada por el esquema de protección a la familia y a la infancia que realiza su artículo 39, hacen muy difícil conservar operativamente ese principio de unidad. Este objetivo era mantenible a condición de que existiesen normas tales como “La mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido” y siempre que la agrupación de la mujer y los hijos en el vértice de nuestra ciudadanía se completase con unas normas de conflicto que utilizaran la nacionalidad del padre (cabeza de familia) como conexión principal en materia de estatuto familiar201. No es necesario, por obvio, ahondar en las razones que hacen inviable el mantenimiento de un esquema similar202. No obstante, la atribución ex iuris sanguinis se ha mantenido. Conserva su significado primigenio: el de seguir reconociendo en el linaje el fundamento sociológico en el que se apoya la atribución de la ciudadanía española203; y contribuye, junto con el sistema de opción y adquisición a favorecer la unidad familiar desde parámetros nuevos; se han tomado en consideración las nuevas concepciones sobre el matrimonio y la filiación, se ha atendido al arraigo real de sus integrantes y se ha dejado un amplio espacio al juego de la libre decisión de sus componentes. Son españoles los nacidos y de padre o madre españoles, con independencia de su filiación; se auspicia, el acceso a la 199

Véase De Castro y Bravo, F. “Derecho Civil de España” T. II. Madrid 1952 págs. 422 y ss.-

200

No obstante, la tasa actual de españoles residentes en el extranjero supera la cifra del millón y medio de personas y los hijos y nietos de emigrantes que nacieron tras adquirir sus progenitores la nacionalidad del país de acogida reivindican hoy su condición ciudadana. 201

Redacción originaria del artículo 22 del Código Civil. La Ley de 15 de julio de 1954 consideraba que son españoles “los hijos de madre española, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre”, (artículo 17. 2º) y su artículo 21 establecía que “La extranjera que contraiga matrimonio con español adquiere la nacionalidad de su marido...”.202

Véase Diez Picazo y Ponce de León, L. “El principio de unidad jurídica de la familia y la nacionalidad” Anuario de Derecho Civil, págs. 701 donde escribía: “...la relación entre nacionalidad y vinculo familiar parece irse borrando a favor de un principio de personalidad y de una pluralidad de nacionalidades.” 203

Es verdad que el ius soli tuvo un papel sobresaliente en la atribución de la nacionalidad en la historia de nuestro Derecho. Sin embargo, desde la circular de 28 de mayo de 1837, en respuesta a una protesta francesa, quedó claro que el hecho del nacimiento en suelo español se consideraba como un índice que generaba un derecho de opción privilegiado de especiales características. Incluso en una versión anterior al Código Civil que no llegó a positivarse se establecía que “Se reputan nacidos en España los hijos de españoles aunque hubieren nacido en el extranjero”. Sin embargo, creemos que el ius soli ha desempeñado y sigue desempeñando un papel prioritario.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

111


ciudadanía de los descendientes de quienes fueron originariamente españoles, incluso el de sus nietos, y se contempla una vía de adquisición privilegiada para los cónyuges de españoles, sin distinción de sexos. Pero quizás lo más destacable en el análisis de este precepto sean las connotaciones de ius soli que tiñen la concreción legal del ius sanguinis. De acuerdo con la regla de interpretación contendida en el artículo 3 del Código Civil, el contexto de la disposición constituye una guía hermenéutica para su correcta comprensión. Pues bien, el artículo 68 de la Ley del Registro Civil establece que “...en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España”, lo que puesto en relación con el artículo 17.1. b) del Código Civil, a cuyo tenor son españoles: “los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido también en España”, se llega a una conclusión teñida de territorialidad: todo nacido en España de padre o madre que, con independencia de su nacionalidad, hubiese nacido también en España, queda amparado por la presunción iuris tantum de ser español. Así pues, el concepto de linaje utilizado para la atribución parece atender más al lugar de nacimiento de las generaciones anteriores que a la españolidad de la progenie. El ius sanguinis parece atemperarse con esta forma de entender el linaje y su manifestación más pura se manifiesta como una excepción parecida a la que se establecía en la nonata regla: “Se reputan nacidos en España los hijos de españoles aunque hubieren nacido en el extranjero”. Los otros dos criterios de atribución recogidos en el artículo 17 de nuestro Primer Código se refieren al nacimiento en España de hijos cuyos padres fuesen apátridas o no transmitiesen su nacionalidad; y al caso de los menores de filiación indeterminada que hubiesen nacido en España o que hubiesen sido hallados en nuestro territorio desconociéndose su procedencia. Se trata de dos supuestos que se ajustan fielmente a la línea del reconocimiento de la nacionalidad como un derecho humano y, en particular, a garantizar el derecho de todo niño a una ciudadanía. Nuestro Sistema no sólo contribuye a la realización de este objetivo en sede de atribución, sino que desarrolla un esquema de protección más amplio con base en los artículos 18 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección al menor, el 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y el 92.5 del Real Decreto 2393/2004 que incorpora su Reglamento. En su virtud, las entidades públicas deben asumir la tutela de todo menor extranjero que se halle en situación de desamparo y que no pueda ser reubicado en su país de origen. A partir de allí las disposiciones citadas establecen una residencia legal plena y el artículo 22.2 c) del Código Civil facilita el acceso del menor a la nacionalidad española una vez transcurridos dos años contados desde el momento de “...haber estado sujeto legalmente a la tutela guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles...”. Finalmente, el artículo 19 del Código Civil alinea los mecanismos del ius sanguinis con las exigencias derivadas del artículo 108 del Código Civil y el 14 de la Constitución. Si la adopción en España constituye un instituto que transforma el negocio jurídico del prohijamiento en una filiación auténtica y plena, sus efectos no pueden ser distintos de los que se derivan de las relaciones paterno filiales por naturaleza; lo que en este plano nos lleva a la conclusión lógica de que le menor extranjero “...adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen”.


112


2. La opción como derecho a la adquisición de la nacionalidad española. Tradicionalmente la opción se ha configurado en nuestro sistema como el único medio de adquisición de la nacionalidad en el que el extranjero posee un auténtico derecho a su disfrute. El sistema vigente contempla cuatro supuestos que lo generan: 1º la determinación de la filiación o el nacimiento en España cuando se produzca después de haber cumplido los dieciocho años; 2º el haber sido adoptado por un español siendo mayor de dieciocho años; 3º el estar o haber estado sujeto a la patria potestad de un español; 4º ser hijo de padre o madre que hubiese sido originariamente español y nacido en España. Analicemos por separado cada uno de estos supuestos. 2.1. La determinación de los índices de atribución tras la mayoría de edad. La determinación del nacimiento y la filiación a las que se refiere el presupuesto normativo del artículo 17.2 del Código debe ser interpretada en los términos en los que lo hizo la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 20 de marzo de 1991; es decir: "...para que entre en juego la opción es imprescindible que esa filiación respecto de un español o ese nacimiento en España queden fijados como hechos nuevos descubiertos precisamente después de los dieciocho años de edad del interesado." De no ser así “...es, en rigor, inútil acudir a la opción del apartado 2 del mismo artículo, que sólo procedería para mayor seguridad del estado que ya se tiene." Hemos reproducido el razonamiento del Centro Directivo porque en él se contienen las dos ideas claves para la correcta comprensión del precepto. De la primera se concluye claramente que el mecanismo previsto en el artículo 17.2 sólo puede entrar en juego cuando la filiación o el nacimiento queden fijados ante el Derecho español como hechos nuevos y no cuando constituyan hechos registralmente desconocidos. De la segunda se deriva otra consecuencia importante: la Dirección General no descarta la utilización de la opción como un mecanismo para consolidar la prueba del estado. Pero volvamos a la primera, que es la que nos obliga a distinguir nítidamente entre los " hechos desconocidos al sistema pero que mantienen invariable su conformación real primigenia " y los "hechos nuevos que alteran el contenido de una información que se reputaba veraz ". En el primer caso la opción carece de sentido porque no se puede preferir lo que se tiene. Lo que ocurrió, ocurrió. Cosa distinta es que el Sistema no tuviese conocimiento de que así fuese y que, por lo tanto, sus consecuencias jurídicas no estuviesen formalmente reconocidas ni amparadas por el Ordenamiento; pero para hacer operante esa realidad objetiva bastará con la tramitación de un expediente registral fuera de plazo y, una vez realizado el trámite, los efectos –que siempre existieron- operarán con plena normalidad. En el segundo, en cambio, la opción tiene sentido, pues la nueva información desvirtúa a la que se consideraba cierta; y si lo que se estimaba verdadero deja de surtir sus efectos consustanciales, deben de arbitrarse los cauces que permitan el normal despliegue de los efectos derivados de lo que ahora se descubre


113


Esta interpretación del precepto deja un margen estrecho a las verdaderas causas de opción que en él se incluyen. La disposición parece fundamentalmente pensada para el caso de los extranjeros mayores de dieciocho años que hubiesen interpuesto y ganado una acción de reclamación de filiación con respecto a un español o que hubiesen sido reconocidos por éste. El hecho de haber ostentado una ciudadanía distinta a la española durante todo el tiempo precedente, ha sido percibido como un dato que invita a cautela y el legislador ha preferido reconocer un derecho de opción a la nacionalidad de origen, en lugar de imponer ex lege la ciudadanía española a un sujeto que potencialmente podría no desearla204. En los restantes casos resulta mucho más difícil encontrar ejemplos para ilustrar los eventuales motivos de opción que pudieran fundamentarse en este inciso, aunque de hecho existen. Y es que los demás supuestos contemplados en el primer numeral del citado artículo 17 se concretan en las siguientes tres variantes: personas nacidas en España de padres extranjeros también nacidos en España; nacidos en España de padres que no transmiten su nacionalidad; y personas de filiación indeterminada, nacidos o hallados en España. Por consiguiente y con respecto a estos elementos, lo único que podría determinarse después de los dieciocho años de edad es si el sujeto nació o no en España; si alguno de sus progenitores también lo hizo y si realmente al nacer le fue o no atribuida la nacionalidad de alguno de sus padres. La mayoría de estos extremos no constituyen esos "hechos nuevos que alteran el contenido de una información que se reputaba veraz”. Se trata de acontecimientos desconocidos por el Sistema jurídico español que, en el momento de ser aprehendidos, se conforman tal y como se produjeron entonces. No es lo mismo que el nacimiento se inscriba haciendo constar el desconocimiento de la filiación y que ésta se determine muchos años después, que el que no exista ninguna inscripción relativa al nacimiento de quien fue dado a la luz en España. En estos casos, el ius soli quedaría acreditado en la inscripción resultante del expediente fuera de plazo; tramitación que no debería resultar particularmente difícil, al menos en teoría. En el expediente contemplado en los artículos 311 y concordantes del Reglamento del Registro Civil, se halla muy facilitada. Basta la información de dos personas a quienes les conste el dato por ciencia propia o por notoriedad, para que pueda tener lugar el asiento solicitado, “aunque se procurará que concurran otras pruebas”, inciso del artículo 313 del Reglamento registral que, de cara a la obtención de la ciudadanía, puede introducir complicaciones en el expediente, cosa que de hecho ocurre en la práctica205. El supuesto más típico de opción que podría originarse con base en el ius soli se produciría con respecto a la letra b) del tan citado artículo 17. Se trataría del inscrito como nacido de extranjero en España si, con posterioridad a su mayor edad, se determina su filiación con respecto a otro progenitor extranjero también nacido en España. 2.2. El adoptado mayor de dieciocho años. 204

Nótese que esta posición se halla en línea con el espíritu de lo dispuesto en el artículo 123 del Código, según el cual “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito”.205

En la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13-X-2001 se concreta una línea de actuación reiterada en muchas anteriores y posteriores: “Tal investigación (...) cobra, además especial importancia cuando se llegue sospechar que la inscripción en el Registro Municipal se intenta como paso previo para la adquisición indebida de la nacionalidad española, bien directamente, bien por el plazo abreviado de un año de residencia en España...”.-


114


El segundo supuesto de opción es el que se refiere al adoptado extranjero mayor de dieciocho años. Para centrarnos en los caracteres del supuesto, analicemos como se concibe este instituto en el Derecho español. El artículo 175.2 del Código Civil establece que sólo "Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años"206. Pues bien, si partimos de esta premisa, con la disposición contenida en el artículo 19.2 del Código Civil lo que el legislador se propone, al parecer, es culminar el camino de protección al menor. El extranjero en situación de desamparo que no se hubiera beneficiado de la atribución inicial ex artículo 17.1 d) del Código, ni hubiese sido adoptado durante su minoridad, ni se hubiese solicitado para él la concesión de la ciudadanía con base en el artículo 22.2 c) del Código207, llega a su mayoría de edad arraigado en el seno de una convivencia familiar española. La adopción tardía por parte de quién o quienes le tuvieron a su cuidado evidencia sobradamente unos claros índices de enraizamiento con nuestro medio social. Sin embargo el mecanismo escogido para su integración en la ciudadanía no nos parece el más adecuado. En primer lugar, la puesta en relación de los ya citados artículos 22.2. c) y el 19.2 causa una cierta perplejidad. Si quienes hubiesen ostentado la tutela, guarda o acogimiento familiar del extranjero, hubiesen solicitado la ciudadanía durante su minoridad, con base en la primera de estas disposiciones, resulta evidente que el menor hubiese accedido a la nacionalidad española derivativa. En cambio, si no lo hacen durante ese periodo y lo adoptan una vez que haya alcanzado su mayor edad, entonces le están posibilitando su acceso a la nacionalidad española de origen. Esta eventualidad suscita de inmediato una duda; si el extranjero sometido a cualquiera de estas fórmulas de protección del menor hubiese accedido a la nacionalidad española por residencia y luego, tras alcanzar la mayoría de edad, fuese adoptado por sus guardadores, se suscita una duda en torno a saber si puede o no puede conseguir la nacionalidad española de origen. En principio, el derecho de opción se consagra respecto de quienes no posean la ciudadanía y, en consecuencia quienes son ya españoles no son destinatarios de este precepto. Sin embargo, podría entenderse que el español no originario podría optar por esta condición si fuese adoptado siendo mayor, lo que resultaría, cuanto menos, peculiar. A nuestro juicio, esta anomalía no se produce en la intencionalidad real del legislador, se trata de una mera consecuencia de su obsesión por asimilar filiación adoptiva y filiación por naturaleza y por aparejar la condición de nacional de origen a un cúmulo excesivo de supuestos. En efecto, cuando contempla el caso del adoptado mayor, proyecta sus preocupaciones hacia el ámbito de la filiación, intentando alinear el 206

En lo relativo al reconocimiento en España de una adopción de este tipo realizada por español en el extranjero, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción internacional (BOE, núm. 312 de 29 de diciembre de 2007) las precauciones previstas en el artículo 9.5 del Código civil impedían la recepción de estos negocios jurídicos en nuestro Sistema, si no se adecuaban razonablemente a las concepciones básicas de nuestro Ordenamiento. Con la modificación el art. 9.5 queda redactado en los siguientes términos: “La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional”. Esta cuestión será tratada con más detenimiento en el capítulo correspondiente.207

El menor de edad extranjero sometido a la tutela, guarda o acogimiento de un español durante dos años, puede solicitar la concesión de la nacionalidad con un año de residencia, “incluso si continuare en esa situación en el momento de la solicitud”. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

115


tratamiento de la adopción de mayores con el de la determinación de la filiación después de los dieciocho años. En consecuencia, genera a su favor un derecho de opción idéntico al que previó para el hijo por naturaleza en el artículo 17.2 del Código. Pero se trata de un supuesto distinto. Equiparar el acto de la adopción de los mayores con el establecimiento de la filiación después de la mayoría de edad, carece de la identidad de razón que requiere una hermenéutica correcta. En una filiación se declara la existencia de una relación desde que se produjeron las causas genéticas que la originaron. En una adopción se constituye la relación desde que se perfecciona el negocio jurídico. La adopción del mayor, a diferencia de la determinación ulterior de la filiación, no descubre la existencia encubierta de un índice de atribución de la nacionalidad por nacimiento, ni tampoco crea una relación paterno-filial, por cuanto la emancipación por mayoría de edad la ha extinguido208. Lo único que puede evidenciar la adopción tardía es el enraizamiento del sujeto en una familia española si existió verdaderamente una convivencia ininterrumpida entre el adoptante y el adoptado durante la minoridad de este último. La única posibilidad de asegurar este arraigo sería considerar como un requisito ineludible para el reconocimiento de las adopciones de mayores realizadas en el extranjero la convivencia previa a la que se refiere el artículo 175.2 del Código Civil. En tal caso el citado precepto debería considerarse como una norma imperativa de Derecho internacional privado, en su dimensión de "norma de orden público"209. En segundo lugar, en este motivo de opción no resulta fácil encontrar razones que justifiquen la cualidad originaria de la adquisición. La adopción entre mayores edad no genera una relación familiar superior a la que se crea a través del matrimonio, puesto que no modifica la autonomía jurídica de las partes y no crea derechos y deberes recíprocos superiores a los que se producen entre los cónyuges, por lo tanto, no parece coherente privilegiar a la primera respecto de la segunda. En este sentido, nos parece más ponderado el artículo 22.2 c) del Código que equipara a quienes hayan estado legalmente sujetos a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano con quienes estuvieren casados con español o española y no estuvieren separados legalmente o de hecho. De lege ferenda parecería más indicado el establecimiento de un derecho de opción en ambos casos, que no supusiese la adquisición de la nacionalidad de origen y que estuviese sometido a cautelas para la verificación de un arraigo objetivo. En definitiva, más allá de la afectividad subyacente en la relación de hecho, a nivel jurídico, los deberes de respeto, la obligación de alimentos y sus consecuencias a nivel sucesorio son los denominadores comunes más relevantes de una y otra institución. 2.3. Los sujetos a la patria potestad de un español. A través de esta tercera fórmula de opción no se accede a la nacionalidad española de origen sino a una ciudadanía de carácter derivativo. Su ámbito de aplicación 208

No hay que perder de vista que en el caso de la adopción de menores el objetivo es dotar al menor de la familia de la que carece por vía genética, intentando establecer el más estrecho paralelismo posible entre el tratamiento de ambas instituciones (es decir, el de la filiación por naturaleza y el de la filiación adoptiva; Cfr. artículo 108 del Código Civil), pero resulta claro que estos planteamientos pierden su lógica cuando se les proyecta a la adopción de mayores. 209

Sin este requisito pueden llegar a ser nacionales de origen personas extranjeras adoptadas en el extranjero por españoles residentes en el extranjero. Para su reconocimiento, desde la óptica estricta de nuestras normas, nada se opondría a su reconocimiento si la autoridad interviniente fue la del lugar de la nacionalidad o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando. Si se aplicó correctamente la lex magistratus a los requisitos de la constitución y la personal del adoptando, en lo relativo a su capacidad y consentimiento; si el adoptante español tenía la aptitud que la ley española exige para adoptar y si, por último, no se ha prescindido de una audiencia necesaria u orillado una prohibición específica. Sólo considerando que el artículo 175.2 del Código constituye una norma de derecho interno de aplicación necesaria se devolvería coherencia parcial al precepto. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

116


personal incluye a los descendientes de extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad española con posterioridad a su nacimiento; pero al referirse a los hijos lo hace de una manera muy diferente a como había venido haciéndose en los artículos anteriores. No se hace mención ni al nacimiento, como acto generativo, ni a la filiación, como relación jurídica, sino que designa específicamente a “Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español”210. Así pues, quedan excluidos todos aquellos hijos sobre los que el español derivativo no esté ejerciendo o no haya ejercido tal potestad, bien por haber sido privado de ella, o bien por estar separado del otro progenitor, en el caso en el que sea este último quien la ostente. Constituye otro de los instrumentos al servicio de la directriz de política legislativa destinada a la agrupación familiar en torno a una nacionalidad única. En este aspecto, creemos que el principio de unidad jurídica, entendido en el contexto de la nueva estructuración de la institución que perfilan los artículos 32 y 39 de la Constitución, justifica ampliamente la utilización del derecho de opción como vehículo idóneo para llevar a cabo el objetivo de que toda la familia pueda agruparse en torno a una misma ciudadanía respetando, al mismo tiempo, la libertad de cada miembro. 2.4. Los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España Esta disposición refleja la fortaleza con la que se ha querido dotar a la nacionalidad de origen como definidora del círculo primario de ciudadanos. Sin embargo, el elemento psicológico-formal de la tradición ius soli211 se ha utilizado aquí de un modo confuso que bordea la inconstitucionalidad y que, a nuestro juicio, cae de lleno en ella. El inciso “nacido en España” parece querer dar a entender que el ius sanguinis en sí mismo no constituye un índice suficiente para fundamentar este derecho de opción. Entendemos que el legislador lo que ha querido, en realidad, es utilizar una redacción que subraye el estrecho paralelismo entre este supuesto y el contemplado en el artículo 17.1 b) del Código. De la misma manera que quiere evitarse en España la perpetuación de generaciones de emigrantes extranjeros, se ha querido evitar la persistencia de linajes españoles fuera de nuestro país, cuando no existan claros índices de que quiera mantenerse como ciudadanía dominante212. Si la segunda generación de 210

Ad exemplum, véanse las Resoluciones de la DGRN de 4 de enero de 2006 y de 20 de noviembre de 2006. En ellas la Dirección General considera inviable la adquisición de la nacionalidad por razón de patria-potestad, si la interesada, cuando la madre recupera la nacionalidad española, ya era mayor de edad según su estatuto personal. Anuario DGRN, Ministerio de Justicia, Madrid 2006; págs. 2727-2728 y págs. 5555-5556, respectivamente. 211

Esta inercia se puede apreciar claramente en el artículo 68 de la Ley del Registro Civil, donde se dispone que "...en tanto no conste la extranjería de los padres se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España". Ahora bien, una cosa es establecer esta presunción iuris tantum y otra muy distinta es deducir en su base la existencia de una nacionalidad de origen privilegiada por el nacimiento en el territorio.212

Como señalara Álvarez Rodríguez, históricamente en el ordenamiento español la residencia fuera de España sólo supuso causa de pérdida de la nacionalidad española en la Constitución de Cádiz, aunque la regulación contemplada en los arts. 17 a 26 del Cc, en su redacción originaria, provocaron la privación de la nacionalidad a los que emigraron a América a finales del siglo XIX. Posteriormente con la Constitución republicana de 1931 se inicia la defensa de los intereses de los emigrantes residentes en Estados americanos, admitiéndose por primera vez la doble nacionalidad reconocida unilateralmente a los emigrantes españoles, aunque esta ley fue derogada rápidamente y no tuvo cierta continuidad hasta la reforma que se introdujo a través de la Ley de 15 de julio de 1954 y posteriormente con la Ley 51/1982 al introducir la doble nacionalidad por razón de emigración. En cualquier caso, en la práctica el mantenimiento de la nacionalidad española para los residentes en el extranjero y que gozasen de otra nacionalidad ha operado negativamente, constituyendo tradicionalmente las situaciones de doble nacionalidad un elemento repudiable para los Estados de acogida. Vid. Álvarez Rodríguez, A., Nacionalidad y Emigración, La Ley, Madrid, 1990, especialmente págs. 251-254.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

117


extranjeros nacidos en España deviene española, la segunda generación de españoles nacidos en el extranjero cesan en su derecho a la nacionalidad española si su progenitor la hubiese perdido antes de su nacimiento. Cuando la estirpe migrante mantiene la ciudadanía española podrá transmitir su nacionalidad de generación en generación sin límite alguno. Si el español nacido en España la hubiese perdido, su hijo tiene derecho a la opción porque se supone que nace de la primera generación de emigrantes. Ahora bien, si se trata de un español que ya nació en el extranjero y que adquirió luego la nacionalidad del país de su residencia213, los hijos que pueda tener en el futuro carecerán del derecho a optar. Podrán adquirir la nacionalidad con un solo año de residencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 f) del Código Civil, pero no disponen de esta vía privilegiada de acceso. El razonamiento parece coherente, pero su trascripción no lo es214. Consideramos que su actual redacción resulta parcialmente inconstitucional. El artículo 14 de nuestra Norma Fundamental consagra la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Es obvio que la Constitución configura dos tipos de nacionalidad, la originaria y la derivativa, primando en su texto a la primera. Ahora bien, como hemos tenido ocasión de ver, ninguna norma con rango inferior a la Constitución puede aumentar el estatuto diferencial sin vulnerar el artículo 14. En consecuencia, los derechos derivados de la condición de español no pueden admitir ninguna matización que no se halle constitucionalmente prevista. El artículo 11 de la Norma Base no establece un derecho reforzado para la transmisión ex iure sanguinis de los nacidos en nuestro territorio, ni mucho menos permite que se tomen en consideración las circunstancias del nacimiento para robustecer esa transmisión. Por lo tanto, resulta totalmente improcedente añadir a la nacionalidad la cualidad de originaria y exigir que se haya visto la luz en suelo español (circunstancia personal del propio nacimiento, en términos del citado artículo 14). Y es que ese acaecer añadido discrimina, más allá de lo que la Constitución permite, al que fue nacional derivativo con respecto al que lo fue por origen y a éstos últimos en relación con aquellos otros ciudadanos originarios que además nacieron en España215. Se puede argumentar que los padres a los que se refiere el artículo 21.1.b) del Código no son ya españoles en el momento en el que se les toma en consideración, pero ello no resulta un argumento convincente. El índice que se maneja es el de la nacionalidad originaria de estos sujetos; es decir, el hecho de haber ostentado la 213

Es decir, se está pensando en un sujeto al que se presume descendiente del primero o del segundo emigrante.214

La ley de Memoria Histórica, BOE núm. 310 de 27 de diciembre de 2007, otorga un plazo de dos años (prorrogable en uno más por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre originariamente españoles puedan optar la nacionalidad española de origen (se suprime el requisito del nacimiento de los progenitores en suelo español) y añade que “Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia el exilio”.215

En sentido similar se ha pronunciado Pérez Beviá en relación a la modificación que introdujo la Ley 36/2002: “El propósito del legislador es loable, en tanto en cuanto parece concordante con la orientación política y objetivo de la Ley 36/2002 de retorno de los descendientes españoles, según prevé el art. 42 de la Constitución de 1978. Sin embargo, la norma es criticable, como se ha dicho, por cuanto plantea una doble discriminación, al distinguir, nuevamente, de una parte, entre españoles de origen y los que adquirieron la nacionalidad española como personas que pueden transmitir ese derecho y, de otra, por el empleo de la equívoca expresión “nacido…de”, lo que podría interpretarse como excluyente de los hijos adoptivos”. (Aunque estas últimas afirmaciones son muy discutibles). Vid. “La protección de los emigrantes y sus descendientes en la nueva legislación española sobre la nacionalidad”, en, García Cano, S. y Fernández Le Gal “Inmigración y Derechos de los extranjeros”, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 2005, págs. 87- 103.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

118


ciudadanía española como primera nacionalidad. Si interpretamos que el término originario alude a este hecho y no a una cualidad jurídica, esta parte de la redacción puede salvarse. El principio de igualdad no se opone a que se den respuestas jurídicas diferentes a cosas que son objetivamente distintas, y el hecho de ser emigrante de primera, segunda o tercera generación lo es. Pero no cabe una interpretación similar respecto al requisito del nacimiento en el territorio patrio. El momento al que se atiende se retrotrae al período en el que el padre o madre fueron nacionales y, por consiguiente, ese estado civil ha de tratarse tal y como el Sistema jurídico dispone y no encontramos términos hábiles que nos permitan sostener, en buena hermenéutica, que la atribución ex iure sanguinis pueda generar efectos distintos a los de una atribución reforzada con base en el ius soli. De aceptarse una norma de este tipo habría que concluir que existen dos categorías de nacionales originarios: los que lo sean por aplicación de los artículos 17 y 19 del Código Civil y los que, además de serlo en su virtud, hayan nacido en España216. No parece que el artículo 11 y concordantes de la Constitución permitan este tipo de construcción. Lo más que puede admitirse es que el término “originario” tenga un sentido polisémico y que pueda utilizarse tanto para referirse a la primera ciudadanía de un sujeto (entendida en términos temporales), como para describir el estado jurídico que permite a quien lo ostenta adquirir la nacionalidad de un país de nuestra Comunidad Histórica de Naciones sin perder la española y le garantiza el no ser privado de ella por sanción penal o administrativa. III. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. El artículo 21 de nuestro Primer Código establece dos vehículos de acceso a la nacionalidad española para las personas que no se vieron atribuir la ciudadanía al nacer y que no gozaron posteriormente del derecho a optar: a) La concesión por Real Decreto a través de la “Carta de Naturaleza”. b) La concesión que otorga el Ministro de Justicia a los extranjeros residentes en España, cuando así lo soliciten, si configuran los plazos y circunstancias establecidos en el artículo 22 del Código Civil. 1. La concesión por Carta de Naturaleza. "La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales." Se trata de una técnica que puede resultar criticable, por cuanto es susceptible de encubrir una concesión basada en unos méritos o eventualidades, cuya difícil objetivación, puede situar la discrecionalidad administrativa en el límite de la arbitrariedad. Sin embargo, en el contexto de nuestro Sistema, ha venido constituyendo y constituye una válvula de escape que permite flexibilizar una construcción global excesivamente rígida en algunos aspectos. Las razones de política legislativa que, en mi opinión, pueden justificar la pervivencia de un precepto de este tipo radican, exclusivamente, en su carácter de instrumento corrector de las eventuales deficiencias y lagunas del sistema. Ha de entenderse, por tanto, que establece un mecanismo que permite acceder a la nacionalidad española a las personas que no

216

Vid. Fuentes Camacho, V., “Atribución de la nacionalidad española iure sanguinis y ley aplicable al establecimiento de la filiación por naturaleza”, Derecho Registral Internacional, op. .cit., págs. 403-417. En la misma obra Vid. también, Jiménez Blanco, “Práctica de la DGRN sobre declaraciones de la nacionalidad del art. 17.1.c) del Código Civil, págs. 437- 462.-


119


pueden tipificar de forma exacta los índices retenidos para su concesión 217; a las que manifiestan otros signos equivalentes de arraigo no contemplados específicamente218; y a las que conforman unas vinculaciones generadas a través de unas actuaciones especiales que supongan una aportación excepcional al acervo político, social, cultural, económico, científico o tecnológico de nuestro país219. Resulta difícil extraer conclusiones de la práctica española reciente, pero puede afirmarse -con poco margen de error- que las "circunstancias" a las que se refiere este artículo pueden clasificarse en estos tres grupos. Sólo el último de ellos podría abrir un potencial cauce para la concesión de privilegios individuales que, sobre bases inconcretas, resultan siempre cuestionables220. Hecha esta salvedad, de lo que no cabe duda es que la discrecionalidad a la que se refiere el artículo 21 del Código Civil no puede tener nada que ver con la utilización de criterios arbitrarios. No puede olvidarse que el precepto analizado opera en el contexto de un Sistema jurídico donde, además de establecerse una taxativa interdicción de la arbitrariedad en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se deja bien claro en su artículo 103 el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las actuaciones administrativas y que en el que el artículo 106.1 de la Norma Base se somete a los Tribunales el control de "la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Pues bien, a mayor abundamiento, la concesión por carta de naturaleza se realiza a través de Real Decreto, lo que supone una garantía de control añadido, al ser un alto órgano del Estado (el Consejo de Ministros) quien ha de valorar las circunstancias concurrentes en las que se basa esta atribución excepcional de la ciudadanía. Por otra parte, si tomamos en cuenta que la solicitud de la carta de naturaleza puede hacerse a favor de un menor o de un incapacitado221, queda claro -aunque sea tácitamente- que la operatividad de este instrumento ya no puede entenderse reducida a las antiguas concesiones honoris causa que venimos criticando222, 217

Piénsese por ejemplo en la persona que lleva residiendo en España más de quince años, que está plenamente arraigada en nuestro país y que, por cualquier circunstancia, no ha podido configurar una residencia de diez años de forma “legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición”; o en el extranjero casado con ciudadano español que continua residiendo en España tras su divorcio, porque tiene organizada su vida profesional en nuestro país y ejerce aquí la custodia de sus hijos menores y españoles. 218

Piénsese en un español que fuese nombrado Secretario General de una Organización internacional con sede en el extranjero y que se casase con una extranjera durante la duración de su mandato. 219

El segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil, en la versión dada por la Ley de 15 de julio de 1954, se reducía el tiempo de residencia a cinco años “...cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Haber introducido en territorio español una industria o invento de importancia. 2ª Ser dueño o director de alguna explotación agrícola, industrial o mercantil, igualmente importantes. 3ª Haber prestado señalados servicios al arte, la cultura o la economía nacionales o haber favorecido de modo notable los intereses españoles.” En el momento de su vigencia la carta de naturaleza la otorgaba por “circunstancias excepcionales” el Jefe del Estado. Es obvio que su concesión podría obedecer a circunstancias muy distintas a las establecidas en el artículo 20. De ahí los recelos que despierta esta institución en el Estado de Derecho actual. 220

La discrecionalidad, cuando no se halla reglada a partir de un núcleo de certeza definido, puede dar lugar a apreciaciones discutibles. Para algunos la concesión de la nacionalidad a un deportista, en razón de los méritos de la actividad que realiza en España, puede parecer razonable, mientras que para otros puede ser entendida como una concesión exorbitante. 221

Es poco imaginable que un menor de catorce años o un incapacitado haya podido aportar al mundo de las artes, las ciencias, la economía o el deporte de la nación los elementos capaces de configurar las "circunstancias excepcionales" que podrían fundamentar una concesión exclusivamente honoris causa. 222

Se trata de un instituto arcaico, heredado de una época en la que los juicios subjetivos del gobierno constituían en sí mismos el criterio último de su legitimidad, siendo, en consecuencia, inmunes a cualquier control judicial. Por desgracia se han desaprovechado en los últimos veinte años las reformas que hubiesen permitido adecuar el sistema de la carta de naturaleza al espíritu general del Ordenamiento, precisando de una forma más nítida su función y sus objetivos para evitar cualquier posibilidad de comportamientos desviados de su finalidad esencial; comportamientos que con el tenor literal actual del precepto no pueden ser descartados pero si discutidos. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

120


sino que debe interpretarse como un mecanismo corrector del sistema que ha de ajustarse al espíritu y finalidad del instituto, permitiendo con carácter excepcional la dispensa in casu de alguna de las condiciones establecidas. La Dirección General de los Registros y del Notariado realizó un tímido intento de operar directamente y aplicar este razonamiento a la resolución de los supuestos auténticamente “excepcionales”. En su Resolución del día 5 de mayo de 1986 dispensó del requisito de un año de residencia a un extranjero casado con española, en atención a su condición de marino mercante, a pesar de que la propia jurisprudencia registral y el tenor literal del artículo 22 del Código Civil ponían claramente de relieve la indispensabilidad de tal requisito. Pero de inmediato abandonó esa trayectoria. En lo que a nuestro conocimiento alcanza, la postura de 1986 no ha vuelto a ser mantenida y se ha regresado a la senda trazada, entre otras, por la Resolución de 6 de septiembre de 1984, a cuyo tenor "...ante el silencio del legislador no hay términos hábiles para que el Ministerio de Justicia pueda atribuirse la facultad de dispensa de ley que no le conceden las disposiciones vigentes". El Centro Directivo parece haber considerado -ciñéndose a la redacción del precepto y atendiendo a la naturaleza del Órgano que resuelve- que la carta de naturaleza es, en realidad, el expediente más adecuado para obtener la dispensa de los requisitos legalmente exigidos, así como para colmar las eventuales lagunas de reglamentación que pudieran apreciarse al aplicar el sistema. En consecuencia, la carta de naturaleza, hasta ahora, se ha venido conformando como el único término hábil para solicitar la dispensa de una residencia que se ha estructurado como la vía de acceso principal para la adquisición de la nacionalidad española223. Ahora bien, a pesar de que constituye un instituto defendible por las razones expuestas, su formulación resulta insatisfactoria y su ubicación sistemática inadecuada. En puridad este precepto debería haberse insertado al final de la ordenación de los medios de adquisición de la nacionalidad, con una redacción capaz de explicitar su auténtico sentido en un contexto jurídico en el que la residencia es la única causa de atribución reglada: "Mediante Real Decreto podrá dispensarse total o parcialmente el requisito de la residencia a las personas que, por sus circunstancias personales o familiares, puedan acreditar un arraigo de similares características al que se establece en este artículo”; inciso que se insertaría al final del artículo 22 del Código Civil. De esta forma se subrayaría su verdadera función de cláusula de cierre y el carácter complementario de su juego, enervando todo rastro de privilegio individual. 2. La adquisición de la nacionalidad española por residencia. Como acabamos de ver, la “residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición” ha sido el índice tradicional para la adquisición de la nacionalidad española224. La permanencia de una persona en territorio español de modo 223

Cfr. Carballo Piñeiro, L., “Control jurisdiccional de la actividad de la DGRN en materia de nacionalidad”, Derecho Registral Internacional, op.cit. pág. págs. 375-387. 224

Para comprender mejor la génesis de esta regla debe analizarse la evolución del concepto “enraizamiento” en las sucesivas reformas del Código Civil y normativa complementaria. Así, el artículo 17 del Código Civil, en su versión originaria, establecía que eran españoles los que hubiesen “ganado vecindad en cualquier pueblo de la Monarquía“. El artículo 2 del Real Decreto de 17 de noviembre de 1852 ya había establecido que “Los extranjeros que hayan obtenido carta de naturaleza o ganado vecindad con arreglo a las Leyes son tenidos por españoles”. Y en 1931, el Decreto de 29 de abril disponía en el primer inciso de su artículo segundo que “Ganarán vecindad los extranjeros que lleven diez años de residencia en territorio español.”. No obstante, como razonaba la sentencia del TS de 27 de Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

121


estable, convirtiendo a nuestro país en su centro de vida, ha sido considerada por el Sistema como el exponente más claro de la creación de un vínculo significativo entre el extranjero y el tejido social español Ciertamente nuestro legislador entiende que el enraizamiento que busca no se produce al mismo ritmo en unos casos que en otros. Por eso establece unas gradaciones temporales que se acompasan en razón de otras conexiones apreciables entre el individuo y el medio nacional. Para ello, desde hace tiempo, se han venido reteniendo cuatro grandes grupos: a) El general de diez años que se entronca con la tradición ligada al antiguo concepto de vecindad en nuestro Derecho. b) El especial de cinco años para el caso particular de los refugiados. c) El abreviado de dos años, establecido para los ciudadanos de países integrados en nuestra “Comunidad histórica de naciones”225. d) El privilegiado de un solo año, en donde se compensa la brevedad del plazo con la identificación en el sujeto de índices vinculados a la directriz de unidad jurídica familiar o a la conformación de circunstancias próximas al ius soli o al ius sanguinis. Todos estos períodos constituyen presunciones de arraigo que deben reforzarse con otras dos condiciones: las de poder justificar la observancia de una “buena conducta cívica y (un) suficiente grado de integración en la sociedad española”, como prescribe el numeral cuatro del artículo 22 del Código. 2.1. La conducta cívica y la integración del extranjero en la sociedad española. Ciertamente, una buena conducta cívica no se acredita únicamente a través de certificaciones de las que se deduzca que el sujeto no ha realizado actividades penalizadas por la legislación criminal. Se trata de haber adoptado unas pautas de comportamiento que expresen la aptitud del extranjero para convivir en la sociedad en la que pretende integrarse, estableciendo con ella el vínculo máximo. Por esta razón se echa de menos que en nuestro Ordenamiento no se haya instituido una correlación coherente entre la “Ley Orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social” y los preceptos que ordenan la naturalización. octubre de 1.900, “No ha bastado nunca la mera vecindad para adquirir la nacionalidad española, porque, lo mismo las Leyes de la Novísima Recopilación que la Ley del Registro Civil y hoy el artículo 25 del Código han exigido constantemente del extranjero algún acto que revele su propósito de abandonar la cualidad originaria por la de español, en garantía de los derechos del extranjero que no quiera perder su naturaleza.” En la reforma llevada a cabo por la Ley 15 de julio de 1954, su artículo 20 establecía en su primer párrafo que “El tiempo de residencia en España que confiere derecho a solicitar la nacionalidad española es de diez años”. 225

El concepto “Comunidad histórica de naciones” se consagra en nuestra Constitución. Se refiere a él de forma específica su artículo 56.1 cuando entre las funciones del Rey, atribuye a la Corona “...la representación del Estado Español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica...”. Esa comunidad histórica es la que aparece definida en su artículo 11.3 como “...los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido una particular vinculación con España.” Y que se desarrolla en el Código Civil enumerando en el artículo 22 a los “...países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes”. Suscita graves dificultades el intentar determinar un criterio objetivo para la prueba de la condición de sefardí. Ni las viejas listas de los años cuarenta resultan suficientes, ni pueden ser tomadas en consideración las peculiaridades confesionales de las que pueda deducirse la pertenencia a esa comunidad, toda vez que de exigirse, (aunque sólo fuese a través de la consolidación de una práctica registral fundada en declaraciones voluntarias), podría llegar a afectar al principio de la libertad de creencias. El legislador contempla a los sefarditas como un pueblo y no como una comunidad religiosa y, por ende, la prueba debe dirigirse a la acreditación de la pertenencia al colectivo de judíos directamente vinculado con nuestra historia y no a las consecuencias que potencialmente pueden derivarse de la práctica de unos determinados ritos confesionales. No obstante, las certificaciones de las organizaciones judías o la prueba testifical resultan los vehículos más idóneos. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

122


No parece lógico situarse en el pórtico de la nacionalidad sin haber consolidado una trayectoria de extranjería que acredite la “buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española” del sujeto. El extranjero que traslada a España su centro de vida va integrándose progresivamente en su trama ciudadana a través del tiempo226 y la normativa de extranjería impulsa y reconoce esa incorporación, facilitando cada vez más su permanencia y ampliando cada vez más sus derechos, hasta situarlo en los umbrales de la nacionalidad. La ausencia de antecedentes penales en el extranjero y en España se controla desde el mismo momento de la expedición del visado y en la mecánica de las sucesivas renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal, sin que pueda establecerse una correlación necesaria entre éstos y la buena conducta cívica 227. Por esta razón se deberían dar términos hábiles -mejores que los existentes- para verificar la trayectoria del arraigo. De ese modo, cuando se llegase a la situación estable de “residencia permanente”, en la que se logra la integración social definitiva, sabríamos que el extranjero que la configura ha manifestado a lo largo de su estancia una conducta que se asemeja a la del medio ciudadano. En nuestra legislación, a partir de la situación de residencia permanente, el estatuto jurídico del extranjero es muy similar al de los españoles, salvo en el goce de los derechos políticos, si se exceptúan sus posibilidades de participación en la vida municipal228. Pues bien, si el legislador de extranjería ha diseñado un itinerario que contempla la conducta y el grado de arraigo del extranjero, desde las autorizaciones iniciales y sus renovaciones, hasta la situación final de residencia permanente, la nacionalidad debería ser el siguiente hito de ese camino y no tratarse de modo autónomo. Extranjería y nacionalidad son instituciones íntimamente interrelacionadas; y toda norma de la primera afecta al correcto funcionamiento de la segunda y viceversa. Prosiguiendo en la línea de reflexión iniciada, vamos 226

Una visión parcialmente crítica y distinta sobre la apreciación jurisprudencial de la integración puede encontrarse en, Guzmán Peces, M., “La integración en la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Comentario a la Sentencia de 29 de octubre de 2004 del Tribunal Supremo” en Adam Muñoz, Mª D. y Blázquez Rodríguez, I. “Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión Europea” Madrid, 2005, págs. 41- 50.227

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala 6ª de 5 octubre de 2002. Al recurrente se le había denegado la nacionalidad española por residencia por falta del requisito de “buena conducta cívica” exigido en el art. 22.4 del C.C. La razón era el haber sido condenado por un delito contra la salud pública. El Tribunal en el Fundamento Segundo de la Sentencia recuerda que el citado artículo no requiere para la concesión “haber tenido antes” un comportamiento social intachable sino que exige justificar buena conducta cívica, lo que no presupone “que al solicitante de la nacionalidad española le sea exigible demostrar que a lo largo de toda su existencia haya tenido permanentemente un comportamiento ejemplar”, sino que después de valorar todas las pruebas aportadas, con independencia de que los antecedentes policiales y penales estuvieran cancelados, el interesado hubiera observado una buena conducta cívica. En el mismo sentido véase también la del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 y la de 18 de enero de 2006, ambas de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Manteniendo el mismo punto de vista, con resultado contrario, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002, en ésta se deniega la nacionalidad española a la recurrente porque a pesar de tener cancelados los antecedentes penales y policiales, de la valoración de la prueba no se observa buena conducta cívica, ya que la solicitante se dedicaba a la prostitución. El Alto Tribunal entiende que el comportamiento cívico debe estar relacionado con “un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo”. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007, en la que se deniega la concesión de la nacionalidad española al no poder acreditarse “buena conducta cívica”. En este caso, aunque el interesado tenía un trabajo estable, la tenencia por parte del actor de sustancias estupefacientes, de forma reiterada en el tiempo, aunque no haya un pronunciamiento condenatorio, evidencia la ausencia del requisito exigido por el art. 22.4 del Código y una falta de adaptación a las reglas sociales y de normal convivencia. En el mismo sentido se pronunció la Sala sexta del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2004, denegando la concesión de la nacionalidad española a un ciudadano marroquí, asentado en Barcelona, con permiso de trabajo y residencia desde 1979 al quedar probaba la falta de integración en los usos y costumbres de la sociedad española por convivir con varias esposas.228

Véase Espinar Vicente, J.M. “Extranjería e inmigración en España”, Madrid, 2007 pág.. 139.-


123


a comparar ahora el tenor del artículo 72 del Real Decreto 2393/ 2004, (que desarrolla el artículo 32 de la Ley Orgánica en materia de extranjería) con el del artículo 22 del Código Civil, para comprobar, a través del siguiente cuadro, los desajustes que se producen entre una y otra regulación: Acceso a la residencia permanente Requisitos

Acceso a la nacionalidad española Plazo

Plazo

5 años

10 años

Residencia sin otros índices de arraigo

5 años

2 años

Iberoamericanos, Andorranos, filipinos, ecuatoguineanos y portugueses.

5 años

1 año

Matrimonio con ciudadano español.

5 años

1 año

Nacido de padres originariamente españoles o descendiente de abuelos españoles de origen.

3 años

1 año

Haber nacido en España

1 año

Haber estado sujeto a la guarda o acogimiento de un ciudadano durante dos años consecutivos

Tener residencia legal de forma continuada en España.

Haber nacido en España Haber estado sujeto a la tutela de entidad pública española cinco años antes de la mayoría de edad

Requisitos

No resulta lógico que en cuatro de los seis supuestos ponderados el tiempo requerido para acceder a la nacionalidad sea notablemente inferior al necesario para obtener una autorización de residencia permanente; ni resulta coherente que al extranjero a quien se le han reconocido la casi totalidad de los derechos de los que gozan los españoles, se le haga esperar otros cinco años para adquirir una ciudadanía de la que casi disfruta ya. Tampoco encontramos razones para que se desarrolle la idea de la “Comunidad histórica de naciones” en el ámbito de la nacionalidad y que apenas se la tome en consideración en el de la extranjería. No se entiende bien por qué el adoptado mayor de edad (que en definitiva constituye una relación jurídica vinculada a las sucesiones) tenga un derecho a optar por la ciudadanía originaria, mientras que al cónyuge de un español se le exija un año de residencia en España. Ni se alcanza fácilmente a comprender por qué razón los “ciudadanos de la Unión europea” no reciben el tratamiento propio de los nacionales de los países “que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España” (artículo 11.3 de la Constitución). Pero de todas las incertidumbres que suscita la comparación realizada, la más sorprendente es, sin duda, la primera. Si es posible acceder a la ciudadanía, de dos a cuatro años antes de haber obtenido la autorización de residencia permanente, resulta racional deducir que el sujeto puede adquirir la nacionalidad española antes de que le hubiese sido reconocida su situación de arraigo a nivel de extranjería. En este sentido los únicos controles sobre la buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española del peticionario son los que se contienen en los artículos 221 in fine y 222 del Reglamento del Registro Civil. El primero se refiere a un contacto personal entre el Encargado del Registro y el solicitante; en definitiva, se trata de una mera entrevista en la que se intentará comprobar el “grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles”; y el segundo alude a los informes que puede pedir la Dirección General, haciendo especial hincapié en el del Ministerio del Interior que “...comprenderá el juicio sobre la conducta y situación del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España”. No parecen suficientes estas cautelas. Desde luego, la segunda permite controlar la situación de regularidad administrativa del extranjero, pero el juicio sobre su conducta cívica sólo podrá responder a los antecedentes policiales que obren en el Departamento y únicamente tendrán relevancia aquellos en los que pueda fundamentarse la denegación de la nacionalidad “por motivos razonados de orden público o interés nacional”229. En la primera, la comprobación 229

Cfr. Artículo 21.2 del Código Civil.


124


del grado de integración a través del mero contacto personal, en una entrevista no reglada, dista mucho de ofrecer garantías, sobre todo para los supuestos que sólo requieren un año de residencia230. Si aceptamos que la concesión de la nacionalidad constituye un reconocimiento del enraizamiento real del extranjero en España, sería deseable una modificación del Sistema en este punto231. Puede presumirse que quien se halla en situación de residencia permanente ha alcanzado el nivel de arraigo exigido y deben abrírsele las puertas de la nacionalidad sin esperar otros cinco años más, pero en los demás casos sería conveniente prever unas pruebas en las que el peticionario o su representante legal acreditase conocer y aceptar los fundamentos básicos en los que se apoya la Constitución del Estado y demostrase su comprensión y conformidad con las reglas básicas de la convivencia ciudadana en España. Establecidas estas precauciones -observadas por algunos países de nuestro entorno- el sistema privilegiado de acceso a la ciudadanía con base en una residencia abreviada, recuperarían su sentido, ya que alguno de los objetivos de política legislativa que incorpora resultan razonables en sus líneas generales. El numeral 2 del artículo 22 del Código Civil incorpora un mecanismo para la reintegración de la tercera generación de emigrantes españoles arraigados en el extranjero (hijos o nietos de padres o abuelos originariamente españoles) 232; un vehículo para desarrollar el principio de unidad jurídica de la familia (cónyuge, viudo o personas sometidas a institutos de protección afines al derecho de familia); una cláusula de salvaguardia que facilita el acceso a la ciudadanía de quienes pudieron optar a la nacionalidad española y no lo hicieron y, finalmente, un homenaje residual al ius soli que agiliza la integración de los hijos de inmigrantes. 2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de españoles originarios. En la redacción del artículo 18 de la Ley de 15 de julio de 1954, el haber nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieren sido españoles, generaba automáticamente un derecho de opción, en la medida en la que se concebía como un mecanismo destinado a complementar la operatividad del ius sanguinis. En definitiva, la estirpe subsiste aunque el cambio de nacionalidad de uno de sus eslabones impida el juego formal de las normas de atribución de la ciudadanía. En un país que se caracterizó en el pasado inmediato por una alta tasa de exilio y emigración, el establecer términos ágiles para 230

Se trata de que el Juez Encargado deseche la pretensiones que encubran intenciones fraudulentas, como impedir la adquisición de la nacionalidad a través de matrimonios de conveniencia, aunque esta precaución tiene su sede natural en el expediente previo al matrimonio o a su inscripción 231

La Instrucción de 20 de marzo de 1991 de la Dirección General de los Registros, establece la siguiente conclusión interpretativa sobre la relación entre el artículo 22.4 y del Código y el 221 del Reglamento del Registro Civil: "Por consiguiente, el Ministro de Justicia podrá denegar la concesión no sólo “por motivos razonados de orden público o interés nacional”, sino por la ausencia de los requisitos expresados, o por falta de cualquiera de los demás que detalla el artículo 22. De ahí se deduce que ha cobrado una mayor importancia el trámite establecido en el último párrafo del artículo 221 del Reglamento, es decir, la obligación del Encargado de oír personalmente al peticionario, “especialmente para comprobar el grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles”. 232

La Ley de Memoria Histórica, en la Disposición Adicional Séptima, otorga un plazo de dos años (prorrogable en uno más por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre españoles puedan optar por la nacionalidad española de origen y añade que “Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia el exilio”. En el que fue proyecto de Ley de Adopción Internacional, la reforma en materia de nacionalidad se articulaba del siguiente modo: ·”La letra b) del artículo 20.1 queda redactada como sigue:“b) Los descendientes de español o española, siempre que su padre o madre hayan sido españoles de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos”.Tres. Se adiciona un nuevo artículo 20 bis que queda redactado como sigue:“Los hijos de española de origen nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 que hubieran seguido la nacionalidad extranjera del padre, podrán optar por la nacionalidad española de origen cumpliendo con las condiciones previstas en los artículos 21.3 y 23 de este Código. Cuatro. La letra f) del artículo 22.2 queda redactada como sigue: “f) El nacido fuera de España que sea descendiente de abuelo o abuela originariamente españoles”. Finalmente en la redacción definitiva de esta ley desaparece esta modificación en materia de nacionalidad.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

125


que los nietos e hijos de exilados y emigrantes puedan reacceder a la ciudadanía de su linaje, constituye un correctivo que engarza sensatamente con el mandato del artículo 42 de la Constitución española. La Ley 40/2006233 de 14 de diciembre sobre el estatuto de la ciudadanía española en el exterior, contiene una disposición adicional segunda, a cuyo tenor “El gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley promoverá un régimen de acceso a la nacionalidad de los descendientes de españoles y españolas que establezca las condiciones para que puedan optar por la nacionalidad siempre que su padre o madre hayan sido español de origen, con independencia del lugar y de la fecha del nacimiento de cualquiera de ellos”. Se intentó cumplir con el mandato incluyendo una norma a este fin en la Ley de Adopción Internacional; pero posteriormente se entendió conveniente, por razones de celeridad, introducir una enmienda en la Ley de Memoria Histórica a fin de incluir un párrafo que recuperará el sistema de 1954 para los hijos de los emigrantes y que deberá extenderse a los nietos, si sus abuelos “...perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”234. A partir de un año después de la entrada en vigor de la Ley y durante dos años -prorrogables en otro más por el Consejo de Ministros- quienes se hallen en una de estas situaciones podrán optar por la ciudadanía de su estirpe; aunque, ciertamente van a enfrentarse a un obstáculo bien difícil; el acreditar la existencia de una relación causal entre el “exilio” y la perdida o renuncia de la nacionalidad española de sus ancestros. 3. Adquisición de la nacionalidad y unidad jurídica de la familia. En la actual normativa el mantenimiento del principio de unidad jurídica de la familia se sigue apreciando con total nitidez. El sistema español facilita la adquisición de la nacionalidad española a todos los que establezcan un vínculo familiar o para-familiar con un español. Con respecto a los hijos por naturaleza opera el artículo 17; en relación con los adoptivos el 19; en lo tocante a la patria potestad el 20; y en lo referente al matrimonio, tutela, guarda o acogimiento el 22. La diferencia sustancial con el sistema anterior es que, ahora el padre y la madre se hallan en plena situación de igualdad, en que las figuras de protección al menor se han aproximado mucho más a la filiación por naturaleza y en que el legislador ha tenido en cuenta la concatenación de familias, derivada de la posibilidad de disolución del vínculo en vida de los cónyuges y la investigación de la paternidad 235. Ahora bien, existen dos críticas al modo en el que se ha desarrollado esta directriz. En primer lugar, no parece razonable que instituciones afines reciban un tratamiento tan dispar como el de la adquisición por residencia para unos, el de la opción a la nacionalidad originaria para otros o el de la opción a la nacionalidad derivativa para los que estén o hayan estado sometidos a la patria potestad de un español. En segundo lugar, existe en la construcción un elemento que suscita un cierto desconcierto, por cuanto parece que no se han tenido en cuenta los distintos modelos de familia que se reconocen en nuestro Sistema jurídico con base e el artículo 39 de la Constitución. Cuando la Ley de 13 de julio de 1982 establecía que bastaba el tiempo de residencia de un año para "quien se haya casado con español o española, aunque el matrimonio se hubiere disuelto", nadie pareció entender la razón de la última frase de esta 233

BOE, núm. 299 de 15 de diciembre de 2006.-

234

En la práctica, la relación causal entre el exilio y la pérdida de ciudadanía, se enfrentará a graves problemas de prueba. La mayor parte de quienes pudieran acogerse a esta vía tendrán dificultades para acreditar el estatuto de refugiado de sus abuelos. Por su parte, La renuncia “como consecuencia del exilio” constituye una expresión que casa mal con la ordenación de la pérdida de nacionalidad española en el último siglo.235

En la Consulta de 26 de mayo de 2006, se reconoce el mantenimiento de la nacionalidad española de aquellos menores, presuntos hijos de españoles, a los que se declara judicialmente la filiación de padre marroquí). Anuario de la DGRN, Madrid, 2006, págs. 2603-2605.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

126


norma; tal vez porque muchos de los operadores jurídicos se hallaban más preocupados por las posibilidades de fraude que abría su redacción, que por la función social que cumplía 236. La disolución del vínculo matrimonial del extranjero casado con español, entraña una alteración sustancial en su estatuto de extranjería y esa nueva situación puede afectar las relaciones que ha de mantener con sus hijos españoles237. La necesidad de estar cerca de ellos puede producir en el progenitor extranjero la necesidad de adquirir la ciudadanía, bien para desarrollar una actividad laboral que le permita mantenerlos, o bien simplemente para poder vivir en su mismo país238. Lo mismo ocurre con el viudo o viuda de español239, o el separado desde antes de su muerte. La mejor manera de haber resuelto éste y otros problemas hubiese consistido en tener en cuenta la fuerza atractiva de la nacionalidad de los hijos sobre la de los padres, en un modelo plural de familia. En este nuevo contexto lo lógico hubiese sido facilitar el acceso a la nacionalidad española no sólo al cónyuge extranjero "efectivo", sino a todos los que tuviesen confiada la patria potestad de un español menor de edad, con independencia de su situación matrimonial.

236

Vid. Espinar Vicente, J.M., “La nacionalidad...” op. cit., págs. 114-116.-

237

“En la Constitución, la familia no se concibe como una consecuencia del matrimonio, ni siquiera en términos formales. La familia surge en torno a la filiación. Toda relación paterno-filial determina una relación de familia. No es que las otras relaciones paterno-filiales se asimilen al modelo matrimonial de familia, sino que el modelo de familia es plural y se consolida en el vértice del hijo y nunca en el de los padres o en el matrimonio”. Espinar Vicente, J.M. El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Madrid, 1996, pág. 24. En un caso distinto, la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1999, entendió -sobre estos parámetros- que si se ordenaba la expulsión de extranjero, casado con española y padre de dos hijos, por encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo, se conculcaría el principio constitucional de protección social y económica de la familia (art. 39 CE) al forzar la separación de hecho de los cónyuges sin haberle concedido la oportunidad de legalizar la situación al cónyuge extranjero.238

Sobre la situación jurídica de los familiares de nacionales de los Estados miembros de la Unión y la problemática planteada como consecuencia de la aplicación del régimen general de extranjería y los derechos de libre circulación y residencia comunitarios, véase el trabajo de Jiménez Blanco, P, “Las libertades de circulación y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión Europea”, en Presno Linera, “Extranjería e Inmigración: Aspectos jurídicos y socioeconómicos”, Valencia, 2004, págs. 71-146.239

En contra, véase la Sentencia del Tribunal Supremos de 29 de octubre de 2004, en la que se deniega la adquisición de la nacionalidad española a una ciudadana marroquí, viuda de español, madre de cinco hijos españoles, con residencia en Melilla desde 1989, por entender el Tribunal que no había quedado suficientemente probado la integración en la sociedad española, al excluir la utilización del idioma español. Vid. Guzmán Peces, M., “La integración…”, loc. cit. pág. 47.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

127


CAPITULO VI EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE LA NACIONALIDAD. PÉRDIDA, CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN. EL CONFLICTO DE NACIONALIDADES. I. EL EXPEDIENTE PREVIO A LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD Y SUS GARANTÍAS JURISDICCIONALES. 1. Legitimación, postulación y competencia. Pueden solicitar la adquisición de la nacionalidad española, bien sea en el ejercicio del derecho de opción, o bien para obtener su concesión mediante carta de naturaleza o por residencia: a) El representante legal del menor de catorce años con autorización del Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante. b) El menor de edad que hubiese cumplido los catorce, asistido por su representante legal. c) El incapacitado por sí mismo, asistido por su representante o a través suyo (según resulte de la sentencia de incapacitación), en este último caso con autorización del Encargado del Registro Civil. d) El emancipado o mayor de dieciocho años por sí mismo. Para la tramitación de estos expedientes no se requiere preceptivamente la postulación de procurador ni de abogado, aunque el artículo 348 del Reglamento del Registro Civil establece en su último párrafo, que "Tanto los Procuradores como los Abogados podrán asistir con el carácter de apoderados o con el de auxiliares de los interesados, cuando éstos quieran valerse espontáneamente de ellos". El representante del menor o del incapaz, cuando actúa en nombre de éste y no como mero asistente, ha de obtener una autorización del Encargado del Registro. Ciertamente, el juego de los artículos 162 y 271 del Código Civil nos sitúan ante un acto para los que padre o el tutor requieren de una autorización judicial, por lo que la cuestión dista mucho de ser novedosa. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria para el que resulta competente, en virtud del propio artículo 20 del Código Civil, el Juez o Cónsul Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante240. La tramitación de estos expedientes se rige por lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley del Registro y por las reglas generales contenidas en los artículos 341 y siguientes de su Reglamento, al no haberse previsto una modalidad específica para su sustanciación. La autorización se concederá o denegará en atención al interés del menor o incapaz, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Contra la resolución del Encargado cabe la interposición de un 240

El artículo 17 de la Ley registral dispone que "El Juez encargado del Registro que tenga competencia para la inscripción la tiene también para los actos previos gubernativos o de jurisdicción voluntaria atribuidos a la Justicia Municipal" La instrucción de 20 de marzo de 1991 de la Dirección General de los Registros ha entendido que: "Como esta autorización está encomendada al Encargado del Registro Civil, hay que estimar que se trata de una actuación registral de la competencia de los Jueces o Cónsules Encargados del Registro y que da origen a un expediente de los regulados por la legislación del Registro Civil, sujeto a sus normas específicas y a su régimen propio de recursos (cfr. artículo. 97 de la Ley del registro Civil)".-


128


recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que habrá de ser presentado dentro de los siguientes quinces días hábiles a la notificación. La declaración de opción o la solicitud de concesión se presentarán ante el Encargado del Registro Civil del domicilio del promotor. De residir en el extranjero, ante el Cónsul de su demarcación o, en su defecto ante el encargado del Registro Civil Central (Cfr. artículo 365 del Reglamento registral). Es de destacar que, en materia de opción, se prevé un sistema especial en artículo 230 del Reglamento, según el cual: "En los países extranjeros en que no exista Agente Diplomático o Consular español, la declaración de opción podrá formularse en documento debidamente autenticado dirigido al Ministerio español de Asuntos Exteriores, quién, con informe sobre la fecha de remisión a dicho Ministerio, dará traslado, a través del Ministerio de Justicia, al Registro competente para su inscripción. Se considerará fecha de inscripción, a partir de la cual surte sus efectos la opción, la remisión al Ministerio de Asuntos Exteriores, que constará en dicho asiento." 2. La sustanciación de los expedientes en materia de opción. El sistema de opción, al configurarse como un derecho a la nacionalidad, no comporta una solicitud sino una manifestación de voluntad. El mecanismo para optar aparece regulado en los artículos 226, 227 y 230 del Reglamento del Registro. La mera manifestación de voluntad es suficiente para que sea admitida, sin necesidad de acompañar documento alguno. Ahora bien, esta declaración no presupone necesariamente la práctica de la inscripción en sí misma si no quedan acreditados los requisitos oportunos. Las actuales causas de opción recogidas en el Código civil son tres241: la determinación de la filiación o el nacimiento en España con posterioridad a los dieciocho años, el ser adoptado siendo mayor de edad y el estar o haber estado sujeto a la patria potestad de un español. Como puede verse las tres circunstancias que dan derecho a la opción deben tener un reflejo registral previo (por filiación o nacimiento), por consiguiente, la declaración del sujeto constituye el único estímulo eficaz para que actúe automáticamente la consecuencia jurídica de los párrafos segundos de los artículos 17 y 19 y la contemplada en el 20. De ahí que la mera manifestación de la voluntad del interesado alcance el valor que le otorgan las disposiciones registrales citadas. Téngase en cuenta además que, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, "Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones públicas, tienen los siguientes derechos: (... ...) f) A no presentar documentos (...) que ya se encuentren en poder de la Administración actuante". Ahora bien, una cosa es que "deban tener reflejo registral" y otra es que lo tengan. Por esta razón, el artículo 227 del Reglamento prevé que si las circunstancias de la opción no tienen una apoyatura registral clara, el Encargado señalará un plazo de tiempo prudencial para que el interesado complete la prueba. Perfeccionada la acreditación de los extremos en los que se funda el derecho (que son por definición previos a la declaración de voluntad) los efectos de la opción se producirán desde la manifestación realizada por el interesado y no desde que se haya completado la prueba. 3. La tramitación de los expedientes en los supuestos de adquisición.

241

No deben olvidarse, sin embargo, las recogidas en la Ley de Memoria Histórica relativa a lo hijos de padres originariamente españoles y nietos de quienes perdieron la ciudadanía a causa del exilio Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

129


Los artículos 220 a 224 del Reglamento, en relación con los concordantes relativos al régimen general, establecen el sistema de solicitud de la Carta de naturaleza y de la concesión por residencia, de acuerdo con los siguientes pasos: a) Quienes deseen solicitar la nacionalidad por residencia, valiéndose o no de abogado o procurador (pues, como hemos visto no es preceptiva su postulación), deberán presentar su petición ante el Encargado del Registro Civil de su domicilio (o, en su caso, ante el Consular, cuando se trate de una concesión por residencia promovida por el cónyuge de un funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero), dirigiéndola al Ministro de Justicia. La solicitud de Carta de Naturaleza será tramitada por la Dirección General de los Registros y del Notariado que podrá comisionar al efecto al Encargado del Registro del domicilio. (Cfr. artículos 63 de la Ley del Registro y 342 y 365 de su Reglamento). b) En la solicitud se indicarán las menciones de identidad, lugar y fecha de nacimiento, la capacidad exigida y la nacionalidad actual y las anteriormente habidas, así como las de sus padres. El estado civil y datos identificativos del cónyuge y de los hijos sometidos a su patria potestad, el itinerario de su estado civil, refiriéndose a todos los matrimonios anteriores. Estos extremos se acreditarán por certificación del Registro Civil español o, en su caso, por la del Cónsul del país de origen del promotor; quién, si fuere posible, deberá hacer mención de los antecedentes de conducta del solicitante. En este escrito deberá indicarse la residencia en el territorio español, con precisión de fechas y lugares. La cual se acreditará, de ser factible, por información del Gobierno Civil o de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior. En la práctica el periodo de permanencia en España no se acredita en términos de una "residencia habitual" expresiva del "arraigo social" del peticionario, como hubiese sido deseable, sino como la situación de "residencia" definida en las disposiciones de extranjería. Por lo tanto, son las autorizaciones y sus prórrogas las que marcarán los hitos de la legalidad, la continuidad y la inmediatez del periodo de estancia requerido. Por último, en los supuesto de solicitud de carta de naturaleza, el promotor expondrá las circunstancias excepcionales que considere que concurren en él, justificándolas "por cualquier medio de prueba adecuado admitido en Derecho"; y, en su caso, las circunstancias que reducen el tiempo de residencia en el artículo 22 del Código Civil, así como cualquier otro dato que, a juicio del peticionario, sea susceptible de subrayar su arraigo en el medio social español. c) Una vez instruidas las diligencias oportunas y concluida la formación del expediente, el Encargado del Registro adjuntará al mismo su propio informe y el del Ministerio Fiscal (cuya intervención es necesaria en la concesión por residencia, pero no en la de carta de naturaleza) y elevará el conjunto a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Una vez recibido, el Centro Directivo recabará los informes oficiales que estime pertinentes "y siempre el del Ministerio del Interior" y propondrá al Ministro de Justicia la resolución del expediente que estime conveniente. d) Concedida la nacionalidad, se comunicará la decisión al interesado y se abrirá, a partir de entonces, un plazo de ciento ochenta días para realizar los trámites de inscripción, ocasión en la que el interesado habrá de renunciar a su nacionalidad anterior y jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes. La denegación, en su caso, habrá de fundarse en "motivos razonados de


130


orden público o interés nacional". La necesaria explicación de las razones concretas que han llevado a la aplicación del "concepto jurídico indeterminado”242 utilizado en la Ley, abre la vía adecuada para el control de una discrecionalidad ajustada a los caracteres del Estado de Derecho. 4. Los requisitos para la validez de la opción y de la adquisición. La proposición de Ley de 10 de noviembre de 1988 había suprimido la exigencia de la renuncia a la nacionalidad anterior. Resulta evidente que el desistimiento que pueda realizar el sujeto respecto de la posesión de una ciudadanía extranjera, cuando se efectúa ante las autoridades españolas, carece de cualquier valor en el país de origen del nuevo ciudadano. Partiendo de este postulado la supresión del requisito no altera la sustancia de las cosas. Lo que si cambia es la percepción del hecho de la naturalización por parte del naturalizado. En efecto, el requisito de la renuncia tiene ante todo un valor informativo. Se trata de llevar al ánimo del adquirente u optante que, desde ese momento y en sus relaciones con el Estado español y su ordenamiento jurídico, no podrá prevalerse de otra nacionalidad distinta a la española. Si no se le hace renunciar formalmente a su antigua ciudadanía lo lógico es que el interesado entienda que el sistema español está aceptando su conservación y, por ende, que está reconociendo, aunque sólo sea indirectamente, la operatividad real de su nacionalidad primitiva. Entendiendo la renuncia dentro de estos parámetros el mantenimiento del requisito ha de estimarse positivo. En cambio no resulta tan lógico el tratamiento dado a la excepción a la renuncia. El segundo inciso de la letra b) del artículo 23 del Código Civil establece que "Quedan a salvo de este requisito los naturales de los países mencionados en el apartado 1 del artículo 24"; (es decir, los originarios de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal). La excepción bilateraliza, sin razón aparente alguna, el artículo 11.3 de la Constitución, ampliando y forzando su tenor más allá de lo razonable. Lo amplía porque la norma constitucional sólo reconoce la doble nacionalidad a los españoles que lo sean por origen, mientras que la de rango legal no distingue entre ciudadanos originarios y derivativos cuando se refiere a los ciudadanos de nuestra "Comunidad Histórica de Naciones"; y, además, lo fuerza en la medida en la que el artículo 11.3 de la Constitución introduce una cláusula de salvaguardia al decir "aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco". Es decir, la Norma Fundamental establece razonablemente las bases de un privilegio unilateralmente expresado, que es respetuoso con las fórmulas de los demás Estados en materia de pérdida y conservación de sus respectivas ciudadanías. Con una disposición de este tipo nada se avanza en el establecimiento de una doble nacionalidad, jurídicamente operativa, en nuestra Comunidad histórica de naciones, como tendremos ocasión de ver en detalle al estudiar este aspecto. Finalmente habría que recordar que con uno de los países incluidos en este catálogo, concretamente Venezuela, se cruzó un canje de notas fechado el 4 de julio de 1974 y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 12 de noviembre de 1975, mediante el cual los dos Estados se comprometen a comunicarse recíprocamente todas las naturalizaciones de los ciudadanos de un país en el otro, precisamente para evitar la doble nacionalidad a la que pudiera dar lugar la no inscripción de la pérdida.

242

Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1986.-


131


5. Régimen de recursos y garantías jurisdiccionales. El control de la legalidad en el ejercicio de una potestad discrecional es perfectamente posible. La Constitución no solo consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en su artículo 9, sino que dispone en el 106. 1 que "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican." Cuando el Consejo de Ministros decide la concesión o denegación de la Carta de naturaleza, agota la vía administrativa. Cabe entonces el recurso de revisión establecido en el artículo 118 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se trata del cauce natural para hacer operativo, en el ámbito de la carta de naturaleza, las garantías del particular e incluso la nulidad de la concesión, en línea con lo previsto en el artículo 25. 2 del Código Civil. Los términos de esta disposición, al referirse a "la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española", casan perfectamente con el numeral 30 del citado artículo 118, al disponer la admisibilidad del recurso de revisión si "en la resolución han influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme". La forma de establecer si fueron precisamente los elementos declarados falsos los que determinaron la concesión de la nacionalidad encuentra en esta revisión su cauce adecuado. En los demás supuestos; es decir, en aquellos otros en los que no quepa duda sobre la relación de causalidad, procede declarar de oficio de la nulidad del acto243. En el terreno de la adquisición por residencia el sistema es sensiblemente similar. El artículo 355 del Reglamento del Registro Civil establece que "Las resoluciones del Encargado no admitiendo el escrito inicial o poniendo término al expediente son recurribles ante la Dirección General durante quince días hábiles, a partir de la notificación". Interpuesto el recurso y resuelto éste, la vía establecida por el numeral cinco del artículo 22 del Código es la contencioso-administrativa, que sustituye a la vía judicial civil consagrada en la reforma de 1982 244. Desde luego resulta más congruente retener la vía contencioso-administrativa en el contexto específico del artículo 22 del Código Civil, siempre que ello no se interprete como la exclusión formal de los cauces civiles en las cuestiones vinculadas a la nacionalidad. Ciertamente una cosa es denegar la ciudadanía y otra muy distinta es no reconocer el derecho a solicitarla. En el primer caso se está ante una petición que se ajusta a todas las condiciones exigidas, pero la Administración no considera pertinente concederla en defensa de unos intereses nacionales concretos. Valorar la pertinente utilización de esos criterios constituye una labor típica de la jurisdicción contenciosa. En el segundo caso la Administración lo que hace es no reconocer la tipificación de las circunstancias en las que se basa el derecho a la ciudadanía. No considera, por ejemplo, que el peticionario haya estado sujeto realmente a la tutela, guarda o acogimiento de un español o que exista efectivamente la relación matrimonial invocada, o no considera suficientemente acreditado el carácter originario de la nacionalidad de su estirpe. En esos casos no deniega la ciudadanía sino que considera improcedente la petición. Así pues, no estamos en puridad dentro de la esfera del Derecho de la nacionalidad, sino ante una “cuestión previa” inserta en el ámbito del estado civil del sujeto. Habrán de ser los Jueces y Tribunales del orden civil quienes se pronuncien directamente sobre la situación en 243

Cfr. artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico, en relación con lo dispuesto en su artículo 62. 1. g).-

244

Es importante destacar que la Ley de 1982 supuso la ruptura de una vieja inercia histórica que negaba la posibilidad de acudir a la jurisdicción en materia de nacionalidad.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

132


causa. Estas matizaciones explican que entendamos que, una vez resueltos los pertinentes recursos, queden abiertos todos los cauces de tutela judicial previstos en nuestro Ordenamiento. Es decir, todos los que puedan resultar operativos para hacer valer el derecho que el Sistema jurídico reconoce al peticionario y que la Administración ha podido valorar de forma equivocada. Esta reflexión que parece ociosa por su propia obviedad creemos que debe traerse a colación en la medida en la que, cuando la Ley establecía la vía judicial civil, surgieron teorías que consideraron que la tramitación de la solicitud de nacionalidad constituía un acto oficial de carácter civil, por lo que debía quedar excluida la vía administrativa. Es de esperar que ahora no se repita este error y que no se exploren vías argumentales para excluir la eficacia de las sentencias civiles en el ámbito del Derecho de la nacionalidad. II. LA CONSOLIDACIÓN, PÉRDIDA, CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. 1. La consolidación de la nacionalidad. El artículo 18 establece que: "La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó". En la proposición de Ley de 10 de noviembre de 1988 y en la Exposición de motivos de la de 15 de diciembre de 1989 se hablaba de la adquisición de la ciudadanía española por usucapión, terminología que pareció impropia a un sector doctrinal y que fue corregida de inmediato en el informe de la ponencia del Senado, pasando a denominarse adquisición por posesión de estado. Pero una cosa es variar las palabras utilizadas y otra muy distinta es cambiar la naturaleza y sentido de un instituto. Por esta razón, la hermenéutica de esta norma no resulta nada fácil245. 1.1. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado. La doctrina científica y legal ha estructurado las condiciones para la operatividad de la posesión de estado filial en torno a tres elementos de base: la utilización del nombre del padre (nomen), el recibir el trato propio de un hijo (tractatus) y el ser tenido por descendiente de dicha persona en el concepto público (reputatio). Ahora bien, como 245

Los elementos de base de los que se dispone para interpretar su finalidad, sentido y alcance se encuentran en el preámbulo de la Ley y en la instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 20 de marzo de 1991. En el primero, el legislador explica que, a través suyo, "...se introduce una nueva forma de adquisición de la ciudadanía española por posesión de estado, lo que no es una novedad en Derecho comparado europeo. Tal posesión requiere las condiciones tradicionales de justo título, prolongación durante cierto tiempo y buena fe. Este último requisito, por cierto, debe conectarse con el apartado 2 del artículo 25, y de su relación resulta con claridad que la posesión de estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que adquieran la nacionalidad española después del nacimiento". Por su parte la instrucción citada establecía estas reglas de aplicación: "Para los supuestos en que el Juez o Cónsul Encargado del Registro Civil del domicilio haya de declarar la consolidación de la nacionalidad española, a través del expediente con valor de presunción regulado por los artículos 96,2 de la Ley del Registro Civil y 335, 338 y 340 de su Reglamento, conviene precisar los dos extremos siguientes: a) La expresión “posesión y utilización” implica una actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad española poseída. Ha de exigirse que se haya comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español. b) El título por el que se adquiere la nacionalidad ha de estar inscrito en el Registro Civil. Por esto, en la adquisición originaria ha de resultar del registro que la filiación o el nacimiento en España produjeron, según la legislación aplicable en el momento del nacimiento, la adquisición de la nacionalidad española". Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

133


resulta de la opinión doctrinal dominante desde García Goyena, estos tres presupuestos no perfilan un numero cerrado de requisitos, ni constituyen por sí mismos las condiciones necesarias para poder apreciar una posesión de estado. Esta institución, que no está claramente definida en nuestros textos positivos, se ha ido perfilando a través de la jurisprudencia. Una aproximación a esta labor de integración parece dejar claro que la posesión de estado resulta de una reunión de circunstancias, sin que ninguna de ellas constituya un requisito condicionante de su posible apreciación. Pero lo que si está claro es que la finalidad del instituto radica en convertir las meras apariencias jurídicas en títulos capaces de crear situaciones y relaciones amparadas por el Derecho, cuando están sólidamente asentadas en la vida social. La primera dificultad que se suscita al aplicar los parámetros del modelo al precepto en estudio surge de su propia función. La posesión de estado sirve para suplir la ausencia de título, mientras que los mecanismos del artículo 18 del Código operan para consolidar el estado de nacional cuando se haya declarado nulo el título en el que se fundaba246. Resultaría muy forzado admitir que, una vez anulado el título registral, éste quedase automáticamente sustituido por el que se deriva de la "posesión de estado" generada durante el periodo previo a la impugnación del título. Esta vía argumental carece de sentido respecto de los demás estados civiles y no parece que tenga mejores razones cuando se la proyecta sobre la nacionalidad247. El nomen, en materia de nacionalidad se correspondería con un comportamiento del sujeto. Esta consideración parece encajar con lo sustentado por la Instrucción del 20 de marzo de 1991 cuando explica que "Ha de exigirse -del interesado- que se haya comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español". A primera vista parece que la Dirección General esta exigiendo este requisito como el equivalente al uso del "nombre" en los demás estados civiles. Pero de inmediato decae esta impresión cuando, a continuación, exige que el título en el que se funde la adquisición haya de estar inscrito en el Registro Civil. Pues bien, mientras el título no haya sido impugnado el sujeto no es español porque se comporte como tal, sino porque su consideración de ciudadano se desprende del título; y, una vez que éste haya sido impugnado no puede comportarse como español aunque lo desee. El tractatus equivaldría a un comportamiento del Estado, con respecto a ese sujeto, similar en todo al que observare en relación con los restantes nacionales. El "tratamiento" podría apreciarse si durante un determinado periodo se hubiese exigido al interesado el cumplimiento de las cargas que el sistema impone a sus ciudadanos y se le hubiese reconocido el pleno disfrute de sus derechos, a pesar de que no hubiese constancia de que fuera natural del país. Pero es que el Estado ni trata ni deja de tratar como nacional a las personas por el mero hecho de que se arroguen por sí mismas la consideración ciudadanos. Lo único que resulta operativo para ser tratado como nacional es el título que se deriva de la inscripción registral. Por consiguiente no hay un

246

Véanse en el Anuario de la DGRN, Madrid, 2006 , las Resoluciones.de 4 de enero de 2006 (págs. 27192721); de 28 de febrero de 2006 (págs. 3189-3192); de 1 de marzo de 2006 (págs. 3195-3196); de 12 de junio de 2006 (págs. 4219-4221); de 7 de septiembre de 2006 (págs. 4834-4837).247

Cosa distinta son los efectos frente a terceros de buena fe, pero, de aplicar este esquema a otros ámbitos del estado civil, podría resultar, por ejemplo, que una vez impugnada la paternidad a instancias del hijo mayor de edad, el padre podría promover un expediente destinado a consolidar la relación "paterno-filial" sobre la base de la posesión de estado que se estableció con base en la bona fides, el título registral impugnado, el tratamiento dado al hijo y la reputación social de la relación que existieron durante todo el tiempo que precedió a la demanda o a la declaración judicial.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

134


tractatus específicamente ligado a la posesión del estado de nacional; lo que hay es una presunción iuris tantum de ciudadanía derivada del título inscrito. El último elemento, la reputatio, en palabras de Díez-Picazo y Gullón "es la opinión general, la vox populi, que reconoce al hijo como de un determinado padre". A nivel de nacionalidad este elemento se concretaría en la forma en la que es percibida la nacionalidad de una persona en el entorno social al que supone pertenecer. Quién habla español, se comporta como español y se dice español, normalmente es reputado español por las personas con las que convive. Ahora bien, este elemento de fama no aparece recogido ni en el precepto, ni en el preámbulo, ni en la instrucción de la Dirección General. En la construcción de la norma, la opinión del medio se sustituye por la publicidad del título inscrito que ahora se anula. En conclusión, en el ámbito del Derecho de la nacionalidad, la posesión de estado, de operar con base en los parámetros descritos, no podría producirse. 1.2. La prescripción adquisitiva del estado civil aparente. El artículo 18 del Código parece referirse a una consolidación basada en la prescripción adquisitiva de una ciudadanía ostentada de buena fe, justo título y uso prolongado. Esta terminología se aproxima a la criticada noción de usucapión. En el ámbito del estado civil, existen adaptaciones de la usucapión que, aunque no podamos calificarlas de similares en sentido estricto, si podemos, entenderlas como fórmulas que han sido diseñadas en estrecho paralelismo con las formas de adquisición de la propiedad248. Si con el mecanismo de la posesión de estado se trata de convertir la situación de hecho en título suficiente para el nacimiento de la relación jurídica, en el de la prescripción adquisitiva se trata de salvaguardar la eficacia del estado derivado de un título anulable, bien consolidándolo directamente o bien haciendo caducar la acción para impugnarlo. Como puede verse existe un elemento de afinidad y otro de clara diferenciación. La afinidad estriba en que tanto en uno como en otro se pretende hacer jurídicamente eficaz una apariencia que es socialmente percibida como algo real. La diferencia consiste en que, en la posesión de estado, la base de la apariencia es un comportamiento, mientras que en la prescripción adquisitiva del estado civil aparente lo que fundamenta la verosimilitud del estado es el título registral en que se funda. Una aproximación al tenor literal del precepto permite comprobar cómo el empleo de los términos "posesión", "utilización", "buena fe", "título inscrito" y “diez años”, nos acercan más a la prescripción adquisitiva que a la posesión de estado. Ahora bien, una cosa es que se aproximen en cuanto a la función que cumplen y otra bien distinta es sustentar la identificación técnica entre el artículo 18 del Código y la prescripción adquisitiva. El preámbulo de la Ley 18/1990 hacía extensiva la operatividad de este mecanismo a los que adquiriesen la nacionalidad española después del nacimiento, conectando su campo de acción con lo establecido en el artículo 25.2 del Código Civil249. Dicha disposición establece que: "La sentencia firme que declare que el 248

La consolidación del matrimonio nulo, por ejemplo, cumple una función similar. El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave se convalida si los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo, caducando en ese momento la acción para impugnar la validez del matrimonio. 249

Véase. Díaz García, N., La reforma de la nacionalidad. Comentario a la Ley 18/1990 de 17 de diciembre,, Madrid, 1991, en especial págs. 13-25.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

135


interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años." Esta es la razón que justifica la ubicación sistemática del tratamiento de esta cuestión en este capítulo y no en el anterior, aunque su juego en uno y otro ámbito sea distinto. Por ello vamos a analizar ahora cada uno de los requisitos exigidos para la consolidación tanto en el contexto de la nacionalidad atribuida, como en la de la ciudadanía adquirida. 1.2.1 El título inscrito en el Registro Civil. La posesión de la nacionalidad a la que alude la norma hace referencia al hecho real y aprehensible de disfrutar de la ciudadanía española. Esta posesión, de acuerdo con el artículo 18 del Código, ha de configurarse como una posesión atribuida por el título que la origina; es decir, sólo se posee la nacionalidad española cuando de los datos que se desprenden de una inscripción registral, puede considerarse que el sujeto ostenta la nacionalidad española. La cuestión estriba en determinar cual es el título específico en el que se basa la nacionalidad. Por título puede entenderse tanto el origen o fundamento de un derecho, como el documento adecuado para la demostración auténtica de su existencia. En el ámbito de la atribución, no existe, en puridad, una prueba documental que tenga el carácter de la segunda acepción del concepto "título". El título se corresponde con el tenor de los asientos relativos al nacimiento o a la opción. Tras la anulación de esos títulos; es decir, después de que se haya procedido a la rectificación de los datos del asiento en los que se basaba la consideración de la ciudadanía, no se produce una situación de vacío registral. Su destrucción no comporta la desaparición física de la historia que consta en los libros del Registro. Los índices que permitieron apreciar el título posesorio aparecerán cruzados con tinta de distinto color y con la correspondiente cancelación practicada al margen250. Por consiguiente, en los casos de atribución, el equivalente a que se anule el título estriba en la rectificación de los asientos en los que se basaba el derecho a la posesión de la nacionalidad; mientras que en la adquisición, la anulación del título hará referencia al documento que instrumentaba la concesión251. En la adquisición de la nacionalidad española, pueden ocurrir dos cosas: que se desvirtúe el fundamento sustancial en el que se basó la concesión o que se anule el título de la concesión en sí mismo. Pues bien, en este segundo caso lo que ocurre es que, habiéndose declarado en sentencia firme que el sujeto incurrió en “falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española", el artículo 25.2 del Código Civil actuará automáticamente y producirá la pérdida de la nacionalidad española por cuanto su adquisición fue nula y, en todo caso, hubo mala fe. En el primer supuesto, en cambio, nos hallamos ante un caso muy similar al de la atribución. El título-fundamento del derecho en el que se basaba la adquisición ha sido anulado, pero ello no obsta para que pueda consolidarse la ciudadanía sobre la base del citado artículo 18 si concurren los demás requisitos. Quien se naturalizó en razón de un matrimonio contraído de buena fe, posee el título-fundamento de la adquisición, aunque luego se declare la nulidad del

250

Cfr. Artículos 163 y 164 del Reglamento de Registro Civil.-

251

Decreto Ley en el caso de la carta de naturaleza y Orden Ministerial en el de la adquisición por residencia.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

136


vínculo conyugal. Como en el ámbito de la prescripción adquisitiva, el título debe ser válido, pero indudablemente no podrá tratarse de una absoluta validez y eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sería sin más titular del derecho y no tendría que recurrir a la consolidación. 1.2.2. La posesión y utilización de la nacionalidad con buena fe. La inscripción registral de un título en el que se fundamenta la atribución o adquisición de la nacionalidad, fundamenta la posesión de buena fe en los casos en los que el interesado ignore la inexactitud de los asientos, o la eventual nulidad de las relaciones o situaciones que le llevaron a poseer o adquirir la ciudadanía. Para entender bien el significado de esta exigencia hay que distinguir dos edades en el sujeto: hasta los catorce años y desde los catorce años en adelante. La determinación de un lugar de nacimiento o de una filiación distintos de los que constan en la inscripción de nacimiento o la falsedad o fraude utilizadas para conseguir la concesión de la ciudadanía a un menor, constituyen hechos difícilmente imputables a su conocimiento y voluntad252. En consecuencia en ningún caso podrá destruirse la presunción de buena fe. En el caso del mayor de catorce que hubiese solicitado la ciudadanía con asistencia de su representante legal, el supuesto no es tan claro como el anterior. Si buscamos un paralelismo con otros institutos en los que la actuación del mayor de catorce años posee relevancia jurídica, y entendemos con Puig Brutau “que los otorgantes de las capitulaciones son los menores o incapacitados y que las demás personas cuyo concurso es necesario se limitan a prestar su asentimiento", podremos apreciar una identidad con lo que acaece en el plano de la nacionalidad. En el supuesto de la adquisición de la ciudadanía, los artículos 20 y 21 del Código Civil otorgan un ius standi específico al propio interesado, al que se le permite un comportamiento activo del que podrá deducirse la buena o mala fe de sus declaraciones. La asistencia del representante legal no diluye la responsabilidad del actor sobre el contenido de la declaración. En la solicitud de ciudadanía el representante legal se limita a asistir al menor, cosa que es muy distinta a la de ejercer su representación. Con respecto a los emancipados y mayores de edad el razonamiento, a fortiori, ha de ser el mismo. 1.2.3. La utilización continuada de la nacionalidad española. El sujeto ha de haberse comportado única y exclusivamente como ciudadano español durante todo el periodo de tiempo que se requiere para la consolidación de la nacionalidad. Esta condición estriba básicamente en la no utilización de ninguna otra ciudadanía que pudiere corresponder al interesado, bien como consecuencia de una atribución simultánea en el momento del nacimiento, o bien por haber conservado y utilizado la nacionalidad que ostentase antes de adquirir la española. Subrayando las afinidades que existen entre este mecanismo y el de la usucapión, es preciso destacar que, si bien "los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas", no hay que olvidar que "necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor" (artículo 443 del Código Civil). En el ámbito de la nacionalidad sucede lo mismo. El menor dependerá de su representante legal para poder hacer valer alguno de los derechos o cumplir parte de las obligaciones que se derivan de su cualidad de español. En consecuencia, la "actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad española poseída", a la que se refiere 252

Una de las finalidades operativas de este precepto estriba en consolidar el estado de nacional durante la minoridad, a condición de que la modificación del asiento registral se produzca diez años después de que estuviera desplegando sus efectos.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

137


la Instrucción de 20 de marzo de 1991, habrá de valorarse de forma distinta según la edad del sujeto. Durante la minoridad lo importante no es tanto que el interesado se haya comportado como español, ejerciendo los derechos y deberes derivados de su cualidad de ciudadano (por cuanto no está en su mano)253, sino que no se haya comportado exclusivamente como extranjero (porque de haber sido así falla cualquier elemento objetivo de consolidación). Se trata de una comprobación que puede realizarse poniendo en relación la institución de la consolidación con la de la pérdida de la ciudadanía española. La “utilización continuada de la nacionalidad española” del artículo 18 y la utilización exclusiva de “la nacionalidad extranjera que tuviesen atribuida antes de la emancipación” a la que se refiere el artículo 24.1. del Código puede servirnos a estos efectos. En los supuestos de pérdida de la nacionalidad española el legislador intenta encontrar un equilibrio entre la voluntad que preside el cambio de nacionalidad y las situaciones reales de desarraigo. Si se entiende que el desarraigo sólo se produce durante la minoridad como consecuencia de la utilización exclusiva de otra nacionalidad extranjera, podemos entender paralelamente que, durante la minoría de edad, la interrupción de la posesión de la nacionalidad española sólo puede producirse por la utilización exclusiva de otra ciudadanía. Por el contrario, al llegar a la emancipación el elemento de la voluntariedad se acentúa en todo el contexto de la normativa comentada. Por consiguiente, cesaría en la utilización continuada de la nacionalidad, no sólo el que usase exclusivamente otra, sino todo aquel que realizase actos propios de una condición de nacional distinta de la española. Los términos normales de una prescripción adquisitoria conllevan la exigencia de una posesión no interrumpida. En este sentido ha de entenderse que el comportamiento como nacional de otro Estado afecta directamente la nota de continuidad en la utilización de la nacionalidad española y que interrumpe naturalmente el periodo de la prescripción consolidatoria, sin mas excepciones que las que, a nuestro juicio, amparan al menor. 1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidación del estado. El cómputo del plazo sitúa su inicio en la fecha del título registral en el que se basare la posesión de la nacionalidad y se proyecta hacia los diez años en las condiciones establecidas por el artículo 5 del Código Civil. La elección de un plazo tan exageradamente largo puede explicarse a través de uno de estos dos razonamientos y, quizás, con base en ambos: El primero conecta la mecánica de la consolidación con la atribución de la nacionalidad ex iure soli; y sobre todo con la que centra el título de adquisición en las circunstancias establecidas en el apartado d) del artículo 17.1 del Código. Se trataría de conferir un cierto carácter de provisionalidad a la atribución por el mero nacimiento en el territorio, de forma que los supuestos directamente inspirados en la “reducción de la apatridia” sólo consolidasen el estatuto personal del beneficiario si en los diez años siguientes a la práctica de la inscripción del nacimiento no se produjese ninguna impugnación de los títulos de adquisición que se desprenden del asiento registral. Se trataría, entonces, de evitar cambios de nacionalidad a partir de un determinado momento de la vida del sujeto, de forma que su estatuto sólo pudiera verse afectado durante la primera etapa de su minoridad o una vez alcanzada la emancipación. 253

Por esta razón, la propia Instrucción de 20 de marzo indica en su apartado VI que el expediente para las declaraciones con valor de presunción, es de gran interés "para justificar que la nacionalidad extranjera atribuida con anterioridad a la emancipación no es la utilizada exclusivamente por el interesado". Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

138


La segunda reflexión complementa la anterior. El legislador ha retenido exactamente el plazo fijado con carácter general para la adquisición de la nacionalidad por residencia. De este modo parece haber entendido que si se impugna el título originario, tras haber ostentado la ciudadanía durante diez años, el sujeto ha perdido la nacionalidad en un momento en el que ya configuraba el equivalente al máximo plazo legal para poder solicitar su naturalización. En otros términos que durante ese lapso ha configurado de buena fe un nuevo título de atribución en el que se puede basar la continuidad en su disfrute. Por consiguiente, puede obviarse el nuevo expediente de solicitud y consolidarse directamente el estado de ciudadanía. Como complemento de la anterior explicación, esta interpretación nos aproxima a la lógica -si no a la realidad- de un requisito que es tan excesivo en el tiempo como el modelo belga en el que se inspiró. 2. Pérdida y conservación de la nacionalidad española. El hecho de que la Constitución se refiera a la conservación de la ciudadanía en el primer numeral de su artículo 11 y que establezca en el segundo que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”, ha llevado a generar la idea refleja de que existe un derecho a conservar la nacionalidad de origen mientras el sujeto no manifieste expresamente su deseo de perderla. Esta impresión no sólo ha sido apreciable en el inconsciente colectivo de los ciudadanos, sino también en las reflexiones doctrinales del último cuarto de siglo, hasta cuajar en el vigente y generoso sistema de pérdida-conservación254. Los artículos 24 y 25 del Código Civil, distinguen dos supuestos de pérdida de la nacionalidad española: el proveniente del ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad, que es común para todos los españoles; y el que se deriva de una sanción jurídica, que sólo es aplicable a los nacionales no originarios, por imperativo del párrafo segundo del artículo 11 de la Constitución. 2.1. La pérdida como el derecho a cambiar de nacionalidad. En lo relativo a la nacionalidad, el Derecho Internacional general mantiene cuatro reglas claras: la primera estriba en que nadie debe ser privado arbitrariamente de ella; la segunda impone al Estado el reconocimiento del derecho de toda persona a cambiar de ciudadanía; la tercera permite a las naciones determinar el círculo de sus ciudadanos con toda libertad, pero exige la efectividad del vínculo entre la persona y el país para que pueda resulta oponible a terceros; finalmente de la práctica convencional puede deducirse que la doble nacionalidad, como sistema, no constituye una situación deseable. La construcción de nuestro Código civil en la materia se mueve en torno al respeto de estos cuatros principios. La ecuación conservación-pérdida se estructura entre los polos antagónicos que suponen la construcción de una ciudadanía fuerte por una parte, y el derecho a cambiar de nacionalidad, evitando que se produzcan excesivas 254

Durante el periodo 1978-1982 el instituto de la conservación careció de un desarrollo normativo que permitiese su juego real. Incluso cuando se adquiría la nacionalidad de uno de los países iberoamericanos a los que se refería el artículo 11.3 de la Constitución, la Dirección General de lo Registros, mantuvo la dudosa tesis de que resultaba imposible su aplicación sin un desarrollo normativo. (Cfr., entre otras, la resolución de 2 de marzo de 1979). Durante un segundo periodo se introdujeron dos causas legales de conservación: la relativa al desarrollo normativo de cuales eran “los países iberoamericanos o a aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España”, que fue concretada en los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal; y la relativa a la emigración; el artículo 23 del Código Civil disponía que “No la perderán cuando justifiquen ante los Registros Consular o Central que la adquisición de la nacionalidad extranjera se produjo en razón de emigración”. Con sucesivos alejamientos y acercamientos a la conservación se llegó al actual sistema en el que se ha situado como clave para la pérdida; ésta podrá evitarse siempre, con una mera declaración del interesado dentro de los plazos establecidos.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

139


situaciones de plurinacionalidad, por otra. En la configuración del primero de los artículos consagrados a la pérdida se pueden detectar estas preocupaciones del siguiente modo: a) En primer lugar, el artículo 24 del Código introduce garantías para asegurar la voluntariedad que debe presidir el cambio; lo que se traduce en que sólo pueden perder la ciudadanía aquellas personas que hayan alcanzado la capacidad suficiente para decidir por si mismos (emancipación o mayoría de edad); y en que sólo pueden perderla a condición de que hayan adquirido otra de forma consciente y deliberada o de que la llevasen ostentando desde su minoridad. b) En segundo lugar, se toma en cuenta la efectividad de la nueva ciudadanía; cuestión que se evalúa a través de dos condiciones: la residencia del interesado fuera de España y su mantenimiento exclusivo en ella durante los tres años siguientes a la emancipación o a la adquisición, según el caso255. c) En tercer lugar, se toma en consideración que la Constitución ha querido establecer una ciudadanía fuerte, susceptible de convivir con otras y de la que no puede ser privado ningún nacional de origen; lo que da lugar a dos incisos normativos altamente relevantes; de una parte, puede evitarse la pérdida a través de una declaración de conservación efectuada antes de que se produzca y, de otro lado, se hace innecesaria tal manifestación cuando el español de origen se naturaliza en un país de nuestra comunidad histórica de naciones. d) Por último, se respeta escrupulosamente el derecho a cambiar de nacionalidad permitiendo que la renuncia expresa256 surta plenos efectos cuando se posee otra257; y, para evitar la proliferación de supuestos de plurinacionalidad, se presume la pérdida de la española si el descendiente de españoles nacido en el extranjero posee la ciudadanía del lugar de nacimiento y no declara su voluntad de conservar la española. La legislación del Registro Civil completa el sistema introduciendo una disposición de rango legal que establece que "La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción"258. Establecida esta definición sustantiva del modo de producirse el efecto, el artículo 67 añade: "Caso de no promover ésta (la inscripción) el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda". 255

Como expresa la Dirección General de los Registros y del Notariado en el apartado sexto de su Instrucción de 20 de marzo de 1991: "...es necesario entender, por el carácter taxativo de las causas de pérdida que no pueden ser objeto de interpretación extensiva, que no se producirá pérdida cuando el interesado justifique haber utilizado, dentro del plazo de los tres años que señala el artículo, de algún modo la nacionalidad española. Tener documentación española en vigor; haber otorgado como español algún documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado y otras conductas semejantes, serán un índice de que el interesado no habrá podido incurrir en pérdida de la nacionalidad española".256

Lo que podrá hacerse instando el expediente de pérdida previsto en el artículo 67 de la Ley del Registro Civil.257

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1985, dejó clara y sensatamente sentadas las bases del “derecho a cambiar de nacionalidad” considerando que “...la expatriación para devenir a la situación de apátrida no es un derecho de la persona reconocido por la Constitución (cfr. Artículo 11) ni por la Ley que ha desarrollado ésta.”.258

El artículo 24.4 del Código Civil impide, en todo caso, la pérdida de la nacionalidad si España se hallare en guerra.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

140


2.2. La pérdida como sanción. El artículo 25 del Código Civil incluye en su primer numeral dos motivos por los que puede privarse de la nacionalidad española a un ciudadano de carácter derivativo. El primero de ellos, más que de una privación por sanción, se trata en realidad de una cautela destinada a evitar la consolidación de una naturalización artificial. Si durante tres años, a partir de la adquisición, el sujeto sigue utilizando exclusivamente aquella nacionalidad extranjera a la que había renunciado formalmente, se produce ex lege la pérdida automática de la ciudadanía española. No se trata tanto de castigar un comportamiento, sino de evitar situaciones de doble nacionalidad, en los casos en los que la última adquirida no llegue a afianzarse. Constituye una precaución apropiada, construida en paralelo a la establecida en el artículo anterior. Si, transcurridos tres años, los españoles pierden su ciudadanía por naturalizarse en otro Estado, sin declarar en ese tiempo su voluntad de conservarla, es lógico que quien la adquiera y no la utilice corra la misma suerte. Evidentemente, en este caso, la “conservación” habrá de entenderse referida a la ciudadanía anterior y no a la última adquirida. En definitiva la letra a) del artículo 25.1 del Código Civil traduce una cláusula de “consolidación”; cumplidos todos los demás requisitos de la naturalización, se abre un periodo de tres años que permite depurar la auténtica finalidad del cambio y el carácter internacionalmente efectivo del vínculo que se crea con el Estado español. La segunda razón posee un carácter netamente sancionatorio y tiene por objeto el establecer una cláusula de salvaguardia. Los españoles derivativos que “entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno”, comprometen el interés nacional de España en sus relaciones internacionales. Por consiguiente, la desnaturalización de estas personas puede constituir un mecanismo susceptible de evitar o atemperar la responsabilidad política del Estado por actos cometidos por sus nacionales. El dato de que tal actividad se realice contra la prohibición expresa del gobierno atempera el alcance de una disposición que se va haciendo cada vez más obsoleta, en la medida en la que la función de las modernas Fuerzas Armadas ha desbordado ampliamente el objetivo estricto de la defensa del territorio nacional, orientándose hacia operaciones de mantenimiento de la paz o vinculadas a la realización de objetivos amparados por las normas del Derecho Internacional Público. Por esa razón, el que la prohibición requiera de un pronunciamiento casuístico del ejecutivo, sitúa la cláusula de salvaguardia en los límites de lo razonable, tanto en la caso de la milicia como en el del ejercicio de funciones políticas259. La última causa contemplada en un artículo relativo a la pérdida de la nacionalidad supone un avance respecto de sus anteriores redacciones. “La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española” ha dejado de ser considerada como un motivo de pérdida para entender que “produce la nulidad de tal adquisición”. La actual sanción de nulidad es mucho más lógica y contribuye a reforzar las hipótesis de quienes entendemos el sistema de adquisición como un derecho de quienes configuran las 259

El Decreto de 18 de diciembre de 1967 establecía una prohibición general, de tal forma que el Sistema quedaba invertido. Únicamente se conservaba la nacionalidad si había una autorización expresa. Al derogarse este mecanismo la situación se ha encauzado en términos coherentes, sobre todo desde el punto de vista de un país, como España, en el que se cuentan por miles los extranjeros que engrosan las filas de su ejército.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

141


circunstancias exigidas. Tras la sanción de pérdida subyacía la idea de que la nacionalidad española podía ser solicitada por quienes tipificasen los requisitos del artículo 22 del Código, pero que de tal configuración no se derivaba el derecho a obtenerla sino sólo a pedirla. La concesión se conformaba como el acto político autónomo en cuya virtud se obtenía la naturalización. Si entendemos el proceso de adquisición de esta guisa la única manera de privar de la nacionalidad al que la solicitó torticeramente era sancionarle con la pérdida, puesto que las circunstancias en las que se había producido el engaño no eran, en puridad, las que le habían llevado a la obtención de la ciudadanía. La nacionalidad la otorgaba el acto administrativo de la concesión y, una vez producido, el sujeto era ciudadano. Puesto que, desde este planteamiento, la nacionalidad se obtuvo, la única forma de desproveerle de ella era la sanción de la pérdida. La autonomía del título de concesión respecto de las causas que motivaron su solicitud quedaba claramente establecida y subrayada. Al consagrarse ahora la nulidad, se pone de relieve que el derecho nace de las circunstancias establecidas en el artículo 22; y que, cuando se demuestra judicialmente que tales causas fueron falsas o fraudulentas, no puede deducirse de ellas el efecto previsto por la norma; salvando -como es de rigor jurídico- las consecuencias que pudiesen afectar a otras personas: “...si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe.” 3. La recuperación de la nacionalidad española. El último de los preceptos consagrados a la nacionalidad en el Código Civil se contiene en el artículo 26 y ordena la forma en la que pueden recobrar su condición de español quienes la hubiesen perdido260. Para ello organiza su estructura en dos párrafos: en el primero establece el régimen general y en el segundo enumera las excepciones al mismo y establece un sistema de habilitaciones facultativas del Gobierno que permiten una recuperación discrecional. En principio, cualquier español que haya perdido su nacionalidad -y que no hubiese sido privado de ella por sanción- puede recuperar su ciudadanía a través de una manifestación de voluntad que lleva implícitos dos requisitos; uno de naturaleza sustancial -el ser residente legal en España- y otro de carácter formal -inscribir la recuperación en el Registro Civil-. El único que requiere de alguna reflexión es el relativo a “ser residente legal en España”. De acuerdo con la Ley Orgánica 14/2003 (sobre derechos y libertades de los extranjeros en España), “son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de un permiso de residencia”; más adelante establece una distinción entre la residencia temporal y la permanente (artículo 30 bis de la Ley) que no consideramos relevante en esta sede. En efecto, si allí donde el legislador no distingue no resulta preciso establecer diferencias, habrá de entenderse que cualquiera de ambos tipos de residencia legal bastan para poder efectuar la declaración de recuperación. Sentada esta premisa se pone de relieve de inmediato que, aunque en apariencia el camino para recobrar la ciudadanía es el mismo para todos los que fueron nacionales, en realidad es muy distinto según el carácter de la ciudadanía ostentada. Y es que se ha establecido una neta diferenciación, a estos efectos, entre el originario y el derivativo que se manifiesta con total claridad en el régimen previsto para el establecimiento de los extranjeros en nuestro país. El extranjero que fue español de origen tiene absolutamente facilitado su retorno a España. Acudirá a la oficina consular correspondiente al lugar de su residencia; 260

Resulta curioso que el artículo 11.1 de la Constitución establezca una reserva de ley para la regulación de la adquisición, la conservación y la perdida de la nacionalidad y no se refiera en absoluto a la recuperación de la ciudadanía. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

142


acreditará su condición de ciudadano de origen por cualquier medio de prueba admitido en derecho, (cuestión que le resultará particularmente sencilla valiéndose de una certificación literal del Registro Civil); y con esta simple precaución entrará en una dinámica de facilidades que comienza con una mas ágil tramitación del correspondiente visado261, continua con quedar exento de la preceptiva autorización para trabajar en España262 y finaliza con la posibilidad de obtener la residencia permanente sin necesidad de agotar el periodo de los cinco años. En contraste con él, el español que lo fue por naturalización y perdió posteriormente su condición ex artículo 24 del Código Civil, no aparece mencionado ni en el texto legal ni en el reglamentario y, su condición de extranjero no se ve atemperada por los vínculos que, en su día mantuvo con nuestro país263. Su posición ante el filtro de extranjería es como la de cualquier otro no nacional que quisiera establecerse en España. Sólo “cuando concurran circunstancias excepcionales” podrá solicitar al Ministro de Justicia, al igual que los ciudadanos originarios, que le sea dispensada la residencia en el país. En otros términos, la expedición o denegación del visado y correspondientes autorizaciones pueden servir para vehicular una posición previa de la Administración española frente al hipotético interés del particular por recuperar su ciudadanía derivativa. En todo caso, si no pasa por este filtro, la dispensa de residencia que compete otorgar al Ministro de Justicia cumplirá la misma función. Por último hemos de añadir que la disposición hace una especial mención a los emigrantes y a sus hijos para eximirles de la residencia. Resulta lógico que así se haga puesto que es una consecuencia lógica del principio constitucional recogido en el artículo 42 de la Norma Fundamental264; no obstante la utilización del término “emigrante” nos parece desafortunada265. Hubiese sido mejor describir directamente la situación retenida como persona que desempeña en el extranjero cualquier actividad lícita destinada a la satisfacción de sus necesidades y las de su familia; ya que la

261

Cfr. Artículo 69 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre.262

Cfr. Artículo 41.1.j) de la Ley Orgánica de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 263

No puede interpretarse que la referencia al español originario haga mención a la nacionalidad española como ciudadanía anterior a la actualmente ostentada. Los términos origen y originarios en nuestro Sistema se refieren siempre a una categoría de nacionalidad determinada y no pueden utilizarse para adjetivar simplemente el orden en la posesión de las nacionalidades ostentadas.264

El artículo 42 de la Constitución establece que “El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de lo trabajadores españoles en el extranjero, y orientará su política hacia su retorno”.265

El término emigrante se corresponde con un concepto impreciso que si se intenta delimitar jurídicamente puede reducir arbitrariamente el círculo de beneficiarios. La nota del trabajo por cuenta ajena o la sumisión de la actividad a disposiciones de carácter laboral o de Seguridad Social con la que suele caracterizarse el concepto emigración (por ejemplo, en el artículo 11 del Convenio 97 de la Organización Internacional del Trabajo), no garantiza la delimitación de una categoría homogénea, capaz de incluir al conjunto de los ciudadanos españoles que abandonan su país para ganarse el sustento o para encubrir un exilio. La variedad de actividades con las que puede atenderse a este fin no justifica una discriminación real. El alto empleado de una empresa puede ser considerado emigrante con base en estos criterios, mientras que el español que posee en el extranjero un pequeño taller de reparación de motocicletas podría quedar fuera de la definición, aunque el primero ganase el décuplo de lo ingresado anualmente por el segundo.


143


condición de emigrante posee unas connotaciones jurídicas muy precisas y que, llegado el caso, su acreditación puede resultar difícil. En los casos de pérdida por sanción, el numeral dos se limita a exigir una habilitación especial del Gobierno de la nación para poder recuperar la nacionalidad en “cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior”; afirmación que debe ser matizada para su correcta comprensión. Recordemos que tales motivos se concretaban en su primer inciso en la utilización exclusiva, durante tres años, de la nacionalidad extranjera a la que se renunció al adquirir la española y en el hecho de servir a las armas o a la política de una potencia extranjera, contra la prohibición expresa del Gobierno. Pero, además, en su numeral dos se sancionaba con nulidad aquella adquisición en la que hubiese intervenido falsedad ocultación o fraude en la conducta del interesado y así se hubiese declarado judicialmente. Pues bien, este último supuesto no puede calificarse de pérdida, sino de ausencia adquisición y por ende no debe entenderse incluido en la amplia referencia que el artículo 26.2 hace al anterior. III. PLURINACIONALIDAD Y CONFLICTOS DE NACIONALIDAD. 1. Los supuestos de plurinacionalidad. Tomando como punto de partida la ordenación de la nacionalidad en el Sistema español, una persona puede ostentar simultáneamente dos o más ciudadanías cuando se produzcan algunas de las siguientes circunstancias: a) Cuando con base en los índices de su nacimiento, dos o más ordenamientos jurídicos le atribuyen simultáneamente sus respectivas nacionalidades. b) Cuando un tercer país le atribuye una segunda nacionalidad, sin tomar en consideración la voluntad del interesado. c) Cuando se adquiere derivativamente otra nacionalidad y la legislación del país de la anterior ciudadanía establece un plazo entre la nueva adquisición y la correlativa pérdida. En ese caso el interesado gozará de ambas nacionalidades durante ese periodo. d) Cuando el ordenamiento de su actual nacionalidad le permita conservar su ciudadanía aun cuando haya adquirido otra de modo voluntario. e) Cuando se establece un sistema de “doble nacionalidad automática” entre un grupo de países que hayan tenido o tengan una especial vinculación recíproca. f) Cuando el sujeto oculta la posesión de otra u otras nacionalidades para evitar la pérdida de las demás, sin utilizar los mecanismos de conservación. g) Cuando la plurinacionalidad quede específicamente admitida y regulada a través de tratados internacionales. Lo expuesto en los capítulos anteriores ayuda a comprender como se producen estos casos. En el derecho comparado resulta cada vez más frecuente que la plena igualdad jurídica de los cónyuges, se traduzca en la transmisión de la nacionalidad por vía paterna y materna, lo que en el caso de los matrimonios mixtos, genera una doble atribución que convierte al hijo en titular de dos ciudadanías. Lo mismo ocurre cuando el nacido de padre o madre que transmiten su nacionalidad ex iure sanguinis ve la luz en un país que se la atribuye ex iure soli; en este caso puede verse asignadas hasta tres naturalezas; las de cada uno de sus dos progenitores y la del lugar del nacimiento. Durante la minoría de edad también puede verse atribuir otra distinta de la que venía


144


ostentando; el adoptado por español adquiere, por ese hecho, la nacionalidad española de origen, sin que ello signifique necesariamente la pérdida de la que tuviese atribuida. El cambio voluntario de nacionalidad no siempre conlleva una correlativa destrucción del anterior vínculo. Unas veces porque la adquisición de la nueva y la privación de la antigua no se produce de forma sincrónica; por ejemplo, en España, hasta que no transcurre el plazo que prevé el numeral 2 del artículo 24 del Código Civil la nacionalidad española convive con la nueva adquirida, a no ser que se produjese la renuncia expresa en las condiciones del párrafo tercero del artículo citado. Hay que dejar transcurrir tres años para que la ecuación arraigo/desarraigo despliegue sus efectos. Otras veces porque la ciudadanía originaria se configura legalmente con una fuerza atractiva difícil de enervar frente a una ulterior adquisición; “No obstante los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil”. Y, finalmente, porque “La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”. 2. Los conflictos de nacionalidad. Desde la perspectiva social, el fenómeno de la plurinacionalidad es percibido de una manera muy distinta de la que lo es en términos jurídicos. Se piensa que el pasaporte o el documento de identidad prueban la nacionalidad del país que los expide y que el interesado, utilizando el título identificativo del país de su elección, puede comportarse como ciudadano de ese Estado y ser reconocido como tal por las demás Naciones. El sujeto entiende que todas sus nacionalidades son operativas en potencia y que es a él a quien corresponde, en cada caso, determinar cual es la que le resulta más conveniente utilizar. De ser así, la nacionalidad se configuraría como un bien del que el poseedor podría disponer y el conflicto positivo de ciudadanías sería susceptible de resolverse con base en la autonomía de la voluntad. Desde este punto de vista, a través de una suerte de professio iuris, se convertiría en efectiva la ciudadanía seleccionada por quien fuese poseedor de más de una. Pero la nacionalidad, como hemos visto, es un estado político y un estado civil y, como tal, es irrenunciable, indisponible, sus normas tienen carácter imperativo y, en consecuencia, la autonomía de la voluntad queda excluida. Por todo ello, quien ostenta varias no puede enervar a su arbitrio la fuerza de una para potenciar la efectividad de otra. Desde la óptica del Derecho la aprehensión del fenómeno es muy distinta. Las normas de dos Ordenamientos estatales han atribuido a una misma persona un estado civil diferente, creando una duda sobre cual debe ser tomado en consideración. Se trata de una manifestación más del conflicto de leyes. Existen dos o más Sistemas que atribuyen un efecto jurídico distinto al supuesto en causa y el Ordenamiento del foro debe establecer unas normas destinadas a resolver esa colisión. La aplicación de esas disposiciones permitirá precisar, en atención a una pluralidad de circunstancias relevantes, cual es la ciudadanía efectiva del sujeto en relación con el momento y con el asunto en el que deba determinarse. Ciertamente, el interesado podrá ocultar la posesión de la ciudadanía que hubiese resultado operativa y pertrecharse tras la que le resulte más favorable; pero esa actitud constituye la manipulación de la conexión “nacionalidad” para conseguir un resultado distinto al que se hubiese obtenido mediante la debida aplicación de la norma imperativa eludida por este procedimiento; es decir, se trataría de un fraude de ley.


145


Los conflictos de nacionalidad -al igual que ocurre con las demás colisionespueden plantearse en forma de concurrencia positiva o negativa. Son conflictos positivos los que se originan cuando dos o más sistemas jurídicos parecen asignar sus respectivas nacionalidades a una misma persona. Cuando analizada la normativa de los Ordenamiento en presencia se comprueba que el sujeto configura las condiciones establecidas por ambos Sistemas, estaremos ante un conflicto de nacionalidades positivo de carácter real. Si al realizar esta operación resulta que, a la vista de las circunstancias que concurren en el caso, una de las Leyes no considera ya al sujeto como ciudadano suyo, entonces estaremos ante un conflicto de nacionalidades positivo de carácter aparente. Los conflictos negativos se producen cuando de la proyección simultánea de varios órdenes jurídicos sobre las circunstancias que conforma el sujeto, resulta que ninguno de ellos le considera como nacional suyo. Estaremos, entonces ante un supuesto de apatridia. Los problemas que generan estas situaciones varían según la óptica desde la que se analicen. En sede de Derecho Internacional privado español, los problemas se suscitan en varios ámbitos. Por una parte, pueden surgir en el de la determinación de la conexión “nacionalidad”, a efectos de la correcta aplicación de las normas de conflicto que incorporan la ciudadanía como punto de conexión; de otra parte, en la concreción de la verdadera naturaleza del extranjero a la hora de establecer el estatuto jurídico del que goza en nuestro Sistema. Como acabamos de exponer en el anterior capítulo, el régimen de extranjería no es homogéneo para todos los que no ostentan la nacionalidad española. Los ciudadanos europeos gozan de un tratamiento privilegiado que aproxima su condición jurídica a la de los naturales de los demás Estados miembros; en España el ser natural de un país de su Comunidad Histórica de Naciones, es un dato que se toma en consideración para beneficiar su posición. Finalmente, la nacionalidad es también un elemento de importante precisión cuando se trata de definir el ámbito de aplicación personal de algunos tratados internacionales. 3. La solución de los conflictos de nacionalidad en el Derecho español. El artículo 9 del Código Civil establece en sus parágrafos 9 y 10 dos normas destinadas a solucionar estos problemas: Artículo 9.9 "A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinan los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida. Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente”. Artículo 9.10 “Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual." Antes de introducirnos en el análisis de este precepto es necesario señalar dos puntos. En primer lugar, que su propio enunciado limita su operatividad al ámbito del Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil; es decir, a la determinación de la nacionalidad como punto de conexión de las normas de conflicto de nuestro sistema básico de Derecho internacional privado. En segundo lugar, que la redacción de la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

146


norma data del 31 de mayo de 1974; cuatro años y medio antes de que la Constitución española estableciese en su artículo 11.3 el sistema de doble nacionalidad automática con los países de nuestra comunidad histórica de naciones y mucho antes de que las sucesivas reformas de los artículos 17 y siguientes del Código hubiesen diseñado el cuadro actual de regulación de la nacionalidad. En el panorama actual, las situaciones de plurinacionalidad previstas en las leyes españolas no se corresponden con las existentes en 1974 y, además, su determinación se hace necesaria más allá de los problemas que puedan suscitar las normas de conflicto del Título preliminar del Código. Tomando en consideración estos datos, resulta preciso rellenar, con base en las disposiciones vigentes, la laguna parcial de regulación que originan estas asincronías en la regulación de los conflictos de nacionalidades. En el actual régimen español de la nacionalidad pueden distinguirse los siguientes casos de plurinacionalidad admitidos formalmente por nuestro Sistema: a) Los que se derivan del artículo 24 del Código Civil, en desarrollo del artículo 11.3 de la Constitución. Los españoles que adquieran la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no pierden su cualidad de ciudadanos. b) Los que traen causa en el mecanismo de conservación previsto en el artículo 24.1 del Código Civil. Los españoles que adquieran cualquier ciudadanía, sea del país que fuere, no pierden la nacionalidad española si declaran su voluntad de conservarla. c) Los que pueden originarse con base en la letra b) del artículo 23 del Código Civil, ya que en él se permite a los iberoamericanos, andorranos, filipinos ecuatoguineanos y portugueses adquirir la nacionalidad española sin renunciar a la suya. d) Los que se producen como consecuencia de los tres años que median entre la adquisición de una nueva ciudadanía y la pérdida de la española. e) Los que quedan regulados en los Tratados internacionales suscritos con las Repúblicas iberoamericanas. 3.1. La doble nacionalidad convencional. El tenor literal del último numeral del artículo 11 de la Constitución reza del siguiente modo: “El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”. Los tratados a los que alude el precepto constituían una práctica que se remontaba al año 1958. A partir de ahí se habían suscrito una docena de Convenios que se orientaban a un fin preciso: determinar cuando el español que había adquirido la nacionalidad chilena era español y no chileno y cuando era chileno y no español y, paralelamente, establecían cuando el chileno que habían adquirido la ciudadanía española era español y no chileno y cuando era chileno y no español. Los tratados suscritos entre 1958 y 1979266 se limitaban a establecer un mecanismo mediante el cual las dos nacionalidades iban rotando en armonía con las vicisitudes de su titular. 266

El Convenio con Guatemala de 28 de Julio de 1961 (BOE 10 de marzo de 1962) y algunas otras excepciones tuvieron unas características especiales a las que más adelante nos referiremos.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

147


Federico De Castro utilizó el símil de la hibernación para explicar el estado letárgico en el que se recluía a la nacionalidad no operativa. La imagen era ilustrativa y explicaba con precisión el funcionamiento de estos Convenios. Sin embargo, dados los equívocos que se originaron y se siguen originando, parece conveniente dar un paso más para dejar clara la inexistencia de cualquier vínculo entre el interesado y el Sistema jurídico de la otra nacionalidad durante el periodo de su hibernación, en los Tratados originales. Una nacionalidad que no surte efectos civiles ni políticos, más que hibernada hay que considerarla desaparecida. Lo que, en realidad, hacían estos tratados era establecer un tracto simplificado para un proceso de adquisición, pérdida y recuperación de las dos nacionalidades. Un español de origen que adquiriese la nacionalidad argentina y se acogiera expresamente al Convenio perdería la nacionalidad española mientras fuese argentino, pero podría recuperarla automáticamente volviendo a establecer su domicilio en España y recobraría la argentina regresando a aquel país y estableciendo en él su domicilio. Bastaba con probar la constitución del nuevo domicilio para que la nacionalidad del país de residencia volviese a ser operativa. En estos casos resulta obvio que, para la determinación de la nacionalidad operativa, habrá de estarse a lo que determinen los tratados. En 1974 no existía ninguna situación de doble nacionalidad prevista en nuestras leyes que no fuese esa y la solución era suficiente y adecuada. Sin embargo, el funcionamiento de estos Convenios no satisfacía plenamente los objetivos del Sistema, como lo prueba el hecho de haberse modificado su contenido durante el periodo comprendido entre la última década del siglo pasado y los primeros años del actual. Los cambios incorporados a través de dichos protocolos y canjes de notas han cambiado parcialmente, pero de forma significativa, la mecánica que articulaban los tratados originales, intentado crear un estrecho paralelismo entre la doble nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución y el régimen de la doble nacionalidad convencional. Aproximémonos a estos acuerdos a través de las siguientes tablas simplificadas: Convenios originarios

Síntesis del contenido

Con Chile 24 de mayo de 1958

La protección diplomática, el ejercicio de los derechos civiles y políticos y la sumisión a la legislación de uno de los dos Estados se realiza sobre la base de la última nacionalidad adquirida. Para articular el ciclo el tratado opera con base en el domicilio, entendiendo que sólo puede cambiarse de nacionalidad operativa fijando la residencia en el otro país e inscribiendo en el Registro correspondiente la readquisición de la nacionalidad.

(BOE de 14 de noviembre de 1958).

Con Perú 16 de Mayo de 1959 (BOE 19 de Abril de1960).

Este Convenio mejora la descripción de su ámbito de aplicación subjetivo y lo limita a los españoles y peruanos de origen. La articulación del ciclo se fundamenta en el domicilio, entendiendo que el cambio de nacionalidad requiere un cambio de residencia y una inscripción en el Registro. En este Convenio, como en el anterior, en el caso de traslado de residencia a un tercer Estado, se considera que el domicilio determinante de la nacionalidad es el último que se haya tenido en uno de los Estados partes.

Las dos novedades que introduce son: de una parte, que la articulación del ciclo se realiza con base en la residencia habitual. La nacionalidad hibernada se recupera tras avecindarse en el país

Transformaciones

Protocolo adicional 8 de noviembre 2000 (BOE 24 noviembre 2001)

Artículo 2: Las personas beneficiadas por el Convenio tienen derecho a obtener y renovar sus pasaportes en cualquiera de los dos Estados” Protocolo adicional 26 de junio de 1999 (BOE 13 abril de 2001) Quienes se acojan al Convenio, “...quedarán sometidos a la


148

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Con Paraguay 25 de junio de 1959 (BOE 19 de Abril de 1960).

y someterse a lo dispuesto sobre la materia por su legislación interna. De otra parte, se aprovecha el Convenio para solucionar los problemas derivados de la doble nacionalidad por nacimiento. Para ello se da primacía al ius soli. No se impide que la otra Parte siga considerando al sujeto como ciudadano suyo según su legislación.

jurisdicción y a la legislación del país que otorga la nueva nacionalidad para todo los actos que sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en él. En todo lo que no sea incompatible con la presente disposición, se aplicará también a estas personas la legislación de su nacionalidad primitiva” Se incluye la cláusula de renovación de pasaportes.

Convenios originarios


Con Nicaragua 25 de julio de 1961

Sigue básicamente el planteamiento de los anteriores tratados.

(BOE 28 enero 1999)

Prevé la posibilidad de desvincularse del régimen del Convenio, sin que ello implique renuncia a la última nacionalidad adquirida.

(BOE 2 de mayo de 1962).

Con Bolivia 12 de Octubre de 1961

Transformaciones Protocolo adicional 12 de noviembre de 1997

Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Perú e incorpora una cláusula similar a la del Convenio con Paraguay para sistematizar la doble nacionalidad por atribución simultánea.

(BOE 14 de abril de 1964)

Protocolo adicional 18 de octubre de 2000 (BOE 22 de febrero 2002)

Incluye cláusula para posibilitar desvincularse del régimen del Convenio sin perder la última nacionalidad Protocolo de modificación 10 de febrero de 1995

Con Guatemala 28 de Julio de 1961 (BOE 10 de marzo de 1962).

La gran novedad de este Convenio es que articula un régimen especial de adquisición. Basta establecer el domicilio en uno de los dos países y declarar la voluntad de querer ser nacional, para convertirse en ciudadano. La articulación del ciclo se fundamenta en el domicilio internacional, entendiendo que se adquiere mediante la inscripción registral. Sin embargo, el requisito de la inscripción no parece configurarse como una premisa constitutiva de las sucesivas readquisiciones. Otros elementos que caracterizan el régimen de este Convenio son: el excluir el requisito del pasaporte y del visado a los guatemaltecos de origen español en España y a los españoles de origen guatemalteco en Guatemala, enervando las restricciones

(BOE 1 julio 1996)

El domicilio ha de acomodarse a la residencia legal, permanente y continuada prevista en la legislación de extranjería de las partes. Protocolo adicional 19 de noviembre 1999 (BOE 12 abril 2001)

El domicilio para adquirir la nacionalidad ha de ajustarse a lo previsto en la legislación interna de cada Parte.


149

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares “...Cada parte, dentro de su territorio, únicamente reconocerá la propia nacionalidad, sin perjuicio de que se de extranjería a los familiares de estas personas. Por último, tras hacer hincapié en la cualidad de nacional de origen, se excluye de su ámbito de aplicación a quienes hubieran adquirido la nacionalidad española o guatemalteca por matrimonio.

pueda aplicar a las personas que se acojan los beneficios del presente Convenio la legislación de su nacionalidad de origen en lo que no sea incompatible con las leyes de la otra Parte”. Protocolo adicional 25 de agosto 1995

Con Ecuador 4 de Marzo de 1964

Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Perú e incorpora una cláusula similar a la del Convenio con Paraguay para sistematizar la doble nacionalidad por atribución simultánea.

(BOE 13 de enero de 1965)

(BOE 16 de agosto 2000)

Garantiza la continuidad en el goce de los derechos que reconozcan las dos legislaciones a los dobles nacionales que no se hubiesen acogido al Convenio. Contiene una cláusula de extranjería.

Con Costa Rica 8 de junio de 1964 (BOE de 25 de enero de 1965).

En este Convenio se utiliza básicamente el modelo de Tratado con Paraguay. Se aborda el problema de la doble nacionalidad por nacimiento y se asimila al contemplado en el Convenio.

Protocolo adicional 23 de octubre de 1997 (BOE 12 noviembre 1998)

Incluye cláusula de desvinculación Protocolo adicional 13 de noviembre 1999 (BOE 3 de diciembre 2002)

Con Honduras 15 de junio de 1966 (BOE 18 de mayo de

La articulación del ciclo se realiza automáticamente. El cambio de residencia implica el cambio de domicilio, y por consiguiente, de nacionalidad. El interesado está obligado a manifestárselo a las autoridades competentes de los dos países. También en este Convenio se vuelve a utilizar el sistema Costarricense para solucionar los problemas de la doble nacionalidad por nacimiento.

1967).

Cláusula de sumisión a la jurisdicción y legislación de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislación de la nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en el país de la nacionalidad dominante. Renovación de pasaportes. Canje de notas de 10 de noviembre y 8 de diciembre de 1993 (BOE 3 de diciembre 2002) Adaptación de la redacción del Convenio a las modificaciones registrales.

Convenios originarios


Con la República Dominicana 15 de marzo de 1968

La novedad que aporta este Convenio es que al definir su ámbito de aplicación no hace ninguna mención al carácter originario de la nacionalidad. En el resto el Tratado es similar a lo convenido con Paraguay y se utiliza la fórmula

Transformaciones Protocolo adicional 2 de octubre de 2002 (BOE 14 noviembre 2002) Cláusula de sumisión a la jurisdicción y legislación de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislación de la


150

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares (BOE 8 de febrero de 1969)

costarricense para la doble nacionalidad por nacimiento.

nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en el país de la nacionalidad dominante. Renovación de pasaportes.

Con Argentina 14 de abril de 1969 (BOE 2 de octubre 1971).

Al establecer el régimen para determinar la nacionalidad dominante, se utiliza una fórmula por la que se suspende el ejercicio de todos los derechos inherentes a la nacionalidad cambiada, mientras subsista la adquirida y viceversa. En la articulación del ciclo se subraya la plena dependencia política que emana de la nacionalidad dominante, y se utiliza el domicilio como clave de los ulteriores cambios, exigiéndose la prueba de su constitución para que opere la nacionalidad del país de residencia.

Protocolo adicional 6 de marzo de 2001 (BOE 12 abril 2001) Cláusula de sumisión a la jurisdicción y legislación de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislación de la nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en el país de la nacionalidad dominante. Renovación de pasaportes.

Sigue la línea trazada en los anteriores Convenios. Establece un límite negativo, impidiendo que pueda llegar a adquirirse la ciudadanía española o colombiana antes de tener un domicilio no inferior a dos años en el territorio de ambos Estados.

Con Colombia 27 de junio de 1979 (BOE 29 noviembre 1980).

Se considera que el nacido es nacional del Estado en cuyo territorio hubiese tenido su primer domicilio si no le fuese atribuida la nacionalidad española o colombiana. La cláusula resulta totalmente inoperante (Cfr. artículo 17. 1 c) del Código Civil); y Colombia utiliza el criterio del ius soli.

Protocolo adicional 14 de septiembre 1998 (BOE 4 noviembre 2002)

“Ningún español de origen o colombiano de nacimiento por el hecho de adquirir la nacionalidad de la otra Parte, y domiciliarse en el territorio de la misma, perderá la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan del ejercicio de su nacionalidad de origen.”

Como ha podido comprobarse, dentro de un cierto marco de homogeneidad se incluyen muchos matices que hacen cambiar la línea operativa de cada Tratado. Por esta razón es preciso estar a la letra de cada uno de ellos, tanto para determinar el círculo subjetivo de personas que pueden acogerse a sus beneficios, como para aprehender cómo se articula el ciclo de pérdidas y recuperaciones sucesivas de las dos ciudadanías en presencia. Así por ejemplo, el Convenio hispano-chileno en lugar de referirse a los españoles originarios, se refiere a los españoles nacidos en España, aclarando este término en el sentido de entender que se trata de aquellos que hubiesen nacido dentro del territorio Peninsular, Islas Baleares y Canarias. En contrapartida, se consideran nacidos en Chile a los originarios del territorio nacional chileno. No parece que resulte una técnica adecuada, pues con ella se excluye al grupo de españoles nacidos en el extranjero de padre o madre españoles o los nacidos en otras plazas que, formando parte integrante del territorio del Estado español, han quedado excluidas de la descripción267. En los Convenios con Paraguay, Cota Rica, Argentina y Colombia se concreta el ámbito subjetivo haciendo alusión directa a la ciudadanía de origen en lugar de emplear la elipse de excluir a los naturalizados como se hizo en los suscritos con Perú, Bolivia, Ecuador, Honduras o Nicaragua. En el Convenio con Guatemala se 267

Piénsese en los nacidos en las plazas de soberanía, en Guinea Ecuatorial o en el caso de Ceuta y Melilla. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

151


hace referencia a los españoles y a los guatemaltecos por nacimiento, aunque en una norma de funcionamiento se aclara que el término nacionalidad por nacimiento incluye la ciudadanía basada en la filiación. Finalmente en el Convenio con la República Dominicana no hace alusión alguna a la cualidad originaria o derivativa de la ciudadanía de ambos países. Únicamente en el Tratado con Guatemala se prevé un mecanismo privilegiado para que los españoles puedan adquirir la nacionalidad guatemalteca y viceversa. En el de Colombia lo que se acuerda es un plazo mínimo de dos años de domiciliación para poder acceder a la naturalización española o colombiana. En todos los demás casos, para gozar de este sistema de doble nacionalidad es preciso haber adquirido la ciudadanía por los medios previstos con carácter general por la legislación interna de cada uno de los Estados partes. En el acuerdo con Guatemala se excluye a las personas que hubiesen adquirido la ciudadanía por matrimonio 268. Sólo cinco de los doce Convenios contemplan el supuesto de la doble nacionalidad resultante de la atribución simultánea de las dos ciudadanías por las circunstancias configuradas al nacer. En los Tratados con la República Dominicana, Costa Rica y Honduras se soluciona el conflicto considerando que “También podrán acogerse a los beneficios de este Convenio aquellas personas a quienes las leyes españolas y dominicanas atribuyan simultáneamente su respectiva ciudadanía”. En el caso de los acuerdos suscritos con Ecuador y Paraguay la solución consiste en considerar que “...gozará dicha persona de la nacionalidad del territorio donde su nacimiento hubiese ocurrido, pero será también considerado nacional por la otra Ata Parte Contratante”; expresión que resuelve el conflicto de un modo muy limitado. Por último habría que señalar la existencia de un Canje de notas con Venezuela de 4 de Julio de 1974269 al que es costumbre referirse en esta sede, aunque nada tenga que ver con este género de Tratados. Se trata de un compromiso mediante el cual los dos Estados se obligan a comunicarse recíprocamente todas las naturalizaciones de ciudadanos de uno de los dos Estados en el otro, precisamente a efectos de evitar el que puedan tener la consideración de dobles nacionales. Se trata de un compromiso del que sería conveniente desvincularse por motivos de coherencia. Si el artículo 23 en su apartado b) exime de la renuncia a la nacionalidad anterior a quienes sean ciudadanos de un país iberoamericano, es difícil entender que se les exonere de un acto que difícilmente puede tener transcendencia jurídica en su país de origen, para asumir, en cambio, la obligación de comunicar la nueva nacionalidad del sujeto, al objeto de que Venezuela, en cumplimiento de sus exigencias constitucionales, pueda formalizar en su base la pérdida de la ciudadanía venezolana. Hoy por hoy, el interés de estos Convenios ha decrecido sustancialmente desde la perspectiva del Derecho español, toda vez que nuestros ciudadanos originarios conservan siempre su nacionalidad de origen cada vez que adquieren la de uno de estos 12 países o la de cualquier otro de la Comunidad Iberoamericana y del restante círculo de naciones al que se refiere el artículo 24 del Código Civil, de no renunciar expresamente a ella. No obstante, no debe olvidarse que el régimen de la doble nacionalidad automática y el de la convencional no son iguales; y esto explica las transformaciones que se han ido operando en el sistema convencional a partir de la 268

En el régimen actual español la mujer no sigue la nacionalidad del marido por atribución automática o por derecho de opción, sino que se beneficia de un plazo acortado de estancia y la adquiere, técnicamente, por residencia.269

BOE de 12 de Noviembre de 1975


152


entrada en vigor de la Constitución española. Como ha podido verse, los Protocolos Adicionales a los Tratados de doble nacionalidad lo que han pretendido es aproximar el tratamiento de una y otra. Cuando no se ha logrado acercarse a este propósito, lo que se ha hecho es establecer un mecanismo para que los españoles originarios pudiesen desvincularse del régimen convencional y gozar de la doble nacionalidad automática de nuestro Sistema; y, en los demás, se ha querido compatibilizar al máximo la coexistencia simultánea de las dos ciudadanías. Desde la perspectiva del vínculo político resulta ilustrativo el tenor del segundo párrafo del primer artículo del Protocolo adicional al Convenio suscrito con Colombia; quienes estuviesen disfrutando de la doble nacionalidad al amparo del acuerdo originario, “...podrán recobrar sus derecho civiles y políticos, previa manifestación escrita ante el Cónsul o la autoridad competente designada para el efecto. Esta situación se dará a conocer por vía diplomática a la otra Parte”. Parece que la nacionalidad hibernada comienza a despertarse. Y, como estado civil, también lo hace; el artículo segundo del Protocolo adicional al Convenio con Santo Domingo lo deja lo más claro posible: “Los españoles y dominicanos que se hayan acogido o se acojan en lo sucesivo a las disposiciones del Convenio, quedarán sometidos a la jurisdicción y la legislación del país que otorga la nueva nacionalidad para todos los actos que sean susceptibles de producir efectos jurídicos directos en él. En todo lo que no sea incompatible con la presente disposición, se aplicará también a estas personas la legislación de su nacionalidad de origen.” Las disposiciones de los viejos Tratados en las que se establecía que “En ningún caso las personas que se acojan al presente Convenio estarán sometidas a la legislación de ambas Partes”, se han suavizado en gran medida. El Derecho español ya no pretende establecer un mecanismo alternativo para sustituir la ecuación pérdida/recuperación por la de hibernación/retorno; lo que con el nuevo sistema de doble nacionalidad parece desear es la verdadera convivencia de las dos ciudadanías en un esquema relativamente simple: los derechos derivados de las legislaciones de ambos Estados actúan distributivamente y se aplican respectivamente a las cuestiones cuyos efectos jurídicos repercutan en un u otro ámbito nacional. El conflicto de nacionalidades se resuelve por la vía de la oponibilidad; “La persona que posea la nacionalidad española y colombiana no podrá manifestar ante las autoridades del Estado adoptante su nacionalidad de origen. Igualmente, no podrá manifestar ante las autoridades del Estado del cual es nacional por nacimiento su nacionalidad adoptiva”. El sistema no es sencillo y no se ha conseguido articular en la mayoría de los Protocolos suscritos; lo que si puede deducirse de los demás es que el Estado quiere reservarse el derecho a seguir documentando a los españoles durante el periodo en el que la ciudadanía española permanece inactiva y abrir los cauces para que, renunciando a la cobertura del Tratado correspondiente, queden bajo el abrigo de la doble nacionalidad automática diseñada en los artículos 11.3 de la Constitución y 23 b) del Código Civil. 3.2. La doble nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución. Se trata de una forma de conservación que debe ser entendida en el sentido literal con el que aparece positivada en el Texto Fundamental; es decir, la nueva nacionalidad se agrega a la española, sin que en ningún caso pueda determinar una pérdida no deseada. No puede olvidarse el contexto en el que se formula esta disposición y los textos que la han desarrollado. El párrafo anterior del citado artículo


153


11 establece la prohibición de privar de su ciudadanía al español originario; la interpretación legislativa de esta interdicción se ha llevado más allá de lo que constituiría la mera pérdida por sanción; en nuestro derecho de la nacionalidad vigente queda claro que la única causa por la que un español de origen puede llegar a dejar de serlo es que él mismo lo decida. De ahí la construcción del artículo 24 del Código Civil; únicamente el hecho de no manifestar la voluntad de mantener la ciudadanía puede ser interpretado como una renuncia tácita y, además, se la recubre con las garantías de un tracto temporal suficientemente amplio. Por consiguiente, no cabe resolver directamente el conflicto con base en le primer párrafo del numeral noveno del artículo 9 del Título Preliminar. La aplicación de un precepto que hiciese operativa la última nacionalidad adquirida o la coincidente con la residencia habitual, vaciaría de contenido real a este tipo de conservación privilegiada y privaría al interesado de la posibilidad de utilizar la nacionalidad española sobre la base de un precepto de rango inferior a la Constitución. El tratar como extranjero a quien adquirió una ciudadanía que no implica la pérdida de la española, según el propio texto constitucional, constituiría un contrasentido; sólo el consentimiento del interesado podría excluir el juego de su naturaleza de origen frente al Sistema español. Sin embargo, con ser esto cierto, no lo es menos que el artículo 9.9 del Código limita su esfera de eficacia a las normas de conflicto contenidas en los artículos 9 y 10 de nuestro Primer Código. En este sentido podría entenderse que, a nivel de Derecho internacional privado, el doble nacional podría quedar sometido a la Ley de la nacionalidad coincidente con su residencia habitual. Quedaría intacta la ciudadanía española como expresión de vínculo político y se resolvería la colisión entre las dos nacionalidades cuando concurriesen únicamente en su dimensión de estado civil270. Pero antes de aceptar esta tesis es conveniente concretar mucho más los términos del significado de la norma constitucional y sus preceptos de desarrollo. Poder naturalizarse en un país significa que se reconoce el derecho del español originario a someterse al status civitatis de aquellas naciones. Si no se reconociese esto, lo que en realidad se estaría diciendo es que, para el Ordenamiento español, carecen de efectos jurídicos ad intra todas las naturalizaciones efectuadas por españoles originarios en un país de nuestra Comunidad Histórica; conclusión que, desde luego, no se corresponde ni con el espíritu ni con la letra del precepto comentado. Cuando se establece que la adquisición de esas ciudadanías "no es bastante para producir (...) la pérdida de la nacionalidad española de origen", se está reconociendo el derecho del español de origen a comportarse y a ser tratado como español después de haber adquirido la nueva ciudadanía. Se está configurando a la nacionalidad originaria como una ciudadanía fuerte, capaz de convivir con la de otros países de reconocidas afinidades históricas y culturales. Esta convivencia entre dos nacionalidades constituye la clave. El interesado no puede prevalerse de una o de otra a su conveniencia porque la ciudadanía constituye un estado civil y, en consecuencia, resulta claramente indisponible. Estamos, pues, ante dos 270

Descartamos la primacía de la “última nacionalidad adquirida”, por cuanto en este contexto sería siempre la extranjera. De ser así nos encontraríamos ante un curioso dilema: el español que al amparo del artículo 11.3 de la Norma Base adquirió la ciudadanía de un país de la comunidad histórica, nunca podría recuperar la operatividad de la española si no estuviese al amparo de un Convenio. No podría recobrarla porque no hubo pérdida. Pero, al ser la extranjera la última adquirida sería tratado como nacional de aquel Estado hasta el momento en el que acreditase su pérdida. Ciertamente una construcción así carecería de sentido.-


154


nacionalidades previstas en nuestras leyes y plenamente reconocidas por el Sistema; dos nacionalidades plenamente operativas, pero sólo puede tomarse en consideración una de ellas. Se trata de una situación de indeterminación de la nacionalidad por el conflicto positivo que suscita su pleno reconocimiento en el foro. Por esta razón, la fórmula más convincente vendría dada con base en establecer un equilibrio entre las dos acepciones de la nacionalidad; de este modo, en España, el doble nacional gozaría siempre del status político que le corresponda en su calidad de natural originario. Le pertenecen en su integridad todos los derechos y deberes fundamentales que el Sistema le reconoce, sin que la segunda ciudadanía pudiese obstar o restringir su goce. Por otra parte, como estado civil y exclusivamente a efectos del Derecho internacional privado, estaríamos ante una doble nacionalidad prevista en las leyes españolas al margen de los tratados internacionales y deberá prevalecer la que se correspondiese con la última residencia habitual del doble nacional, en todos los supuestos que debieran desplegar sus efectos jurídicos en sede de aquel Sistema. 3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española o de la extranjera originaria. Estos supuestos se suscitan, o bien cuando el español conserva su ciudadanía a pesar de haber adquirido o tener atribuida otra, siempre que no sea la de un país perteneciente a nuestra Comunidad Histórica, o bien, cuando el extranjero se naturaliza en nuestro país y conserva la suya. Como hemos visto ambas situaciones resultan posibles a la luz de nuestro derecho positivo y no suscitan auténticos problemas de determinación. El segundo inciso del párrafo noveno del artículo 9 del Título Preliminar podría solucionar el problema, haciendo prevalecer la nacionalidad española sobre cualquier otra. Frente a esta afirmación podría argumentarse que las previsiones del artículo 24 en materia de conservación dan lugar a situaciones de doble nacionalidad previstas en nuestras leyes y que, en consecuencia, el precepto invocado no resultaría aplicable. Sin embargo es necesario distinguir entre la doble nacionalidad como sistema y una doble nacionalidad accidental. Los únicas cuestiones auténticas de doble nacionalidad previstos en las leyes españolas son los que traen causa en los casos que hemos venido denominando como convencionales y automáticos; éstas se distinguen de las demás porque el Ordenamiento, a través de sus normas de origen autónomo o internacional, organiza los términos y las condiciones de su disfrute y asume jurídicamente la coexistencia de ambas. La doble nacionalidad como sistema es expresión de una determinada política legislativa del Estado y no el resultado aleatorio derivado de la naturalización de sus ciudadanos en terceros países. Su régimen jurídico se organiza únicamente en relación con un círculo de naciones previamente determinadas con las que se pretende estrechar lazos interciudadanos de cooperación; de ahí que, por reciprocidad, no se exija la renuncia de la anterior ciudadanía a quienes sean originarios de los países con los que establece el sistema de doble nacionalidad. Los casos derivados de la conservación son distintos y no se hallan previstos en nuestra legislación de la misma manera. El sistema de coexistencia entre ambas nacionalidades no interesa al legislador. Y es que, en definitiva, la construcción responde a otros parámetros. El punto de partida es muy simple y el razonamiento de nuestra normativa responde a la siguiente progresión: a) Al margen de la doble nacionalidad como sistema nadie debe poseer más de una nacionalidad.


155


b) Se reconoce el derecho internacionalmente consagrado a cambiar de nacionalidad y se entiende que tal derecho sólo se ejercita cuando el sujeto se naturaliza en un país y se desnaturaliza del propio de forma voluntaria. c) El cambio de nacionalidad requiere para su perfeccionamiento un elemento de efectividad; por lo tanto exige que la nueva ciudadanía responda a un vínculo real. De ahí que imponga una serie de condiciones para que pueda producirse la pérdida; circunstancias que se concretan en la posesión formal de otra nacionalidad, la residencia fuera de España y la voluntariedad del cambio. Partiendo de esta base, el sistema de conservación previsto en el artículo 24 y concordantes del Código Civil se articula en una mecánica que, reconociendo el derecho del ciudadano a mantener su ciudadanía, le deja en libertad para deshacer el vínculo actual e integrarse plenamente en uno nuevo. Si el interesado no hace esto último, aunque se haya naturalizado en otro país, el legislador considera que la conexión preexistente sigue viva y que la nueva no ha llegado a consolidarse o que el interesado no ha querido consolidarla. Si el sujeto reside en el extranjero y renuncia expresamente a la ciudadanía española, el tránsito queda perfeccionado. Cuando transcurren tres años sin que manifieste su intención de seguir siendo español, queda patente que el interesado ha realizado una manifestación tácita de que desea el cambio; si, por el contrario, decide en ese plazo mantener la nacionalidad española a través de una declaración explícita, se considera que falta el elemento de voluntariedad real en el cambio y permite conservar la condición ciudadana. En ese caso el Sistema español considera que no tiene por qué tomar en cuenta una naturalización que no responde a las coordenadas que ordenan el derecho a cambiar de nacionalidad. En esas circunstancias resulta completamente lógico que no estime oponible una naturalización basada en una voluntad imperfecta. Además, aplicando los propios criterios que recoge en su artículo 24, desde su punto de vista, resulta dudoso que la nueva ciudadanía haya llegado a consolidarse. A mayor abundamiento, en algunas ocasiones la conservación puede hacer inviable el perfeccionamiento de la adquisición de la nacionalidad en un país signatario de uno de los Convenios relativos a la prevención de los supuestos de plurinacionalidad; y, en otros, la normativa interna del país de la adquisición puede enervar la ciudadanía concedida si el adquirente mantiene la originaria, en términos similares a los que se hallan establecidos en la letra a) del artículo 25 del Código Civil. Sobre la base de este razonamiento se llega a concluir que la conservación no se configura como un instituto destinado a originar situaciones de doble nacionalidad, sino como un instrumento orientado a garantizar la libertad en el ejercicio del derecho al cambio voluntario de ciudadanía. Desde esta posición, la aplicación del segundo inciso del artículo 9.9 del Código Civil podría parecer incluso ociosa. Sin embargo no lo es. El sujeto que hace la declaración de conservación posee formalmente otra nacionalidad y, desde la perspectiva del país que la otorga, la cuestión no puede suscitar dudas. Se trata entonces de otra ciudadanía “no prevista en nuestras leyes” que suscita el conflicto que se resuelve haciendo prevalecer en España la nacionalidad española. El problema de la doble nacionalidad del ciudadano de nuestra Comunidad Histórica que se naturaliza en nuestro país sin renunciar a su nacionalidad originaria, se plantea de otra forma distinta. Hay que tener presente que el acto de renuncia carece de transcendencia real sobre la conservación de la ciudadanía anterior. La existencia o inexistencia de una doble nacionalidad depende, en este caso, de las previsiones del Ordenamiento del país de origen. En sede del español las consecuencias de este gesto jurídico de reciprocidad se concretan básicamente en la exclusión del juego del artículo Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

156


25 a) del Código Civil. Al no exigirse la renuncia en el artículo 23 b), ha de estimarse que el interesado, aún siendo nacional derivativo, queda en libertad de utilizar fuera de España su anterior ciudadanía todo el tiempo que desee sin incurrir en causa de pérdida de la española y será considerado siempre como ciudadano español cuando se halle en España. En los demás supuestos la determinación de su nacionalidad se hará sobre la base de las consideraciones que estamos efectuando. 3.4. Las situaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes españolas. En su sentido más usual estas situaciones son las que se derivan de la atribución simultánea de dos nacionalidades a un mismo sujeto por dos Ordenamientos distintos. Son realidades indeseadas y, en muchas ocasiones, inevitables. La transmisión ex iure sanguinis de la nacionalidad en los países que reconocen la igualdad del padre y la madre en la filiación conduce en los casos de muchos matrimonios mixtos a la atribución de dos nacionalidades simultáneas al nacido. Frente a estos casos caben dos tipos de actuaciones distintas; una de carácter preventivo y otra destinada a la resolución del conflicto. En el artículo 17 del Código Civil encontramos dos claros supuestos de la primera opción. El apartado c) de su primer numeral condiciona la aplicación del ius soli a que al nacido no se le atribuya ninguna otra nacionalidad ex iure sanguinis. El numeral segundo impide la atribución automática de la ciudadanía española, cuando las causas que la determinan se conozcan después de los dieciocho años y lo sustituye por un derecho de opción. De este modo el sistema se autolimita evitando adscribir su ciudadanía a personas que ya tienen otra naturalización. Cuando a través de la acción normativa no se ha evitado, o no ha podido evitarse la plurinacionalidad, el sujeto goza efectivamente de una doble ciudadanía con todas sus consecuencias. El conflicto que suscitan ambas naturalezas debe ser resuelto articulando unas disposiciones que establezcan cual de ellas resulta operativa en el foro. El Sistema español diferencia cuatro casos claros a los que adscribe una solución concreta: a) Cuando una de las dos nacionalidades disfrutadas sea la española ésta prevalecerá siempre frente a cualquier otra en sede de nuestro Sistema. b) Cuando las dos nacionalidades sean extranjeras, resultará operativa en España la coincidente con la residencia habitual del sujeto. c)Si la residencia habitual del sujeto no coincidiese con ninguna de las ciudadanías que posee, se estará a la última realizada en uno de los países de los que es natural. d) Cuando una de las ciudadanías fuese la de un país de la Unión Europea prevalece en todo caso la nacionalidad de ese Estado miembro sobre cualquier otra. El Derecho de fuente institucional deja libertad a los Estados para decidir quienes son sus nacionales pero no deja, en cambio, términos hábiles para discutir su efectividad por los demás miembros. La ciudadanía europea se prueba mediante la documentación emitida por el Estado miembro del que se predica la nacionalidad; y, sobre esta base, todos los demás vienen obligados a aceptar la oponibilidad de su juego271. 271

Cfr. La Directriz del Consejo 73/148. Como expresa Iglesias Buhigues "...una cosa es la competencia en la regulación de la adquisición y pérdida de la nacionalidad y otra distinta la competencia para limitar los efectos de la nacionalidad ostentada en relación con el derecho comunitario, que sólo exige, para su aplicación, el que se posea la nacionalidad de un Estado miembro, sin requisitos ni condiciones añadidas".


157


Es de señalar, por último, que pueden suscitarse conflictos de nacionalidad negativos, que generan problemas similares, aunque de signo inverso, a los que aquí estamos analizando. Existen personas a las que, por el juego conjunto de dos ordenamientos, no les es atribuida ninguna nacionalidad o incurren en causa de pérdida sin haber adquirido otra. En estos casos, la regla de funcionamiento contenida en el artículo 9 apartado 10 del Código Civil sustituye la conexión nacionalidad por la residencia habitual, consagrando así a esta vinculación, como la conexión supletoria general del sistema. Por otra parte, además, el reconocimiento de esta apatridia determina en el Sistema jurídico español (como en otros muchos) un estatuto diferencial con el que se protege a las personas que se encuentran en tales circunstancias.

CAPITULO VII EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN Y DE LA EXTRANJERÍA EN ESPAÑA. La Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dedica sus artículos 3 al 15 a establecer los términos generales del disfrute de las libertades consagradas en el Título I de la Constitución. I. LAS LIBERTADES DE NATURALEZA POLÍTICA. 1. El derecho de asociación. El artículo 8 dispone que: “Todos los extranjeros tendrán el derecho de asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”. La Constitución, en su artículo 22, reconoce como una libertad pública fundamental la facultad de establecer vínculos interpersonales estables con el fin de satisfacer unos objetivos libremente determinados, creando al efecto una estructura organizativa que les permita operar jurídicamente 272. A partir de esta definición podemos entender que el principal objetivo de la Constitución estriba en dar cobertura jurídica a un deseo de sociabilidad duradero; o que su finalidad básica consiste en apoyar aquellas iniciativas de la sociedad civil que se orientan a la realización de un fin de interés general. Con base en una de estas dos ideas cardinales es como deben concretarse los términos del goce del derecho asociativo para los extranjeros. Si lo esencial del hecho de asociarse es la participación personal en un proyecto colectivo, sólo deberán asociarse los que estén en condiciones de intervenir establemente en la vida de la asociación; es decir, los que formen parte de una sociedad civil española lato sensu entendida. La construcción de una norma a partir de esta idea es fácil; todos tienen derecho a asociarse, pero para ejercerlo han de estar integrados en España. En consecuencia hubiera debido excluirse la situación de mera estancia y limitar su goce a quienes sean residentes temporales o permanentes. Si se considera que el centro de gravedad de la voluntad asociativa no se halla tanto en la vinculación interpersonal de sus miembros como en la satisfacción de los fines perseguidos, el legislador, en tal caso, debería decir “Los extranjeros gozan en España del derecho de asociación en los términos previstos para los españoles y podrán ejercerlo siempre que, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, puedan cumplir con las obligaciones que tengan estatutariamente asignadas”. 272

Aguiar de Luque y Elvira Perales, en Alzaga Villamil “Comentarios a la Constitución española de 1978” Madrid 1997 págs. 608 y ss.; y Fernández Farreres “Asociación y Constitución” Madrid 1987 passim.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

158


En definitiva, lo que se quiere decir con la norma contenida en el artículo 8 de la Ley es que se prohíben las asociaciones de inmigrantes irregulares. Lo cual nos parece hasta cierto punto lógico. Lo que resulta muy criticable es la obsesión por atender al fenómeno de la inmigración relegando la regulación de extranjería y dificultando la interpretación y alcance del régimen de las asociaciones en Derecho internacional privado. Desde la perspectiva de esta disciplina lo que interesa que se legisle de forma clara son cuestiones tales como la validez del acta constitutiva de una asociación, cuando alguno de sus asociados fuese extranjero residente en el extranjero; el determinar claramente si el precepto se circunscribe al hecho fundacional o si abarca cualquier incorporación posterior a una asociación ya constituida; o si se pueden reconocer asociaciones constituidas en el extranjero para realizar fines de interés general en España. No creemos que el Sistema quiera dar una respuesta negativa a estas interrogantes. Lo que ocurre es que, no se puede confundir extranjería con inmigración y legislar en función exclusiva de ésta última. Cuando se hace de este modo, en lugar de centrar el análisis en la extensión del núcleo del derecho, se traslada la preocupación a cuales son los extranjeros que pueden disfrutarlo. En este caso, como en muchos otros, se ha pensado que resulta inconveniente abrir el camino asociativo a los extranjeros que se hallan en España en situación irregular y, para evitarlo, se utiliza el criterio de la regularidad administrativa de la estancia, ofreciendo un resultado que no gradúa los términos en los que los extranjeros gozan del derecho de asociación, sino que se mueve entre dos puntos extremos: o lo disfrutan de idéntico modo al que corresponde a los nacionales o no lo disfrutan en absoluto. Esta es una crítica genérica que se extiende a gran parte del articulado de esta Ley Orgánica, con independencia de su constitucionalidad técnica. Lo que el artículo 13.1 de la Norma Fundamental dispone -y así ha sido entendido por su máximo intérprete en reiteradas sentencias- es que las leyes y los tratados pueden operar entre el reconocimiento del mínimo inamovible del derecho fundamental consagrado y el límite máximo que es el que gozan los nacionales. Esos dos puntos determinan el terreno en el que debe moverse el legislador; sin embargo, en relación con los derechos de reunión, manifestación, sindicación, y asociación lo que hace es dividir a los extranjeros en dos categorías: los que poseen una autorización de estancia y residencia y lo que no la poseen; los primeros podrán ejercer estas libertades en las mismas condiciones que los españoles; los segundos no podrán ejercerlas en absoluto. Es lógico que se prohíba promover en una asociación al quien se halle irregularmente en España; pero deja de ser coherente el que se le exija hallarse regularmente en España para participar en una asociación española. Ante los daños sufridos en un monumento situado en nuestro país, parece razonable que tanto los nacionales como los extranjeros, fuesen o no residentes, pudieran promover la constitución de una asociación en España al objeto de allegar fondos destinados a la restauración de la obra artística. No tiene sentido negar este derecho a un norteamericano residente en Filadelfia por carecer de la oportuna autorización de estancia. Pero tampoco sería sensato permitirle participar en una asociación en cuyos fines estatutarios no pudiese participar por vivir fuera de España. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 7 de noviembre de 2007, aborda esta cuestión al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra vario artículos de esta Ley. En su fundamento jurídico séptimo considera que el artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2000 vulnera el artículo 22 de la Norma Base “en su contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el artículo 10.2 de la Constitución española”. En su razonamiento destacan dos puntos muy importantes: una vez más deja claramente sentado que el legislador orgánico podría “...fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de asociación por parte de los extranjeros que se Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

159


encuentren en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respetara el contenido del mimo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona...”; y, en línea con este razonamiento, considera que su inconstitucionalidad no radica en la “determinación textual” del artículo sino en lo que en él se omite273.

2. Las libertades de reunión y manifestación. La libertad de reunión expresa una facultad de expresión colectiva mucho más elemental; se diferencia de la anterior en que aquí la agrupación social no nace con vocación de permanencia. En palabras de la sentencia 85/1988 del Tribunal Constitucional se trata de “...una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercida a través de una asociación transitoria (... ....) que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce del sistema democrático participativo...”. Como puede inferirse con facilidad de estas frases del intérprete de la Constitución, la libertad de reunión se configura como una expresión básica de la participación de la sociedad civil en el juego democrático; La extensión del goce de este derecho a los extranjeros debe estudiarse en razón de esos tres rasgos definitorios: a) La forma directa e inmediata que caracteriza a esta manifestación de la libertad de expresión; b) El ser un mecanismo de sensibilización o reivindicación colectivo; y c) El constituir el cauce primario para la intervención de la sociedad civil en el juego democrático participativo. El primer dato recorta la posibilidad de introducir controles casuísticos sin desnaturalizar el sentido de la libertad274; el segundo, en cambio, permite concretar los términos del disfrute en razón de la relación existente entre lo que se reivindica, quienes lo reivindican y el sujeto que pretende manifestar públicamente su posición ante el tema que se reivindica o debate. Por lo tanto habrá de entenderse, que los sujetos de este derecho son tanto quienes poseen un interés legítimo en sensibilizar a la sociedad o reivindicar algo ante ella, como quienes desean expresar simplemente su opinión sobre la materia objeto de la reunión o manifestación. Tenemos, pues, dos bases distintas y sólidas sobre las que apoyar la construcción de la norma de extranjería. Por una parte habrá de buscarse una vinculación objetiva entre el extranjero que pretende utilizar activamente esta libertad y la sociedad en la que pretende colectivizar sus denuncias; y, por otra, habrá de tomarse en consideración la posición del extranjero que pretende ejercitar pasivamente ese derecho, sumándose a la iniciativa adoptada por ese sector de la sociedad civil. Y es que una cosa es convocar a una reunión o a una manifestación y otra bien distinta es acudir a ellas. La legitimación exigida para adoptar una u otra postura debe ser necesariamente distinta.

273

Existen aún otros recursos de inconstitucionalidad pendientes de resolución, en el momento de redactar estas líneas. No obstante, el del Parlamento Navarro era el más extenso y las líneas argumentales de esta sentencia permiten despejar las principales dudas sobre la constitucionalidad de algunos d los preceptos de esta Ley Orgánica 4/2000.274

Por esa razón se declaró inconstitucional la obligación de solicitar la autorización previa que exigía la Ley Orgánica 7/1985. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

160


Esta distinción trae causa en el tercero de los rasgos definitorios propuestos (el de constituir el cauce básico para la participación de la sociedad civil) y no es lo mismo tomar parte activa en las iniciativas de la sociedad civil que sumarse a ellas. Visto de esta manera, no puede negarse que el permiso de residencia puede ser utilizado como índice de inserción estable del extranjero en la sociedad civil española. Sin embargo la distinción efectuada obliga a matizar esta afirmación. Es lógico que para promover la convocatoria se exijan unos índices de inserción en el colectivo que se quiere movilizar (aunque no necesariamente el de la regularidad de la estancia), pero esta exigencia deja de ser lógica cuando se habla simplemente de participar en ellas. De ahí que resulte necesario distinguir entre promotores y asistentes. Si diferenciamos netamente ambas cosas y consideramos que la esencia del ejercicio del derecho de reunión y de manifestación se concreta en su convocatoria, entonces deberemos de admitir que el artículo 7 de la Ley Orgánica se adecua perfectamente a lo establecido en la Constitución; aunque conferir esta libertad a quienes posean una mera autorización de estancia va más lejos de lo que la Norma Fundamental y lógica requieren. Sin embargo, como en el caso anterior, la constitucionalidad textual del precepto no le inmuniza frente a las graves críticas que se le pueden formular por sus omisiones: a) La primera de ellas es que la interpretación vertida en estas páginas sólo constituye un punto de vista doctrinal de alcance limitado. La seguridad jurídica exige que sea la propia norma la que deje claro que su alcance no afecta a los extranjeros que se limitan a participar en una reunión o manifestación275. b) La segunda engarza con el hilo conductor de nuestras reflexiones. Lo que quiere evitar el legislador es que se produzcan reuniones o manifestaciones de inmigrantes irregulares reivindicando sus esperanzas de derechos. Pero para ello hubiese bastado con dejar bien sentado que sólo “Podrán promover reuniones y manifestaciones, en los términos previstos por la legislación española, los extranjeros que se hallen regularmente en España”. Si las que son temidas son convocadas por españoles o extranjeros que se encuentran regularmente en nuestro territorio, el intentar limitar su alcance, vedando la participación de los extranjeros de presencia irregular, supondría negar a estos últimos el acceso al instrumento más directo de expresión colectiva en una democracia moderna. La realidad social muestra la inutilidad de la prohibición. El carácter netamente represivo que envolvería una medida de esta naturaleza evidenciaría claramente los recelos del poder político frente a determinados cauces de acción de la sociedad civil. Por eso entendemos que su literalidad, al permitir interpretaciones peligrosas, debe ser modificada. c) Finalmente, la organización del derecho, en su párrafo segundo, nos parece totalmente ociosa. Es suficiente el carácter de orden público que posee Ley Orgánica reguladora del Derecho de Reunión para que no se precise subrayarlo en otra sede legislativa. La organización de una reunión o manifestación convocada por extranjeros con autorización de estancia o residencia habrá de amoldarse necesariamente a lo que dicha Ley establece y no sólo en este punto. La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007, tras un impecable razonamiento en su Fundamento Jurídico sexto, -sólo ensombrecido por la desafortunada utilización de la expresión “extranjeros ilegales”- establece que el artículo impugnado “...no realiza una modulación del derecho de reunión, estableciendo 275

Como veremos enseguida, en la Sentencia de seis de noviembre de 2006, este es un dato que el Tribunal Constitucional tiene muy presente.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

161


condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a los extranjeros que no dispongan de autorización de estancia o residencia en España. De acuerdo con los criterios fijados en los anteriores Fundamentos Jurídicos esta regulación legal vulnera el artículo 21 de la Constitución española en su contenido declarado por los textos a los que se refiere el artículo 10.2 de la Constitución. En consecuencia debe declararse inconstitucional...” 3. Los derechos de participación pública. La ratificación del Tratado de Maastricht supuso la primera modificación formal de la Constitución española (mutaciones internas, en el sentido de la doctrina constitucionalista alemana, ha sufrido muchas). Se entendió que nuestra participación en el Convenio hacía necesario reordenar los límites que enmarcaban la participación del extranjero en nuestra vida política. El artículo 13 de la Norma Base, en su redacción primigenia, tras excluir expresamente a los no nacionales de los derechos esenciales de participación política recogidos en su artículo 23, contemplaba como posible excepción el ejercicio del derecho al sufragio activo en las elecciones municipales, en atención a criterios de reciprocidad con el país de origen del extranjero. La modificación permite al extranjero ser elector y elegible en los sufragios municipales. Y esto y sólo esto es lo que recoge el primer inciso del artículo sexto; es decir, no dice nada, por cuanto lo que dice ya estaba dicho en la Constitución y además de la misma forma. Donde empieza la regulación de los derechos de participación pública en términos reales, es a partir de su segundo inciso: “Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la Legislación de Bases de Régimen Local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicación.” Para saber qué entiende aquí el legislador por “extranjero, empadronado en un municipio” leemos el tercer inciso de esta disposición, pero tampoco su tenor poco nos aclara mucho: “Los Ayuntamientos incorporarán al padrón y mantendrán actualizada la información relativa a los extranjeros que residan en el municipio”. No cabe ninguna duda de que los residentes en situación de regularidad pueden acceder al padrón municipal, lo que resulta muy confuso es quiénes son los extranjeros a los que se debe considerar residentes municipales en el sentido de este precepto. 3.1. El concepto de “residentes, empadronados en un municipio”. Para intentar concretar el contenido conceptual de la acepción legal del término residencia, como premisa del empadronamiento, atenderemos a dos situaciones posibles; la primera, la del extranjero “regularmente asentado en nuestro país” que no suscita ningún problema de comprensión. La otra, la del extranjero residente como “huésped irregular” origina serias dudas que es preciso despejar. Para ello vamos a concordar el tenor del artículo sexto de la Ley Orgánica con el resto de los preceptos de nuestra normativa en materia de extranjería. Consideramos que este ejercicio posee un interés especial ya que de la situación de “extranjero, residente empadronado”, se hacen derivar efectos que transcienden el marco de los derechos que ahora examinamos. Al encuadrar esta noción en el esquema general de esta Ley Orgánica y normativa concordante podremos apreciar de inmediato dos datos de gran interés: a) En primer lugar, que en este precepto se alude exclusivamente a la simple condición de residente, mientras que en otros artículos de este mismo Titulo se hace referencia expresa a la situación de regularidad administrativa de la presencia del


162


extranjero en España276. b) En segundo lugar, que en el tercer párrafo del artículo 31 se introduce una categoría de extranjeros que resulta extravagante con respecto a las demás situaciones y que se define como “situación de arraigo”. De acuerdo con el artículo 45 del Reglamento se trata de extranjeros que acrediten una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años (si hubiesen trabajado durante uno al menos) o aquellos otros que llevasen tres años y contasen con una perspectiva laboral de futuro debidamente avalada. Más adelante el artículo 46. 2 letra c) del Reglamento se refiere a “…los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un ayuntamiento…” Sobre la base de estas dos premisas pueden realizarse las siguientes afirmaciones: Cuando el legislador quiere que el disfrute de un derecho dependa directamente de la regularidad de la estancia o residencia del extranjero, lo dice expresamente; y en el contexto de este artículo no lo hace. Cuando se enumeran las situaciones en las que pueden hallarse los extranjeros, se toma en consideración la de de arraigo y se establece para ella un mecanismo de acceso a la situación regular. Por consiguiente, resulta posible identificar una categoría de extranjeros “residentes de facto” perfectamente distinguibles de los “residentes de iure”. Esta distinción es perfectamente sostenible, pero antes de formular nuestras conclusiones definitivas quisiéramos exponer algunas reflexiones más, comenzando por las que se derivan de la evolución legislativa que puede apreciarse a través de la siguiente tabla comparativa: Texto de la Ley Orgánica 4/2000

Texto de la Ley Orgánica 8/2000

Texto de la Ley Orgánica 14/2003

Artículo 29. 3

Artículo 31. 3

Igualmente podrán acceder a la situación de residencia temporal el extranjero que acredite una estancia ininterrumpida de dos años en territorio español, figure empadronado en un municipio en el momento en el que formule la petición….

La Administración podrá conceder el permiso de residencia temporal a los extranjeros que (...) acrediten una permanencia en territorio español durante un período mínimo de cinco años….

La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales...

Artículo 53

Artículo 53

Artículo 49

Artículo 31. 3

Son infracciones graves:



a)Encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles…

a) Encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles…..

a) Encontrase irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización….

Artículo 53

Artículo 57

Artículo 57

1. Cuando los infractores sean extranjeros y 1. Cuando los infractores sean extranjeros y 1. Cuando los infractores sean realicen conductas de las tipificadas como realicen conductas de las tipificadas como extranjeros y realicen conductas de las

276

Así el artículo 5 extiende el derecho a circular libremente por el territorio nacional a quienes “se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley”; el 7, el 8 y el 11 aluden a los extranjeros que hubieren obtenido una “autorización de estancia o residencia” y el 10 a quienes “reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica”.


163

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados d), e) y g) del artículo 49 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español…

muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español….

tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español…

La redacción de los artículos transcritos en la primera columna horizontal poseen en común el hecho de referirse a una categoría singular de extranjeros; es decir, identifican a un grupo de no nacionales que se encuentran “fuera del orden” establecido por el legislador. A partir de aquí surge la disimilitud. La primera versión (la de la Ley Orgánica 4/2000) definía la figura de un residente irregular que, a través de su empadronamiento, justificaba un cierto índice de arraigo y, aunque se le consideraba autor de una infracción grave, no se le sancionaba con la expulsión. La segunda versión (Ley Orgánica 8/2000) se limitaba a describir una situación totalmente indeseada que se había consolidado con el tiempo (cinco años) sin poder evitarse; el arraigo se desprendía de la simple duración de la estancia y el sujeto quedaba incurso en posible causa de expulsión si su presencia irregular era detectada. En el texto vigente (Ley Orgánica 14/2003), se vuelve parcialmente al origen, puesto que se insiste en un arraigo social y, de acuerdo con lo establecido en su Reglamento de desarrollo [artículo 46.2 letra c)], el informe emitido por el Ayuntamiento resulta claramente relevante277. Por lo tanto, la versión actual se sitúa entre las dos anteriores y, sin considerar el empadronamiento como cuestión dirimente, le da un juego práctico efectivo. El artículo 31 la Ley 14/2003 se diferencia del anterior régimen en que en él se vuelve a buscar la situación de un arraigo real u otras conexiones que, como la colaboración con la Justicia, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales creen un vínculo que vaya más allá del mero acomodo de facto. Lo que ocurre con una Ley que ha sido objeto de tantas composturas en tan breve plazo, es que al legislador se le olvida alinear lo nuevo con lo antiguo. La ley 4/2000 era coherente porque consideraba que la mera carencia de la autorización para residir sólo constituía una infracción grave. En estas circunstancias el “extranjero irregular” podía arraigarse en España y empadronarse sin tipificar con ello una conducta objeto de posible expulsión. Por el contrario ahora el “…no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización…” sí supone una conducta que puede ser sancionada con la expulsión, tras el oportuno expediente. Esta simple posibilidad (la de ser expulsado) nos sitúa ante una situación de hecho (el arraigo) que, aunque se produce claramente en contra de la voluntad del Sistema, puede conducir, no obstante, a una “regularización” prevista y ordenada en la propia Ley Orgánica. El extranjero que no contase con una autorización de estancia o residencia durante el periodo de vigencia de la Ley 4/2000 estaba cometiendo una infracción grave sancionada con multa. A partir de las modificaciones introducidas por las Leyes 8/2000 y 14/2003, lo que está tipificando es una posible causa de expulsión del territorio nacional. En el primer caso permitir el empadronamiento parece lógico; pero en los segundos ya no nos lo parece tanto. Sin embargo, la praxis de la aplicación de estos preceptos afortunadamente no ha seguido la línea dura a la que puede conducir el razonamiento anterior. Es cierto que en algunos municipios se ha exigido el visado o el resguardo de la petición de la autorización de estancia o residencia. Es cierto que la Secretaría de Estado para la inmigración, en unas declaraciones difundidas por los medios de comunicación, manifestó que el permiso de 277

Entendemos, en este contexto, que difícilmente una Corporación municipal podrá emitir informes de quienes no posea el conocimiento solicitado; (tiempo de permanencia en el domicilio, medios de vida, grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen y un amplio elenco de índices de arraigo que sólo pueden ser certificadas en relación con los “vecinos conocidos”).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

164


residencia constituía un requisito necesario para poder figurar en el padrón municipal. Pero no es menos cierto que el Instituto Nacional de Estadística recordó posteriormente a los Ayuntamientos que para empadronar a los extranjeros sólo se precisa la presentación de un documento acreditativo de la identidad y otro relativo a la existencia de un domicilio en el municipio, tal como se exige a los españoles. Lo que resulta sorprendente es que las trabas se pusieran cuando nos parecía lógico el empadronamiento y se hayan relajado cuando entendemos que poseen menos sentido. Queda claro, en definitiva, que el nuevo texto de la Ley Orgánica no impide el empadronamiento de los extranjeros que no posean autorización de permanencia o residencia. La vigente legislación y su normativa de desarrollo no empecen el empadronamiento de los extranjeros que carezcan de autorización de estancia o residencia, lo que les dota de un estatuto especial y le abre las puertas de otros derechos y otras esperanzas.

II. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE CARÁCTER SOCIO-LABORAL. 1. El derecho de los extranjeros al trabajo. Establece el primer numeral del artículo 10 que: “Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen, tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso al sistema de Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”. La consagración de una norma al derecho de los extranjeros al trabajo supone adentrarse en un terreno altamente peligroso e innecesario, sobre todo si se ubica sistemáticamente en el capítulo dedicado a los derechos y libertades fundamentales y, desde luego, esta Ley no trata de conferir tal carácter a la posición laboral del no ciudadano. Buena prueba de ello es que el artículo comentado carece del carácter de Ley Orgánica278. La proyección de los derechos consagrados en el artículo 35 de la Constitución a los extranjeros, se realiza con base en el juego combinado de sus artículos 13.1 y 14 a través de una compleja técnica de discriminación y asimilación, que responde al siguiente planteamiento: a) La Constitución consagra, en primer lugar, el deber de trabajar; en consecuencia exige de los poderes públicos la creación de unas condiciones que permitan cumplir con el deber que en ella se establece. En segundo lugar, consagra un derecho a acceder al mercado laboral. b) El juego del artículo 14 de la Norma Base determina un tratamiento distinto a lo que manifiesta una disimilitud esencial. Las diferencias entre el nacional (destinatario primario de la Constitución) y el extranjero (beneficiario por extensión del núcleo de los derechos y libertades fundamentales) sitúa a ambas categorías de personas en una posición radicalmente distinta. Los españoles constituyen el colectivo al que ha de garantizarse el cumplimiento de la obligación de trabajar. Satisfecho el deber quedará expedita la vía para el ejercicio del derecho. c) La creación de un mercado laboral suficiente, forma parte del diseño del espacio de libertad que perfila la Constitución en su Título I. Por consiguiente, en virtud de su 278

El legislador no ha entendido que estuviera desarrollando los términos del goce de un derecho o una libertad fundamental. De haberlo considerado así, el juego combinado de los artículos 13. 1 y 81 del texto constitucional español le hubiese obligado a utilizar tal expediente normativo.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

165


artículo 13.1 , los extranjeros han de tener cabida en él. Por lo que habrá de concluirse en que los extranjeros sólo podrán satisfacer su derecho trabajar en España, una vez que hayan quedado satisfechas las necesidades de los nacionales en este mismo sentido. El artículo 39 de la Ley Orgánica en estudio, al prever el establecimiento de un contingente anual de puestos reservados a trabajadores extranjeros, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, satisface la exigencia constitucional primaria. d) Una vez que el extranjero deviene trabajador en España, en los términos establecidos por la legislación en vigor, los artículos 13.1 y 14 vuelven a operar y el extranjero se convierte en titular del derecho subjetivo al trabajo. Por consiguiente, las condiciones en las que han de desarrollarse sus actividades laborales en nuestro país, son las establecidas en el artículo 35 de la Constitución, en los términos que establezcan las leyes y los tratados. Sin embargo, en esta Ley sólo se concretan parcialmente los términos de este disfrute. Estas son las premisas que no resultaba preciso recordar en el artículo 10 de la Ley Orgánica; por lo tanto lo coherente hubiese sido establecer en él de forma precisa los requisitos que debe cumplir un extranjero para poder ser considerado como “trabajador” en España. Pues bien, un estudio de la Ley Orgánica y de su Reglamento nos llevan a considerar que la noción de “trabajador inmigrante” resulta confusa si se trata de inferir con base en las disposiciones que han de utilizarse para integrarlo279. 1.1. El concepto de trabajador extranjero. El artículo 36 del texto analizado introduce una contradicción que indetermina la calificación jurídica de la noción “trabajador extranjero”. Su primer numeral dispone que: “Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral, o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar”. Parece claro que es el extranjero quién debe estar en posesión de tal credencial; también parece poder entenderse, con base en el último inciso del citado artículo 38, que “a partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad”; es decir que, una vez renovada la primera autorización, el extranjero entra en posesión de un título que le sitúa en el mercado laboral en condiciones idénticas al resto de los trabajadores, durante todo el periodo de su vigencia. Ahora bien, el numeral tercero de este mismo artículo establece que: “Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo”; y empiezan a surgir las dudas: a) Hay que concretar si la “autorización de trabajo” constituye el acto administrativo que habilita al extranjero para trabajar en España o supone la licencia que permite a un empleador español contratar a un extranjero en España. b) No parece lógico que puedan derivarse las mismas consecuencias para el inmigrante si el permiso de referencia constituye una “autorización para contratar a un extranjero” o una “autorización para trabajar en España”. Por lo tanto habrá que determinarlas sobre esta base. La primera duda debe despejarse atendiendo al conjunto de1 disposiciones que ordenan la tramitación de la preceptiva autorización y a las consecuencias que se derivan de no hallarse en posesión de ella. Entendemos que el incumplimiento de una obligación debe 279

Sólo se da un concepto claro en el artículo 32 de la Ley Orgánica, cuando se establece que “La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

166


ser considerado como una infracción, pero que si el Ordenamiento no impone ninguna obligación, el hecho de no cumplirla no puede entrañar responsabilidad alguna. Si estamos de acuerdo con esta premisa, el panorama se despeja. Los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica asientan el sistema sobre dos bases sólidas: a) Constituye una infracción grave. “Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida” (artículo 53 apartado b). No cabe ninguna duda de que, con base en esta redacción, el extranjero que posea una autorización de residencia válida, no comete infracción alguna por carecer de permiso de trabajo. b) Son infracciones muy graves: “La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados” (artículo 54 apartado d) Es decir, el empleador comete una infracción muy grave por cada trabajador extranjero que tenga trabajando sin permiso, sin que en este caso se tenga en cuenta para nada la regularidad de la estancia o residencia del trabajador. La responsabilidad administrativa se carga sobre el empleador, él es el sujeto pasivo de la tasa que recae sobre la expedición de dichos permisos y sobre él pesa la obligación de conseguir las autorizaciones necesarias, por lo tanto ha de concluirse que la sanción por trabajar sin autorización de residencia válida trae causa en la prohibición de trabajar en esas condiciones y no en la obligación de proveerse de autorización para hacerlo. Es posible que parezca una obviedad, pero las consecuencias que de ello se derivan no son en absoluto baladíes280. 1.2. Acerca de la incidencia de la autorización para trabajar sobre el contrato laboral. La disposición contenida en el segundo inciso del apartado tercero del artículo 36 de esta Ley Orgánica establece su regulación con base en las siguientes premisas: Se toma en consideración a un extranjero que trabaja con un empresario que no ha sido autorizado para contratarle (“extranjero no autorizado para trabajar”). Se contempla la figura del empleador que no ha solicitado la autorización pertinente, o que no la ha obtenido; (“la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador”); y, finalmente, se considera válida la existencia de la relación obligatoria entre ambas partes (la ausencia de la autorización “no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero”). Lo lógico hubiese sido alinear esta disposición con lo previsto en nuestra legislación laboral para entender lo siguiente: en concordancia con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, los extranjeros tendrán capacidad para contratar la prestación de trabajo cuando hayan obtenido la autorización

280

El procedimiento normal para trabajar en España se ajusta al siguiente itinerario: el empleador debe solicitar la oportuna autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena [Cfr. artículo 51 del Reglamento]. Obtenido el permiso, el inmigrante, desde su país de origen, deberá solicitar el correspondiente visado de residencia y trabajo [véase el artículo 52 del Reglamento] y una vez en su poder, venir a España y comenzar a trabajar. El otro camino es el que abren las razones de arraigo, humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales, tal como se diseña en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica, y esta vía conduce a la regularización conjunta de la residencia y la prestación laboral. Cuando de lo que se trata es de pasar de una situación de residencia regular a una situación de residencia y trabajo, el artículo 96 del Reglamento despeja cualquier duda: “Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia legal, podrán acceder a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización para residir y trabajar…”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

167


administrativa a la que se refiere el apartado 1 del artículo 36 281. El empleador que deseare contratar a un extranjero no autorizado, estará obligado a solicitar el preceptivo permiso al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización determinará la nulidad del contrato laboral, pero el extranjero podrá exigir por el trabajo que ya hubiese prestado la remuneración correspondiente a un contrato válido, en los términos establecidos en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores282. Puede argumentarse que el resultado práctico que se alcanza por una u otra vía es idéntico; pero lo que no resulta igual es la calificación jurídica de la noción “trabajador extranjero” a la que se llega por uno u otro camino. El hecho de afirmar que “la carencia de la correspondiente autorización” (...) “no invalidará el contrato de trabajo”, quiere decir que nuestro Sistema jurídico reconoce la existencia de una auténtica relación laboral durante un determinado segmento temporal. Esto quiere decir que el permiso de trabajo se configura como un elemento ajeno a la relación obligatoria; de tal forma que su obtención perfecciona el contrato laboral suscrito en su carencia y su ausencia constituye causa para la rescisión legal de una relación obligatoria válida. En definitiva, a la luz del Derecho vigente, el concepto de trabajador extranjero no depende, en ningún caso, de la obtención de la preceptiva autorización administrativa, sino de la pura realización por el inmigrante de la prestación profesional de sus servicios. Hubiese sido mejor avanzar por el camino marcado por la doctrina de las capacidades especiales. De esta forma se obtendrían tres ventajas: Se dejaría bien sentado el hecho de que un extranjero no puede ser considerado como trabajador en España sin haber obtenido la habilitación correspondiente. Se concretarían las obligaciones del empresario dejando bien claro que el objeto punible es introducir en el mercado laboral español a extranjeros que no han sido habilitados para acceder a él. Finalmente se definiría de forma coherente y clara el concepto de trabajador inmigrante, eliminando los problemas de coherencia que, por no hacerlo, manifiesta esta Ley. Al analizar, a continuación, los derechos de sindicación y huelga tendremos ocasión de ponerlo de relieve. 2. El derecho de los extranjeros a la huelga. La huelga constituye una medida de presión y exteriorización de un conflicto que aparece recogida como derecho fundamental en la Constitución y en un significativo número de instrumentos internacionales que vinculan a nuestro país283. Esta situación permite diseñar un panorama relativamente claro. Los titulares del derecho a la huelga son los trabajadores; entendiendo por tales a todas aquellas personas que realizan una prestación profesional de servicios por cuenta ajena, hallándose sometidas al régimen de contrato de 281

El Estatuto de los Trabajadores había dejado preparada la vía en la letra c) de su artículo 7, cuando al referirse a la capacidad dispone: “Podrán contratar la prestación de su trabajo: (... ...) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”. Nada obstaba a que el legislador dijera: Para contratar la prestación laboral, el extranjero deberá obtener una autorización administrativa que le habilite para trabajar en España. Nada se oponía a ello, de este modo hubiese quedado muy claro que la concesión de la autorización administrativa para trabajar constituye un acto habilitante que incide directamente sobre una capacidad “especial” del extranjero y que no cabe la posibilidad de formalizar un contrato válido cuando una de las partes está afectada por una causa de incapacidad. Tampoco hubiese afectado al principio indubio pro operario; la nulidad de un contrato laboral no enerva el derecho del prestatario a exigir la remuneración consiguiente a un trabajo válido (artículo 9. 2 del Estatuto de los Trabajadores). La fórmula propuesta tampoco se opondría a cargar sobre el empleador la responsabilidad derivada de la contratación de mano de obra irregular. La Ley puede obligarles a comprobar que contratan trabajadores en regla y sancionar con dureza a quienes no lo hagan.282

283

Véanse especialmente los convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por España en esta materia.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

168


trabajo. Este sería el mínimo; el núcleo esencial que integraría a los titulares de este derecho fundamental, al margen de cualesquiera otras consideraciones. El numeral dos del artículo 11 de la Ley Orgánica estudiada, al referirse a los extranjeros dispone que “De igual modo cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga.” El texto de la Ley Orgánica resuelve la cuestión por la vía que parece más lógica: son trabajadores extranjeros los no nacionales que “estén autorizados a trabajar”. Parece indiscutible que la titularidad del derecho corresponde a los trabajadores y que lo que hace el legislador es limitarse a decir quienes son. Su enunciado sería totalmente correcto, a condición de que se interprete de acuerdo con lo concluido en el epígrafe anterior; es decir, si se considera que están autorizados a trabajar en España los extranjeros que puedan suscribir un contrato de trabajo válido; es decir, todos. 3. El derecho a la sindicación. El artículo 11 de esta Ley Orgánica consagra los términos de su goce de acuerdo con la siguiente fórmula: “Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”. Son pues dos las limitaciones las que parecen introducirse a la libertad sindical en esta redacción: no se contempla el derecho de los extranjeros a fundar sindicatos y su afiliación se condiciona a la regularidad de su presencia en el territorio del Estado. La libertad de sindicación no es sino el derecho de los trabajadores a asociarse de forma estable para la defensa y promoción de unos intereses vinculados a su actividad laboral. En cuanto instrumento de acción colectiva estable, dotado de personalidad jurídica propia, manifiesta un acusado paralelismo con el derecho de asociación. En atención a sus fines, necesariamente vertebrados en torno a temas estrechamente vinculados a la vida social y económica de un país, la acción sindical se aproxima al derecho de participación política. De ahí que el análisis de esta libertad deba encauzarse por un camino intermedio entre estas dos consideraciones. Por esta razón, el establecer condiciones y limitaciones específicas para el ejercicio de este derecho en su vertiente fundacional, resultaría del todo razonable, ya que el reconocimiento de esta libertad supone la institucionalización de un cauce para la participación colectiva de los no nacionales en los asuntos públicos. Por el contrario, la afiliación del extranjero a un sindicato español se aproxima más a la vertiente asociativa del derecho y coincide con el núcleo mínimo esencial de la libertad constitucional. La afiliación en cambio, considerada como mecanismo para la defensa colectiva de los intereses ligados al ámbito laboral, constituye un derecho esencial de quien se halla o pretende hallarse incardinado en el mercado de trabajo. La vinculación escogida para concretar el goce de este derecho a los extranjeros es la misma que se usa en el caso de las asociaciones. La versión primigenia de la Ley Orgánica 4/2000 refería el derecho de sindicación a los trabajadores extranjeros que se hallasen en España y no cabe duda de que tal redacción permitía una interpretación más flexible del texto legal. La precaución de exigir una estancia regular, como presupuesto del ejercicio global del derecho de sindicación, constituye una restricción superflua y probablemente contradictoria con los propios fines perseguidos por el legislador. Su obsesión por debilitar los derechos de la inmigración irregular le lleva a traicionar sus objetivos. La sindicación de los inmigrantes, sin exigirles ninguna condición especial, aproximaría a ese sector de la “irregularidad” (que tanto parece preocupar) a unas estructuras organizativas capacitadas para informarles de sus auténticos derechos y aptas para gestionar sus intereses de un modo eficiente, contribuiría a alejarles de los mercados laborales de la llamada “economía


169


sumergida” y evitaría muchos de los problemas que esta Ley declara querer combatir. En todo caso, el precepto responde a una directriz de política legislativa inhábil y peligrosa. La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007 va más allá de este razonamiento y realiza un enfoque jurídicamente más preciso; primero determina el núcleo esencial del derecho de sindicación, tal como lo ha definido el propio Tribunal con base en los textos internacionales, para establecer que este derecho incluye tanto el de fundar sindicatos, como el de realizar las actividades propias de la acción sindical y el de la afiliación libre. Después distingue entre la categoría jurídico-formal y la condición real de trabajador, para afirmar que “La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostenten la condición de trabajador en sentido legal, (...) no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal.” Finalmente declara la inconstitucionalidad del precepto dando por supuesto que “ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que se refiere el propio artículo 28.1 de la Constitución”. III. LOS DERECHOS DE NATURALEZA EDUCATIVA Y ASISTENCIAL. 1. El derecho a la educación. El diseño constitucional de acceso a la educación se estructura con base en su consagración general (artículo 27.1) y en el bosquejo de una política orientada a la realización de tres objetivos sociales básicos: a) El de fomentar la educación como un vehículo para “el pleno desarrollo de la personalidad humana” (artículo 27.2); finalidad que nuestra Norma Fundamental considera, “fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 10.1). b) El de garantizar la posibilidad de un acceso permanente a la cultura y a la formación y readaptación profesionales (artículos 40.2 y 44.1). c) Y el de establecer un sistema de enseñanza con libertad de creación de centros docentes y pluralismo ideológico, siempre en el marco del respeto a los principios constitucionales y en el de la protección de la juventud y de la infancia (artículos 27.6 y 20.4). Vamos a centrarnos primero en el análisis de cómo se extiende a los extranjeros el derecho a la educación y el derecho a la cultura, desde la base de los dos primeros objetivos, teniendo muy en cuenta que nuestro orden constitucional les inviste de una fuerza muy especial. En esta línea, el artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 (texto modificado por la Ley Orgánica 8/2000) consagra cuatro de sus párrafos al goce del derecho a la educación en nuestro país por parte de los extranjeros. De su lectura, junto a la del artículo 33 del mismo texto legal, se deduce la necesidad de diferenciar claramente cuatro situaciones posibles: a) La de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita. b) La del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya venida a España tiene como “…fin único o principal el cursar o ampliar estudios…”. c) La del inmigrante o hijo de inmigrantes que desea completar o proseguir su educación a niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias.


170


d) La del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor integración social en el país. Veamos la respuesta del Sistema a cada una de estas situaciones. 1.1. La situación de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita. En lo que respecta a la primera, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor dispone que: “Los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la educación” (artículo 10.3); así mismo reconoce que “Los menores tienen derecho a recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos” (artículo 10.1); y, finalmente, se consagra el derecho de los menores a “Solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones públicas” (artículo 10.2 d). Si se compara esta regulación con la que se contiene en los dos primeros numerales del artículo 9 de la Ley Orgánica en estudio se comprueba que el panorama jurídico permanece invariado porque era difícilmente modificable. Y es que si la Ley de protección del menor incluye en su esfera de eficacia a todos los extranjeros que no hayan alcanzado la emancipación, está muy claro que durante su minoridad los extranjeros gozan de los mismos derechos que los españoles, sin que su situación administrativa influya para nada en el goce de los mismos. Por esta razón, una simple remisión a la Ley de protección al menor hubiese sido más que suficiente. 1.2. La situación del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero. La segunda situación, es la que concuerda más con la expresión técnica de una Ley de extranjería. Se trata de la del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya venida a España tiene como “…fin único o principal el cursar o ampliar estudios…”. La atracción hacia el país de estudiantes e investigadores no nacionales posee una función clave: proyectar el esquema cultural y técnico del Estado al marco internacional y recibir experiencias y conocimientos del exterior. El potenciar el acceso a España de los estudiantes que no residen en nuestro país constituye un objetivo de esta Ley. Para ello asimila la situación de estos extranjeros a la de estancia (para no generar derechos propios del residente) y modula la duración de estas autorizaciones y sus prórrogas, para adaptarlas al tiempo de duración de los estudios en los que se matriculen. El artículo 33 de la Ley Orgánica 14/2003 y el Título VII de su Reglamento de aplicación (artículos 85 a 91) son los que regulan esta variante de la realización en España de estudios de naturaleza no obligatoria. 1.3. La situación del extranjero menor de dieciocho años que desea completar o proseguir su educación a niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias En cuanto al tercer aspecto, la redacción es parcial e inconcreta. La norma establece que: “Los extranjeros residentes tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a acceder a los niveles de educación y enseñanza no previstos en el apartado anterior y a la obtención de las titulaciones que correspondan en cada caso, y al acceso al sistema público de becas y ayudas”. Topamos de nuevo con una ambigüedad en la utilización de los términos. Es obvio que hablar de extranjeros residentes en el ámbito de la educación, resulta menos excluyente que aludir a la regularidad de su presencia, pero el significado es el mismo. Lo que se extiende al disfrute del extranjero “residente” no es sólo el derecho a formarse y obtener una titulación en España284, sino la posibilidad de acceso al sistema público de becas y 284

Este es el núcleo esencial del derecho a la educación no gratuita y, como médula fundamental de la libertad constitucionalmente consagrada, se extiende a todos los extranjeros por la vía del artículo 13.1 de Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

171


ayudas. No es lo mismo abrir la acción educativa del sistema español a los extranjeros, generando a su favor un régimen de extranjería razonable, que extender los apoyos económicos a la educación de todos los extranjeros, con independencia de su orientación formativa y de las conexiones que manifiesten con España. Por lo tanto la correcta hermenéutica de esta disposición obliga a escindirla en dos partes. La primera comprendería todo lo referido al derecho a la educación no obligatoria y a la obtención de las titulaciones correspondientes. La segunda regularía el acceso a las becas y ayudas a la formación. En el primer contexto el término “residentes” debería ser entendido en su sentido amplio285. Sin embargo, en el caso de la asignación de becas y ayudas la cuestión es diferente. En aquellas que se convoquen con carácter general, para cursar enseñanzas no obligatorias, la naturaleza de la política que desarrolla la directriz constitucional permitiría graduar las preferencias a la hora de su concesión, valorando, entre otros parámetros, el índice de arraigo del menor en nuestro país. El Tribunal Constitucional, en la referida sentencia de 6 de noviembre de 2007, identifica el término “residente” con el de “residencia regular” y, consecuentemente, declara la inconstitucionalidad del precepto, en la medida en la que el “...derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor.” Es indudable que una hermenéutica estrictamente ligada a la literalidad de los artículos 30 bis, 31 y 32 de la Ley Orgánica 4/2000 permite realizar esta identificación conceptual entre residencia y residencia regular y que de estimarlo así, la solución dada es, sin duda, la más coherente. Sin embargo no creemos que ésta sea la línea interpretativa correcta por los siguientes tres motivos: a) Los derechos de los menores de dieciocho años deben ser interpretados a la luz de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. Los artículos 1, 2, 3 y 11 del citado texto legal286 permiten sustentar que es imposible que en nuestro Sistema jurídico tales derechos puedan depender de cualquier circunstancia administrativa. Por lo tanto, el término “menor residente” no puede ser asimilado al de “menor con autorización de residencia”, sino al de menor que se “encuentre en España” (Cfr. Artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero). b) En segundo lugar, entendemos que una correcta técnica interpretativa permite diferenciar donde el legislador lo hace. En el caso de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Título I, se realizan hasta cinco distinciones en relación con la posición del extranjero ante los derechos y libertades que se consagran. Para los derechos más básicos (asistencia sanitaria, por ejemplo) se utiliza la expresión “que se encuentren en España” (artículo 12); para las libertades primarias (participación en la vida municipal, educación, vivienda y asistencia social) se emplea la noción de “residentes” (artículos 6, 9.3, 13 y 14); para la libertad de circulación la frase “que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley” (artículo 5); para los derecho laborales “que reúnan los requisitos previstos en la Constitución.-. 285

El hecho de estar empadronado en un Ayuntamiento y solicitar plaza en un centro del entorno de su residencia debería bastar para entender que el extranjero concurre a la plaza de estudio en las mismas condiciones que los españoles, cuando se trata de acceder a la educación no obligatoria.286

El ámbito de protección se extiende a lo menores de dieciocho años “que se encuentren en España” (artículo 1); los derechos de los menores no pueden discriminarse en razón de ninguna “circunstancia personal, familiar o social” (artículo 3); “Las Administraciones públicas deberán tener en cuenta la necesidades del menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de (... ...) educación” (artículo 11).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

172


esta Ley” (artículo 10); y para el resto de los derechos de mayor contenido político se exige que “obtengan autorización de estancia o residencia” (artículos 7, 8 y 11). Esta gradación permite distinguir entre niveles de exigencia en la regularidad de la estancia. c) Al identificar las cuatro últimas condiciones con una única situación administrativa, a la que sólo puede accederse a través de las autorizaciones de estancia y residencia, se restringen otros derechos si esta directriz exegética se extiende a las otras libertades condicionadas a la “residencia”. 1.4. La del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor integración social en el país La última situación que hemos retenido hace referencia a lo establecido en el numeral cuarto del artículo noveno de esta Ley Orgánica, a cuyo tenor: “Los poderes públicos promoverán que los extranjeros residentes que lo necesiten puedan recibir una enseñanza para su mejor integración social, con reconocimiento y respeto a su identidad cultural.” La única interpretación correcta del término “residencia” debe de coincidir aquí con los términos de una presencia estable en términos fácticos. La integración social que se propugna como objetivo en el propio título de la Ley y los mecanismos de “regularización” basados en el arraigo, harían que cualquier otra lectura se apartase de la propia finalidad detectable del precepto. Pasando ahora a la vertiente docente del derecho a la educación, el último inciso del artículo comentado incorpora una fórmula moderadamente insatisfactoria: “Los extranjeros residentes podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de investigación científica de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. Así mismo podrán crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes”. En una primera lectura podría deducirse que quienes gozan del derecho son los extranjeros que se hallen en situación de residencia, eso quiere decir que para el desempeño de esta actividad hay que cumplir unas condiciones muy similares a las que se requieren para la realización de cualquier otra actividad económica por cuenta propia o ajena. No es esta la intención del legislador como lo demuestra el resultado final de la regulación de este aspecto. Al desarrollar esta libertad el planteamiento de partida cambia. El artículo 41, exceptúa del preceptivo permiso de trabajo a los profesores extranjeros invitados o contratados por universidades españolas, al personal directivo y a los profesores de instituciones culturales y docentes públicas o privadas extranjeras de acreditado prestigio, a los miembros de misiones científicas extranjeras o a los técnicos o científicos extranjeros invitados o contratados por el Estado, las Comunidades Autónomas o los Entes Locales. De las diez causas de excepción del permiso de trabajo cuatro traen causa en la apertura de nuestra sociedad a la ciencia, tecnología y docencia extranjeras. Una alternativa satisfactoria hubiese consistido en integrar en el régimen especial de residencia previsto en el artículo 33 de esta Ley a los docentes y a los investigadores extranjeros. De esta forma se hubiesen podido refundir los apartados 3 y 5 del artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 en una sola norma que dijese: “Todos los extranjeros tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. Asimismo, podrán desempeñar actividades docentes e investigadoras y crear y dirigir centros, en los términos establecidos en las disposiciones vigentes para los españoles. Los extranjeros que no residan en España, para gozar de este derecho habrán de obtener el permiso de residencia especial previsto en el artículo 33 de esta Ley”. Por su parte, la regulación del acceso de los


173


extranjeros no residentes regulares, a las ayudas, becas e inventivos debería remitirse a lo establecido en la convocatoria específica de cada una de ellas. 2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales. Con independencia de otras consideraciones de interés que se desprenden de la lectura de los artículos 12 y 14 de la Ley Orgánica, hay algunas cosas que llaman particularmente la atención. La primera de ellas es la variedad de situaciones formales que se distinguen para graduar el goce de estos derechos: a) Los extranjeros que se encuentren inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles; b) Los extranjeros que se hallen en España (se supone que sin dicha inscripción ni autorizaciones de estancia o residencia) tienen derecho a la asistencia en supuestos de enfermedades graves o accidentes; c) Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España quedan equiparados a los españoles en todo lo que afecte a su protección. d) Las extranjeras que estén embarazadas tienen derecho a la asistencia durante la gestación, el alumbramiento y el postparto. El derecho a la protección de la salud de los extranjeros, trae causa en el artículo 43 de la Constitución y una atenta lectura de su tenor pone de relieve que el derecho individual a la asistencia sanitaria nace del reflejo que proyecta el derecho colectivo a la protección de la salud sobre cada integrante del grupo. La asistencia sanitaria tiene por objeto mantener sano al conjunto social y por ello compete a los poderes públicos ocuparse de la salud individual de sus componentes, ya que ello constituye el único método adecuado para tutelar la salud pública en los términos que exige el texto constitucional. Desde esta perspectiva, la asistencia sanitaria, como “principio rector de la política social y económica”, tiene por destinatarios directos a todos los que integran la comunidad de presentes y no sólo a los ciudadanos. A partir de esta base es como han de fijarse la extensión y los límites de esta política de salud pública respecto de los extranjeros que se encuentren en España. La naturaleza del derecho sobre el que opera permite una horquilla de diferenciación mínima entre el ciudadano y el que no lo es. El régimen, pues, de este derecho ha de establecerse en el marco que fijan dos coordenadas: a) Por una parte, la consideración del extranjero en sí mismo, como persona que necesita de atención médica apremiante durante su estancia en España. Esta situación, en un estado social de derecho de las características del nuestro, se traduce razonablemente en la extensión de la asistencia sanitaria pública de urgencia a cualquier extranjero que la necesite; si bien se debería haber establecido un anexo en el que figurase el tipo de enfermedades cubiertas y el alcance de la cobertura de esta asistencia, para evitar ciertos abusos en el sistema de salud español que ya han empezado a detectarse. b) Por otro lado, cuando se atiende a las eventuales repercusiones de la salud del extranjero sobre el colectivo social en el que se halla integrado, lo que se valora es


174


la trascendencia del cuidado de la salud de cada habitante sobre el conjunto de la sociedad; y ello no permite establecer diferencias relevantes entre los ciudadanos y los extranjeros que viven en nuestro territorio. Por esta razón parece apropiado tomar el empadronamiento como índice de arraigo objetivo, desvinculando la atención sanitaria que tiene por objeto proteger la salud pública, de situaciones administrativas de extranjería que no siempre reflejan el estado real de las cosas. Con estas dos reglas hubiese bastado. El caso de los menores se hubiese debido excluir por cuanto su situación ante estos derechos se conforma con base en el estatuto autónomo que les confiere el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Por su parte, el supuesto específicamente referido al embarazo, aunque se liga íntimamente con la protección que el artículo 39.2 de la Constitución asegura a las madres, no requería de un apartado especial. A cualquier madre gestante extranjera le basta con inscribirse en el padrón municipal para poder gozar de la plena asistencia sanitaria y no parece que tal inscripción pueda calificarse de condición exorbitante287. Aquellas que no viviesen en nuestro país y requiriesen de atención en el curso de una corta estadía, verían cubiertas sus necesidades de asistencia hasta la situación de alta médica, por la vía de las urgencias. La segunda cosa que nos llama poderosamente la atención se concreta en el primer numeral del artículo 14, “Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles”. No se entiende muy bien que es lo que se pretende decir en esta disposición. Las prestaciones y servicios propios de la Seguridad Social se producen en razón de la afiliación del sujeto al sistema y no de su nacionalidad o de su residencia. Creemos que lo que se ha querido decir en esta disposición, estaba ya dicho en el artículo 10.1 de la Ley “Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollan tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”. No alcanzamos a entender que quita o añade el artículo 14.1 a lo que ya se había establecido en el 10.1. IV. ACERCA DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE CURIOSAMENTE SE HALLAN CONTEMPLADOS EN EL PRIMER TITULO DE ESTA LEY ORGÁNICA.

Al margen de la libertad de circulación, el resto de los artículos encuadrados en esta rúbrica resulta sorprendente. 1. El derecho y la obligación que tienen los extranjeros a conservar la documentación que acredite su personalidad.

La primera curiosidad que contiene el Capítulo primero de este Título es la consagración de una norma referida a este aspecto. Llama la atención su ubicación sistemática y sobre todo la ausencia de novedades que introduce. Una comparación entre el artículo 4 de esta Ley y el 11 de la también Orgánica 1/1992 sobre Protección y Seguridad Ciudadana, confirman nuestro aserto: Artículo 11 L. O. 1/1992

Artículo 4 L. O. 14/2003

287

Hay que reconocer que la práctica administrativa española está siendo razonablemente generosa en este aspecto y la extensión de la cobertura sanitaria, en la mayor parte de nuestras Comunidades Autónomas, se otorga a partir de lo que declara el propio interesado en su solicitud sin exigir mayores acreditaciones ni empadronamientos formales.


175

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. No podrán ser privados de esta documentación salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad.

1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España. 2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjeros, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. 3. No podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en la Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Atendiendo a la literalidad del precepto de la Ley Orgánica son tres las “novedades” que pueden detectarse en él: en primer lugar, la posesión de la documentación además de constituir una obligación ahora constituye un derecho; en segundo lugar se concreta que los documentos acreditativos de la identidad de un extranjero son los emitidos por las autoridades del país de su origen o procedencia; y finalmente, se establece que no sólo pueden ser privados de ellos en las mismas condiciones en las que los españoles pueden ser desprovistos de su Documento Nacional de Identidad, sino también en los casos que se establecen en esta Ley Orgánica. Por lo que se refiere a la primera innovación introducida por esta disposición, es necesario señalar que el problema que aparentemente se trata de resolver con la nueva dicción, es precisamente el que se suscita en la práctica de un modo totalmente inverso. No es que nuestras autoridades administrativas, a través de una práctica viciada, hayan venido desposeyendo al extranjero de sus documentos de identidad; lo que ha venido ocurriendo ha sido lo contrario. Algunos extranjeros han venido ocultando su documentación de origen a fin de evitar o retrasar la devolución a sus países de procedencia o ciudadanía, o con otros fines similares. Por esta razón, si el reiterar aquí un derecho que nadie discutía nos resulta extraño, nos parece más raro insistir en la obligación de conservar la documentación sin articular unas medidas que la hagan efectivo. En el catálogo de infracciones podría haberse tipificado el “hallarse en España sin la documentación a la que se refiere el artículo 4 de la presente Ley”, pero no se ha hecho. La segunda “novedad” viene dada con base en la referencia a las autoridades extranjeras que emiten la documentación identificativa, cosa que resulta absolutamente irrelevante a todas luces. Y, por último, la más importante sería la referida a las causas de privación de la documentación. La Ley Orgánica 14/2003 sólo introduce una; se encuentra en su artículo 61 y constituye una precaución cautelar que puede acordarse durante la tramitación del expediente de expulsión. Dada la naturaleza orgánica de la disposición que la incorpora, no hubiese precisado para su eficacia jurídica de mayor cobertura legal que la que le depara el artículo en el que se contiene. 2. Sobre la notable equiparación de españoles y extranjeros a efectos fiscales. Otra asombrosa disposición es la contenida en el primer numeral del artículo 15: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre doble imposición internacional, los extranjeros estarán sujetos, con carácter general, a los mismos impuestos que los españoles”. Nos sorprende particularmente el tenor de este artículo porque constituye un auténtico desatino. No parece que en la legislación general en


176


materia de Derecho Tributario pueda encontrarse ninguna disposición que permita considerar relevante la nacionalidad a estos efectos. Inducir que la cualidad de español o extranjero pueda afectar a la condición de sujeto pasivo de un impuesto no posee base alguna. La obligación tributaria se deriva del hecho imponible; el artículo 28 de la Ley General Tributaria establece con toda claridad que “El hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria”. Por consiguiente, la obligación surge de la tipificación de ese presupuesto y no depende de ninguna otra condición subjetiva. En los términos concretos de un análisis en sede de Derecho internacional privado, la norma relevante viene contenida en el artículo 21 de la Ley General Tributaria; en él se despeja cualquier duda al respecto: “Las normas tributarias obligarán en el territorio nacional. Salvo lo dispuesto por la Ley en cada caso, los tributos se aplicarán conforme a los siguientes principios: a) El de la residencia efectiva de las personas naturales cuando el gravamen sea de naturaleza personal. b) El de territorialidad en los demás tributos y en especial cuando tengan por objeto el producto, el patrimonio, las explotaciones económicas o el tráfico de bienes.” El sistema se completa en el siguiente artículo, donde se permite que, a propuesta del Ministro de Hacienda y por Decreto, pueda adaptarse la esfera de eficacia espacial de las normas tributarias a las exigencias requeridas por los convenios internacionales o en atención al principio de reciprocidad general. Baste esta breve reflexión para justificar el estupor que causa la lectura de esta norma. Nótese que, aunque en puridad poco signifique, el propio artículo 31 de la Constitución encabeza la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos con una mención general a “todos”. V. CONSIDERACIONES SOBRE EL ACCESO DE LOS EXTRANJEROS A NUESTRO TERRITORIO Y AL RÉGIMEN DE SU PERMANENCIA. 1. La posición jurídica del extranjero ante su acceso al territorio español. No existe ningún principio general ni norma de Derecho internacional que, al margen de los Tratados, atribuya a los extranjeros el derecho a entrar en un país distinto al propio y, mucho menos, a permanecer en él. Tampoco existe un derecho a emigrar que se encuentre directa o indirectamente reconocido por la comunidad internacional y que vincule al legislador nacional al establecer el régimen de extranjería. Pero con esta afirmación no pretende negarse la existencia de un ius migrandi en formación. En su actual estadio no se configura aún como un derecho de la persona a elegir libremente el país de residencia deseado. Lo que se halla consolidado es el derecho del individuo a salir y entrar libremente de su país y el de entrar y salir de cualquier otro que no sea el suyo, siempre que cumpla las condiciones establecidas. No es concebible, en los términos en los que se configura la Sociedad Internacional actual, que el Estado pueda negarse a admitir la entrada de extranjeros en su territorio; pero es innegable su libertad para fijar cuales son las condiciones que deben cumplir para ser admitidos. En el marco del Sistema jurídico español, toda persona que cumpla las condiciones establecidas en nuestra legislación de extranjería tiene derecho a entrar en España. El sometimiento de la Administración al Derecho y el control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, garantizan a los destinatarios de las normas (en este caso a los extranjeros) la estricta sumisión de nuestras autoridades a lo establecido en el Derecho. Por lo tanto, hay que tener bien claro que, cuando la autoridad encargada de controlar el paso de los extranjeros al interior del país deniega el acceso o permite la entrada a un no ciudadano, está pronunciándose a través de un acto administrativo que está sometido, como cualquier otra actuación de la administración, al principio de


177


legalidad, a los “fines que la justifican” y a los controles jurisdiccionales pertinentes. Así pues, lo que vamos a estudiar aquí son las posibles condiciones legales que pueden exigirse a los extranjeros para ser admitidos en el territorio nacional y cuales son las garantías que recubren el acto por el que se procede a facilitar o impedir el acceso. Los siguientes cuadros representan el camino trazado por la normativa en vigor para el acceso, estancia, residencia, trabajo y residencia permanente de los extranjeros en España. Quienes pretendan entrar en nuestro país deberá cumplir las siguientes seis condiciones esenciales: 1º Acceder al territorio por un puesto habilitado al efecto. 2º No estar afectado por una prohibición de entrada. 3º Poseer un pasaporte u otro documento análogo. 4º Hallarse provistos del correspondiente visado. 5º Justificar medios económicos suficientes para el periodo de estadía pretendido; y 6º Acreditar el objeto y las condiciones de la estancia. 2. Tipos de visados. El visado constituye el documento en el que se contiene la autorización para acceder al territorio nacional y permanecer en España en las condiciones que en él se establecen. Constituye la clave del sistema; la estancia y residencia regular en nuestro país traen causa en esta autorización y es muy difícil normalizar la permanencia de un extranjero en nuestro país, si el visado obtenido no concuerda con las pretensiones de su titular. Uno de los puntos firmes en los que se polla el sistema articulado en esta Ley Orgánica es el conocer de antemano los motivos del desplazamiento a España para poder pronunciarse sobre la posibilidad de acceder o no a la pretensión del solicitante. Por esta razón, cada uno de los tipos de visados recogido en el siguiente cuadro no sólo incorporan una autorización de acceso al territorio, sino que fijan las condiciones en la que se permite permanecer en España. Esta autorización, una vez otorgada, se petrifica y no admite modificación ni transformación alguna. Se agota con la realización del propósito y con el transcurso del tiempo que en él se detalla. Una vez extinguidos sus efectos sólo cabe la solicitud de prórroga de estancia o la salida del país. Principales tipos de visados Tránsito

Territorial Aeroportuario

*Individual *Colectivo

Corta duración Estancia

288

Múltiple Colectivo para viajes en grupo Visados para la búsqueda de empleo

*Para determinados sectores de actividad *Para hijos y nietos de españoles originarios

Estudios

Personal Familiar

Residencia

Residencia inicial Residencia y trabajo

288

La supresión convencional de este tipo de visados ha de interpretarse como la concesión genérica de dicho documento a todos los nacionales de los países signatarios y ha de entenderse que este mecanismo cumple una función idéntica a la que acabamos de describir. En cada tratado se especifican los tipos de visitas que pueden efectuarse sin visado y el tiempo que se permite permanecer a los nacionales de cada Estado parte en el territorio del otro. Tampoco será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso o cuando concurran circunstancias excepcionales.-


178


3. Las situaciones de estancia.

La estancia es la situación que autoriza a un extranjero a permanecer en España por un periodo máximo de noventa días cada seis meses. Un extranjero puede entrar en España con un visado que le autorice a realizar una estadía de quince días y solicitar una prórroga de estancia hasta completar tres meses; pero no podrá realizar otra estancia en nuestro país hasta que no hayan transcurrido ciento ochenta días desde su primera entrada. Un extranjero puede proveerse de un visado de estancia múltiple, que le permitirá realizar diversas entradas y salidas del territorio nacional durante el transcurso de un año (excepcionalmente de dos) pero el tiempo de permanencia total no podrá exceder de noventa días cada seis meses. La estancia no puede dar paso a la situación de residencia. Se agota en sí misma y puede adoptar las siguientes modalidades: Objeto

Visado

Prórrogas

Estancia presencial

Tipo de estancia

Permanecer en España establemente durante un corto periodo de tiempo

Artículo 26 a) primer inciso R. D. 2393/2004

Puede ampliarse el tiempo autorizado en el visado hasta completar los tres meses de permanencia efectiva en España.

Estancias sucesivas

Venir a España varias veces al año (o excepcionalmente durante un periodo de varios años) por motivos de índole particular o profesional.

Artículo 26 b) R. D. 2393/2004

Cuando el visado sea de duración inferior a tres meses se podrá prorrogar; pero el beneficiario no podrá permanecer en España más de 90 días al semestre. Para establecer este cómputo se sumará la duración de todas sus visitas durante cada periodo semestral.

Estancia viajes organizados

Visitas en grupos de más de cinco personas cuando el viaje haya sido organizado social o institucionalmente

Artículo 26 a) segundo inciso R. D. 2393/2004

Caduca una vez concluido el objeto que motivó su concesión o cuando se agota el periodo de vigencia señalado en el visado.

Estancia para buscar empleo

Permanecer en España para buscar empleo.

Artículo 26 b) tercer inciso

No cabe si no se ha encontrado trabajo.

R. D. 2393/2004 Estancia estudios

por

Permanecer en España por motivos de formación o investigación

Régimen especial

Entrada sin visado si concurren circunstancias excepcionales

Régimen especial

De haberse encontrado procede solicitar autorización de residencia.

El documento que certifica la regularidad de la estancia es el propio visado; la duración de la permanencia se controlará a través de las entradas y salidas que consten en el pasaporte del interesado. 4. Las situaciones de residencia. La permanencia estable se configura como una tipología clara y netamente desvinculada de la situación de estancia. Para forjar esa desconexión, se han utilizado dos mecanismos principales: la estancia ha de ser necesariamente de corta duración e improrrogable. El extranjero no podrá llegar a arraigarse en nuestro país puesto que nunca podrá realizar una estadía superior a tres meses por semestre en nuestro territorio; además de la situación de estancia no puede pasarse a una situación de residencia y, mucho menos, a una situación de residencia y trabajo. Quién desee establecerse en España, tras haber agotado su situación de estancia, deberá abandonar el territorio español y, desde su país de origen, solicitar un visado para residencia o para residencia y trabajo. Esta es la interpretación que se desprende de la lectura de la Ley Orgánica y su Reglamento de aplicación. El interesado acudirá a la oficina consular española de su demarcación y solicitará el visado correspondiente, cuya obtención le permitirá entrar en España y disfrutar de la oportuna autorización para asentarse en nuestro territorio y acceder a la documentación acreditativa. La pauta de base es clara: sin un visado de residencia nadie puede acceder a una de las situaciones de este tipo. Existen diversas clases de situaciones de asentamiento y es posible transitar de una a otra. Los siguientes Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

179


esquemas permiten aproximarse a su configuración normativa actual: Situaciones de residencia Motivo

Visado requerido

Residir en nuestro país sin ejercer actividad y acreditando medios de vida propios

Duración de la estancia * Autorización inicial (un año).

Visado de residencia inicial

de

Fin estancia autorizada

residencia

* Autorización de residencia temporal renovada (dos años).

Salida obligatoria

*A los cinco años puede obtenerse una Autorización de residencia permanente (duración ilimitada).

Situaciones de residencia y trabajo Motivo Residir en nuestro país para ejercer una actividad de carácter económico o laboral

Requisitos previos

Visado requerido

Duración de la estancia

Si se trata de trabajo por cuenta ajena, el empleador debe obtener en España una autorización de trabajo para ese concreto extranjero, mientras éste se halla aún en el extranjero.

Visado de residencia y trabajo que ha de ser obtenido por el trabajador en su país de origen.

*Un año.

No se requiere si se posee un permiso de residencia.

*Renovable hasta cinco años.

Fin estancia Salida obligatoria

Tras cinco años de residencia legal puede autorizarse la residencia permanente de duración ilimitada Sitúa al poseedor en condiciones idénticas a la de los españoles en el mercado laboral español.

5. La regularización de situaciones excepcionales. El artículo 31.3 de la Ley Orgánica 14/2003 establece que “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado”. Para concretar los términos y alcance de la última modificación ha de tenerse en cuenta que el vigente Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica dedica su artículo 45 y concordantes a ordenar estas “autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales” del siguiente modo: Situaciones de arraigo

Condiciones requeridas

Dos años de residencia.

Medios probatorios Resolución judicial reconociendo relación laboral.

Arraigo laboral.

Uno de trabajo efectivo.

Acta confirmatoria de infracción de la Inspección de Trabajo.

Permanencia continuada.

Tres años de residencia.

Informe del Ayuntamiento de la localidad en que resida

Contar con oferta contractual (un año).

Hijos de padres que hubiesen sido españoles originariamente.

Ser hijo de emigrante de primera generación.

Los asientos del Registro Civil.

Hay que partir de la base de que toda regularización, individual o colectiva, por vía ordinaria o extraordinaria, parte de una contradicción aparente; en términos de Derecho no cabe decir que para residir legalmente en España es preciso cumplir con unos determinados requisitos, pero que, no obstante, si no se cumplen, también se puede


180


llegar a residir legalmente en España en las condiciones que en cada momento determine la Administración. Un planteamiento así, de ser cierto, llevaría el problema hasta los límites de la coherencia jurídica; y, aunque no llegase a traspasarlo, suscitaría dudas razonables sobre cómo debe enfocarse la regularización, para no convertir el mecanismo del artículo 31.3 de la Ley Orgánica en una vía que vacíe de contenido al régimen normal Ciertamente, una cosa es que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica sea una válvula de escape que tenga por objeto permitir regularizar situaciones consolidadas o promover la cooperación de los inmigrantes para conseguir la efectividad del modelo; y otra muy distinta es que se convierta en un mecanismo de desarticulación del sistema. En verdad ni vacía de sentido al régimen general, ni “legaliza” situaciones “ilegales”. Por el contrario se manifiesta como un buen instrumento auxiliar, una vez que se comprende su intención legislativa y se contextualiza con el resto del articulado de la Ley. Para entender su juego operativo hay que tomar en consideración los siguientes datos: a) En la actual legislación el “Encontrarse irregularmente en territorio español” constituye una infracción grave (artículo 53 a) de la Ley Orgánica) que se sanciona con una multa de cuantía comprendida entre los 301 y los 6.000 euros. b) El artículo 67 de la Ley Orgánica, prevé la posibilidad de sancionar esta infracción con la expulsión del territorio nacional; pero, en su numeral tercero, nos dice nítidamente que “En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa”. Por lo tanto, el multado no puede ser expulsado. c) En consecuencia, puede deducirse que el legislador no ha considerado que la mera presencia irregular constituya un motivo suficiente para sustentar el extrañamiento. Ahora bien, el extranjero cuya situación irregular haya sido sancionada con multa está incurso en la causa de salida obligatoria establecida en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica (reformado por la Ley 8/2000). d) Al llegar a este punto se detecta un fallo grave. Si el extranjero abandona “voluntariamente” el territorio nacional porque está “obligado” a hacerlo, se habrá cumplido la previsión normativa; en caso contrario no. El procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 158 del Reglamento nos parece inconsistente. El incumplimiento de la salida obligatoria origina la aplicación de lo previsto en el Reglamento para los supuestos a los que se refiere el artículo 53. a) de la Ley Orgánica (presencia irregular). Es decir, se vuelve a abrir un nuevo expediente sancionador, porque el sujeto sigue hallándose en España sin autorización. Puede ser detenido y podrá acordarse su internamiento (artículo 153 del Reglamento); y podrá ser expulsado por el mismo motivo por el que fue multado (apreciado ahora en momento diferente y con el antecedente de la infracción que ya fue sancionada); todo eso es innegable, pero lo que también es cierto es que en ningún precepto de la Ley Orgánica se considera la posibilidad de imponer por vía ejecutiva la salida obligatoria, ni tampoco se considera que su incumplimiento determine una causa directa de expulsión. La conclusión que se extrae de está concatenación normativa es muy clara. No existen términos jurídicos que permitan afirmar que todos los extranjeros que se hallan en territorio español sin contar con las autorizaciones pertinentes, se encuentran en España en contra de la voluntad del sistema. Sólo los que se hallan incursos en alguno de los motivos que sustentan la devolución o la expulsión -y se haya dictado la oportuna resolución firme contra ellos- se encuentran en situación de manifiesta presencia “ilegal”. Los demás no. Está claro que el legislador no ha querido que la mera presencia irregular -por si sola- deba


181


tener como consecuencia necesaria el abandono del territorio. De lo contrario se supone que lo hubiera hecho. Parece congruente entender que lo único que pretende el sistema es deshacerse de aquellos inmigrantes que, amén de las circunstancias irregulares que reúnan, no resulten deseables para la integración en el medio y que, por el contrario, ha querido proveer a los demás de instrumentos de integración. Por lo tanto el sujeto contemplado en el artículo 31.3 de la Ley no se corresponde, en absoluto, con un extranjero que haya conseguido burlar las previsiones legales españolas. No obstante, hubiese sido más acertado establecer una disposición que desarrollase de modo más claro y coherente esta directriz de política legislativa con una redacción que dejase bien claro lo siguiente: Aquellos extranjeros que hubiesen cometido una de las infracciones graves contempladas en los apartados a) y b) del artículo 53 y que no hubiesen sido sancionados con la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 57de la Ley, podrán solicitar un permiso de residencia temporal si cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 31. En estos casos no será exigible en visado. En la denegación de las solicitudes de renovación de la autorización de residencia, así como en el caso de no autorizarse ésta en los supuestos contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica, la resolución deberá establecer un plazo de tiempo razonable para que el extranjero abandone voluntariamente el territorio nacional. Agotado el plazo se procederá a la ejecución de la salida obligatoria. Una disposición así propiciaría la integración social del extranjero dentro de un marco de coherencia legislativo. Todos los resortes de regularización que se contienen en el nuevo sistema sólo abren un camino de incertidumbre e invitan a la adopción de las posturas que se quieren evitar. 6. Algunas conclusiones en torno al vigente régimen de extranjería. La realidad a cuya ordenación debe orientarse una ley de extranjería reposa sobre varios pilares que, a nuestro juicio, no se han tomado en cuenta en debida forma; señalaremos, entre otros, los siguientes puntos que el legislador hubiese debido tener presentes: a) España es un país con una importante industria turística y constituye uno de los destinos más solicitados. b) España es un Estado que, al igual que Francia o el Reino Unido posee el legado histórico de una comunidad de naciones vinculadas por una lengua, una cultura y un pasado común. c) España es un país integrado en una órbita económica globalizada con importantes intereses en Latinoamérica y en otras partes del mundo. d) España no sólo ha sido un país de emigración, sino que en la actualidad sigue manteniendo un cupo importante de nacionales en el extranjero. e) España es un país donde existe una oferta de trabajo en determinados sectores y coyunturas que no se corresponde con la demanda nacional de empleo. f) España es uno de los países de más fácil acceso geográfico para emigrar al primer mundo. g) España, en la coyuntura actual, es uno de los países escogidos por un importante contingente migratorio como destino final.


182


De los siete puntos señalados sólo se han tenido en cuenta los dos últimos y, sobre esa base se ha articulado un sistema que resulta incomodo para el empleador, inútil para frenar el flujo e insatisfactorio para la sociedad en general. Este último dato ha llevado a una politización excesiva del fenómeno, lo que está dificultando la adopción de decisiones sosegadas en este ámbito. La obsesión por el “efecto llamada” y la correlativa necesidad de establecer una legislación disuasoria, se ha ido transformando en un arma electoral, lo que constituye un dato peligrosísimo, pues lleva irremisiblemente a soluciones desatinadas que, no obstante, -e incluso antes de ser formuladas- encuentran eco en amplios sectores del espectro político y social. La sentencia de seis de noviembre de 2007 del Tribunal Constitucional ha distinguido claramente lo que supone la inconstitucionalidad de algunos preceptos de esta Ley Orgánica 4/2000 y lo que debe ser el efecto de este pronunciamiento sobre estos artículos. En consecuencia no ha declarado nulos los artículos 7, 8, y 11 de esta Ley Orgánica. A juicio del Tribunal, si lo hubiera hecho hubiese generado un vacío legal que no sería conforme a la Constitución; y si hubiese optado por anular el inciso “cuando obtengan autorización de estancia o residencia” hubiera alterado la voluntad del legislador, creando una nueva norma. En consecuencia, en lo que se refiere a los derechos de reunión, asociación, y sindicación, se limita a considerar que su actual redacción no se ajusta a las exigencias de la Norma Fundamental289 por defecto; es decir, lo que dice es constitucional, lo que no es constitucional es lo limitado de su alcance. Ahora bien, esta constatación no puede tener como efecto cercenar la libertad de configuración normativa que el Texto Base reconoce al Poder Legislativo. En consecuencia, como no corresponde al Tribunal “decidir una determinada opción en materia de extranjería”, será el poder legislativo quien deberá readaptar esos artículos a las exigencias de la Norma Fundamental. Cuando haga esto se abrirá una buena ocasión para replantearse una política legislativa coherente en materia de extranjería y de inmigración, distinguiendo ambas y estableciendo para la segunda los cauces legales adecuados para que pueda transitar a través de ellos la corriente de una realidad que, como en la mayoría de los casos, difícilmente puede ser modificada a través del Derecho, pero que si puede ser encauzada para que fluya de la forma más satisfactoria posible.

289

Ni de los textos internacionales que incorpora su artículo 10.2 como claves interpretativas.


183


CAPITULO VIII INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL. I. OBJETO Y CONTENIDO INTERNACIONAL.

DEL

DERECHO

PROCESAL

CIVIL

Las relaciones privadas internacionales se traducen en derechos e intereses legítimos cuya protección jurisdiccional requiere de una ordenación específica. El Derecho procesal civil internacional es el sector de esta disciplina que se integra por el conjunto de normas y principios que regulan los procesos en los que se ventilan los negocios civiles del tráfico jurídico externo. A fin de ilustrar la necesidad de establecer un régimen propio para estos procedimientos, vamos a recorrer un iter imaginario. Para ello situaremos la primera fase de nuestra trayectoria en el momento en el que un determinado sujeto entiende que concurren en él las circunstancias que exige un determinado Sistema jurídico para ser titular de una determinada situación o relación jurídica y, consecuentemente, gozar de los derechos inherentes a la misma. A partir de ahí pueden suceder dos cosas: a) Que nadie discuta la existencia del derecho ni obste su ejercicio y que pueda gozar de él pacíficamente. b) Que alguien le impida o dificulte su disfrute o cuestione su titularidad. La segunda posibilidad nos sitúa en los umbrales de la contienda procesal. Si el interesado no puede solventar por otros medios lícitos los obstáculos que perturban el goce de su derecho, puede comparecer ante un Juez para solicitarle amparo frente a quienes empecen su disfrute. Surge aquí el primero de los problemas que plantea el carácter heterogéneo del objeto de la litis. El demandante habrá de dirigirse a un Juez que posea jurisdicción para pronunciarse sobre ese concreto asunto de carácter internacional; tendrá que estar legitimado y poseer capacidad para sustentar la demanda en el Sistema jurídico en el que litiga y tendrá que proveer de poderes bastantes a quienes deban asumir su representación y defensa en juicio. El Ordenamiento habrá, pues, de prever normas que establezcan la competencia judicial internacional de sus tribunales y ordenen la posición del extranjero ante el proceso. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

184


Recibida en forma la solicitud comienza la actividad del juzgador. Analizará de oficio si ha de estimarse competente para conocer del problema internacional que se le suscita y si se dan las demás condiciones para que pueda admitir a trámite la demanda. Si considera que procede su intervención, comunicará las reclamaciones del actor a la parte contra la que se dirija y pondrá en marcha el proceso. A partir de esta etapa el magistrado necesita saber cómo puede realizar actos de comunicación con el extranjero y el demandado habrá de disponer de cauces adecuados para poder oponerse a la competencia inicialmente asumida por el juez y para organizar su defensa. Para determinar si procede o no satisfacer las pretensiones de una u otra parte, el juzgador verificará la realidad de los hechos y comportamientos invocados por el actor y por el demandado y sólo retendrá como auténticos aquellos que le resulten suficientemente demostrados en el juicio (Da mihi factum...). Frente a un supuesto de tráfico externo, caracterizado por la dispersión internacional de sus elementos integrantes, resultará imprescindible contar con preceptos que ordenen el tratamiento de las citaciones, comparecencias, traducciones y práctica de las pruebas que puedan proponerse (valor en juicio de los documentos extranjeros, cita de testigos residentes fuera de España u obtención de cualquier tipo de pruebas en el extranjero). A continuación subsumirá esas conductas o sucesos probados en los presupuestos de las normas nacionales o extranjeras que resulten aplicables al caso y averiguará cuales son las previsiones del Ordenamiento frente a esos datos (...dabo tibi ius); lo que suscitará el conjunto de problemas vinculados a la alegación y prueba del derecho extranjero, a su adaptación y a su tratamiento procesal. Finalmente declarará o constituirá los derechos que procedan, y establecerá cuales son las consecuencias concretas del caso particular en la subsiguiente parte dispositiva o fallo de la resolución. Cuando ésta adquiera firmeza, el documento en el que se consigne (ejecutoria) constituirá el título en cuya base el interesado podrá solicitar que se despache la ejecución; es decir, que se obligue a la parte condenada a cumplir con lo que se le ordena hacer o no hacer. Pues bien, en el ámbito del Derecho internacional privado, en múltiples ocasiones resultará necesario reconocer o ejecutar una decisión judicial fuera del ámbito jurisdiccional que la ha dictado. A estos cinco núcleos básicos habría que agregar el relativo a la jurisdicción voluntaria e introducir el tratamiento procesal de los actos de cooperación que realizan nuestros jueces en respuesta a las solicitudes de cooperación provenientes del exterior. En este Tratado vamos a ocuparnos exclusivamente de los problemas ligados a la competencia judicial internacional y al valor en el foro de las decisiones extranjeras. Entendemos que las dos cuestiones retenidas conforman un bloque unitario abordable desde una perspectiva metodológica común.

II. LOS CONCEPTOS DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. 1. Una aproximación realizada desde la perspectiva de la Soberanía del Estado. La primera acepción del término “jurisdicción” se vincula íntimamente al concepto de soberanía, puesto que la “soberanía” es un compuesto de “jurisdicciones”; es decir, de los poderes que le corresponden al Estado para el desempeño de las funciones de gobierno que le son propias. Entre este haz de atribuciones se halla la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por consiguiente, desde este punto de vista, podemos aplicar con toda propiedad el término “jurisdicción” a la potestad de la que disfruta cada Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Una vez identificada esta acepción del término, el siguiente paso estriba en concretar cómo se ordena su ejercicio en el Sistema Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

185


jurídico internacional. Al hacerlo, entramos en el ámbito de la delimitación de las “competencias”; expresión con la que se alude a la amplitud y límites del ejercicio de cada potestad soberana en los términos que establece el Derecho Internacional Público. El tercer paso de este análisis consistirá, por consiguiente, en precisar la existencia y, en su caso, el contenido de las normas que regulan esta “competencia” o “jurisdicción” en el Derecho Internacional Público. Pues bien, cabe afirmar sin ambages que no existen disposiciones internacionales de carácter general que atiendan a delimitar este segmento de la soberanía estatal. No pueden identificarse normas consuetudinarias que atribuyan competencia judicial internacional a uno u otro Estado en relación con el derecho de familia, los contratos, la responsabilidad, la propiedad o las sucesiones, por ejemplo. Tampoco pueden inducirse reglas a partir de actos unilaterales que se hayan consagrado como criterios de delimitación internacionalmente aceptados como verdaderas normas. En consecuencia, no pudiendo detectarse ningún precepto internacional destinado a ordenar directamente la potestad estatal para juzgar asuntos civiles, ha de concluirse que el Derecho Internacional Público defiere en el Estado la facultad de delimitar el volumen de los negocios civiles que cada uno de Ellos desee atribuir al conocimiento de sus autoridades judiciales o administrativas. Una vez retenida esta afirmación inicial introduciremos en ella tres matices: a) El poder de juzgar ha de realizarse dentro de los límites territoriales sometidos a la soberanía del Estado. Su ejercicio extraterritorial sólo puede llevarse a cabo cuando se halle expresamente consentido por el Estado afectado. [Principio de territorialidad]. b) Determinadas categorías de personas e instituciones, resultan inmunes a la jurisdicción de un tercer Estado. [Inmunidades de jurisdicción y ejecución]. c) Todo Estado está obligado a respetar los derechos humanos que el orden internacional consagra. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma que todo individuo tiene derecho a ser oído, con las debidas garantías, por un tribunal establecido por la ley, independiente e imparcial, para la determinación de los derechos y obligaciones de carácter civil. [Prohibición de denegar justicia]290. Constatada la ausencia de normas generales en Derecho Internacional, vamos a cotejar los criterios con los que se opera en la práctica interestatal referida a este aspecto. Estudiando la metodología utilizada en los convenios multilaterales y bilaterales en materia de competencia judicial internacional en materia civil, se comprueba fácilmente que las claves de su construcción no se cimientan sobre parámetros de delimitación jurisdiccional291. Se parte de la idea de que la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo 290

En este último supuesto hay que tener muy presente que el derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en el Derecho Internacional como una obligación de resultado. El derecho a un juicio justo se consagra del mismo modo que el referido a ostentar una nacionalidad. Ni en uno ni en otro caso se dice cuáles son los Estado que tiene que otorgar su ciudadanía a un individuo concreto ni cuáles son los tribunales que están obligados a conocer de una determinada demanda. 291

Lo que se hace en los convenios es utilizar una serie de criterios capaces de expresar una vinculación relevante entre el asunto de que se trate y el Tribunal que haya de conocerlo. Estas conexiones son en su mayoría de naturaleza alternativa y pueden dar competencia simultánea a más de un juzgador nacional. En algunos casos, sobre la base de la reciprocidad diplomática, los Estados se comprometen formalmente a no entender de determinadas materias, cediendo en exclusiva el conocimiento de esas causas a la jurisdicción de otro Estado parte. En otras ocasiones los países firmantes se obligan a reconocer las sentencias emanadas de sus respectivas jurisdicciones, siempre que no se esté ventilando o se haya ventilado ya un proceso idéntico en el foro. Como puede observarse ninguna de estas técnicas evoca en absoluto al conflicto de jurisdicciones. Incluso aquellos convenios que recogen la “inmunidad de jurisdicción”, incorporan el instituto como una excepción al ejercicio de un poder que se concibe como ilimitado y no como un límite de la potestad en sí misma. De haberse querido establecer un recorte jurisdiccional se hubiese hablado de ‘ausencia de jurisdicción’ y no de ‘inmunidad de jurisdicción’. Esta Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

186


juzgado es de naturaleza plena y de condición concurrente. Analicemos el significado real de estas dos características: a) La plenitud de este poder indica que el Derecho Internacional reconoce a cada Estado la potestad necesaria para atribuir a sus jueces el conocimiento de cuantos negocios civiles pudieran suscitarse en su territorio entre nacionales, entre extranjeros y entre nacionales y extranjeros, con independencia de las conexiones que pudiese manifestar el supuesto con esa u otras jurisdicciones292. b) El carácter concurrente de esta jurisdicción significa que su proyección no tiene por qué limitar necesariamente en línea tangente con la de los otros Estados. Dos ámbitos jurisdiccionales pueden proyectar sus respectivas órbitas creando zonas secantes; de modo que un mismo asunto es susceptible de ser juzgado por los jueces de uno u otro país y que la sentencia pronunciada en uno de ellos puede resultar eficaz en ambos. Es decir, todos los Estados poseen idoneidad para conocer de todos los negocios que tengan por conveniente y no existen obstáculos para que dos Estados asuman competencia sobre un mismo asunto. Ahora bien, el hecho de que esta facultad sea ilimitada no significa que los Estados quieran asumirla en toda su plenitud. Sería irrazonable que así lo hiciesen. No crea provecho alguno sobrecargar la tarea del Poder Judicial haciéndole ventilar pleitos absolutamente desvinculados de la órbita de intereses sociales y jurídicos del país. Por esta razón, los Estados atribuyen a sus jueces y tribunales sólo un segmento de esta jurisdicción, reteniendo el resto en su poder hasta que consideran oportuno utilizarlo293. En conclusión, el Derecho Internacional Público reconoce al Estado una plenitud competencial para ejercitar la jurisdicción relativa a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sin más límites que los que cada uno se imponga a sí mismo (por vía autónoma, institucional o convencional), ni más condiciones que las que se derivan del respeto a la soberanía territorial de los demás Estados y del reconocimiento de los derechos que el orden internacional atribuye a la persona humana. 2. Los conceptos de jurisdicción y competencia desde la perspectiva estatal ad intra. La noción que ahora nos interesa retener es la que se encuentra definida en el numeral tercero del artículo 117 de la Constitución y en el segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (...)”. En otros términos, el ejercicio de esa facultad soberana del Estado, claro que sólo se puede ser inmune a lo que existe y que de aquello que no existe no es preciso inmunizarse. 292

Es decir, entendemos que esta “jurisdicción” es una potestad estatal cuyo ejercicio no viene limitado por el Derecho Internacional como pusiera de relieve el TPJI en el asunto del Lotus. 293

Existen, sin embargo, otras construcciones doctrinales que entienden que cuando se establecen las reglas de competencia judicial internacional, el legislador nacional está produciendo un acto unilateral destinado a precisar los límites que desea asignar al ejercicio de esta jurisdicción. Valentín Cortés entiende que: “la competencia jurisdiccional internacional se predica de frente a los órganos extranjeros”. Esta posición se fundamenta en criterios de delimitación que resultan incompatibles con las concepciones del Derecho internacional privado contemporáneo. Las normas con las que se realiza este objetivo se dirigen directamente a los propios Jueces y Magistrados y nunca se promulgan “frente a los órganos extranjeros”.


187


corresponde únicamente al Poder Judicial. Ningún otro poder estatal puede arrogarse el desempeño de esta función. En consecuencia, el término “jurisdicción”, desde esta óptica, atiende a una dimensión distinta y hace referencia al poder concreto al que se ha atribuido el ejercicio de esta competencia soberana dentro del Estado. Desde esta perspectiva los términos “jurisdicción” y “competencia” hacen referencia a algo muy distinto a lo que hemos venido analizando. Cuando el artículo noveno de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley”, se está refiriendo a que el Sistema jurídico español divide la jurisdicción en varios sectores -el civil, el penal, el contencioso-administrativo, el social y la jurisdicción militar294-, y que cada uno de ellos constituye un orden distinto, enmarcado en el cuadro de la unidad jurisdiccional del Estado295. Los órganos judiciales que ejerzan sus funciones en cada uno de estos ámbitos sólo poseen jurisdicción dentro de él y carecen de ella en todos los demás 296. Sentada esta organización jurisdiccional, el Ordenamiento jurídico procede a establecer un reparto de los asuntos que asigna al conocimiento de cada uno de los Jueces o Tribunales que ejercen sus funciones en el seno de cada una de estas jurisdicciones297, siendo esta última distribución la que se corresponde con el concepto de competencia cuando utilizamos la expresión en sede de Derecho interno. Introduzcamos ahora el problema de la competencia judicial civil internacional en este marco. Nuestro Sistema jurídico entiende que “Los juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre extranjeros y españoles, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.” En este artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se contienen tres proposiciones importantes: en primer lugar, que el Estado asume una jurisdicción plena para cuantos negocios civiles se susciten en nuestro territorio 298; en segundo lugar, que el conocimiento de estos juicios corresponde a la jurisdicción ordinaria; o lo que es lo mismo, descarta una eventual jurisdicción especial para los negocios de carácter internacional299; y, finalmente, que cada uno de los distintos órdenes jurisdiccionales ejercerán esta función en los casos para los que se les atribuya competencia, ya sea a través de lo dispuesto en esta Ley Orgánica300, ya sea mediante lo 294

El artículo 117.5 de la Constitución la restringe al “...ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio...”. 295

La unidad jurisdiccional se encuentra consagra en el artículo tercero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 117 de la Constitución. 296

El artículo 9. 6 dispone” La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que resulte competente”.297

La distribución se efectúa en atención a criterios territoriales, objetivos o funcionales.-

298

El Estado que posee la plenitud jurisdiccional como atributo de su soberanía, confiere al Poder Judicial el ejercicio de un segmento de esta facultad; el que se integra por los casos catalogados en los artículos 22,23,24 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero ese segmento de jurisdicción asumida puede ser alterado bien sea modificando dichos preceptos, bien suscribiendo tratados internacionales, o bien a través de la recepción de las normas de la Unión europea. 299

En España existió una jurisdicción especial para los asuntos de tráfico externo hasta el Decreto de Unificación de Fueros de 1868. Desde entonces el tenor de esta norma se ha mantenido invariable, pasando primero a la Ley de Enjuiciamiento Civil y después a la Ley Orgánica del Poder judicial.300

Los artículos 22, 23, 24 y 25 de la citada Ley Orgánica proceden a conferirles jurisdicción en el orden civil, penal, contencioso-administrativo y social, respectivamente, cuando se den las condiciones que en ellos se Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

188


establecido en los tratados o en razón de las exigencias normativas de origen institucional. En consecuencia, cuando el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice que “En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes...” y, a continuación, procede a enumerar los asuntos que pueden ser juzgados en España, lo que hace es deferir el segmento de jurisdicción internacional que le corresponde a este orden, en relación con los supuestos de tráfico externo que se susciten en nuestro territorio. De ahí que el legislador utilice el término competencia. Es cierto que los artículos 22 y 25 emplean la fórmula “los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes”, pero no lo es menos que ambos se refieren previamente al “orden” civil y al “orden” social al que atienden. También es significativo que en el contenciosoadministrativo se emplee la expresión “será competente, en todo caso la jurisdicción española” y que en el penal se afirme directamente que “corresponderá a la jurisdicción española”. Puede concluirse, pues, que el término competencia se utiliza para referirse al tipo de asuntos que se atribuyen a un orden jurisdiccional concreto, con el fin específico de conferirle jurisdicción para poder juzgarlos. En consecuencia cuando hablamos de incompetencia estamos queriendo expresar la falta de jurisdicción del orden civil para juzgar un asunto cuyo conocimiento no le viene atribuido por una ley o por un tratado y que cuando hablemos de competencia judicial internacional en materia civil nos estaremos refiriendo a lo mismo. En palabras de la Audiencia Provincial de Sevilla, tomadas del Auto de 9 de junio de 1999: “La apelante insiste en que se le ha inducido a confusión al referirse la providencia de archivo a la incompetencia del Juzgado y en cambio decidirse en el auto, que ahora se recurre, la falta de jurisdicción. Del examen de la referida providencia claramente se advierte que en ella se hace referencia a la falta de jurisdicción pues no otra cosa puede entenderse de la frase “procédase al archivo de las presentes actuaciones por no ser competentes los órganos Jurisdiccionales españoles”. La utilización del término “competentes” es totalmente correcta al referirse a la Jurisdicción, como claramente puede comprobarse en los artículos 3, 22 y 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los que al referirse al contenido o materia propia de una Jurisdicción se emplea el vocablo “competencia”. En resumen, los términos “competencia” y “jurisdicción” expresan conceptos equivalentes en Derecho internacional privado

III. CRITERIOS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA. 1. La articulación de las normas de competencia internacional en materia civil.

prescriben.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

189


Todos aquellos índices que expresen una vinculación entre el foro y las partes; entre el foro y los elementos del asunto en que se funde la demanda; o entre el foro y las previsibles consecuencias de la resolución judicial pueden ser utilizados como criterios para determinar los límites de esta jurisdicción. No se trata de buscar conexiones que justifiquen la asunción de una competencia que se configura en términos de plenitud. De lo que se trata es de seleccionar los casos que de verdad interesa ventilar en el ámbito jurisdiccional del Estado, descartando el conocimiento de aquellos otros cuya tramitación y conclusión no tendría más sentido que sobrecargar el trabajo del Poder Judicial sin que con ello se satisficiesen los objetivos reales de justicia y eficacia. En definitiva se trata de retener cualquier factor capaz de manifestar una correlación entre el negocio y el Tribunal, o de revelar un interés razonable del foro para conocer del asunto. Para realizar esta labor el legislador interno utiliza normalmente normas de conflicto unilaterales de carácter parcial. Son disposiciones específicamente destinadas a dotar de jurisdicción a los jueces y tribunales nacionales para que puedan conocer de los negocios civiles que configuren las conexiones incorporadas en dichos preceptos, sin hacer ningún tipo de remisión externa. Como es lógico el poder legislativo de un Estado no puede dictar normas dirigidas a los órganos judiciales de otro poder soberano, indicándoles de que deben o no deben conocer. Sólo a través de Tratados internacionales o de normas de fuente institucional se puede recurrir a la técnica multilateral, confiriendo competencia a los Tribunales del “Estado parte” o del “Estado miembro de la Unión” en el que se realice el punto de conexión seleccionado. La elección de la conexión puede responder o no a los mismos criterios que se utilizan para determinar la ley aplicable en supuestos análogos, dado que las directrices de política legislativa pueden ser muy distintas en uno y otro ámbito. Para seleccionar estos índices, el legislador ha de tomar fundamentalmente en consideración los siguientes aspectos: a) Los de naturaleza específicamente procesal, velando por la salvaguardia de principios tales como la mayor facilidad de defensa, las mejores condiciones para aprehender la prueba, la celeridad y la economía del procedimiento o la sencillez de la eventual ejecución. b) Los que se vinculan con los intereses del medio social, económico y jurídico del país en relación con el tipo de asuntos que vayan a regularse. c) Las ventajas que depara una opción metodológica unitaria en la que se consiga hacer coincidir forum y ius en la mayoría de los supuestos que se ventilen ante la jurisdicción nacional301. 2. Una posible catalogación de los foros de competencia. Al seleccionar y combinar las conexiones que estima más relevantes, el legislador estructura un sistema en el que cada disposición cumple un papel distinto en la ordenación de la competencia internacional. Para acometer sus propósitos el legislador cuenta con una serie de fórmulas que le permiten articular una amplia tipología de foros. El significado y los caracteres de algunos de ellos podría esbozarse del siguiente modo: 301

Un sistema basado en la aplicación de la ley del foro en un foro bien seleccionado constituye la mejor opción; siempre y cuando con ella resulte posible atender a los intereses de las partes, a los de la jurisdicción y a la eficacia práctica de la decisión.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

190


Foros de competencia exclusiva. Cuando un determinado Estado considera que, en relación con una materia concreta, sólo son competentes sus Tribunales con exclusión de cualesquiera otros, articulará el foro a través de un precepto de naturaleza rigurosamente imperativa. De este modo quienes configuren un asunto incluido en esa competencia, estarán obligados a suscitar el pleito ante sus tribunales y quedarán inmersos en la prohibición de someterlo a una jurisdicción extranjera. En consecuencia toda decisión pronunciada por un tribunal foráneo se entenderá obtenida a través de un acto contrario a las normas imperativas y prohibitivas del Sistema jurídico del foro y, consecuentemente, carecerá de todo efecto, considerándose nula de pleno derecho la relación o situación declarada o constituida por la decisión302

Foros de competencia concurrente. Cuando dos Sistemas jurídicos asumen competencia para conocer de un mismo asunto y ambos lo hacen a través de normas dispositivas, las partes pueden someterse a la jurisdicción de uno de ellos sin haber defraudado las exigencias del otro. Por consiguiente el mero hecho de no haber juzgado pudiendo haberlo hecho, no constituye en sí mismo causa suficiente para impedir el reconocimiento de la sentencia.

Foros de competencia preferente. A caballo entre las competencias exclusivas y las concurrentes, son foros de creación jurisprudencial que traducen una tendencia a retener un determinado tipo de negocios civiles dentro de la jurisdicción nacional. Su formulación responde a las características de los foros concurrentes, pero cuando se trata de reconocer sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, se extreman los controles buscando causas que justifiquen satisfactoriamente el recurso de las partes a una jurisdicción distinta de la que se considera natural.

Foros de competencia general. Son foros que se establecen a través de criterios que puedan resultar operativos para cualquier tipo de supuestos. Lo que se suele tomar en consideración para establecerlos es la vinculación existente entre las partes procesales y el Tribunal que haya de juzgar el caso, abstracción hecha de toda otra consideración referida a los restantes datos del supuesto que sirviera de base a la demanda. Los más utilizados en el derecho comparado y en los convenios internacionales son los del domicilio del demandado y el de la sumisión de las partes.

Foros de competencia especial. Operan como complemento de los foros generales y tienen por objeto corregir las eventuales disfunciones que la aplicación de criterios globales pudiera ocasionar en el tratamiento de instituciones concretas. Este tipo de foros se establece a partir de la proximidad que pueda apreciarse entre los elementos del objeto que sirva de base a la demanda y el Tribunal que haya de juzgarla. Al igual que para establecer 302

Cfr. artículos 6.3 y 12.4 del Código Civil.-


191


las normas de conflicto en materia de ley aplicable, se procede a catalogar una serie de relaciones y situaciones jurídicas; se estudian los componentes de su economía interna y, finalmente, se selecciona entre ellos el que va servir de punto de conexión entre el Juez y la causa.

Foros de competencia exorbitante. Cuando un sistema se atribuye el conocimiento de asuntos con los que sólo manifiesta una conexión marginal, irrelevante o accidental asume una competencia exorbitante. El propio calificativo, al evocar la idea de exceso notable, se presta a sentimientos de rechazo jurídico que no siempre responden a una ponderada interpretación del papel que cumplen. El juicio valorativo de este tipo de competencias debe depender del escenario internacional en el que nos situemos. En los que hemos calificado de integración o de coordinación no deben tener cabida; en el de la cooperación su juego habría de ser muy escaso y, sin embargo, en el de la confrontación el recurso a esta técnica puede constituir un razonable uso de la plenitud jurisdiccional para proteger intereses vitales frente a Sistemas jurídicos basados en esquemas axiológicos opuestos a los valores del foro.

Foros de competencia residual. En algunas ocasiones la falta de competencia internacional de los Jueces o Tribunales del foro puede privar al demandante de toda posibilidad de obtener un amparo judicial razonable y producirle unos prejuicios similares a los que se derivan de una denegación de justicia. Para evitarlo, pueden articularse cláusulas de flexibilización destinadas a prorrogar la jurisdicción del foro en estos casos. Para hacerlo coherentemente deberán observar tres precauciones básicas: a) que quede acreditada razonablemente la inexistencia de otro foro competente para entender del asunto; b) que la disposición que lo posibilite se formule de tal forma que el demandado resulte juzgado por un Juez ordinario predeterminado por la ley, con toda la plenitud de garantías que ello implica; y c) que el foro prorrogado manifieste una vinculaciones con el supuesto que garantice mínimamente la efectividad de la decisión.

Foros de competencia por conexión y por atracción. Constituyen instrumentos que permiten asumir competencia en relación con asuntos o personas para los que se carecería de jurisdicción si la cuestión se suscitasen de forma separada. Operan cuando se está conociendo en el foro de un asunto al que se conectan de forma tan íntima que se haría inviable la correcta resolución del pleito troncal sin asumir competencia para conocer de esos negocios conexos o respecto de las otras partes implicadas en el asunto principal.

IV. LAS COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL EN EL SISTEMA AUTONOMO E INSTITUCIONAL ESPAÑOL. 1. A modo de introducción al sistema español de competencia judicial civil internacional.


192


Una de las constantes históricas que han caracterizado al Derecho procesal civil internacional español han sido sus lagunas. Salvo el periodo de vigencia del Real Decreto de Extranjería de 1852, apenas han existido normas de competencia internacional en materia civil. Hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 no existió un sistema que atendiese a fijarlas. Pero, una vez cubierta esta laguna, el resto de la normativa de fuente autónoma apenas se ha ocupado de los aspectos a los que vamos a referirnos. En enero del año 2001 entró en vigor una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya tramitación estuvo acompañada de otro anteproyecto referido a la Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Esta coincidencia hizo que se obviase el tratamiento de la mayor parte de las cuestiones relativas al Derecho internacional privado en el texto de la nueva Ley procesal. Era de todo punto lógico. Pero el proyecto fue retirado y se ha producido una situación de interinidad en la que muchos aspectos han quedado sin regular. La Ley 1/2000 introdujo, no obstante, algunas disposiciones referidas al Derecho procesal civil internacional, entre las que destacan las referidas al control de la competencia judicial civil internacional. La norma base de la competencia civil internacional de nuestro Sistema se halla en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial que se articula en torno a cinco rúbricas referidas, respectivamente, a las competencias exclusivas, a las competencias generales, a las competencias especiales, a las excepciones basadas en criterios de protección y a las medidas provisionales o de aseguramiento. Se trata, en principio, de una buena estructura que se ve ensombrecida por tres defectos: en primer lugar se mezclan los foros de competencia en materia de jurisdicción contenciosa con los de la jurisdicción voluntaria; en segundo término han quedado sin regular los principales problemas de aplicación de sus preceptos. Es verdad que la Ley de Enjuiciamiento se ocupa del control de la competencia internacional, lo que representa un gran logro, pero quedan muchos problemas por resolver (litispendencia y conexidad, por ejemplo) y, finalmente, sus disposiciones carecen de un esquema donde estructurarse coherentemente. Debido a ello, su aplicación y correcta interpretación no resulta nada sencilla. La anunciada normativa en materia de cooperación jurídica internacional (si llega a ver la luz) permitirá mejorar la situación, a condición de que se promulgue con un texto distinto al que se dio a conocer en su momento. 2. Las competencias exclusivas. El primer párrafo del artículo 22 se corresponde casi fielmente con lo establecido en el Convenio de Lugano y en el Reglamento (CE) 44/2001. La única diferencia radica en que la disposición de fuente autónoma formula el foro relativo a los registros en términos generales, mientras que la norma de fuente institucional se limita a incluir los que están relacionados con las materias a las que se refiere. Salvo en este punto, el párrafo comentado ha de entenderse reemplazado en la práctica por el artículo 22 del citado Reglamento comunitario, dada su identidad de regulación. Además hay que tener en cuenta que las competencias exclusivas del Reglamento 44/2001303 tienen delimitado su ámbito de aplicación de un modo distinto al de los restantes foros. Con independencia del domicilio de las partes, si el Reglamento atribuye jurisdicción a los Tribunales de un Estado miembro, los Jueces de los demás países de la Unión deberán declinar su competencia internacional a favor de aquellos. En consecuencia, los Tribunales de cada Estado parte deberán operar, siempre y en todo caso, con base en esta disposición, al objeto de descartar la posible competencia de otro país de la Unión. 303

Debe tenerse en cuenta que el artículo 23 del citado Reglamento 44/2001 considera también competencia exclusiva la prórroga expresa de la competencia salvo pacto en contrario entre las partes.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

193


Sólo una vez descartada ésta podrán proceder a la aplicación de sus normas autónomas en materia de competencia. Aclarado este punto y volviendo al Derecho de fuente autónoma, el primer problema de aplicación que se suscita es determinar si el Juez español debe declinar su competencia cuando se someta a su conocimiento una cuestión sujeta a la competencia exclusiva de otra jurisdicción no comunitaria. Pues bien, ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial ni en ningún otro texto de nuestro Derecho de fuente autónoma se afirma la incompetencia de nuestros Tribunales frente a supuestos incluidos en la competencia exclusiva de una tercera jurisdicción, a no ser que medie un tratado internacional que así lo disponga (artículo 36. 2. 2º de la Ley de Enjuiciamiento). A excepción de lo que establecen las normas de fuente internacional e institucional, ha de considerarse que todos los foros extranjeros son concurrentes con los de la jurisdicción española. Al menos, el Sistema no da pié para sustentar otra postura. Por el contrario, la Ley de Enjuiciamiento suministra tres razones de peso para entender que si un Juez se declarase incompetente por esta causa lo haría sin una apoyatura legal sólida. La lectura del artículo 36 de la Ley procesal nos permite extraer tres ideas claves para argumentar esta conclusión: primero, que el legislador español se planteó el problema por cuanto se ha referido específicamente a él; segundo, que habiéndolo considerado optó por limitar la incompetencia a los supuestos establecidos en los convenios internacionales y tercero, que una vez excluida la idea de una laguna sería muy difícil construir una línea argumental que justificase la abstención frente a estos supuestos. El segundo punto que interesa concretar radica en el alcance e interpretación de estos foros de “competencia exclusiva” desde la perspectiva de su aplicación extracomunitaria. Tomemos como ejemplo el foro relativo a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español. Pues bien, al hacerlo es preciso tener muy clara la distinción entre la validez o nulidad de los títulos que soportan el asiento y la validez o nulidad de la inscripción en sí misma. Desde esta perspectiva queda claro que la competencia exclusiva establecida en el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo incluye a esta última. Esta diferencia puede apreciarse con claridad al hilo del ejemplo que nos suministra el acceso al Registro Civil español de una sentencia extranjera de nulidad referida a un matrimonio inscrito en España. Una vez obtenido el exequátur, tal como exige el artículo 107 del Código Civil, podrá inscribirse sin que se suscite ninguna dificultad. La razón estriba en que los pleitos matrimoniales en materia de nulidad no se consideran competencia exclusiva de nuestros Tribunales y en que la decisión no cuestiona en realidad la validez del asiento registral. El Juez de origen no ha dicho que la inscripción fuese inválida; lo que ha dicho es que la relación a la que se refiere el asiento es nula; y eso es algo bien diferente. El caso de este ejemplo es el contemplado por el artículo 76 de la Ley del Registro Civil, donde se prevé su inscripción al margen de la del matrimonio ya que ese asiento no se discute. El problema al que hace referencia el artículo 22.1 de la Ley Orgánica es el previsto en el artículo 92 de la Ley registral; concretamente el que se refiere a la rectificación de las inscripciones, que dispone que sólo podrán llevarse a cabo a través de la sentencia firme recaída en un juicio ordinario en el que el principal demandado es el Ministerio Fiscal español. Así pues la rectificación de una inscripción en razón de su validez o nulidad en sí misma es una cosa y la inscripción marginal de un nuevo título que transforma, declara nula o contempla cualquier otra vicisitud de la relación inscrita es otra radicalmente diferente.


194


Lo mismo ocurre en el ámbito de los derechos reales y arrendamientos sobre bienes inmuebles situados en España. En este caso hay que partir de una neta distinción entre las relaciones personales y las reales y entre sus correspondientes acciones. Y es que a través de relaciones típicamente personales (los contratos por ejemplo) se pueden establecer derechos reales (la propiedad de lo que se ha adquirido o la posesión de lo que se ha arrendado). Partiendo de esta base, se entiende con claridad que los contenciosos pueden suscitarse o bien con base en el incumplimiento de lo acordado, o bien en relación directa con la cosa, cuando algo entorpece el disfrute de los derechos del hombre sobre el bien. Cuando ocurre lo primero se ejercitan acciones personales. Cuando sucede lo segundo se utilizan las acciones reales. Nosotros entendemos que no todas las acciones personales se hallan incluidas dentro de la competencia exclusiva que articula este precepto. Es cierto, sin embargo, que la relación que genera el hombre con las cosas suele provenir de una previa relación establecida con otras personas y que esto genera una especie de tercera vía, la de las relaciones personales con efectos reales, que puede distorsionar en este plano la interpretación del precepto. Por esta razón es necesario establecer una neta distinción entre ambos niveles y tener muy clara la diferencia. Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el disfrute o las condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva cualquiera que sea la naturaleza formal de la acción que sustente el petitum. Cuando la demanda no discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante el tipo de competencia que se define en este artículo. Una interpretación extensiva del tenor de este precepto llegaría a expandir tanto su esfera de operatividad que apenas habría lugar para el juego de las competencias generales y especiales. 3. La autonomía de las partes en la selección del foro. La sumisión constituye un instrumento ampliamente reconocido en el Derecho comparado. La autonomía de la voluntad de los particulares se reconoce como un instrumento que permite atribuir jurisdicción a los Tribunales de un determinado Estado, aunque pudiera carecer de ella -prorrogatio fori-, excluyendo la competencia de la de otros aunque si pudieran tenerla -derogatio fori- . En consecuencia, sólo puede operar en relación con foros internacionalmente disponibles. En nuestro Ordenamiento sólo puede prorrogarse nuestra jurisdicción si no se deroga una competencia exclusiva reconocida por convenio y en los casos previstos en el Reglamento 44/2001; por su parte, la derogación únicamente tendría virtualidad en idénticos supuestos. Puede ser expresa cuando las particulares suscriben un acuerdo atributivo celebrado formalmente; y tácita cuando de la conducta procesal del demandado se desprende que acepta someterse voluntariamente a la jurisdicción escogida por el demandante. En el artículo 23.1 del Reglamento 44/2001 la sumisión expresa constituye una competencia exclusiva “salvo pacto en contrario entre las partes”, con los efectos propios de esa categoría de foros. 4. La sumisión expresa en el sistema institucional. El Reglamento 44/2001 establece un sistema de prórroga de competencia, cuyas bases se recogen en el primer inciso de su artículo 23: “Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.” La correcta


195


comprensión de esta disposición requiere de la precisión de cuatro puntos básicos: el de cuáles son los requisitos de la prórroga; el del alcance y sentido de esta competencia exclusiva; el de cuáles son los límites en los que pude moverse la derogatio fori; y cuál ha de ser la forma del compromiso para ser eficaz. 4.1. Los requisitos de la prórroga. La primera condición que se exige para prorrogar la competencia de un tribunal de la Comunidad estriba en que al menos una de las partes del acuerdo de sumisión esté domiciliada en un Estado miembro. Sin embargo, en el tercer numeral de este mismo artículo se incluye una proposición que en apariencia, puede parecer contradictorio: “Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de atribución de competencia estuviere domiciliada en un Estado miembro, los tribunales de los demás Estados miembros sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia”. Ambas proposiciones se refieren a dos supuestos diferentes. La primera se inscribe en el sistema de competencia genuinamente comunitario basado en el domicilio del demandado, adaptándolo a las características especiales de este foro. Hay que tener en cuenta que los convenios de sumisión expresa son previos al litigio y que, por lo tanto, no puede saberse quien ocupará la posición procesal de demandante y de demandado. En estas coordenadas, no puede recurrirse al domicilio de un demandado que aún no lo es y no se puede saber quien lo será; pero, refiriéndose a ambos, si se puede velar por las legítimas expectativas de la parte domiciliada que se sometió. El precepto que se incluye en el artículo 23.3 se correlaciona de modo similar con lo preceptuado en el artículo 4 del Reglamento. La razón de ser de esta disposición se explica atendiendo a los antecedentes históricos del Reglamento. En la versión primigenia del Convenio de Bruselas de 1968 no aparecía este inciso; se introdujo diez años después, a solicitud del Reino Unido. Como explicaba el informe de Schlosser, se trataba de dar cobertura convencional a las sumisiones que, en materia de comercio internacional, prorrogaban la jurisdicción de los tribunales británicos de manera frecuente. Entendidas las causas de su inclusión, resulta más fácil comprender su funcionamiento racional. Se trata sencillamente de la mera sumisión de unas partes no domiciliadas a la jurisdicción nacional de un país miembro, reforzada a través de este mecanismo. Si se considera que el juego de la autonomía de la voluntad permite establecer un foro de carácter exclusivo es lógico que se adapte su tratamiento al carácter que se le reconoce. La mecánica de su aplicación es sencilla; las partes del acuerdo de sumisión pueden utilizar los mecanismos del Reglamento para sustentar en su base una excepción de incompetencia o de litispendencia ante los tribunales de cualquiera otro país miembro distinto del designado en el acuerdo de atribución y, hasta que el foro prorrogado se pronuncie sobre la validez del acuerdo, todos los demás habrán de abstenerse de conocer. Si éste se declarase incompetente, entonces quedaría expedita la vía general del artículo 4 del Reglamento y el asunto se ventilaría con base en las disposiciones del Derecho internacional privado nacional del otro Estado parte. La segunda condición general se integra a través de dos ideas: la materia objeto de la sumisión debe poseer un carácter internacional y, en ningún caso, la validez del acuerdo puede depender de la existencia de una vinculación relevante entre el supuesto y el Tribunal prorrogado. Ambas afirmaciones precisan de algunas matizaciones. En cuanto a la primera, ha de entenderse que la naturaleza internacional de la cuestión de fondo constituye un requisito general para el juego de todos y cada uno de los criterios de competencia que se establecen en el Reglamento. Resulta conveniente señalar este Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

196


punto, por cuanto no se halla explícitamente formulado. Se induce de su Preámbulo cuando en él se alude inequívocamente a la determinación de “la competencia de sus jurisdicciones en el orden internacional”. Por lo tanto se trata de un requisito general que afecta al foro de la sumisión como a cualesquiera de los otros. En cuanto a la segunda, está claro que el artículo 23 no exige ningún índice de vinculación entre el concreto negocio de que se trate y la jurisdicción a la que se sometan las partes. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es clarísima en este punto. 4.2. El carácter de competencia exclusiva de la sumisión expresa. En el Convenio de Bruselas el tribunal o tribunales designados resultaban los “únicos competentes”. En el Reglamento se utiliza ahora una terminología más precisa: “Esta competencia será exclusiva salvo pacto en contrario entre las partes”. Aunque la nueva redacción parece ir más allá de un matiz aclaratorio, en realidad se limita a concretar en el texto de la norma la interpretación que siempre había recibido el artículo 17 del Convenio. Por consiguiente, el tratamiento del foro prorrogado se asimila parcialmente al de las competencias exclusivas. Señalamos que esa igualación sólo se produce en parte, porque cabe apreciar dos diferencias fundamentales en su régimen: a) la competencia exclusiva generada por la sumisión no es objeto del control de oficio al que se refiere el artículo 26 del Reglamento; b) en la fase de reconocimiento, no es causa de oposición el que el tribunal de origen tuviese o no tuviese en cuenta la eventual existencia de un acuerdo de sumisión a una jurisdicción distinta. Corresponderá al demandado proponer la declinatoria alegando el convenio de sumisión y el Juez del reconocimiento quedará vinculado por las apreciaciones que hubiese hecho el Magistrado de origen al resolverla. Si no se hubiese planteado habrá de presumirse que el demandante al presentar la demanda y el demandado al contestarla revocaron su primitivo acuerdo de sumisión.

4.3. Los límites de la autonomía de la voluntad en la selección del foro. La libertad para designar el tribunal competente se enmarca en las coordenadas que establecen los siguientes artículos 13, 17, 21 y 23 del Reglamento. Del tenor de estas disposiciones se deducen las siguientes conclusiones: *Que las competencias exclusivas del artículo 22 del Reglamento priman sobre las que pueda establecer la autonomía de la voluntad. Por lo tanto los particulares sólo pueden derogar competencias a las que no se les atribuya tal carácter. **Que en relación con los litigios que pudieran surgir con base en supuestos especialmente tutelados, esta libertad individual se enmarca dentro de unos límites más estrechos, aunque no llega a enervarse totalmente. El ejercicio de la autonomía se condiciona a la observancia de una serie de condiciones restrictivas que tienen por objeto la protección de la parte débil. El Reglamento incluye en esta categoría a los seguros, al consumo y al contrato individual de trabajo. Los rasgos fundamentales de la protección se centran en dos puntos: se exige que el convenio atributivo de competencia sea posterior al nacimiento del litigio, para garantizar el ejercicio consciente de la libertad de elección por parte de los sujetos más débiles de la relación; y se requiere que el convenio de sumisión prorrogue foros que no estén ya establecidos por el Reglamento; se trata de evitar que la parte débil pueda descartar foros articulados para su protección, al ignorar su existencia. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

197


4.4. La forma del compromiso. En el artículo 23 del texto normativo en análisis se ha pretendido conjugar certeza con flexibilidad. La fórmula de carácter general, “por escrito o verbalmente con confirmación escrita”, junto a la aclaración añadida “que proporcione un registro duradero del acuerdo” (la cual ha de calificarse más bien de codificadora que de innovadora), deben entenderse como una consagración del principio de libertad de formas, siempre que pueda acreditarse de manera patente tanto la existencia del acuerdo, como los términos sustanciales del mismo. En los restantes apartados de esta disposición resulta patente la preocupación prioritaria que se concede a una sumisión íntimamente ligada a las obligaciones contractuales y, dentro de ellas, a las operaciones referidas al comercio internacional; Los hábitos contractuales de las partes o los usos mercantiles, evocan una actividad reiterada de los sujetos en actuaciones profesionales relacionadas con actividades de carácter económico. Baste con apuntar aquí la toma en consideración del uso de las nuevas tecnologías en el tráfico jurídico actual. 4.5. Las variantes de la sumisión. La autonomía de la voluntad para prorrogar la competencia del tribunal de un Estado parte se consagra en estos textos de forma amplia, flexible y operativa. Se trata de dotarla de la mayor funcionalidad posible, permitiendo su adaptación a las características de cada asunto particular y a la satisfacción de las necesidades y objetivos de las partes. Al redactar la cláusula de elección de foro las partes podrían escoger entre las siguientes opciones básicas: a) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro concreto para cualquier controversia que pudiera surgir entre ellas, excluyendo cualquier otro fuero posible. b) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro en el caso de que surgiese un determinado tipo de desacuerdo y prorrogar la jurisdicción de otro Estado miembro diferente para entender de las controversias que pudieran surgir sobre otras cuestiones distintas. Utilizando esta segunda posibilidad, se consigue desglosar los principales componentes de la relación, estableciendo sendas competencias exclusivas para cada uno de ellos. c) Designar competentes de forma simultánea a los tribunales de dos o más Estados miembros para el conocimiento de cualquier discrepancia, excluyendo cualquier otro fuero que pudiera corresponderles. Las partes están de acuerdo en que tanto una como otra jurisdicción resultan apropiadas para ventilar sus discrepancias y que resultaría inconveniente interponer sus demandas ante un tribunal distinto. Generan así dos foros, exclusivos con respecto a los demás, pero concurrentes entre sí. En virtud del artículo 27 del Reglamento la primera jurisdicción en conocer sería la competente, por lo que la opción no generaría ningún conflicto en la práctica. d) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro sin excluir la posibilidad de interponer demandas ante cualquier otro tribunal que resultase competente en virtud de las reglas establecidas en el Reglamento. Aquí la autonomía de la voluntad se limita a crear otra competencia especial concurrente que operará en pié de igualdad con las demás. e) Una de las partes se somete a la competencia exclusiva de los tribunales de un Estado miembro, no pudiendo interponer sus demandas ante ninguna otra jurisdicción; Sin embargo, la otra parte queda en libertad para presentar sus demandas ante cualquier tribunal que pudiera resultar competente en virtud del Reglamento.


198


Esta última posibilidad se contempla expresamente en el artículo 17 del Convenio de Lugano, pero el Reglamento no se refiere a ella. “Cuando se celebrare un acuerdo atributivo de competencia en favor de una sola de las partes, ésta conservará su derecho de acudir ante cualquier otro tribunal que fuere competente en virtud del presente Convenio”. Entendemos que no hacía falta incluir esta variante en el nuevo texto, por cuanto no se precisa de ninguna regulación especial para utilizar esta opción. La única variable descartable sería la consistente en acordar una derogatio fori sin proceder a una correlativa prorrogatio fori. La abrogación de la eventual competencia de un tribunal se configura como un efecto no autónomo. Sin designar una alternativa no se puede exceptuar el normal juego de los foros establecidos en el Reglamento. El tenor literal de la norma comentada es preciso y no admite interpretaciones distintas. 5. La sumisión expresa en el Derecho procesal civil internacional español. A falta de una descripción propia de esta figura, nos aproximaremos a ella a través de la que se realiza en el artículo 55 de la Ley de Enjuiciamiento: Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren. La insuficiencia de este texto ante los problemas que suscita la autonomía de la voluntad en la designación de un foro de competencia internacional resulta patente. Existen al menos tres puntos que requieren de un posicionamiento legislativo claro: a) El de los límites a la sumisión. Hubiese sido conveniente determinar formalmente cuales son los foros internacionales que se consideran indisponibles y cuales son los casos en los que se restringe el juego de la sumisión. b) La forma que ha de revestir la cláusula del compromiso. c) El carácter exclusivo o concurrente con el que se configura este foro en el Sistema y las opciones de las que disponen las partes para organizar la sumisión. 5.1. Los límites de la sumisión. Atendiendo a nuestro Derecho positivo de fuente autónoma, la sumisión a nuestros tribunales sólo podría rechazarse si versare sobre una cuestión de la competencia exclusiva de otro orden jurisdiccional, siempre que tal competencia le viniese atribuida “en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte”. Desde la otra perspectiva, las únicas materias en las que quedaría excluida la derogación de nuestra jurisdicción serían las recogidas en el listado de competencias exclusivas del primer numeral del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De manera específica no se ha descartado nada más en nuestro sistema autónomo. Como puede comprobarse, este esquema dista mucho de ser suficiente. Existen determinadas materias que, sin tener por qué ser objeto de una competencia exclusiva, no se acomodan bien a esta técnica. En ellas la sumisión sin limitaciones no se presenta como el vehículo más idóneo para la satisfacción de los intereses en presencia, ni para el mantenimiento del necesario equilibrio en la posición procesal de las partes. Un consumidor, un trabajador o, en general, quien formaliza un contrato de adhesión no repara en las consecuencias que pueden derivarse de una cláusula de este tipo en el momento de suscribirlo. Por esta razón se han creado foros indisponibles. En el Derecho español se han venido estableciendo competencias inderogables para el tráfico interno, desde hace tiempo. Siguiendo esta línea, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha consagrado sus artículos 54 y concordantes a concretar el marco en el que se puede mover la autonomía de las partes. Para ello ha establecido un catálogo de asuntos en los que no cabe la sumisión; en otros casos ha determinado un elenco de materias en las que la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

199


elección sólo puede recaer en una serie de foros predeterminados y, finalmente, ha consagrado el ejercicio de esta libertad para los restantes supuestos. Se trata de una técnica precisa y correcta que no se ha seguido para los supuestos sometidos a nuestro Derecho internacional privado autónomo. Puede detectarse, por consiguiente, una laguna de regulación cuya integración podría realizarse con base en tres expedientes interpretativos: a) Los foros indisponibles, que han ido surgiendo a nivel de competencia territorial interna, integran unas directrices de política legislativa que pueden proyectarse sobre la reglamentación del tráfico privado internacional. b) En caso de no poder extrapolarse las reglas internas, habrá de estarse a la líneas marcadas por los tratados internacionales en materia de foros indisponibles, para utilizarlas como claves hermenéuticas en la aplicación de nuestro Derecho internacional privado autónomo. c) Si descartamos las dos anteriores posibilidades, habremos de concluir en que no existe ninguna laguna en este punto. El legislador ha entendido que la indisponibilidad de los foros sólo desarrolla su auténtica finalidad en el contexto de la unidad jurisdiccional del Estado o de los espacios judiciales internacionales coordinados por tratados o preceptos institucionales. Ninguno de estos planteamientos resulta plenamente satisfactorio. Si tomamos como ejemplo la protección del consumidor en relación con el primero de ellos veremos como las directrices de política legislativas interna no siempre resultan transponibles la plano internacional. El que a nivel nacional no resulte válida la cláusula de sumisión expresa para este tipo de pleitos, tiene una explicación muy clara: el suministrador del servicio o del bien no tiene por qué acercar el juicio a su entorno aprovechando su posición dominante en el momento de suscribir el contrato. Dentro de un contexto homogéneo de protección es lógico facilitar la defensa de los intereses del consumidor estableciendo una competencia imperativa a favor de los juzgados de su propio domicilio. En los supuestos de tráfico externo no siempre se satisface este objetivo utilizando la misma vía. Un consumidor bien informado puede preferir ventilar su reclamación ante un tribunal español o uno extranjero en atención al nivel de protección de la lex fori o de las facilidades de las que disponga en uno u otro entorno para probar las bases de su reclamación. Su protección en este ámbito requiere de técnicas distintas, por lo que no puede apreciarse una identidad de razón que permita extrapolar la solución interna al tráfico internacional. En los textos convencionales o institucionales no se descarta la sumisión. El instrumento tuitivo utilizado consiste en reconducir las posibilidades de opción a una serie de foros predeterminados y exigir que el acuerdo atributivo de competencia sea posterior al nacimiento de la controversia. Pero esta técnica sólo resulta apropiada en un entorno jurídico amparado por la confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad o dentro de los Estados que suscriben el tratado. Fuera de estos espacios pierde su sentido. Cabe preguntarse si negar la validez de un acuerdo de sumisión entre partes a las que no les sean de aplicación estos convenios o Reglamentos, constituye un mecanismo de protección real cuando se ignoran las características del Sistema en el que tendría que sustanciarse finalmente la reclamación. Aunque las soluciones arbitradas en las fuentes internacionales o institucionales tampoco sean transponibles en bloque a los supuestos sometidos al Derecho internacional privado autónomo, si contienen algunos mecanismos cuya adaptación a estos supuestos quedaría justificada. Ese sería el caso de los que tienen por objeto garantizar la libertad de elección, exigiendo que la designación del foro se haya Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

200


producido con posterioridad al nacimiento del litigio. Si el consumidor es el demandante o no impugna la competencia, el Juez español debe presumir que la cláusula de sumisión se ha suscrito de forma consciente y que se mantiene en el tiempo; pero si el consumidor es el demandado y arguye la invalidez del acuerdo atributivo de competencia suscrito antes de surgir la controversia, el Juez debería valorar este extremo y, en su caso, abstenerse. 5.2. La forma del compromiso. Nada se dice en cuanto a la forma y contenido del convenio atributivo de la competencia judicial internacional. El artículo 55 de la Ley procesal introduce el inciso “designando con precisión”, enunciado que, a nuestro juicio, aún siendo satisfactorio puede resultar insuficiente. En las relaciones privadas internacionales, sin descuidar la claridad, es preciso utilizar fórmulas dúctiles que se adapten a las necesidades de un comercio jurídico en constante evolución. Hubiese sido conveniente aludir directa o referencialmente a las modalidades de sumisión que se han ido decantando en las prácticas comerciales modernas o a través del uso de las nuevas tecnologías de la comunicación. No obstante, el empleo de una expresión como la que se utiliza permite su posterior concreción jurisprudencial en torno a fórmulas coherentes. 6. La sumisión tácita en el derecho autónomo e institucional. La sumisión tácita se configura como la piedra angular del sistema autónomo español. Salvo en los escasos supuestos en los que procede la abstención del Juez ex officio, la reacción del demandado es la que va a dar la clave de la auténtica extensión de la jurisdicción española en el ámbito civil. El demandado siempre tiene la posibilidad de prorrogar la competencia de nuestros tribunales, excepto si el objeto del juicio fuese de la competencia exclusiva de una jurisdicción extranjera establecida por convenio o por el Reglamento 44/2001. Pues bien, a pesar del crucial cometido que desempeña, el sistema en vigor carece de reglas precisas para atender a su ordenación. La forma lógica de integrar las lagunas con las que nos iremos encontrando radica en utilizar las pautas que nos suministra la normativa interna, cuando puedan apreciarse unas condiciones de semejanza e identidad de razón que justifiquen su aplicación analógica. Desde esta óptica, entendemos que la definición de este foro ha de buscarse en el artículo 56 de la Ley procesal: Se entenderán sometidos tácitamente: 1º El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda. 2º El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. En consecuencia, salvo que el Juez, de oficio, se considerara incompetente, si el demandado contesta a la demanda el Juez español viene obligado a conocer sin necesidad de consultar ninguna otra disposición del sistema. Sólo si comparece para denunciar la competencia o si no se persona es cuando se activa el juego de las disposiciones que regulan la extensión y límites de la jurisdicción. Veamos las dos opciones de las que dispone el demandado cuando no desea prorrogar la jurisdicción española. La primera consiste en abstenerse de realizar toda actuación. En este caso el Juez no puede deducir únicamente su incompetencia de la mera conducta inactiva. Antes de inhibirse deberá comprobar si alguna norma le confiere jurisdicción para ventilar el asunto al margen de la voluntad del demandado. De ahí que el artículo 36.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento condicione la abstención a


201


“...que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes”. Analizada su eventual competencia, y de estimarla inexistente, acordará de oficio la abstención, dando las audiencias previstas en el artículo 38. La solución no es nueva; nuestra jurisprudencia había abierto esta línea al amparo del antiguo artículo 74 de la Ley procesal, como puede apreciarse en el auto del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999. La segunda estriba en comparecer con el sólo objetivo de impugnar la competencia. El demandado deberá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional y tendrá que apoyar su razonamiento sobre los dos pilares que parecen establecer los artículos 36.1, 39 y 63 de la Ley rituaria. Es decir, el demandado deberá argumentar que, con base en las disposiciones de fuente nacional, institucional y convencional, el asunto cae fuera de los límites de la jurisdicción española (artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento) y que el conocimiento de la demanda corresponde a un tribunal extranjero (artículo 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento). Esta última condición resulta técnicamente incomprensible. Si el demandado decide no colaborar, el Juez podrá basar su abstención únicamente en su incompetencia. En cambio si el demandado colabora viene obligado a acreditar ante el Juez (al menos en apariencia) que existe otro tribunal extranjero con competencia internacional para conocer de la demanda. El artículo 63 de la Ley procesal dice literalmente que “Podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros” y, a mayor abundamiento, el artículo 65 añade que el Juez habrá de sobreseer el proceso si “entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado”. El legislador, en lugar de establecer los cauces racionales para la aplicación de su Derecho autónomo, está obsesionado por el sistema institucional europeo e introduce en este plano una condición que sería lógica en ese ámbito y que resulta totalmente inconveniente en éste. En cualquier caso hay que tener muy presente que la prórroga de la jurisdicción sólo depende de la voluntad de las partes; que el Sistema español puede aceptar o rechazar la atribución de competencia internacional que le confieren los particulares pero que no puede imponerla y que el hecho de que no exista un tribunal extranjero competente no confiere por sí solo jurisdicción a los tribunales españoles, ni obliga al demandado a someterse a la jurisdicción española por esta vía. El mecanismo de la sumisión tácita empleado en el Reglamento responde a los parámetros clásicos. La comparecencia para impugnar la competencia del Juez se resuelve analizando únicamente si el ejercicio de su jurisdicción viene amparado por otro criterio distinto del que se constituye con base en el consenso del demandado. Finalmente, los límites a la sumisión tácita son aparentemente distintos de los que operan en relación con la sumisión expresa, por cuanto ésta se produce siempre con posterioridad al nacimiento del litigio, por lo que decaen las precauciones adoptadas para la protección de la parte débil en el ámbito de la sumisión expresa, en relación con los seguros, el consumo y los contratos individuales e trabajo, como enseguida veremos. 7. El foro general del domicilio del demandado. 7.1. El domicilio de las personas físicas. El foro del domicilio del demandado constituye un criterio de competencia de carácter tradicional. Con su utilización se pretende expresar la idea del Juez natural. Constituye el ámbito jurídico propio del demandado y se identifica con el lugar donde


202


puede defenderse mejor de la demanda. Para el demandante también es un foro conveniente; en términos generales, se corresponde con el medio en el que habrá de hacer valer el derecho que se declare o constituya en la sentencia. Estas ventajas, unidas a razones históricas y de inmediación jurídica, justifican ampliamente la utilización de este fuero, que también se halla recogido en los Convenios más importantes y constituye el eje en el que reposa el sistema procesal de ese espacio judicial europeo al que venimos aludiendo. La única dificultad estriba en su concreción. En cada Sistema jurídico posee un contenido conceptual distinto, con diferencias de significado muy importantes que dificultan gravemente su calificación304 En España el artículo 40 del Código Civil lo define en los siguientes términos:“...el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Esta definición nos conduce a un círculo vicioso puesto que identifica el domicilio con la residencia habitual siendo como son dos vinculaciones que el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial utiliza con sentidos diferentes. Este proceder indica claramente que en nuestro Ordenamiento ambas conexiones se refieren a una situación personal distinta. Intentemos deslindar ambas nociones asignando a cada una su contenido conceptual propio. En el sistema jurídico español el domicilio no sólo se conforma a través de la definición que suministra el Código Civil. Existe un conjunto de disposiciones que establecen domicilios legales y otras que prevén la posibilidad de elegirlos, tanto a efectos de comunicaciones, como a los de otros menesteres (domicilios electivos). En todos los casos el domicilio se perfila como un concepto instrumental al que se dota de una finalidad concreta: la de establecer un lugar donde se pueda localizar al individuo al efecto de poder satisfacer sus derechos y exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. En expresión de Pérez Vera constituye un centro autónomo para la imputación de derechos y deberes. Puede coincidir con la casa en que se vive y con el entorno en que se reside, pero tal coincidencia no es en absoluto necesaria y nada obsta para que pueda determinarse con base en otros parámetros. En definitiva, no se trata en ningún caso de buscar el territorio al que se siente vinculado el sujeto por lazos de afectividad o raigambre, sino de establecer un lugar donde poder emplazarle a efectos jurídicos. Desde la perspectiva procesal, la noción permite una apreciación aun más libre. Nuestra jurisprudencia ha entendido que, a tales efectos, el domicilio no tiene por qué coincidir necesariamente con la sede real o efectiva y que puede considerarse como tal el domicilio que los interesados establezcan con efectos limitados para un determinado negocio jurídico. Así la sentencia de 10 de junio de 2000 del Tribunal Supremo, considera textualmente. “...sabido es que este domicilio legal puede ser alterado por los propios interesados, que pueden libremente designar el domicilio que regirá en las relaciones concretas para los que sea establecido. Este domicilio convencional fue siempre admitido en el contexto del Código Civil, al amparo de la libertad de contratación...” Por lo tanto, una persona al suscribir un contrato puede señalar en él una domiciliación concreta para todos los efectos que puedan derivarse de esa relación obligatoria y suministrar una dirección -la de su abogado o la de la entidad de crédito con la que trabaja- que puede ser distinta de la del lugar donde vive efectivamente305.

304

De Winter Nationality or domicile Rec. des Cours.

305

Nótese la afinidad entre este tipo de domicilio y la sumisión.-


203


A escala internacional la cuestión se suscita en similares términos; el domicilio de una persona física puede situarse en una pluralidad de países. Lo que importa es que el Juez pueda apreciar que ese es el entorno donde puede exigirse al demandado el cumplimiento de las obligaciones o la satisfacción de los derechos que se reclaman. Este sería el concepto de domicilio desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, lo cual no quiere decir, ni mucho menos, que coincida con el que consagran otras legislaciones. Pero para determinar la competencia judicial internacional de nuestros Jueces y Tribunales, la calificación del domicilio de las personas físicas en España se hará siempre de acuerdo con nuestro sistema, con independencia de la residencia real o de la nacionalidad que ostente el demandado, tanto al aplicar la normativa interna como la institucional. El artículo 59 del Reglamento 44/2001 soluciona el problema del siguiente modo: cuando el Juez del foro deba determinar si una persona está domiciliada en su propio país calificará el domicilio de acuerdo con la lex fori; en el caso en el que tenga que comprobar si la domiciliación del sujeto se produce en otro Estado parte, deberá aplicar la Ley de ese otro Estado parte. 7.2. La residencia habitual. La conexión residencia habitual se forjó principalmente en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, buscando una noción de hecho fácilmente identificable, que no estuviese impregnada de conceptos jurídicos y que fuese capaz de expresar el auténtico centro de vida de una persona. Se trataba de suministrar un concepto neutro para determinar el entorno natural en el que los agentes del tráfico internacional pudieran hacer valer sus derechos y viniesen obligados a cumplir con sus deberes. La noción de arraigo en un determinado país, la idea del lugar donde se halla la sede efectiva de la existencia del sujeto, constituyen la esencia de la noción residencia habitual en sus orígenes. Esta es la idea primigenia y la diferencia real entre domicilio y residencia habitual a la luz de nuestro sistema positivo. En términos simplificados, el domicilio es un concepto jurídicoformal, mientras la residencia habitual se configura como una noción jurídico-real. Unas veces pueden coincidir y otras no. Escribía van Hoogstraten que la vida de una persona al igual que una elipse puede tener mas de un centro. En tal sentido los índices de arraigo que habrán de tomarse en consideración serán aquellos que se refieran de un modo directo a la ambientación del supuesto al que se refiera el pleito y podrán variar según la cuestión verse sobre un problema de familia, de trabajo o de patrimonio. Si con el domicilio se busca asignar a cada persona un lugar cierto donde poder localizarla, con la residencia habitual se persigue hallar el entorno natural donde debe ser ventilado el problema jurídico que se origine. La residencia habitual constituye, en definitiva, un concepto jurídico indeterminado cuyo núcleo de certeza se halla en estos presupuestos, pero cuyo halo de incertidumbre habrá de ser identificado en relación con cada caso concreto. 7.3. El domicilio de las personas jurídicas. El domicilio de las personas morales es el que se establece en su acto fundacional. En su constitución debe figurar este punto y, si se fijare dentro del territorio español, el artículo 28 del Código Civil les atribuye la nacionalidad española. De este modo, las nociones de sede, domicilio y nacionalidad tienden a identificarse simultáneamente en un solo país. Para los casos en los que no se hubiese fijado el domicilio, el artículo 41 del Código Civil dispone que: “Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas fundacionales fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su


204


instituto”. Sobre la base de estas disposiciones y las contendidas en Real Decreto Legislativo 1564/1989, pueden establecerse cuatro principios: a) La persona jurídica se halla domiciliada en España si en su escritura constitutiva figura como sede un lugar situado en nuestro país. b) En su defecto, habrá de identificarse donde posee el ente su establecimiento principal y, de hallarse en territorio español, podrá considerársele domiciliado en España. c) Alternativamente, el lugar donde se lleven a cabo las operaciones características de la actividad del ente, desempeña a estos efectos las mismas funciones que el establecimiento principal. d) No cabe en nuestra legislación la disociación entre la nacionalidad y el domicilio de las sociedades de no existir un Convenio que lo autorice. El Reglamento 44/2001 resuelve el problema del domicilio de las personas jurídicas entendiendo que se halla donde se encuentre su sede estatutaria, donde radique su administración central o donde se sitúe el centro de su actividad principal. 8. Los foros especiales en el Derecho autónomo. La ordenación de las competencias especiales se encuentra en los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es difícil analizar cada uno de ellos en desconexión con el estudio de la institución a la que sirven. Sólo en su contexto específico pueden apreciarse los problemas que suscitan. Nos limitaremos aquí a establecer un esquema que permita aprehender sus características más destacadas. En esta línea, pueden establecerse los siguientes tres cuadros sinópticos. En materia de jurisdicción voluntaria:

Situación o relación jurídica a que se atiende

Vinculación que ha de manifestar con España

Declaraciones de ausencia y fallecimiento

Último domicilio en España del desaparecido.

Tutela y protección de incapaces

Residencia habitual del menor o incapacitado.

Divorcio por mutuo acuerdo Adopción

Nacionalidad española común. Nacionalidad o residencia habitual del adoptante o del adoptando.

El foro de la adopción ha sido ampliado por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de adopción internacional, cuyo artículo 15 incluye los supuestos de declaración de nulidad, modificación o revisión de adopciones que afecten a adoptantes o adoptados españoles o hayan sido reconocidas en España, así como para la conversión en adopción plena de las adopciones simples constituidas por autoridades extranjeras. Los criterios de asunción de competencia internacional son muy similares a los establecidos en Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, como tendremos ocasión de comprobar más adelante. Así pues, en materia contenciosa el sistema se ajusta al siguiente esquema: Situación o relación jurídica a que se atiende Incapacitación Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad, separación y divorcio.

Vinculación que ha de manifestar con España Residencia habitual del incapaz. Residencia habitual común. Nacionalidad española del demandante cuando sea residente habitual en España


205

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Residencia habitual del hijo. Filiación y relaciones paterno-filiales

Residencia habitual o nacionalidad del demandante.

Alimentos

Residencia habitual del acreedor.

Contratos

Nacimiento o cumplimiento de la obligación. Ocurrencia del hecho que la genera.

Responsabilidad

Residencia habitual común de las partes.

Derechos sobre bienes muebles

Situación en España al tiempo de la demanda.

Sucesiones

Último domicilio del causante. Posesión de inmuebles en España

Explotación de sucursales, agencias o establecimientos mercantiles

Situación en España

Seguros Contratos de consumidores

Domicilio en España del asegurado y del asegurador. Domicilio del comprador

(Ventas a plazos de bienes muebles corporales; prestamos para su adquisición)

Contratos de Consumidores (Otros contratos relativos a prestación de servicios o relativos a bienes muebles)

Oferta individual o publicidad llevada a cabo en España. Realización en España de los actos necesarios para la celebración del contrato.

En lo relativo a las medidas provisionales, los foros consagrados son: Situación o relación jurídica a que se atiende

Condición para su adopción

En relación con personas

Presencia y cumplimiento.

En relación con las cosas

Presencia y cumplimiento.

El legislador ha utilizado nueve vinculaciones para establecer estos foros. Cuatro en relación con las partes y cinco en relación con las circunstancias del negocio civil al que se refieren. Las de carácter subjetivo son: a) La presencia de la persona en España, que opera en relación con las medidas provisionales. b) El domicilio, que se utiliza para la declaración de ausencia o fallecimiento, las sucesiones, el consumo y los seguros. c) La residencia habitual que opera principalmente en el ámbito de los litigios de familia (incapacidad, matrimonio, filiación y adopción), así como en la esfera de las relaciones extracontractuales. d) La nacionalidad que se emplea para las relaciones matrimoniales, la filiación y la adopción. Las otras cinco conexiones son: e) La situación del bien en España, para las medidas provisionales y los litigios que versen sobre bienes muebles. Si se trata de inmuebles su situación en España también confiere competencia para entender en materia sucesoria; f) El nacimiento de la obligación en nuestro país. g) Que la obligación contractual deba cumplirse en España. h) Que el hecho del que derive la obligación se haya producido en nuestro territorio, en materia de responsabilidad extracontractual;


206


i) La situación en España de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil para los pleitos relativos a su explotación. Dos de los criterios más utilizados, el de la residencia habitual y el domicilio, ya han sido analizados. Existen otros que no requieren de explicación alguna: la presencia en España de una persona o de un bien mueble son datos de puro hecho, como también los son el que un establecimiento mercantil se encuentre en España o que se haya hecho publicidad de un producto en nuestro país. No obstante, para determinar la situación de un bien mueble se utilizan ficciones jurídicas, (cuando se hallan en tránsito pueden considerarse situados en el lugar de procedencia o de destino para algunos efectos), lo que impide una definición clara de su sentido concreto cuando se estudia la conexión empleada al margen de la institución en la que opera. Ocurre lo mismo con otras vinculaciones tales como el nacimiento o el cumplimiento de una obligación contractual o con el lugar donde haya acaecido el hecho que engendra la responsabilidad extracontractual. La misma idea puede mantenerse en relación con la nacionalidad. 8.1. La relación entre los foros generales y los especiales. Un sector doctrinal ha venido sosteniendo que los foros especiales se refieren a procesos en los que el principio dispositivo quiebra. Se configuran como foros indisponibles, sustraídos el juego de la sumisión, en razón del interés social que se ventila en tales juicios306; pero esta interpretación no es correcta. La función de los foros especiales se desprende claramente de la arquitectura del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dejando al margen el carácter prioritario y excluyente que se atribuye a las competencias exclusivas de su numeral primero, la regla general básica es la autonomía de la voluntad y, en ausencia de ésta, el domicilio del demandado. Sólo en defecto de sumisión y en aquellas materias cuya naturaleza aconseje ir más allá del foro del domicilio, el legislador ha extendido la jurisdicción a otros supuestos, estableciendo para ello unas competencias ratione materiae que permitan ejercitar determinadas acciones en España aunque el demandado no se halle domiciliado en nuestro país ni se someta a los tribunales españoles. Para comprobar la verdad de este aserto bastará con darse cuenta de que ninguno de los foros especiales se solapa con los generales ni sirve de complemento a los exclusivos. El domicilio en los foros especiales se utiliza cuando se quiere invertir la regla general para posibilitar que el demandante litigue ante su propia jurisdicción (caso del consumidor) o cuando se refiere a sujetos que no son partes de la contienda (domicilio del de cuius). Los posibles equívocos que suscita la relación entre los foros generales y los especiales se debe a que no se ha establecido una separación clara y suficiente entre las competencias referidas a la jurisdicción contenciosa y las atinentes a la voluntaria. Como explica Alcalá-Zamora, en la esfera de la jurisdicción voluntaria no existen partes. Por lo tanto esta claro que en este ámbito no pueden jugar los foros generales. No puede producirse un acuerdo para prorrogar la competencia entre partes que no existen, ni puede identificarse el domicilio de un demandado que no lo es. Tomemos como ejemplo la disolución del vínculo matrimonial. Nuestra legislación prevé dos formas de divorcio: la contenciosa, prevista en los artículos 770 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la voluntaria del artículo 777 del mismo cuerpo legal 307. En la primera hay un demandante y un demandado y, por lo tanto pueden someterse a la 306

Cortés Domínguez y González Granda

307

Véanse las modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 de julio (B.O.E. de 9 de julio de 2005).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

207


jurisdicción española por la vía del artículo 22 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero si optan por presentarla de común acuerdo o uno con el consentimiento del otro, al no existir ni demanda, ni contienda, ni partes, sino solicitud, expediente y promotores, no cabría la prórroga de competencia. Así pues, la norma contenida en el tercer numeral del tan citado artículo 22 no restringe la sumisión en materia de divorcio a los casos en los que ambos cónyuges sean españoles. Lo que dice este precepto es que cuando ambos consortes sean españoles pueden utilizar el expediente del artículo 777 de la Ley procesal aunque no residan en España. Son cosas distintas que versan sobre dos supuestos diferentes. En conclusión no puede detectarse ningún solapamiento ni contradicción entre los foros generales y los especiales que invite a considerar que los segundos desempeñan en el sistema una función distinta a la que resulta consustancial a su propia denominación. 8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna. Una vez que los Tribunales españoles tienen competencia judicial internacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial, hay que determinar cuál es el Juez o el Tribunal español concreto que resulta competente para entender del asunto. La solución es sencilla; la competencia judicial internacional abre las puertas a la aplicación de las normas internas que organizan el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La competencia en razón de la materia, cuantía o jerarquía del órgano no suscita ningún problema de aplicación y se estará a lo que digan las leyes. Donde sí se planteó algún problema fue en el ámbito de la competencia territorial. El legislador olvidó establecer las coordenadas de correspondencia entre la competencia internacional y la interna; y, aunque existiendo competencia judicial internacional, a fortiori tenía que existir un Juez o Tribunal español que conociese del asunto, no por ello resulta menos ilustrativo un error técnico que mantuvo una laguna de regulación durante dieciséis años. La Ley de Enjuiciamiento Civil se ha preocupado de este problema y en el numeral dos de su artículo 50 establece: Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor. Con esta disposición ha quedado colmado el vacío. 8.3. La adopción de medidas provisionales y cautelares. El numeral quinto del artículo 22 de la Ley Orgánica cierra la ordenación de la competencia internacional en el orden civil estableciendo que nuestros jueces y Tribunales deben intervenir: Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Este foro responde a una lógica interna muy bien articulada, aunque no siempre bien entendida. Por un lado, el requisito de la presencia de los bienes o de las personas en el territorio, garantiza la eficacia de las medidas y se adecua a la urgencia con la que, la mayor parte de las veces, deben de adoptarse. Por otro lado, la exigencia de que deban cumplirse en España, asegura su efectividad y racionalidad. Sin embargo, a pesar de su simplicidad aparente, este precepto no resulta tan sencillo de interpretar como a primera vista pudiere parecer. Y es que el hecho de que las personas o bienes se hallen en España constituye un requisito de aplicabilidad de la norma, pero no es el punto de conexión escogido. La clave de la competencia judicial viene fundada en el cumplimiento de la medida en España. Queremos poner un acento especial sobre este punto para dejar bien claro que la conexión no viene dada con base en el forum presentiae, sino en el locus executionis. El precepto comentado se divide en dos partes que hay que diferenciar claramente: La primera afirma que sólo se Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

208


pueden adoptar medidas precautorias con respecto a individuos o cosas que resulten inmediatamente aprehensibles. Si no puede garantizarse la urgencia que es propia de una actuación de este tipo, carece de interés acordarla. La segunda dice que la competencia ha de asumirse en razón de la finalidad de la medida; es decir, no se trata sólo de que pueda físicamente cumplirse, sino que su cumplimiento sirva para lograr el auténtico objetivo que el Sistema haya asignado a la cautela solicitada. Para entender bien el sentido de lo que estamos diciendo, hay que estudiar el supuesto de hecho de esta disposición. Las medidas provisionales o de aseguramiento a las que se refiere, pueden agotar sus efectos en sí mismas o, lo que es más frecuente, pueden conectarse con un ulterior planteamiento contencioso. En el primer caso la finalidad de la medida provisional estriba en dar protección inmediata a un bien jurídico amenazado. En el segundo caso, la finalidad de la medida de aseguramiento radica en dotar de garantías al pleito principal, evitando que el demandado pueda realizar actos que hagan inviable el cumplimiento de la sentencia previsible. Las cautelas del primer tipo se cumplen desde el mismo momento en el que se crea un status jurídico provisional que impida la prosecución en los ataques de los que es objeto el bien jurídicamente protegido. Las medidas del segundo modelo se cumplen cuando garantizan el buen fin de la demanda, asegurando la realización del derecho reclamado para el caso de que prospere la acción que se va a ejercitar o que ya se ha ejercitado. Llegamos así a la distinción de dos supuestos que deben diferenciarse cuidadosamente: a) Por un lado tenemos las medidas cautelares (o de protección) que se cumplen en España cuando pueden adoptarse en España y realicen en sí mismas la finalidad que tienen asignada. b) Por otro lado tenemos las medidas provisionales (o de aseguramiento) que sólo se cumplen en nuestro país cuando puedan garantizar: 1º.Que el resultado que se espera obtener en el juicio (ya iniciado o por iniciar) va a poder realizarse en el momento que deba ejecutarse la sentencia; y 2º. Que quedarán enervados cuantas presiones y obstáculos pudiesen condicionar la preparación y desarrollo del pleito que se va a iniciar o que se está ya sustanciando. Supongamos el caso de una mujer extranjera que sufre malos tratos de su marido en el curso de unas vacaciones en España. El supuesto requiere de una intervención cautelar urgente que ponga fin de inmediato a ese estado de cosas. Para ello se establecerá una situación jurídica provisional que, sin prejuzgar la solución futura, asegure en el presente la protección integral de la mujer. El futuro de la relación conyugal carece de relevancia en este estadío. Una vez satisfecho este objetivo, las medidas definitivas con respecto al matrimonio serán adoptadas por el Juez que resulte competente para entender del asunto y con base en la Ley que resulte aplicable. En el segundo supuesto, la medida no puede contemplarse desconectada del fenómeno jurídico global a cuya mejor solución atiende. No tendría sentido adoptar medidas cautelares sobre determinados bienes de un hipotético deudor, si la determinación de la existencia y alcance de la deuda no es competencia de nuestros Tribunales y si resultase dudoso que la sentencia obtenida pudiera ser reconocida y ejecutada en España. Sentadas estas bases habría que matizar lo hasta aquí expuesto con dos consideraciones complementarias: a) La primera de ellas se refiere a la competencia del Juez español para decretar medidas provisionales o de aseguramiento con respecto a bienes o personas


209


situados fuera del territorio nacional. Pues bien, creemos que, siendo competente para conocer del pleito principal del que traigan causa, puede asumir por conexión competencia funcional para decretarlas. Nada le impide hacerlo. Ahora bien, la eficacia de su resolución quedará subordinada a los cauces que existan en los convenios internacionales o en el Derecho internacional privado autónomo del país del que se solicite la cooperación para ejecutar la medida. b) La segunda precisión tiene por objeto dejar claramente establecido que una cosa es que no puedan dictarse medidas de aseguramiento en relación con litigios que no puedan sustanciarse en España y otra bien distinta es que no pueda cooperarse con otra jurisdicción para hacer efectivas en España las dictadas por el Juez extranjero que resulte competente para entender del asunto principal. Estimamos que siempre que existan cauces convencionales o de reciprocidad que lo permitan ello no sólo es posible, sino deseable. En este último caso sería preciso sopesar las posibilidades de reconocimiento de la sentencia resultante, porque si, a priori, no fuese susceptible de recibir el exequátur en España, el dar cumplimiento a una medida cautelar destinada a asegurar su cumplimiento, resultaría un auténtico contrasentido308.

9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001. Por idénticas razones a las expuestas en relación con las normas de origen nacional, estudiar en Derecho internacional privado cuál es la jurisdicción competente que determinan los foros especiales al margen del análisis global de cada instituto no resulta aconsejable. En esta sede vamos a limitarnos sistematizar las líneas maestras de la arquitectura del Reglamento: Relación jurídica a que se atiende Contratos

Conexión retenida Lugar donde se hubiese cumplido o debiere de haberse cumplido la obligación que sirve de base a la demanda.

Alimentos

Domicilio o residencia habitual del acreedor.

Obligaciones extracontractuales

Lugar donde se hubiere producido o pudiera producirse el hecho dañoso

Explotación de sucursales, agencias o cualquier establecimiento

Lugar de su situación

Trust

Lugar donde estuviese domiciliado

Auxilio o salvamento de cargamento o flete

Lugar donde se hubiere embargado el cargamento o flete para garantizar el pago o se hubiese prestado caución alternativa a tal fin.

308

Ver el sistema de cooperación internacional que diseñan los artículos 276,277 y 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el amplio espectro de convenios suscritos por España en relación con esta materia.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

210


Junto a estos seis foros especiales, el Reglamento recoge la regulación de la competencia en tres relaciones jurídicas sobre las que se proyecta una directriz de política legislativa especialmente orientada hacia la protección de la parte débil. Su régimen jurídico queda establecido de la forma que se refleja en los siguientes cuadros:

En materia de seguros Sin perjuicio de la operabilidad del foro establecido para las sucursales, agencias o establecimientos. Cuando el asegurador tenga el domicilio en un Estado miembro:

Demandas contra el asegurador

Coaseguros:

Ante el Tribunal que conociere de la acción entablada contra el primer firmante del coaseguro.

Si no tiene domicilio en un Estado miembro pero tiene sucursales o agencias:

Se le considera domiciliado en el Estado miembro donde tuviese el establecimiento para los litigios relativos a su explotación.

Si no tiene domicilio en un Estado miembro:

La competencia se rige por las normas del Derecho autónomo del Estado miembro del demandante.

En seguros de responsabilidad o relativos a inmuebles:

El lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso.

Demandas contra el tomador del seguro, asegurado o beneficiario:

Principales límites a la sumisión

Domicilio del asegurador. o Domicilio del demandante.

Los acuerdos atributivos de competencia sólo prevalecerán sobre los foros especiales establecidos, entre otros, en los siguientes supuestos:

Domicilio del demandado.

Cuando son posteriores al nacimiento del litigio. Cuando permiten al asegurado, tomador o beneficiario formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia. Cuando se remitan a los Tribunales del domicilio o de la residencia habitual común en el momento de la celebración del contrato si la lex fori lo permitiese.

En materia de Consumo Demandante consumidor

Domicilio del demandado Domicilio del consumidor

Consumidor demando

Domicilio del consumidor Cuando son posteriores al nacimiento del litigio.

Los acuerdos atributivos de competencia sólo prevalecerán sobre los foros especiales establecidos, entre otros, en los siguientes supuestos:

Cuando permiten al consumidor formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia. Los Tribunales del domicilio o de la residencia habitual común en el momento de la celebración del contrato si la lex fori lo permitiese.

En materia de contratos individuales de trabajo Domicilio del empresario. Tribunal del Estado miembro donde se desarrollase habitualmente la prestación de servicios. Demandante trabajador

Tribunal del Estado miembro del último lugar donde se hubiere desempeñado el trabajo. En caso de trabajo multinacional el foro del lugar donde radique el establecimiento que hubiese empleado al trabajador.


211

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Trabajador demandado

Únicamente ante los Tribunales del Estado miembro del domicilio del trabajador.

Los acuerdos atributivos de competencia sólo prevalecerán sobre los foros especiales establecidos en los siguientes supuestos:

Cuando son posteriores al nacimiento del litigio. Cuando permiten al trabajador formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia.

CAPITULO IX EL CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS. I. El CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL DERECHO DE FUENTE AUTÓNOMA E INSTITUCIONAL. 1. El Sistema español.

Desde 1985, la Ley Orgánica del Poder Judicial había dejado claro en su artículo noveno que: “Los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos que les venga atribuida por esta u otra Ley”. Sobre esta base, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999, desestimó el recurso de queja presentado contra la resolución de 9 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Sevilla en términos clarísimos: “La apelante en su recurso confunde la competencia territorial de los distintos Jueces dentro de España (...) con la delimitación de la materia civil que corresponde a los Jueces y Tribunales españoles, que en lo referente a procesos matrimoniales (...) ha sido (...) recogida en el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que en ninguna de dichas normas se admita que corresponda a la jurisdicción española la separación matrimonial de dos extranjeros cuando el demandado no tiene su residencia en España”. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dio un paso más en la dirección correcta. Los artículos 36, 38 y 39 se refieren al control de la competencia judicial, tanto de oficio como a instancia de parte. El 63 y concordantes se consagran a Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

212


la tramitación de la declinatoria y, finalmente, el artículo 66 se dedica a los recursos. Sin embargo, una vez reconocida la oportunidad de abordar la regulación de este importantísimo aspecto, ha de señalarse que la solución que incorpora suscita, en alguno de sus puntos, una inquietante perplejidad. El artículo 36 de esta Ley comienza reiterando lo dispuesto en los artículos 9 y 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A partir de aquí se bifurca el camino previsto para el control de la jurisdicción; la primera vía integra un número limitado de supuestos de incompetencia que deben ser apreciados directamente por el Juez; la segunda vía recoge los restantes casos y dota al demandado de los instrumentos necesarios para denunciar la falta de competencia internacional del magistrado español. El segundo numeral del artículo 36 retiene las tres circunstancias que determinan la abstención ex officio iudicis: a) Que el negocio o las partes se encuentren cubiertos por una inmunidad de jurisdicción o de ejecución según las normas del Derecho Internacional. b) Que el asunto sea objeto de una competencia exclusiva extranjera convencionalmente reconocida. c) La incomparecencia del demandado, citado en buena y debida forma, cuando la competencia sólo pudiera fundarse en la sumisión tácita. Se han retenido circunstancias objetivamente aprehensibles de forma directa por el Juez. La invalidez de una sumisión expresa o la inexistencia de un domicilio en España, por ejemplo, son cuestiones que requieren de la actividad de la parte contra la que se dirige la demanda. Hasta aquí todo resulta procedente y razonable. Contra el auto absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso el demandante podrá interponer el correspondiente recurso de apelación. La denuncia de la falta de competencia internacional a instancia de parte se encuentra específicamente contemplada en el artículo 39 de la ley procesal de la siguiente manera: El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia. El tenor de este artículo requiere depurar su redacción para distinguir nítidamente en ella los tres supuestos que incluye. El primero se refiere de forma clara, directa y precisa a la falta de competencia judicial civil internacional; el segundo atiende a la falta de jurisdicción del tribunal [que aquí debe entenderse referida a la idoneidad de cada uno de los diversos ordenes jurisdiccionales españoles para conocer de las materias de su especialidad]; y el tercero contempla la eventual exclusión de la vía jurisdiccional por el sometimiento de las partes al arbitraje, en concordancia con lo previsto en la disposición final octava de la Ley de Enjuiciamiento Civil309. Pues bien, una vez que el demandado apreciare la falta de competencia internacional a la que se refiere esta disposición, deberá proponer la declinatoria ante el tribunal que estuviere conociendo del pleito o ante el de su domicilio. En caso de residir en el extranjero se deberá estar a lo que establecen los artículos 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 177 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de cooperación judicial internacional o, en su caso, a lo que dispusiese un convenio internacional que resultare de aplicación al supuesto. La tramitación de la declinatoria suspende el procedimiento pero no impide la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento que resultasen procedentes. Si el auto 309

La cual introduce una modificación en el artículo 11 de la Ley 36/1988.-


213


estimase la incompetencia cabrá recurso de apelación; si no la apreciase se continuará adelante con el procedimiento, pero concluido éste, podrá alegarse la falta de competencia en la apelación contra la sentencia definitiva. Este es el esquema simplificado que dibuja el iter del control de la competencia internacional a instancia de parte. Las causas concretas en las que puede apoyarse la declinatoria y fundar la abstención del Juez se hallan fijadas en los artículos 63 y 65 de la Ley procesal. El primero de estos artículos se refiere literalmente a la “... falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros...”. El artículo 65 insiste en la idea, al disponer que “Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso”. En consecuencia, la impresión que arroja su primera lectura es que la competencia internacional no depende sólo de que el Sistema jurídico español atribuya o no atribuya al Juez jurisdicción para conocer del asunto, sino que se requiere (en su lugar o además) que exista una jurisdicción extranjera con competencia para juzgar el asunto. Esto provoca una cierta perplejidad. La toma en consideración de la competencia o incompetencia de otra jurisdicción sólo tiene sentido en dos casos: a) Cuando se trata de una competencia exclusiva extranjera, reconocida por Tratado o norma institucional, cuestión que ya fue considerada y resuelta en el artículo 36.2.2º de la Ley procesal310. b) Cuando se trate de un supuesto de litispendencia internacional. Es decir, para prever la posibilidad de declinar la jurisdicción a favor de otra extranjera que ya estuviere conociendo de un asunto idéntico. Cuestión que sigue sin regularse. Al margen de estas dos razones sólo podría existir una tercera finalidad; la de reforzar la tutela judicial efectiva, indicando al demandante la jurisdicción extranjera competente para pronunciarse sobre su pretensión. Ahora bien, esta posibilidad sólo resulta técnicamente factible en los casos en los que la competencia judicial internacional venga establecida por normas bilaterales. Es posible que el legislador, al redactar estos preceptos, estuviese pensando únicamente en nuestro sistema convencional o institucional. Es cierto que en el espacio judicial europeo podría operar adecuadamente un sistema de esta naturaleza, como también funcionaría en el ámbito coordinado por un tratado internacional311. Sin embargo, este razonamiento no explica el 310

Cuando se promulgó la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Convenio era el instrumento jurídico... modificaciones posteriores art.277 (¿).... 311

El Convenio suscrito entre el Reino de España y la República de El Salvador de 7 de noviembre de 2000 (B.O.E. de 25 de octubre de 2001). Supongamos que un español demanda ante la jurisdicción española a un domiciliado en El Salvador por un incumplimiento contractual. El demandado podría comparecer ante el Juez de nuestro país y estructurar su declinatoria sobre la base de los siguientes argumentos: a) que su comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal al amparo del primer numeral del artículo 5 del Tratado; b) que en cuanto persona física domiciliada en El Salvador no puede ser demandado ante la jurisdicción española por cuanto el artículo 2 del citado texto lo impide, salvo que concurriere alguna de las competencias que se establecen en los artículos siguientes; c) que, en materia contractual y de acuerdo con lo establecido por el artículo 4 del Convenio, son competentes los tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviese de base a la demanda, circunstancia que no concurre en el presente caso, por cuanto el lugar de cumplimiento del contrato se sitúa en El Salvador; y d) que en virtud de lo antedicho corresponde el conocimiento de la demanda a la jurisdicción de los Tribunales de la República de El Salvador, resultando incompetente la española. Toda esta argumentación se ha realizado con base en normas españolas. El Juez, una vez verificado el tenor de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del Tratado (que forma parte del ordenamiento español) habrá comprobado que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

214


proceder del legislador, porque las disposiciones de carácter general han de orientar su ámbito de aplicación precisamente hacia el conjunto de asuntos de tráfico externo que no se hallan regulados por normas específicas de origen internacional o institucional. Resulta un auténtico contrasentido que el legislador español haya construido un sistema de alcance general que sólo resulta coherente cuando se aplica a lo que ya estaba regulado en otros instrumentos jurídicos. Pero lo cierto es que con base en la dicción literal de estos artículos parece que el demandado debe proponer la declinatoria alegando que el conocimiento de la demanda corresponde a un tribunal extranjero. Sin embargo, no parece posible que ésta sea la interpretación correcta. Si el Juzgado o Tribunal que hubiese recibido la demanda, careciese de jurisdicción, nuestro sistema procesal no habilita ningún cauce que le permita su ejercicio o prórroga. Los párrafos uno y seis del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no dejan espacio a la duda. 1.1. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tácito.

A medida que se avanza en el análisis de estas normas se detecta que algo se ha perdido en el camino o que algo ha nacido al recorrerlo. Efectivamente, o bien ha surgido una disposición que prorroga la jurisdicción en estos casos, o bien estamos ante un precepto que requiere una interpretación distinta de la que nos suscita su primera lectura. Procedamos a analizar la primera hipótesis. Al margen de la jurisdicción que confieran las leyes, los tratados o los instrumentos comunitarios, los juzgados y tribunales españoles sólo podrían prorrogar excepcionalmente su competencia con base en un foro de necesidad3 1 2 . Este foro tiene la finalidad de evitar una denegación de justicia o paliar las consecuencias de un conflicto negativo de jurisdicciones. Su aceptación teórica se argumentaría con base en la acción combinada de los artículos 10 y 24 de la Constitución. El derecho a la tutela judicial efectiva, explícitamente extendido a los extranjeros por la Ley Orgánica 4/2000, ha de interpretarse de acuerdo con las normas relativas a los derechos humanos y, en este caso, conforme al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cuando una persona pueda acreditar que en los foros extranjeros donde ha pretendido hacer valer sus derechos se le deniega justicia, o que no encuentra un tribunal competente ante quien suscitar su pretensión, nuestra jurisdicción podría considerar que el derecho a obtener una tutela judicial efectiva constituye una exigencia de orden público constitucional. Técnicamente, la asunción de jurisdicción por los motivos antedichos, exige el cumplimiento de tres condiciones básicas: a) Deberá ser el demandante quien acredite que recurre a la jurisdicción española por esta causa [obviamente el demandado no es quién promueve el pleito y no hay razones para invertir la carga de esta prueba]. b) Será necesario que el objeto de la demanda configure una conexión mínima con nuestra jurisdicción [de no existir, la tutela judicial no podría resultar efectiva]. c) Finalmente, el juzgador deberá atender a la situación del demandado para garantizar que queden suficientemente asegurados sus derechos en el proceso. Tribunales de otro Estado (en este caso los salvadoreños) y así lo declarará mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso. La misma operación podría reproducirse con base en cualquier otro Convenio de carácter bilateral o multilateral y, ciertamente, en relación con el Reglamento (CE) 44/2001. 312

(Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo)


215


Una vez estudiados los fundamentos de esta excepción, queda claro que la redacción de esta cláusula no se compadece con los requisitos en los que ha de cimentarse un forum necessitatis. La segunda hipótesis nos llevaría a considerar la existencia de una perífrasis normativa encubierta. Podría entenderse que cuando el legislador dice que el tribunal español carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo que quiere decir es que siempre que los tribunales extranjeros carezcan de jurisdicción para conocer de un asunto, cobran competencia los españoles. El problema radica en determinar si, en buena técnica, puede adscribirse jurisdicción a través de este método. Nos decantamos netamente por una negación radical de tal posibilidad. La argumentación vuelve a basarse en los cimientos que se establecen en el numeral tercero del artículo 117 de la Constitución y el primer párrafo del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ellos se consagran términos que como “expresa” y “exclusivamente”, exigen la existencia de una norma. Los preceptos atributivos de competencia internacional componen un numerus clausus fuera del cual no cabe el ejercicio de la jurisdicción. Por consiguiente, el Juez que entendiera de un asunto por no haberle sido acreditada la competencia de un Tribunal extranjero estaría ejerciendo una jurisdicción que no le viene conferida expresa y exclusivamente por el Ordenamiento. Todas las actuaciones realizadas con base en esta prorrogatio fori contra legem, serían nulas de pleno derecho, en virtud de lo establecido por el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el Magistrado estará obligado a declarar la nulidad de sus actuaciones en cuanto advierta, por él mismo o a instancia de parte, que su jurisdicción no le viene atribuida ni por ley, ni por tratado ni por norma comunitaria alguna, ateniéndose a lo preceptuado en el artículo 240.2 de la citada Ley Orgánica. Descartadas las dos anteriores hipótesis y aplicando una adecuada hermenéutica, la reflexión ha de centrarse en buscar la respuesta adecuada a una pregunta clave: cómo se determina que el conocimiento de un determinado asunto corresponde a “los tribunales de otro Estado”. Pues bien esta cuestión sólo puede responderse a través de tres rutas lógicas: a) La primera es de carácter directo. Cuando en el Sistema jurídico español exista una norma que indique cuál es el tribunal extranjero que debe juzgar un determinado tipo de negocios civiles, se podrá saber con certeza a quién corresponde el conocimiento del asunto objeto de la demanda y, en tales circunstancias, el demandado habrá de hacerlo constar en el escrito de declinatoria. Pero eso sólo ocurre cundo existe un Tratado internacional, un Reglamento Comunitario o un pacto de sumisión. b) La segunda es de carácter indirecto. Cuando no existan instrumentos que permitan concretar la jurisdicción de un tribunal extranjero respecto de un supuesto no incluido dentro del volumen de competencia de nuestros jueces y tribunales, habrá de entenderse que el asunto corresponde a un órgano judicial extranjero indeterminado. En estos casos la mera acreditación de la falta de competencia del Juez español resultará suficiente para presumir que el conocimiento del caso corresponde a una jurisdicción extranjera aunque su concreción quede indefinida. c) La última es de índole específica y se refiere a los supuestos de litispendencia internacional. Cuando el demandado alegue que un tribunal extranjero está conociendo de un litigio entre las mismas partes y con la misma causa, solicitando en su base la abstención del Juez español, estará utilizando la declinatoria como alternativa a una excepción de litispendencia internacional inexistente en nuestro sistema autónomo.


216


En este último caso estaríamos ante una vía particularmente inadecuada, por cuanto lo que en realidad se pide a través de la litispendencia es la suspensión del segundo proceso hasta que el Tribual, primero en conocer, se declare competente. Si así lo hace, el segundo deberá abstenerse “por pertenecer el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros”. En caso contrario deberá proseguir con el pleito. En conclusión, entendemos que lo establecido en estas disposiciones debe interpretarse en el último sentido indicado. Se declinará la competencia a favor de una jurisdicción extranjera concreta cuando exista un instrumento que permita determinarla. En los demás casos se presumirá que corresponde a una jurisdicción extranjera el conocimiento de todo asunto para cuya sustanciación carezca de competencia la española. Tal presunción, comienza a operar en cuanto quede probada la incompetencia internacional de nuestros jueces y tribunales y sólo podría ser desvirtuada por el demandante para fundamentar un foro de necesidad ante la ausencia de ninguna otra jurisdicción competente.

2. El control de la competencia en el Reglamento (CE) 44/2001. El procedimiento que ha de seguirse para efectuar el control directo de la competencia ha quedado confiado a las normas que lo regulan en cada Estado miembro a partir de la pauta general que establece el artículo 26 del Reglamento 313. Dicho precepto incorpora, en realidad, tres disposiciones distintas: a) La primera concreta el sentido y alcance de la sumisión tácita, completando lo establecido en el artículo 24. b) La segunda ordena al Juez que verifique su competencia internacional a falta de sometimiento. c) Y la tercera establece las garantías procesales que aseguran al demandado el disfrute de una tutela judicial efectiva. La recepción por el demandado de la cédula de emplazamiento o documento equivalente constituye el cimiento de toda la construcción. El Tribunal puede gozar de competencia judicial internacional para conocer del asunto, pero no debe proceder en tanto no le conste que se han dado los pasos pertinentes para que el demandado conozca de la existencia del pleito. Así pues, se establecen dos pasos recubiertos por una medida de protección. Una vez que se han tomado todas las disposiciones necesarias para poder presumir que ha llegado al conocimiento del demandado, en tiempo y forma, la cédula 313

Artículo 26: 1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundada en las disposiciones del presente Reglamento. 2. Este Tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin. 3. El artículo 19 del Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo de 29 de marzo de 2000 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil será de aplicación en lugar de los dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento. 4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio.


217


de emplazamiento es cuando puede valorarse su actitud frente al proceso iniciado. Si enterado no comparece, se descarta la sumisión; a partir de entonces el Juez apreciará de oficio su competencia con base en el texto del Reglamento. Si no la tuviere procederá a inhibirse; ya que el demandado, que era quien podía prorrogársela, no lo ha hecho. Por el contrario, si la tuviere, quedará bien claro que la eventual inactividad del demandado responde a una rebeldía por conveniencia que no debe ampararse en perjuicio de las legítimas esperanzas del demandante. El procedimiento debe continuar, pero en estas condiciones habrán de extremarse las precauciones y ante todo deberá quedar patente que los derechos de defensa del demandado quedaron a salvo. Sólo así la decisión resultante podrá desplegar sus efectos en el escenario integrado. Este esquema se asemeja, en sus líneas básicas, al que hemos estudiado en nuestro propio Ordenamiento, con la diferencia fundamental que puede apreciarse al comparar el tratamiento que se da a la sumisión tácita en el artículo 24 del Reglamento con el que recibe en el 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como ya indicamos en el epígrafe correspondiente.

II. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. 1. Nociones introductorias. A lo largo del procedimiento el juzgador tiene que evacuar actos de trámite dictando providencias, decidir sobre determinados extremos mediante los correspondientes autos y resolver definitivamente el pleito a través de la sentencia. Providencias, autos, y sentencias, constituyen decisiones judiciales. En esta sección vamos a ocuparnos de la fuerza que puedan tener en España las “ejecutorias” extranjeras. Con este término (y en este contexto) nos estamos refiriendo al documento público en el que se contiene una resolución que ha alcanzado firmeza en la jurisdicción en la que ha sido dictada. Su estructura integra cuatro componentes: a) la ejecutoria es un documento público; b) la ejecutoria contiene un relato de las conductas y de los acaeceres que quedaron debidamente acreditados durante el proceso; c) la ejecutoria expresa la voluntad de un determinado Sistema jurídico frente a los hechos probados y constituye o declara en su base las relaciones o situaciones jurídicas pertinentes; y c) la ejecutoria constituye un título que incluye un mandato de protección y realización del derecho que en ella se declara o constituye [lo que el juez ordena que se haga en ese caso específico]. Si combinamos ahora la primera de estas cuatro dimensiones con cada una de las otras tres obtendremos los distintos perfiles que puede mostrar una decisión extranjera en el sistema jurídico del foro: a) La ejecutoria extranjera es un documento público en el que se declaran probados los hechos y comportamientos que en ella se describen. b) La ejecutoria extranjera es un documento público en el que se certifica la existencia de una determinada relación o situación de derecho, declarada o constituida al amparo de las normas internas o de Derecho internacional privado del Sistema jurídico en el que se pronuncia. c) La ejecutoria extranjera es el instrumento en el que se contiene un mandato perentorio destinado a ordenar el cumplimiento de la decisión adoptada por el juzgador. Una vez sentado esto hay que tener en cuenta que una sentencia extranjera es una resolución judicial que se halla fuera de los límites del poder jurisdiccional que la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

218


ha dictado. Por lo tanto, carece de los efectos y de la fuerza con la que se manifiesta en el lugar donde es pronunciada. Por su parte el documento público que la contiene es un documento público extranjero y por lo tanto no goza de la fe pública de sus equivalentes en el foro. Ahora bien, las mismas razones y fundamentos que justifican la apertura del sistema a leyes extranjeras, operan en relación con las decisiones y, como en el caso de aquellas, podrán tener en España la fuerza que les otorgue nuestro Ordenamiento. Para reconocer su eficacia y equipararlas total o parcialmente a nuestras ejecutorias será preciso tomar algunas precauciones, de forma que su asimilación no afecte la autoridad y homogeneidad del Sistema del foro. Pero una vez que se haya cotejado, a través del procedimiento del exequátur, el cumplimiento de los requisitos necesarios para poder ser asimilada, el Poder Judicial del foro podrá hacerla suya. En consecuencia, será necesario arbitrar unos mecanismos jurídicos que permitan realizar esos controles. Diseccionada la ejecutoria en los componentes expuestos, resulta sencillo entender cuáles son los filtros a los que puede someterse antes de permitir que despliegue sus efectos: a) En su dimensión de fe pública, la ejecutoria quedará sometida a los controles formales de validez de cualquier otro documento extranjero. Se tratará de comprobar, especialmente, la autenticidad del instrumento. b) En cuanto acto jurisdiccional extranjero, puede verificarse si, desde la perspectiva del foro, el Juez de origen asumió una competencia judicial internacional en términos razonables y si la decisión es realmente firme (es decir si resulta o no susceptible de modificación). c) En lo que respecta al derecho que se declara o constituye, podría analizarse si la ley en cuya base se ha operado es la que se hubiese aplicado en el foro o si, aún no siendo así, el resultado puede inscribirse en la órbita de su Sistema jurídico sin afectar gravemente las bases de su coherencia. d) En lo que se refiere al procedimiento seguido, podría estudiarse si se observaron todas aquellas garantías procesales que el foro considera imprescindibles para asegurar todos los derechos relativos a la defensa, representación, información, publicidad y, en general, todos aquellos que avalan la justicia del resultado. e) En cuanto a la integración de la sentencia dentro del Sistema jurídico del foro, sería preciso comprobar que el asunto no fuera materia de su exclusiva competencia; que no se hubiera dictado previamente en el foro una sentencia sobre la misma causa, que no estuviese en curso un procedimiento sobre ese mismo caso, y que la resolución se halle dotada en el sistema que la produjo de los mismos efectos con los que se la pretende hacer valer en el foro. En resumen, se trata de que puedan encajar dentro del Sistema respetando la armonía de sus valores estructurales, la autoridad de las actuaciones de su jurisdicción y que sus resultados no alteren el equilibrio de sus planteamientos jurídicos. Los cinco puntos sobre los que puede proyectarse el control responden a esta finalidad genérica; pero no adquieren la misma importancia en cada uno de los tres escenarios en los que puede jugar la ejecutoria foránea. No es igual utilizar la decisión extranjera como prueba documental de unos hechos o conductas, que acreditar en su base un estado civil


219


o una relación de derecho, ni que pretender reproducir en el foro la fuerza procesal de la sentencia. Por esta razón, para adentrarnos un poco más en los efectos que pueden surtir las ejecutorias extranjeras en el foro, será necesario aproximarnos a la diferencia que existe entre los conceptos reconocimiento y ejecución en el Derecho procesal civil internacional. Técnicamente, reconocimiento y ejecución son dos términos que se refieren a dos vehículos de recepción de la sentencia extranjera muy distintos 314, pero lo cierto es que no resulta tan fácil distinguirlos. Para que una sentencia extranjera despliegue en el foro los efectos propios de un documento público, basta con que cumpla las exigencias establecidas por el Sistema para reconocer ese carácter a los instrumentos otorgados por fedatarios extranjeros. Para que una decisión foránea surta los efectos propios de una sentencia, debe ser objeto de un expediente previo de verificación o aprobación al que suele denominarse de ejecución o de exequátur. Sin embargo, esta terminología no debe engañarnos. El exequátur no culmina necesariamente en la ejecución forzosa del fallo. Este procedimiento se consuma con la conversión de la sentencia extranjera en resolución jurisdiccional del foro; y eso es precisamente lo que permite al interesado apremiar luego el cumplimiento de la parte dispositiva del fallo a través del sistema general previsto en nuestra legislación procesal para la ejecución. Realizada esta primera aclaración concretaremos nuestro vocabulario en relación con las sentencias extranjeras de la siguiente manera: a) Cuando hablemos de su “reconocimiento” nos estaremos refiriendo a la admisibilidad de los efectos propios de cualquier documento emanado de un fedatario público extranjero; b) Cuando nos refiramos a su “ejecución” estaremos aludiendo a la aceptación de los efectos propios de una sentencia; y c) Cuando aludamos a su ejecución forzosa estaremos atendiendo a la acción ejecutiva prevista en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento civil. 2. El reconocimiento de las sentencias extranjeras. 2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho español. Reconocer una sentencia extranjera equivale simplemente a aceptar su valor como documento público. Por lo tanto, cuando se “reconoce” una decisión foránea ni puede considerarse zanjada en el foro la contienda que dirime (cosa juzgada), ni puede pretenderse el cumplimiento forzoso de su parte dispositiva (ejecución). En esta dimensión posee la fuerza probatoria que le confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento [si cumple los requisitos establecidos en el artículo 323 de dicho Texto] y nada más; es decir, resultan documentos aptos para probar plenamente, a efectos procesales, “el hecho, acto o estado de cosas que documenten”. Si además se pretendiere probar en su base las situaciones o relaciones jurídicas que en ella se declaran o constituyen sería preciso dar un paso más, como tendremos ocasión de ver. En ausencia de tratados y leyes especiales, las dos condiciones esenciales que establece el citado artículo 323 son las siguientes: “1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º. Que el documento 314

El preámbulo de la nonata Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, subrayaba explícitamente la necesidad de dejar bien sentada esta diferencia. Su texto articulado no lo hacía con la claridad anunciada Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

220


tenga la legalización o apostilla y los demás elementos necesarios para su autenticidad en España”. Antes de proceder al análisis de estos dos requisitos es preciso hacer dos advertencias: a) que las normas retenidas se refieren a toda clase de documentos y no específicamente a las sentencias extranjeras; y b) que lo que se regula en la Ley rituaria es el valor procesal del documento. El tratamiento especial del reconocimiento debía ubicarse en la inexistente Ley de Cooperación. De ahí que no se disponga de una regulación ad hoc sobre este punto. En la medida en la que los preceptos de esta Ley compendian y desarrollan lo establecido por el Sistema en relación con los documentos públicos extranjeros, entendemos que, adoptando unas mínimas precauciones, sirven tanto para determinar el régimen general al que se someten las sentencias al margen del exequátur, como para concretar los efectos que pueden surtir dentro y fuera de juicio. La primera condición establecida en el artículo 323 de la Ley procesal reitera la regla locus regit actum con la que encabeza su regulación el artículo 11 del Código Civil. Hubiese sido mucho más correcto consagrar el principio auctor regit actum en una disposición referida exclusivamente a los documentos públicos. Pero en el caso de las sentencias este defecto carece de relevancia. En la jurisdicción contenciosa la lex loci actum y la lex auctor se identifican en la lex loci processus. Esta condición incluye dos importantes requisitos: a) Se exige una adecuación entre el acto y la ley aplicable a su conformación que garantice que el instrumento posee en el país donde se haya otorgado un auténtico carácter de documento público; [aplicado a la sentencias y en términos del todavía vigente artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881: “Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica...”]. b) Pero el artículo 323 va más lejos y exige que el documento pueda hacer plena prueba en juicio en el país de su emisión. A nivel de una decisión judicial, esto significa que si la sentencia extranjera, bien por el carácter del soporte documental en el que se contenga su copia o bien por la naturaleza del juicio que en ella se decida, no resultase apta para hacer plena prueba en un pleito seguido en el país donde fue dictada, tampoco podrá utilizarse en España con ese fin. Se trata de buscar una equivalencia de efectos que resulta fácilmente transponible a los demás ámbitos. La resolución extranjera debe cumplir las condiciones que se exigen en el lugar de origen para que se pueda probar allí lo que se pretende probar aquí. La sentencia extranjera, aunque sea auténtica, sólo puede utilizarse en España para los mismos fines que tenga atribuidos en el Sistema jurídico donde fue pronunciada. La segunda condición que exige el citado artículo 323 se refiere a la legalización del documento. Suelen ser los agentes diplomáticos o consulares quienes se encargan de ella, aunque existen otros cauces de cooperación más ágiles y se dispone de un entramado convencional que facilita ampliamente la tarea. Destaca sobre todo el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 porque su éxito de ratificaciones le ha dotado de una sobresaliente operatividad. Su mecánica es extremadamente sencilla y consiste en sustituir la clásica legalización por la apostilla prevista en su artículo tercero. Cada Estado Parte designa quienes son los funcionarios competentes para insertar esta adición en los documentos que dimanen de sus diferentes magistraturas. Al hacerlo han de ajustarse al modelo que figura en su anexo en el cual se certifica la autenticidad de la firma, la calidad en la que el signatario actúa y, en su caso, la identidad del sello o


221


timbre que el documento lleve. España ratificó el Convenio en 1978315 y designó las autoridades competentes para expedir la apostilla en el Real Decreto 2433/1978316, desarrollándolo a través de la Orden Ministerial publicada en el B.O.E. del día 19 de enero de 1979. Ha de señalarse que en España son los Secretarios de Gobierno de las Audiencias quienes poseen competencia respecto de los documentos que emanan de las autoridades judiciales. El inciso final de su artículo 3, exime de toda formalidad a los documentos emanados de Estados cuyos tratados, leyes o costumbres las hubieren suprimido, aun cuando fueren Partes del Convenio. En el caso de nuestro país existe una multitud de acuerdos que suprimen esta exigencia, por lo que habrá de prestarse atención a cada caso concreto. La tercera condición para el reconocimiento de un instrumento extranjero viene establecida por el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento. En él se exige la traducción de todo documento no redactado en español, admitiéndose la privada. El sistema se asienta sobre los siguientes pilares: en primer lugar se asimila el tratamiento del español con el de las restantes lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas. Por lo tanto, la traducción de la sentencia extranjera podrá verterse al idioma vernáculo del Tribunal o Autoridad frente al que se haga valer. En segundo lugar, se establece un plazo para la impugnación que se fija en cinco días, en cuyo caso se ordenará una traducción oficial del documento. Finalmente resuelve las costas de la traducción oficial cargándolas a quién hubiese presentado el documento, salvo que la traducción oficial resultase sustancialmente idéntica a la privada, en cuyo caso correría con los gastos quién la solicitó. 2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera. En referencia específica a los documentos foráneos, el último inciso del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento dispone que: “Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos”. Los hechos y las declaraciones de voluntad constituyen acaeceres y comportamientos destinados a crear o establecer situaciones o relaciones jurídicas. Por lo tanto, el artículo trascrito disecciona esos dos aspecto para disponer que los acontecimientos y manifestaciones que consten en el documento se tienen por ciertos por el mero de constar en él, del mismo modo que se reputan verdaderos los que se consignan en sus equivalentes españoles. Sin embargo, los efectos jurídicos que de ello puedan derivarse no tienen por qué coincidir con los adscritos por el Sistema jurídico del país de origen, sino que serán aquellos que determinen las normas extranjeras o españolas a las que remita nuestro sistema de Derecho internacional privado. Si adaptamos esta explicación a este estadío del reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras, llegaríamos a la conclusión de que esta norma nos obliga a separar, por una parte, el tratamiento de los hechos que constan probados en la sentencia y, por otra, las situaciones y relaciones jurídicas que se declaran o constituyen en el fallo; lo que es completamente lógico. En nuestro Ordenamiento los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que motiva su otorgamiento; por lo tanto, esto es lo que se reconoce a la sentencia extranjera en cuanto documento público. Pero es que, como hemos visto, la sentencia es algo más. 315

B.O.E. de 25 de septiembre de 1978

316

B.O.E. de 17 de octubre de 1978


222


La sentencia-documento puede constituir también un vehículo hábil para acreditar la existencia de la situación o relación jurídica que en ella se constituye o declara. Si la norma de conflicto española dispone que la capacidad matrimonial se determina con base en la ley nacional, la sentencia de divorcio dictada por los jueces del Sistema jurídico de la nacionalidad del contrayente extranjero, conformaría un instrumento idóneo para probar la aptitud nupcial de ese sujeto. Nada mejor que esa decisión judicial para probar el contenido, alcance e interpretación del Derecho reclamado. Sin embargo, si la ejecutoria procediese de un tercer país, y hubiese sido dictada en aplicación de la ley del juez, el interesado estaría acreditando su capacidad matrimonial con base en una Ley distinta a la reclamada por el foro. Este es el sentido del último inciso del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento, que no introduce ningún control sobre la ley aplicada al fondo de la decisión, sino que se limita a recordar un dato inherente al carácter meramente documental con el que se utiliza la sentencia. Para que en nuestro Sistema la decisión pueda operar como tal, es preciso que pase por el trámite de la ejecución. Recapitulando lo expuesto pueden extraerse tres conclusiones: a) En cuanto documento público en el que la autoridad judicial que lo emite declara probados los hechos y comportamientos que en él se describen, la decisión extranjera surte efectos automáticos desde el momento en el que se acredita que cumple los requisitos formales establecidos en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en los Convenios y disposiciones a los que su primer numeral nos remite. b) En lo que se refiere a su dimensión de documento público en el que se certifica la existencia de una determinada relación o situación de derecho, los interesados podrán acreditar su existencia en España utilizando la decisión como medio para probar que tales relaciones o situaciones se han constituido con base en el Derecho reclamado por las normas de conflicto del foro. Para precisar el alcance de esta segunda función, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso. Así, una sentencia extranjera de divorcio, puede ser objeto de anotación en el Registro Civil o puede acreditar el estado civil de un extranjero en un expediente matrimonial tramitado en España, sin necesidad de exequátur; sin embargo, no puede sustentar una inscripción registral, ni probar el estado civil de un español. c) Para que una sentencia extranjera surta en el foro los efectos propios de una decisión firme, es necesario su previa transformación en decisión española, a través de los expedientes establecidos en los convenios, en las normas de origen comunitario y en la legislación procesal. 3. La ejecución de decisiones extranjeras en España. El término “ejecución” se refiere al procedimiento que ha de seguirse para conferir eficacia procesal a una sentencia extranjera. En palabras de Cortés Domínguez317, el petitum de la acción de reconocimiento estriba en solicitar que se confiera “eficacia procesal” a la decisión foránea; lo que significa dotarla de los dos efectos más característicos de una decisión judicial: el de cosa juzgada y el de título ejecutivo. El trámite de la ejecución implica un proceso de transformación de la decisión extranjera en sentencia española. La nueva ejecutoria surgida del exequátur puede reproducir íntegramente el fallo de la resolución originaria o puede limitarse a recoger sólo alguno de sus pronunciamientos, atribuyendo a lo asumido los efectos que se estimen oportunos. Se trata de un primer dato que conviene 317

Cortés Domínguez, V. “Derecho procesal civil internacional”, Madrid pág.


223


retener. La sentencia extranjera, tal como fue pronunciada en su país de origen es una cosa y la sentencia extranjera, una vez que haya obtenido el exequátur en España, es otra. Ambas puede resultar coincidentes o no. No es que se modifique en modo alguno el contenido de su parte dispositiva; pero si pueden rechazarse algunas partes del fallo o considerar que no surten todos los efectos pretendidos. El segundo dato a tener en cuenta es que la conversión de la decisión extranjera en título ejecutivo es una consecuencia de haber obtenido la eficacia procesal. Una vez logrado el exequátur, el interesado podrá ejecutar la decisión como se ejecutan las demás sentencias españolas, pero también puede no ejecutarla si se cumpliera voluntariamente o no le interesara hacerlo. El tercero y último dato que queremos señalar es que, al igual que ocurría con los términos jurisdicción y competencia, los de reconocimiento y ejecución constituyen conceptos que pueden ser correctamente aplicados para referirse al procedimiento del exequátur; lo que importa tener claro es que las sentencias extranjeras pueden surtir en España los efectos de un documento público a través de los cauces expuestos en el epígrafe anterior, o los consustanciales a una decisión judicial mediante el expediente del que vamos a tratar a continuación. El sistema actual, estructurado en torno a los artículos 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881318, hunde sus raíces en la primitiva Ley procesal de 1855. Son ya más de 150 años de existencia que explican la falta de agilidad de un régimen apoyado en concepciones decimonónicas; aunque es preciso reconocer que viene cumpliendo su cometido mucho más satisfactoriamente de lo que cabría esperar. Las citadas disposiciones consagran cuatro aparentes regímenes de exequátur que quedan jerarquizados en la redacción del último precepto. El artículo 951 precisa el supuesto de hecho de todos los demás: “Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros...” y se limita a remitirse a las fuentes internacionales en la materia: “...tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos”. El artículo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su numeral 4º que: “Tampoco procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratado internacionales vigentes en España”. 3.1. El régimen convencional.

Lo regulado en los convenios constituye un derecho especial y, consecuentemente prioritario, aplicable a los casos que en ellos se contemplan sin que resulte necesario reiterarlo. La Constitución y el Código Civil lo dejan muy claro. Al margen de ello, en la redacción de este artículo se incluyen una nota de marcado interés. En su presupuesto normativo se incluye una parte del supuesto de hecho de los otros tres. En efecto, en él se alude a la firmeza de la decisión y ha de entenderse, como así lo hizo la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, que los restantes preceptos se refieren igualmente a sentencias firmes contra las que no cabe ulterior recurso en su jurisdicción de origen. Al margen de los Tratados multilaterales en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras y de los Reglamentos comunitarios, España tiene suscrita una vasta red de Convenios bilaterales. A nivel sinóptico y sin ánimo exhaustivo podrían consignarse los siguientes datos: Convenios bilaterales de reconocimiento suscritos por España . 318

Fecha

Materias excluidas

Denegación

Tramitación

Provisionalmente en vigor a tenor de la disposición derogatoria única, 1. 3º de la Ley 1/2000.-


224


Suiza Colombia

Incompetencia del Tribunal de origen. Rebeldía. Orden público. Orden público.

10/11/ 1896 30/5/ 1908

Francia*

28/5/ 1969

Quiebra. Seguridad Social. Daños nucleares

Italia*

22/5/ 1973

Quiebras. Seguridad Social. Daños nucleares. Fiscales y Administrativas.

Alemania*

14/11 1983

Quiebras. Seguridad Social. Daños nucleares. Arbitraje. Medidas cautelares y preventivas. Quiebras. Seguridad Social. Daños nucleares. Arbitraje. Medidas cautelares y preventivas. Quiebra Seguridad Social Daños nucleares

Sala 1ª T.S. Sala 1ª T.S.

Sala 1ª T.S.

Sala 1º T.S.

Incompetencia. Orden Sala 1ª T.S. público. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior. Checoslovaquia* 4/5 Competencias Juez de 1ª instancia 1987 exclusivas. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior. Orden público *Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001) Materias fiscales, aduaneras, México 17/4/ administrativas. Estado civil. Incompetencia. Que no El Juez de 1ª 1989 Alimentos. Sucesiones. Quiebras. sean de condena instancia del Liquidación sociedades. Trabajo y patrimonial. domicilio de la parte Seguridad Social. Daños nucleares Orden público. condenada o el del Responsabilidad civil. Cuestiones Litispendencia o lugar de situación de marítimas y aéreas. decisión anterior. sus bienes. Austria*

Convenio

17/2/ 1984

Incompetencia. Orden público. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior. Incompetencia. Orden público. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior. Incompetencia. Orden público. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior.

Juez del lugar de ejecución

Fecha

Israel

30/5/ 1989

R.F. Brasil

13/4/ 1989

R.O. de Uruguay

30/4/ 1987

R.P. China

R. Bulgaria*

2/5/ 1992

23/5/ 1993

Materias excluidas Estatuto personal. Quiebra. Seguridad social. Arbitraje. Daños nucleares. Impuestos. Estatuto personal. Alimentos a menores. Sucesiones. Quiebras. Seguridad social. Daños de origen nuclear. Estatuto personal. En materia de alimentos Vid. Convenio de 4/11/1987(BOE 30/4/1998). Quiebra. Seguridad social. Daños nucleares. Quiebra y daños nucleares.

Sucesiones y quiebras.

Denegación Incompetencia. Competencias exclusivas. Orden público. Fraude. Litispendencia o decisión anterior. Ilicitud de la obligación. Orden público. Litispendencia o decisión anterior. Ilicitud de la obligación. Orden público. Litispendencia o decisión anterior. Incompetencia. Resultado diferente por ley aplicada al estatuto personal. Rebeldía. Litispendencia o decisión anterior. Incompetencia. Resultado diferente por la ley aplicada. Rebeldía.

Tramitación

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia


225

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares Orden público. Litispendencia *Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)

Federación de Rusia

26/10 1990

Quiebras, Seguridad social. Energía nuclear. Laudos arbitrales.

Reino de Marruecos

30/5 /1997

Testamentos. Quiebra. Seguridad social. Medidas cautelares o provisionales.

Fecha

(En materia de guarda, visita y devolución de menores Vid. B.O.E. 24/6/1997).

Materias excluidas

Incompetencia. Competencia exclusiva del Tribunal requerido. Orden público. Rebeldía y Litispendencia. Incompetencia. Rebeldía.

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia.

Orden Público. Litispendencia. Denegación

Tramitación

Orden público. Rebeldía. Decisión anterior. Resultado diferente en razón de ley aplicada en cuestiones vinculadas al estatuto personal.

Juez 1ª Instancia

Fiscal, aduanera, administrativa, estado y capacidad, quiebras, Seguridad Social y arbitraje.

Orden público. Rebeldía.

Juez 1ª Instancia

Testamentos

Rebeldía

Quiebra

Orden público

Seguridad Social

Litispendencia Decisión anterior

Convenio Fiscal. Rumania*

BOE 5/6/ 1999

R. de El Salvador

BOE 25/10 2001

R. de Túnez

24/9 2001

Aduanera. Administrativa. Estatuto personal. Quiebras. Seguridad social y seguros privados. Navegación. Arbitraje.

Medidas cautelares

Decisión anterior. Competencia. Resultado diferente en razón de ley aplicada en cuestiones vinculadas al estatuto personal.

Fiscal, Aduanera, Administrativa R. Argelina

24/2 2005

Juez 1ª Instancia

Juez 1ª Instancia

Seguridad Social Medidas cautelares Laudos arbitrales Fiscal, Aduanera, Administrativa Decisión anterior

R. Mauritania

12/9 2006

Seguridad Social

Litispendencia

Medidas cautelares

Orden público

Laudos arbitrales

Ley aplicable distinta en estado y capacidad de las personas

Juez 1ª Instancia

*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)

3.2. La reciprocidad negativa Lo dispuesto en el artículo 953 supone una cautela general carente de alcance regulador. Lo que dice este artículo es que el reconocimiento de una ejecutoria extranjera constituye un acto de cooperación internacional y que, como tal, queda sujeto a una condición de correspondencia. Partiendo de esta base, la Ley 1/2000 debió considerar que esta disposición se hallaba ya derogada por la Ley Orgánica 6/1985, al quedar subsumida en la previsión general de su artículo 277 en materia de cooperación Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

226


internacional. Este precepto, al regular nuestra cooperación con las autoridades judiciales extranjeras “para el desempeño de su función jurisdiccional”, condiciona la actividad del órgano español a lo establecido en los convenios internacionales y, en su defecto a la existencia de reciprocidad. Incorpora, pues, idéntico espíritu y finalidad que los artículos 951 y 953 de la antigua Ley procesal y, en buena técnica jurídica, los sustituye. Lo único que varía es que se ha simplificado el sistema: La determinación de la existencia de la reciprocidad con el Estado requirente corresponderá al Gobierno a través del Ministerio de Justicia. Antes de pronunciarse sobre el exequátur, el Juez habrá de saber si existe o no reciprocidad con el país de origen de la decisión. La vía más lógica y ágil para hacerlo es la que establece esta norma. De tratarse de una decisión en cuyo país de origen no se reconozcan las sentencias españolas, y así le conste por la vía del citado artículo 278, denegará el reconocimiento devolviendo la carta ejecutoria al solicitante. Ello no obsta a que el Ministerio Fiscal (en defensa de la legalidad) o que la parte contra la que se dirige la ejecución (en protección de sus intereses) puedan acreditar ante la Sala la inexistencia de la reciprocidad presumida respecto al país de origen de la decisión. 3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura. La primera lectura del artículo 952 de la Ley procesal civil nos sitúa ante una de las raras muestras de normas recíprocas. Con leves diferencias de matiz, la doctrina española ha partido de esta hipótesis inicial. El Tribunal español deberá evacuar el reconocimiento de la sentencia extranjera comprobando que se cumplen en ella todas las condiciones necesarias para que una sentencia española análoga hubiera podido ser reconocida por la jurisdicción de la que proviene. El promotor del expediente de reconocimiento deberá probar que en la nación de origen de la decisión extranjera, las sentencias españolas obtienen el exequátur cuando cumplen las condiciones que se dan en la que ahora se trata de reconocer. No negamos la corrección de esta lectura, pero sí afirmamos que el artículo 952 de la Ley rituaria cumple primordialmente otra función distinta y de mucho mayor transcendencia. Para argumentar nuestro punto de vista recordemos la redacción del precepto: “Si no hubiese tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”. Tras una lectura reposada de este texto, conviene llamar la atención sobre un aspecto particularmente relevante; cuando hacen alusión a la “fuerza” de la sentencia, cada uno de los artículos consagrados al exequátur adopta una redacción distinta: el 951 habla de “la fuerza que establezcan los Tratados”; el 954 dice que “tendrán fuerza en España”; y el 953 que “no tendrán fuerza en España”. Sin embargo el artículo en análisis se refiere de un modo específico a que “tendrán la misma fuerza”. Esta diferencia de expresión nos resulta muy significativa. No todos los Ordenamientos utilizan los mismos criterios a la hora de atribuir los efectos de cosa juzgada y carácter ejecutivo a sus sentencias, por lo tanto es lógico que ninguna legislación quiera añadir con el reconocimiento más efectos de los que tiene la decisión extranjera en el lugar donde fue dictada, ni permitir que las sentencias extranjeras tengan más fuerza en el foro que las propias en su país de origen. En estas coordenadas la interpretación más lógica de esta regla sería la siguiente: se establecen dos únicos regímenes de exequátur, el convencional del artículo 951 y el general del 954, y se introducen las siguientes salvedades: en relación con el régimen convencional, habrá de estarse a lo que dispongan los “tratados especiales”. En lo atinente al régimen general, se estructura un sistema que responde a la siguiente arquitectura:


227


a) Las resoluciones extranjeras que realicen los requisitos establecidos en el artículo 954 tendrán en España la misma fuerza que sus homólogas españolas. b) Sin embargo, esta regla sólo podrá aplicarse cuando se den los términos de una correspondencia recíproca con la nación de origen de la ejecutoria y para ello se introducen dos previsiones: *No se concederá el exequátur a las ejecutorias procedentes de países que por jurisprudencia no den cumplimiento a las nuestras. **Si en el país de origen, las decisiones españolas se reconocen con unos efectos distintos a los que poseen en nuestro país, se presume que ello se debe a que en el lugar donde han sido reconocidas, esos son los efectos que corresponden a una decisión de tal naturaleza. Por consiguiente, a la hora de reconocer en España una resolución judicial de esa nación y de esas características se le atribuirán los mismos efectos que allí se adscriban a las procedentes de España. De esta forma se habrá conseguido que los presupuestos de la cooperación queden equilibrados. Existe un auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1972, que podría utilizarse en apoyo de la tesis que aquí se sustenta. La reciprocidad positiva se suscitaba en esta resolución como: “una cuestión de hecho objeto de prueba por la parte que pide la ejecución y como ésta no ha probado en forma legal respecto a la fuerza que en aquella nación se dé a la ejecutoria dictada en España, no procede acceder a lo solicitado”. La primera parte concuerda con la esencia de la tesis que sustentamos; la segunda no. Lo que dice el artículo 952 es que las sentencias firmes extranjeras (no sometidas al régimen convencional) no pueden tener en España más fuerza que la que se diere en la jurisdicción de origen a las dictadas en España. Hasta ahí acierta la resolución. Donde se equivoca es en la conclusión; una cosa es que no puedan tener una fuerza distinta en España y otra es que no puedan ser reconocidas. Sólo podría denegarse el exequátur si en el país de origen nuestras decisiones careciesen de toda fuerza; pero eso es otra cuestión distinta; la que contempla el artículo 953. 3.4. El régimen de condiciones. El artículo 954 recoge cuatro requisitos cuya formulación, data de hace mas de siglo y medio y se acomoda mal a la práctica contemporánea. No obstante los autos del Tribunal Supremo (cuando le correspondía la competencia en materia de exequátur) fueron realizando una gradual adaptación de su tenor a la realidad social del momento, que salvó su operatividad. Realizaremos un somero análisis de cada uno de ellos al objeto de poner de relieve esa acomodación a la práctica más actual. El requisito relativo a la naturaleza personal de la acción que haya originado la sentencia, ha de entenderse modificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ningún caso podrá otorgarse el exequátur a una decisión extranjera que recaiga sobre un asunto de la competencia exclusiva de nuestros Jueces y Tribunales, con independencia de la naturaleza personal o real de la acción ejercitada. Aunque la propia naturaleza de un foro de competencia exclusiva basta para fundamentar sobradamente esta conclusión, no debe olvidarse que existe también una apoyatura concreta en el primer numeral del apartado uno del artículo 278 de la Ley Orgánica 6/1985. Los juzgados y tribunales españoles deberán denegar su colaboración “Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de exclusiva competencia de la jurisdicción española”. Las razones que avalan la aplicación de esta norma a un acto de cooperación internacional como el reconocimiento y ejecución de una decisión extranjera, han quedado sobradamente expuestas en las páginas que anteceden. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

228


La condición de no haber sido dictada en rebeldía debe traducirse por la “incorrecta citación del demandado” y ha de considerarse extendida a todas las garantías procesales, que, consagradas en el artículo 24 de la Constitución española, integran el orden público estructural en lo referente a la posición del demandado en el juicio. El Tribunal Constitucional así lo ha venido considerando reiteradamente como puede comprobarse en numerosas decisiones y muy en especial en las de 24 de octubre de 1984, 15 de abril de 1986, 23 de febrero de 1989 y 17 de junio de 1991. La exigencia de que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España, parece aludir a instituciones jurídicas extranjeras que no se encuentran reconocidas por el Sistema jurídico del foro. Savigny se refería a ellas poniendo como ejemplo la esclavitud o la muerte civil, cuyo carácter anómalo las excluían de la comunidad jurídica que formaban los Estados civilizados. Probablemente el legislador del siglo XIX estaba pensando en ellas cuando redactó esta norma; hoy en día es difícil pensar en un ejemplo de estas características, aunque aún pueden existir. Al margen de esos casos residuales el inciso da entrada a un control sobre la adecuación del conjunto de la sentencia a las concepciones del orden público de nuestro Sistema; así como a otras verificaciones destinadas a calibrar la posibilidad de asumir una ejecutoria extranjera sin afectar la coherencia, homogeneidad y autoridad del Ordenamiento español. En otras palabras la licitud del negocio puede traducirse como no oposición al orden público español y como sanción de un posible fraude a la Ley española. Finalmente en lo que atañe a las exigencias referidas a su autenticidad y legalización, bastaría con reproducir aquí lo dicho al escribir sobre el reconocimiento. 3.5. La aplicación de los artículos 951 y concordantes en la práctica española. Si ponemos en relación las reflexiones teóricas vertidas hasta el momento con las conclusiones del estudio que hemos realizado sobre la aplicación de estos artículos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, (durante el periodo comprendido entre septiembre del año 1999 y febrero del año 2002) y por la práctica ulterior en los Juzgados de primera instancia, podríamos sistematizar el funcionamiento real de estos preceptos en torno a una norma ideal que respondiese a la siguiente redacción: A salvo de lo dispuesto en los Tratados internacionales y en los Reglamentos (CE), se dará cumplimiento en España a las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros cuando en ellas concurrieran los siguientes requisitos: a) Que la resolución no haya sido dictada en un país en el que por jurisprudencia no se diere cumplimiento a las pronunciadas en España. b) Que la ejecutoria haya sido dictada en relación con una materia que no sea competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales españoles. c) Que la competencia del Tribunal de origen no haya nacido de la búsqueda fraudulenta de un foro de conveniencia. d) Que en el juicio del que resulte se hayan respetado los derechos de defensa del demandado y las demás garantías procesales, debiendo acreditarse, en los supuestos de rebeldía, que el demandado fue debidamente citado y con tiempo para organizar su defensa. e) Que el contenido de la ejecutoria no se oponga a la autoridad y homogeneidad del Sistema jurídico del foro. f) Que se acredite la autenticidad de la ejecutoria extranjera en su país de origen y reúna los requisitos exigidos para que haga fe en España. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

229


g) En ningún caso las sentencias extranjeras podrán tener distinta fuerza de la que tuvieren en su país de origen las decisiones dictadas por nuestros Jueces y Tribunales en supuestos de carácter equivalente. La primera de las condiciones retenidas es la que aparece en el artículo 953 de la Ley procesal. La segunda es fruto de la puesta en relación del primer numeral del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento con el primero del artículo 22 y del 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referentes a las competencias exclusivas. La tercera proviene de la praxis observada en algunos autos de exequátur en los que se controla expresamente este extremo en relación con los asuntos matrimoniales319. La cuarta procede de una puesta al día de la segunda condición establecida en el citado artículo 954, para alinear su contenido con las garantías que establece el artículo 24 de la Constitución en lo relativo a la protección judicial de los derechos. Se trataría en última instancia de una exigencia del orden público constitucional. La quinta es fruto también de la evolución que ha experimentado el concepto de licitud de la obligación cuyo cumplimiento se solicita. La existencia de una sentencia con el mismo objeto y entre las mismas partes dictada por un Tribunal español o reconocida en España o la existencia de un pleito idéntico que se estuviese sustanciando en nuestra jurisdicción, enervarían las posibilidades del reconocimiento de una ejecutoria extranjera. El orden público o el fraude a la Ley encontrarían también aquí la sede de un juego destinado a proteger la autoridad y homogeneidad del Sistema. La sexta recoge las garantías formales de la última condición exigida en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento y la séptima incorpora la cautela prevista en el artículo 952 del mismo Cuerpo Legal, entendida tal como la hemos expuesto. La utilización de este último precepto como posible norma recíproca, susceptible de sustentar un régimen alternativo de exequátur, es perfectamente defendible a partir de su tenor, aunque nos suscita numerosas dudas. En cualquier caso, como su desuetudo resulta patente, no creemos que debamos ir más allá de lo ya dicho.

III. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO. 319

Tomemos como ejemplo el auto de 15 de febrero de 2000 y detengámonos en el numeral siete de sus fundamentos de derecho: “No hay razón para considerar que la competencia judicial internacional de los Tribunales de la República de El Salvador haya nacido de las partes en busca fraudulenta de un foro de conveniencia (artículos 6º. 4 Código Civil y 11. 2 Ley Orgánica del Poder Judicial); el artículo 22. 2 y 3 L.O.P.J. no establece foros de competencia exclusiva, lo que sí hace el artículo 22. 1 de la misma Ley Orgánica, pero sin que en el presente caso concurran ninguno de los foros determinantes de ellas a favor de los tribunales españoles; por el contrario, hay conexiones que no pueden desconocerse, como es la nacionalidad salvadoreña del esposo, su domicilio en la República del Salvador al tiempo de promoverse el juicio de divorcio ante la jurisdicción salvadoreña y el lugar de celebración del matrimonio, razones éstas que permiten considerar fundada la competencia de los Tribunales de origen, y, por ende, excluir el fraude en cuanto a la ley aplicada al fondo del asunto, cuestión vinculada a la anterior”. No hay prácticamente variación redaccional en los autos estudiados; únicamente cambian las conexiones que se toman en consideración a la hora de entender razonable la competencia del Tribunal de origen y, como consecuencia de ello, la procedencia de la Ley aplicada al fondo de la decisión. Como puede observarse el Tribunal Supremo, al no encontrar en el artículo 954 de la Ley procesal mecanismos destinados a verificar la razonabilidad de la competencia asumida por el Tribunal de origen ni para valorar la pertinencia de la aplicación de la Ley rectora del fondo, recurrió a los artículos 6 del Código Civil (fraude de ley) y 11, 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (fraude de ley o procesal) para efectuar un auténtico control sobre la receptibilidad de la sentencia desde la perspectiva del fondo. Si la competencia responde a unos criterios suficientemente razonables es índice de que las partes no escogieron el Tribunal para forzar la aplicación de una Ley conveniente a sus intereses e inconveniente para regir el asunto. Si no pueden apreciarse índices suficientes de vinculación entre el asunto y el foro podría deducirse que la selección del Juez vino motivada por el deseo de utilizar su sistema de Derecho internacional privado como norma de cobertura para eludir la correcta aplicación del “Derecho realmente conveniente” y poder ampararse en la cobertura de un “Derecho particularmente deseable”. En este último caso podría apreciarse fraude y se podría denegar en su base el cumplimiento de la decisión.


230


El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 nació como consecuencia de un compromiso recogido en el artículo 220 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. En este precepto se garantizaba la futura simplificación de las formalidades a las que estaba sometido el mutuo reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales entre los países miembros. Su primer cuarto de siglo de vida le acreditó como un mecanismo de imprescindible utilidad. Fue adaptado sucesivamente a las ulteriores adhesiones a la Comunidad y su demostrada funcionalidad originó un nuevo Tratado que sería suscrito en Lugano el 16 de septiembre de 1988. Con este instrumento se extendió la práctica comunitaria a los países de la Asociación Europea de Libre Comercio. Hace relativamente pocos años, los Estados partes del sistema de Bruselas consideraron conveniente efectuar una revisión de su texto. Una vez perfeccionado su contenido, se entendió oportuno positivarlo a través de una fuente distinta que permitiese una operatividad más directa, ahora que ya era posible. Surgió así el Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, que entró en vigor el uno de marzo de 2002320. Para entender bien la estructura básica de estos textos vamos a retener dos ideas: a) Aunque su objetivo fundamental es garantizar la libre circulación de las sentencias en el espacio judicial europeo, el centro de gravedad de toda la construcción se sitúa en torno a la competencia judicial internacional. Cuando el tribunal ejerce su jurisdicción de acuerdo con estas reglas, el reconocimiento y ejecución de sus decisiones en los demás países de la Unión es prácticamente automático. b) Todas las garantías y facilidades procesales que prevé el Reglamento se articulan en provecho de las personas domiciliadas en un país miembro y no de los ciudadanos de los Estados de la Comunidad, como se decía en el artículo 220 del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957. 1. El ámbito de eficacia material del Reglamento 44/2001. El Reglamento opera en relación con una serie de supuestos de carácter civil, laboral y mercantil, advirtiendo que la naturaleza del órgano jurisdiccional que haya de juzgar el caso no condiciona su calificación a efectos de la inclusión del supuesto en su esfera de aplicación ratione substantiae. En términos generales, excluye de su ámbito de eficacia las materias fiscales, aduaneras y administrativas; y, de forma específica, las cuestiones relativas al estado y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones. La quiebra, los convenios entre el quebrado y sus acreedores y los procedimientos análogos quedan también exceptuados, así como la Seguridad Social y el arbitraje. A sensu contrario, se aplica fundamentalmente a las obligaciones (tanto contractuales como extracontractuales) a ciertos aspectos de la vida y actividad de las sociedades y a los derechos reales. Sólo los alimentos constituyen un instituto potencialmente connotado con la vida familiar que, a pesar de ello, queda dentro de su esfera de aplicación. En suma, la definición de las materias incluidas perfila al Reglamento como un conjunto normativo prioritariamente destinado a simplificar las formalidades del reconocimiento y ejecución en el plano de las relaciones económicas. Es lógico por cuanto la Unión Europea inició su andadura como un mercado común y porque al ampliar sus objetivos ha optado por construir el entramado de su espacio judicial a través de instrumentos distintos para la ordenación de materias diferentes. 2. La competencia internacional como clave del reconocimiento.

320

En relación con Dinamarca Véase el Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca del 19 de octubre de 2005 (DOUE de 16 de noviembre de 2005).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

231


Una de las condiciones básicas para asumir una decisión extranjera como propia es la de poder comprobar que ha sido dictada por un Juez “suficientemente” competente. La razonable competencia del Tribunal de origen, su carácter de forum conveniens, constituye uno de los datos principales para despejar cualquier duda inicial sobre eventuales intenciones fraudulentas o torticeras de las partes. Resulta por lo tanto lógico que un instrumento destinado a la libre circulación de sentencias actúe sobre la competencia. Si los Estados miembros se comprometen a entender de los asuntos de tráfico externo con base en unos parámetros que han sido previamente consensuados, los obstáculos al reconocimiento recíproco de sus sentencias serán mínimos. Por esta razón el Reglamento (al igual que el Convenio de Lugano) asienta los pilares del exequátur en la competencia judicial internacional. Para conseguir este objetivo enraíza la construcción de su primera parte sobre los siguientes apoyos: a) Los Estados miembros manifiestan que las normas de competencia judicial internacional de sus respectivos sistemas, son de todos conocidas y por todos estimadas de recibo cuando operen en relación con demandados domiciliados fuera de la Comunidad. Incluso aquellas competencias a las que ellos mismos reconocen formalmente un carácter exorbitante (artículo 3.29 reciben igual crédito (artículo 4º). Es más, juzgan que cualquier persona domiciliada en uno de estos países miembros debe poder ampararse en ellas como lo haría un nacional321. b) Sin embargo, cuando los demandados tengan su domicilio en el territorio de la Comunidad, el sistema de competencia autónomo de cada país miembro es sustituido por el que establece el Reglamento. En su virtud, sólo podrán ser emplazados ante la jurisdicción del Estado en el que se hallen domiciliados (artículos 2º y 3º) o ante los Juzgados y Tribunales de otro Estado miembro, a condición que se den los presupuestos contemplados en las normas que regulan las competencias especiales en las secciones segunda a séptima del Capítulo segundo del Reglamento (artículo 3º). c) Sólo existe una excepción a lo hasta aquí dicho. El texto comentado establece una serie de competencias exclusivas, que deberán ser observadas siempre, fuesen cuales fueren las circunstancias del caso y el lugar donde estuvieren domiciliadas las partes (artículos 22º, 25º y 35º del Reglamento). d) El Reglamento establece una regulación específica para la sumisión, organizando las condiciones en las que puede resultar operativa la autonomía de la voluntad y atribuyendo a ésta un papel especialmente relevante (artículos 23º y 24º). e) El reconocimiento de una sentencia dictada en un país miembro es casi automático en los demás Estados; apenas se establecen controles. En esta fase, las competencias establecidas en el Reglamento no son susceptibles de control indirecto, salvo en casos excepcionales (artículos 35º y 72º). Estos cinco rasgos describen la estructura vertebral del sistema adoptado por el Reglamento, al menos en sus líneas generales. Pasemos a verlo con mayor detenimiento. Al examinar el Capítulo tercero del Reglamento, en el que se regula el proceso de reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en uno de los Estados miembros, se tiene la sensación de que se trata de un texto normativo distinto e independiente. Hasta el artículo 31, el instrumento ha regulado la competencia judicial internacional; a partir del artículo 32 se inicia una nueva singladura en la que se 321

Con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento 44/2001.-


232


incluyen escasas referencias a la parte anterior. Una cosa son las normas relativas a la competencia judicial internacional y otra bien distinta son las disposiciones que regulan el reconocimiento y ejecución de sentencias. Esta impresión se desvanece cuando se atiende a las características propias de una normativa especialmente diseñada para operar en un escenario integrado. La clave de la construcción se halla en la “confianza recíproca” entre las administraciones de justicia de los Estados miembros. Si el Juez de origen de la decisión estuvo vinculado desde que se inició el proceso por las normas del Reglamento y conoció del asunto, es porque comprobó su competencia y se estimó forum conveniens a la luz de su regulación. Esta verificación, en el marco de la “confianza recíproca”, es la base en la que se apoya todo el edificio reglamentario. La conclusión que adopta el Magistrado de origen vinculará a los demás Jueces que entren en contacto con el caso. Si en un espacio integrado se ha analizado la competencia a nivel directo, no tiene sentido que un Juez de ese mismo escenario vuelva a repetir la misma operación con base en las mismas normas. Sólo en el caso de que la sustancia del pleito afectase intereses particularmente protegidos tendría sentido esta doble cautela y éste es exactamente el planteamiento del Reglamento. Se explica así la apariencia de corte lógico. Las sentencias a las que se refiere el Capítulo tercero (salvo algunas excepciones) vienen amparadas por una presunción iuris et de iure de haber sido dictadas por un tribunal competente, lo que constituye la condición esencial para permitir que surtan efectos en todos los países miembros. Por lo tanto el capítulo relativo al reconocimiento y ejecución deberá limitarse a establecer el procedimiento e incluir los restantes filtros a los que se subordine la plena eficacia de la resolución en un Estado miembro distinto del que la dictó. Estos tamices se reducen básicamente a cuatro: a) Que el objeto de la decisión no haya adquirido o pueda llegar a adquirir el carácter de “cosa juzgada” en el Estado requerido. b) Que no se oponga manifiestamente a su orden público. c) Que el demandado haya sido emplazado en forma correcta. d) Que se verifique la competencia del Juez de origen en los casos excepcionales a los que hemos aludido [los relativos a los foros exclusivos y los referentes al consumo y al seguro]; pero incluso en estos supuestos el Juez del foro queda vinculado por las apreciaciones de hecho en las que hubiese fundado su jurisdicción el Magistrado de origen. Sobre la base del esquema descrito se construye un escenario de integración jurídica internacional que coadyuva a consolidar la construcción de un mercado común concebido para potenciar la libre circulación de mercancías, capitales, servicios y personas. Cada vez que se suscite una controversia jurídica en ese entorno, las partes saben que la solución jurisdiccional obtenida en un país miembro será reconocida y ejecutada en el territorio de cualquier otro. Las bases de la seguridad jurídica necesaria para desplazarse, invertir, comprar, vender y realizar actividades laborales o profesionales quedan así potenciadas al máximo. Ésta es la filosofía que inspira al Reglamento, como se nos confirma al contemplar las materias que incluye y excluye de su esfera de eficacia material. Por lo tanto, es lógico que su ordenación atienda más al escenario que a los actores y que, por lo tanto, se defina su ámbito de eficacia subjetivo en torno a los operadores jurídicos que maniobran en ese ámbito. La conexión entre ese escenario y las personas que en él actúan ha de valorarse en función de su presencia relevante como actores del mismo y Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

233


no con base en una adscripción de carácter civil o político como es la ciudadanía. Resulta lógico que en este contexto cobre sentido la vinculación domiciliar y la naturaleza de los asuntos que puedan plantearse en este espacio.

3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento 4/2001. Las resoluciones judiciales que pueden ser reconocidas en cualquier país de la Comunidad son todas aquellas que se hayan pronunciado en un Estado miembro, que se refieran a los negocios que se encuentren incluidos en el ámbito de eficacia material del Reglamento y que se hallen en alguno de los siguientes casos: a) Que la demanda se hubiere dirigido contra un demandado domiciliado en un Estado miembro y se hubiese interpuesto ante el órgano judicial designado competente por el Reglamento. b) Que la demanda versare sobre una materia considerada de la competencia exclusiva de un Estado miembro y la resolución emanase del órgano jurisdiccional previsto en el artículo 22 del Reglamento, cualquiera que fuese la nacionalidad, domicilio o residencia del demandante o del demandado. c) Que el Tribunal de origen hubiese conocido de la demanda dirigida contra un demandado no domiciliado en la Comunidad, aplicando las normas de competencia judicial internacional de su propio Sistema. d) Que el demandante domiciliado en el foro se hubiera prevalido de uno de los criterios de competencia exorbitante previstos para los nacionales y el demandado no se hallase en el caso contemplado en los artículos 72 y concordantes del Reglamento. e) Que las partes no domiciliadas en el territorio de la comunidad, se hubieren sometido expresamente a la jurisdicción de un Estado miembro322. Si la ejecutoria extranjera no estuviere en ninguno de los cinco casos catalogados, o se refiriese a alguna de las materias excluidas en el artículo primero del Reglamento, sus efectos y fuerza en España habrían de determinarse por la vía que analizada al describir el sistema autónomo y convencional del reconocimiento y la ejecución. Por el contrario, si se enmarcara en alguno de ellos, el procedimiento será el que se prevé en esta normativa de origen institucional. En este último supuesto la sentencia dictada por la jurisdicción de un Estados miembro nunca sería objeto de una comprobación atinente a la competencia del tribunal de origen. Las demás jurisdicciones sólo procederán a un análisis indirecto de la competencia cuando el fondo de la decisión se refiera una de las materias contempladas en las secciones tercera cuarta y sexta del Capitulo II (competencias de carácter exclusivo, en materia de seguros o de contratos celebrados por consumidores) o cuando tengan la consideración de exorbitantes y el Estado en el que haya de reconocerse la 322

La sentencia pronunciada en otro Estado miembro, distinto al que las partes se sometieron, sólo se considerará incluida en este régimen si los tribunales designados en el acuerdo de sumisión hubiesen declinado su competencia.


234


resolución se encuentre en el caso previsto en el artículo 72 del Reglamento. Por lo tanto, lo que ha de quedar muy claro que las demás jurisdicciones quedan vinculadas por la apreciación que haya hecho el tribunal de origen de su propia competencia y que la jurisdicción ante la que se inste el reconocimiento o la ejecución, únicamente podrá denegarlo por las razones previstas en los artículos 34 y 35 del Reglamento. El artículo 32 se refiere al objeto del reconocimiento en los siguientes términos: “Se entenderá por “resolución”, a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso”. Se trata de una descripción amplia y neutra que incluye los instrumentos que utiliza el juez para evacuar sus decisiones a lo largo del procedimiento y en la resolución del litigio. Por eso resulta muy similar a la que se emplea en el artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento y en el 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por eso mismo, es muy distinta del concepto “sentencias firmes” del que parte nuestro sistema autónomo a efectos del exequátur. Es lógico que así sea puesto que nuestras normas de origen interno tienen por finalidad establecer pautas de cooperación entre Sistemas, mientras que las del Reglamento aspiran a diseñar un modelo de integración jurisdiccional. En este segundo escenario la idea rectora se asienta sobre una premisa dominante: la tutela judicial efectiva de los intereses particulares sólo se garantiza si, a lo largo de la vida del proceso, existe una auténtica coordinación entre las jurisdicciones que integran el “espacio judicial europeo”. Toda decisión judicial genera unos efectos que repercuten decisivamente sobre la solución final del litigio; por lo tanto, sólo asegurando su eficacia en todo el ámbito comunitario se pueden obtener unos resultados finales plenamente operativos en el escenario de la integración. Si un Juez italiano dicta una resolución que tienen por objeto asegurar el ulterior cumplimiento de la sentencia final y en España no se da efecto a esa medida, cuando llegue la decisión definitiva, resultará difícil que tal sentencia pueda ejecutarse en los términos que quería asegurar el Juez italiano. Así pues, si dentro del ámbito de la Comunidad Europea se pretende conseguir unos resultados integrado a escala judicial, es necesario organizar un espacio en el que se reproduzcan, hasta el límite de lo posible, los rasgos característicos de una jurisdicción unificada. Por eso no basta con que las sentencias firmes puedan ser reconocidas y ejecutadas en todos los Estados miembros. Se requiere que toda decisión adoptada por un Juez, en relación con una de las causas a las que se refiere el Reglamento, sea respetada. Por esta razón el Reglamento no alude directamente a la firmeza de la resolución. El artículo 38 del texto en estudio se refieren expresamente a “resoluciones dictadas en un Estado miembro que allí fueren ejecutorias”. Sólo pueden ejecutarse en España las decisiones que sean susceptibles de ejecución en su país de origen. Pero existen supuestos en los que puede procederse a una ejecución provisional, aunque no se hayan agotado los recursos ni las partes hayan renunciado a seguir atacando el fallo. La razón a nivel de tráfico interno es clara. Se reconoce la carga que soporta el acreedor a consecuencia de la deuda y se trata de no agravarla por razones de procedimiento, siempre y cuando los derechos del deudor queden debidamente garantizados. A escala de Derecho internacional privado el problema es el mismo y en el escenario de la integración resulta posible solucionarlo utilizando mecanismos muy similares a los empleados en la normativa interna. Puede admitirse la ejecución provisional, pueden adoptarse medidas cautelares que garanticen la satisfacción de las partes en caso de


235


prosperar o fracasar el recurso o puede suspenderse el procedimiento de ejecución hasta la firmeza de la resolución. Aquí, como en los restantes campos del Derecho procesal europeo, el fiel de la balanza se inclina hacia la protección del demandado. Por norma general debe paralizarse la ejecución en tanto el afectado no haya agotado las vías ordinarias para su defensa. Partiendo de este principio, sus consecuencias deben atemperarse para impedir que el demandante acreedor deba soportar una lesión patrimonial durante más tiempo del razonable. De ahí que se tomen en consideración dos factores: el plazo para la presentación del recurso y la ponderación de la conveniencia de una ejecución provisional en el caso concreto. En lo que se refiere al tiempo, de lo que se trata es de impedir demoras torticeras en la ejecución de la sentencia; se pretende evitar que el deudor juegue con los plazos para retrasar la satisfacción de lo debido. Para ello se articulan las siguientes bases: a) Si el recurso se encuentra ya presentado, la suspensión se prolongará hasta que se conozca la nueva resolución. La plena confianza en el funcionamiento de las jurisdicciones integradas en este espacio de coordinación lo justifica formalmente. b) Si el recurso no se hubiera presentado aún y el condenado se hallase en plazo para interponerlo, el sistema del Reglamento habilita los cauces necesarios para que el Juez que conoce de la ejecución pueda fijar un aplazamiento razonable; es decir, un lapso de tiempo antes de cuya expiración habrá de haberse sustanciado el recurso y antes de cuya finalización habrá de haberse confirmado ante el Magistrado que conoce de la solicitud de ejecución que, efectivamente, se ha interpuesto. De no confirmarse en tiempo, el Juez proseguirá adelante y otorgará la ejecución si fuere procedente. c) En todos estos casos el juzgador, a instancias del solicitante, podrá adoptar las medidas previstas en los artículos 39 del Convenio de Lugano y 47 del Reglamento a efectos de asegurar en términos reales la ejecución solicitada, a través de las medidas cautelares oportunas. Puede observarse como los problemas que suscita el reconocimiento de sentencias que no han alcanzado firmeza, así como los que se derivan de su eventual ejecución, quedan resueltos a través de un dispositivo muy similar al que se utiliza en el tráfico interno. La resolución de un país miembro surte en otro país miembro los mismos efectos que posee en su ámbito jurisdiccional propio. A partir de ahí este segundo Estado irá reconociendo, progresivamente, los cambios que pueda experimentar el fallo a través de los recursos ordinarios que promuevan las partes. La diferencia entre este sistema y el previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento es sustancial. El Reglamento contempla el procedimiento judicial desde una perspectiva dinámica que comienza con la presentación de la demanda y culmina en la sentencia firme. Sobre esta base establece un esquema de integración entre las jurisdicciones de los países miembros que permite (con el auxilio de otros instrumentos) articular una zona judicial común. Se pretende que, dentro de este espacio, cada actuación judicial conserve y reproduzca, en los demás Estados parte, las consecuencias que posee en su propio ámbito jurisdiccional y de la manera más fiel posible. Por el contrario, el Sistema autónomo español aborda la resolución judicial extranjera desde una perspectiva estática. Se trata de cooperar con la jurisdicción de origen, asumiendo la decisión como propia -ya sea en todo o en parte- en un acto único. La diferencia es sustancial. Queda por anotar la labor de integración efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad en relación con la noción de “recurso ordinario”. Baste señalar que, con


236


base en su doctrina, el calificativo “ordinario” constituye una noción autónoma del Convenio con la que se hace referencia a los recursos previstos con carácter normal en la legislación del Estado de origen. Incluye a todos aquellos que puedan interponerse en un plazo de tiempo fijo, computable a partir del pronunciamiento, y que se hallen preestablecidos en el Ordenamiento. El que se denominen “recursos extraordinarios” o se use una terminología similar no incide en su calificación a estos efectos. El término “ordinario” debe entenderse en oposición a sus verdaderos antónimos; es decir, frente a aquellos recursos que, sea cual sea la denominación que reciban, tengan un verdadero carácter excepcional en el Sistema en el que hayan de plantearse. 4. El reconocimiento, la oposición al reconocimiento y la solicitud de ejecución. Toda decisión dictada en un Estado miembro es automáticamente reconocida en los demás, sin requerir para ello de ningún procedimiento especial. No precisa de legalización ni de ninguna otra formalidad análoga. Sólo se demanda una copia auténtica y nada más. Con eso basta para que despliegue en el foro los efectos propios del reconocimiento, tal y como quedaron descritos. Ahora bien, si alguien con interés legítimo se opusiera a ello, entonces la decisión deberá pasar por el cauce que prevé el Reglamento para la ejecución. El segundo inciso del artículo 33 establece que “En caso de oposición, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3 del presente capítulo que se reconozca la resolución”. Se trata de un procedimiento sencillo al que, a partir de aquí, se le atribuye una función ambivalente: constituye el camino previsto para el reconocimiento de la sentencia extranjera cuando exista oposición; y conforma el sistema para solicitar y obtener el exequátur, y la ejecución propio sensu, cuando así lo solicitare la parte interesada. La interpretación de los artículos 38 a 56 del Reglamento no suscita mayores problemas y su mecánica operativa responde a un diseño muy sencillo que, para España, puede sintetizarse de este modo: a) El solicitante presentará una copia auténtica de la resolución ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la parte contra la que se dirija la ejecución o bien ante el Juez del lugar donde hubiere de llevarse a cabo. En la solicitud el peticionario señalará un domicilio para notificaciones en la demarcación del Juez. b) El artículo 54 prevé una certificación normalizada, expedida por el tribunal de origen de la resolución y cuyo modelo se incluye en el anexo V del Reglamento. No obstante, el artículo 55 no la consagra como un título imprescindible. Considera que el tribunal puede pedirla, si entendiese que no dispone de información suficiente con la documentación suministrada, debiendo en este caso fijar un plazo para su aportación. También podrá exigir una traducción de la resolución, que venga certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros. c) De acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del Reglamento, “Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecución”. En realidad para esta fase el Reglamento incorpora una mecánica que resulta autosuficiente, sin que sea preciso ajustarse a ninguno de los cauces específicos previstos en nuestra legislación procesal. d) Efectivamente, la tarea del Juez en este primer hito se circunscribe a una mera verificación formal. Recibida la copia auténtica de la resolución emitida por el órgano


237


jurisdiccional de un Estado miembro y, en su caso, la certificación conforme al formulario normalizado, se limitará a comprobar únicamente si la decisión entra en la esfera de aplicación del Reglamento y si cumple con los requisitos formales para su presentación. Una vez controlado este extremo y ningún otro más, procederá a otorgar de inmediato la “ejecución”, sin que la parte contra la que se la solicite pueda formular observaciones en esta etapa del procedimiento, ni el Juez de Primera Instancia pueda aplicar de oficio ninguna de las excepciones previstas para el reconocimiento. e) La resolución sobre la solicitud de ejecución será comunicada de inmediato a las partes, de acuerdo con lo previsto en la lex fori. Desde el momento en el que se produce esta notificación las partes pueden recurrirla. El plazo para hacerlo se establece en un mes, salvo que la parte contra la que se solicitare la ejecución estuviere domiciliada en un Estado miembro distinto, en cuyo caso dispondrá de dos meses. Con los recursos se inicia una nueva singladura de caracteres distintos; en ella podrán alegarse, ahora sí, los motivos recogidos en los artículos 34 y 35 del Reglamento como causas impedientes del reconocimiento de la decisión. Hasta este momento no ha habido contradicción pero, a raíz de esta primera resolución los restantes pasos seguirán las normas que rigen el procedimiento contradictorio. En España caben dos recursos; el primero ante la Audiencia Provincial y el segundo, en casación, ante el Tribunal Supremo. f) Agotados los recursos y habiéndose obtenido el exequátur, la sentencia extranjera se iguala plenamente a las españolas y adquiere todos lo efectos propios de una decisión nacional, incluido su carácter de título ejecutivo. g) A partir de este momento el procedimiento se bifurca según nos hallemos ante un supuesto de solicitud de reconocimiento o ante una petición de ejecución. En el primer caso la tramitación termina aquí. El solicitante ha homologado la sentencia extranjera y podrá servirse de ella como lo haría de una ejecutoria española. Puede suceder que el condenado satisfaga voluntariamente lo previsto en la resolución, que las partes se pongan de acuerdo en la forma de cumplirlo o que, en un momento posterior, resulte necesario acudir a la vía ejecutiva ante las reticencias del deudor. Para ello el solicitante deberá utilizar los cauces previstos en el artículo 548 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para pedir la ejecución en su sentido estricto. h) Si el peticionario hubiese solicitado la ejecución desde el inicio del expediente y esa decisión fuese ejecutoria en el Estado de origen, el iter se prolongará y el procedimiento culminará en ella. Esta última fase (la de la ejecución propiamente dicha) habrá de ajustarse a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la parte contra la que se dirija podrá oponerse a ella esgrimiendo los mismos motivos que podrían argüirse frente a la ejecución de una decisión española (por ejemplo, justificando documentalmente el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia). 5. Las causas de oposición al reconocimiento. Tras una lectura de los preceptos que establecen los límites al reconocimiento en el sistema europeo, puede diseñarse un esquema de análisis basado en tres grandes apartados: a) El dedicado a las causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurídico del Estado requerido. b) El consagrado a las que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo.


238


c) El destinado a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento. 5.1. Causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurídico del Estado requerido. La primera causa que se enmarca en este apartado es la que se configura con base en el orden público. La referencia a esta excepción constituye una válvula de seguridad que se ha ido transformando gradualmente en una cláusula de estilo en este tipo de instrumentos jurídicos. Concebida con carácter residual, cumple la finalidad de dejar previsto lo difícilmente previsible. Ésta es, a nuestro juicio, la razón que inspira la introducción de la fórmula en el articulado del Reglamento (y en muchos convenios) y ésta es una de las claves hermenéuticas que han de manejarse a la hora de aplicarla. Páginas atrás describimos al orden público como un instrumento destinado a salvaguardar la homogeneidad y coherencia del Sistema del foro y, aunque subrayamos las variaciones del concepto en el ámbito convencional e institucional, ahora es preciso hacer mayor hincapié en ello. Efectivamente, si partimos de que la regulación de los institutos a los que atiende se enraíza en unos principios estructurales y generales comunes a los Estados miembros; si nos movemos en un esquema presidido por el valor de la “confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad”; si tomamos en consideración que a todos ellos agradan las garantías procesales de las que disfrutan las partes; y si recordamos que todo este edificio se ha arraigado en los firmes cimientos de un consenso consolidado a lo largo de más de treinta años, resulta complicado imaginar qué es lo que se puede oponer al orden público de un Estado miembro al reconocer la sentencia pronunciada por los jueces de otro Estado miembro. Y, sin embargo, al coronar la arquitectura de su edificio el Reglamento finaliza con una precaución general: todo Estado miembro está legitimado para impedir que surta efectos jurídicos en el foro una decisión que, de ser reconocida, introduciría unos resultados de regulación manifiestamente inconciliables con unas premisas que, en atención a las precauciones tomadas, no resultan fáciles de precisar. Por lo tanto, para entender la función de esta reserva es preciso fijarse detenidamente en su redacción e indagar cuál es su verdadero sentido. Normalmente el orden público es concebido como un patrón referencial. Se integra por elementos “metapositivos” del Sistema que se concretan en torno a los principios estructurales del Ordenamiento y a los generales de cada institución. Este marco de pautas inmanentes a la propia ordenación jurídica conforma una plantilla de mínimos en cada Sistema. Pues bien, el orden público del primer numeral del artículo 34 del Reglamento no admite esa definición, ni en razón del contexto en el que se formula ni con base en la redacción con la que se positiva. De acuerdo con su tenor, no pueden contrastarse a su luz ni las normas que fundamentan el fallo ni los preceptos en cuya virtud el Juez de origen asumió competencia323. Descartadas estas posibilidades se va decantado el objeto sobre el que se proyecta esta cláusula de excepción del Reglamento. Lo susceptible de control no es la conformidad de la decisión con las concepciones jurídicas del foro; extremo que se da por sentado, sino las consecuencias que puedan derivarse del reconocimiento de la sentencia. La cautela que lo justifica radica en los resultados peligrosos o comprometedores que pueda ocasionar el reconocimiento de una sentencia concreta en el ámbito social, económico, cultural o 323

“La resolución extranjera en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo” (artículo 36). “...no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del tribunal del Estado de origen. El orden público contemplado en el punto 1 del artículo 34 no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial” (artículo 35.3). Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

239


político de un país miembro. La noción de orden público del Reglamento se aleja del significado que tiene en el artículo 12 del Código Civil y se acerca al que posee en el Derecho público. Cuando se opera en un espacio plurilegislativo en el que sus unidades integrantes gozan de un alto índice de homogeneidad a nivel “principial”, resulta completamente lógico que el “orden público” más que actuar como un filtro frente a las concepciones jurídicas extranjeras, se utilice como un instrumento de carácter excepcional destinado a defender los intereses particulares del Estado requerido, ante una sentencia extranjera cuyo reconocimiento podría afectar manifiestamente la normalidad social, económica o cultural del Sistema en el que pretenda hacerse efectiva. La segunda causa de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurídico del Estado requerido, se encuentra en la eventual existencia de otra decisión inconciliable con la sentencia cuyo reconocimiento se solicita. Para ello se distingue entre las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales del foro y aquellas otras que fueron pronunciadas en el extranjero, bien por los tribunales de un Estado miembro, o bien por los Jueces de un tercer país. Se retienen, pues, tres casos distintos para los que se prevén soluciones diferentes: a) Sentencia de un país miembro versus decisión del foro. b) Resolución de un país miembro versus ejecutoria de un tercer Estado. c) Sentencia de un país miembro versus decisión de otro Estado miembro. La primera posibilidad es la existencia en el foro de otra decisión dictada por su jurisdicción sobre la misma causa. Esta situación puede provenir de un fallo en el sistema preventivo. Si las precauciones adoptadas respecto a la litispendencia y a la conexidad funcionan en su momento oportuno, resulta difícil que las mismas partes se vean envueltas en una red de decisiones inconciliables. Sin embargo, no es menos cierto que puede llegarse a esa situación de otra manera. La disposición comentada se refiere a resoluciones inconciliables dictadas en un litigio entre las mismas partes, pero en ella no se alude para nada a la identidad de la causa petendi ni al objeto del negocio procesal. Dos procedimientos distintos (no necesariamente acumulables ni susceptibles de litispender) pueden desembocar en sentencias incompatibles. Supongamos que un Tribunal irlandés hubiese condenado a un sujeto a satisfacer alimentos a su presunta hija, residente en España, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Seis meses después, al alcanzar la mayoría de edad, la hija impugna la paternidad del alimentante y los Tribunales españoles resuelven favorablemente la impugnación. Obviamente, si se intenta ejecutar en España la sentencia irlandesa, el interesado se opondrá a su ejecución esgrimiendo en el foro español la sentencia española que acredita su ausencia de paternidad y le absuelve de toda deuda alimentaria. Este podría ser uno de los casos tipo a los que se refiere el Reglamento en el numeral tercero de su artículo 34. En este sentido, nuestra opinión se alinea con la de quienes entienden que no es necesario que la decisión del foro sea cronológicamente anterior a la que se pretende reconocer. Y es que, sea anterior o posterior, la decisión del Estado miembro entra en contacto con el Sistema jurídico del foro cuando ya está desplegando todos sus efectos procesales la sentencia dictada por sus propios Jueces. Además, si la causa de la litis hubiese sido la misma en los dos procesos, o las demandas que los iniciaron eran acumulables, las partes dispusieron de los mecanismos necesarios para evitar que se produjesen las dos decisiones en pugna y, pudiendo utilizarlos, no los utilizaron. Pretender hacer valer la sentencia anterior de otro Estado miembro, porque ahora resulte conveniente a los intereses de una de las partes, no debe recibir amparo jurídico en cuanto expresa una


240


clara intención de fraude a la propia normativa del Reglamento. Y, finalmente, si las demandas no pudieron acumularse ni fundar la excepción de litispendencia porque el objeto del pleito ventilado en el foro quedaba excluido del ámbito de eficacia del instrumento comunitario, resulta lógico que los Estados miembros preserven la homogeneidad de sus Sistemas, impidiendo el juego de sentencias que resulten, total o parcialmente, incompatibles con las que fueron dictadas por su jurisdicción y fueron evacuadas en pleno respeto a las materias reservadas a la competencia del Derecho comunitario. Sin embargo, cuando el Reglamento se refiere a sentencias contradictorias pronunciadas en Estados miembros distintos, o en uno de ellos en relación con la de un tercer país no comunitario “cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido”, entonces se exige que se refieran a litigios en los que se haya dado identidad de partes, objeto y causa y se hayan resuelto con anterioridad. La razón es fácilmente entendible. Cuando la parte que se resiste al reconocimiento de una resolución dictada en un Estado miembro aporte la sentencia del tercer país como causa de oposición, la jurisdicción requerida se encontrará ante dos decisiones que pueden devenir sentencias propias y que llegan al conocimiento del Sistema en el mismo acto. Es muy importante comprender el dato temporal. Aunque tanto la resolución pronunciada en un país miembro como la dictada en un tercer Estado, llegan simultáneamente al conocimiento del Juez, hay que tener en cuenta que el orden lógico de análisis será estudiar primero la que fue dictada en primer lugar en aplicación del principio prius in tempore. Al hacerlo, el Magistrado deberá comprobar si cumple los requisitos necesarios para obtener el exequátur y, si los cumple, deberá reconocerla, porque sus normas convencionales o autónomas así se lo exigen. Una vez reconocida, la resolución del tercer país pasa a convertirse en una sentencia española y los efectos en ella declarados o constituidos gozan de la fuerza de cosa juzgada en España. Culminada esta fase pasará al examen de la segunda decisión; verificará si existe una identidad de partes, objeto y causa con la otra y, de ser así, habrá de llegar a la conclusión de que la sentencia del país miembro se ha pronunciado sobre algo que ya era cosa juzgada en el Estado requerido en el momento de tomarla en consideración. En cuanto a la eventual colisión entre resoluciones dictadas en dos Estados miembros distintos la solución es la misma y el apoyo lógico idéntico. 5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo. El tratamiento de la rebeldía fue desarrollado al tratar del control de la competencia que se realiza ex officio iudicis, por ser en aquella sede donde el Convenio de Lugano y el Reglamento ponen su mayor énfasis a la hora de consagrar el derecho del demandado a una tutela judicial efectiva. En las condiciones que fueron descritas, resulta lógico presumir que en todo procedimiento llevado a cabo bajo la cobertura de estos textos legales, se ha cuidado al máximo la posición del demandado habiéndosele informado del contenido de la demanda, habiéndosele facilitado términos hábiles para ser oído y habiéndosele proporcionado tiempo suficiente para organizar su defensa con todas las garantías. No obstante, ambos textos vuelven sobre este punto con ocasión del reconocimiento, subrayando la importancia que le atribuyen. En la ordenación del procedimiento se han tomado todas las precauciones necesarias para que el Juez del exequátur tenga cabal conocimiento de la posición real que tuvo el demandado durante el juicio seguido contra él. A nivel formal, el Reglamento simplifica y perfecciona el sistema mediante la previsión de un formulario en el que el Juez de origen certifica las medidas adoptadas para el emplazamiento, antes de asumir la competencia y dictar la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

241


ejecutoria cuyo reconocimiento se interesa. Pero la novedad más relevante se halla en el artículo 34 del Reglamento; concretamente en el inciso final de su numeral segundo, cuando se introduce la siguiente excepción: “...a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo”. Esta fórmula enerva cualquier posible utilización de la rebeldía “por conveniencia”. Aún en el caso en el que el demandado viere mermado su derecho a la defensa a causa de una citación incorrecta, el vicio se subsana si existieron posibilidades de atacar la sentencia resultante. Y es que, habiendo dispuesto de ellas, su derecho a la defensa hubiese quedado satisfecho y eventualmente reflejado en una decisión que, si no se produjo, fue porque el interesado se conformó con la que ahora trata de ejecutarse o trató torticeramente de restarle eficacia con su actitud de inhibición. En consecuencia, si el solicitante del reconocimiento acredita este extremo, la cautela de la rebeldía decaerá y la sentencia resultará perfectamente reconocible o ejecutable. 5.3. Causas destinadas a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento. Ya hemos tenido ocasión de subrayar cómo el Reglamento establece el principio de plena confianza en cuanto a la competencia asumida por el Tribunal de origen. Sólo se introducen unas pocas salvedades muy matizadas y que deben ser comprendidas en relación con la regla de base. La norma general, positivada en el 35.3 del Reglamento, prohíbe toda fiscalización de la competencia del Juez de origen y excluye, tal como explicamos, la acción del orden público sobre este extremo. Las excepciones se refieren únicamente a los casos en los que el fondo del asunto se refiriese a materias relativas a los seguros o al consumo y en el de aquellos otros que fuesen considerados como de la competencia exclusiva de un Estado miembro. Para llevar a cabo esta verificación se dan tres pautas significativas: a) La revisión ha de limitarse a verificar si se aplicó la norma de competencia establecida por el Reglamento. b) Los hechos en los que se hubiere basado el Tribunal de origen para determinar su competencia, son los únicos que pueden ser tomados en consideración por el Tribunal del Estado requerido para comprobar el oportuno o inoportuno uso del precepto utilizado por el Tribunal de origen. c) Fuesen cuales fuesen los hechos tomados en consideración para sustentar la competencia o la calificación que de ellos se hiciese para fundarla, el Tribunal requerido no podrá alegar razones de orden público para desestimar el reconocimiento. Existe otro supuesto en el Reglamento en el que se permite el control indirecto de la competencia del tribunal de origen; concretamente el contemplado en su artículo 72, a cuyo tenor: “El presente Reglamento no afectará a los acuerdos por los que los Estados miembros se hubieren comprometido antes de su entrada en vigor, en virtud del artículo 59 del Convenio de Bruselas, a no reconocer una resolución dictada en otro Estado contratante del citado Convenio contra un demandado que tuviere su domicilio o su residencia habitual en un tercer Estado cuando, en el caso previsto en el artículo 4 del citado Convenio, la resolución sólo hubiere podido fundamentarse en un criterio de competencia contemplado en el apartado 2 del artículo 3 de dicho Convenio.” Respetando el sistema inicialmente establecido en el artículo 59 del Convenio de Bruselas, el Reglamento consagra una cláusula de cierre. El sistema responde al siguiente planteamiento: un Estado miembro ha podido concluir un tratado con un tercer país comprometiéndose a no reconocer las decisiones dictadas en otro Estado miembro cuando Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

242


se diesen dos condiciones: primera, que el demandado fuese residente o domiciliado en ese otro Estado parte no comunitario y, segunda, que el Tribunal del Estado miembro del que procede la sentencia hubiese conocido del litigio al único amparo de alguna de las competencias exorbitantes de su Sistema, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento El Reglamento incorpora un segundo paso; al referirse a los compromisos asumidos antes de su entrada en vigor parece incorporar una prohibición general, impidiendo a los Estados miembros suscribir tratados particulares que “protejan” a los residentes o domiciliados en otros países frente al sistema de reconocimiento establecido entre los países europeos. Quedan vivos los que se hallen en vigor y el tema se desplaza hacia la Comunidad: “El Consejo y la Comisión prestarán especial atención a la posibilidad de emprender negociaciones encaminadas a la celebración de acuerdos internacionales que permitan aminorar, respecto de las personas domiciliadas en territorio de terceros Estados, las consecuencias del Capítulo III del Reglamento por lo que se refiere a las resoluciones dictadas conforme a determinados criterios de competencia nacionales”324. Efectivamente, en los nuevos instrumentos se puede detectar una serie de pequeños índices reveladores del avance de la Comunidad por un camino definido y este es uno de ellos. La lógica que se viene decantando es clara; se trata de integrar en un espacio unificado a todas las jurisdicciones de los Estados miembros, organizándolas en torno a un eje central de carácter casi federativo. Interesa básicamente culminar esa integración ad intra; respetando la cooperación judicial que cada Estado miembro pueda mantener con los terceros países. Ahora bien, alcanzado el punto en el que esa integración se consolida, el legislador europeo quiere seguir potenciando la dinámica de unión y comienza a establecer las bases para el trazado de una coordinación jurisdiccional de cara al exterior. Se trata de potenciar una dimensión ad extra o auténticamente internacional del sistema comunitario, cuyo proceso ha comenzado ya. La meta es conseguir un sistema unificado para la recepción de las sentencias de terceros países en el espacio europeo y unos mecanismos de cooperación jurídica internacional en materia civil, que resulten comunes para todos los Estados miembros en sus relaciones con los demás. De ahí que a través de diversos instrumentos se recorte cada vez más, con base en la lealtad comunitaria, la capacidad de cada unidad integrante para organizar su sistema de cooperación con los Estados no miembros.

324

Cfr. La Declaración sobre los artículos 71 y 72 y sobre negociaciones en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, referente a las competencias externas de la Comunidad en un ámbito determinado. Tomado de la nota al artículo 71 del Reglamento, en la Legislación básica de Derecho internacional privado, Edición preparada por Borrás Rodíguez, Bouza Vidal, González Campos y Virgós Soriano. Madrid 2007 pág. 162.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

243


CAPITULO X PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. INTRODUCCIÓN. La expresión externa de una intención personal o de una pretensión compartida, efectuada por uno o más sujetos capaces, puede ser fuente de creación, modificación o extinción de relaciones de derecho. Los Ordenamientos reconocen la potencialidad creativa de la voluntad de los particulares para constituir relaciones jurídicas válidas a través de esas manifestaciones. Para ello regulan el modo en el que pueden establecerse los vínculos, ordenan el marco de su regulación y las confieren una protección concreta. El matrimonio, el divorcio por mutuo consenso, la adopción, la emancipación por concesión paterna, las donaciones, los testamentos o los contratos, entre otras, constituyen la traducción legal de esas expresiones unilaterales o sinalagmáticas del consentimiento. Al establecerlas es preciso observar los requisitos que determina el Sistema competente como condiciones para reconocerlas y amparar su existencia. Cada Ordenamiento articula un conjunto de disposiciones que delimitan el perímetro en el que puede moverse esta libertad, diseñando el marco de exigencias que han de observarse para crear verdaderas relaciones de derecho y prescribiendo el régimen concreto al que quedan sometidas. Dentro de ese conjunto normativo, pueden distinguirse tres grandes grupos: a) El que se refiere a la aptitud de los protagonistas para poder configurarlas; (personalidad jurídica, capacidad de obrar, capacidades especiales). b) El que atiende al modo en el que ha de conformarse el negocio; (formalidades a las que ha de ajustarse la manifestación externa de la voluntad para poder producir efectos de modo identificable y eficaz). c) El que afecta a la sustancia del asunto, ordenando el conjunto de condiciones exigidas para poder establecer la relación de derecho, así como diseñando el esquema de derechos y deberes que se derivan del establecimiento de cada situación o relación concreta. El primero comprende las normas que fijan las características personales que han de reunir los sujetos para que sus manifestaciones puedan resultar jurídicamente eficientes, en cada caso. El segundo engloba las disposiciones destinadas a definir la manera concreta a la que ha de ajustarse el proceder externo de los particulares para que puedan cobrar vida en Derecho las relaciones que constituyen; y el tercero abarca las disposiciones destinadas a regular la sustancia del negocio, estableciendo los derechos y deberes que corresponden a cada uno de los sujetos de la relación establecida. En esta sección vamos a seguir el esquema que nos proporcionan estos tres bloques normativos. En el presente capítulo vamos a ocuparnos del primer grupo, desde su perspectiva general, dedicando los siguientes al estudio del régimen jurídico específico al que queda sometida cada institución concreta en Derecho internacional privado español.


244


I. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. 1. Personalidad y capacidad jurídica. No resulta fácil definir un concepto que dentro de cada Sistema jurídico particular, tiende a concretarse de forma difusa325; no obstante, siguiendo a Sánchez Román y Castán Tobeñas326, puede entenderse que la “personalidad” en Derecho traduce la aptitud de toda entidad física o jurídica para “ser término subjetivo en las relaciones de derecho”. Con esta aproximación asimilaríamos “personalidad” a “capacidad jurídica”, entendida como idoneidad genérica para ser titular de derechos y obligaciones327 y con ello bastaría para dar por concluida la reflexión sobre un tópico que carece de interés en las coordenadas del Derecho Civil actual. Pero en Derecho internacional privado, el análisis de esta cuestión requiere de algunos desarrollos. En primer lugar, porque el reconocimiento de la personalidad jurídica del extranjero ha sido el resultado de una larga evolución que ha culminado en un periodo relativamente reciente. La afirmación de esa idoneidad para ser “término subjetivo” en abstracto, fue admitida gradualmente328 y de forma muy parcial. Eran las normas de “extranjería” las que definían el catálogo de situaciones y relaciones jurídicas que podía configurar un extranjero en el foro. No es que se restringiesen determinadas manifestaciones de la capacidad de obrar. El sistema era inverso; cada Ordenamiento establecía, en concreto, cual, era el catálogo de relaciones jurídicas en las que el extranjero podía ser considerado como “término subjetivo”329. Hoy en día, en cambio, la personalidad constituye un patrimonio indiscutido de todo hombre doquiera que se encuentre330. El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos

325

El sentido polisémico del término lo pone de relieve Capilla Roncero en la voz “personalidad” de la “Enciclopedia jurídica básica” Madrid 1995 T. III. Págs.4871 y ss. refiriéndose a la excepción dilatoria por falta de personalidad o al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución.326

Véase Castán Tobeñas “Derecho Civil español, común y foral” Madrid, 1963 T. I Vol. Segundo pág. 95 y bibliografía allí citada.327

Diez Picazo y Gullón Ballesteros “Sistema de Derecho civil” Vol. I Madrid 1975 pág. 231,.

328

Véase la tesis doctoral de Mesa-Moles Martel, M.P. “Génesis y formación histórica del Derecho internacional privado. [una aproximación histórica]” Madrid 2007 (inédita)y, en general consúltense las aportaciones reseñadas en la nota 28 del Capítulo I de este Tratado.329

En la antigüedad, las fórmulas sacramentales ligadas al Derecho impedían su aplicación a quienes no participasen de los cultos de la ciudad. Posteriormente, la primera conclusión de los glosadores fue que los statuta non ligat nisi subditos y debieron recurrir a complejas ficciones para considerar que un extranjero podía llegar a ser súbdito de las normas de una ciudad distinta a la suya. En mi libro “Extranjería e inmigración en España”, Madrid 2006, págs. 24-27 resumiendo las tesis expuestas en mis “Ensayos de teoría general del Derecho internacional privado”, Madrid 1997 (passim); he mantenido que “a partir de la estatutaria holandesa, (la extranjería) representó un prius lógico del conflicto de leyes, pero se configuraba como un sector que se diferenciaba técnicamente del Derecho internacional privado. Su objeto y fundamentación eran distintos, pero era difícil abordar los problemas de tráfico externo sin partir de las premisas que suministraban las normas relativas a la condición del extranjero en el foro” y añadía “El derecho de extranjería servía para establecer, el conjunto de condiciones y cargas a los que quedaba sometido un no ciudadano en el territorio del Estado, así como para determinar el conjunto de derechos y libertades de que podía disfrutar, según su grado de arraigo. El Derecho internacional privado, propio sensu, limitaba sus funciones a la determinación de los casos en los que se debía aplicar una ley extranjera en el foro y a la concreción de los supuestos en los que la ley del foro debía aplicarse extraterritorialmente”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

245


Civiles y Políticos lo deja claramente sentado: “Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”331. En segundo lugar, porque el análisis de este tópico en esta disciplina engloba el estudio de dos partes diferenciadas; por una parte, la relativa al segmento temporal que acota su existencia; el nacimiento y la extinción del periodo en el que el hombre goza de esa titularidad jurídica en abstracto y, por otro lado, el acervo de bienes jurídicos ligados a esa condición; es decir el conjunto de derechos que se reconocen al hombre en cuanto tal, frente a todos los demás hombres y de cara a los poderes públicos332. 1. Nacimiento de la personalidad jurídica. Aparentemente, no todos los Sistemas jurídicos concretan el instante en el que la persona nace al Derecho de la misma forma y en el mismo momento. El artículo primero del Código Civil peruano de 1984, por ejemplo, establece que “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento” y añade “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. De acuerdo con este precepto, el concebido es término subjetivo de Derecho para todo lo que le favorezca; es decir, posee desde la concepción una personalidad jurídica real, aunque limitada a esos efectos. En cambio, en materia patrimonial, sólo el nacimiento determina su auténtica personalidad. Si fuese alumbrado vivo, esa personalidad se retrotrae a cualquier momento de la gestación en el que hubiese podido surgir un derecho patrimonial susceptible de afectarle. Esta construcción contrasta con lo que establecen los artículos 29 y 30 de nuestro Primer Código:”El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”; y es que, en efecto, no basta con un mero alumbramiento; “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Entre ambos textos las diferencias son claras; en Perú se distinguen las nociones de “vida humana” y de “persona humana”. Se dota a la primera de una protección directa: el concebido es sujeto de derecho (en consecuencia posee personalidad jurídica); y esa “vida” se transforma en “personalidad-capacidad jurídica” a partir del parto. En España la personalidad la determina un “nacimiento” que no viene referido al hecho biológico, sino a un concepto jurídico preciso: el parto de una criatura con forma humana y vida autónoma veinticuatro horas después de producirse. Al concebido y al nacido durante su primer día de existencia no se les reputa “términos subjetivos” directos. En Derecho Civil, la personalidad y la capacidad jurídica se funden en un solo concepto y ambas nacen cuando se dan las condiciones exigidas en el artículo 30 del Código. En el Derecho privado español, pues, la protección del concebido se lleva a cabo retrotrayendo esa personalidad-capacidad jurídica a todo el periodo gestacional para asegurar los derechos del nasciturus (como proyecto de persona) pero no los del 330

Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 pág. 137 y “Derecho internacional privado” Vol. II , Madrid 1998 pág. 32, donde acertadamente entiende que “Atributo o cualidad esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurídica es, pues, una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razón de su misma dignidad”.331

Instrumento de ratificación de España de 13 de abril de 1977; B.O.E. de 30 de abril de 1977.-

332

Nacionalidad, vida, integridad, intimidad, honor y, en general, todos los que son inherentes a su cualidad de ser humano y que se hallan reconocidos en lo textos internacionales y en los Ordenamientos nacionales Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

246


embrión humano en cuanto tal. En Derecho internacional privado el problema se suscitaría cuando se tratase de saber cuando empieza a ser persona aquel individuo que, en caso de ser reconocido como tal, podría ser peruano o español y quedar sometido al estatuto personal de uno u otro Derecho333. En palabras de Espluges e Iglesias “Sólo cuando el nacido goce de la condición plena de persona podrá atribuírsele una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual. Significativamente, empero, la mayoría de los ordenamientos jurídicos determina el nacimiento de la personalidad a través, precisamente, de la referencia a la ley nacional del nacido, a la ley domiciliar del nacido o a la ley de la residencia habitual del nacido...”334 1.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona. En nuestra opinión, no resulta técnicamente adecuado abordar la cuestión de este modo. No creemos que la “personalidad” sea un status jurídico atribuido al individuo por un Ley concreta, sino un derecho humano cuyo reconocimiento se impone a todos los Ordenamientos a través de normas supranacionales vinculantes. Esta “personalidad” posee un carácter inicial o embrionario que no se corresponde con el definido en el artículo 29 de nuestro Primer Código. En él se concreta un concepto de “personalidad-capacidad jurídica” que se matiza en el artículo siguiente, para dejar claro que opera en relación con “los efectos civiles”. Obviamente, en España la vida del menor de veinticuatro horas se considera un bien jurídicamente protegido porque es “persona” y no “cosa”. Por esa razón creemos que todo feto -en el sentido biológico- es “persona” en ese sentido prístino y sujeto abstracto de la protección jurídica desde su concepción. Cosa distinta es que cada Ordenamiento pueda regular, como estime oportuno, la protección de la personalidad durante las distintas etapas de la evolución biológica del ser humano. El nacimiento de la personalidad, en su sentido más puro es un atributo de la vida humana. Por lo tanto, no se trata de saber que Ley confiere la personalidad, sino que Ley regula el grado de capacidad jurídica que se quiera ir atribuyendo a ese concepto de persona. Y, como es lógico, este proceso de adscripción de derechos no puede entenderse como una materia exclusiva del Derecho Civil. La protección penal del nasciturus en relación con el aborto nos suministra un magnífico ejemplo. Es obvio que el derecho a la vida, consagrado en los textos internacionales y en el artículo 15 de nuestra Constitución335, constituye un atributo de la personalidad. En la mayoría de las legislaciones, la vida de las personas no nacidas es objeto de tutela y se considera que toda interrupción provocada del embarazo afecta a un bien jurídicamente protegido y se reconoce el derecho del nasciturus a nacer. A partir de ahí, el derecho del embrión se pone en relación con otros derechos fundamentales para enervarlo, en distinto grado, en atención a las 333

Así lo apunta Aguilar Benítez de Lugo en “Lecciones de Derecho civil internacional” Madrid 199 pág. 34; y Esplugues e Iglesias en “Derecho internacional privado” Valencia 2008 escriben en la página 257 “...los diversos criterios utilizados para su concreción –nacimiento, domicilio, residencia habitual- se refieren directamente a la persona del nacido, sujeto respecto del que, precisamente, se está cuestionando su condición misma de persona titular de derechos y obligaciones”. 334

Esplugues Mota e Iglesias Buhigues en loc.cit. en nota anterior, ibidem.

335

Cfr. el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (BOE de 30 de abril de 1977) o el artículo 2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (BOE de 10 de octubre de 1979).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

247


prioridades de unos sobre otros. Por esa razón, en España, por ejemplo, durante las doce primeras semanas de gestación priman los derechos de la madre violada sobre los del feto y se ha antepuesto el derecho a la vida de la gestante sobre el del nasciturus, penalizando cualquier supuesto que no se halle específicamente exonerado en nuestra legislación criminal336. Hemos utilizado el ejemplo del aborto para poner de relieve que esa protección del nasciturus no depende de una retroacción de la capacidad jurídica alcanzada tras su nacimiento. En este caso, la vida del feto es considerada como un bien jurídico en si misma y, consecuentemente, ha de entenderse que el embrión es reconocido como término subjetivo de derechos. Partiendo de esta idea puede resultar útil distinguir netamente entre la “personalidad” y la “capacidad jurídica”. La primera constituiría la aptitud del ser humano para ser término subjetivo de normas jurídicas tuitivas337 y la segunda, por su parte, constituiría la transformación de ese status primario en “capacidad jurídica”, entendida como la idoneidad del sujeto para ser titular de las situaciones y relaciones jurídicas que la persona puede llegar a configurar en los términos establecidos por cada Ordenamiento. En consecuencia, entendemos que la “personalidad jurídica” es un derecho humano independiente de todo Sistema particular y, por ende, pensamos que su determinación resulta ajena a las normas de Derecho internacional privado. Lo que se confía a los órdenes jurídicos internos es la concreción del inicio y fin de la “personalidadcapacidad jurídica” y los mecanismos de su tutela. 1.2. La personalidad como capacidad jurídica. Con independencia de las expresiones que puedan utilizarse, hemos sustentado que la personalidad nace con la concepción, mientras que la capacidad jurídica se superpone a ella, formándose una unidad esencial inmanente entre ambas cuando se cumplan las condiciones del nacimiento. Durante la gestación se reconoce y protege la “mera personalidad” y se establece una presunción de capacidad jurídica limitada, cuya consolidación efectiva se supedita al pertinente alumbramiento. Con este enfoque, la determinación del nacimiento de la “capacidad jurídica” en Derecho internacional privado resulta más fácil. En efecto, si aceptamos que la nacionalidad es uno de los bienes inherentes a la personalidad, tal como se configura en los textos relativos a los Derechos Humanos338, si consideramos que su posesión surte efectos favorables en quien la ostenta y si recordamos que al concebido se le tiene por nacido “para todos los efectos que le sean favorables”, habrá de concluirse en que el artículo 29 del Código proyecta una presunción iuris tantum de ciudadanía sobre el nasciturus; presunción que se consolidará o destruirá cuando alcance su plena capacidad jurídica y que operará mientras tanto como uno de los efectos favorables a los que se refiere el citado artículo. Durante ese primer tracto temporal, la tutela de los intereses del no nacido se realizará a través de dos vías. En aquellas materias en las que la protección se lleve a cabo a través del derecho público, se aplicará la lex fori (aborto, por ejemplo); y en las relativas a las relaciones de derecho privado, la Ley de su presunta nacionalidad o 336

Cfr. artículos 144, 145 y 417 bis del Código Penal

337

Hemos utilizado el ejemplo del aborto para poner de relieve que esa protección del nasciturus no depende de una retroacción de la capacidad jurídica que alcanzar tras su nacimiento. En este caso, la vida del feto es un bien jurídico protegido y, consecuentemente el embrión es término subjetivo del Derecho. 338

Cfr. el artículo 15.1 de la Declaración Universal: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad” y el 24.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (BOE de 30 de abril de 1977).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

248


la de la residencia habitual de la gestante (donaciones o sucesiones, por ejemplo). Una vez que se haya producido el alumbramiento, la nacionalidad presunta seguirá siendo operativa hasta su consolidación y, en su defecto, se estará a los que prevea la ley de la residencia habitual del menor que, en este caso, coincidirá necesariamente con la de la madre o con la de la persona o entidad que lo tenga a su cargo339. Sentado este punto, no debe olvidarse que el análisis de toda esta cuestión se halla fuertemente penetrado por una serie de correctivos funcionales que se proyectan con gran peso sobre el reconocimiento de la “personalidad-capacidad jurídica”340. La complicación que suscita la determinación de elementos que resultan antecedentes y consecuentes de forma simultánea, es meramente aparente. No hay que determinar la nacionalidad para concretar la capacidad jurídica, ni sentar la existencia de ésta para conocer la ciudadanía del sujeto. Ambas provienen del concepto “personalidad” como “atributo o cualidad esencial e inmediata de la persona”, como “consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razón de su misma dignidad.”341. La letra c) del artículo 17.1 del Código Civil enerva cualquier recelo en este sentido. Al nacido en España de padres apátridas se le atribuye la nacionalidad a través de una técnica que sigue los pasos del razonamiento expuesto: a) Se reconoce que el nacido en España es “persona” en un momento en el que, en ausencia de ciudadanía, aun se desconoce si posee o no capacidad jurídica. b) Se considera que la nacionalidad es un derecho humano inherente a la personalidad. c) Se atribuye la ciudadanía española en atención a que nuestro territorio es su “...primer lugar conocido de estancia...”. d) Y, en ese mismo instante, le resultan de aplicación los artículos 29 y 30 del Código Civil (por cuanto forman parte de su ley personal) y su capacidad jurídica se configura sobre su base. La nacionalidad española y la personalidad-capacidad jurídica del sujeto nacen al unísono como consecuencias jurídicamente naturales de la personalidad, entendida como cualidad esencial del individuo342. En cuanto a la aptitud genérica de los extranjeros para ser términos hábiles de situaciones y relaciones jurídicas en España, recogiendo una tradición parcialmente consolidada en el Real Decreto de de 1852343, el Código Civil de 1889 optaría por introducir una norma principial en su artículo 27, para establecer que: “Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo 339

La verificación de este extremo ha de hacerse con base en la ley personal del individuo, puesto que se trata de un estado civil regulado en la norma de conflicto contenida en al artículo 9.1 del Código Civil. El artículo 9.10 del mismo texto legal concreta la conexión en la nacionalidad o en la residencia habitual del interesado en el caso de carecer de ciudadanía o en el supuesto de que fuese imposible determinarla. 340

El artículo 10.2 de la Constitución y especialmente el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor se refieren expresamente de ellos Cfr. el artículo 1 del Convenio sobre los derechos del niño de Naciones Unidas, que entro en vigor el 2 de septiembre de 1990, cuyo artículo 7 establece en su primer numeral que: “El niño será inscrito inmediatamente después del nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad...”. Véase Borrás Rodríguez “El interés superior del menor”... 341

Cfr. Pérez Vera en “Derecho internacional privado....” Vol. II cit. pág. 32.-

342

Sobre este aspecto véase Abarca Junco y Vargas Gómez-Urrutia “El artículo 17.1C) del Código Civil. ¿Mecanismo de lucha contra la apatridia o un “nuevo” modo de adquisición voluntaria de la nacionalidad española?” en Revista electrónica de estudios internacionales, 2007 págs.1-26.343

Cfr. en especial sus artículos 18, 19, 20, 28, 32 y 33.-


249


lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados”. Se trataba de un importante salto cualitativo, por cuanto se reconocía con carácter general la personalidad jurídica del extranjero, salvando la posibilidad de establecer excepciones en su capacidad de obrar, sin exigir ningún requisito añadido, a diferencia de otros países de nuestro entorno europeo, donde la reciprocidad seguía jugando un papel importante. 2. La protección de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional privado español. Se trata de un concepto históricamente reciente, en el que se engloba al conjunto de facultades y libertades que el orden jurídico reconoce como patrimonio indisociable de la cualidad esencial del ser humano. Constituyen una categoría amplia, poco precisa y discutible, que abarca prerrogativas de naturaleza muy diversa que, tal vez, podrían agruparse en torno a una clasificación funcional similar a ésta: a) Bienes que identifican a la persona dotándola de una singularidad específica (nombre y apellidos o nacionalidad, por ejemplo). b) Bienes que conforman el acervo directamente ligado a la esencia de la condición humana (vida, integridad, intimidad, honor o seguridad). c) Bienes que resultan imprescindibles para que el individuo pueda desarrollar un proyecto de vida acorde con su idiosincrasia (ideología, religión, creencias, producción artística, literaria, científica y técnica entre otros). d) Bienes que permiten desarrollar la socialización del individuo en el marco colectivo en el que se desenvuelve (reunión, asociación matrimonio o sindicación). El régimen jurídico de estos “bienes” en Derecho español se establece a través de una doble vía: de un lado, se crea un espacio de libertad para que el individuo pueda desarrollar libremente su personalidad sin interferencias. A tal fin, se articulan normas dirigidas a los poderes públicos, creando en éstos unas obligaciones de comportamiento orientadas a la protección de este ámbito. Por otro lado se establecen una serie de derechos, en su sentido más propio, que resultan directamente exigibles por los particulares frente a cualquier perturbación en su goce. Estos dos soportes: libertades públicas y derechos fundamentales se hallan recogidos en la sección primera del capítulo segundo del primer Título de nuestra Constitución y traducen y desarrollan los derechos humanos reconocidos en España, dotándoles de una protección reforzada y estableciendo el marco al que ha de ajustarse su tratamiento legal en nuestro Sistema344. El artículo 13.1 de nuestra Ley Fundamental dispone que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Así pues, todo extranjero, por el mero hecho de ser persona, goza de las libertades consagradas en el Título primero de la Constitución. Como acertadamente ha venido reiterando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 107/1984 de 23 de noviembre hasta la de 7 de noviembre de 2007, este precepto “no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades que 344

La Constitución constituye el vértice del sistema jurídico y en Ella se encuentran las claves de inspiración y los límites que han de observarse a la hora de construir todo el ordenamiento incluido su sistema de Derecho internacional privado. Cfr. Espinar Vicente “Constitución, desarrollo normativo y Derecho internacional privado” en REDI 1985 págs. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

250


garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley” e insiste en el dato de que “…los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional”. Esta incidencia de la Norma Base implica profundos cambios en la concepción tradicional del sistema de Derecho internacional privado. La constitucionalización del estatuto del extranjero, considerada desde una perspectiva estructural, ha supuesto la existencia de un tramo normativo que, en puridad, resulta previo a la aplicación y positivación de los preceptos que integran nuestra disciplina. Tanto el legislador como los órganos encargados de la aplicación del Derecho internacional privado han de ser conscientes de esta primacía345. En tal sentido, los extranjeros gozan en España de todos los llamados “bienes de la personalidad” consagrados en la Norma Fundamental del Estado, tal como se han ido concretando en la legislación de desarrollo y en los tratados internacionales. Por ello coincidimos plenamente con Pérez Vera cuando estima que su protección queda excluida del método conflictual346. En cualquier caso los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el capítulo segundo del primer Título generan un orden público constitucional que impediría la acción de cualquier ley extranjera que aminorase su contenido esencial347. 3. El régimen jurídico del nombre y los apellidos. Una aproximación a la regulación del nombre y los apellidos en el Derecho español pone de relieve que su ordenación se articula sobre los siguientes tres pilares: a) El de conseguir una identificación clara y definida del sujeto, de tal modo que pueda ser distinguido fácilmente de todos los demás y quede explícito el sexo que posee. b) El de disponer una correlación de estirpe que permita identificar inicialmente los lazos de parentesco. c) El de establecer los límites que imponen otros “bienes de la personalidad” sobre el nombre (dignidad, por ejemplo) y hacer asequible su comprensión por terceros. El derecho al nombre y a los apellidos tiene una característica que le diferencia de la mayoría de los otros “bienes de la personalidad”. No se configura simplemente como un valor protegido frente a la injerencia de los demás. Las obligaciones de los terceros no se reducen al deber pasivo de no hacer (como en los casos de la intimidad, la vida, el honor o la imagen, por ejemplo). Ante el nombre y los apellidos, los terceros tienen, además de la obligación de no usurparlo, el derecho de poder identificar a la persona que lo ostenta en los términos que establece el Ordenamiento. Las relaciones jurídicas interpersonales exigen que los sujetos que las protagonicen puedan tener una clara conciencia de quien es la otra parte con la que establecen vínculos y, esta nota distintiva, es la que nos proporciona las claves de su tratamiento en nuestra disciplina, en la medida en la que se trata más que de un “bien de la personalidad”, de un “estado civil” de la persona.

345

Cfr. Espinar Vicente “Derecho internacional privado” Madrid 2002 pág. 68.-

346

Cfr. Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 pág. 139.-

347

Cfr. el capítulo 7 de este Tratado elemental...; y Espinar Vicente “Extranjería e inmigración en España” Madrid 2006 págs. 53-100.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

251


En el ámbito del tráfico externo, el matrimonio y la filiación constituyen instituciones que pueden generar asincronías en el nombre. En muchos Sistemas jurídicos la mujer adquiere al casarse el apellido del marido, pero puede seguir manteniendo el suyo a la luz de su Ley personal. Algunos Ordenamientos asignan el apellido de la madre, mientras que otros anteponen el del progenitor; en estos casos el nacido puede ostentar uno u otro dependiendo del Ordenamiento desde el que se considere. En todos estos supuestos el individuo se encuentra en posesión de dos denominaciones identificativas distintas, suscitándose complicaciones en su obrar jurídico, tanto a nivel individual como en sus relaciones con terceros. En lo que respecta a la inscripción del nacido en España (artículo 15 del La Ley del Registro), la regla general se extrae del artículo 9.1 del Código Civil y se concreta en el 219 del Reglamento del Registro, a cuyo tenor “El nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal”348. En caso de ser extranjeros ambos progenitores y no configurar el nacido ningún supuesto de atribución de la nacionalidad española, el conflicto se resuelve con base en la Ley de su ciudadanía y no se generan mayores problemas en sede de nuestro Sistema. En el supuesto en que uno de los progenitores sea español y otro extranjero, la cuestión varía. El nacido es español y por lo tanto su nombre y apellidos quedarán regidos por las disposiciones del Código Civil y normativa complementaria349. Donde si pueden suscitarse conflictos es en torno al apellido, ya que, la norma de Derecho internacional privado aplicable es distinta. El artículo 194 del Reglamento del Registro Civil, en relación con el 109 de nuestro Primer Código y con el 55 de la Ley registral, establecen que, de no alterarse el orden de los apellidos350, el segundo será siempre el “primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera”. En esta situación, resulta obvio que si la legislación de la madre impusiese el suyo como primero, el hijo tendría una identificación nominal distinta, al amparo de los respectivos Sistemas de sus progenitores. El extranjero, con nombre y apellidos determinados por su ley personal originaria y que adquiriese posteriormente la ciudadanía española, puede conservarlos tras su naturalización, pero el nacionalizado dispone de cauces sencillos para cambiarlos. En estas circunstancias, al igual que en el matrimonio o la adopción351, no se produce una duplicidad en sentido propio, sino una transformación que también puede ocasionar dificultades en la identificación de la persona en su obrar en el tráfico externo. Para paliar estas dificultades se suscribieron los Convenios elaborados en el seno de la Comisión Internacional del Estado Civil de 4 de septiembre de 1958352 y 8

348

El Convenio de 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos incluye la misma norma de conflicto (B.O.E. de 19 de diciembre de 1989).349

Para matizar esta afirmación en el escenario de la integración Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 2 de octubre de 2002 y la Resolución de la Dirección General de los Registros de 23 de mayo de 2007. Sobre este aspecto véase Espulgues e Iglesias en “Derecho internacional privado...· cit. págs. 267-268.350

Nótese que la opción por la inversión de los apellidos condiciona el orden al que habrá de ajustarse el de los nacidos posteriormente con la misma filiación. Aunque al llegar a la mayor edad los interesados pueden solicitar la alteración de esa distribución por un procedimiento sencillo. (Cfr. artículos 109 del Código Civil, 55 de la Ley registral y 198 del Reglamento del Registro).351

El nombre del adoptado será estudiado en el epígrafe correspondiente a esta institución.-

352

B.O.E. de 18 de enero de 1977.-


252


de septiembre de 1982353. En el primero los Estados parte se comprometen a no conceder cambios de nombre o apellidos a personas que no sean nacionales suyos y, en contrapartida, se obligan a reconocer las resoluciones dictadas en esta materia por las autoridades extranjeras del país de la ciudadanía del sujeto. En el segundo se prevé la expedición de un certificado cuyo único objeto es hacer constar “que los diversos apellidos que en él figuran, designan, según legislaciones diferentes, a una persona” (artículo 1.2). Son competentes para expedirlo, previa muestra de los documentos justificativos, las autoridades del país de la nacionalidad del interesado, así como las del Estado “por cuyas leyes se atribuye, aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la aplicación de su ley nacional” (Artículo 2)354. No obstante estos Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil han recibido un número de ratificaciones significativo aunque limitado y, por ende, no resuelven todos los problemas que pueden suscitarse en este ámbito. Lo que si hacen es esbozar las tres pautas de solución lógicas para el problema en análisis: a) En primer lugar, el nombre y los apellidos constituyen un estado civil sometido en su regulación a la ley rectora del estatuto personal. b) Su alteración debe someterse a una rígida correlación forum-ius, articulada sobre la nacionalidad. c) La identificación de un sujeto que posee más de un apellido debe reducirse a una cuestión de prueba documental en la que se demuestre la convergencia de tales apelativos en un mismo individuo. Como acabamos de ver, en el Convenio de La Haya de 8 de septiembre de 1982 se establece un procedimiento sencillo que facilita esta acreditación entre los Estados signatarios; pero su construcción parte de una premisa operativa de carácter general: ante la coexistencia de varios apellidos, lo eficaz no es determinar cuál de ellos constituye la denominación personal jurídicamente idónea; la cuestión debe ceñirse a demostrar que el plurinominado es un solo individuo. La acreditación de este extremo puede realizarse al margen del Convenio, aunque menos ágilmente, a través de los mecanismos de cooperación previstos en relación con la prueba en Derecho internacional privado. 4. La extinción de la personalidad jurídica. El artículo 32 del Código Civil establece que “La personalidad jurídica se extingue con la muerte de las personas”. Se trata de la constatación de un hecho cierto que no requiere de ningún planteamiento de ley aplicable. Las previsiones normativas de carácter administrativo o registral para la prueba e inscripción de las defunciones tienen, por su naturaleza, un ámbito de eficacia territorial. En consecuencia, desde la perspectiva de nuestra disciplina, sólo la cooperación entre autoridades constituye un tópico de interés. El Convenio de 4 de septiembre de 1958 y el Protocolo adicional de 6 de septiembre de 1989 de la Comisión Internacional del Estado Civil355, prevén que las actas de defunción que se extiendan en un Estado parte, deberán ser comunicadas al Registro Civil del lugar de nacimiento del fallecido356. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de abril de 1995 establece las directrices para la aplicación de sus 353

B.O.E. de 10 de junio de 1988.-

354

En nuestro país los Encargados de los Registros Civiles.-

355

BB.OO.EE. de 21 y 22 de julio de 1994.-


253


disposiciones. En definitiva, estos tratados, -al igual que los relativos al nombre- no hacen sino mejorar y agilizar el régimen ordinario. Al margen de ellos, la cooperación se llevaría a cabo a cabo a través de las correspondientes certificaciones expedidas en el país del lugar de defunción, que quedarían sometidas en el otro Estado al tratamiento general que previese para los documentos públicos extranjeros. Donde se suscitan lo auténticos problemas en sede de nuestra disciplina es en lo relativo a la presunción de muerte del ausente y sus efectos (artículo 34 del Código Civil) y en cómo debe resolverse la duda de quien muere primero a efectos de la transmisión de los derechos de uno a otro (artículo 33). Tanto en el nacimiento de la personalidad jurídica como en el momento de su extinción se puede plantear quién ha nacido primero (en caso de partos múltiples) y quién ha fallecido antes (en caso de muertes aparentemente simultáneas). En los alumbramientos plurales se trata o bien de aceptar la contemporaneidad de todos los nacidos en el acceso a la “personalidad-capacidad jurídica”, o bien determinar un orden de prelación. La cuestión no ha sido tratada en el epígrafe sistemáticamente adecuado por estimar que la primogenitura a la que alude el artículo 31 del Código Civil posee un interés específico pero muy limitado -al igual que los títulos nobiliarios- en nuestro Derecho común contemporáneo357. Por su parte, el problema de la premoriencia o conmoriencia constituye un tema importante, pero entendemos que debe ser tratado en el marco de las sucesiones. En consecuencia, nos limitaremos aquí al estudio de la presunción de muerte; pero no sin antes realizar un breve excurso explicativo. En nuestro sistema de Derecho común358, el Título VIII de Primer Libro del Código Civil se consagra al régimen de la declaración de ausencia (capitulo I) y al de fallecimiento (capítulo II). Se trata de dos actos de jurisdicción voluntaria cuyos efectos se proyectan, a nuestro juicio, sobre dos ámbitos diferentes. El primero opera predominantemente sobre la capacidad de obrar, sin enervarla totalmente ni presuponer una extinción necesaria de la personalidad-capacidad jurídica, mientras que la segunda actúa directamente sobre esta última constituyendo una presunción iuris tantum de expiración. Los artículos 186 y concordantes del Código Civil permiten establecer esta matización. Es cierto que el artículo 190 de dicho Cuerpo Legal dispone que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia es preciso probar su existencia en el tiempo en que ésta era necesaria para poder adquirirlo. Resulta innegable que tal redacción trasluce una clara duda sobre la efectiva subsistencia de la “capacidad jurídica del ausente” mientras no se pruebe lo contrario. Pero tampoco resulta menos cierto que con ello no llega a formularse una suposición directa de su muerte. La protección de los derechos sucesorios del ausente en los artículos 191 y 192 ponen de relieve que, de forma limitada, se le sigue considerando término subjetivo de las relaciones de derecho. El artículo 195 del mismo Cuerpo Legal deja muy claro este extremo al disponer que “Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”. En conclusión pues, la 356

La obligación se limita a la comunicación de este extremo a los registros de los Estados signatarios (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía) y puede subordinarse a la condición de que se refiera a un nacional del Estado destinatario.357

Cfr. Artículo 14 de la Constitución.-

358

Nótese que en este tópico existen especialidades de tratamiento en los Derechos forales.-


254


ausencia determina una modificación de la capacidad de obrar que no extingue la personalidad-capacidad jurídica del sujeto, mientras que la declaración de fallecimiento constituye una presunción sobre la extinción de ambas. Hecha esta indicación pasaremos, no obstante, al análisis conjunto del régimen ambas declaraciones en Derecho internacional privado, dadas las similitudes de su tratamiento, dejando para el epígrafe relativo a la capacidad de obrar algunas cuestiones específicas de la declaración de ausencia. 4.1. La declaración de ausencia y fallecimiento. A tenor de lo dispuesto en el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nuestros Jueces poseen jurisdicción internacional en materia de declaración de ausencia o fallecimiento “cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español”359. Se ha escogido una conexión que expresa un índice de inmediatez entre el magistrado y el entorno donde se producen las causas que han originado la necesidad de constituir una modificación en el estado civil del sujeto360. En España las actuaciones conducentes al establecimiento de la nueva situación revisten el carácter de jurisdicción voluntaria361. La clave de su tratamiento se halla en la conjunción de dos puntos: la existencia de una desaparición como causa y la posibilidad de crear una modificación en las relaciones del ausente con los demás y con su patrimonio como efecto de esa causa. Se trata, pues, de un acto de administración pública del Derecho privado destinado a constituir, sin que medie contienda362, un status especial previsto en la Ley pero que no puede nacer sin la intervención de la autoridad competente. Este bosquejo nos permite desglosar el tratamiento de estos expedientes en Derecho internacional privado, distinguiendo dos partes diferenciadas y claramente diferenciables: a) La ley rectora de las causas que pueden dar lugar a constituir legalmente la ausencia o el fallecimiento de una persona. b) La ley aplicable a la determinación de los efectos de esa declaración. En nuestro Derecho interno y en lo que respecta a la primera cuestión, estas dos transformaciones de la situación jurídica del individuo se producen con base en la mera comprobación de si se dan o no las circunstancias objetivas que exigen los artículos 183 del Código Civil (para la ausencia) y el 193 y 194 (para el fallecimiento). Si se tiene en cuenta que tales causas se refieren exclusivamente al lapso de tiempo transcurrido entre las últimas noticias del sujeto y la total ausencia 359

Cfr. el Convenio relativo a la constatación de ciertas defunciones, hecho en Atenas el 14 de septiembre de 1966 (B.O.E. 22 de marzo de 1980).360

Consideramos que las declaraciones de ausencia constituyen, prima facie, resoluciones constitutivas de un estado civil especial, aunque sería preciso matizar esta afirmación en un sentido paralelo al que sigueAlbadalejo. Entendemos que el ausente legal posee un estatuto civil nuevo en el círculo jurídico del que su desaparición le ha desvinculado, sin perjuicio de que pueda detentar un estado civil normal en el medio socio-jurídico al que se halle vinculado de seguir vivo.361

Véase más adelante la sección dedicada a la jurisdicción voluntaria y, en general, Espinar Vicente “Derecho procesal civil internacional” Madrid 1988 págs. 199 y ss.362

Subrayamos el dato que no medie contienda para descartar las conexiones retenidas en el numera segundo del citado artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al no haber partes no puede existir ni demandado ni sumisión. En el proceso contencioso hay litigio, partes, acción, demanda, jurisdicción, juzgador y sentencia, en la jurisdicción voluntaria sus elementos correlativos serían: negocio, participantes, pedimento, solicitud, atribución, funcionario judicial y resolución o acuerdo. Sobre esta base resulta imposible la actuación de dichos foros. Cfr. Alcalá Zamora “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso” México 1974, en especial pág. 162.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

255


de ellas, se entenderá mejor la norma de competencia y su relación con la del conflicto de leyes. Los jueces del lugar de la última estancia, al ser los más próximos al suceso, resultan los más aptos para determinar los márgenes que diferencian una desaparición accidental de una ausencia sin esperanzas de retorno a corto o medio plazo. Entendida así la norma de competencia del artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se puede deducir en su base el precepto de atribución encubierto en ella. Si la directriz de política legislativa que inspira la asunción de la jurisdicción es la descrita, habrá de colegirse que, en pura lógica, la ley del foro es la más apta para indicarnos si la duración de esa desaparición es suficiente como para concluir que se trata de una ausencia o un fallecimiento en sentido jurídico estricto. Se establece así una rígida correlación forum y ius y el expediente se tramitará íntegramente con base en la ley española. La labor del Juez consistirá en examinar si han acaecido realmente los hechos concretos que se toman en consideración en los artículos 183, 193 y 194 del Código, porque ellos son los que toman en cuenta las características de las desapariciones que se producen en nuestro medio sociojurídico. La comprobación de esas circunstancias sólo la puede realizar el Magistrado a través de los cauces que ordenan su actividad. Por consiguiente, establecida la competencia queda indicado el Derecho aplicable y la ley rectora del expediente, en cuanta normativa que faculta al órgano interviniente para la adopción de cuantas medidas de averiguación e investigación pueda considerar pertinentes. Es cierto que podría haberse optado por la ley nacional del desaparecido y reservar la jurisdicción española para las declaraciones que afectasen a nuestros ciudadanos; solución que hubiese permitido agrupar este tópico en torno al eje global del estatuto personal. Sin embargo la opción de dar competencia a las autoridades del medio socio- jurídico del que se ha desvinculado el sujeto, constituye una alternativa coherente que, tal vez, ofrezca mayores ventajas363. 4.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento. Como veremos en el epígrafe correspondiente a la jurisdicción voluntaria, nosotros entendemos, siguiendo parcialmente a Alcalá-Zamora364, que los negocios -y no juicios- que en estas actuaciones se ventilan no se resuelven a través de sentencias sino de “resoluciones”; y que estas resoluciones constituyen documentos con fuerza ejecutiva, cuyo juego es similar al de otros instrumentos notariales o administrativos de análogo carácter, capaces de engendrar derechos a favor de quienes los hayan recabado365. La ausencia de los caracteres propios y esenciales de una sentencia excluye a estos autos del exequátur, por cuanto su obtención supondría añadirles alguno de los efectos de “cosa juzgada” de los que estas resoluciones carecen inicialmente. El recurso a esta vía tendría por objeto transformar su naturaleza y no constituiría un mecanismo apropiado para su reconocimiento. Estos autos se contienen en un documento público que, como tal, da fe de los hechos que determinan el nacimiento, modificación o extinción de situaciones o relaciones 363

Esta tesis fue defendida en nuestro “Derecho procesal civil internacional” Madrid 1988 págs. 214-215 y matizada más adelante en la edición de 1993 pág. 225. Hoy en día, sin descartar radicalmente esta hipótesis, entendemos acertada la regulación vigente.364

Cfr. Alcalá Zamora y Castillo “Orientaciones para una reforma del enjuiciamiento civil cubano” en “Ensayos de Derecho procesal”, Buenos Aires 1.944 pág. 128.365

Cfr. Alcalá Zamora y Castillo “Eficacia de las providencias de jurisdicción voluntaria” (Ponencia general sobre el tema redactada para el “Tercer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil”, celebrado en Venecia del 12 al 15 e abril de 1962) en “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972)” México 1974 pág. 215.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

256


jurídicas, pero que no establecen necesariamente el régimen jurídico al que quedan sometidas. Así un acta de celebración de un matrimonio contraído en España por extranjeros, acredita que, con base en el Sistema español, los contrayentes han establecido una relación matrimonial, pero los efectos personales que de ella se derivan quedan deferidos a lo que establezcan las leyes reclamadas por el artículo 9.2 del Código Civil. El auto en el que se contiene una declaración de fallecimiento, dictado por un juez razonablemente competente en aplicación de su ley nacional, es un instrumento público en el que se acredita que, de acuerdo con el Sistema jurídico en cuya base se pronuncia, han ocurrido unos hechos que determinan una presunción de extinción de la personalidad en el sujeto al que se refieren; y esa constatación queda amparada por la fe pública del Estado en que se haya dictado. A partir de ahí los demás Ordenamientos podrán reconocer o no el status constituido; pero los efectos que de él se derivan serán siempre aquellos que determinen las normas a las que sus respectivos sistemas de Derecho internacional privado les remitan en materia de personalidad-capacidad jurídica; eso sí, en el marco de sus propias disposiciones imperativas y en el del módulo que establezca su “orden público” en relación con la cuestión de que se trate. Este esquema puede transponerse linealmente a las declaraciones de fallecimiento dictadas por jueces españoles en relación con extranjeros. Obviamente la cualidad de presunto fallecido no se discutirá nunca, ahora bien, para saber si esa declaración disuelve un matrimonio anterior, por ejemplo, habrá de recurrirse a los preceptos conflictuales del Título Preliminar del Código Civil. Es este el razonamiento que nos lleva a entender que los efectos de estas declaraciones se rigen por la última ley personal del sujeto. Más adelante, al estudiar la capacidad de obrar, nos referiremos a las especificidades que, en este punto, manifiestan las declaraciones de ausencia. 4.3. La fe de vida. La fe de vida constituye un documento público expedido por el Encargado del Registro, tras la tramitación del expediente previsto en el artículo 364 del Reglamento del Registro Civil, que certifica la existencia del sujeto en el momento de su expedición. También puede probarse mediante acta notarial de presencia. Cuando un extranjero residente en España requiera acreditar este extremo en otro país, podrá proveerse de cualesquiera de estos medios probatorios para hacerlos valer en el Estado donde les sean requeridos, quedando sometida la certificación a las exigencias previstas para los documentos públicos en el lugar donde hayan de hacerse valer. Para facilitar esta prueba, el Convenio Relativo a la Expedición de un Certificado de Vida, hecho en Paris el 10 de septiembre de 1.998366, incorpora un modelo de documento que no precisa de legalización alguna367. De acuerdo con su artículo 4.1 España ha designado como autoridades competentes para su emisión a los Notarios, a los Encargados y a los delegados de los Registros Civiles Municipales, así como a los Encargados de los Registros Civiles Consulares. Su expedición sigue el procedimiento establecido en la legislación interna de los Estados 366

B.O.E. de 12 de agosto de 2004.-

367

Véase el Convenio 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil sobre dispensa de legalización de documentos extranjeros relativos al estado civil, en los BB.OO.EE. de 11 de mayo y 18 de junio y 16 de julio de 1981.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

257


parte. II. LA CAPACIDAD DE OBRAR EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El término “capacidad de obrar” traduce un concepto difuso referido a una idoneidad del sujeto para producir actos jurídicos eficaces. Sin embargo, pretender dar un alcance general a esta definición puede abocar a graves errores. No todos los negocios jurídicos requieren de una idoneidad personal idéntica, ni tampoco es igual la competencia de todos los sujetos para producirlos. En realidad, el concepto sirve para trazar una línea divisoria entre el régimen jurídico ordinario al que están sometidos los menores de edad y el que corresponde a quienes hayan alcanzado su emancipación por cualesquiera de los cuatro cauces establecidos en el artículo 314 del Código Civil368. Pero ni siquiera esta frontera es clara; como veremos, en algunos casos, una parte de las obligaciones derivadas de las relaciones paterno-filiales no se extinguen con la mayoría de edad de los hijos369 ni tampoco la emancipación establece necesariamente una situación idéntica a la mayor edad370. Ello no obstante, la capacidad de obrar general se asocia con el cumplimiento de una determinada edad en la que se supone que el sujeto ha alcanzado un grado de madurez suficiente para gobernar su persona y bienes y para establecer relaciones con los demás de forma adecuada. En definitiva, permite presumir que, en principio -pero sólo en principio-, el mayor de edad y, en parte, el emancipado tienen una potestad jurídicamente reconocida para establecer relaciones de derecho válidas y eficaces. En Derecho internacional privado, la determinación de este extremo es relativamente sencilla. Nuestra norma de conflicto (artículo 9.1 del Código Civil) remite a la ley personal del sujeto y concreta la conexión en el tiempo impidiendo que eventuales cambios de nacionalidad -o en su defecto de residencia habitual- puedan afectar la mayoría de edad alcanzada. Sin embargo, a medida que vayamos estudiando las diversas instituciones de Derecho privado, observaremos como en cada una de ellas se establecen unas condiciones específicas de aptitud que no coinciden forzosamente ni con la mayoría de edad ni con la emancipación. Se trata de unas “capacidades especiales” que se hallan referidas a las cualidades específicas que deben reunir los sujetos para poder configurar válidamente la situación o relación de derecho concreta que conformen o pretendan establecer. En estas coordenadas los problemas de capacidad general se diluyen aquí, para proyectarse luego con fuerza sobre los distintos institutos en los que haya de valorarse la efectiva suficiencia de la persona para poder casarse, adoptar, heredar o contratar, por ejemplo. En los términos en los que debe abordarse su estudio en Derecho internacional privado, parece más adecuado deferir su análisis 368

Artículo 314: “La emancipación tiene lugar: 1º Por la mayor edad. 2º Por el matrimonio del menor. 3º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 4º Por concesión judicial”.369

El Real Decreto-ley 33/1978 de 6 de noviembre, que adelantó en España la mayor edad a los dieciocho años, contiene en su exposición de motivos una frase muy significativa “...los efectos de la nueva mayoría de edad no afectarán negativamente a la percepción de cualesquiera beneficios que el ordenamiento atribuya a los jóvenes hasta el momento de ser alcanzada la edad de veintiún años”. Este Real Decreto-ley se promulgó de cara al cercano referéndum del 6 de diciembre de 1979 en el que se aprobó la Constitución española y su exposición de motivos continuaba así:“Los supuestos sociales expuestos, unidos al momento de transformación política que vive nuestro país, aconsejan proceder con urgencia a adelantar la mayoría de edad con el objeto de posibilitar la plena incorporación de la juventud española a la vida jurídica, social y política del país”. Se trataba pues de una mayoría de edad política, más que de una mayoría de edad civil. No obstante como veremos en estas reflexiones la cuestión carece de importancia.370

Cfr. Pérez de Castro, N. “El menor emancipado” Madrid 19 passim.-


258


a la sede en la que se aborde el régimen especial de cada uno de ellos, reteniendo aquí el régimen de la emancipación, como anticipación de una capacidad de obrar genérica, el de la incapacitación, como antónimo referido a la situación jurídica por la que se enerva esa aptitud general y las incidencias de la situación de ausencia sobre la capacidad de obrar. 1. La emancipación por concesión371 en Derecho internacional privado. La emancipación, en el sentido que aquí se utiliza372, constituye un estado civil nuevo que modifica la anterior situación de incapacidad determinada por la minoría de edad del sujeto. No llega a conferir la plena aptitud para el obrar en la vida civil que normalmente se obtiene al alcanzar la mayoría, pero permite un autogobierno limitado373. No es una institución generalmente reconocida en el Derecho comparado, pero tampoco supone una originalidad en el acervo de unos pocos Sistemas jurídicos. Antes de abordar el régimen de su constitución en el ámbito del Derecho internacional privado español conviene retener tres elementos que caracterizan su regulación en nuestro Ordenamiento: a) Para que un menor pueda ser emancipado se requiere que tenga dieciséis años cumplidos y que consienta (artículo 317 del Código Civil). b) La concesión se confiere por quienes ejercen la patria potestad, otorgando escritura pública o manifestando su voluntad ante el Juez Encargado del Registro Civil. La concesión judicial procede tras la separación de los padres, cuando quien la ejerciere conviviere con persona distinta a la del otro progenitor o cuando las circunstancias entorpecieren gravemente el ejercicio de la patria potestad. c) La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuese mayor, pero hasta que llegue a la mayoría de edad no podrá...” (artículo 323 del Código); es decir, posee una capacidad de obrar restringida. El primero de los datos retenidos nos lleva al problema de la capacidad para poder ser emancipado. La respuesta directa sería que el momento a partir del cual puede constituirse este estado civil, ha de ser el que determine la ley personal del sujeto, puesto que así lo dispone la norma de conflicto contenida en el artículo 9.1 del Código Civil. Sin embargo, esta solución podría colisionar con ciertos principios tuitivos de la minoría de edad en nuestro Sistema y no hay que descartar la posible naturaleza imperativa de una norma que impide el autogobierno de la persona menor de dieciséis años. Los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 1/1996 pueden darnos una pauta orientativa. El primero acepta la mayoría de edad (y no la emancipación) alcanzada antes de los dieciocho años y el segundo establece, como principios generales dos pautas muy importantes: “...primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” y que “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretará de forma restrictiva”. De estas proposiciones se deduce que, en principio, nuestro Derecho no se muestra hostil a la 371

La emancipación por matrimonio será estudiada en el capítulo correspondiente a esta institución.-

372

En la sistemática del Código Civil el término emancipación engloba todas las vías de acceso a la capacidad de obrar general; el artículo 314 dispone que tiene lugar “1º Por la mayor edad. 2º Por el matrimonio del menor. 3º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 4º Por concesión judicial”.373

El artículo 286 del Código Civil somete a curatela al emancipado por fallecimiento de los padres o causas que impidan el ejercicio de la patria potestad y al que hubiese obtenido el beneficio de la mayor edad. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

259


anticipación del autogobierno de los menores, pero que la eficacia de cualquier acto que afecte la situación de un menor de edad debe ser valorado a la luz de su “interés” y que éste tiene un carácter superior a cualquier otro que pudiese concurrir. En consecuencia entendemos que la edad a partir de la cual puede ser emancipado un menor es la determinada por su ley personal, pero que este resultado queda sometido al filtro del “interés superior del menor” en cada caso concreto. En lo que se refiere al consentimiento está claro que resulta absolutamente ineludible. La citada Ley Orgánica 1/1996, cuya esfera de aplicación abarca a todos los menores que se hallen en España, contiene en su artículo noveno una disposición que despeja cualquier duda: “El menor tiene derecho a ser oído (...) en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal...”; el tenor de la norma es tan claro que despeja cualquier duda que pudiera suscitarse en torno a su imperatividad. El segundo de los tres aspectos considerados se refiere a los sujetos que pueden dotar al menor de ese nuevo status. La concesión de la emancipación corresponde, en primer lugar a quienes ejercen la patria potestad, puesto que son los que renuncian a su ejercicio por considerar que el hijo no requiere ya de la protección que ésta depara. Es lógico que, tratándose de una modificación del estatuto derivado de la filiación, sea la ley personal del menor la que determine la propia posibilidad de la emancipación, así como las condiciones requeridas para que pueda otorgarse y la legitimación de los titulares de la patria potestad para conferirla. En consecuencia resulta de aplicación a este extremo el artículo 9.4 del Código Civil según el cual las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo. Es de notar que no siendo la emancipación una medida de protección del menor en sentido estricto, no cabría la acción positiva de un orden público que favoreciese su concesión. Incluso cuando existiesen causas que entorpeciesen gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Sistema español dispone de mecanismos apropiados para tutelar los intereses del menor extranjero que se encontrara en nuestro territorio en una situación de riesgo, desamparo o abandono, como consecuencia de tales eventualidades. El vehículo establecido para constituir la emancipación se inscribe en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. El Notario, quien tiene el deber de observancia de los preceptos legales y reglamentarios para la eficiencia del acto de que se trate374 y el Encargado del Registro verán simplificada su labor en la medida en que la parte sustantiva del negocio jurídico está regida en nuestro sistema de Derecho internacional privado por una Ley única: la personal del menor y la parte formal queda sometida a las normas españolas. La inscripción en el Registro no tiene carácter constitutivo pero resulta de obligado cumplimiento para su oponibilidad a terceros cuando la emancipado se haya constituido en España375. La emancipación a solicitud del interesado origina el problema de la competencia del Juez que ha de otorgarla, ya que no existe una disposición específicamente referida a la jurisdicción para estos supuestos. A nuestro parecer no existe una laguna real. La institución a la que atendemos se entronca directamente en la esfera de las relaciones paterno-filiales y el foro retenido para ellas, el de la residencia habitual del hijo-solicitante, puede transponerse al ámbito de estos expedientes de jurisdicción voluntaria.

374

Cfr. en general Ávila Álvarez, P. “Estudios de Derecho Notarial” Valencia 1952 págs. 55 y ss.-

375

Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” op.cit. pág. 309.-


260


Finalmente habrá de atenderse a dos cuestiones importantes referidas ambas al problema de los efectos de la emancipación en sede española. Hemos defendido la tesis de que es preciso diferenciar entre el acto de constitución de una situación o relación jurídica y el régimen al que queda sometida una vez nacida. En consecuencia, tanto las emancipaciones establecidas en España como en el extranjero tienen como resultado la creación de una nueva situación que afecta a la capacidad de obrar del sujeto y que, en consecuencia, se subsume en el supuesto de hecho consagrado al estado y capacidad de la personas físicas en el artículo 9.1 del Código Civil. Cuestión distinta es la del reconocimiento en España del acto creador del nuevo estado civil del sujeto. Tratándose de personas emancipadas en el extranjero, la incidencia del segundo numeral del artículo 11 del Código Civil suscita algunas dudas. Prescribe esta disposición que “Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en los casos de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Una lectura lineal de este párrafo puede llevar a pensar que sólo la emancipación que conste en escritura pública, la que se hubiese inscrito tras la comparecencia ante el Encargado o la que se acredite mediante el testimonio de la otorgada judicialmente, puede surtir efectos en España cuando se trate de españoles; y que, paralelamente, sólo resultarían reconocibles las emancipaciones de extranjeros en las que se hubiesen observado las formas ad validitatem de la lex causae. Siguiendo a González Campos y Pérez Vera376, entendemos que en este ámbito -y en casi todos los demásla cautela de esta norma se orienta a recubrir de garantías a los actos de particular transcendencia. Concretado así el espíritu y finalidad del precepto y aceptada por el propio legislador la posibilidad de otorgarse en el extranjero, ha de concluirse en que la exigencia se refiere a la observancia en la constitución del acto de las formas que en la ley local resultasen equivalentes a las requeridas por la rectora de la emancipación; es decir, las demandadas por ley personal del afectado. Dándose esa equivalencia, ha de considerarse cumplida la condición. Quedaría por atender al reconocimiento de la presunción de emancipación automática que conceden algunos Sistemas al menor que, con la anuencia de sus padres, vive independiente de ellos. La acreditación en España de ese status por parte de un menor extranjero resultaría de difícil prueba tanto en lo referente a su real existencia como en lo relativo a su efectiva actualidad, ya que nuestro Ordenamiento concibe la revocación del consentimiento paterno. La vía que entendemos como más apropiada sería la solicitud en nuestro país de la concesión judicial, justificando los hechos y probando las normas que en su ley personal fundamentan su condición de presunto emancipado. 2. La incapacitación de los mayores de edad en Derecho internacional privado. Calificando el instituto en sede de Ley española, como preceptúa el artículo 12.1 del Código Civil, ha de entenderse que la incapacitación constituye una modificación en la suficiencia del sujeto para realizar por sí sólo actos o manifestaciones de voluntad destinados a establecer negocios jurídicos eficaces. Esta modificación sólo se produce en virtud de sentencia firme pronunciada por el Juez de Primera Instancia en un procedimiento contencioso. Sólo puede traer causa en motivos legalmente establecidos y tiene la extensión y límites que determine la

376

Cfr. González Campos en Aguilar Navarro “Derecho civil internacional”, Madrid 1975 págs. 129-130 y Pérez Vera en “Derecho internacional privado....” op. cit. pág.166.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

261


decisión. En esta aproximación conceptual destacan una serie de elementos que han de tomarse en cuenta antes de abordar su análisis: a) La evolución en el tratamiento de la incapacitación ha seguido una línea restrictiva inspirada en la dignidad de la persona, ha limitado sus causas377 y ha dado un tratamiento diferencial a la prodigalidad. b) La incapacidad sólo puede fundarse en motivos legalmente establecidos. c) La incapacitación no tiene como resultado necesario y único la pérdida de la capacidad, sino que actúa modificando la aptitud del sujeto para todos o determinados ámbitos del obrar jurídico. d) El estado civil resultante de esta alteración sólo puede constituirse a través de una sentencia firme pronunciada en un proceso contencioso en el que el afectado ha de estar representado y defendido. e) En la decisión judicial han de consignarse la “...persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.” (Artículo 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Considerando estos puntos, nuestras preocupaciones deben centrarse en el análisis de los siguientes aspectos: cuando son internacionalmente competentes nuestros Jueces para constituir esta modificación del estado civil; qué Ordenamiento determina las causas legales en las que puede fundarse tal declaración; qué Derecho debe aplicarse para saber quienes son las personas que “con arreglo a la Ley” deben tutelar al constituido incapaz; en qué casos y de qué manera se reconocen en España las decisiones extranjeras referidas a este tópico; a qué Sistema queda sometido el régimen de la tutela y de las demás instituciones de protección al incapaz y, finalmente, cuál es el contenido esencial del Orden público en esta materia. 2.1. La competencia judicial internacional. El artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial contiene una norma especial que confiere jurisdicción de acuerdo con la siguiente fórmula: “en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando éstos tuvieren su residencia habitual en España”. No hay que olvidar que existen, sin embargo, otros dos foros de competencia establecidos con carácter general (el domicilio del demandado y la sumisión) y otro especial en el numeral quinto del artículo citado, referido a las medidas provisionales o de aseguramiento que, al amparo de lo previsto en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudieran solicitarse o adoptarse de oficio. Intentemos ir despejando este panorama. Las modificaciones de la capacidad de las personas a las que se consagra el Capítulo II del Libro IV de la Ley Rituaria se ventilan por los cauces del juicio verbal, segundo de los procesos ordinarios contemplados en esta Ley. Se trata de un procedimiento típicamente contencioso en el que existen partes, por lo que podría establecerse la jurisdicción internacional con base en la sumisión de ambas o en el domicilio del presunto incapaz (auténtico demandado), tal y como preceptúa el citado artículo 22.2º. Es verdad que el artículo 54.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento dispone que “Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en 377

En la reforma llevada a cabo por la Ley 13/1983, desapareció la interdicción civil como pena accesoria. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

262


los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”. Una vez más, el problema que suscita este inciso es el de calibrar si la indisponibilidad de un fuero a nivel interno resulta o no proyectable sobre el tráfico privado internacional y, en esta caso concreto, cuáles serían las bases para sustentar una u otra posición. Tal vez, la duda inicial con la que se plantea el pleito permita anular el juego de la prorrogatio fori, sin necesidad de responder a la pregunta clave378. Y es que la incertidumbre sobre las facultades del sujeto para autogobernarse descartarían la propia posibilidad de convenir una sumisión válida, ya fuese de forma expresa o tácita. En cambio la exclusión del domicilio del demandado no está tan clara. Es cierto que domicilio y residencia habitual pueden y suelen coincidir, pero desde luego no constituyen términos sinónimos. Ahora bien, la concreción del término “domicilio” debe realizarse en función de la naturaleza del caso al que deba aplicarse como conexión y, en los supuesto relativos al estado civil de las personas, lo lógico es que su determinación se corresponda con la definición contenida en el inciso primero del artículo 40 del Código Civil, donde se asimila el domicilio a la “residencia habitual”. La existencia en nuestro país de un domicilio electivo para el desarrollo de determinadas actividades del presunto incapaz puede determinar la competencia de nuestra jurisdicción, pero en este caso la intervención judicial se sustentaría más correctamente sobre la base que ofrece el numeral quinto del citado artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a la adopción de las medidas cautelares que pudieran estimarse necesarias. En efecto, si ese domicilio está fijado única y exclusivamente para estipular el lugar donde se responde de una determinada obligación, ha de entenderse que la jurisdicción que en su base se determina, sólo se extiende al conocimiento de ese aspecto concreto de la actividad jurídica del sujeto. Se trata de un domicilio sectorial y, como tal, sólo permite actuaciones en relación con el negocio para el que se hubiese establecido. Por lo tanto el Juez sólo podrá adoptar las medidas cautelares que las sospechas de incapacidad requiriesen, en lo referente a ese aspecto específico. Ahora bien, tales medidas provisionales sólo pueden adoptarse “respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España” 379 ; por lo tanto, siempre procederá la intervención preventiva sobre los bienes del presunto incapaz que se hallen en nuestro país, pero nada más. Únicamente resulta posible actuar sobre la capacidad del sujeto, a través de medidas cautelares, cuando éste se encuentre en España ya sea de manera estable o accidental. En el primer caso se configuraría la situación de domicilio-residencia habitual que fundamentaría la competencia internacional de nuestra jurisdicción para seguir todo el iter que lleva a la constitución de la incapacidad; y, en el segundo, sólo procedería la actuación cuando las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico exigiesen una acción inmediata. Estas medidas que revisten un carácter de “seguridad pública” se sustanciarían y adoptarían con base en la ley española380 y, a partir de ellas, el magistrado pondría los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que 378

Cfr. nuestra posición contraria a su extrapolación en el capítulo VIII de este “Tratado Elemental...” págs 348-349.379

Cfr. Capítulo VIII de este “Tratado elemental...” págs 363 y ss.-

380

Estamos de acuerdo con los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo cuando escriben que “...el sentido de esta norma no era, propiamente, designar la ley de la residencia habitual, sino declarar la aplicabilidad de la ley española a dichas medidas haciendo coincidir forum y ius, con independencia de la nacionalidad del incapaz y en razón de la propia urgencia de tales medidas. Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004, pág. 312.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

263


promoviese, de creerlo oportuno, la incapacitación del sujeto, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la extensión y límites de una incapacitación pronunciada sobre esta base debería guardar proporción con las circunstancias objetivas del arraigo real del sujeto en nuestro país. 2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitación. Tras la reforma del artículo 200 del Código Civil por la Ley 13/1983 y la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero, los cambios en los procesos de capacidad de las personas han determinado una transformación sustancial del régimen jurídico de la incapacitación que incide en gran manera sobre su tratamiento en Derecho internacional privado. Uno de ellos ha sido la mutación del amplio catálogo de causas de incapacitación por una fórmula de carácter amplio: “...enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma” 381. Esta descripción proyecta dos efectos sobre el ámbito de nuestra disciplina. El primero de ellos, de carácter positivo, permite hacer jugar fácilmente la noción de equivalencia sobre cualesquiera de los motivos de incapacitación establecidos en las legislaciones extranjeras que pudiesen resultar aplicables382; el segundo de ellos, de índole negativa, expresa de modo claro el concepto de un orden público que viene fuertemente penetrado por el principio constitucional de la dignidad de la persona. Pero en realidad la acción conjunta de ambos produce un resultando neutralizador. La expresión amplia permite incluir en su contenido cualquier causa que describa la razón de una ineptitud persistente para el autogobierno personal en el Derecho aplicable; en consecuencia, diga lo que diga la lex causae ya está dicho por la lex fori. Pero es que, a mayor abundamiento, si el Ordenamiento competente estableciese un motivo que no encajase en este marco, muy probablemente, quedaría excluido por razones de orden público. En esta medida, el juego de la ley personal reclamado por el artículo 9.1 del Código Civil quedaría sensiblemente reducido383. 2.3. El Derecho aplicable a las medidas de protección del constituido incapaz.

Entiende Pérez Vera que el artículo 9.6 del Código permite considerar que nuestro sistema conflictual parte de la distinción implícita entre causas y efectos de la incapacitación, por un lado, y problemas relativos a la organización de los modos de suplirla, por otro. Sobre las causas ya nos hemos pronunciado; sobre los efectos entendemos que son aquellos que vengan dados en la sentencia que constituye la incapacitación, con las precisiones que introduciremos al referirnos al reconocimiento de las extranjeras. En lo referente a los modos de suplir la incapacidad resultante, la cuestión se diversifica en tres frentes que no resulta siempre fácil de disociar: a) El de la organización de las medidas de protección al incapaz mayor; es decir, el nombramiento, control y revocación del tutor o curador, cuestiones de jurisdicción voluntaria que, como hemos visto, quedan sometidas a la ley del foro. (“Las 381

Cfr. artículos 32 y 200 del Código Civil en su versión anterior. El catalogo incluía, locura, demencia o imbecilidad, sordomudez, prodigalidad e interdicción civil.382

Véase Pérez Vera, E. “Derecho internacional privado...” cit. pág. 169.383

Aunque el artículo 9.1 y el 9.6 del Código Civil llevan al mismo resultado, no creemos que la norma de conflicto aplicable sea la contendida en el párrafo sexto de dicho artículo noveno, pues entendemos con Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo que la incapacitación en sí misma no es una medida de protección al incapaz, sino una decisión que declara un estado civil de la persona: el de incapacidad. Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota 53 pág. 311.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

264


formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española” artículo 9.6 segundo inciso del Código Civil)384 . b) El de las relaciones entre el tutor o curador y el tutelado; es decir, el de la determinación de los derechos y obligaciones que incumben a las partes de esta relación jurídica; asunto que, a nuestro juicio, es el específicamente contemplado por el primer inciso del primer párrafo del artículo 9.6 del Código Civil: “La tutela y las demás instituciones de protección al incapaz se regularán por la ley nacional de éste”. c) El de las funciones que cumple el representante del incapacitado en relación con la administración del patrimonio y en lo tocante al modo de suplir la falta total o parcial de la capacidad de obrar del sujeto a su cuidado. Creemos que, en la medida en la que estos mecanismos tuitivos sustituyen o completan la falta de aptitud jurídica de la persona inhábil, se entroncan con la capacidad de obrar del sujeto y quedan regidos por la regla de conflicto relativa a la capacidad de las personas físicas. Ciertamente, cuando alguna de estas instituciones de protección al incapacitado se haya constituido en España o cuando el sujeto resida de forma estable en nuestro país o posea bienes en él, el juego tuitivo de nuestro Ordenamiento se hará presente en los tres escenarios, determinando una actividad de la lex fori, que, en algunos supuestos, debilitará el papel de la lex causae de forma muy amplia385. 2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por órganos extranjeros. Siendo fruto de un procedimiento contencioso, la sentencia constitutiva de la incapacitación requerirá la previa obtención del exequátur para surtir efectos en España. Como apuntamos en el capítulo relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, muy pocos convenios incluyen en su esfera de eficacia material las cuestiones relativas a la capacidad de las personas, por lo que en su defecto habrá de estarse al régimen general establecido en el aún vigente artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que, en este tipo de resoluciones, no sólo se constituye la situación de incapacidad sino que se suelen matizar los aspectos del obrar jurídico en los que se restringe la aptitud del sujeto, por lo que el reconocimiento podrá conferirse a toda la decisión en su conjunto o los aspectos parciales que se estimen convenientes, siempre que no afecten el orden público español en la materia. 3. Algunas cuestiones específicas en torno a las declaraciones de ausencia. Las declaraciones de ausencia incluyen una serie de elementos de interés en Derecho internacional privado que es conveniente tratar en sede de la capacidad de obrar. Efectivamente, en este tipo de asuntos, una vez evaluada la concurrencia de las causas objetivas que determinan su constitución y una vez declarada la ausencia se producen dos consecuencias inmediatas: la capacidad de obrar del sujeto queda modificada y, para suplirla, el magistrado nombra un representante del desaparecido; es decir, a la persona que, por ministerio de ley o por designación judicial, deberá velar por la protección y administración de los bienes del ausente y del cumplimiento de sus obligaciones. Esta representación, en principio “legal” y, en su defecto, 384

Así como el reconocimiento del guardador de hecho, cuestión a la que nos referiremos más adelante.-

385

De ahí que Grieder Machado en Aguilar Benítez de Lugo y otros “Lecciones de Derecho civil internacional” op. cit. pág. 59, subraye la íntima correlación entre forum y ius que aprecia en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 14 de mayo de 1979.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

265


“dativa” puede ser conferida o bien a las personas nominadas en el artículo 184 del Código Civil, o bien a las que designe la ley personal del desaparecido386 y, una vez nombradas, sus facultades pueden venir determinadas o bien por la Ley del foro o bien por la ley que rige “la relación jurídica [en este caso situación jurídica] de la que nacen las facultades del representante” (artículo 10.11 del Código Civil)387. Antes de abordar estas cuestiones hay que destacar que los problemas relativos a la ley aplicable y a los efectos extraterritoriales de las declaraciones de ausencia parten de una peculiaridad especial del instituto que afecta sobremanera a su tratamiento en Derecho internacional privado. Ello se debe a que, en nuestra opinión, el ausente legal posee un estatuto civil nuevo que modifica su capacidad pero sólo en el círculo jurídico del que su desaparición le ha desvinculado; este efecto parcial debe llevarnos a considerar que puede detentar un estado civil normal en el medio socio-jurídico al que se halle vinculado de seguir vivo388. En estas coordenadas el juego de la ley personal a efectos de la delación del representante y del reconocimiento de los autos que la declaren deben ser estudiados desde una perspectiva distinta a la habitual. El hecho de que el desaparecido en España pueda estar desarrollando en otro país sus actividades con plena normalidad y que en el nuestro se den plena validez a las adquisiciones que hubiesen podido ser hechas por terceros a ese ausente, pone de relieve que la ausencia no es concebida como un estado civil general, sino como una modificación de la capacidad de obrar que opera en un ámbito territorial restringido. Dicho de otra forma, las personas son ausentes del medio social del que desaparecen, pero no lo son en relación con el círculo en donde se hallan o pudieran hallarse. Esta constatación nos lleva a considerar que la finalidad primordial de esta alteración en la aptitud del sujeto radica en proteger los derechos del círculo jurídico afectado por su desaparición, sin descuidar la tutela de los intereses de quien, por razones ignoradas, se halla en paradero desconocido. Desde esta óptica el papel prioritario de la lex fori se hace evidente. Siendo la Ley española la que constituye tanto la situación de ausencia como la representación y siendo Ésta la que extingue de derecho todos lo mandatos generales o especiales otorgados por el ausente, sustituyéndolos por la nueva relación establecida en el auto, entendemos que quedan pocos términos hábiles para el juego de una Ley distinta. Ello no obsta a que se pueda tomar en consideración lo dispuesto en la ley personal del desaparecido a efectos del nombramiento del representante, pero la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria, las causas que determinan la declaración de ausencia y las facultades del representante quedarán confiadas al Ordenamiento del círculo jurídico afectado por la ausencia. Y es que, en este caso, las potestades del agente provienen precisamente de la constitución del estado de ausencia y, por lo tanto, si la ausencia se constituye con base en la Ley española, las facultades del representante 386

Escribía Fernández Rozas que “En lo que no cabe duda es que la ley nacional se admite para la regulación de la representación del ausente, aunque con las limitaciones establecida en el Derecho español que tengan carácter de leyes de policía” Cfr. González Campos “Derecho internacional privado. Parte especial. Derecho Civil internacional” Madrid UAM, 1983 pág. 3.26. Véase también Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 314.387

Cfr. el Comentario de Remiro Brotons al artículo 10.11 del Código Civil en Albadalejo “Comentarios al Código Civil y compilaciones forales” Jaén 1979, págs. 374-378 y Fernández Rozas en “Comentarios al Código Civil” Ministerio de Justicia, Madrid 1991 págs. 133 y ss.388

Para entender el alcance de esta afirmación basta con reflexionar sobre el segundo inciso del artículo 188 de Código Civil: “Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

266


habrán de ser las que Ésta determine de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 10 del Código Civil389. En lo que se refiere a la eficacia extraterritorial de las decisiones de ausencia, su tratamiento debe venir condicionado por las mismas razones que acaban de exponerse. El auto español en el extranjero y la resolución extranjera en España, constituyen documentos públicos que se limitan a acreditar que la persona a la que se refieren se halla desaparecida en la jurisdicción de origen. El considerar debidamente probados los hechos que en ellos constan no suscita más problemas que los consustanciales al valor en el foro de cualquier otro documento público extranjero. El reconocer la ausencia como una modificación de la capacidad del sujeto tampoco generaría complicaciones siempre y cuando su juego quedase restringido a los negocios civiles susceptibles de afectar al círculo jurídico donde se hubiese dictado la resolución. Sin embargo, reconocer la ausencia como un estado civil general del desaparecido sería transformar la resolución de origen dotándola de una naturaleza y un contenido diferentes y más amplios de los que le son propios. Por esta razón como en los restantes procedimientos voluntarios no cabe la obtención de exequátur. El documento público acreditativo de la ausencia dará fe de la representación legal o dativa del nombrado a este fin. El valor de esta acreditación en el extranjero y sus efectos quedarán sometidos al régimen que se prevea en ese Sistema para el reconocimiento y alcance las relaciones de tutela o curatela.

389

Es cierto que una cosa es aceptar que las facultades del representante son las que le confiere “la ley reguladora de la relación jurídica” y otra muy distinta es que nazcan de la “ley en cuya base se haya constituido la relación jurídica”; pero creemos que la representación legal del ausente surge de la “situación” jurídica constituida como ausencia; en definitiva el papel que se le atribuye es el de un defensor- administrador más que el de un representante, hasta el punto de que el artículo 185 del Código aproxima el régimen jurídico de la representación dativa al de la tutela, declarando aplicables los preceptos que “...se adapten a su especial representación”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

267


CAPITULO XI FORMA DE LOS ACTOS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL DERECHO PRIVADO I. LAS FUNCIONES DE LA FORMA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurídicos. La forma podría ser descrita como el protocolo externo al que ha de ajustarse el proceder de los sujetos para dotar de validez y eficacia a las situaciones o relaciones jurídicas que pretendan constituir. Sin embargo, esta primera descripción es incompleta y no debe hacernos olvidar que su auténtico objetivo radica en dotar de garantías al negocio. Por esa razón no debe identificarse exclusivamente con la fisonomía exterior del acto ni tampoco con la envoltura que conforma su apariencia visible. La forma no sólo constituye el vehículo del que dispone la voluntad interna para expresar hacia fuera sus decisiones, sino que resulta el mecanismo apropiado para hacer aflorar el auténtico contenido del acto o negocio, probar su existencia, garantizar las legítimas expectativas de los terceros y, en su caso, controlar el cumplimiento de las condiciones de fondo. Por consiguiente, las cuatro funciones esenciales que puede cumplir son las siguientes: En primer lugar la de probar la existencia y contenido del negocio. Si Ticio pregunta a Cayo: Spondes mihi centum dare? Y Cayo responde: Spondeo!, pocos dudarían en afirmar que Cayo y Ticio han realizado un negocio jurídico y no cabe duda de que llevarían razón. Pero en el caso de que la escena descrita hubiese tenido lugar sin la presencia de ningún testigo y sin que los sujetos hubiesen realizado ninguna formalidad que les permitiese probar la realidad de esa ceremonia, entonces podrían suscitarse una serie de problemas. Transcurrido el tiempo, Cayo puede afirmar que la conversación no tuvo lugar o que sólo se comprometió a entregar cincuenta. Si ambos compareciesen ante un Juez para dirimir su controversia, el juzgador sólo dispondría de la palabra de uno frente a la del otro. Esta es una de las razones por las que se exige observar ciertas solemnidades en la constitución de determinados negocios. Desde esta perspectiva, la forma constituye el continente en el que se halla explícito el tenor y alcance exacto de lo manifestado por los sujetos. En realidad aquí la noción de forma se identifica con la de prueba. Probablemente Cayo y Ticio dieran vida a una relación obligatoria plenamente válida, pero no la dotaron de efectividad y, en consecuencia, su falta de eficacia enervaría su carácter contractual, reduciéndola a la categoría de mero pacto. Para impedir que esto ocurra los Ordenamientos prescriben la observancia de ciertos comportamientos protocolarios en el actuar de los sujetos. En Derecho internacional privado el problema se suscita en determinar a qué legislación deben ajustarse los sujetos para dar cumplimiento a esta exigencia. En segundo lugar, tiene la misión de servir de soporte a la prestación del consentimiento. Resulta obvio que el consentimiento únicamente puede manifestarse a través de las expresiones externas que lo representan. También resulta claro que se puede y se debe distinguir entre lo que es el consentimiento como ejercicio de una facultad discrecional, fundada en la íntima voluntad individual, y lo que es el consentimiento como la expresión pública de esa opción personal. En su primera dimensión el consentimiento es una cuestión de sustancia; en la segunda es una cuestión de forma. Como requisito de fondo encarna un elemento esencial del negocio jurídico. Basta una somera aproximación a nuestro Código Civil para comprobar que no hay


268


contrato sin el consentimiento de los contratantes (artículo 1261), ni existe el matrimonio sin el consentimiento matrimonial (artículo 45) o que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre (artículo 658). Sin embargo, ese albedrío sólo puede ser jurídicamente aprehendido a través de su expresión y, por ende, únicamente puede ser valorado con base en dos parámetros: el que nos proporciona el grado de capacidad de quién lo formula y el que nos suministra el modo en que se pronuncia y la libertad con la que se manifiesta. La forma se configura así como el soporte de un requisito de fondo: el consentimiento. Al avanzar en esta línea de reflexión, ha de tenerse en cuenta que la voluntad sólo pueda generar situaciones y relaciones jurídicas cuando se emite sin coacción y cuando se ofrece con plena conciencia del entramado de deberes y derechos que se asumen al manifestarla. A partir de ahí se entienden las cautelas del Derecho en materia de forma. Cuanto menor sea la transcendencia del acto menos cautelas se establecerán para garantizar un consentimiento consciente y viceversa. La tercera función estriba en salvaguardar los intereses de los terceros. Existen negocios jurídicos cuya entidad y consecuencias desbordan el ámbito particular de los sujetos que los constituyen, pudiendo afectar a otras personas. Por esta razón el Sistema exige que su constitución se realice a través de unos cauces que den publicidad a lo pretendido por los particulares y, en otras ocasiones, supedita su eficacia frente a terceros a que se hayan tomado las medidas apropiadas para que la relación resultante haya podido ser razonablemente conocida por quienes pudieran verse afectados por su existencia. El principio de la buena fe registral o la inscripción del matrimonio suministran excelentes ejemplos; el artículo 61 del Código Civil dispone en su último inciso que “El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”. Finalmente, anotaríamos la función que desarrolla más fielmente la idea de “administración pública del Derecho privado”; es decir, la que tiene por objeto la comprobación del cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por la ley. Para establecer determinadas relaciones o situaciones de derecho se requiere una serie de condiciones sin cuyo concurso no se concibe la posibilidad de su constitución. Cuando se trata de supuestos cuya transcendencia jurídica así lo aconseje, el legislador puede utilizar los cauces de la forma para controlar la correcta utilización del Derecho privado por los particulares. Para ello, el sistema les exige realizar las actuaciones constitutivas del negocio ante una autoridad legalmente facultada y esta autoridad verificará el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Ordenamiento. Tal intervención puede tener una finalidad de mera fiscalización, en cuyo caso la función culmina con la aprobación del acto; (por ejemplo, el auto con el que concluye el expediente previo al matrimonio); o puede tener una misión valorativa sobre la conveniencia del nacimiento del negocio, en cuyo caso la autoridad tendrá una función constitutiva; (piénsese en el ejemplo que nos suministra la adopción). En esta dimensión, a nivel de Derecho internacional privado, se suscitan las cuestiones relativas a la competencia de la autoridad interviniente, la Ley aplicable y el reconocimiento.


269


2. La forma de los actos y el tráfico jurídico externo. Como hemos visto, las exigencias formales previstas para cada acto o negocio dependen de la trascendencia que el Ordenamiento atribuya a cada uno de ellos. Pues bien, partiendo de estas bases puede elaborarse el siguiente cuadro ilustrativo: Actos y negocios jurídicos informales El Sistema no requiere de ninguna forma o solemnidad especial para dotarles de validez o eficacia.

Basta cualquier medio de prueba admitido en Derecho. (Testigos o confesión, por ejemplo) para acreditar la existencia del acto, en caso de que fuese necesario.

Actos y negocios jurídicos formales

Formas ad probationem

Incorporan las funciones de acreditar el contenido de la manifestación de voluntad y la existencia del consentimiento.

“También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas” [Artículo 1.280 del Código Civil, último inciso]

“Si la ley exigiese el otorgamiento de escritura u otra forma especial Formas ad solemnitatem

Formas ad validitatem

Inciden sobre la eficacia del negocio.

Se integran con los requisitos sustanciales y determinan junto a ellos la validez o invalidez del acto o negocio.

para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez” [Artículo 1.279 del Código Civil]

“Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública” [Artículo 1.327 del Código Civil]

Actos y negocios que requieren de la verificación o autorización de una autoridad pública

Formas ad substantiam

Desarrollan la función de verificar si concurren los requisitos de fondo o pueden tener por objeto autorizar el nacimiento del negocio

“La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.” [Artículo 176. del Código Civil, primer inciso]

Como puede observarse, a cada tipo de negocio se adscribe una determinada exigencia formal y la inobservancia de estas solemnidades puede determinar desde la ineficacia hasta su invalidez, pasando por una escala de efectos intermedios. Así por ejemplo, el Código Civil, en relación con la eficacia del acto, ordena que se consignen por escrito los contratos privados en los que la cuantía de sus prestaciones exceda de los 9 € o que consten en escritura notarial todas las transmisiones de derechos reales sobre bienes inmuebles para resultar eficaces. Del mismo modo exige que, para su validez, se documenten en instrumentos públicos las capitulaciones matrimoniales; que el matrimonio sea autorizado por una autoridad competente o que se inscriba éste en el Registro Civil para que pueda surtir efectos frente a terceros. Existe, pues, un extenso espectro de variedades formales y una amplia gama de consecuencias derivadas de su cumplimiento u omisión. A la vista de estas consideraciones, resulta más fácil identificar los tres grandes problemas que suscita la forma en Derecho internacional privado: a) El de saber si existe una Ley vinculada a la sustancia de la situación o relación jurídica que pretende constituirse, que exija imperativamente una determinada


270


forma como requisito sine que non para reconocer la validez del acto jurídico que pretende otorgarse. b) Una vez despejada la primera incógnita, la siguiente cuestión estriba en determinar si puede instrumentalizarse la forma exigida; con base en una ley distinta a la que rige el fondo del negocio. c) Finalmente, en el caso de las formas rigurosamente constitutivas, se trata de establecer el régimen al que quedan sometidos los actos de jurisdicción voluntaria en Derecho internacional privado. La norma que se ocupa de regular, con carácter general, estos aspectos se halla contenida en el artículo 11 del Código Civil cuyo primer párrafo dispone que “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen”. La redacción del artículo 11, en su conjunto nos parece relativamente desordenada, repetitiva, imprecisa y confusa, por las razones que se irán exponiendo a lo largo de este capítulo. Sin embargo, a pesar de ello, entendemos que cumple adecuada y satisfactoriamente su función una vez que se aplica a su lectura la hermenéutica apropiada. 3. La Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos que requieren una determinada solemnidad para su validez. Como se ha podido constatar, lo más importante en materia de forma es evaluar si el acto que se pretende otorgar (o que ya ha sido otorgado) está sometido a una determinada solemnidad para resultar válido, si precisa de algún requisito especial para su eficacia o si, por el contrario, se trata de un simple negocio de carácter informal. En los dos primeros casos debe darse un paso más para concretar cuál es el tipo de formalidad que ha de cumplirse o para saber cuál es el modelo de solemnidad al que hubiese debido sujetarse el disponente para producir el resultado deseado. Para despejar esta incógnita -en sede de nuestra disciplina- caben tres caminos: a) Entender que las formas que corresponden a cada acto jurídico concreto son las que determina la lex fori. b) Considerar que son las que establece la ley reclamada por la norma de conflicto del foro atinente a la forma. c) Finalmente, pensar que fondo y forma no deben disociarse en el caso de que la existencia del negocio dependa de la observancia de una determinada solemnidad a la luz de la ley rectora de su contenido. La identificación de la alternativa por la que se opta reviste un carácter prioritario. En nuestro Sistema jurídico una de las soluciones se halla en el segundo numeral del artículo 11 del Código Civil: “Si la ley reguladora del contenido de los


271


actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Este es a nuestro juicio el precepto clave. En él se desarrolla la tercera de las posibilidades apuntadas de un modo parcial; y se opta por dar un tratamiento diferenciado a las formas ad validitatem. Será la ley aplicable a la sustancia de la situación o relación jurídica que se pretenda o se haya pretendido constituir la que habrá de aplicarse para comprobar si el acto o negocio contemplado está sometido a algún tipo de solemnidad específica para poder cobrar vida en Derecho. Por lo tanto constituye la piedra angular de toda la regulación. Pero su redacción no es clara. A nuestro modo de ver lo que quiere decir este inciso es lo siguiente: para que resulten válidos en España los contratos, testamentos y demás actos jurídicos que se constituyan o pretendan hacerse valer en nuestro país, es necesario que el disponente u otorgantes ajusten su forma a las exigencias de la Ley aplicable al fondo del negocio – es decir, la que determinen nuestras normas de conflicto-, aunque los requisitos o las solemnidades observadas hubiesen satisfecho lo exigido por otra Ley distinta (incluida la española). Esta condición no puede enervarse alegando que tales negocios se constituyeron en un país extranjero cuyo Sistema estimaba suficiente la forma adoptada, aún en el caso de que nuestro Ordenamiento también la considerase bastante o se hubiese remitido a ellos a través de sus normas de conflicto. Analicemos paso a paso el significado de la disposición y de la interpretación propuesta. En primer lugar, entendemos que su supuesto de hecho se refiere a dos cosas distintas. De un lado está regulando la forma de los actos de tráfico externo que se otorguen en España y, de otro, se está refiriendo a las exigencias formales que han de revestir los negocios celebrados en el extranjero para resultar válidos en nuestro Sistema. En cuanto regulación de la forma, introduce una excepción en la norma general de su primer párrafo que acaba convirtiéndose en la regla básica 390. Nuestro sistema de Derecho internacional privado no permite obviar ninguna forma o solemnidad que la lex substantiae del negocio haya establecido como condición sine qua non de validez. El disponente o los otorgantes no pueden ampararse en la Ley española como lex loci actum, lex auctor o lex personae, para evadir el cumplimiento de una formalidad considerada esencial para el nacimiento de la situación o relación jurídica por la ley que haya de regular su contenido (que será siempre la que determinen nuestras normas de conflicto). En cuanto a su segunda dimensión destaca su coherencia. Si el requisito no puede ser soslayado cuando el acto se otorga en España, tampoco podrá eludirse cuando se otorgue en el extranjero. Ahora bien, al referirse a este punto, la norma cambia de enfoque. Ya no está pensando en la constitución del negocio en España; ahora piensa en el reconocimiento de un negocio constituido fuera de España y establece para ello una pauta de control: si no es válido a la luz de la ley que regula su contenido, no puede resultar válido en nuestro Sistema y, en consecuencia, no será reconocido. De ahí la referencia:”...incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Hemos señalado en cursiva las referencias a la validez, por cuanto es a lo que se refiere estrictamente la disposición en análisis. En ella no se alude a los requisitos de eficacia y no hay ninguna referencia a las formas ad probationem o ad solemnitatem. El 390

Cómo tendremos ocasión de ir viendo, lo que resulta fundamental en Derecho internacional privado, en relación con la forma, es la determinación de su incidencia sobre el fondo. En todos los actos o negocios cubiertos por la libertad formal que caracteriza los Sistema modernos, el problema de ley aplicable se relativiza. Las formas que no tengan un carácter ad validitatem o ad substantiam pueden incidir sobre la eficacia y alcance del negocio constituido, pero difícilmente sobre su existencia. Por lo tanto su interés jurídico se minimizaMáster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

272


numeral dos del artículo 11 del Código Civil concierne exclusivamente a las formas ad validitatem, es decir, a las exigidas como una condición más para el perfeccionamiento del negocio y, por lógica extensión, a las que hemos denominado ad substantiam dado su carácter constitutivo391. En este sentido el desorden al que aludimos se relativiza. El primer numeral del precepto estudiado se refiere a aquellas formas que puedan distinguirse clara y netamente, tanto de la economía interna del negocio, como de su publicidad; o dicho de otra manera, que no se conformen como parte integrante de su sustancia, ni se agreguen a ella para ampliar sus efectos, como sería el caso de las inscripciones registrales. Así pues, el numero dos de la disposición en análisis concreta el alcance del supuesto de hecho de su numeral primero, estableciendo una norma de conflicto específica para las formas de carácter sustancial. Una vez determinado este extremo, el paso siguiente estriba en concretar cuándo la forma afecta directamente la validez del acto y no a otro de sus efectos relevantes, desde la perspectiva española como lex fori. En buena lógica ha de deducirse que sólo resultan de obligada observancia aquellos requisitos formales que actúen directamente sobre la existencia del negocio, pero no aquellos otros que se limiten a operar sobre su efectividad. La exigencia por la ley rectora del fondo de una forma ad solemnitatem, que sólo atañese a la eficacia del acto, permitiría otorgarlo en España o en el extranjero sin cumplimentar ese requisito y sin que su inobservancia perturbase la validez formal de dicho acto, a condición de que en su otorgamiento se hubiese respetado lo exigido por cualesquiera de los Ordenamientos a los que remite el artículo 11.1 del Código. Para que las obligaciones del negocio subyacente resulten plenamente exigibles en nuestro Sistema jurídico bastará con que el acto sea válido a la luz de la lex substantiae y eficaz al amparo de lo establecido en cualquiera de las leyes enumeradas en la disposición citada. Veamos el alcance de esta diferencia con base en la dimensión interna de nuestro Sistema jurídico. El artículo 57, en relación con el 73 del Código Civil, establece que los contrayentes han de prestar el consentimiento ante una autoridad pública y en presencia de dos testigos mayores de edad, como requisito ineludible para que resulte válida la relación matrimonial; “Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: (...) 3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante el que deba celebrarse392, o sin la de los testigos” (artículo 73 del Código). La ausencia de esta solemnidad enerva la validez del acto. Se trata de una forma ad validitatem cuya omisión impide el nacimiento de la relación jurídica matrimonial en el Ordenamiento español393. Si las partes prestan con posterioridad su consentimiento ante un funcionario y dos testigos, no es que perfeccionen un matrimonio que nunca ha existido; lo que están realizando es un acto jurídico ex novo del que se derivan efectos ex nunc. En cambio, si observamos el funcionamiento de los artículos, 1.254, 1.278, 1.279 y 1.280 del Código Civil, referentes a los contratos, veremos cómo la cuestión de la forma incide de manera muy diferente. El último de los 391

Con ello no queremos decir que suplan la voluntad y se erijan en el único elemento del negocio en los viejos términos del “forma dat esse rei”.392

Hay que matizar esta afirmación poniéndola en relación con lo establecido en el artículo 53 del Código: “La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiese procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”.393

Nótese que el artículo 78 establece que “El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el numero 3 del artículo 73”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

273


preceptos citados prescribe las solemnidades que han de observarse al contraer determinadas obligaciones; pero el 1.254 y el 1.278 dejan bien claro que los contratos existen “desde que una o varias personas consienten en obligarse” y que han de cumplirse “cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”. Por lo tanto la forma señalada en el 1.280 tiene una función ad solemnitatem que afecta la eficacia pero no altera la validez; de ahí que el artículo1.279 hable de una “forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato” y establezca mecanismos para que las partes puedan “compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. Cuando los contratantes completan la solemnidad exigida en el artículo 1.280, no dan vida a un contrato, sino que están perfeccionando uno que ya existía desde que concurrieron las condiciones esenciales para su validez (formas ad probationem, ad solemnitatem o ad utilitatem). Partiendo de la base de estas dos ilustraciones se entiende con nitidez a lo que se refiere el segundo numeral del artículo 11 del Código Civil. 4. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos cuya validez no dependen de la observancia de una determinada solemnidad. Hemos dicho que la lectura del primer párrafo del artículo 11 del Código Civil suscita ciertos reparos, aunque también hemos sostenido que resultan vadeables a través de un proceso de integración relativamente sencillo. Los tres principales puntos a los que nos referimos con esta observación son los siguientes: a) Se hubiese debido distinguir con más claridad entre el precepto consagrado a determinar la ley aplicable a la forma de los actos que se otorgan (norma de atribución) y la disposición relativa a la validez formal de los actos y negocios ya realizados en el extranjero (norma de reconocimiento). b) Hubiese sido conveniente diferenciar mejor entre el régimen de las formas que poseen una mera finalidad probatoria del que corresponde a las solemnidades especiales que dotan de una eficacia añadida a los negocios que se constituyan en su observancia. c) La regla subyacente auctor regit actum, sólo aparece contemplada en su párrafo tercero para advertir que los agentes diplomáticos o consulares de España en el extranjero aplicarán la ley española a los actos que autoricen, pero se echa de menos un tratamiento específico de la regla. 4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer párrafo del artículo 11 del Código Civil. El punto de vista del legislador al elaborar esta disposición no es difícil de imaginar; parte de la base de un disponente o de unos otorgantes que desean dar vida a una determinada situación o relación de derecho y quieren saber a qué régimen formal deben someter el acto jurídico con el que pretenden establecerla. Pues bien, una vez despejados los problemas referentes a la validez formal del negocio (artículo 11.2 del Código Civil), una vez aceptado un modelo de libertad de formas, y una vez asumida una idea de favor negotii tendente a enervar las consecuencias negativas de los defectos en esta materia, lo lógico era construir una norma de conflicto en concordancia con tales presupuestos. El resultado debía articularse en una disposición que concediese a los interesados un amplio margen de autonomía para diseñar el soporte formal de sus actos. Coherente con este planteamiento general, el legislador español reconoce a los agentes del tráfico libertad formal para diseñar el soporte de su negocio sin más límites que los Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

274


que establezca el Ordenamiento jurídico del lugar en el que operen. Estas actuaciones pueden consistir básicamente en adoptar por sí mismos una serie de precauciones destinadas a probar la existencia y contenido del acto, o bien en el recurso a la intervención de una autoridad pública que acredite la autenticidad de sus manifestaciones de voluntad. Si se escoge la primera vía y se desborda el marco establecido por el Sistema jurídico del lugar en que se opera, resulta lógico que se despierten recelos sobre la auténtica intención del otorgante. En consecuencia se establece una disposición que sitúa las coordenadas de la libertad formal en la ley del lugar donde se realice el acto jurídico de que se trate, por ser ésta la que manifiesta una mayor proximidad con el momento en el que se ejercita la libertad para conformar el acto desencadenante de la situación o relación que se pretende configurar. Si se escoge la segunda alternativa, será la ley que gobierne la actividad del fedatario local al que se acuda la única que pueda aplicarse a la constitución del acto; Ordenamiento que, como es lógico, coincidirá con la ley del lugar donde se otorgue, a no ser que se recurra a funcionarios diplomáticos o consulares de otro país para protocolarizarlos. En consecuencia la fórmula locus regit actum satisface razonablemente las necesidades de regulación en la mayoría de los casos. El legislador español la adopta y el primer inciso del artículo 11 establece una norma de atribución de construcción muy sencilla “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen” 394. Ahora bien, en Derecho internacional privado, la utilización de criterios fundados en la “desformalización negocial” lo que hace es trasladar los verdaderos problemas de regulación a una fase ulterior al otorgamiento del acto. Las cuestiones a resolver se suscitan a partir del momento en el que el sujeto pretende que se le reconozca en el foro la existencia, eficacia y validez del negocio jurídico realizado a través de la forma utilizada en un país extranjero. Es entonces cuando hay que determinar si el vehiculo formal empleado resultó bastante para generar los efectos que ahora se reivindican. Llegados a este punto la fórmula clásica deja de resultar operativa. No hay razón para considerar nulo el testamento ológrafo redactado por un español residente en un país extranjero en el que se desconozca o proscriba esta forma. Tampoco parece razonable desconfiar de la buena fe negocial de unas partes que, aún contraviniendo las exigencias formales de la lex loci actum, se atuvieron estrictamente a lo requerido por la lex substantiae del negocio jurídico. Del mismo modo parece holgadamente suficiente la observancia de los requisitos formales establecidos por la lex rei sitae cuando se trate de actos o contratos referidos a bienes inmuebles. Consciente de ello, el legislador introduce un segundo inciso en el primer párrafo de esta disposición para establecer que:” No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen”. Resulta fácil interpretar que la expresión “No obstante, también serán válidos los (actos jurídicos) celebrados...” se refiere a los que ya fueron otorgados conforme a las leyes que alternativamente se enumeran en este primer párrafo. El adverbio “también” incluye en la norma de reconocimiento la conexión locus regit actum que opera como único factor de localización de la norma de atribución.(a la que se consagra de un modo 394

Nuestro Sistema rinde así un homenaje a las concepciones más clásicas sobre el tratamiento de la forma en Derecho internacional privado desde las construcciones estatutarias, sin descuidar las últimas aproximaciones legislativas y doctrinales en materia de forma en la segunda mitad del siglo XX.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

275


simbólicamente preferente en el primer inciso de este párrafo). En consecuencia, se trata de un precepto de atribución y de un precepto de reconocimiento, que se ligan y diferencian a la vez por los adverbios “no obstante” y “también”. Cualquier acto puede celebrarse válidamente, dentro y fuera de España, observando las formas exigidas por estas leyes (norma de atribución). Cualquier acto celebrado fuera de nuestro país, de acuerdo con las solemnidades previstas en ellas, puede resultar válido en España (norma de reconocimiento). 4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de una mayor eficacia al negocio celebrado. La categoría de negocios jurídicos de carácter no formal incluye a todos aquellos actos cuya validez y eficacia no se hallan condicionadas al cumplimiento de ninguna solemnidad especial. Cuando el disponente o los otorgantes gozan de plena libertad a la hora de escoger el vehículo a través del cual pueden manifestar su voluntad, sea cual sea la opción que elijan, la existencia del acto o negocio nunca va a depender de la elección efectuada. Basta con que pueda probarse para que existan. En Derecho internacional privado, el único problema que suscita la determinación del régimen de este tipo de negocios se reduce a saber cuál es la Ley que debe aplicarse para establecer si ese acto de tráfico externo posee o no una naturaleza rigurosamente informal; nuestro sistema ha resuelto esta cuestión con base en la lex loci actum y la salvedad que establece el artículo 11.2 del Código Civil para dar entrada al juego de la lex substantiae. Por su parte, la categoría de los actos o negocios jurídicos de carácter formal, no sólo incluye aquéllos en los que la validez del fondo del negocio depende de la observancia de determinadas fórmulas (cuestión a la que nos hemos referido en el apartado tres de este epígrafe), sino también aquellos otros en los que su objeto, prueba y/o eficacia surjan del sometimiento de las partes a determinadas solemnidades (cuestión de la que ahora vamos a ocuparnos). El distinto tratamiento de las formas meramente probatorias y de las que dotan de eficacia al acto, es posible inducirlo de la redacción de esta norma. Nótese que según el segundo inciso del artículo 11.1 del Código, son igualmente válidos “...los celebrados con las formas y solemnidades exigidas...”. Pues bien, las formalidades destinadas a dotar de validez al acto que aquí se mencionan, no pueden corresponderse con las contempladas en el numeral dos (“Si la ley reguladora del contenido (...) exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad...”). Una interpretación apresurada del primer precepto podría llevarnos a entender que aunque se consideran válidos los actos otorgados en cumplimiento de lo dispuesto en la ley personal común de los otorgantes, por ejemplo, el párrafo segundo lo desmiente cuando declara que la validez queda siempre supeditada a las condiciones exigidas por la lex substantiae. Yendo un poco más lejos, podría salvarse la aparente contradicción apoyándonos en la expresión “determinada forma o solemnidad”, para concluir que en el caso de que la ley aplicable al fondo no estableciese una condición específica de validez para el acto, éste podría sustanciarse cumpliendo las previsiones formales de cualesquiera de las leyes a las que se remite el párrafo anterior. Esta segunda aproximación parece más convincente, pero no estimamos que sea la adecuada. A nuestro juicio el artículo 11.2 del Código Civil se refiere a la validez del negocio resultante, mientras que su primer párrafo lo hace a la validez del acto constitutivo. Es decir, uno se refiere a las formas ad validitatem o ad substantiam y el otro a las formas ad probationem o ad solemnitatem. Partiendo de estos cimientos puede fundarse la siguiente construcción. El segundo inciso del primer párrafo del artículo 11 del Código se refiere a las Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

276


“solemnidades exigidas”; mención que no aparece en el encabezamiento de la disposición (“Las formas y solemnidades (...) se regirán por la ley del país en que se otorguen”). En consecuencia creemos que la primera frase (la que formula la verdadera norma de conflicto bilateral) se refiere a la ley que determina el vehículo formal que ha de emplearse para que los actos jurídicos se otorguen válidamente. En otros términos es la que determina el carácter formal o informal del negocio y el tipo de solemnidad a utilizar. Cuando una ley exige unas condiciones de constitución concretas lo hace porque adscribe a su cumplimiento una serie de efectos determinados. Ciertamente un documento privado puede cumplimentar cabalmente las condiciones exigidas, pero su otorgamiento ante fedatario público añade un componente de eficacia a la indiscutible existencia de la situación o relación a la que se da vida. En última instancia, si las partes quieren dotar a su acto o negocio jurídico del mejor recubrimiento formal a su alcance, como forma ad utilitatem para garantizar su eficiencia, puede resultar aconsejable observar formalidades no exigidas por la lex loci actum, y recurrir a las previstas en otra ley sustancialmente vinculada al acto o negocio subyacente. Desde esta perspectiva de análisis, lo que entendemos que dice esta norma, es que, el juego de la lex loci actum, puede conjugarse con el de la ley personal del disponente o común de los otorgantes, con el de la ley de la ley aplicable al fondo del negocio o con el del Ordenamiento del lugar de situación del bien inmueble, cuando se quieran cumplimentar las formas ad solemnitatem “exigidas” por esos Sistemas jurídicos para dotarles de una mayor seguridad y de una mayor efectividad jurídica directa395. De ahí que pensemos que la norma de reconocimiento tiene por finalidad declarar la validez de los actos otorgados a la luz de otro Ordenamiento que exige para su eficacia un vehículo formal distinto a al establecido en la lex loci actum; siempre y cuando ese Sistema jurídico sea uno de los designados por las conexiones que incluye. 4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de tráfico externo. La ley rectora de la forma puede exigir la instrumentación de ciertos actos y negocios en un soporte específico, supeditando su validez o eficacia a su correcta observancia. Por ello, al reflexionar en sede de Derecho internacional privado nos interesa retener dos tipos básicos de negocios formales, en atención a las exigencias documentales requeridas: Los que pueden establecerse sin la intervención de una autoridad pública y los que requieren imperativamente de su concurso. Los primeros se integran por todos aquellos actos en cuya constitución el disponente u otorgantes deben ajustarse a un procedimiento predeterminado, pero que puede ser llevado a cabo directamente por ellos mismos. El Sistema puede requerir una forma escrita. Puede exigir la firma de un documento en el que consten de modo concreto ciertos extremos. Puede establecer condiciones para que resulte eficaz el negocio celebrado a través de medios informáticos o telemáticos; o puede determinar las condiciones que ha de cumplir una firma electrónica para que pueda surtir efectos jurídicos. La Ley que resulte

395

La observancia o inobservancia de las formalidades prescritas ad solemnitatem afectan a la eficacia del negocio, aunque no actúen sobre su validez. De ordinario son subsanables en cualquier momento ulterior y, en todo caso, no afectan a la propia existencia del acto. Los defectos formales que no conciernan a la sustancia del negocio, sólo determinan su inexigibilidad a través de los cauces jurídicos inmediatos previstos para aquellos que si los cumplen.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

277


aplicable a la forma de cada acto es la que establece estas exigencias y el particular o las partes deberán de atenerse a ellas a la hora de confeccionar un contrato u otorgar cualquier otro tipo de acto. Los segundos; es decir, los actos y negocios que requieren del concurso de una autoridad pública, porque así lo dispone el Derecho aplicable a su forma, han de instrumentarse en documento autorizado por fedatario o empleado público, con las solemnidades exigidas por la ley. Esto significa que el disponente u otorgantes habrán de comparecer ante el funcionario adecuado, el cual ajustará sus actuaciones a las previsiones de la ley que rija el ejercicio de su cargo y evacuará el correspondiente documento. Entre las múltiples variedades de instrumentos públicos, vamos a retener las tres siguientes: a) Los documentos emitidos por fedatarios o funcionarios públicos legalmente facultados; (una emancipación, o un contrato, por ejemplo)396. b) Las certificaciones producidas por los encargados de los distintos registros; (por ejemplo una certificación registral acreditativa del matrimonio)397. c) Las resoluciones judiciales o administrativas que aprueben o autoricen la constitución de un determinado acto o negocio jurídico; (en este apartado se incluirían todas las decisiones en materia de jurisdicción voluntaria). A la luz de estos tres tipos de instrumentos se pone de relieve que el centro de gravedad en materia de forma de los actos se desplaza hacia otro orden de preocupaciones. Lo importante en muchos casos no es tanto la solemnidad observada como el valor en el foro del documento público extranjero en el que se acredite la constitución del negocio. Se ponen así de relieve las dos facetas que presenta el estudio de esta institución en sede de nuestra disciplina. Como venimos insistiendo, una de ellas se sitúa en el instante preciso en el que se celebra el acto de tráfico externo; y la otra se concreta en el momento en el que haya de evaluarse en el foro la suficiencia de las formalidades que se observaron en la constitución de un acto en el extranjero. Mientras la primera atiende a determinar cuales son las solemnidades que han de observarse para poder crear la situación o relación jurídica pretendida, la segunda se orienta a valorar la suficiencia de las formas utilizadas para determinar si el negocio constituido puede desplegar eficazmente sus efectos en el foro. Cuando nos referimos a las “formalidades que han de cumplirse” nos situamos en el terreno de la Ley aplicable; cuando tratamos de las “formalidades observadas”, habremos de ocuparnos del valor probatorio del instrumento extranjero que las recoja y del reconocimiento de sus efectos en el foro. La solemnidad del acto o contrato se plasma de consuno en un instrumento que puede ser de carácter público o de naturaleza privada. La calificación del documento y su clasificación en una u otra categoría, de acuerdo con la ley española, habrá de hacerse con base en los artículos 1216 y 1225 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el 317 y 324 de la Ley de Enjuiciamiento y en otros textos legales. Las solemnidades exigidas para la validez o eficacia de un negocio pueden satisfacerse tanto con un documento público como con uno privado. Cuando se trata de estos últimos las

396

Véase el artículo 1.216 del Código Civil y el 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

397

Téngase en cuenta que en algunos Sistemas, las inscripciones (que suelen ser facultativas y están destinadas fundamentalmente a conferir eficacia al acto respecto a terceros), se convierten en un auténtico requisito constitutivo del negocio cuando intervienen elementos extranjeros Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

278


conexiones alternativas del primer numeral del artículo 11 del Código Civil operan fluidamente. Uno o varios sujetos pueden otorgar un acto o contrato redactando por sí mismos un documento que cumpla escrupulosamente los requisitos exigidos por su ley nacional, por la ley del lugar donde se encuentren en el momento de otorgarlo, por la ley que resultaría de aplicación al contenido del negocio (según las normas del Derecho internacional privado español), o por la ley del lugar donde radique el inmueble al que se refiera el negocio que sustancien. Si se atienen fielmente a lo estipulado por uno de estos Ordenamientos habrán conseguido establecer una situación o relación jurídica que resultará válida y eficaz, en cuanto a la forma, en nuestro país. No ocurre lo mismo en el ámbito de los documentos públicos. Lo que caracteriza a este tipo de instrumentos es el venir autorizados por un Notario o funcionario competente dotado de fe pública. Pues bien, el funcionario autorizante viene condicionado en su actuación por la normativa que ordena sus intervenciones. El artículo 1.217 del Código Civil lo expresa claramente: “Los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial”. El último apartado del artículo 11 de nuestro Primer Código insiste en ello con respecto a los agentes diplomáticos y consulares españoles en el extranjero y podríamos ir pasando sucesiva revista a las disposiciones que incorporan un mandato similar en relación con los Secretarios judiciales, los Encargados de los distintos Registros o los demás depositarios de la fe pública; y no hay que perder de vista que cada Sistema jurídico organiza la intervención de estos órganos de manera distinta. Ciertamente las particularidades de la intervención del fedatario en el ámbito del notariado latino, por ejemplo, son muy diferente de las que definen la actuación de sus equivalentes en otros Sistemas; pero lo que si es cierto es que en la mayoría de los Ordenamientos la participación de un fedatario público en la producción del instrumento está sometida a la ley que le confiere esa potestad. Por esta razón, el primer requisito que exige el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento para poder considerar como documento público al producido en el extranjero, es: “Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se haya otorgado para que el documento haga plena prueba en juicio”398. Resulta obvio que en ningún Sistema jurídico puede obtenerse un documento público en el que no hayan debido observarse los requisitos de la ley local. Sólo caben dos excepciones: la de los instrumentos expedidos por autoridades incompetentes o con unos defectos formales que enerven su carácter de tales y, por lo tanto, tampoco producen sus efectos propios en el lugar de origen; o los autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de países extranjeros. En el primer caso, de acuerdo con la calificación que se les asigna en nuestra legislación, pasan a convertirse en documentos privados si estuviesen firmados por los otorgantes; en el segundo, está claro que, si se cumplieron los requisitos que se debieron cumplir, las solemnidades aplicadas debieron ser las requeridas en el país de envío del agente diplomático, siempre que la legislación del Estado receptor permita el ejercicio de esta función en su territorio 399. 398

Más adelante analizaremos el alcance de la expresión “.. para que el documento haga plena prueba en juicio”.399

Las actuaciones de los agentes diplomáticos y consulares, han de encauzarse a través del régimen previsto en el Convenio de Viena de 24 de abril de 1.963 (BOE de 6 de marzo de 1.970). El apartado f) de su artículo 5 establece, entre las funciones consulares, la de “actuar en calidad de Notario, en la de funcionario del registro civil y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor.” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

279


Este es el núcleo esencial de la regla auctor: las formas y solemnidades de los actos en los que intervenga una autoridad pública quedan indefectiblemente sometidas a la ley rectora de su actuación. Exceptuando el caso de los agentes diplomáticos y consulares, el ejercicio extraterritorial de esta competencia no resulta posible. Pues bien, si se parte de la base de que el fedatario sólo puede actuar dentro del marco de vigencia territorial del Sistema que le confiere la función, puede entenderse, como parece hacerlo el legislador español, que la regla locus regit actum, engloba el principio del auctor regit actum. Sin embargo, algunas cuestiones suscitadas por el valor de los documentos públicos en el foro se desligan de la problemática tratada hasta ahora. Existen problemas, directamente vinculados con el reconocimiento del propio instrumento, que involucran puntos relacionados con la competencia del ente que lo expide, el objeto sobre el que verse, la capacidad del otorgante o de los intervinientes, la ley aplicada al fondo del negocio de que trate y el propio soporte documental. Sin embargo, hay extremos que escapan de la esfera de las preocupaciones propias de este capítulo. La regulación de su valor formal debe atender fundamentalmente a cuatro puntos: la competencia del órgano autorizante o interviniente, al procedimiento de su protocolorización, a la autenticidad de su emisión y a su comprensibilidad lingüística. El resto constituyen materias vinculadas a la sustancia o fondo del asunto. En nuestro sistema de Derecho internacional privado no hay referencias directas al control de la competencia de la autoridad de la que emana el documento. El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite, como prueba en juicio, cualquier documento público extranjero en el que se hayan observado los requisitos rituales exigidos en el lugar de su otorgamiento; no se refiere para nada a la vinculación entre el negocio y el fedatario que hubiese intervenido. Sin embargo, si existe una referencia indirecta a la competencia del órgano extranjero que se realiza a través de la ley aplicable a la forma. Ya hemos visto que no se puede obtener la fe pública que otorga un determinado Sistema en sede de otra jurisdicción, salvo por vía la diplomática o consular. Luego, al explicitar a qué ley debe ajustarse la forma en el artículo 11 del Código, el legislador se está refiriendo transversalmente a la competencia del fedatario público que, en su caso, hubiese intervenido. Por su parte, el control de autenticidad se corresponde con el requisito de la legalización o apostilla del documento y su inteligibilidad con la traducción. Desde la perspectiva estudiada -la estrictamente formal- estas son las exigencias de nuestra normativa en la materia. Pero queda encriptada otra más que se induce de las últimas palabras que aparecen en el artículo 323.2.1º de la Ley rituaria: “...para que el documento haga prueba en juicio”. Resulta incuestionable que el ámbito regulador de la disposición en análisis se circunscribe al valor procesal de los documentos públicos extranjeros; pero tampoco es menos cierto que, en ausencia de otras disposiciones específicas, puede utilizarse analógicamente para integrar determinadas carencias del Sistema. En esta línea creemos que el precepto citado incluye un mecanismo de equivalencia que puede ser extrapolado a otros supuesto: para que los documentos extranjeros puedan tener en España la fuerza probatoria que atribuye el artículo 319 del mimo cuerpo legal a los españoles, es preciso que en su país de origen hayan cumplido con los requisitos que les dotan de tal efecto ante sus propios Jueces y Tribunales. Se trata de un instrumento parecido al que incorpora el aún vigente artículo 952 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las ejecutorias extranjeras; Los documentos públicos foráneos no podrán tener en España más efectos de los que sean capaces de producir en el país donde fueron otorgados.


280


A nuestro parecer este es el régimen formal de la regla auctor regit actum en nuestro Sistema jurídico. Cosa distinta es la fuerza del instrumento en relación con su contenido. El numeral tercero del citado articulo 323 deja bien claro este punto al disponer que: “Cuando los documentos públicos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas o extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos”. En definitiva, lo que dice es que, en el terreno procesal, sólo se reconocen los hechos y manifestaciones amparados por la fe pública del documento, pero que las situaciones y relaciones constituidas en su base poseen una vida autónoma. Su régimen se establecerá con base en las disposiciones sustantivas de la ley o de las leyes que resulten de aplicación al negocio, incluidas las cuestiones de capacidad, así como la eventual exigencia de una solemnidad especial que fuese reclamada por la ley rectora de la sustancia del asunto. Este inciso puede tener un carácter orientativo para calibrar el valor del documento extranjero respecto al negocio subyacente en otros espacios jurídicos distintos; pero como iremos viendo en los capítulos sucesivos, al igual que en materia de capacidad, la forma posee unas especialidades de regulación propias en cada institución, lo que requiere un análisis especifico en sede de cada una de ellas400. Para finalizar esta sección quisiéramos subrayar que, en nuestra opinión, creemos que el legislador hubiere debido consagrar la primacía jerárquica de la lex substantiae, no sólo en cuanto a la validez del acto (cosa que hace) sino en lo relativo a su eficacia formal. Entendemos con Frankenstein que la regla locus regit actum sólo resulta válida si es reconocida por la ley que deba regir el acto en sí mismo. Por lo tanto, lo único que garantiza en la práctica la eficacia y validez del negocio es la observancia de los requisitos establecidos por la ley aplicable a su sustancia. Como escribirse Miaja de la Muela, la regla locus puede prestar buenos servicios con carácter supletorio de la del fondo del negocio. En este tópico, como en muchos otros, el principio del favor negotii debe operar en la etapa del reconocimiento, pero tener un papel mucho más matizado en la fase de constitución. Con todo, como claramente se desprende de estas reflexiones, el sistema establecido es, como todos, susceptible de mejoras redaccionales, reformas en su estructura y mayor claridad en su formulación, pero a pesar de ello entendemos que cumple su función de forma satisfactoria. 5. La legalización del documento y el sistema del Convenio de La Haya. Aclaradas de este modo las dudas que nos suscitaba la redacción del artículo 11 de nuestro Código Civil, concluiremos su análisis con una referencia al régimen establecido en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros401. Todo documento judicial, administrativo o notarial, así como las certificaciones de los registros, quedan eximidos de legalización cuando incorporan la apostilla prevista en su artículo 3. Deberá colocarse en el propio documento y responder al modelo unificado que se anexa al tratado. Cada país establece cuáles son las autoridades que pueden expedirla, extremo 400

El artículo 47 del Reglamento (CE) 44/2001 establece que los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados en un Estado miembro serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado miembro con arreglo al procedimiento que se prevé para la ejecución de las resoluciones judiciales. Finalmente ha de reseñarse la creación de un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados por el Reglamento (CE) 805/2004 al que nos iremos refiriendo en páginas posteriores.401

B.O.E. de 25 de septiembre de 1978.-


281


que habrán de comunicar al Ministro de Asuntos Exteriores holandés402. Constituirá el único requisito exigido y garantizará la firma, la calidad en la que actúa el signatario y el sello o timbre que pueda incorporar el documento. El Convenio ha tenido un gran éxito de ratificaciones y adhesiones que sobrepasan el medio centenar, dotándole de una amplísima funcionalidad. El sistema se ha ido completando con otros instrumentos como el Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 donde se incluyen los documentos expedidos por autoridades diplomáticas o consulares que se hallaban excluidos del de La Haya de 1961. Es de destacar la tendencia progresiva a suprimir el trámite de las legalizaciones en los escenarios de la integración y de la coordinación de soluciones; en muchos convenios relativos a materias concretas se incluye la supresión de este requisito, porl o que habrá de estarse a cada caso específico. II. ACERCA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Se trata de una materia íntimamente ligada a la forma de los actos y constituye la manifestación más pura de la administración pública del derecho privado. En nuestro Sistema, se halla directamente entroncada con el Derecho procesal civil, manifestando ciertas connotaciones de Derecho administrativo. Los actos de jurisdicción voluntaria constituyen el vehículo idóneo para que la voluntad particular pueda crear, modificar o extinguir situaciones y relaciones jurídicas de especial transcendencia social. Son actos cuya importancia provoca un especial interés del Estado, llevándole a crear unos mecanismos especiales de control que actúan sobre la verificación de la capacidad o idoneidad de los actores, el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos o la propia conveniencia de la constitución de la situación o relación sometida a este régimen. Con ello se trata de establecer un equilibrio eficiente entre los intereses de los particulares, las legítimas expectativas de los terceros y el beneficio o perjuicio que pueda derivarse de su conformación para la comunidad social. Estas características inciden sobre su tratamiento en Derecho internacional privado, determinando una correlación rígida entre forum y ius y un peculiar régimen de sus efectos extraterritoriales. 1. Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. Este tipo de actos nacieron a través de una ficción de lo contencioso. Las partes de una relación, sin discrepar en absoluto sobre su contenido y existencia, fingían una controversia y promovían un juicio, para allanarse luego y obtener, de este modo, una resolución judicial que documentase su acuerdo, le dotase de un contenido concreto y demostrable, le confiriese una seguridad en sus relaciones recíprocas y le proporcionase una particular eficacia frente a terceros. Como puede comprobarse, en los orígenes de estos juicios, las partes buscaban las ventajas de la fe pública (en los términos descritos en el artículo 1.218 del Código Civil y disposiciones concordantes) y las garantías propias de las inscripciones registrales. La figura inicial fue evolucionando hasta llegar hasta la que hoy conocemos con los caracteres que hemos apuntado. Sin entrar en la polémica sobre su naturaleza administrativa o jurisdiccional, -corrientes defendidas por sectores doctrinales que ofrecen sólidos argumentos a favor

402

En España véase el Real Decreto 2433/1978 y normativa concordante en BB.OO.EE. de 25 de septiembre de 1978, 17 de octubre de 1978 y 20 de septiembre de 1984. En documentos judiciales: los Secretario de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. En documentos Notarias los Decanos de sus respectivos Colegios. En Documentos de la Administración el Ministerio de Justicia.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

282


de una y otra-, creemos que en Derecho internacional privado es más útil emplear un punto de partida diferente y analizar el funcionamiento de las normas, distinguiendo una serie de tipologías sobre la base de cómo se producen sus respectivos juegos reguladores y su incidencia en nuestra disciplina: a) La primera categoría se integraría por las normas que desarrollan su función de reglamentación de un modo directo. Cada vez que en un caso concreto se dan los caracteres y condiciones previstas en una de éstas disposiciones, su consecuencia jurídica actúa directamente sin precisar para nada de la intervención de ninguna autoridad. Son preceptos que se caracterizan por realizarse de modo automático; -cuando se cumplen dieciocho años, se alcanza la mayoría de edad sin que se necesite ningún comportamiento activo del sujeto, ni la intervención de una autoridad administrativa o judicial-. La actuación de un órgano jurisdiccional o de otra naturaleza sólo se produce cuando se suscita una controversia sobre el ajuste de los hechos a las previsiones de la norma. b) El segundo tipo comprende el conjunto de preceptos cuya aplicación queda condicionada al resultado final de un procedimiento contradictorio. El precepto expresa la voluntad estatal frente a una determinada conducta, pero es preciso que un juez analice técnicamente la relación de identidad entre el comportamiento real concreto y la conducta abstracta tipificada en la norma. No existen cauces para su aplicación directa por los particulares. Piénsese en la consecuencia jurídica prevista en una norma penal y podrá comprobarse que sólo puede cumplirse (realizarse) a través de una sentencia firme de condena403. c) La tercera clase de preceptos engloba el tipo de disposiciones que utiliza el Estado para satisfacer las pretensiones que el Ordenamiento le reconoce, en los términos específicamente expresados en una norma. En una primera fase, el órgano público actúa de forma directa y ejecutiva y realiza su derecho sin atender al punto de vista del administrado. En una segunda etapa el particular podrá recurrir al control jurisdiccional para comprobar la legalidad de la actuación administrativa o la adecuación de lo actuado al auténtico tenor de la disposición aplicada. La regulación fiscal suministra un claro ejemplo de esta tercera tipología. d) La última se configura con base en un grupo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una serie de pasos: el primero es el habitual en cualquier precepto; deben haberse producido los hechos o comportamientos exigidos en el supuesto de hecho de la norma para que pueda actuar su consecuencia jurídica; el segundo es el específico de esta categoría; los sujetos deben de acreditar ante una autoridad pública el cumplimiento de todas las condiciones previstas en el precepto y, una vez fiscalizado este extremo, el órgano de control procederá, o bien a dar su autorización para que las partes constituyan por si mismas la relación jurídica pretendida, con arreglo a las formalidades establecidas (caso del matrimonio), o bien producirá el acto constitutivo que origina la situación o relación de derecho deseada por los particulares (ausencia o adopción, por ejemplo).

403

Entiéndase bien que, en el campo del Derecho penal, la intervención del juez no es condición necesaria para el nacimiento de la relación jurídica. Para lo que resulta imprescindible es para que pueda actuar la consecuencia jurídica del precepto. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

283


Como puede observarse, esta clasificación posee una gran importancia para entender el funcionamiento del Derecho internacional privado en cada uno de esto campos. La primera categoría de normas, en razón de sus características, permite la puesta en común de instituciones pertenecientes a distintos ordenamientos, respetar en el foro el régimen jurídico atribuido a una determinada situación o relación jurídica por otro Derecho, o adaptar las respuestas de los distintos Sistemas conectados a los caracteres del supuesto, atendiendo a consideraciones basadas en la nacionalidad, domicilio o residencia de las partes, el lugar donde se producen los hechos, la autonomía contractual o la proximidad del supuesto a una Ley, sin más límites que los que determinan los principios de autoridad y homogeneidad del Ordenamiento del foro. En el segundo y en el tercero la territorialidad de las leyes se acentúa hasta su máximo punto de rigidez. Sólo la jurisdicción del Estado al que pertenezca la norma puede controlar la actividad del ente público que la haya aplicado. Como es lógico, no se puede fiscalizar la actividad de una administración extranjera sin infringir la soberanía de otro país; y sólo compete a la magistratura nacional el calibrar la sanción exacta que corresponde a las conductas reprobadas por su Sistema jurídico. Y es que las disposiciones que las incorporan reflejan el modelo autónomo de convivencia que cada sociedad estatalmente organizada diseña para si misma y tales principios resultan irrenunciables. Al realizar estas funciones, el juez puede tomar en consideración o incluso dar efecto al juego de normas y decisiones extranjeras. Es natural que se tengan en cuenta las cantidades satisfechas a un fisco extranjero en el contexto del principio de capacidad económica del contribuyente; es racional que se de relevancia al cumplimiento de una condena impuesta en otro país por la misma conducta que ahora se juzga, si se quiere respetar la proporcionalidad de la pena; pero reproducir en España el auténtico juego regulador de las normas fiscales, procesales, penales o administrativas de otro Sistema jurídico equivaldría a introducir elementos organizativos de la vida pública de otro Estado en el foro, quebrando gravemente la coherencia jurídica que debe caracterizar al Sistema. El cuarto grupo es el que conforma el ámbito de la jurisdicción voluntaria. En los supuestos más típicos de esta categoría, la actividad del órgano interviniente se integra en la propia estructura de la disposición; es un presupuesto más que establece la propia norma aplicable, como condición para que puedan producirse los efectos previstos en ella. El concurso de la autoridad pública constituye un requisito normativo404. Para declarar ausente a una persona se precisa que alguien legitimado lo solicite, que haya transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias del ausente y que un juez, tras adoptar las pertinentes medidas de averiguación e investigación, dicte un auto declarando la ausencia legal. Las tres condiciones forman parte del supuesto de hecho de la norma aplicable a esta modificación parcial de la capacidad de obrar. Si no concurriere una de ellas no actúa el precepto y no se produce la situación jurídica de ausencia legal (formas ad substantiam). Cuando se trata de capitulaciones matrimoniales ocurre algo parecido; debe existir un consenso sobre lo pactado, debe producirse entre personas que tengan capacidad para otorgarlo y ha de 404

De ahí que en trabajos anteriores hayamos sustentado la naturaleza legislativa de la jurisdicción voluntaria (Cfr. Espinar Vicente, Derecho procesal civil internacional, Madrid 1988, en especial págs.204-206). Entendíamos que la actuación del órgano completa, respecto de cada caso singular, la labor legislativa, con base en la expresa delegación que el legislador le defiere en la propia norma. La verificación de los requisitos sustanciales, la información sobre los efectos jurídicos derivados de las manifestaciones de voluntad o la autorización del acto constituyen requisitos indeterminados que son determinados por la autoridad interviniente. De ahí que sustentáramos esa naturaleza con más entusiasmo del que ahora nos merece.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

284


manifestarse ante un fedatario público. De no concurrir los tres requisitos no hay capitulaciones (formas ad validitatem). Sin embargo, cuando se eleva a escritura pública el contrato de adquisición de un bien inmueble o cuando se otorga un poder a un procurador las cosas varían (formas ad solemnitatem o ad probationem). Todos los actos de estos ejemplos se realizan ante un órgano de la jurisdicción voluntaria, pera la finalidad de su participación y la naturaleza de su intervención varían en razón del papel asignado a la autoridad interviniente. Cuando el propósito sea dotar de una eficacia especial al negocio o establecer un cauce para la prestación del consentimiento en el que el sujeto se halle más libre y mejor informado, entonces el documento público resultante queda sometido al régimen general de la forma de los actos, estudiado en el epígrafe anterior. La verdadera esencia de la jurisdicción voluntaria se manifiesta cuando la autenticidad de la voluntad de los particulares cobra una especial relevancia en razón de la transcendencia o importancia de las consecuencias que se derivan del acto; entonces resulta indispensable que el disponente u otorgantes conozcan cabalmente cuáles son los efectos jurídicos exactos que pueden derivarse de su manifestación consensual y que dejen bien claro cual es su verdadera intención. Como tuvimos ocasión de ver, una vez comprobada la capacidad de obrar, el único modo de controlar el consentimiento radica en los cauces formales que se establezcan para prestarlo. La manera más operativa de la que dispone el legislador para establecer este requisito es disponer la presencia de una autoridad pública que se encargue de determinar si efectivamente el disponente u otorgantes saben a lo que se obligan y si verdaderamente quieren obligarse a ello. De ahí que hayamos entendido que el objeto de su participación en el otorgamiento del acto constituya una condición sustantiva esencial. Para aclarar esta idea tomemos como ejemplo la celebración del matrimonio; en el expediente previo que conduce a su autorizaron una de las labores del Instructor, asistido por el Secretario, es la de oír a ambos contrayentes reservadamente y por separado y, “Si a través de este trámite o de otros medios, el Encargado llega a la conclusión de que existe simulación, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial”. Desde nuestro punto vista, esta integración de la actuación del órgano en la propia estructura del precepto es lo que determina las particularidades de su tratamiento en Derecho internacional privado405. 2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdicción voluntaria. Los rasgos característicos que diferencias a estas actuaciones de los negocios procesales contenciosos serían los siguientes: a) Las particulares solicitan de una autoridad competente que autorice o apruebe la constitución, modificación o extinción de una determinada situación o relación jurídica. Pero sean uno o varios los que lo pidan todos deben manifestarse de acuerdo con la creación, transformación o fin de la misma. El inicio de la intervención del órgano no trae causa en la demanda de un litigante contra otro, sino en la petición de que se dé cumplimiento a lo posibilitado por las normas que les confieren el derecho a pretender lo solicitado. b) Dicha autoridad abrirá un expediente destinado a comprobar que las circunstancias acreditadas por los solicitantes son ciertas, que se corresponden fielmente con las

405

Cfr., entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 1999 y 19 de febrero de 2002.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

285


condiciones exigidas por la ley para satisfacer el objetivo pretendido y que su voluntad se manifiesta de manera libre e informada, correspondiéndose fielmente con la intención específicamente requerida por la norma aplicable. En ningún caso se abre un procedimiento contradictorio. c) Verificado este extremo, la autoridad competente producirá una resolución aprobando o autorizando la creación de la situación o relación jurídica solicitada o denegándola en su caso. En el supuesto de mera aprobación su función se limitará a declarar que los particulares pueden llevar a cabo su pretensión, puesto que ésta se ajusta a Derecho. Cuando deban sancionar la creación de la situación o relación pretendida, su cometido estribará en aunar la voluntad del Sistema con la expresada por los particulares y éste cometido es un requisito constitutivo del negocio. Las resoluciones de la jurisdicción voluntaria en ningún caso son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento. Aunque estos puntos sintetizan su estructura y funcionamiento 406, la pluralidad de actos de este tipo, las diversas clases de expedientes y los distintos efectos de sus resoluciones, desaconsejan unificar su estudio pormenorizado en esta sede. Como hicimos en el capítulo relativo a la personalidad jurídica y capacidad de obrar, iremos tratando los diferentes actos de jurisdicción voluntaria al analizar las principales instituciones del derecho de familia o patrimonial. En esta sede nos limitaremos a tratar, con carácter general, los problemas que se suscitan en los tres frentes clásicos: en el del conflicto de autoridades, en el de la ley aplicable a la determinación de las condiciones que han de verificarse en el expediente y en el valor extraterritorial de las resoluciones en materia de jurisdicción voluntaria. 3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Partiendo de la base de la que se ha partido, la separación entre autoridad competente y derecho aplicable debe ser abordada con enormes cautelas. Aquí no se trata de que un foro razonablemente adecuado ofrezca sus cauces procesales para el desarrollo de una contienda en la que se discuten derechos y obligaciones presuntamente nacidos de unas normas que crearon, en su momento, el entramado relacional que ahora se discute. En ese otro escenario, si las disposiciones conflictuales del foro reclaman la aplicación de disposiciones extranjeras al caso debatido, una vez probado su contenido y vigencia, su función se identifica con la de las restantes proposiciones jurídicas que concurren a la regulación del asunto. La separación entre el Juez y el Derecho no genera más dificultades que las que se han ido e irán exponiendo a lo largo de este libro. En cambio, en este ámbito la cuestión es muy distinta; la autoridad que intervine desarrolla una actividad pública conducente a un fin diferente: el de constituir ex novo una situación o relación jurídica que debe nacer en observancia de todos los requisitos exigidos por la disposición jurídica que permite su creación. Entre esas exigencias se halla el papel que ha de desempeñar el órgano en su creación y es muy importante entender que esa actuación participa de la naturaleza del resto de las condiciones que se establecen en la norma aplicable. Por lo tanto, el punto de partida es el de una estricta correlación foro-ius. La norma que determina la posibilidad de crear la relación o situación exige y determina el órgano que ha de intervenir para crearla.

406

Concebida en términos similares a los defendidos por Alcalá-Zamora. Cfr. “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso” México 1974, en especial pág. 162.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

286


Obviamente el principio se atempera a través de las nociones de equivalencia de autoridades y de la posible regulación de algunos aspectos accesorios del acto a través de las normas extranjeras reclamadas por las disposiciones de atribución del foro. En un acto de jurisdicción voluntaria pueden diferenciarse cuatro elementos principales: a) La suficiencia de la capacidad y la eficacia de la voluntad del solicitante o solicitantes para constituirlo. b) La norma de cobertura; es decir, las disposiciones que permiten el nacimiento de la situación o relación que se pretende constituir, modificar o extinguir. c) El expediente de verificación y control; y d) La aprobación o autorización del acto. Atendamos a cada uno de ellos. En primer lugar, para que pueda manifestarse una voluntad efectiva se requiere, ante todo, poseer capacidad de obrar suficiente. Cuando entre los solicitantes se halle un extranjero, en términos generales, su idoneidad negocial vendrá definida por su ley personal en aplicación del artículo 9.1 del Código Civil. La celebración del matrimonio suministra un claro ejemplo. En el expediente previo, el Instructor indagará la capacidad nupcial del contrayente extranjero a la luz del Ordenamiento de su nacionalidad o residencia habitual, que será el que determine si se halla incurso en algún impedimento, si posee edad suficiente para contraerlo o si pervive un vínculo anterior. En consecuencia, nada se opone a la recepción del Derecho extranjero en un expediente instruido por autoridad española. Ahora bien, en un segundo tramo, como ya hemos tenido ocasión de ver, el Instructor debe indagar sobre el consentimiento matrimonial tal y como se concibe en su Sistema y, en esta etapa, nunca tendría cabida una disposición foránea que permitiese valorar el objeto de la voluntad nupcial de una forma diferente a la que asume la ley del foro. Aquí autoridad y Sistema resultan indisociables. En cuanto a la norma de cobertura, hay que destacar que opera en dos planos. En el primero establece la propia posibilidad de que nazca el efecto pretendido. Esto significa que para poder constituir en España un negocio de esta naturaleza no basta con que exista una norma de cobertura en un Derecho extranjero; es preciso que exista en el foro una disposición equivalente. Supongamos que la norma de conflicto del foro remitiese a la ley nacional común de los esposos la regulación del divorcio. Supongamos que el Derecho reclamado permitiese la disolución del vínculo por el mero consenso de los cónyuges, manifestado en un convenio regulador aprobado por un Juez. Supongamos que el matrimonio del ejemplo quisiese divorciarse de este modo en ese país; y supongamos, por último, que en ese Sistema jurídico se considera que el divorcio ha de evacuarse siempre por los cauces de un procedimiento contradictorio. Pues bien, aunque la norma de Derecho internacional privado de ese Sistema nos haya remitido a la ley nacional común de las partes, los interesados no podrían realizar su pretensión en ese foro al no disponer en él de los cauces jurídicos necesarios para poder llevar a cabo su propósito407. Si no existe en el foro un acto de jurisdicción voluntaria de carácter equivalente, no existe tampoco autoridad competente para aprobar el convenio regulador y autorizar la disolución vincular. En definitiva, es como si a nivel contencioso no se dispusiese de acción para promover un pleito que hubiese podido

407

De ahí que, como veremos, el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial considere competentes a los Tribunales españoles cuando los cónyuges tengan nacionalidad española y promuevan su petición de divorcio de mutuo acuerdo.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

287


sustanciarse al amparo de las disposiciones de otro Sistema408. Cómo venimos reiterando, el órgano viene condicionado por las disposiciones que rigen su actuación; cuando carezca de normas que ordenen su proceder en un determinado acto, no puede intervenir en él. La norma de cobertura actúa también determinando las condiciones que se exigen para que pueda constituirse la situación o relación pretendida. Estos requisitos pueden referirse o bien a la constatación de unos meros hechos objetivamente constatables, o bien a una valoración sobre un conjunto determinado o indeterminado de circunstancias. En lo atinente a este segundo plano de actuación, hay que tener en cuenta que, en principio, nada obsta a la toma en consideración de lo previsto en una hipotética lex causae, pero que reproducir su juego regulador resulta imposible. La función del Órgano interviniente es fundamentalmente valorativa y esa evaluación constituye el modo en el que se manifiesta la voluntad del Sistema del foro ante unos hechos, declaraciones de intención o situaciones jurídicas concretas y, como tal, sólo puede ser pronunciada por la autoridad expresamente habilitada al efecto por el Ordenamiento jurídico que se pronuncia. Nada impide que se tome en consideración la regulación del acto en una ley extranjera pero la valoración final, como elemento normativo decisorio de su constitución, corresponde al foro. Por su parte, el expediente, entendido como itinerario procedimental que lleva a la resolución, queda siempre sujeto a las previsiones de la lex fori. Las actuaciones del órgano que interviene se encuentran rigurosamente regladas en las normas que ordenan su actuación, sin que en ellas existan términos hábiles que le permiten ajustar su comportamiento a las previsiones de otra Ley. En definitiva, la ley extranjera puede aplicarse en estos expedientes dentro de los términos que acaban de describirse; sin perjuicio de que algunas de sus previsiones puedan tomarse en consideración como elementos que se añaden al conjunto de circunstancias que han de valorarse. En esa medida, pero sólo en esa medida, pueden tener influencia sobre la aprobación o denegación del acto. En cuanto a la competencia de autoridades pueden establecerse una serie de pautas orientativas, de carácter general, en esta materia. Los órganos de la jurisdicción voluntaria podrían intervenir en actos en los que se diesen alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de un acto en el que el órgano del foro ejercita sus funciones con base en un mandato que le ha sido conferido por un Tratado internacional. En este caso lo que hace es suplir la actuación de la autoridad extranjera que hubiese debido de intervenir normalmente. Por ejemplo, el Convenio de la Comisión Internacional del Estado Civil de 10 de septiembre de 1964409, establece en su artículo primero que “Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los Estados

408

Supongamos que el Ordenamiento de la nacionalidad de unos extranjeros domiciliados en España considerase que el incumplimiento de la promesa matrimonial genera derecho a obtener una indemnización. Pues bien, el segundo párrafo del artículo 42 del Código Civil impediría el ejercicio de la acción procesal, por cuanto dispone que “no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.409

B.O.E. de 19 de enero de 1.977.-


288


contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito residiere en él habitualmente, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal Ley.” b) Cuando uno de los elementos de un negocio jurídico se vincule estrechamente con el foro y pueda realizarse a través de un acto de jurisdicción voluntaria previsto en ese Sistema, aunque las partes de la relación no residan en el país y aunque el fondo del asunto se hallare sometido a una ley distinta. Piénsese por ejemplo, en un contrato cuyo clausulado estableciese la realización del pago en España y el acreedor se negare sin razón a admitirlo; el deudor podría realizar la consignación del pago en los términos establecidos en los artículos 1.176 y 1.177 del Código Civil410, para justificar el cumplimiento de esa obligación, al margen de cual fuese la ley rectora del contrato o el domicilio del acreedor. c) Cuando se trate de actos habilitantes para realizar en el foro actuaciones procesales o de otro tipo que requieren de una aprobación especial sin la cual no pueden llevarse a cabo. Por ejemplo, la habilitación para comparecer en juicio de un menor extranjero, en las condiciones establecidas en el artículo 1.995 de la Ley de Enjuiciamiento. Entendemos que el derecho a solicitarla es consustancial a la norma que atribuye competencia a nuestros tribunales para conocer del pleito para el que se solicita la habilitación. El hecho de que el menor pueda ser demandante o demandado en un proceso en el que los Tribunales del foro resultan competentes, determina el derecho del sujeto a solicitar la habilitación. De no poder tramitarse la petición, a nuestro juicio, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del extranjero incapaz411. d) En todos los casos en los que la actuación de la autoridad tenga por finalidad calibrar la perentoriedad del asunto, a fin de aprobar la aplicación de una medida provisional o urgente; siempre que la directriz de política legislativa de la norma de cobertura pueda ser desarrollada en el foro. Por ejemplo las medidas provisionales que modifican el normal desarrollo de una relación o situación jurídica a causa del riesgo que supondría mantener su funcionamiento normal. e) Con carácter general, cuando al menos uno de los solicitantes esté domiciliado o tenga su residencia habitual en el foro412. 4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdicción voluntaria otorgados en el extranjero. Una resolución en materia de jurisdicción voluntaria es algo muy diferente a la sentencia que pone fin a una contienda judicial. Por lo tanto, el procedimiento previsto para el exequátur de las ejecutorias extranjeras no es el cauce mas adecuado para su reconocimiento en otra jurisdicción distinta. No se trata de conferirlas el efecto de cosa juzgada ni dotarlas de fuerza ejecutiva. Los matrimonios, tutelas, emancipaciones, 410

Cfr. Real Decreto 467/2006 de 21 de abril (B.O.E. de 12 de mayo de 2006).-

411

Cfr. el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.412

Recuérdese que los foros retenidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en esta materia se ajustaban la siguiente esquema: Situación o relación jurídica a que se atiendeVinculación que ha de manifestar con EspañaDeclaraciones de ausencia y fallecimientoÚltimo domicilio en España del desaparecido.Tutela y protección de incapacesResidencia habitual del menor o incapacitado.Divorcio por mutuo acuerdoNacionalidad española común.AdopciónNacionalidad o residencia habitual del adoptante o del adoptando.


289


ausencias, adopciones o habilitaciones para comparecer en juicio, ni son ejecutables ni producen efecto de cosa juzgada. El instrumento en el que se contiene la resolución constituye una certificación de los hechos que se consideran suficientemente acreditados y una credencial del nacimiento del negocio jurídico constituido en el Sistema que lo expide. Algunas resoluciones de jurisdicción voluntaria carecen de efectos extraterritoriales por su propio objeto. Como argumentamos en el capítulo anterior, una resolución extranjera declarando la ausencia de una persona, puede probar en España que ese individuo ha desaparecido del medio socio-jurídico del país donde se ha dictado, pero no demuestra en absoluto que ese sujeto no se halle en España o en otro lugar. Por consiguiente, sus efectos en nuestro país habrán de ajustarse al auténtico significado de su contenido. Por ejemplo, podrá reconocerse la aptitud del representante nombrado para cumplir en el foro las obligaciones contraídas por el ausente; pero no tendría sentido considerarlo desaparecido de nuestro territorio a todos los efectos. Una certificación registral, un acta de celebración del matrimonio o un documento notarial de emancipación constituyen documentos públicos extranjeros que, en principio, dan fe de lo que en ellos consta pero no determinan la “existencia universal” de la situación o relación creada en el lugar de origen. El acta de celebración del matrimonio que dos españoles hubiesen celebrado en el extranjero, requerirá para su inscripción en nuestro Registro Civil de la tramitación de un expediente de verificación previo al asiento; a no ser que antes hubiesen obtenido en España el correspondiente auto de autorización para contraerlo; sin embargo, en el caso de que tal matrimonio no tuviese acceso al Registro, por afectar a dos extranjeros y no haberse constituido en territorio español, bastaría con que el acta cumpliese con las exigencias a las que han de justarse los documentos públicos foráneos para probar suficiente y eficazmente la existencia de la relación conyugal en España. La habilitación para comparecer en juicio agota sus efectos en el pleito para el que se confiere y, como es lógico, fuera de su esfera de actuación no puede tener más efectos que los de probar que se obtuvo o que no se obtuvo. Por el contrario, una adopción internacional establece una relación jurídica entre el adoptante y el adoptado que reclama, por su propia naturaleza, los efectos propios del reconocimiento. Por estas razones hemos venido manteniendo que es necesario abordar por separado el estudio del régimen de cada uno de estos actos de jurisdicción voluntaria al ocuparnos de las distintas instituciones a las que afectan. A nivel general sólo cabe señalar que las resoluciones de la jurisdicción voluntaria no son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento, sino que son documentos públicos de carácter especial, que pueden incorporar manifestaciones de voluntad, dar fe de los hechos y comportamientos que en ellas se acreditan o certificar la existencia de determinados estados civiles o relaciones jurídicas concretas. Desde esta perspectiva los tres requisitos básicos que pueden exigirse para aceptar en el foro los efectos derivados de estas resoluciones, serían los tres siguientes: a) Que exista un acto de jurisdicción voluntaria equivalente, del que se deriven efectos idénticos o muy similares a los que producen en el Sistema donde se hayan constituido. b) Que el instrumento cumpla con las exigencias formales requeridas en relación con los documentos públicos extranjeros. c) Que el Sistema del foro reconozca la competencia de la lex causae para constituir el efecto derivado de la resolución que se pretende hacer valer. Se trata


290


de establecer si, a juicio de la lex fori, la situación o relación jurídica que se postula pudo nacer al amparo de ese concreto Ordenamiento. Todo lo antedicho puede resumirse operativamente, partiendo de la distinción entre normas y decisiones413. Lo que realmente incorpora un acto de jurisdicción voluntaria extranjero es una norma extranjera en su actuar completo. No es una decisión judicial que haya puesto fin a una controversia, aunque se haya resuelto la contienda a través de una sentencia constitutiva.

CAPITULO XII EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. I. PRINCIPIOS ESTRUCTURALES Y PRINCIPIOS GENERALES DEL MODELO DE FAMILIA. 1. Las líneas básicas del modelo constitucional. En la Constitución española se establecieron los principios que inspiran la regulación de la institución familiar, así como los criterios hermenéuticos que presiden la aplicación de sus normas. Su artículo 10, consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y la paz social, e incorpora los textos internacionales sobre los Derechos humanos como claves para la interpretación del Sistema. Por su parte, el artículo 14 sanciona un principio de igualdad genérico, el 32 consagra el ius nubendi y una igualdad específica para la relación conyugal; y el 39 enumera los principios rectores de la política familiar. Este conjunto normativo, su desarrollo legal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han ido decantando un modelo que responde a las siguientes líneas: a) Sólo la falta de capacidad, tal y como se concrete legalmente, puede excepcionar el derecho a casarse. b) La regulación de las formas del matrimonio y la de los derechos y deberes de los cónyuges, viene acotada por la consagración de un principio de igualdad propio del instituto. La ley debe garantizar una situación equilibrada en la pareja, tanto en el momento del acto constitutivo, como a lo largo de la relación jurídica y su disolución414. Por lo tanto, cualquier norma o institución extranjera reclamada por un precepto de atribución, si fuese susceptible de afectar a la dignidad, igualdad, o a la libertad en el seno del matrimonio, carecería de encaje en nuestro Sistema jurídico (orden público constitucional). 413

Mayer P. “La distinction entre règles et décisions en Droit international privé“ Paris 1.9 passim.-

414

Queremos subrayar que la igualdad jurídica que la Constitución asigna a los contrayentes en el primer numeral del artículo 32, no es una mera reiteración de lo que ya había consagrado en el artículo 14, sino un límite que se proyecta sobre el contenido de la relación, proscribiendo la asignación al matrimonio de cualquier efecto que pudiese consagrar derechos o deberes diferentes para el marido o la mujer, incluso si se adecuasen al principio de igualdad genérico. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

291


c) La alusión a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a las causas de suspensión y disolución del vínculo en el contexto constitucional en el que se producen, traduce una concepción consensual de éste instituto en nuestro Derecho. Por esta razón, cuando en una de las partes se extingue la voluntad de mantener viva la relación, es muy difícil no considerar destruida la base jurídica en que se asienta el matrimonio. En Derecho internacional privado, el derecho a disolver el vínculo opera como un elemento estructural. d) La familia no se concibe necesariamente como una consecuencia del matrimonio. Toda relación paterno-filial determina una relación de familia. El modelo es plural y se consolida en el vértice del hijo y nunca en el de los padres o en el del matrimonio. Desde esta perspectiva el principio de igualdad de los hijos ante la ley es de orden público constitucional. e) En el concepto de familia se incluye el matrimonio, las convivencias more uxorio y la relación del menor con ambos progenitores aunque no vivan juntos. La protección básica de los menores se canaliza a través del instituto familiar, para lo cual se refuerzan los instrumentos que permitan su identificación (“La ley posibilitará la investigación de la paternidad”) y se establece un paralelismo entre las fórmulas de protección pública, las uniones de hecho y el paradigma de la convivencia familiar. f) El derecho constitucional del hijo a su protección integral prima sobre cualesquiera otros derechos constitucionales que, por amparar a otras personas, pudiesen colisionar con éste. Toda norma de conflicto relativa a la familia habrá de positivarse de modo que sitúe el centro de gravedad de la regulación en el interés superior de los hijos cuando los hubiese. Estos rasgos definitorios se resumen en dos principios básicos: De un lado, el matrimonio constituye una relación basada en la voluntad actual de los cónyuges, en la que debe quedar garantizado el respeto a la dignidad e igualdad de las partes y que, en ningún caso debe entorpecer el libre desarrollo de sus respectivas personalidades. De otro lado, su existencia o inexistencia no puede afectar los derechos de los hijos habidos dentro o fuera de él415. 2. Los principio generales de su regulación civil. Hasta hace muy poco tiempo resultaba tópico fundamentar el diseño jurídico del matrimonio en el tríptico de la monogamia, la heterosexualidad y la exogamia reunidas en torno al vértice piramidal del consentimiento. Esta concepción tradicional ha experimentado en las últimas décadas una transformación muy profunda. Tras la reforma introducida por la Ley de 7 de julio de 1981, la monogamia ha venido a significar algo distinto de lo que representó en la historia de nuestro Derecho416 . El concepto actual de monogamia se opone a la existencia concurrente de varios vínculos matrimoniales válidos (poligamia o poliandria simultánea), pero resulta perfectamente compatible con la posibilidad de disolver vínculos anteriores y establecer otros nuevos (poligamia o poliandria sucesiva). Este dato que, en apariencia, resulta irrelevante por su obviedad, tiene, sin embargo, una cierta importancia a nivel de Derecho internacional 415

Los asuntos de tráfico externo en esta materia pueden afectar a las relaciones entre españoles, entre españoles y extranjeros y entre extranjeros de igual o distinta nacionalidad y todos ellos se encuentran amparados por estos principios constitucionales en foro español, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.1 de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.416

Con el breve paréntesis de la ley de divorcio vigente durante la Segunda República.-


292


privado. Frente a la pluralidad simultánea de cónyuges, permitida básicamente por las legislaciones de inspiración coránica, la posición del Sistema español puede resultar ahora mucho más flexible que cuando concebía la monogamia como la indisolubilidad vitalicia del primer vínculo matrimonial. El cónyuge pluralmente divorciado puede mantener relaciones jurídicas actuales con sus cónyuges precedentes; por ejemplo puede ser deudor o acreedor de alimentos o compartir la patria potestad de los hijos comunes, incluso pueden pervivir derechos derivados del matrimonio extinto, como el ser beneficiario de una pensión de viudedad en proporción al tiempo de convivencia. En este contexto, alguno de los problemas que puedan suscitarse en el seno de matrimonios poligámicos, podrían encontrar cauces de solución que resultarían inimaginables desde otras perspectivas. En lo referente al requisito de la heterosexualidad, resulta evidente que se ha producido un giro copernicano. Durante varios años hemos venido reflexionando sobre como encuadrar en el Sistema las demandas de los sectores transexuales y homosexuales, pero una vez que ha entrado en vigor la Ley 13/2005 de 1 de julio carece de sentido seguir haciéndolo; la nueva ordenación enerva cualquier duda sobre el acceso al instituto con independencia de la orientación sexual, el sexo o las transformaciones del sexo. Es cierto que aún no se ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra este cambio legislativo, pero no encontramos ningún argumento de peso en el que pudiera basarse su estimación. Es verdad, que en la Constitución no se consagra de modo directo el derecho a contraer nupcias entre personas del mismo sexo; pero este argumento carece de fuerza y rigor jurídico. Una cosa es que la Norma Base consagre derechos, garantizando y amparando su ejercicio, y otra muy distinta es que el Poder Legislativo no pueda consagrar otros nuevos. Si ninguna disposición fundamental prohíbe o limita su establecimiento, nada le impide hacerlo. Tampoco resultarían sólidos los argumentos basados en los juicios de intención del constituyente. Es muy difícil concebir que en 1978 se quisiera prohibir estos matrimonios y no se hiciese; y, aún aceptando que no se tomase en consideración la propia posibilidad de regular esta cuestión y se pensara únicamente en términos de matrimonio heterosexual, el resultado no variaría. Cualquier argumento fundado en estas ideas llevaría, en el peor de los casos417, a la siguiente conclusión: las personas de distinto sexo tienen garantizado un derecho fundamental al ius connubii, mientras que las personas homosexuales no lo tienen; lo que significa que el legislador no puede privar a las primeras del matrimonio, pero que puede extenderlo o no extenderlo a las segundas. En Derecho internacional privado la reforma de 2005 suscita algunos problemas relativos a la aptitud nupcial de los extranjeros que, como más adelante veremos, no han sido bien resueltos por la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de julio de 2005. Las exigencias exogámicas del matrimonio no han sido tocadas. Pasaremos, pues, a analizar el vértice en el que se apoya toda la construcción del matrimonio en nuestro Derecho. De acuerdo con nuestro Código Civil, “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial” y “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: (...) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”. Ahora bien, el consentimiento matrimonial no se entiende como la mera aquiescencia otorgada 417

No es este el lugar adecuado para pronunciarse sobre el carácter fundamental u ordinario del derecho al ius connubii entre personas del mismo sexo. Sin descartar que una interpretación acorde con la realidad social, política y jurídica puede llevar, en buena técnica, a identificar una mutación constitucional espontánea en el artículo 32, lo que queremos subrayar es que, incluso operando con criterios restrictivo, ha de aceptarse la constitucionalidad de los preceptos comentados.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

293


por un contrayente con el fin de establecer una relación conyugal. En este ámbito cobran especial relevancia los motivos que le impulsen a otorgarla. No basta con poseer capacidad, no hallarse coaccionado y observar las formas previstas. Resulta imprescindible que la voluntad del sujeto se acomode al objeto sobre el que se manifiesta. Ha de consentirse en constituir un estado civil preciso que implica un deber de convivencia, unas obligaciones de fidelidad y mutuo socorro y la aceptación de un compromiso basado en un reparto de responsabilidades domésticas y familiares. Todo esto es lo que tiene que acreditarse ante el Encargado del expediente para poder obtener un auto favorable a la celebración. En Derecho internacional privado este requisito cobra una particular relevancia en los matrimonios mixtos, al efecto de impedir la utilización del instituto para fines fraudulentos, tales como la adquisición privilegiada de la nacionalidad española o la consecución de un estatuto de extranjería especialmente favorable. El último rasgo destacable de nuestra ordenación que posee una influencia directa sobre la regulación del tráfico externo, radica en los mecanismos previstos para la suspensión o disolución del vínculo en la Ley 15/2005 de 8 de julio. Se ha optado claramente por un modelo de divorcio-remedio y se ha fundamentado esta elección en una concepción estructural del matrimonio basada en valores y principios constitucionales. El espíritu y finalidad de la disposición comentada se encuentran explicados de manera diáfana en su exposición de motivos. El matrimonio existe mientras los cónyuges mantengan vivo el consentimiento que les llevó a constituirlo. Una vez extinguida la voluntad convivencial la relación se desvanece al desaparecer el consentimiento en el que se sustenta la causa negocial. Esta concepción del matrimonio constituye un concepto emergente que lo desvincula del paradigma institucional. La diferencia es clara; una cosa es prestar el consentimiento para incorporarse a una institución, en cuyo caso el sujeto sólo podría desligarse de ella cuando se diesen las circunstancias previstas en el régimen jurídico que la organiza; y otra muy distinta es establecer una relación sinalagmática fundamentada en el deseo de establecer una convivencia afectiva. Cuando desaparece esa disposición de ánimo en cualquiera de los cónyuges, se destruye la affectio matrimonii de la que trae causa el vínculo conyugal418. Cuando esto sucede el Sistema debe arbitrar los cauces adecuados para sancionar la disolución del vínculo e impedir que la libertad419 y el libre desarrollo de la personalidad420 resulten afectados. De ahí las referencias a ambos principios constitucionales en la exposición de motivos de la Ley. Como es lógico, la primera concepción se corresponde con el divorcio-sanción. El incumplimiento de la conducta que ha de observarse como miembro de la institución, genera en la otra parte el derecho a disolverla. La segunda, en cambio, se conecta directamente con la idea del divorcio-remedio. El consenso preside toda la vida de la relación; por lo tanto, corresponde a los cónyuges disolver su convivencia y establecer las condiciones en las que desean hacerlo; el papel del Juez es el de velar por la salvaguardia de los legítimos intereses de las partes y, sobre todo, por el de los hijos menores; sólo en última instancia, suplirá la voluntad de los sujetos decidiendo en la sentencia lo que las partes hubiesen debido decidir en el convenio regulador. Como 418

Dice literalmente la exposición de motivos de la Ley 15/2005 (B.O.E. de 9 de julio) “De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia dependen de la voluntad constante de ambos”.419

Obsérvese que se trata de un valor superior de nuestro Ordenamiento consagrado por el artículo 1.1 de la Constitución.420

Fundamento del orden político y de la paz social, a tenor del artículo 10.1 de la Constitución.-


294


puede intuirse fácilmente, esta forma de entender el matrimonio tenderá a proyectarse sobre cualquier supuesto internacional que deba ventilarse ante nuestros Tribunales. II. CELEBRACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO. Nuestro Derecho regula el acceso a la relación matrimonial a través de tres etapas claramente diferenciables: a) La primera se corresponde con la instrucción de un expediente previo en el que se han de acreditar lo requisitos de capacidad exigidos. Culmina con un auto favorable o desfavorable a su celebración. b) La segunda fase consiste en un acto de contenido meramente formal en el que los contrayentes manifiestan ante una autoridad y dos testigos que consienten efectivamente en contraer el matrimonio al que se refiere el auto. c) La tercera estriba en la inscripción registral de la relación constituida. Cuando se trate de matrimonios cuyas dos primeras fases se hubiesen realizado en el extranjero y tuviesen acceso al Registro Civil español, las condiciones del reconocimiento se valoran en esta etapa. Aunque carente de efectos constitutivos, este último paso supone un requisito sine qua non para el despliegue de todos sus efectos civiles frente a terceros. Este sencillo esquema se complica en nuestro ordenamiento a causa de una regulación demasiado desordenada y una terminología imprecisa que trataremos de organizar y aclarar a lo largo de estas páginas421. 1. El expediente previo a la celebración del matrimonio. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria en el que el Encargado del Registro Civil comprueba la capacidad general y la aptitud nupcial de ambos contrayentes, la ausencia de coacciones externas y la existencia de la voluntad especial que se requiere para prestar un consentimiento válido. Si se apreciasen impedimentos, se evacuarán las correspondientes dispensas -si fuesen susceptibles de ellas- a través de los cauces pertinentes y, una vez verificadas las demás condiciones, se dictará un auto favorable o desfavorable a la pretensión de los contrayentes. Obtenido el auto o conseguida la revocación del adverso, los contrayentes encontrarán expedita la vía para la manifestación solemne de su consentimiento. En determinadas circunstancias, puede obviarse este expediente, pero su inexistencia quedará compensada en la fase de inscripción en los que tengan acceso al Registro. 1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitación del expediente previo. Si se leen atentamente los artículos 44 y siguientes del Código Civil pude comprobarse que no hay ninguna referencia directa a este expediente hasta llegar al

421

En relación con las primeras reacciones doctrinales frente a las reformas de la Ley de 7 de julio de 1981, Cfr. González Campos, J. D. en González Capos y otros, “Derecho internacional privado. Parte especial”, Madrid 1995, págs. 289 y ss.; Del mismo autor vid. Comentarios a los Artículos 49 y 50 del Código Civil, en “Comentarios al Código Civil”, Madrid, 1991, págs. 274-180; Carrión Olmos “Comentario al artículo 49”, y Rubio “Comentario al artículo 50», en Lacruz Berdejo, “Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro rimero del Código Civil” Madrid 1982 págs. 155-185; Espinar Vicente en “Comentarios a las Reformas del Derecho e Familia” Madrid 1984, págs. 205-213 Miaja de la Muela Derecho internacional privado, vol .II, Madrid, 1987, págs. 422-451 (revisión de Iglesias Buhigues); y Abarca Junco, en Pérez Vera y otros, Derecho internacional privado, vol. II, Madrid, 1990; págs. 93-110.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

295


artículo 56422, en cuyo párrafo primero se dispone que “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código”. Remitidos de este modo a la Ley del Registro Civil, encontramos en el artículo 97 las reglas generales que ordenan los expedientes gubernativos, pero descubrimos -en la sección segunda de su Título V- que todas las referencias al matrimonio se ocupan exclusivamente del acto de celebración y de su correspondiente inscripción. Ha de recurrirse al Reglamento para encontrar en los artículos 238 y concordantes las disposiciones que rigen la tramitación de estos expedientes423. Una vez ubicada su regulación, queda claro que los artículos 49 a 52 del Código Civil se refieren a la autoridad competente para el acto de celebración -en su dimensión de prestación del formal del consentimiento- y no al órgano instructor del expediente previo 424. Aclarado este punto, volvamos al citado artículo 238 del Reglamento. En él no se contiene una norma específicamente orientada a la resolución del conflicto de autoridades en el plano internacional; se trata de una disposición de carácter amplio que confiere esta competencia al Juez o Cónsul Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de las partes. Así pues, la disposición en materia de competencia de autoridades para ésta primera fase puede formularse del siguiente modo: los Jueces Encargados de los Registros Civiles españoles pueden tramitar los expedientes previos de los matrimonios que afecten a españoles o extranjeros siempre que uno de ellos tenga su domicilio en España425. Por su parte, los agentes diplomáticos o consulares de nuestro país426 poseen dicha competencia cuando uno al menos de los contrayentes sea español, esté domiciliado en su demarcación y siempre que sus actuaciones “...no se opongan [a] las leyes y reglamentos del Estado receptor”427. En relación con la competencia en materia de dispensa de impedimentos, está claro que corresponde al Juez de Primera Instancia eximir del de edad al contrayente mayor de catorce años y el de tercer grado a los colaterales; y que, por su parte, incumbe al Ministro de Justicia condonar el que impide el matrimonio al declarado culpable de ser autor o cómplice de la muerte dolosa del cónyuge anterior de cualquiera de ellos. Los demás impedimentos no resultan dispensables. Parece obvio que las dos

422

Los artículos 52, 54 y 55 lo hacen de manera indirecta, al referirse al matrimonio en peligro de muerte, al secreto y al que se realice por poderes.423

Cuya interpretación y alcance requiere del constante recurso a las numerosas Instrucciones, Circulares o Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que integran el sentido y ámbito de aplicación de estas disposiciones.424

Obviamente los Alcaldes, los Capitanes de buques o los Comandantes de aeronaves carecen de competencia para tramitarlos. Cfr. Instrucción de la DGRN de 26 de enero de 1995; “... de modo que las Corporaciones locales carecen de competencia para la instrucción del expediente previo.”.425

La Resolución de 4 de marzo de 1998 del DGRN en su fundamento cuarto dispone: “...la prueba del domicilio a los efectos de la autorización del matrimonio no ha de ser contemplada con criterios demasiado rígidos que coartarían indebidamente el ius nubendi.”.426

Hay que matizar esta afirmación desde ahora, aclarando que nos referimos exclusivamente a la competencia de los Cónsules para instruir el expediente e inscribir el matrimonio pero no para autorizarlo. Cuando lo que se pide al Cónsul es la mera tramitación del expediente, carece de relevancia, a mi juicio, el que la nacionalidad del otro cónyuge coincida con la del país donde realiza sus funciones. El Cónsul no podrá constituir una relación jurídica de esta índole cuando afecte a un nacional del país de sede y su normativa se oponga a ello, pero nada obsta a la tramitación de este tipo de expedientes, si se instruyen para que las partes presten el consentimiento ante otra autoridad española o extranjera no afectada por esa limitación.427

Cfr. Artículo 5 f) del Convenio de Viena de relaciones consulares de 24 de abril de 1963 (B.O.E. de 6 de marzo de 1970).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

296


primeras dispensas se evacuan a través de los cauces de la jurisdicción voluntaria 428 y que, de acuerdo con el artículo 365 del Reglamento del Registro Civil, han de ser instruidos por el Encargado del Registro del domicilio de cualquiera de los promotores; lo que nos lleva directamente ante la misma autoridad encargada de la tramitación del expediente previo al matrimonio. En consecuencia, cuando las autoridades españolas resultasen competentes para aprobar la aptitud nupcial de un matrimonio de tráfico externo, por razones de conexidad deberían asumir las relativas a la dispensa de impedimentos. Pero como apuntamos al estudiar los actos de jurisdicción voluntaria, los problemas de competencia en este ámbito no siempre se pueden resolver desde esta perspectiva; y además, como enseguida veremos, no resulta el enfoque más adecuado. No obstante, esta reflexión nos dará una base razonable para abordar su examen más adelante. De lo que si queremos dejar constancia desde ahora es que los expedientes de dispensa han de entenderse como diferenciados y previos al que lleva al auto de autorización o denegación de la celebración, toda vez que los artículos 240.3º y 241 del Reglamento del Registro estipulan que en el escrito inicial los solicitantes han de declarar que no existe impedimento para el matrimonio y, en su caso, aportar prueba de la dispensa. 1.2. La tramitación del expediente. En Derecho internacional privado las cuestiones más relevantes que pueden suscitarse en la tramitación del expediente hacen referencia a la capacidad y aptitud nupcial de los contrayentes, a la naturaleza del consentimiento, a la acreditación de la dispensa de impedimentos si los hubiere y, eventualmente, a la expedición de un certificado de capacidad nupcial para celebrar el matrimonio fuera de España. El expediente se abre con un escrito dirigido al Juez o Cónsul competente, en el que los solicitantes manifestarán su intención de celebrar matrimonio y harán constar los datos relativos a sus respectivas identidades, su aptitud nupcial, los lugares donde hubiesen residido los dos últimos años, así como cuál es el Juez o funcionario que hubieren elegido para el acto de prestación del consentimiento. En los supuestos de tráfico externo, el contrayente o contrayentes extranjeros habrán de acreditar que poseen la capacidad matrimonial requerida por la ley rectora de su estado civil (artículo 9.1 de Código Civil, en relación con los párrafos 9 y 10 de la citada disposición). Este extremo se probará de ordinario a través de las certificaciones expedidas por las autoridades de origen, que habrán de cumplir con las condiciones generales exigidas para los documentos extranjeros. El Convenio relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980429, facilita ampliamente estas diligencias. Como en otros tratados elaborados en el seno de la Comisión Internacional del Estado Civil, su funcionalidad transciende su estricto ámbito de eficacia normativa; y así, el modelo que incluye como anexo ha sido adoptado en nuestro país para la expedición de todos los certificados de capacidad nupcial a los que se refiere el artículo 252 del Reglamento del Registro Civil430. 428

El artículo 85.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial adscriben a los Jueces de Primera Instancia el conocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley y el 86 del mismo cuerpo legal pone los Registros Civiles a cargo de estos magistrados. Resulta todo coherente con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 48 del Código Civil y con lo dispuesto en el artículo 365 del Reglamento del Registro Civil.429

B.O.E. de 16 de mayo de 1.988.-

430

Cfr. la Orden de 26 de mayo de 1988 (B.O.E. de 7 de junio).-


297


Bosquejado el esquema de funcionamiento, resulta de vital importancia entender que no basta con que el solicitante extranjero posea o no posea la idoneidad exigida en su Ordenamiento personal para contraer nupcias. Se trata de un primer requisito de carácter condicionante pero no exclusivo. Una vez determinada su aptitud o ineptitud matrimonial con base en la Ley reclamada, se procederá a calibrar si esa suficiencia o insuficiencia resulta causa bastante en nuestro Sistema para permitir o impedir la celebración del matrimonio. Piénsese, por ejemplo, que la ley nacional del sujeto permitiese el matrimonio a partir de los trece años con consentimiento paterno, o supongamos que el Derecho aplicable considerase que la heterosexualidad constituye una condición necesaria para la celebración de un matrimonio válido. El 27 de mayo de 1994, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una Resolución sobre un supuesto en el que se planteaba un problema relativo a la edad. Un ciudadano español había contraído nupcias en Marruecos con una nacional de aquel país que, a la sazón, contaba quince años. Posteriormente, los cónyuges pretendieron inscribir su matrimonio en el Registro Civil español y se encontraron con que, a juicio del Ministerio Fiscal, la prohibición de contraer nupcias a los menores de edad no emancipados establecida por el artículo 46.1 del Código Civil constituía un requisito de orden público. El Centro Directivo consideró que “La única posibilidad, pues, de excluir la aplicación de la Ley extranjera sería la de estimar que es contraria al orden público español (...), pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano (...) fundamentalmente porque no se observa en absoluto que permitir que una mujer de quince años de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa judicial, pero con consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden público español. Así se deduce de que la dispensa prevista para los españoles por el Código civil se justifica porque el legislador parte de la base de que a partir de los catorce años de edad existe capacidad natural para contraer matrimonio...”431. Dicho de otra forma, el sistema español reconoce la existencia del ius connubii desde que se han cumplido catorce años; pero también entiende que debe rodearse de cautelas su ejercicio. Una vez que se ha alcanzado esa edad, puede obtenerse una dispensa antes de celebrar el matrimonio (segundo inciso del artículo 48 del Código Civil) o convalidarlo posteriormente al amparo de lo establecido en el tercer inciso del artículo 48 del Código; y, aunque no se hubiese solicitado ninguna de las dos dispensas, la relación puede consolidarse en los términos que establece el artículo 75 del Código Civil. A la vista de todo ello se concluye que el derecho a contraer nupcias se produce a 431

Entendemos de interés transcribir íntegramente este fundamento de la Resolución de 27 de mayo de 1994 por expresar la idea que vamos a mantener: “... este razonamiento parte de una base falsa como es la de estimar aplicable a un extranjero normas que, conforme a nuestro sistema conflictual, son, en principio, de aplicación exclusiva para los españoles. En efecto, no hay duda de que la capacidad para contraer matrimonio forma parte del estatuto personal determinado por la ley nacional (cfr. art. 9.1 Cc.), ni de que, con arreglo a la legislación marroquí (cfr. art. 12.6 Cc.), la mujer puede contraer matrimonio desde que tiene quince años cumplidos. La única posibilidad, pues, de excluir la aplicación de la Ley extranjera sería la de estimar que es contraria al orden público españo1 (cfr. art. 12.3 Cc.), pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano, no sólo porque la excepción de orden público internacional es obviamente de aplicación restrictiva, sino fundamentalmente porque no se observa en absoluto que permitir que una mujer de quince años de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa judicial, pero con consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden público español. Así se deduce de que la dispensa prevista para los españoles por el Código civil se justifica porque el legislador parte de la base de que a partir de los catorce años de edad existe capacidad natural para contraer matrimonio, y esta deducción viene apoyada también por la existencia de dispensas ulteriores al matrimonio (cfr. art. 48. III Cc.) y por la posible convalidación ex lege del matrimonio de un menor (cfr. art. 75 Cc.)”.


298


partir de los catorce, pero que su ejercicio se rodea de medidas de protección hasta la emancipación del menor. A sensu contrario puede deducirse que por debajo de los catorce años no se reconoce el ius nubendi y que no sería posible aceptar el juego de disposiciones extranjeras que rebajasen la edad núbil más allá de ese límite. Así pues, puede afirmarse sin ambages que la capacidad nupcial se rige por la ley nacional del contrayente, pero que sólo resultará de aplicación si la edad retenida resulta igual o superior a la que la lex fori establece para reconocer el ius connubii del sujeto. Ésta sería una conclusión razonable, que requeriría de alguna matización al contemplar el problema desde la perspectiva inversa. No es lo mismo valorar la edad en el expediente previo, que valorar la edad cuando se trata de reconocer un matrimonio celebrado en el extranjero. En ambos supuestos los intereses a proteger son distintos; mientras que en el primero se trata de juzgar la conveniencia de establecer la relación, en el segundo lo que debe hacerse es calcular las consecuencias que pueden derivarse de admitir o no la existencia de un estado civil del que las partes se hallan investidas a la luz de otro Ordenamiento. En función de las características de cada supuesto singular, el principio del favor matrimonii podría atemperar el juego de esta manifestación de orden público propter normam internam432 y no resultaría imposible entender consolidado el matrimonio válidamente contraído en el extranjero por impúberes, una vez que han alcanzado la edad núbil y persisten en el consentimiento. En relación con el requisito de la heterosexualidad el planteamiento sería similar. Cuando el artículo 44 dispone en su segundo párrafo que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, está positivando una norma en la que se concreta cual es la posición actual del ordenamiento español frente a los derechos de los homosexuales. Tal vez la raíz del planteamiento se sitúe en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea433, en cuyo primer numeral “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (... ...) orientación sexual”. El legislador español parece haber entendido que negar el matrimonio a contrayentes del mismo sexo supondría excluirles, “por razón de su orientación sexual”, de un ius nubendi que aparece consagrado en los textos internacionales en materia de Derechos humanos. Desde su punto de vista, la homosexualidad no sólo no resulta objeto de reproche jurídico alguno en el momento actual, sino que constituye una alternativa ajustada al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por todo ello, no considera oportuno dar un tratamiento diferenciado a las relaciones de convivencia afectiva entre personas del mismo sexo. El principio de igualdad, una vez reconocido el derecho a cualquier opción sexual, exige eliminar cualquier discriminación que pudiera existir a nivel jurídico por esta causa. Ser homosexual o cambiar de sexo es un derecho que el Ordenamiento español reconoce. Es verdad que no lo hace a nivel constitucional, pero no todos los derechos están en la Constitución, ni tienen por qué estarlo. Es cierto que no pueden reconocerse derechos que se opusiesen a lo establecido en Ella, pero puede ampliarse el catálogo siempre que no se contrapongan a los principios consagrados en la Norma Fundamental. Y es lo que el legislador ha hecho. A partir de ahí la igualdad entre los homosexuales y los heterosexuales en todas las relaciones jurídicas se transforma en un principio general. 432

Inspirándonos en la construcción de Szaszy, (Private Internacional Law in Socialist Countries, en R.C.A.D.I. 1964/I págs 238 y ss.) entendemos que esta variante del orden público se produce cuando el contenido sustancial de una norma coincide estrictamente con el del orden público en esa materia. Cunado esto ocurre, tal disposición se muta en un precepto material imperativo que resulta directamente aplicable a todas las situaciones o relaciones jurídicas vinculadas al Ordenamiento del foro. Cfr. Espinar Vicente “Derecho internacional privado. Funciones y técnicas” Málaga 1983 págs.86-88.433

DOCEC de 18 de diciembre de 2000.-


299


Cualquier discriminación en razón de la orientación sexual de un individuo no puede tener encaje en una solución dada con base en el Ordenamiento español. La Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado434, desarrolla en torno a este tópico un razonamiento, tal vez demasiado complejo, fundamentado en dos ideas claves: de un lado, la exigencia de la heterosexualidad es fundamentalmente un elemento estructural de la concepción matrimonial de los Sistemas extranjeros que la incorporan, lo que enerva parcialmente su consideración de requisito de capacidad subjetiva stricto sensu. De otro lado, la realidad social del momento, pone de relieve que la Ley 13/2005 se acomoda a las exigencias derivadas de los modelos y valores dominantes en la sociedad española contemporánea y que éstos son los que deben presidir la aplicación de todas las normas del Sistema, incluidas las de Derecho internacional privado. En definitiva, el inciso añadido al artículo 46 expresa un concepto de orden público en su dimensión positiva. Cuando el precepto expresa de forma literal un principio jurídico básico, se transforma en una disposición material imperativa que se aplica a todos los supuestos conectados con el foro, al objeto de defender la homogeneidad de sus concepciones frente a las soluciones extranjeras reclamadas por nuestras normas de conflicto. Así pues, una vez que se ha dejado actuar al artículo 9.1 del Código Civil y se obtiene el perfil de capacidad nupcial del contrayente extranjero, ha de procederse a tamizar este resultado, con base en los principios y normas que ordenan el instituto matrimonial en nuestro Sistema. Unas veces se rechazará la solución foránea por desbordar por abajo nuestras exigencias (juego del orden público negativo, en el ejemplo de la aptitud nupcial del menor extranjero de doce o trece años) y otras se hará lo mismo, cuando el Derecho reclamado supere las condiciones en las que nuestro Ordenamiento entiende que puede ejercitarse el ius connubii (orden público positivo, como puede apreciarse en el ejemplo del homosexual extranjero). 1.3. La dispensa de impedimentos. En el apartado correspondiente a la competencia internacional, al referirnos a las dispensas, sugerimos que la laguna podría integrarse con base en una extrapolación de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica, en el 48 del Código Civil y en el 365 del Reglamento del Registro Civil, leídos a la luz de la Orden Ministerial de 7 de febrero de 2005 y de la Resolución de la Dirección General de 26 de diciembre de 1996. Sin embargo, también indicabamos que la solución no nos resultaba convincente. Una aproximación a la doctrina sentada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de noviembre de 1976, nos recuerda que durante mucho tiempo se sostuvo la incompetencia radical de las autoridades españolas para dispensar impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero. Pero las cosas han ido cambiando desde entonces. El primer hito puede situarse un mes después de la citada Resolución cuando España se adhiere al Convenio tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero, hecho en París el 10 de septiembre de 1964435, donde se contempla específicamente la posibilidad de dispensar impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero436. Algunos Estados, como 434

B.O.E. de 8 de agosto de 2005.-

435

Instrumento de adhesión de 16 de diciembre de 1976 y publicación en el B.O.E. de 19 de enero de 1977.436

Artículo 1º. “Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito residiere en él habitualmente, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

300


Alemania y Holanda, formularon en su momento la reserva prevista en el artículo noveno para excluir la aplicación de esta parte del Tratado; pero España no quiso utilizar esta posibilidad y ha admitido la eventualidad de dispensar impedimentos establecidos por una ley extranjera en los términos del tratado. Por lo tanto, a partir de la ratificación de este texto, puede sustentarse, con el profesor González Campos, que nuestro Sistema no parte de una concepción férrea sobre la correlación forum y ius en éste ámbito y que admite la noción de equivalencia de autoridades para estas dispensas437. Está claro que dentro de la esfera de aplicación del Convenio esta división se produce porque así lo establece su articulado, pero que fuera de ella no existen mecanismos de extrapolación que resulten jurídicamente convincentes. Pero tampoco es menos cierto que este dato pone de relieve una manera abierta de entender la cooperación internacional en este plano que abre otras vías de exploración. En la mayoría de los Sistemas jurídicos, los impedimentos matrimoniales dispensables o se fundamentan en verificar la existencia de una serie de circunstancias objetivas exigidas por la norma, o bien nos sitúan ante nociones cercanas a la de “concepto jurídico indeterminado” o a la de “potestad discrecional”. En las primeras la intervención de la autoridad se limita a certificar que han quedado acreditadas en el expediente todas las exigencias que el precepto requiere para que pueda otorgarse la dispensa. Las segundas se corresponderían con los impedimentos que pueden concederse por justa causa o motivos graves; mientras que las terceras harían referencia a un tipo de impedimentos que, como el de crimen, resultan potestativamente condonables por un órgano administrativo438. Analicemos ahora por separado cada una de estas variantes por cuanto plantean problemas diferentes en el ámbito del Derecho internacional privado. Un ejemplo de la primera categoría nos lo suministra el artículo 243 del Código Civil peruano al disponer que “No se permite el matrimonio: ... De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto. Y más adelante añade, “El juez puede conceder dispensa del plazo de espera cuando, atendidas las circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra de su marido...”. En este caso el Juez español no realizaría ninguna de las funciones valorativas propias de otros actos de jurisdicción voluntaria. Cuando otorgue la dispensa se limitará a certificar que la contrayente extranjera no está embarazada. Cuando se pronuncia, lo que hace es subsumir una comprobación fáctica en el presupuesto normativo de una disposición peruana que ha sido reclamada por un precepto conflictual del foro relativo a la capacidad de la contrayente. Su intervención tiene por objeto satisfacer el requisito de comprobación exigido por la Ley reclamada y nada más. Su actuación viene determinada por los propios términos de la disposición que resulta aplicable. El juego de la noción de equivalencia de autoridades puede desarrollarse sin ningún tipo de cortapisas. El Juez español, dotado de competencia general para dispensar este tipo de impedimentos, podrá aplicar el Derecho peruano reclamado por el artículo noveno del Código Civil, a condición de que el expediente

personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal Ley”.437

González Campos Derecho internacional privado. Parte especia;, Madrid, 1993, págs. 410-411.

438

Cfr. Fernández Rodríguez T. R., voz «Potestad discrecional» en Enciclopedia Jurídica Básica; Vol. III; Madrid, 1995, págs. 4962-4965. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

301


matrimonial previo pueda tramitarse en España y la contrayente peruana resida habitualmente en España. Cuando la concesión se fundamenta en justa causa o motivos graves, la dispensa de impedimentos plantea problemas muy diferentes. En materia de jurisdicción voluntaria, hay veces que la función del órgano no consiste sólo en cotejar el cumplimiento de unas condiciones claramente establecidas en un precepto, sino en determinar un elemento de la propia disposición que no se halla formulado de manera concreta. Cuando se utilizan conceptos indeterminados, la labor del Juez o de la autoridad interviniente consiste en traducirlos a términos precisos y adecuarlos a los caracteres del caso que llega a su conocimiento. Los artículos 46 y 48 del Código Civil establecen que para que un menor pueda ejercitar el ius nubendi es preciso que se halle emancipado o que, habiendo cumplido catorce años, requiera al Juez de Primera Instancia para que aprecie en su proyecto matrimonial la existencia de una “justa causa” para poder celebrarlo. Supongamos que una mujer de dieciséis años solicita la dispensa por hallarse embarazada y porque efectivamente desea contraer nupcias con el progenitor del nasciturus. En este caso el Juez tiene que partir del concepto general que ha de guiarle -la justa causa- y determinar en su base si, en ese supuesto y no en cualquier otro, el matrimonio redunda en interés de la menor y del nasciturus y si ese beneficio es fundamento bastante para expresar correctamente la causa justa a la que se refiere el Código. Si entiende que la promotora puede casarse porque en ese caso concreto el estar en cinta y desear crear un determinado modelo familiar así lo justifican, ha convertido el embarazo de esa mujer y su deseo de casarse en la justa causa a la que se refiere la norma. Esta operación la puede llevar a cabo porque el legislador ha delegado en él la función de concretar el contenido del concepto indeterminado “justa causa”; pero al cumplir este cometido el Juez no puede utilizar su criterio personal como herramienta, sino que debe realizar un esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos 439. Partiendo de esta base, supongamos, ahora, que el Juez español ha de realizar esta operación con respecto a una menor peruana que quisiese contraer nupcias en España con un español. El artículo 241 del Código Civil de Perú dispone que: “No pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce”. Si procediese sustanciar el expediente de dispensa en España, lógicamente se respetaría el límite de edad establecido por la ley personal de la contrayente menor, pero al margen de esta constatación objetiva, el resto de la disposición se limita a deferir en el Juez la concreción de los motivos graves que pueden operar en relación con esa pretensión singular. El esfuerzo cognoscitivo e interpretativo no podrá llevarlo a cabo el magistrado español a través de la Ley peruana; carece de los conocimientos y de la experiencia adecuada para realizar la labor que el legislador extranjero encomienda a los jueces de su propio Sistema. El magistrado español puede hacerlo desde la óptica de la Ley española; pero en ese caso, la concreción del concepto indeterminado se produciría con base en un esquema jurídico-conceptual distinto. Se pone así de relieve un dato importante: el órgano español encargado de la administración pública del derecho privado, al resolver este expediente de dispensa sólo habría aplicado una parte del derecho reclamado (la edad mínima); pero no la pieza más importante de la regulación (la consideración de si existen o no los “motivos graves” 439

Cfr. Fernández Rodríguez, T. R., en loc.cit. en nota anterior pág. 496; con carácter general, Vid Sainz Moreno, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976, passim.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

302


previstos en la disposición). El concepto jurídico indeterminado se concretaría con base en lo que el Ordenamiento español considerase como “motivos graves”; resultado que puede coincidir o no con el que se hubiese obtenido a la luz del Derecho peruano. Una somera aproximación a la doctrina legal y científica comparada, permite observar que se utilizan fórmulas muy similares a la hora de expresar estos conceptos jurídicos indeterminados; y que, sin embargo, los criterios utilizados para determinar su halo de incertidumbre resultan muy diferentes en cada Ordenamiento. Esta disparidad de criterios se traduce en unos resultados de regulación muy heterogéneos. Mientras que en un ámbito jurídico donde se distinga entre la filiación matrimonial y la no matrimonial, el embarazo de la menor puede resultar crucial, si se toma en consideración lo que serán las relaciones paterno-filiales futuras, los derechos sucesorios del nasciturus y la consideración social de la madre; en otra realidad distinta donde no se produjesen discriminaciones basadas en el estado civil de las madres ni en la filiación de los hijos, el que la menor estuviese en cinta sería prácticamente irrelevante. En el primer caso la gestación en sí misma constituiría un “motivo grave” o una “justa causa” que harían aconsejable autorizar el matrimonio pretendido; en el segundo habría que atender a consideraciones entroncadas con la madurez de la solicitante y las específicas circunstancias personales de los contrayentes440. En estas condiciones se entiende que, en Derecho internacional privado, la correlación entre forum y ius tienda a resultar rígida. No obstante, la propia argumentación mantenida se vuelve en contra de la última afirmación. Hemos dicho que las circunstancias socio-jurídicas que determinan la concesión o denegación de la dispensa son variables dependientes de las características de un determinado medio. En consecuencia, será preciso tomar en consideración el entorno en el que se desarrolla la vida del solicitante, o aquel otro en el que previsiblemente vaya a desarrollarse la relación matrimonial para apreciar la existencia de la “justa causa” alegada. Si el promotor tiene fijada su residencia habitual en España sería lógico que “el esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos” se realice con base en nuestro Ordenamiento, aunque se tomase en consideración las condiciones establecidas en su estatuto personal. Así, el Convenio de París de 10 de septiembre de 1964, establece un mecanismo táctico que permite avanzar por este camino. La autoridad competente para tramitar las dispensas promovidas por extranjeros será la misma que resuelva las solicitudes de carácter equivalente en el foro o, en su defecto, la que se designe para los casos en los que los impedimentos establecidos en la lex causae no estuviesen previstos en la lex fori. Dicho órgano actuará “en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cónyuge”. Pero lo más importante es que la aplicación de su articulado se hace depender de dos condiciones: que los contrayentes proyecten celebrar su matrimonio en el foro y que el peticionario de la dispensa tenga su residencia habitual en ese país. Se trata de un 440

En relación con le artículo 48 del Código Civil, una aproximación a sus antecedentes legislativos y a la doctrina científica pone de relieve, en palabras de la profesora Pérez de Castro (Cfr. El menor emancipado, Madrid, 1988, págs. 110-112 y bibliografía allí citada) que al determinar qué debe entenderse por causa justa, curiosamente todas las opiniones se centran en el mismo punto. “La duda se traslada al interrogante de si el embarazo debe o no ser considerado como tal. La coincidencia es lógica, porque se está atendiendo al hecho de que casi todos los matrimonios que se han contraído en edades tan bajas obedecen a esta realidad del matrimonio remedio.” Más adelante, apoyándose en el Derecho comparado, se inclina por soluciones similares a la italiana, donde a la gravedad de los motivos se une la necesaria consideración del fundamento de las razones aducidas y de la madurez psico-física del promotor. Hoy en día la evolución de nuestro Sistema en este aspecto es muy destacable.-


303


convenio cerrado cuyo ámbito de aplicación se condiciona a que se trate de personas nacionales de un Estado parte o cuyo estatuto personal esté sometido a la legislación de uno de ellos. En última instancia lo que hace esta norma de origen internacional es permitir a las autoridades españolas ejercitar funciones delegadas -por vía convencional- de la autoridad extranjera que normalmente hubiese debido intervenir. Por esta razón no puede extrapolarse su juego más allá de su esfera de eficacia. A pesar de ello sería conveniente explorar esta vía. A nuestro juicio, nada se opone en nuestro Sistema jurídico a que los impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente, que fuesen susceptibles de ser dispensados por autoridades equivalentes a nuestros Jueces de Primera Instancia, pudiesen ser tramitados por los cauces establecidos en nuestro Ordenamiento, siempre que concurriesen tres condiciones básicas: a) Que el peticionario de la dispensa tuviese fijada su residencia habitual en nuestro país. b) Que el matrimonio fuera a celebrarse en España. c) Que ambos contrayentes residiesen en nuestro territorio y se propusiesen fijar aquí su primer domicilio conyugal. Todos estos vínculos con nuestro medio social y jurídico justificarían holgadamente la identificación de un concepto jurídico indeterminado extranjero se realizase a través de un esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos, aunque el Derecho referencial para hacerlo fuese la lex fori441. Cuando el impedimento resulta dispensable a través del ejercicio de una potestad discrecional, el planteamiento es muy diferente. Si estuviese establecido en nuestra legislación, podrá siempre ser dispensado por la autoridad española competente, tanto a los nacionales como a los extranjeros; y tanto si los hechos hubiesen acaecido en nuestro territorio como si se hubiesen producido en el extranjero. Por el contrario, si el impedimento estuviese fijado en una ley extranjera, nunca podría ser dispensado por una autoridad española. Tomando como ejemplo el impedimento de crimen (único de esta naturaleza en nuestro Derecho) pueden entenderse mejor los fundamentos en los que se asienta esta idea. Resulta claro que el numeral tercero del artículo 47 del Código Civil atiende básicamente a un comportamiento y no a un estado civil de la persona. No se trata de algo que guarde una relación de similitud con la edad o la capacidad, ni con nada que pueda regularse con base en una Ley nacional o extranjera. La cuestión se reduce a saber si una persona ha sido condenada o no a causa de una conducta específica. El impedimento incorpora un mecanismo destinado a la tutela de un bien jurídicamente protegido. Se sanciona con la prohibición de celebrar matrimonio al autor o cómplice de la muerte del cónyuge anterior para establecer un clima de disuasión. Constituye una fórmula, tal vez, anacrónica, pero ese es su espíritu y finalidad. Desde esta óptica, el carácter territorial del precepto se agudiza y, paralelamente, se diluyen los elementos que pudiesen vincular este impedimento a la esencia de la aptitud nupcial o a una naturaleza cuasi-penal. Por su parte, al analizar el artículo 48 del Código Civil, hay que partir de que la potestad discrecional de un órgano de la Administración sólo existe cuando la ley la 441

Soy consciente de que en mi libro sobre “El matrimonio y las familias en el Sistema de Derecho internacional privado español” Madrid 1.996, en especial págs. 130 y ss., mantuve una posición contraria a la que ahora sustento. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

304


crea y en los términos en los que la crea. Su ejercicio constituye un paso más en la concreción de la norma, distinto en esencia del que acabamos de ver en relación con el impedimento de edad. Ya no se trata de un puro ejercicio cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos, sino de conferir al órgano un determinado margen de decisión al que debe llegar a través de un proceso de estimación subjetiva. En el ámbito de esta actividad no cabe la equivalencia de autoridades ni la toma en consideración de normas de otros Sistemas. Y es que el ejercicio de la potestad discrecional y la norma que lo permite son indisociables. Tenemos, en consecuencia, dos disposiciones distintas; en primer lugar, la contenida en el artículo 47.3º del Código Civil, de la que dedujimos su carácter de norma de aplicación inmediata, por cuanto su función estriba en prohibir el acceso al matrimonio a quienes hubiesen sido condenados por matar al cónyuge anterior de uno de los contrayentes; es decir, dejar bien claro que en España la muerte dolosa del marido o la mujer veda a su autor un nuevo matrimonio y que el que quitase la vida a otra persona no puede contraer nupcias con su viudo o viuda. Parece evidente que esta construcción incluye a cualquier persona que hubiese sido condenada dentro o fuera por la comisión de ese delito, sea cual sea su nacionalidad o residencia. La segunda norma se halla en el primer párrafo del artículo 48 del Código. En ella se confiere al Ministro de Justicia una potestad discrecional para dispensar la prohibición. Su razón de ser estriba en compaginar la medida disuasoria con el respeto al derecho fundamental a contraer nupcias. Sería dudosamente constitucional privar con carácter perpetuo del ius conubii a esta categoría de personas442. La fórmula escogida subraya su especialidad. Sólo el Ministro de Justicia posee facultades para decidir, a través de un proceso de estimación subjetiva si dispensa o no el impedimento. No basta con que haya sido indultado, porque aquí el legislador no atiende a la pena, sino a la condena. Se trata de valorar si en el supuesto específico del peticionario y con independencia de la situación penal y procesal del sujeto se le puede habilitar para contraer el matrimonio que pretende celebrar; y se trata también de no incorporar a la medida una rigidez extrema que la convirtiese en una inhabilitación matrimonial de carácter general y perpetuo 443. En cuanto a los efectos en España de las dispensas matrimoniales extranjeras de esta naturaleza nada obstaría su reconocimiento, debiendo probarse la concesión de la misma en el expediente previo al matrimonio. Sin embargo, como en relación con los restantes requisitos, se opondría al orden público español aceptar prohibiciones vinculadas a conductas no reprobadas por nuestro Orden jurídico444 o que impusiesen limitaciones al ius conubii que pudiesen resultar exorbitantes a la luz de nuestro

442

Cfr. Carrón Olmos, «Comentario a artículo 48», en Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV de libro primero del Código Civil, Madrid 1982, págs. 142-143 443

Cfr. Salvador Coderch, «Comentario al artículo 48», en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Madrid 1984, pág. 181, donde entiende que “Se ha buscado así un término medio entre el punto de vista penalista, que haría depender la perduración del impedimento de la subsistencia o extinción de la responsabilidad criminal y el irredentista de quienes preconizan la perpetuidad inderogable de la sanción”.444

Si el adulterio no constituye delito en nuestro Sistema, resultaría incoherente permitir el juego de un impedimento similar al que se establecía en el numeral séptimo del artículo 84 del Código Civil en su redacción originaria, en el que se prohibía el matrimonio a los adúlteros que hubiesen sido condenados por sentencia firme. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

305


Sistema445. En esos casos carecería de valor la eventual habilitación discrecional que hubiesen podido obtener los interesados a la luz de su ley personal. 1.4. El control del consentimiento matrimonial. El negocio jurídico que da lugar a la relación matrimonial es esencialmente consensual. Pero para la creación de este estado civil no basta con un consentimiento abstracto; se requiere una voluntad real orientada a la creación de un efecto específico. Nuestro Sistema jurídico concreta el objeto sobre el que debe versar el consenso en el deseo de establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atención de las personas dependientes de ambos cónyuges o de cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste al margen de esta finalidad no es suficiente para establecer un matrimonio válido. Este es el punto de partida y el principio estructural que preside en nuestro Derecho la regulación de este instituto. Las corrientes migratorias hacia nuestro país han ido generando la práctica fraudulenta de utilizar el matrimonio como un vehículo destinado a conseguir legalizar estancias irregulares, facilitar la adquisición de la nacionalidad o la reagrupación de familiares. Para ello, mediando precio, contraprestación o simple lenidad, un nacional español (o un extranjero con residencia legal en nuestro país) ha de avenirse a contraer nupcias con un ciudadano extranjero que se halla en otro país (o en el nuestro sin permiso para establecerse en España). El consentimiento se presta en el bien entendido de que ninguno de los contrayentes se propone desarrollar una convivencia de los caracteres que acabamos de describir, sino que la establecen para poder utilizarla formalmente como cobertura de esos otros objetivos, durante el tiempo que resulte necesario y. una vez conseguido lo deseado, proceder a instar su nulidad o disolución. Este es un problema que afecta a muchos países europeos446y, desde los años noventa, particularmente al nuestro. Poniendo en relación los dos párrafos anteriores puede inferirse fácilmente que la cuestión que preocupa en la Dirección General de los Registros y del Notariado, desde antes de su Instrucción de 9 de enero de 1995 y hasta después de la de 31 de enero de 2006, es la de saber como se puede controlar la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial en el expediente previo. El problema es real, pero las directrices que suministra el Centro Directivo para paliarlo no nos parecen las más adecuadas. En primer lugar consideramos un error grave partir de cualquier reflexión relacionada con la “ley aplicable al consentimiento”, porque tal ley ni existe ni puede existir. El albedrío que se manifiesta externamente o facultad para elegir entre varias tendencias de la voluntad, es fruto de un proceso de decisión interno que no puede estar sujeto a regulación legal por su propia naturaleza. La orientación del deseo no es aprehensible en términos jurídicos. Lo que puede hacer el Derecho es adscribir consecuencias a la opción escogida o considerarla intrascendente. En el primer caso, enmarca la operatividad del consentimiento en el espacio que determinan tres puntos: la capacidad necesaria para poder emitirlo, la forma en la que ha de ser manifestado y la causa y el objeto a los que se dirige. En este caso lo que interesa es que la finalidad real del deseo expresado se corresponda fielmente con los efectos del matrimonio; si concuerda con ellos nace la relación; si no se corresponde no llega a nacer. En 445

Por ejemplo, el numeral 2 del artículo 241 del Código Civil del Perú dispone que “No pueden contraer matrimonio: (...) Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole”.446

Cfr. Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 (DOCE de 16 de diciembre de 1997.-


306


definitiva, la Instrucción de 2006 no se aparta en sustancia de este planteamiento pero lo vadea a través de unos problemas de ley aplicable poco adecuados y en exceso complicados447; concretamente dice que: “...debe analizarse si el consentimiento es válido o no lo es, con arreglo a la Ley estatal que regula, según las normas de conflicto españolas, el consentimiento matrimonial. Aquí radica lo que para nosotros constituye el desacierto técnico. Analicemos las razones que nos llevan a sustentar esta impresión. El primer elemento del consentimiento se identifica con el movimiento de ánimo que lleva querer poseer o disfrutar de un objeto o de una relación con otros sujetos. El segundo traduce la manera en la que se puede materializar esa íntima apetencia en el mundo de la realidad y del Derecho. Entre ambos hitos se proyecta un camino en el que se va transformando lo íntimamente pretendido en la voluntad que resulta jurídicamente relevante. La manifestación externa o consentimiento se concreta, entonces, en la aceptación de las obligaciones queridas o no queridas448 que resulta necesario asumir para satisfacer razonablemente el objetivo pretendido. El nexo subjetivo que une ambas fases se concreta en la correspondencia entre la motivación íntima y la posibilidad de cumplirla de forma proporcionada. Ahora bien, la decisión de consentir puede venir motivada por distintas causas que no pueden se objeto de aprehensión jurídica; y es que el proceso volitivo se produce en un espacio en el que los Sistemas jurídicos avanzados han renunciado a entrar, reservándolo a la esfera de la intimidad personal y familiar de los sujetos (artículo 18 de la Constitución). Una persona puede desear contraer nupcias a causa de la atracción sexual que ejerce sobre él el otro contrayente, por el bienestar económico que le puede proporcionar ese matrimonio, por la posición social a la que le permita acceder o por cualesquiera otros alicientes que le animen a consentir. Pues bien, ninguna de estas razones se halla entre las que fundamentan el objeto de la relación conyugal y, sin embargo, no se duda de la validez de los matrimonios que traen causa en ellas. Pero eso no debe extrañar, porque lo que al Ordenamiento le importa no es el incentivo que mueve a consentir (la “verdadera intención matrimonial”, en términos de la citada Instrucción de 31 de enero de 2006) sino el compromiso que se asume al hacerlo, al margen de cual sea el motivo que lleve a constituirla (aceptación de los efectos de la relación jurídica). Si la manifestación externa ha sido hecha por personas que gozan de capacidad suficiente, la declaran sin coacción, se comprometen realmente a cumplir con las obligaciones del instituto y observan las solemnidades requeridas, se producen todas las condiciones necesarias para que nazca la relación jurídica. Por estas razones, -al margen de los problemas de capacidad y forma- no existe una Ley aplicable al consentimiento, sino que existe una Ley aplicable a la determinación del objeto sobre el que se presta; en este caso, la Ley rectora de los efectos del matrimonio. Ahora bien, como el eje estructural básico de la concepción del matrimonio en nuestro Sistema se corresponde con la idea de una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atención de las personas dependientes de ambos cónyuges o de cada uno de ellos, el juego de cualquier Ordenamiento reclamado por el artículo 9.2 del Código Civil, que concibiese un modelo conyugal ayuno de estos elementos quedaría 447

Dice textualmente que “Las normas de conflicto deben determinar separadamente: a) La Ley aplicable a la capacidad matrimonial; b) La ley aplicable al consentimiento matrimonial; c) la Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio. Pues bien, en el problema de los matrimonios de complacencia,”.448

Para contraer válidamente el matrimonio no se requiere que las obligaciones que impone el Ordenamiento coincidan exactamente con los deseos del sujeto; basta con que se comprometa de forma libre, consciente e indudable a asumirlas. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

307


enervado por la acción del orden público. Este núcleo duro de la concepción nupcial es el que puede utilizarse para inferir en su base la simulación del consentimiento matrimonial. Por lo tanto, hacerlo a partir de: “a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los “datos personales y/o familiares básicos” del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes” no nos parece adecuado, al menos tal y como se hace. Estos datos son antecedentes y extrínsecos a la relación y, como tales, no tienen por qué afectar necesariamente a la valoración del consentimiento actual. En lo que respecta a la ignorancia de los “datos personales y/o familiares básicos” del otro contrayente, la cuestión debería limitarse, en todo caso, a aquellas informaciones que pudiesen influir sobre la decisión de contraer nupcias y no a otros. En la entrevista reservada, el Encargado podría preguntar a un contrayente si sabe o desconoce que existen personas dependientes del otro contrayente e inquirir -y este sería el núcleo esencial de la indagación- si está dispuesto o no a compartir su “cuidado y atención”. Aún en el caso de que manifestase ignorarlo, si una vez informado siguiese consintiendo al matrimonio, no habría motivo para poner tachas a su anuencia. De las reglas que propone la Dirección General “para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes”, se infiere una desconfianza449 que, al parecer, sólo puede desvirtuarse, o bien probando una convivencia more uxorio previa450, o bien justificando un noviazgo de “tracto ininterrumpido y durante un cierto lapso de tiempo”, ya sea mantenido en persona o a través de relaciones epistolares, telefónicas o por otro medio de comunicación451. Reinventar el noviazgo, como fase matrimonial previa, para garantizar la autenticidad del consentimiento, no parece buena idea; en ningún resquicio de nuestro Ordenamiento puede encontrarse base para sustentar que el contacto personal previo entre los contrayentes resulte condición exigible para contraer nupcias. Lo que si podría hacerse en el expediente previo es indagar si existe error en la identidad de la persona del otro contrayente o una patente indeferencia hacia la misma que permitiesen inducir un error-dolo en el que basar una simulación matrimonial absoluta452. En todo caso, el control ha de coincidir con el objeto y la causa del consentimiento. El Encargado de la tramitación del expediente debe instruir a los contrayentes sobre los efectos de la relación y de su necesaria aceptación para la constitución de un matrimonio válido. Ha de informarles de que, salvo que posean una nacionalidad común o realicen en debida forma la professio iuris prevista en el artículo 9.2 del Código Civil, la Ley aplicable será normalmente la española, como Ley del lugar de la residencia habitual común establecida inmediatamente después del matrimonio o como Ley del lugar de celebración; y que, en cualquier caso, los 449

Dicho sea en justicia, la Instrucción-Circular no llega a caer nunca en una presunción iuris tantum de simulación, ni llega a preterir el ius nubendi en ningún momento de su desarrollo. 450

“El hecho probado de que los contrayentes viven juntos en el momento presente o tienen un hijo común es dato suficiente que acredita la existencia de “relaciones personales” 451

Ciertamente la prueba de esta relación epistolar por medios clásicos o telemáticos no es inconstitucional en términos estrictos, pero casa mal con el espíritu del artículo 18.3 de la Norma Fundamental: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial” y con el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, si bien es cierto que no tienen carácter de intromisiones ilegítimas las acordadas “por la Autoridad competente de acuerdo con la ley” (artículo 8). Pero tampoco encontramos una apoyatura clara en la ley para que el Encargado del expediente las solicite.452

Cr. Artículo 73 4º del Código Civil y comentario de Gete-Alonso M.C en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Vol.I Madrid 19.84 págs. 364 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

308


principios estructurales de nuestro Ordenamiento no pueden quedar debilitados por el juego de normas extranjeras que desarrollasen concepciones radicalmente distintas. Una vez que, con o sin noviazgo o convivencia previa, los contrayentes ratifiquen su intención de casarse entre sí en las condiciones antedichas, indagar en los motivos íntimos que les llevan a prestar su consentimiento, constituye una incursión en la intimidad difícilmente conciliable con los principios constitucionales de nuestro Sistema jurídico453. Una vez manifestada esta opinión crítica, entendemos que en Derecho es conveniente, siempre y cuando resulte posible, orientar la reflexión por los cauces que ya están abiertos. Por este motivo preferimos referirnos a simulaciones matrimoniales y no a matrimonios de conveniencia o en blanco. Siguiendo la hermenéutica establecida en el artículo 3 del Código Civil, en lo relativo a los antecedentes legislativos, es de recordar que el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno en 1981 a las Cortes incluía en su artículo 73 un numeral específicamente referido a la simulación y que fue suprimido al aceptarse varias enmiendas en tal sentido. En los debates, el diputado Zapatero Gómez se preguntaba con acierto si la simulación era un vicio del consentimiento que podría anular el matrimonio, en cuyo caso nada se habría adelantado suprimiendo el inciso454. El tratamiento doctrinal y práctico de la cuestión ratificó una respuesta afirmativa a su pregunta. Sin embargo, el que toda simulación sea causa de nulidad nos parece muy discutible, a pesar de los sólidos argumentos esgrimidos en su favor. Si el Encargado, en el expediente previo ha informado a los contrayentes de los efectos del matrimonio y ambos, sin error, engaño ni coacción alguna, aceptan de común acuerdo prestar su consentimiento, ese consentimiento hace nacer la relación jurídica, aunque el deseo interno y la aceptación externa no coincidan. Deducir la imposibilidad de autorizar un matrimonio que va a ser nulo, a partir de las percepciones indiciarias del Encargado del expediente no nos parece el camino adecuado. Una denegación del ius conubii basada en que los contrayentes no se han tratado lo suficiente o que desconocen sus respectivos entornos familiares no resulta bastante para impedir el nacimiento de una relación que se consagra como un derecho humano fundamental en nuestra Constitución y en los textos y convenios internacionales en la materia. Es innegable que el problema de la simulación del consentimiento no puede despacharse exclusivamente con base en lo antedicho. Lo expuesto constituye un elemento esencial de la reflexión pero debe conjugarse con otras premisas. Al principio de nuestro análisis dejamos sentado que la manifestación de la voluntad de los contrayentes debe proyectarse de forma inequívoca sobre el objeto del matrimonio y que los fines de la vida conyugal eran los que establece el Sistema y no los que se puedan diseñar al antojo de las partes. Consecuentemente con ello ha de concluirse que si el acuerdo para establecer esta relación excluye lo preceptuado en los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil el matrimonio no puede resultar válido 455. Cuando se llega a este punto del razonamiento se evoca de inmediato la estructura del Canon 1101 del Codex iuris canonici. “1. Se presume que el consentimiento interno de la voluntad está en conformidad con las palabras o los signos expresados en la celebración del matrimonio. 2. Pero si una de las partes o las dos, por un acto positivo de la voluntad, 453

En nuestra opinión, la Instrucción-Circular de 31 de enero de 2006 se sitúa al borde de esta ingerencia, sin llegar a traspasarlo ni formal ni sustancialmente. No obstante estimamos conveniente la redacción de una nueva Instrucción que se aleje de este filo.454

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1981, Sesión Plenaria de 25 de marzo pág. 9571

455

Que, por expresar el orden público positivo mínimo, entendemos de aplicación a cualquier matrimonio contraído al amparo de nuestro Sistema.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

309


excluyen el matrimonio mismo o algún elemento esencial o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen inválidamente”. La cuestión se concreta, pues, en saber si en el Derecho civil internacional español resulta transponible, a nivel interpretativo, lo que el Derecho de la Iglesia tiene positivado. En nuestra opinión, resulta difícil argumentarlo. El matrimonio civil actual parte de premisas muy diferentes al canónico. El matrimonio in facie Ecclesiae es un sacramento y se regula desde la perspectiva de una conciencia interior orientada a satisfacer los bona matrimonii en el espíritu de la doctrina cristiana. En este contexto, el expediente matrimonial incluye un examen de los contrayentes y una investigación de sus circunstancias personales y sociales (canon 1067) con el fin de determinar si el acuerdo de voluntades puede traducirse en términos sacramentales, porque “...no puede darse contrato matrimonial válido sin que al propio tiempo sea sacramento” (Canon 1055.2); por lo tanto, si el ministro religioso advierte que los contrayentes no aceptan la cualidad sacramental de su unión, ha de concluir que no pueden perfeccionar el contrato matrimonial. El matrimonio civil, por el contrario, se configura como un simple acuerdo de voluntades destinado a organizar una convivencia consensual en los términos exigidos por el Ordenamiento. No posee ninguna característica que le asemeje al espíritu sacramental propio del matrimonio canónico. Su naturaleza se acomoda a los rasgos de una relación contractual atípica456. En el expediente sustanciado por el Encargado del Registro no cabe entrar en la “conciencia” como experiencia moral o sentimiento emotivo, sino en el “consentimiento” como manifestación de una predisposición a obligarse en lo prescrito por el Derecho. Claro está que ello no enerva la posibilidad de emitir manifestaciones falsas en el ámbito de lo que resulta jurídicamente relevante. Cuando se finge consentir en el establecimiento de una relación jurídica por causa distinta a la que le es propia; -por ejemplo, encubrir una donación en un contrato de compraventa- se produce una simulación del consentimiento que constituye una causa de nulidad radical en nuestro Ordenamiento. Pero, en la práctica normal, la simulación constituye el fundamento para anular los negocios jurídicos celebrados con base en un consentimiento fingido; y rara vez para evitar su constitución. Por eso, para ejercitar la acción de nulidad se precisa que exista la previa apariencia de la relación jurídica impugnada. En el juicio a que da lugar, las partes gozan de todas las garantías propias de los procedimientos contenciosos para defender su posición; garantías que, evidentemente, no son las mismas que las previstas para los expedientes que se suscitan sin contienda. Por eso entendemos que el Ministerio Fiscal puede -y debe- instar la nulidad en cualquier momento ulterior cuando la vida de la pareja evidencie la ausencia de un consentimiento matrimonial propio sensu. En este contexto, la falta de cohabitación, acreditada testificalmente o deducida de las declaraciones de las partes, constituiría un claro exponente de la ausencia de un consentimiento matrimonial real y determinaría una nulidad con efectos ex tunc. En cambio, el control ex ante ha de realizarse de un modo distinto y no puede consistir en la mera recopilación de unos indicios a partir de los cuales, la autoridad interviniente pueda deducir en juicio subjetivo que, a pesar de lo que manifiestan los contrayentes, su comportamiento futuro no va a adecuarse a la causa de la relación que pretenden constituir. Con esto no queremos decir que no pueda controlarse el consentimiento matrimonial en el expediente previo, ni que no sea necesario hacerlo; el hecho de que quedase acreditada la existencia del pago de una cantidad para obtener el 456

Como enseguida veremos, a diferencia de los demás contratos su subsistencia no depende del acuerdo inicial sino de la pervivencia actual de ese acuerdo, pudiendo disolverse por la voluntad unilateral de una de las partes.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

310


consentimiento, debe conducir inexorablemente a la denegación de la autorización para contraerlo457. Lo que queremos decir es que existen otras vías apropiadas para ejercer los demás controles y que no sólo deben utilizarse para los matrimonios de tráfico externo, sino para todos ellos. Tampoco hay que perder de vista que el Ordenamiento prevé operativos eficaces para evitar las disfunciones derivadas de la simulación en los matrimonios mixtos. La sanción al fraude de Ley nos parece el camino más adecuado. Cuando los cónyuges realicen actos jurídicos amparados por su relación matrimonial y no puedan probar una convivencia more uxorio real, entonces el hecho de estar casados no debe impedir la debida aplicación de la norma que se hubiese debido utilizar de haber permanecido solteros458. Al margen de las medidas profilácticas encaminadas a evitar la constitución de tales apariencias, no hay que perder de vista que una cosa es la prevención de las enfermedades y otras su tratamiento. En este tópico, donde debe actuarse fundamentalmente es en el ámbito de la nacionalidad y de la extranjería. Y es que para poder hacer operar los efectos extrínsecos del matrimonio 459, debería exigirse la acreditación de su efectiva consolidación. Es más importante, a nuestro juicio, justificar la convivencia con cónyuge español durante el año inmediatamente anterior a la solicitud de ciudadanía, que probar la residencia en España durante ese tiempo. Es cierto que el artículo 22 del Código Civil460 y el 220 y el 221 del Reglamento del Registro suministran los cauces apropiados para comprobar la cohabitación efectiva de la pareja, pero no es menos cierto que sería conveniente desplazar el énfasis hacia la efectividad del matrimonio y relegar la residencia a un segundo plano461. Es en el ámbito de la naturalización y en el de las autorizaciones de residencia donde pueden detectarse mejor estas simulaciones y aplicar los mecanismos del fraude cuando fueren pertinentes. Esta acción tendría también efectos desalentadores, al excluir lo blanco de la simulación y al dotar de ineficacia a la conveniencia462. Por otra parte ha de advertirse que establecer una correspondencia rígida entre la simulación del consentimiento en los matrimonios mixtos que nos preocupan y su radical nulidad puede tener efectos contrarios al fin perseguido. En estos casos, al no haber cónyuge de buena fe los efectos de la sentencia no resultarían particularmente gravosos para ninguno de los aparentes esposos y, por lo tanto, el contraer este tipo de

457

La Instrucción-Circular de 31 de enero de 2006 es particularmente cuidosa en este punto dotándole un tratamiento impecable, al tomar en consideración la existencia de costumbres extranjeras en torno al matrimonio, donaciones con ocasión de éste o existencia de dote en el derecho aplicable.-. 458

Cfr. Artículo 6.4 del Código Civil.-

459

Como veremos más adelante entendemos por efectos extrínsecos aquellos que no pertenecen a la esfera personal o patrimonial de la relación pero que el Ordenamiento jurídico los vincula a ella, tales como los relativos a las pensiones, la tributación, la nacionalidad o la extranjería. Cfr. Espinar Vicente “El matrimonio y las familias en el Sistema español de Derecho internacional privado” Madrid 1996 págs 268 y ss.460

El artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario se halle separado de hecho o de derecho del cónyuge español o española, 461

No se entiende bien por qué un extranjero casado con un funcionario internacional o con un trabajador español en el extranjero necesite fijar su residencia en España para poder solicitar nuestra ciudadanía si la unidad familiar se ha consolidado y desea agruparse en torno a la nacionalidad española. 462

Durante el primer semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado evacuó 72 recursos interpuestos contra autos denegando la autorización del matrimonio pretendido por falta de consentimiento. El 69,43% de las Resoluciones confirmaron la denegación. El dato resulta verdaderamente preocupante.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

311


nupcias no tendría repercusiones negativas que desalentasen a la parte que se presta a la comisión del fraude463. 2. La celebración del matrimonio. 2.1. La relación entre los efectos del matrimonio y el acto de celebración. Obtenido el auto de autorización y, en su caso, el certificado de capacidad nupcial, cuando se tratare de matrimonios carentes de nacionalidad común, debería preverse una advertencia formal sobre la Ley aplicable a los efectos de la relación, de modo que los contrayentes pudieran saber que disponen de tiempo para elegir la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos como Ordenamiento rector de los efectos de su matrimonio y que deben hacerlo documentando en forma auténtica su elección, antes de celebrarlo. Es difícil que las partes conozcan la posibilidad de realizar esta professio iuris y entendemos necesario que este extremo quede aclarado antes del acto de celebración. En el momento de la prestación del consentimiento, la voluntad de las partes se manifiesta en la aceptación de los derechos y obligaciones consustanciales a la relación que constituyen. Pues bien, si el artículo 12.6 del Título Preliminar establece que las autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español, lo lógico sería que los contrayentes consintiesen con base en lo establecido por la Ley designada en el artículo 9.2 del Código y no en lo dispuesto por la lex fori. Por lo tanto, la aplicación del artículo 58 del Código Civil a los matrimonios de tráfico externo requeriría de una bilateralización, de tal modo que la pregunta del Juez, Alcalde o funcionario interviniente se produjese tras la lectura de los preceptos que, en el Derecho aplicable, se correspondiesen con los artículos 66, 67 y 68 de nuestro Código, puesto que no van a ser las normas de nuestro Sistema las que determinen el contenido de la relación, sino las de la Ley rectora de los efectos matrimoniales designada por nuestra norma de conflicto. Esto explicaría la exigencia de que la designación de la Ley aplicable a los efectos del matrimonio haya de realizarse antes del acto de celebración; en definitiva es necesario saber cuales son las normas sobre las que se consiente para poder consentir. No obstante, cabe otra interpretación alternativa a la aplicación directa del citado artículo 58. Puede entenderse que el contenido de los artículos 66, 67 y 68 formulan el contenido conceptual básico de lo que significa el matrimonio en nuestro Sistema, lo que nos llevaría a entender que en España no puede establecerse esta relación bajo parámetros distintos a los que ellos expresan. Desde esta perspectiva el artículo 58 se aplicaría directa y literalmente a los matrimonios mixtos, por remitirse a unas disposiciones que recogen los principios generales básicos en esta materia. Cosa distinta es que, una vez constituida la relación sobre estas bases, los efectos personales queden sometidos a una Ley distinta; la nacional común, la elegida en los términos señalados, la de la primera residencia habitual común o la del lugar de celebración. A pesar de todo, creemos que sería necesario informar a los contrayentes de la posibilidad de otorgar documento auténtico eligiendo la legislación aplicable a los efectos del matrimonio que contraen. De todos modos, la autoridad interviniente tras la lectura de los mencionados preceptos, debería hacer una referencia explícita al numeral segundo del artículo noveno del Título Preliminar. 2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial. El sistema jurídico español, en línea con lo preceptuado en el Convenio de Naciones

463

Ampliaremos esta conclusión al referirnos a la nulidad, separación y divorcio.-


312


Unida de 10 de diciembre de 1962464, exige la presencia de una autoridad en el acto de la prestación del consentimiento y la de dos testigos465. Se trata de una solemnidad en la que se procede a la lectura de los artículos relativos a los efectos del matrimonio y, una vez ratificados los contrayentes en su intención ante la Autoridad competente se procede a la extensión del acta matrimonial. A partir de su obtención el matrimonio surte plenos efectos entre las partes. El acto formal de la prestación del consentimiento en España constituye una pieza separada del iter conducente al pleno establecimiento de la relación. Heredero de la tradición canónica, la autoridad interviniente se limita a recibir la declaración de voluntad sin ejercer jurisdicción propio sensu466. Lo importante en nuestro Sistema es el expediente previo, donde, como hemos visto, se controla desde la aptitud nupcial hasta las condiciones del consentimiento. Conseguido el auto de autorización. la directriz de control se muta en otra de favor matrimonii. La actividad del Juez, Cónsul o Alcalde se reduce a dotar de fe pública a la emisión del consentimiento de las partes467. Instruirá a los contrayentes sobre el alcance de su manifestación de voluntad, les preguntará si desean contraer nupcias el uno con el otro y si efectivamente las contraen en dicho acto. Recibida su aquiescencia, procederá a extender el acta correspondiente. En esta fase, lo que le importa al Sistema es la manifestación formal del consentimiento, declarada en persona, de forma explícita, con la presencia de testigos y ante una autoridad que de fe de haberse producido 468. Por eso el matrimonio es nulo si se hubiere contraído sin la intervención del Juez o funcionario ante quien deba celebrarse o la de los testigos; pero su validez no queda afectada “por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”469. Desde la perspectiva que ofrecen estas consideraciones, el análisis de la competencia internacional para la celebración del matrimonio debe realizarse teniendo en cuenta que una cosa es la determinación de la autoridad que debe intervenir (competencia directa) y otra la valoración de la validez de la relación, en atención a la idoneidad del órgano ante el que se prestó el consentimiento (competencia indirecta). El artículo 49 del Código Civil dispone que: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1° Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. 2° En la forma religiosa legalmente prevista. También podrán contraer 464

Su artículo primero dispone que “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos; de acuerdo con la ley”.465

Cfr. arts. 57, 73.3.°, 78 y concordantes del Código Civil.-

466

El canon 1108.2 del Codex iuris canonici dice que “Se entiende por asistente al matrimonio solamente el que, estando presente, requiere la manifestación del consentimiento de los contrayentes y la recibe en nombre de la Iglesia”; cambiando “Iglesia” por “Estado” la naturaleza del acto de prestación del consentimiento es sensiblemente similar en el Derecho Civil.467

La autoridad a la que se remite el expediente para que celebre el matrimonio, «se limitará a autorizar el matrimonio y a extender la inscripción en su Registro » (art. 250 RRC in fine). 468

La expresión en persona no impide el matrimonio por poderes. Si bien es cierto que el artículo 55 del Código exige la necesaria asistencia personal de uno de los contrayentes, esta norma no tiene carácter de aplicación necesaria al tráfico externo. Como pusiera de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 29 de mayo de 1993, las condiciones de prestación formal del consentimiento se rigen por la lex loci celebrationis. En el caso de esta Resolución se trataba de un matrimonio contraído en Uruguay en el que ambos contrayentes prestaron el consentimiento a través de sendos apoderados. Para el Centro Directivo una vez que ha quedado acreditado que la ley del lugar de celebración admite esa modalidad formal nada se opone al reconocimiento del matrimonio así celebrado. 469

Cfr. Artículos 53, 73.3 y 75 del Código Civil.-


313


matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración”. No se trata de que en función de su libre albedrío el español pueda celebrar a su antojo el matrimonio dentro o fuera de España. El primer inciso de esta disposición se limita a decir quienes poseen competencia funcional para recibir el consentimiento de los contrayentes. El Código Civil introduce a través de sus artículos 51 y 59 una norma destinada a concretar este extremo; de modo que resultan funcionalmente competentes para autorizar el matrimonio: el Juez Encargado del Registro Civil (o el delegado designado reglamentariamente), los Alcaldes (o el concejal en quien delegue), las autoridades religiosas habilitadas mediante acuerdos (o directamente por la legislación del Estado) y los Cónsules a cargo del Registro de su demarcación 470. El problema, como ya hemos apuntado, es que en las disposiciones del Código referidas a esta materia se mezclan criterios competenciales referidos a las distintas fases sin distinguirlos bien. Los Jueces y los Cónsules Encargados pueden tramitar el expediente previo, celebrar la boda e inscribir el matrimonio; pero los agentes diplomáticos sólo pueden recibir el consentimiento si la legislación del país de sede se lo permite. Los Alcaldes pueden celebrar la ceremonia pero no pueden ni instruir el expediente ni inscribir el acta471 y los Acuerdos con la Santa Sede permiten a los párrocos tramitar el expediente, desposar a los contrayentes y emitir la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro Civil 472; sistema diferente al seguido con respecto a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas en España, a la Federación de Comunidades Israelitas y a la Comisión Islámica de España473. En cualquier caso, todas las autoridades y los ministros religiosos citados tienen competencia funcional para recibir el consentimiento y autorizar el matrimonio, con las especificidades que han quedado apuntadas. Establecido esto, comienza a perfilarse una norma de competencia territorial que coincide inicialmente con la establecida para la instrucción del expediente. La idea es que el Juez o Cónsul Encargado del Registro del lugar donde radique el domicilio de cualquiera de los contrayentes sea el que instruya, despose e inscriba. Esta impresión se ratifica al leer el artículo 57 del Código, donde se permite separar la competencia para instruir y celebrar del siguiente modo: “El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor 470

Cfr. Artículos 10.2º de la Ley del Registro Civil y 50 y concordantes del Reglamento registral. Las reglas básicas sobre el matrimonio consular podrían resumirse del siguiente modo: 1º. Los Cónsules españoles tienen competencia para autorizar matrimonios entre españoles y entre españoles y extranjeros si al menos uno de ellos estuviere domiciliado en su demarcación y si el Estado de recepción no les niega esta competencia. 2°. Los Cónsules españoles no pueden constituir una relación matrimonial si uno de los contrayentes fuese nacional del Estado de sede. 3°. Los Cónsules españoles no pueden autorizar matrimonios de extranjeros sean o no nacionales del país de recepción o estén o no domiciliados en su demarcación. 4°. Los Cónsules extranjeros en España podrán autorizar el matrimonio de extranjeros siempre que el país de envío les atribuya esa competencia y siempre que no sea español uno de los contrayentes. 6º. No obstante, el incumplimiento de alguna de estas reglas no tiene por qué afectar necesariamente la validez de un matrimonio contraído de buena fe, en el que concurran todos los requisitos de fondo exigidos. Cfr. Espinar Vicente, “El matrimonio y las familias...”op. cit. págs. 106-107. Sobre los antecedentes y la práctica de formación de estas pautas, véase González Campos, «La celebración del matrimonio ante funcionarios consulares en España: Algunos casos de la práctica en el siglo XIX», en Estudios de Derecho internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid, 1979, págs. 1083-1102.471

Cfr. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 1995 sobre autorización del matrimonio civil por los Alcaldes (BOE de 10 de febrero).472

Cfr. Artículo VI.1 del Acuerdo entre el Estado español y la Santa sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979 y protocolo final.473

Cfr. Ley 24/1992 (BOE de 12 de noviembre; Ley25/1992 (BOE de 12 de noviembre Ley 26/1992 (BOE de 12 de noviembre) y Orden de 21 de enero de 1993 por la que se aprueba el modelo de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso (BOE de 3 de febrero) Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

314


del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio ante un Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta”. Por consiguiente, las autoridades españolas sólo resultarán competentes para celebrar el matrimonio en el caso en el que uno de los contrayentes tenga su domicilio en España y el Instructor del expediente haya delegado ese quehacer en otra autoridad con competencia funcional para hacerlo. Por lo tanto, el consentimiento matrimonial en los supuestos de tráfico externo se puede prestar de la manera que se representa en los siguientes cuadros: Matrimonio entre españoles y extranjeros a celebrarse en España

Ante el Encargado del Registro que haya instruido el expediente previo.

Ante el Alcalde, Juez o funcionario en el que delegue el Instructor del expediente previo (incluido el consular) (artículo .250 del Reglamento).

Matrimonio entre españoles

Ante el Cónsul español474 competente para instruir el expediente previo.

o

El Juez del domicilio de uno de los contrayentes en España o el cónsul de su demarcación podrán expedir el certificado de capacidad nupcial para contraer matrimonio fuera de España, previsto en el artículo 252 del Reglamento.

entre españoles y extranjeros a celebrarse en el extranjero

Matrimonios de extranjeros en España

Ante el Encargado del Registro que haya instruido el expediente previo, cuando uno de los contrayentes se halle domiciliado en su circunscripción.

Ante el Ministro Religioso previsto en la Legislación española, tras la instrucción del expediente previo por el Juez Encargado.

Ante la autoridad civil o religiosa que pueda recibir la prestación del consentimiento de acuerdo con la ley local. Ante el Cónsul del país del contrayente extranjero, acreditado en un tercer Estado.

Ante el Cónsul del país de cualquiera de los contrayentes, acreditado en España

Ante el Ministro Religioso previsto en la ley personal de cualquiera de ellos. (artículo 50 del Código Civil)

El matrimonio de los extranjeros celebrados en el Extranjero no es objeto de regulación especial. Como señala el profesor González Campos el artículo 50 del Código Civil constituye un claro ejemplo de opción por un método parcial de regulación475. En él se organiza la celebración de los matrimonios de extranjeros en España pero se omite toda referencia al régimen jurídico de los matrimonios celebrados por extranjeros en el extranjero. En una primera aproximación la opción podría parecer coherente pues, en principio, las relaciones jurídicas constituidas por extranjeros en el extranjero forman parte de lo que hemos venido denominado tráfico ajeno al ordenamiento español. Sin embargo, a lo largo de la vida de la relación, lo que era tráfico ajeno puede llegar a convertirse en tráfico externo. Esta aparente laguna suscita muy pocos problemas técnicos. Partiendo de la base de que nuestra legislación no habilita a los Cónsules españoles en el extranjero para autorizar matrimonios de extranjeros476, este tipo de supuestos sólo podría suscitarse en España en dos casos: cuando se presentase ante nuestros tribunales una demanda de nulidad en relación con el matrimonio de extranjeros celebrado en el extranjero477 o cuando fuese preciso inscribir un matrimonio de estas características en el Registro español, bien porque uno o ambos cónyuges llegasen a adquirir la nacionalidad española o bien porque hubiesen 474

Véase González Campos, “Sobre los orígenes del matrimonio consular de los españoles en el extranjero” en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico de Castro, Madrid, 1976, págs. 723 y ss., y Arroyo Montero El matrimonio consular, Madrid, 1991, passim. Desde la perspectiva práctica destaca la excelente monografía de Aguilar Benítez de Lugo “Intervención Consular en Derecho internacional privado” Sevilla 2005, en especial págs. 51 y ss.475

Cfr. González Campos en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial”, Madrid 1995 pág.305.476

Cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de diciembre de 1.992.-

477

El artículo 107 del Código Civil, con escaso acierto dispone que “la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

315


configurado cualquier otra circunstancia que diese acceso al Registro Civil a ese matrimonio. Pues bien, como hemos visto, el control indirecto de la competencia de la autoridad interviniente se atempera fuertemente por la acción del orden público positivo que irradia el favor matrimonii. Toda unión acreditada por un acta de celebración, expedida de acuerdo con las solemnidades exigidas por la ley del lugar de celebración o por la ley personal común de los contrayentes, bastará para presumir una validez formal que, de acuerdo con nuestro Derecho, no quedaría enervada por la eventual incompetencia del funcionario interviniente. Sólo la ausencia del fedatario prescrito por la lex causae o la de los testigos podría desvirtuar la apariencia matrimonial de esa unión, desde la perspectiva formal478. 3. La inscripción del matrimonio en el Registro Civil español. Una vez obtenida el acta de celebración, el matrimonio surte efectos entre las partes. Este documento prueba la existencia de aquellas relaciones que, no teniendo acceso al Registro español, fuese necesario acreditar en España, a efectos de otros negocios o situaciones jurídicas. Para los que deban constar en él479 se abre el tercero y último hito del camino; el de su inscripción. En nuestro Ordenamiento este paso confiere al matrimonio su plenitud negocial y su oponibilidad a terceros. En el supuesto general, la inscripción constituye un corolario de la celebración. La autoridad interviniente finalizará el acto declarando que los contrayentes “quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente” (artículo 58 in fine del Código Civil)480. Este es el proceso normal en el que culmina la constitución de la relación jurídica, con independencia de la naturaleza interna o internacional del supuesto. Cuando los hitos del proceso se fragmentan las vías de acceso al Registro Civil se diversifican. Si el expediente matrimonial ha sido instruido por autoridad española, obviamente todos los requisitos de fondo han sido verificados, controlados y certificados en el auto de autorización correspondiente, lo que mantendrá su operatividad con independencia de donde se haya producido acto de celebración. En estos casos el acta constituye un documento cuya relevancia se limita a justificar que el consentimiento ha sido emitido en el marco solemne exigido por la legislación aplicable a ese acto. En caso contrario, el artículo 65 del Código Civil establece que el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para la celebración del matrimonio. Al realizar esta labor pueden suceder dos cosas: o bien que en el acta consten todos los datos necesarios para acreditar que los contrayentes reunían las condiciones de aptitud exigidas por nuestro sistema de Derecho internacional privado; o bien que en ella no figuren todos los antecedentes necesarios para llegar a esa conclusión. Previendo la primera posibilidad, el artículo 256 del Reglamento establece que “...se inscribirán siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley española, los matrimonios que consten por cualquiera de los documentos 478

Puede apreciarse un estrecho paralelismo entre el resultado de la aplicación del artículo 11.1 a estos supuestos y una bilateralización del artículo 50 del Código civil. 479

El acceso del matrimonio al Registro viene condicionado por el artículo 15 de la Ley registral, a cuyo tenor: «En el registro constarán los hechos inscribibles que afecten a los españoles y los acaecidos en territorio español aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español».480

Cfr. El artículo 255 del Reglamento del Registro Civil “Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro, como resultado del expediente previo, el acta del matrimonio será la propia inscripción...”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

316


siguientes: (...) Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración. (...) El título para practicar la inscripción será en todos estos casos, el documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas.” Parece que el espíritu del Reglamento es favorable al reconocimiento cuasi-automático de estos matrimonios. Como puede verse, lo que se exige es un documento auténtico en el que consten los extremos sobre los que ha de proyectarse el control. Existiendo tal documento, siendo suficiente o complementado, en su caso, mediante las informaciones adicionales precisas se procederá a extender la inscripción del matrimonio sin más trámites. La segunda contingencia se prevé en el artículo 257 del Reglamento del Registro; “En cualquier otro supuesto, (es decir, cuando el acta extranjera no expresare suficientemente las circunstancias que han de controlarse) el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos. No es que se rechace el reconocimiento del matrimonio, es que la ausencia de elementos sobre los que proyectar la verificación no permite determinar la validez de su constitución de forma suficiente como para otorgarle el refrendo registral. Expresado de otra forma, el juego reordenado de estos preceptos establece un sistema claro: presentada el acta de celebración del matrimonio expedida por autoridad extranjera se procederá de acuerdo con la siguiente progresión: primero se comprobará el valor formal del documento exhibido 481; después se examinará, si con base en los datos que en él constan, concurren todos los requisitos exigidos por nuestro sistema de Derecha internacional privado para poder entenderlo válidamente contraído. Si es así se inscribirá directamente; de no serlo se recurrirá a las informaciones adicionales previstas. A partir de ahí el camino se bifurca; en el caso de que con base en los datos del acta, de las diligencias realizadas o de los asientos del propio Registro, pudiera deducirse la invalidez de la relación se procederá a denegar su práctica. Ahora bien, si de tales pesquisas no resultase una conclusión cierta la “inscripción sólo procederá en virtud de expediente” (artículo 73 in fine del Reglamento del Registro Civil). Por consiguiente, este esquema nos lleva a una serie de conclusiones básicas: a) Se entiende que lo normal es que los matrimonios con acceso al Registro Civil español tramiten el expediente previo ante la competente autoridad española, aunque vaya a celebrarse con extranjero o en el extranjero482. b) No obstante, se admite que los contrayentes españoles o extranjeros, tramiten y celebren su matrimonio fuera de España al amparo de la Ley local.

481

Sobre legalización y reconocimiento de documentos extranjeros véase el capítulo anterior y recuérdese el juego del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y su instrumentación operativa a través del Real Decreto de 2 de octubre de 1978 y de la Orden de 30 de diciembre de 1978. Cfr. también el Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 sobre documentos extendidos por agentes diplomáticos o consulares (11 de septiembre de 1982). 482

La incidencia de los matrimonios simulados es también importante en este ámbito. En el primer semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado evacuó 18 recursos contra la denegación del certificado de capacidad nupcial para contraer nupcias en país extranjero. El 77,75% de las resoluciones confirmaron la denegación por falta de consentimiento matrimonial. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

317


c) Ahora bien, de no haberse tramitado el expediente previo ante la autoridad española habrá de reproducirse ese control ex post al inscribir el matrimonio en nuestro Registro Civil. d) No se descarta que el acta matrimonial extranjera y las declaraciones complementarias oportunas puedan constituir elementos susceptibles de acreditar todos los extremos que precisa esa verificación, obviando así la necesidad de un expediente ad hoc483. e) En todos los demás casos procederá el expediente previsto en el artículo 257 del Reglamento del Registro. III. LA NULIDAD MATRIMONIAL En el próximo capítulo vamos a ocuparnos de las crisis del matrimonio, una vez que hayamos estudiado previamente los efectos personales y patrimoniales de la relación conyugal. Resultaría poco oportuno analizar ahora las normas internas e institucionales referidas a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras en materia de nulidad, en la medida en la que son las mismas que vamos a examinar detenidamente al referirnos a la separación y al divorcio. En esta materia sólo varía la disposición conflictual. El artículo 107.1 del Código Civil establece que “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”; fórmula cuya precisión redaccional nos suscita ciertas dudas. Pero la verdadera razón para introducir aquí este epígrafe responde sobre todo a motivos de sistemática. El punto de vista con el que ha de abordarse la nulidad es muy distinto del que debe utilizarse para emprender el examen de los conflictos conyugales. Se trata de distinguir entre lo que es atentar la constitución de una relación de derecho sin conseguir establecerla y lo que supone el tratamiento de una relación plenamente constituida que entra quiebra (suspensión o disolución de los efectos del vínculo). La nulidad no implica fractura en el matrimonio, se limita a expresar la ausencia de valor jurídico de una apariencia. Aunque se haya utilizado –y se siga usando en la práctica- como un mecanismo alternativo a los supuestos de separación y divorcio, su naturaleza y finalidad la distinguen claramente de esos dos otros supuestos. Tampoco hay que confundir la nulidad con la inexistencia. Esta última se caracteriza porque su aspecto exterior no permite confundirla con la configuración de una relación real. Una convivencia more uxorio en la que sus integrantes proclamasen la ausencia de todo vínculo jurídico entre ellos no generaría una imagen matrimonial, ni para quienes la viven ni para los demás. La nulidad presupone siempre una similitud con lo que es válido; y ello permite que la relación aparente pueda ser percibida como algo real, tanto por los protagonistas que actúen de buena fe, como por los terceros. Quien contrajo nupcias pensando que el otro contrayente se hallaba libre de vínculo matrimonial, o quienes se casaron sin la intervención de los testigos por creer que no era un requisito de validez, configuran una apariencia matrimonial que la declaración judicial de nulidad destruye; y los efectos que de ello se derivan son muy diferentes a

483

En los supuestos en los que en el acta levantada por la autoridad del locus celebrationis constaren todas las informaciones requeridas, no es que se obvie el expediente de comprobación, sino que han quedado suficientemente acreditadas las condiciones requeridas. Cfr., entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16-XII-92, 29-V-93 y 27-V-94. El panorama actual es muy distinto, en el primer semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado evacuó 117 recursos interpuestos contra sendas negativas a inscribir matrimonios celebrados en el extranjero por falta de consentimiento matrimonial. El 77,77% de las Resoluciones confirmaron la denegación. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

318


los que produce la inexistencia484. Sentadas estas premisas, se entiende con facilidad que un matrimonio de tráfico externo es nulo cuando los contrayentes llegaron a celebrarlo infringiendo los requisitos de fondo o de forma requeridos para su validez por las leyes reclamadas. Para ello no resulta necesario positivar una norma de conflicto específica. Basta con estar a lo dispuesto en los preceptos de atribución que rigen las condiciones para su constitución. Se trata de desandar el camino que hemos trazado en las páginas precedentes. Si en el proceso constitutivo de la relación conyugal se hubiese infringido lo dispuesto en alguna de las disposiciones aplicables en materia de capacidad, consentimiento y forma, habrá de estarse a las consecuencias que, sobre la validez del matrimonio, atribuya el Ordenamiento competente a la inobservancia del requisito concreto que se haya contravenido. El resultado de este proceso puede tener implicaciones muy distintas; dependiendo de la transgresión, la nulidad puede ser absoluta, puede enervarse con el paso del tiempo o puede entenderse que, a pesar de la irregularidad apreciada, el matrimonio queda convalidado en razón de la buena fe de los contrayentes. Por su parte la lex fori juega también un papel determinante en el resultado al proyectar sus concepciones esenciales en la materia o activando el principio del favor matrimonii en atención a diversas consideraciones. Este planteamiento lógico nos lleva a criticar la redacción del primer inciso del artículo 107 del Código Civil. La conexión “ley aplicable a su celebración” acota un tracto excesivamente limitado que no abarca en puridad todo el itinerario de la “constitución” de la relación matrimonial. La “celebración” hace referencia específica al acto de prestación del consentimiento. Los requisitos de fondo se acreditan con carácter previo a la “celebración” en el expediente regulado por la legislación registral. Los que atienden al consentimiento y a la capacidad son los que se regulan en el capítulo II del Libro IV, mientras que los atinentes a la forma reciben una ordenación separada en los artículos 49 y 50 del Código, bajo el epígrafe de la “celebración”. No se trata de un defecto importante, porque su redacción no entorpece excesivamente su correcta interpretación, pero si resulta conveniente subrayar que la conexión “ley aplicable a su celebración” debe interpretarse como “ley aplicable a su constitución” para evitar errores que si podrían resultar graves485. Por otro lado, hemos de manifestar que, en nuestra opinión, hubiese sido conveniente distinguir entre la ley aplicable a la determinación de la nulidad y la ley aplicable a sus efectos. La concreción del incumplimiento de un requisito de validez se vincula directamente con la ley o leyes que establecen las condiciones para constituir la relación jurídica, pero las consecuencias que se deriven de la determinación de la nulidad muestran una vinculación más directa con el Ordenamiento rector de los efectos del matrimonio putativo. Debe ser el Derecho 484

Por ejemplo, los nacidos en el seno de una pareja de hecho tendrían la consideración de hijos no matrimoniales, mientras que “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos...” (artículo 79 del Código Civil.485

A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en lo referente a la apreciación de defectos formales como base para la nulidad nuestro Sistema se muestra muy restrictivo. Sólo el celebrado sin la intervención de la autoridad que ha de recibir el consentimiento y la de los testigos determina esta sanción (artículos 73 y 78 del Código Civil); pero la competencia de los funcionarios autorizantes no se cuestiona, cuando al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe (cosa que se presume) y tales autoridades ejercieran sus funciones públicamente (artículo 53 del Código). Si el Sistema parte de unas premisas formales embebidas del favor validitatis, que adopta la redacción del artículo 78 del Código, resulta obvio que el término celebración debe entenderse como constitución.-


319


que, de haber existido la relación, hubiese determinado el régimen matrimonial, el que debe resultar competente para establecer los derechos y responsabilidades de cada uno de los miembros de esa unidad familiar que no llegó a perfeccionarse en lo jurídico. Finalmente habría que anotar que, a diferencia de lo que mantendremos en relación con la separación y divorcio, la propia esencia de los procesos de nulidad imprime siempre en ellos un carácter netamente contencioso.

CAPITULO XIII LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS CRISIS DE LA RELACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. I. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO. 1. Consideraciones introductorias. La Constitución distingue tres clases de efectos derivados de las relaciones de pareja486: a) Los que específicamente conforman el estatuto de la relación matrimonial; lo que incluye: los derechos y deberes de comportamiento personal, la traducción económica de tales obligaciones (régimen primario) y la organización del patrimonio conyugal (régimen secundario) 487. b) Los conexos o extrínsecos, de carácter predominantemente familiar, que se traducen en el derecho a obtener la protección social, económica y jurídica a los que se refiere el artículo 39.1 de la Norma Fundamental; y c) Finalmente, los que se estructuran en torno a la protección integral de los hijos y de las madres, cualquiera que sea su estado civil488. En sentido estricto, sólo los primeros conforman el contenido de la relación matrimonial estableciendo las pautas de la convivencia y la ordenación del patrimonio. Pero antes de comenzar su análisis es preciso tomar en consideración los dos principios constitucionales que inciden de forma determinante en su configuración jurídica actual; el del libre desarrollo de la personalidad y el de igualdad, específicamente concretado para este instituto en el primer numeral del artículo 32 de nuestra Norma Base. El juego combinado de ambos, impide adscribir roles diferenciales a cada parte, exige mantener la posición autónoma de cada cónyuge en la gestión de sus negocios personales, obliga a buscar conexiones neutras para determinar la Ley aplicable a los supuestos de tráfico 486

Hay que tener en cuenta que en el Derecho español y en muchos otros Sistema jurídicos las convivencias more uxorio generan efectos similares a los matrimoniales y que, como ha quedado expuesto, la generación de hijos comunes, con o sin convivencia estable, crea relaciones familiares entre los progenitores.487

Se trata de los efectos del matrimonio en su sentido estricto, tanto en lo que respecta a los derechos y deberes conyugales a los que se refiere el artículo 32.2 de la Constitución, como a su incidencia frente a terceros.488

El numeral segundo del artículo 39 de la Constitución establece como principio rector de la política social y económica que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

320


externo; y determina un orden público estructural que condiciona el tratamiento de este instituto en Derecho internacional privado. Por consiguiente, el margen que le queda al legislador para diseñar el contenido de la institución es muy estrecho 489. Por esta razón nuestro Ordenamiento (como otros muchos) esboza un perfil difuso con el que trata más bien de diseñar unas directrices ideales de convivencia, que de regular de forma concreta y jurídicamente tutelada la vida matrimonial. En realidad se confía la organización del paradigma conyugal a los esposos y se enumeran una serie de derechos y deberes, dentro de los cuales algunos se hallan recubiertos por la garantía de una tutela judicial efectiva, mientras que los demás se enumeran en “normas principiales”. Los efectos que se enumeran en los artículos 66 a 71 del Código Civil se concretan en los siguientes deberes490: a) El de ayuda y socorro mutuo. b) El de fidelidad. c) El de compartir las responsabilidades domésticas, junto con el cuidado y atención de los ascendientes y descendientes y de las personas dependientes a su cargo491; y e) El de la convivencia y el establecimiento de un domicilio común, cuya existencia queda amparada por una presunción iuris tantum de cohabitación. La intervención del Sistema para hacer efectivos estos derechos y obligaciones resulta mínima. En caso de discrepancia, el Juez puede fijar el domicilio conyugal “tomando en cuenta el interés de la familia”, pero no dispone de términos hábiles para obligarles a cohabitar more uxorio. También cabe la posibilidad de demandar al otro cónyuge en relación con su contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio; pero todos los demás “efectos” se perfilan como meras directrices orientativas de cómo debe producirse la convivencia matrimonial y no como derechos y deberes exigibles. No hay acción para instar la fidelidad, ni para obligar a compartir aquellas responsabilidades domésticas que no sean las estrictamente económicas492. Si alguno incumpliera estos deberes, la única vía que le queda al otro es la de solicitar la separación o el divorcio; pero como veremos enseguida, nuestro Sistema ni le pide ni le admite que apoye su demanda en tal incumplimiento; le basta con desear la ruptura sin tener que explicar las causas que le impulsan a ello. En el plano de nuestra disciplina esto constituye una premisa determinante. Para poder exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación derivada de la relación conyugal, es preciso que la Ley del foro disponga de un cauce que permita reclamar su observancia. En una concepción jurídico-estructural del matrimonio basada en el libre desarrollo de la personalidad y en la igualdad de los contrayentes, se deja un amplio margen a la autonomía de las partes 489

La norma constitucional referida al matrimonio consagra una plena igualdad jurídica que no puede interpretarse como una mera reiteración del principio consagrado en el artículo 14 de la Norma Base; al referirse específicamente a la posición de los cónyuges ante el matrimonio y durante la convivencia conyugal, priva al legislador de la posibilidad de construir unos “efectos personales” que descompensen la posición de cada parte de la relación frente a la otra. Este es el límite que impone la Constitución al legislador y constituye la expresión del orden público constitucional en esta materia. Por el solo hecho de casarse nadie puede representar a su marido o a su mujer en casos distintos de los que aquellos hubiesen podido ser representados al margen de su condición de casados 490

La igualdad en derechos y deberes, el respetarse recíprocamente y el no poderse atribuir la representación del otro si no le hubiere sido conferida, consideramos que son premisas generales y no efectos propio sensu.491

Introducido por la Ley 15/2005 de 8 de julio.-

492

Nos referimos al régimen diseñado por artículos 1318 y 1438 del Código Civil.-


321


para diseñar su modelo de convivencia; y basta con que el resultado no satisfaga a una de las partes para que quede expedito el camino hacia la suspensión o disolución del vínculo. A través del Derecho no puede obligarse a nadie a convivir con otro ni a mantenerse fiel, ni a colaborar en las tareas domésticas. Puede sancionarse el abandono del hogar o el adulterio493; pero el Sistema ha optado por no hacerlo y facilitar el fin de un proyecto que resulta irrealizable por esos u otros motivos494. Sólo el domicilio común -establecido como garantía de terceros- y la ordenación del régimen económico primario, como vértice esencial del proyecto común, constituyen elementos que admiten la intervención judicial sin afectar la pervivencia del vínculo. La razón estriba en que una discrepancia sobre estos extremos no es un índice del que pueda deducirse una quiebra patente de la affectio maritalis. 2. El sistema conflictual diseñado en el artículo 9.2 del Código Civil. La búsqueda de vinculaciones neutras, que no se decanten por elementos propios de uno sólo de lo contrayentes, ha determinado la retención de cuatro conexiones en el precepto comentado. La primera de ellas es la ley nacional común al tiempo de la celebración del matrimonio. Esta opción encaja con la tradición del estatuto personal en España y permite identificar los efectos del matrimonio con el significado sociológico que presumiblemente debe tener para los contrayentes el proyecto de vida en común que constituyen. Se trata de una opción parcial que, como es evidente, no cubre todos los posibles supuestos y que precisa, por lo tanto, de otras conexiones subsidiarias para obtener una regulación global. La segunda se articula a través de una professio iuris, o “declaración pública oficial en relación con el Derecho al que las partes se entienden sometidas”495. Esta elección sólo puede recaer en alguna de las Leyes predeterminadas por el legislador; en concreto, en la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellas496; y ha de ser elegida en documento auténtico, otorgado antes de la celebración del matrimonio. La estructura de la disposición combina demasiadas exigencias y su finalidad no resulta nada clara cuando se analiza desde parámetros actuales. Para explicar su racionalidad hay que retrotraerse al momento en el que fue redactada. Cuando la Ley 11/1990 de 15 de octubre modificó el artículo 9.2 del Código Civil, aún no se había recorrido gran parte del camino que ha conducido a la conformación vigente de este instituto. Entonces, los efectos personales jugaban un papel distinto en la vida de la relación matrimonial; a diferencia de lo que ahora ocurre, su trasgresión generaba en el esposo inocente el derecho a una separación o a un divorcio-sanción. Era lógico, por consiguiente, que quedase bien claro, desde antes de la prestación del consentimiento, cuales eran las bases convivenciales que aceptaban los contrayentes en el acto de celebración. Hoy en día esta razón pierde fuerza por dos motivos; en primer lugar, 493

Cfr. la Ley 22/1978 de 26 de mayo de despenalización del adulterio y amancebamiento y modificaciones en el Código Civil.494

En el Sistema español, anterior a la reforma de la Ley 15/2005, el abandono injustificado del hogar, la violación grave o reiterada de los deberes conyugales (incluida la infidelidad) constituían causas de separación y divorcio. Se configuraban, pues, como ilícitos civiles, carácter que en el nuevo Sistema han perdido completamente.495

Sobre la professio iuris en el derecho germánico, véase Mesa-Moles Martel “Génesis y formación del Derecho internacional privado”, tesis doctoral (inédita) Madrid 2007 págs. 164 y ss.496

La redacción de este precepto habla de la ley personal o de la residencia habitual; pero habida cuenta de que la ley personal es la de la nacionalidad o, en su defecto, la de la residencia habitual de quien careciese de ella o la tuviese indeterminada, parece mejor referirse a la nacionalidad o la residencia habitual de cualquiera de los contrayentes.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

322


porque el diseño jurídico del contenido de la relación conyugal posee un núcleo duro en la lex fori al que se dota de un carácter de orden público497, y un halo orientativo en el que existe un amplio margen para que las partes, en uso de su autonomía, diseñen su modelo de convivencia, mientras respeten esa esencia inalienable del matrimonio. En segundo lugar, porque la regulación de la separación y el divorcio se ha independizado totalmente del cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios de la institución. Ello no obstante, el sistema articulado sigue siendo razonable, aunque poco práctico. Pocos contrayentes conocerán la alternativa que les ofrece este inciso antes de celebrar su matrimonio si no cuentan con un asesoramiento especializado. Es posible que les preocupe su régimen económico antes de contraer nupcias, pero difícilmente considerarán que los efectos personales constituyen algo distinto de la idea subjetiva que se han forjado sobre su convivencia en pareja. Una buena alternativa, como apuntábamos en el capítulo anterior, sería la de ser instruidos sobre esta posibilidad en el expediente previo y la de poder otorgar su elección ante la propia autoridad que tramita el expediente; de esta forma, prestarían su consentimiento aceptando los términos establecidos por la Ley rectora de su relación y su opción quedaría reflejada en el acta matrimonial. Las otras dos conexiones reclaman la aplicación de “...la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. Ambas llevan en sí un germen de aleatoriedad, pues su concreción puede ser fruto de sucesos casuales. La fuerza atractiva de la primera residencia habitual puede manifestarse de muy diferentes maneras. Alcanza su grado máximo cuando el tiempo de su duración ha sido suficiente como para generar en los sujetos una identificación entre su relación conyugal y las concepciones jurídicas matrimoniales del entorno social en el que han ido consolidando su unión; pero se convierte en una conexión fortuita cuando se hubiese establecido en los primeros años de la convivencia a consecuencia de razones laborales, por ejemplo, y los esposos hubieran regresado al lugar donde querían volver o arraigarse desde el principio, en cuanto tuvieron ocasión de hacerlo. En este sentido, entendemos que la residencia habitual común del matrimonio en el momento en el que haya de hacerse valer algún efecto personal, resulta más idónea que la retenida por nuestro legislador. Finalmente, en lo que respecta a la última de las vinculaciones retenidas, hay que destacar que su riesgo de contingencia es menor. Si consideramos que el consentimiento se presta sobre los efectos del matrimonio, tal y como éstos se configuran en la lex loci celebrationis, que el diseño de la relación se confía al diseño de los cónyuges, a excepción del núcleo conceptual duro que rija en la lex fori y que no tienen por qué servir de base para suscitar la separación o el divorcio, no resulta desatinado remitirse a esa Ley. No obstante seguimos entendiendo que la residencia habitual actual del matrimonio ofrece mayores ventajas en este plano498. De todos modos, estas conclusiones provisionales deben 497

Como vimos en el capítulo anterior, nuestro Sistema jurídico concreta ese núcleo duro en el deseo de establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atención de las personas dependientes de ambos cónyuges o de cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste al margen de esta finalidad no es suficiente para establecer un matrimonio válido. Cfr, también, el epígrafe relativo a “La relación entre los efectos del matrimonio y el acto de celebración”.498

Más adelante veremos que esta residencia habitual común actual del matrimonio, a nivel de efectos personales, se correspondería con la última residencia habitual común del matrimonio, utilizada como conexión a efectos de separación y divorcio. El que no se mezclen los efectos del matrimonio con las causas de su disolución en nuestro Sistema, no debe llevar a una desarticulación drástica entre ambas, ya que, por su naturaleza, se relacionan íntimamente aunque no se haga depender una de otra de forma directa.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

323


matizarse al analizar la verdadera operatividad del artículo 9.2 del Código Civil en el plano de su actuación práctica. Ya hemos descartado su aplicación directa o indirecta a los procesos de separación y divorcio. Su propio párrafo segundo lo subraya al remitir la regulación de estas cuestiones a una norma de atribución independiente, contenida en el artículo 107 de nuestro Primer Código. Nuestro Sistema matrimonial, por su parte, enerva cualquier causa objetiva para la suspensión o disolución de los efectos vinculares y apoya la construcción del divorcio sobre el pilar exclusivo de la pérdida de la affectio maritalis. En consecuencia, en el tráfico externo y en relación con los efectos del matrimonio, sólo pueden suscitarse los siguientes problemas de regulación: a) Si la capacidad de una persona casada puede verse modificada por su estado civil matrimonial en su obrar jurídico. b) Si la contribución al levantamiento de las cargas familiares que realiza cada cónyuge se ajusta a los parámetros legales. c) Si la asistencia que se prestan concuerda con los límites del deber de mutua ayuda y socorro o si los rebasa. d) Cuál es el domicilio conyugal en el caso en el que los esposos discrepen de su ubicación. 2.1. Matrimonio y aptitud negocial. Desde la óptica de nuestro Sistema, el matrimonio no altera ni condiciona en absoluto la capacidad de obrar de las partes; el estado civil de casado sólo impide celebrar nuevas nupcias mientras exista la anterior relación conyugal y esta cuestión no suscita problemas de ley aplicable, ya que constituye una manifestación del núcleo más duro del orden público en los Sistemas de concepciones monogámicas. Por lo tanto, la calificación ex lege fon de la aptitud negocial de una persona casada nos lleva a la norma de conflicto contenida en el artículo 9.1 del Código Civil y no a la establecida en su numeral segundo. Nuestro Ordenamiento niega tajantemente que el matrimonio pueda tener como efecto una modificación en la aptitud de obrar de cada cónyuge. El ejercicio del ius conubii se halla recubierto con una garantía de igualdad jurídica específica que impide toda alteración de la capacidad individual, como efecto derivado del matrimonio. Cosa distinta es que ambos esposos formen parte de una sociedad conyugal y que, como es lógico, su participación en ella condicione sus relaciones recíprocas (o frente terceros) dependiendo del régimen económico al que se encuentren sometidos. También resulta evidente que, a nivel familiar, ambos compartan responsabilidades que no pueden desempeñarse insolidariamente499; y, por otra parte, nada impide que los esposos se confieran recíproca o unilateralmente su representación, otorgando para ello los apoderamientos pertinentes. En el primer caso, la interdependencia depende de la sociedad económica conyugal; en el segundo deriva, básicamente, del ejercicio de la patria potestad compartida; y en el último de un negocio jurídico extrínseco y autónomo al matrimonio. En otros términos, nuestro Derecho excluye cualquier modificación de la 499

El artículo 1.322 del Código Civil hace referencia directa a los casos en los que la ley requiere el consentimiento de los dos cónyuges para la realización de un acto de administración o disposición y el 156 del mismo cuerpo legal establece el modo del ejercicio conjunto de la patria potestad exigiendo el acuerdo mutuo como regla general. De la primera de estas disposiciones se induce una cierta modificación de la capacidad general de obrar que, como veremos al estudiar los efectos económicos, resulta mucho más aparente que real.


324


capacidad individual como efecto directo y específico del matrimonio y, a tenor de los preceptuado por el artículo 12.1 del Código Civil, “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable -a la capacidad de un sujeto casado- se hará siempre con arreglo a la ley española” y, en consecuencia, su aplicación excluye ab initio la operatividad del artículo 9.2 en este ámbito. La concepción estructural del Sistema no actúa aquí sólo para inspirar un orden público destinado a enervar la aplicación de una Ley extranjera que atribuyese efectos al matrimonio en este sentido, sino como una guía para determinar el precepto aplicable, descartando desde el principio cualquier relación que pudiera establecerse entre la capacidad y el matrimonio. 2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio. La competencia judicial internacional queda establecida en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo apartado tercero se refiere expresamente a las relaciones entre cónyuges. El pleito al que diese lugar un planteamiento discrepante sobre la contribución de los esposos a la financiación de la convivencia conyugal o al establecimiento del domicilio común, se ventilaría, en principio, por los trámites del juicio verbal, con las especialidades establecidas en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ciertamente, el Derecho aplicable al fondo del asunto será el determinado con base en las conexiones establecidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Sin embargo, como es bien sabido, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas500 y, en esta materia, nuestra regulación rituaria no resulta particularmente precisa. Dentro de los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, el Capítulo IV se dedica a la nulidad, separación y divorcio, sin hacer ninguna mención específica al tema del que ahora nos ocupamos; únicamente el artículo 770 de la Ley rituaria los incluye, de modo transversal, al referirse, “además”, a otras demandas que puedan formularse al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil501. La determinación del domicilio conyugal y la solicitud del auxilio económico necesario para la subsistencia del peticionario y de los hijos a su cuidado, se ha venido conformando en nuestro Ordenamiento como una medida provisional previa a la demanda de separación o divorcio; y su régimen jurídico se ha orientado siempre a esta finalidad. Ello no descarta su posible requerimiento al margen de la quiebra de la convivencia, pero por eso su regulación en este plano es muy deficiente. Realizada esta salvedad, la vía establecida en el citado artículo 770 requiere que la presentación de la demanda sea acompañada de una propuesta de convenio regulador. Se trata de una oferta de compromiso, en la que uno de los cónyuges establece un anteproyecto del acuerdo que considera apropiado a las circunstancias de su matrimonio, solicitando su aprobación judicial. La misión del Juez frente a este documento es triple: debe verificar su ajuste a Derecho y su acomodo al interés de la familia; debe intentar concordar las voluntades para obtener un resultado aceptado por ambos y, finalmente, llegado el caso, debe sustituir la voluntad de los esposos discrepantes estableciendo el monto de la participación en el levantamiento de las cargas familiares o determinando el lugar donde se entiende situado del domicilio conyugal. Las pautas que utilizará en su labor serán las que le suministren la normativa extranjera aplicable, la proporcionalidad 500

A excepción de lo dispuesto en Tratado internacionales. Cfr. artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.501

El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capitulo I de este Título, y con sujeción, además a las siguientes reglas: (...)”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

325


de la contribución de cada cónyuge en atención a sus respectivos recursos económicos y, fundamentalmente, el interés de la familia. En definitiva, estos supuestos se suscitan y resuelven en términos próximos a los que caracterizan a la jurisdicción voluntaria. La inexistencia de acuerdo, cuando no se quiere romper la convivencia matrimonial, no equivale a contienda. En estos negocios procesales no se discute la obligación de fijar un domicilio común, sino que se solicita del Juez que precise su ubicación; tampoco se niega la contribución económica a la familia, sino que se pide al magistrado que la concrete. En este contexto no hay demandante ni demandado; no se pide que se adscriba la vivienda familiar, provisional o definitivamente, a uno de los cónyuges en detrimento del otro, ni que se fije el monto de una pensión o de unos alimentos a costa del patrimonio de uno de ellos; se trata de requerir al Juez para que apruebe como domicilio conyugal la habitación que el solicitante estima como tal, o que, en su caso, establezca su enclave en atención al interés familiar. Este procedimiento para concretar in casu los efectos jurídicos de una relación matrimonial indiscutida, no resulta contencioso y, por lo tanto, las normas de competencia judicial internacional basadas en la sumisión de las partes o el domicilio del demandado no deben entrar en juego. La jurisdicción española será competente para entender de estos supuestos cuando ambos cónyuges tengan su residencia habitual en España en el momento de solicitar la actuación judicial, cuando el solicitante sea español y resida en España o cuando ambos esposos sean españoles. 2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales del matrimonio. Pasando a un segundo tema relacionado con derechos y deberes conyugales, hay que tener en cuenta que, mientras la mutua ayuda se concreta en el apoyo que deben prestarse los integrantes del matrimonio en circunstancias normales y a lo largo de su vida conyugal; el deber de socorro, en cambio, debe entenderse como la obligación de paliar los problemas que pudiera sufrir el otro cónyuge, en situaciones extraordinarias y por el tiempo que dure su estado de necesidad. Ambos deberes tiene unos límites y su concreción varía mucho de un Sistema a otro. Así, en Francia, la Sentencia del Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1981 consideró que el autor de un accidente que dejó inválido al marido, debía indemnizar a la mujer, habida cuenta de que la carga de trabajo doméstico añadida por esta circunstancia, desbordaba la que nace del deber de ayuda mutua establecido en el artículo 212 del Código Civil francés. En un sentido similar, la sentencia de 30 de mayo de 1979 del mismo órgano jurisdiccional, había declarado que cuando uno de los esposos colabora en la actividad profesional de su cónyuge, sin obtener remuneración por el trabajo realizado, su actividad sobrepasa la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio y produce un empobrecimiento en el que lo realiza que se corresponde con el correlativo enriquecimiento del cónyuge que se beneficia de él; y que, por lo tanto, el que ha colaborado tiene derecho a obtener una indemnización por sus servicios. Así pues un cónyuge puede reclamar a su esposo o a un tercero el pago de las cantidades en las que valora unas prestaciones personales realizadas en el seno de la sociedad marital o unos perjuicios sufridos en su ámbito, en la medida en la que supongan o provoquen un comportamiento que exceda al exigido por la Ley rectora de los efectos personales de su matrimonio. En nuestro Ordenamiento jurídico difícilmente podrían suscitarse las cosas de este modo. Una reclamación de responsabilidad civil, de gestión de negocios o de enriquecimiento sin causa se encauzaría a través de las acciones propias de estos institutos y al margen de la relación conyugal. La indemnización, en el caso del accidente, tendría su fundamento en el perjuicio personal que sufre directamente el Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

326


demandante; por su parte, la reclamación de cantidades por servicios prestados se ventilaría al margen de la relación matrimonial, a no ser que se suscitase al hilo de la disolución de la sociedad económica conyugal y hubieran de computarse como aportaciones al acervo común. Ello no obstante, cabe que el demandado, en los supuestos de tráfico externo, se opusiese argumentando que la actividad que motiva la demanda constituye una manifestación del deber de contribución al levantamiento de las cargas familiares o al de socorro, según lo entiende la Ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio. El problema es complejo, ya que puede involucrar un cúmulo de leyes aplicables que sería preciso adaptar; no obstante, no cabe duda de que es susceptible de suscitarse en la práctica, tanto durante la vida de la relación conyugal502, como sobre todo, al llegar la hora de su suspensión o extinción. Se trata, como podemos comprobar, de una figura que se sitúa en una zona entre dos luces, pero que permite apreciar la relevancia que, en determinados supuestos de tráfico externo, puede alcanzar la traducción económica de los efectos personales. Por último hay que tener en cuenta que el matrimonio produce otro tipo de efectos distintos a los subsumibles en el artículo 9.2 del Código Civil Estos efectos extrínsecos a la relación conyugal, en su sentido más propio, deben ser analizados en cada una de las instituciones sobre las que repercuten, en la medida en el que la propia noción de matrimonio varía en cada caso. Así, por ejemplo, el concepto cónyuge, a efectos de reagrupación familiar de lo trabajadores migrantes, es distinto al concepto cónyuge que se requiere para obtener una pensión de viudedad o para poder disfrutar de ciertos beneficios fiscales en sucesiones, donaciones o en el impuesto sobre la renta. Cada Ordenamiento jurídico establece unos efectos conexos a la relación matrimonial derivados de los principios rectores de su política social. Se trata de adscribir beneficios a este modelo familiar, lo que se suele llevar a cabo a través de normas de derecho público, cuyo ámbito de eficacia territorial predomina sobre cualquier otra consideración. En los supuestos en los que tales beneficios se adscriban a nivel de derecho privado, habrá de estarse a las normas de conflicto aplicables a la institución en la que se produce el efecto. Así por ejemplo, hay Sistemas jurídicos que llaman a suceder al cónyuge supérstite, mientras otros no lo hacen, cuestión que se determinará con base en la norma de atribución referida a las sucesiones. II. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DERIVADOS DE LA RELACIÓN CONYUGAL. 1. Efectos económicos del matrimonio y régimen económico conyugal. El matrimonio, como proyecto de vida en común, suscita con respecto a los bienes y ganancias dos preocupaciones iniciales: cómo se organiza la titularidad y administración del patrimonio y de las rentas que puedan generar el caudal y el trabajo de ambos cónyuges durante su convivencia y cómo se reparte el coste económico que conlleva la vida en común. Partiendo de esta base, entendemos por efectos económicos del matrimonio la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas que se derivan de una relación de convivencia conyugal; es decir, la vertiente estrictamente pecuniaria de los deberes de ayuda y socorro mutuo. Por su parte, el régimen económico hace referencia a la composición, titularidad y administración del patrimonio actual y futuro 502

Una reclamación de cantidades entre esposos puede tener como objeto un reparto de rentas que resulte beneficioso a la sociedad conyugal a nivel impositivo. Téngase en cuenta que nos estamos refiriendo a supuestos de tráfico externo cuya fiscalidad puede estar sometida a las previsiones de distintos Sistemas. El supuesto también puede plantearse al cambiar el régimen económico matrimonial y procederse a la liquidación del anteriorMáster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

327


de los cónyuges. Como puede verse se trata de dos cosas distintas, aunque, en realidad, se hallan estrechamente vinculadas. En Derecho comparado existen dos grandes alternativas para diseñar la organización del patrimonio conyugal503: las partes pueden poner en común todas las ganancias que adquieran tras el matrimonio, o pueden conservar patrimonios separados. Cada una de ellas puede matizarse aportando bienes privativos a la sociedad común o estableciendo un sistema societario en el que el marido y la mujer pueden participar de las ganancias del otro, conservando la administración separada. Normalmente, la elección de una de estas alternativas se confía a libre estipulación de las partes. Se articulan normativamente unos modelos tipo, que son susceptibles de aceptación o modificación, y se adoptan unos límites imperativos destinados a proteger los intereses de la familia, los de los herederos forzosos y los de los terceros. En ausencia del ejercicio de la autonomía, cada sistema adscribe a los cónyuges las condiciones de uno u otro de estos regímenes. Pero en el Derecho comparado no existe unanimidad en dos cosas muy importantes: en la determinación del modelo de régimen operativo en ausencia de capitulaciones, y en el establecimiento del contenido de cada uno de los regímenes. La concreción de los efectos económicos stricto sensu, es decir, la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas inherentes a la vida matrimonial, va a depender directamente del modelo que se haya elegido, en la medida en la que el crédito que hará frente a estos gastos se localizará en el patrimonio individual, en el común o en una mezcla de ambos. Esta es la razón de que ubiquemos su análisis en este capítulo, aunque su tratamiento más correcto se hallaría en la sede destinada a los contratos, como la propia sistemática del Código Civil pone de relieve. No obstante estamos de acuerdo con O’Callaghan cuando, refiriéndose a su contenido atípico, escribe que “...las capitulaciones no son más que un instrumento formal que aglutina una serie de negocios jurídicos que pueden ser contractuales (como la donación propter nupcias) o no (como la promesa de mejorar) y que cada uno de ellos está sometido a las normas jurídicas que les son propias”504. Resulta suficiente una aproximación al contenido de esta cita para darse cuenta de sus implicaciones en el ámbito del Derecho internacional privado. 2. Las relaciones entre el régimen económico primario y el secundario. Los numerales 2 y 3 del artículo 9 del Código Civil establecen tres normas de conflicto relativas a los efectos económicos del matrimonio (régimen primero y secundario)505:

503

Gómez Campelo en su monografía sobre “Los regímenes matrimoniales en Europa y su armonización” Madrid 2008; sintetiza en cuatro regímenes las principales variantes organizativas del patrimonio conyugal en Derecho comparado (cfr. en especial págs. 91 y ss.) Nosotros las reducimos a dos por entender que las otras –con peculiaridades diferenciales innegables- constituyen variables derivadas de ambos troncos.504

Cfr. O’Callaghan “Compendio de Derecho Civil” Tomo IV Derecho de familia; Madrid 2001, pág. 120.505

Normalmente la referencia al régimen económico primario aluden a la organización del patrimonio conyugal en defecto de pacto entre los esposos y se suele denominar secundario al que sustituye o modifica a aquel. Nos hemos permitido, excepcionalmente, utilizar estas expresiones en otro sentido distinto al empleado habitualmente por la doctrina civilista, debido a que desde la perspectiva del Derecho internacional privado, nos permite desarrollar nuestro discurso con mayor facilidad. Así llamaremos régimen económico primario a las cargas económicas que se derivan directa y principalmente de la constitución de la sociedad conyugal, mientras que la organización del patrimonio de los esposos, como consecuencia derivada, adscribimos la calificación de secundario.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

328


a) La destinada a regular el régimen económico primario (bienes de los esposos sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio). b) La que concreta la composición, titularidad y administración del patrimonio actual y futuro de los cónyuges en ausencia de estipulaciones otorgadas por ellos. c) La que remite a la Ley a la que han de adecuarse los pactos que realicen los esposos para organizar su régimen económico matrimonial en uso de su autonomía. La primera norma retenida se refiere a la financiación del proyecto matrimonial considerado en sí mismo. Ya tuvimos ocasión de referirnos a este aspecto al analizar los efectos personales de traducción patrimonial, pero queremos destacar aquí una idea clave; aunque el régimen económico secundario sea susceptible de establecerse y modificarse en las condiciones que determinen las Leyes a las que nos remite el articulo 9.3 del Código, los pactos y capitulaciones que se otorguen no pueden alterar los derechos y deberes de los cónyuges, tal y como éstos quedan establecidos en el Ordenamiento aplicable a los efectos personales. El contenido esencial de este aspecto de la relación matrimonial se fija, en nuestro Sistema de Derecho internacional privado, a través de una conexión inmutable que impide que puedan ser transformados, directa o indirectamente, a lo largo de toda la vida conyugal. Veámoslo al hilo de un ejemplo. Supongamos un matrimonio mixto cuya primera residencia habitual se sitúa en España. Como hemos visto, a falta de professio iuris y en ausencia de capitulaciones, sus efectos personales quedarían sometidos a la Ley española y su régimen económico sería el correspondiente al de la sociedad de gananciales, si estuviesen sometidos al Derecho común. Imaginemos que uno de sus miembros tiene hijos de uniones anteriores conviviendo en ese hogar familiar. De acuerdo con los artículos 68 y 1362 del Código Civil, el caudal común quedaría adscrito al sostenimiento de la familia, incluyéndose en esa partida “La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges (...) cuando convivan en el hogar familiar”. Figurémonos ahora que, al tomar conciencia de ello, esa pareja deseara excluir al cónyuge no progenitor de ese deber y que para ello estipulasen vincular los gastos producidos por esos menores al patrimonio privativo del auténtico ascendiente. Finalmente, convengamos en que la Ley aplicable a las capitulaciones considere perfectamente válida esa cláusula. La pregunta que suscita este supuesto estriba en saber si, a la luz del Derecho español, ha quedado enervado el deber de alimentos y educación de esos hijos para el otro cónyuge. A favor de esta posibilidad cabe argüir la libertad para diseñar el modelo relacional que inspira nuestro Sistema; y que el artículo 1325 del Código Civil deja amplio espacio a la autonomía de la voluntad para organizar la economía familiar. En este contexto, si la estipulación resulta eficaz en el Ordenamiento designado por nuestra norma de conflicto, no parece que pueda repugnar a nuestro Sistema que el progenitor de los hijos no comunes asuma sus gastos de manutención y educación con cargo a un patrimonio personal, cuya gestión, administración y destino no tiene más límites que los que voluntariamente quiera asumir cada cónyuge en el esquema de su convivencia matrimonial. Pero en contra de esta interpretación cabría argumentar lo siguiente: a) Cuando el Código distingue entre los hijos que conviven en el hogar familiar y los que no lo hacen (artículo 1362 del Código Civil506) está describiendo un modelo 506

Dicha disposición preceptúa que: “En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar al reintegro en el momento de la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

329


en el que esos niños se insertan en una estructura relacional creada por su progenitor con el otro cónyuge. A partir del artículo 39 de la Constitución y desde la Ley Orgánica 1/1996, nuestro Sistema viene desarrollando una técnica de protección basada en el derecho de los menores a convivir en un ambiente familiar en el que se potencie la plenitud de su desarrollo; en este escenario no debe extrañar que se adscriban responsabilidades económicas al cónyuge no progenitor, para subrayar el carácter familiar de la convivencia entre él y los descendientes de su consorte, a quienes, según el artículo 68 del Código, debe “cuidado y atención”. b) Este deber, al ser expresión de una finalidad esencialmente tuitiva para el hijo, deberá ser siempre interpretado con base en el interés superior del menor, lo que nos llevaría considerar que más que de una obligación para el “padre” no progenitor, se trata de un derecho del propio niño y que, por lo tanto, su exclusión perjudicaría su posición en la familia. c) Que con independencia de los pactos y capitulaciones que puedan establecer los cónyuges nuestro Ordenamiento considera que “Los bienes de los cónyuges –sea cual fuese su naturaleza privativa, común o mixta- están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (artículo 1318 del Código Civil) y que, entre éstas, se encuentra la que venimos analizando, sin que sea susceptible de ser enervada – como el resto de los efectos personales exigibles- a través de la voluntad de los esposos. En consecuencia, entendemos que tal cláusula desvinculatoria resultaría ineficaz cuando debiera aplicarse Derecho español a los efectos personales del matrimonio o resultase competente para su determinación cualquier otro Ordenamiento que incluyese entre ellos estas obligaciones de manutención y educación. A nuestro juicio, los deberes establecidos por la ley rectora del régimen primario no pueden resultar nunca afectados por la ordenación del secundario o de sus cambios. Con independencia del régimen económico que les corresponda, o de las modificaciones que introduzcan en él a lo largo de su relación conyugal, la ley a la que remite el artículo 9.2 del Código será tomada en consideración siempre que haya de determinarse el cómputo o la forma de la contribución de los esposos a su proyecto de vida en común. En este contexto, preferimos utilizar la expresión toma en consideración del Derecho que aplicación de la Ley reclamada, por cuanto el diseño jurídico del matrimonio -y de la familia a la que da lugar- traduce siempre unos principios que son considerados esenciales por cada uno de los Sistemas que lo regulan. La acción del orden público del foro tendrá un gran peso en la regulación del llamado régimen económico primario. La sujeción de los bienes de los esposos al levantamiento de las cargas o la protección de la vivienda y ajuar familiares, por ejemplo, constituyen elementos que difícilmente pueden ser enervados por el juego de un Derecho extranjero sobre relaciones arraigadas en nuestro país507. Durante la vida del matrimonio rara vez se plantearán problemas relacionados con esta materia. Surgirán, o bien al hilo de las crisis matrimoniales, o bien, cuando los cónyuges convengan un nuevo régimen económico. En estos supuestos, al disolver la sociedad liquidación”.507

Si la Ley reclamada confiriese total libertad para enajenar la residencia matrimonial al cónyuge al que perteneciese como bien privativo, el Juez español no podría admitirlo sin más, pues de hacerlo introduciría en nuestro Ordenamiento un elemento contradictorio con la propia idea rectora de la organización jurídica del matrimonio-familia. Ahora bien, si podría tomar en consideración lo preceptuado en esa norma extranjera a la hora de valorar la conveniencia de conferir la autorización a la que se refiere el artículo 1320 del Código Civil.


330


conyugal se podrán suscitar dudas sobre la valoración de las contribuciones pecuniarias y no pecuniarias al sostenimiento de la familia, a efectos de su cómputo y correlativa compensación en la liquidación. 3. El régimen económico del matrimonio. El régimen legal. Una vez celebrado el matrimonio sin haber pensado en la organización patrimonial de su vida en común, los cónyuges desean saber qué bienes son privativos de cada uno de ellos, cuáles pertenecen a ambos, cómo se dispone de ellos y a qué fines se adscriben. Pues bien, será la ley rectora de los efectos del matrimonio la que de respuesta a esas cuestiones. Se recurrirá a ella y en su base podrá saberse si, en ausencia de manifestaciones de voluntad, la sociedad conyugal se rige a través de un sistema de separación de bienes, de participación o de gananciales, así como el tratamiento que reciben esos u otros regímenes que pudieran corresponderles en el Ordenamiento aplicable. Esta disposición se diferencia de la anterior por dos caracteres principales; en primer lugar, permite cambiar el régimen económico tantas veces como se desee a lo largo de la vida convivencial. Leída la norma en relación con el numeral tercero del artículo 9 del Código, se pone de relieve que los esposos, si discrepasen del sistema que se les adscribe o quisieran establecer uno propio, poseen libertad para modificarlo, sometiéndose a cualquiera de los previstos en las leyes que se designan en el siguiente numeral o diseñándolo en el marco de alguno de esos Ordenamientos. En segundo, lugar, la acción del orden público en este plano se torna mucho más mitigada. En definitiva, la idea rectora en nuestro Derecho es la de conferir autonomía a los esposos para especificar los términos operativos de su sociedad económica. Es verdad que se hace dentro de unos limites más estrechos que en otras obligaciones contractuales, pero con un margen suficientemente amplio. Disponen, pues, de libertad para escoger cualquiera de los regímenes legales previstos en los Ordenamientos a los que se remite el artículo 9.3 y para diseñar al amparo de cualquiera de ellos un sistema libremente pactado508. El régimen legal supletorio correspondiente a los matrimonios de tráfico externo es el que les viene atribuido por la Ley que resulta aplicable a sus efectos en virtud del artículo 9.2 del Código Civil. Sólo una de las cuatro conexiones retenidas en este precepto nos suscita alguna duda en este plano. Y es que la segunda, al permitir el juego de la autonomía de la voluntad en la selección de la Ley aplicable, nos plantea una incertidumbre sobre el carácter legal o pactado del régimen económico resultante de esa professio iuris. En nuestra opinión, la manifestación formal de sumisión a una ley constituye, en expresión de Pérez Vera, una “cláusula con funciones de localización semejantes a las desempeñadas por la norma de conflicto y que, en consecuencia, incorporaría indirectamente una reglamentación completa del régimen económico aplicable en virtud de la voluntad de los esposos”509. La naturaleza de esta declaración de voluntad, limitada a la designación del Derecho aplicable, difiere de la del acuerdo por el que se pacta o sustituye el régimen económico. Una cosa es someterse a una Ley y aceptar todos los efectos que en Ella se prevean en relación con el matrimonio que va a contraerse y otra, bien distinta, es estipular consensualmente el modelo de régimen 508

Entendemos por regimen legal aquel que viene ordenado concreta y específicamente por la Ley que resulta aplicable a los efectos del matrimonio, cuando las partes no introducen en él ni modificación ni añadido alguno. Es pactado aquel en el que los contrayentes o cónyuges estipulan condiciones diferentes a las previstas en la lex causae, sustituyendo sus normas dispositivas por cláusulas propias, o permutando el que les correspondiese por defecto por otro de los que se hallen instituidos en esa u otra legislación aplicable. 509

Cfr. Pérez Vera E. “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1.980 pág. 208.-


331


económico al que se someten, sustituyendo al que normalmente hubiese correspondido o diseñándolo contractualmente. En el primer caso, el legislador establece un marco normativo en cuya base se permite a las partes seleccionar la norma de conflicto aplicable a su relación. Los contrayentes eligen entre opciones predeterminadas. El inciso comentado establece que los efectos del matrimonio se rigen, bien por la ley nacional de un contrayente, bien por la ley nacional del otro; o bien por la de la residencia habitual de uno de ellos o por la del otro. Se trata de cuatro conexiones alternativas que se concretan in casu a través del testimonio de los interesados. El contenido del documento tiene, pues, un carácter más testimonial que dispositivo; dicho en otras palabras, se trata de una confesión de sumisión a un Derecho, realizada al amparo de un precepto español, que convierte ese acto en un mecanismo idóneo para hacer operativa una de las conexiones preestablecidas. Por lo tanto, las exigencias formales y sustanciales para la validez de las profesiones iuris han de ser necesariamente distintas a las que se requieren para los capítulos. Tal como las entendemos, no pueden ser otras que las contenidas en el propio precepto que la instituye; es decir, su constancia en documento auténtico y su otorgamiento antes de la boda. Huelga decir que la autenticidad de un documento no se identifica con su carácter público; sin embargo, en este caso, la relevancia que se da a la fecha de su otorgamiento nos inclina a pensar que, el legislador, tenía en mente su autorización por fedatario público510. Resulta indiscutible que el documento privado, una vez acreditada su autenticidad, surte los efectos requeridos por el artículo 9.2 del Código, pero no resulta menos evidente que esta norma hace una clara y cierta referencia al documento público, aunque sea de modo indirecto, no siendo la primera vez que los términos “auténtico” y “público” se confunden en nuestra legislación511. 4. El régimen económico del matrimonio. El régimen pactado. El artículo 9.3 del Código Civil regula esa libertad consensual estableciendo una autonomía conflictual limitada para enmarcar su ejercicio. Las partes pueden elegir entre la ley que rija los efectos de su matrimonio, la nacional o la de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento, como marco para el diseño de su régimen económico. Una vez que los esposos se sitúan bajo la cobertura de uno de estos Ordenamientos pueden estipularlo, modificarlo o sustituirlo hasta el límite permitido por el Sistema jurídico seleccionado. Estipular significa concertar o convenir; es decir, las partes pueden consensuar los términos de su relación en uso de su autonomía contractual, siempre que al hacerlo no desborden el marco imperativo que establezca la Ley aplicable. Modificar significa partir de un régimen preestablecido y reemplazar las normas de carácter dispositivo por cláusulas pactadas entre ellos. Finalmente, la sustitución implica la permuta de un régimen por otro más adecuado a la situación vivida por los esposos en el momento de hacerlo. 4. 1. La capacidad para otorgar capitulaciones. 510

El artículo 1218 del Código Civil establece que “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento (en este caso, la selección de la Ley aplicable) y de la fecha de éste (el haberse autorizado antes de la celebración del matrimonio)”. En contraposición el artículo 1227 del mismo Cuerpo Legal dice que “La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.511

Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley hipotecaria se refiere a “...escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial, por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

332


Como ya anotamos en el capítulo décimo, intentar reconducir a una sola calificación y englobar en un solo precepto todas las cuestiones relativas a la capacidad de obrar, resulta impensable en los actuales Sistemas jurídicos. Cada institución ha ido decantando la exigencia de unos requisitos específicos para que la persona pueda operar con efectividad jurídica en ese ámbito de regulación concreto. Dentro de estas coordenadas, la norma contenida en el artículo 9.1 y concordantes del Código Civil se limita a darnos una pauta general. La Ley personal ofrece una directriz indicativa que habrá de matizarse en cada campo de actuación del sujeto. Lo que nos define es una posición inespecífica de idoneidad frente al Derecho; es decir, si se es o no mayor de edad, si se le considera emancipado y a qué efectos, o si se le ha declarado incapaz. Hasta aquí el primer paso. A partir de ahí, se necesitará, precisar cuáles son las condiciones concretas que debe reunir el sujeto para poder configurar válidamente la relación de que se trate; y la respuesta a esta segunda fase puede venir dada por la propia ley personal, por la lex fori o por el Ordenamiento aplicable al fondo del asunto. En el tema de las capitulaciones los dos problemas básicos se refieren a la determinación de la aptitud del menor y al problema de los incapacitados. Nuestro Sistema entiende -y de ahí debe partir nuestra calificación- que “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, podrá otorgar capitulaciones matrimoniales, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación”512. Al comparar el tenor actual del artículo 1329 del Código Civil, con el de su redacción anterior 513, resulta claro que el precepto se refiere al mayor de catorce años y menor de dieciséis o al que, habiendo alcanzado los dieciséis, no hubiese obtenido la emancipación por concesión; se trata, en definitiva, de quién fue dispensado por el Juez de Primera Instancia del impedimento de edad. En consecuencia, toda persona que, al amparo de la ley aplicable a su aptitud nupcial, pueda casarse en España, ha de ser reputada hábil para estipular el régimen económico de su matrimonio. Únicamente, precisan de ese complemento de capacidad quienes fuesen a otorgar capitulaciones antes de celebrar un matrimonio para el que precisasen la dispensa de edad. Si las otorgasen después de la boda, se hallarían en la situación descrita en el 316 del Código “El matrimonio produce de derecho la emancipación”. Cuando resulte competente el Ordenamiento español, este es el régimen previsto. En los supuestos de Derecho internacional privado se trata de saber qué ley debe aplicarse para determinar si el contrayente menor es habilis ad pacta nuptialia, si puede convenir o no unos determinados regímenes durante su minoridad, si puede realizar donaciones o prometer mejoras, quien debe suplir o completar su aptitud y que consecuencias tiene su incapacidad sobre el negocio. Cómo ya hemos visto, la autonomía conflictual de los contrayentes -o cónyuges- se halla limitada a cuatro posibles leyes: la de la nacionalidad de cualquiera de ellos o la residencia habitual de uno u otro514; y han de ser las propias partes las que deban manifestar a la autoridad ante 512

Cfr. art. 1.329 del Código Civil en la redacción que le da la disposición final decimoctava de la Ley Orgánica 1/1996, de l5 de enero de protección al menor. En su versión anterior no constaba la mención a la emancipación (se hablaba sólo del menor) y se extendía el requisito a las capitulaciones otorgadas “antes o después de la boda”.513

Sobre este aspecto véanse las tesis mantenidas por Pérez de Castro en “El menor emancipado”. Madrid 1988, en especial, págs. 117-121.514

En las capitulaciones previas a la celebración del matrimonio, la ley del lugar de su celebración o la de la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la boda, resulta obvio que no pueden jugar. Por otro lado, la nacionalidad común o la professio iuris que realizasen se identificaría con una de estas cuatro conexiones alternativas.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

333


la que formalicen su acuerdo el Derecho al que se someten. Por consiguiente, en los supuestos de capitulaciones previas a la boda, lo primero que hay que determinar es si el otorgante menor posee capacidad nupcial. La indagación de este primer punto tiene una finalidad puramente tentativa, puesto que el valor del acuerdo quedará siempre sometido a la ulterior celebración de las nupcias y el fedatario puede operar a partir de una presunción favorable al ius conubii, tras las advertencias de rigor. Realizada esta cautela es preciso saber si la ley rectora de su capacidad enerva toda posibilidad de otorgar capitulaciones a los menores que se encuentren en esas circunstancias y finalmente, en el caso de que la ley personal no le vedase el camino de forma absoluta, habría de estarse a lo que dispusiera el Sistema al que las partes sometan la ordenación de su régimen económico. Será esta Ley la que deba determinar si considera que ese menor puede o no puede escoger el régimen que desea, hasta que punto puede modificar el que le correspondiese y las condiciones que deben cumplirse para satisfacer sus exigencias. Se trata de una secuencia racional basada en el viejo principio habilis ad nupcias, habilis ad pacta nuptialia. Analizando el problema desde la perspectiva de nuestro propio Sistema nos damos cuenta que la capacidad para capitular es más amplia que la capacidad de obrar general y no encaja en ella. Es más, desde este punto de vista, ni siquiera se trata de un auténtico problema de capacidad de obrar, sino de una aptitud negocial de carácter especial515; es decir, se configura más como una condición propia y extraordinaria del negocio, que como un requisito de aptitud jurídica; ya que, a todas luces, al menor no emancipado no se le reconoce una capacidad general de obrar516. Cuando se le autoriza a capitular en esas condiciones, lo que se hace es excepcionar en ese ámbito su falta de idoneidad para realizar actos jurídicos eficaces; pero, para poder hacerlo, se ha tenido que partir, previamente, de reconocer su ausencia de capacidad de obrar en este ámbito517. Ahora bien, si el modo de entender el ius conubii, lleva a permitir el establecimiento de la relación antes de la edad en la que puede emanciparse un menor, correlativamente, deben arbitrarse mecanismos que le permitan configurar su relación conyugal sin más restricciones que las que vienen exigidas por la protección del menor y la de un patrimonio cuya gestión y titularidad puede afectar a legítimos intereses de terceros518. 4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales. A tenor, del artículo 9.3 del Código Civil los pactos o capitulaciones “serán válidos cuando sean conformes” con las leyes que en él se enumeran. La redacción resulta obscura, en la medida en la que el término “conforme” puede significar tanto “cuando proceda en Derecho”, como “con arreglo a lo establecido en la Ley”. Un análisis del “sentido propio de sus palabras” nos puede conducir a ambas interpretaciones. Si partimos de la primera, el papel de la legislación reclamada se limitaría a determinar si es posible capitular o no y hasta que límite; si entendemos que 515

En un sentido muy similar se manifiesta Amores Conradi en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág. 339.516

Sin perjuicio de que, como ya vimos en el Capítulo correspondiente, el Derecho reconozca a los menores, a medida que su edad avanza, una cierta transcendencia a su comportamiento y a ciertas manifestaciones de su voluntad, como elementos hábiles para establecer o consentir determinadas relaciones jurídicas.517

Si se trata de pactar el régimen de separación o participación, en cambio, si se el reconoce aptitud bastante. Cfr, nota anterior y artículo 1329 del Código Civil.518

Cuando se protege al consumidor en los contratos que suscribe, no sólo se vela por sus derechos, sino que se atiende además a establecer unas condiciones seguras de mercado.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

334


significa lo segundo, la norma en estudio exigiría una conformidad entre la sustancia del pacto y las previsiones del Ordenamiento designado. En el primer caso bastaría con que el Derecho reclamado a través de cualquiera de las cinco conexiones utilizadas, permitiese el acuerdo y, una vez comprobada su aquiescencia, el fondo de los capítulos podría quedar sometido a la Ley rectora del contenido de las obligaciones asumidas. La función de este artículo 9.3 se limitaría a dar el plácet a las capitulaciones (lex validitatis)519 y su papel regulador sería similar al que desempeña el primer numeral del artículo 11 del Código tal como expusimos en el capítulo XI. Cuando se estipule o modifique el régimen matrimonial hay que ponerse al abrigo de una de las cinco leyes designadas; cuando se trate de hacer valer en España unas capitulaciones otorgadas en el extranjero, bastará con que resulten válidas a la luz de uno cualquiera de esos cinco Ordenamientos. La regulación del fondo constituiría un asunto distinto, no contemplado en este artículo. Refiriéndose a la versión de 1974 de esta disposición, González Campos subrayaba que la norma decía “permitidas” y no “regidas o reguladas”, de lo que deducía que no se había dado una solución expresa a la cuestión del derecho aplicable al contenido de las capitulaciones520. Es cierto que el tenor de este precepto ha cambiado, pero no es menos cierto que sigue siendo dudoso que el término “conforme” pueda equivaler a “regulado” en mayor grado del que lo hacía el de “permitidas”, aunque se haya dado un paso más. Sin embargo, esta omisión no provocaría una laguna legal, propio sensu, puesto que en buena técnica habría de estarse a las previsiones de la ley rectora de cada elemento de las capitulaciones521. Al explorar la segunda vía interpretativa, encontramos argumentos igualmente sólidos. Amores Conradi sigue un razonamiento en el que compara la redacción del precepto actual con la anterior y entiende que una cosa es que la ley permita (es decir, que otorgue su necesario consentimiento para poder hacer algo) y otra que se muestre conforme (que asienta a lo que se hace). Con buena hermenéutica y contextualizando la norma en sus antecedentes legislativos, concluye en que “...es el contenido concreto de los pactos que celebren los cónyuges el que debe ser válido o no para alguno de los ordenamientos que se mencionan”522. Esta aproximación nos permite avanzar en el camino de nuestras reflexiones, pero antes de hacerlo nos parece necesario profundizar en la calificación y alcance del término “capitulaciones” en nuestro Sistema jurídico. Al utilizar esta expresión hacemos referencia al pacto que organiza el régimen económico secundario del matrimonio y a los cauces que permiten su instrumentalización; lo que nos lleva a distinguir tres vías distintas para establecerlo y una para identificarlo en ausencia de convenio: 519

Cfr. González Campos en “Derecho Internacional privado. Parte especial. Derecho civil internacional” Madrid 1983 pág 7.24; “En segundo lugar debe subrayarse que las capitulaciones son una manifestación de la autonomía negocial de los cónyuges, corolario de su libertad individual y de su plena igualdad jurídica. Y ambos datos, en definitiva, conducen a estimar que el contenido de las capitulaciones matrimoniales se regirá por la norma general sobre autonomía conflictual del artículo 10.5º C.c.; es decir, por la ley a la que los cónyuges se han sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio”. 520

Cfr. González Campos en “Derecho Internacional privado...” op. cit. pág. 7.23. .“...la única cuestión tenida en cuenta por el legislador fue la de la facultad de los cónyuges de regular mediante pacto un régimen económico matrimonial (“permitidas”, no regidas o reguladas)”. Hay que tener en cuenta que ambas citas se refieren a la versión del artículo 9.3 del Código Civil antes de la versión que recibiera en 1990.521

Por ejemplo el artículo 9.8 del Código Civil en el caso de que las capitulaciones contuviesen una promesa de mejora; el artículo 10.7 a las donaciones por razón de matrimonio, la lex contractus a las estipulaciones sinalagmáticas y así sucesivamente. 522

Cfr. Amores Conradi en “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág. 340.-


335


a) La que consiste en sustituir el régimen que rige o debiera regir la relación por otro de los previstos en uno de los Sistemas designados por la norma de conflicto. b) La que permite introducir modificaciones en cualesquiera de los contemplados en el Derecho aplicable, siempre que tales reformas no desvirtúen su naturaleza. c) La que estriba en sustituir el sistema legal que les hubiere correspondido o pudiera corresponderles por un convenio libremente pactado entre los contrayentes o esposos, en el marco establecido por la Ley aplicable. d) Residualmente, el que les sea atribuido directamente como régimen legal supletorio por la lex causae, en ausencia de tales capitulaciones. En la primera de las fórmulas identificadas, la autonomía de las partes limita su ejercicio a la selección de un régimen económico matrimonial preexistente. La conformidad del pacto con una de las Leyes a las que nos remite el artículo 9.3 del Código, significa que los cónyuges -o contrayentes- han de reunir las condiciones exigidas en ese Ordenamiento para poder elegir uno de los regímenes legalmente previstos en ese Sistema. En la segunda alternativa la interpretación ha de ser idéntica. Para poder introducir modificaciones en el sistema legal de gananciales, en el de separación, en el de participación o en cualquier otro, es preciso que las cláusulas que se incorporen sean conformes a lo que establezca la Ley que predetermina ese régimen. En caso contrario no se estaría eligiendo o modificando una sociedad matrimonial prediseñada en Derecho, sino sustituyendo esa organización económica por otra libremente pactada. Es precisamente en esta tercera alternativa donde puede producirse la dicotomía entre el Derecho aplicable a la posibilidad de estipular el modelo y la Ley rectora del contenido del pacto. Aquí si tendría sentido la diferenciación; pues una cosa es que los contrayentes puedan o no diseñar a su libre arbitrio el régimen económico de su relación y, otra muy diferente es saber si la ley que les confiere autonomía contractual les dota también de autonomía conflictual para seleccionar el Derecho aplicable al compromiso que suscriben. Si alguno de los Ordenamientos a los que nos remite el citado artículo 9.3 permite estipular libremente un sistema de comunidad de bienes o de sociedad civil, por ejemplo, no parece que existan obstáculos para que los contratos de tráfico externo en los que se instrumentalicen estas fórmulas puedan quedar sometidos a la Ley rectora de las obligaciones que se contraen por convenio. Ahora bien, se trata de contratos “con ocasión del matrimonio” y nuestro Sistema jurídico -al igual que la mayoría- diferencia su regulación en atención a las peculiaridades de su causa. Así, el sistema de Derecho internacional privado comunitario excluye del ámbito de aplicación de las normas de conflicto relativas a las obligaciones contractuales, todas las cuestiones que deriven de relaciones de familia, regímenes matrimoniales y todas aquellas otras a las que la legislación aplicable considere de efectos comparables a aquellas523. En consecuencia, en nuestro Sistema, la validez de un régimen económico autodiseñado por las partes, se valorará con base en las Leyes a las que nos remite el artículo 9.3 del Código. Si cualquiera de esas leyes dispensa a los esposos o contrayentes unos niveles de autonomía similares a los que les confiere nuestra legislación civil en su artículo 1325, entonces se considerará que tales capitulaciones resultan eficaces. Una vez concluida esta etapa, el análisis de la sustancia de los capítulos deberá hacerse a la luz de la Ley a la que nos remite el artículo 10.5 del Código Civil; es decir, al abrigo del Ordenamiento al “...que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga 523

La redacción del Reglamento Roma I (cfr. doc. PE-CONS 3691/07 de 31 de marzo de 2008), es, en este sentido, más drástica que la del artículo 1 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1.980 (Cfr. BB.OO.EE. de 19 de julio y 9 de agosto de 1993).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

336


alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.” Se trata de uno de los pocos espacios abiertos a la operatividad de una norma cuyo juego ha sido enervado por los preceptos de origen institucional, determinando su desuso e impidiendo que se mitigue su envejecimiento por vía jurisprudencial. Ahora bien, en este ámbito puede representar bien su papel. El limitar la posibilidad de elección a la preexistencia de un vínculo entre el Derecho seleccionado y el negocio jurídico, aporta elementos positivos. Si el artículo 9.3 del mismo texto legal ha identificado cinco conexiones en relación con las capitulaciones, resulta lógico suponer que son las cinco Leyes a las que nos remite las que materializan, de forma más evidente, ese requisito de proximidad con el negocio. La nacionalidad y la residencia habitual común coinciden con las conexiones utilizadas para la localización de los efectos del matrimonio y sólo el locus celebrationis, arraigado en concepciones ya obsoletas, desentona en la norma comentada. Desde esta perspectiva se entiende mucho mejor el juego del artículo 9.3 del Código. Veámoslo a través de un nuevo ejemplo. El Código Civil peruano establece en su artículo 295 que “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges podrán optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios...” Por su parte, el artículo 296 prevé su mutabilidad al disponer que “Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por otro...” Cuando dos peruanos que contrajeron nupcias en Perú y que residen en aquel país deban acreditar en España cual es su régimen económico, su determinación resulta sencilla. El artículo 9.3 nos lleva a la legislación peruana en la que se prevé que si los esposos no pueden acreditar la elección del régimen de separación en escritura pública, “...se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales”. Si tratasen de hacer valer un acuerdo libremente pactado al amparo de una Ley no reclamada por el tan citado artículo 9.3, habría que concluir que no es conforme con el Derecho peruano y que carece de validez, al menos como capitulación matrimonial524. Si sustituimos los términos del ejemplo y localizamos el supuesto en Francia, la cosa varía radicalmente. El artículo 1387 de su Código Civil permite todo tipo de estipulaciones de una manera abierta y clara: la Ley sólo rige la sociedad conyugal, en lo referente a los bienes, cuando los esposos no hayan pactado lo que consideren oportuno525. Por consiguiente en España cualquier acuerdo conyugal sería eficaz, por cuanto resulta conforme a la Ley a la que nos remite nuestra norma de conflicto. Si se tratase de un matrimonio mixto y hubiesen sometido su convenio a un tercer Ordenamiento, será este el que se aplique a las cuestiones relacionadas con el fondo del contrato, de ser considerado competente por nuestra norma de conflicto en materia de obligaciones. En este caso se aplicaría la Ley francesa para determinar la fuerza legal de un negocio (lex validitatis) y el Derecho al que se hubiesen sometido las partes a la regulación del fondo (lex substantiae). Lo que no puede hacerse es fragmentar las estipulaciones para someter cada aspecto a una Ley diferente (depeçage), ya que su coherencia interna y la seguridad del tráfico exigen la consideración de los capítulos como un módulo coordinado sometido a una regulación única526. Ello no impide que, al igual que ocurre con otras fórmulas contractuales, las normas imperativas de terceros Ordenamientos conectados a la 524

Ténganse en cuenta las peculiaridades de la constitución del patrimonio familiar en la ordenación peruana (artículos 488-501 de su Código Civil).525

El artículo 1387 del Código Civil francés dispone que “La loi ne règit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à defaut de conventions spèciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugen à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraríes aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

337


relación, puedan desplegar su juego sobre la regulación del régimen económico pactado. Las donaciones entre cónyuges, los contratos entre esposos o las promesas de mejora pueden despertar el interés de normas de aplicación inmediata destinadas a evitar manipulaciones sucesorias o a eludir o disfrazar obligaciones vinculadas con el régimen primario. 4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional privado. En cuanto a la forma y publicidad de los capítulos puede inducirse un principio general a partir de su tratamiento en nuestra legislación positiva. Como en la mayoría de los Sistemas de nuestro entorno, el artículo 1327 del Código Civil exige como requisito de validez la constancia de las capitulaciones en escritura pública. El 1332 del mismo Cuerpo Legal ordena que la modificación de unas anteriores capitulaciones deberá indicarse a través de una nota en la escritura que contenga la anterior estipulación. El 1333 preceptúa la transparencia registral de los pactos, capitulaciones y modificaciones judiciales del régimen económico y la toma de razón en el Registro de la Propiedad de aquello que pudiere afectar a bienes inmuebles. El artículo 77 de la Ley del Registro Civil hace depender la producción de efectos a terceros de la inscripción de los pactos y capitulaciones. Por su parte el artículo 12 del Código de Comercio, al referirse a los bienes propios del cónyuge del comerciante y a los comunes de la sociedad conyugal, establece que “Lo dispuesto en los artículos anteriores, se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil”. Basta esta aproximación para comprender que nos encontramos ante un negocio jurídico en el que las garantías de certeza y publicidad resultan elementos esenciales. Nuestro Ordenamiento juzga que el acto de convenir el régimen económico secundario constituye una transacción de la que se derivan consecuencias muy importantes, no sólo para los cónyuges, sino también para el conjunto de la estructura familiar y para las relaciones que establezcan con terceros. Partiendo de esta idea es lógico que revista su otorgamiento con las salvaguardias inherentes a las formas ad validitatem. Por lo tanto, la calificación que ha de atribuirse a los contratos matrimoniales en Derecho español es la correspondiente a la categoría de los “negocios formales”. Como expusimos en el capítulo correspondiente, estas formalidades se integran con los requisitos sustanciales y determinan junto a ellos la validez o invalidez de la relación que se establezca. Consecuentemente, los modos de proceder en su constitución habrán de ajustarse a las previsiones de la Ley que resulte aplicable a su contenido (artículo 11.2 del Código Civil). Y es que, una vez que nuestro Derecho adscribe a un determinado instituto una forma ad validitatem o ad substantiam, matiza su calificación y enerva cautelarmente el juego del primer numeral del artículo 11 del Código Civil, dando entrada al segundo; de modo que “Si la ley reguladora de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Esta disposición nos lleva de nuevo al artículo 9.3 del mismo Cuerpo legal, donde se nos remite a las Leyes que en él se enumeran para precisar, en su base, cuáles son las pautas formales que han de seguirse al capitular o que han debido seguirse al estipular el régimen que ahora se manifiesta tener. Si la ley reguladora no exigiese ninguna forma especial cesaría esa cautela y si la que fue observada responde a las exigencias de cualquiera de las restantes disposiciones contenidas en el artículo 11 del Código, bastará con ello para 526

En este sentido véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 388.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

338


poder considerar eficaz al negocio en nuestro ámbito jurídico. Lo que si queremos dejar claro es que, a nuestro juicio, no se puede someter la validez formal a una de las cinco leyes designadas en el artículo 9.3 y referir la conformidad del fondo a las previsiones de otra de esas leyes. Nos preocupa subrayar la directriz de unidad que debe presidir la regulación de los capítulos, por cuanto la disposición en estudio no debe ser interpretada en el sentido de que obligue a valorar los pactos a través del análisis sucesivo de las Leyes reclamadas hasta dar con una u otra que se muestre conforme con su forma y contenido. La norma en análisis confiere a los esposos la facultad de elegir entre una de esas cinco leyes al establecer su régimen matrimonial pactado, así como les permite prevalerse de la que consideren oportuna para acreditar que sus capitulaciones son válidas por ser conformes al Derecho que invocan; pero, lo que, a nuestro juicio, no hace esta norma es establecer una presunción iuris tantum de validez, que sólo podría desvirtuarse acreditando que las capitulaciones exhibidas no resultan conformes con ninguna de las cinco Leyes reclamadas por el artículo 9.3 del Código Civil527. III. LAS CRISIS DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL. En el capítulo anterior pudimos observar como el problema de los matrimonios simulados afectaba gravemente la aplicación del Sistema de Derecho internacional privado español. Pues bien, en este ámbito, el auge de las conductas delictivas asociadas a las crisis de la vida conyugal ha incidido determinantemente sobre la regulación de la separación y el divorcio. Este es un punto a tener muy presente, ya que la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio articula un sistema de suspensión y disolución del vínculo matrimonial que no resulta ajeno a los preocupaciones despertadas por las consecuencias negativas -y muchas veces violentas- que se han derivado de las dificultades y demoras a las que era necesario someterse para poder sancionar jurídicamente la quiebra de la convivencia. Los mecanismos que inspiran las normas citadas poseen una gran transcendencia en el ámbito del Derecho internacional privado, por cuanto sus bases de partida dejan un margen muy estrecho al juego de la Ley aplicable. 1. Los presupuestos de base. En un significativo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 15/2005 se clarifica la posición del legislador español sin dejar ningún resquicio para la duda: “De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos”528; a continuación se abandona este planteamiento para añadir: “Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”529. 527

Amores Conradi en loc. cit. pág. 341 denuncia está posibilidad y propone un texto alternativo mucho mejor articulado: “Para regular el régimen económico matrimonial, los cónyuges podrán someterse a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, o a la ley que rige los efectos del matrimonio”. Entendemos que la interpretación que hemos propuesto en estas páginas se inscribe en esas línea y responde a los términos de una correcta hermenéutica.528

Ambos significa: ”El uno y el otro; los dos”; según nuestro Diccionario.-

529

Entendemos que existe un error de trascripción en el inciso final de esta frase; en ningún caso los “motivos personales” pueden ser del Juez. Creemos que debe leerse “motivos procesales” o una alusión mal formulada a las condiciones subjetivas en las que puede solicitarse la separación y el divorcio (llevar, Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

339


Este punto de partida constituye un eje principial que modifica necesariamente el juego de las normas de Derecho internacional privado. La técnica utilizada va más allá de los fundamentos del divorcio clásico; no se trata de disolver el vínculo cuando una de las partes incumpla las obligaciones esenciales del matrimonio (divorcio-sanción), ni de romperlo cuando desaparece la mutua voluntad de mantenerlo (divorcio-remedio), sino de considerar que el vínculo se identifica con el consentimiento actual de cada cónyuge; de tal forma que si una de las partes deja de mantenerlo desaparece la causa de la relación. Ha de entenderse, pues, que en nuestro Ordenamiento, desde el momento en el que uno de los esposos quiere divorciarse, no necesita acreditar ningún motivo; su deseo es razón suficiente para que nazca su derecho subjetivo a obtener una ratificación judicial de la disolución del vínculo530. Este modelo responde a una manera de entender el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y constituye, por lo tanto, una expresión del orden público positivo en materia matrimonial. En consecuencia, el Juez español, cuando posea competencia internacional para conocer del asunto, tamizará los presupuestos de la Ley extranjera a la que le remita el artículo 107 del Código Civil a través de esta concepción. Su actitud ante el Derecho reclamado quedará fuertemente condicionada por dos motivos: a) En primer lugar, al no establecerse causas en la que basar el petitum ni admitirse la oposición del “demandado”, el Sistema hace descansar toda la arquitectura de la disolución en una volición unilateral. Lo único que preocupa en estos expedientes es la aprobación de un convenio regulador en el que se refleje, de ser posible, un consenso entre las partes y que resulte satisfactorio para los intereses de la familia (lo que si puede llegar a ser contencioso). b) En segundo lugar, y como es lógico, los cauces procesales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento determinan un procedimiento adecuado a esa concepción sustantiva, en el que el juego de las normas extranjeras puede quedar reducido a mínimos. Dicho esto, no debe perderse de vista que el divorcio constituye un nuevo estado civil en los esposos y que establece una nueva relación jurídica entre ellos. Ciertamente, su núcleo esencial viene constituido por la recuperación de la capacidad nupcial 531 y por la disolución de la sociedad económica conyugal, pero el resto del contenido de la relación jurídico-matrimonial se transforma en otra nueva en la que no quedan totalmente enervados todos los efectos de la relación conyugal532. El deber de socorro y ayuda mutua no desaparece del todo. El artículo 97 del Código Civil, como es habitual en derecho comparado, prevé una pensión temporal o indefinida a beneficio del cónyuge al que la separación o el divorcio produjesen un empeoramiento en la situación que hubiese disfrutado durante el matrimonio. En lo que respecta a lo que venimos denominando “efectos extrínsecos vinculados al matrimonio” su régimen variará en función de lo que al menos, tres meses casados o existir una situación de riesgo).530

“Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud...” (Cfr. Exposición de motivos en BOE de 9 de julio de 2005).531

En adelante nos referiremos al divorcio por cuanto entendemos que la separación constituye una institución de carácter residual, como reconoce la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005: “No obstante, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio.” (cfr. BOE de 9 de julio de 2005.532

El artículo 90 del Código Civil deja muy clara esta idea cuando establece que “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos los siguientes extremos: (... ...) D) la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

340


determine la ley del lugar en el que hayan de ejercitarse, sin que el divorcio suponga la pérdida de determinados derechos adquiridos; al menos no en todos los casos533. Finalmente, en lo referente a la familia, es preciso recordar que el vínculo paterno-filial y la responsabilidad parental534, no son consecuencias del matrimonio. Son institutos independientes construidos en torno al vértice del hijo y no de la pareja. Es verdad que el ejercicio de estas potestades varía según se desempeñen dentro de uno u otro modelo de familia; pero también es cierto que se produce una transformación que no enerva radicalmente, para los hijos, la esencia familiar constituida con base en la eventual relación conyugal que ahora se disuelve. 2. La competencia judicial internacional. Nuestro sistema posee un modelo de competencia asentado sobre dos pilares: el que proviene del Derecho internacional privado autónomo (artículo 22 del la Ley Orgánica del Poder Judicial) y el de origen institucional (Reglamento (CE) 2201/2003). El primero posee un carácter meramente residual, y resulta aplicable a las escasas materias no cubiertas por el Reglamento. Comparando ambas redacciones se aprecian diferencias entre ambos textos; pero una vez que se analiza su funcionamiento se difuminan muchas de ellas. Iniciemos nuestro estudio comparando los dos textos en la siguiente tabla: Artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles 535,

Artículo 3 del Reglamento (CE) 2201/2003 ...la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre:

así como cuando el demandado tenga su domicilio en España

- La residencia habitual de los cónyuges, o

22.3. En defecto de los criterios precedentes y en materia (...) de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad, separación y divorcio,

-el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aun resida allí, o

cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda

-en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España,

- la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

- la residencia habitual del demandado, o

-la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile común 536.

Pongamos ahora en relación las disposiciones de ambos artículos atendiendo a las conexiones utilizadas, para calibrar la innovación que la entrada en vigor del 533

Por ejemplo, el derecho al cobro de pensiones en cuantía proporcional al periodo cotizado durante la vigencia de la relación matrimonial.534

La expresión “responsabilidad parental” –aunque nos parece poco afortunada- viene definida con precisión en el numeral siete del artículo segundo del Reglamento 2201 /2003, en los siguientes términos: “los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular los derechos de custodia y visita”.535

Como en seguida argumentaremos, no creemos que este inciso del artículo 22 resulte de aplicación a las causas matrimoniales. No obstante se incluye en el cuadro porque la exclusión de la autonomía de la voluntad en la elección de foro no resulta evidente en la redacción del precepto y es preciso razonarla.536

Cfr. Los artículos 4 y 5 del Reglamento 2201/2003. El primero extiende la competencia para el conocimiento de las demandas reconvencionales y el segundo considera que el órgano jurisdiccional que hubiese dictado una resolución sobre separación judicial, será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio si la ley de dicho Estado miembro lo prevé.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

341


Reglamento ha supuesto para nuestro sistema de competencia judicial internacional en materia matrimonial537: Libertad de elección Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles.

En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.

Analizaremos este primero grupo en un epígrafe independiente, por cuanto el juego de la autonomía de la voluntad en este tipo de causas planteaba problemas en sede del Derecho internacional privado español. Foro del demandado Cuando el demandado tenga su domicilio en España

La residencia habitual del demandado

En lo que respecta al foro del demandado, las conexiones utilizadas en ambos textos se diferenciarían en que el domicilio, en el contexto del artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 769 de la de Enjuiciamiento Civil, haría referencia expresa al que se define en el articulo 70 del Código Civil, mientras que la residencia habitual del sujeto habría de interpretarse como un “centro de vida” ajeno a cualquier calificación jurídica. No obstante, en la práctica, esta diferencia se diluye. El citado artículo 769 entiende además que “En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado”. Como puede comprobarse, a nivel práctico el foro del demandado se corresponde finalmente con la definición que recibe en el artículo 40 del Código Civil; por lo tanto, el concepto de demandado con residencia habitual en España y el de quien tiene su domiciliado en nuestro país, se identifican, normalmente, en un solo criterio de atribución de competencia. Foro de la residencia habitual común Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda

La residencia habitual de los cónyuges, o El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aun resida allí.

La primera de las conexiones retenidas en el texto institucional coincide con la de nuestro Derecho autónomo. La segunda sorprende por cuanto constituye una mínima aportación –probablemente testimonial- de un foro que poco añade a los demás. En efecto, la última “residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aun resida allí” se traduce en el foro de la residencia habitual del demandante o en la del demandado. Pues bien, si atendemos al eventual demandado, resulta claro que no hace falta que tuviera establecida allí su residencia conyugal para que resulten competentes los tribunales de aquel país. Si nos fijamos en el demandante, el único matiz que se añadiría con esta disposición sería el de enervar el requisito de una estancia superior a seis meses o un año en aquel lugar; pero es que una residencia habitual conlleva un tracto de arraigo y, para poder ser apreciada, requiere de un asentamiento temporal significativo. Con esto no se niega la operatividad del foro ni su racionalidad, puesto que la existencia de un domicilio conyugal previo constituye un índice de enraizamiento 537

Las normas de competencia judicial internacional del derecho autónomo (artículo 22 de la L.O.P.J) sólo resultan de aplicación, (...), cuando el cónyuge requerido carece de residencia habitual y de nacionalidad de un Estado miembro (... ...) Por lo demás y siempre que el cónyuge requerido no sea nacional ni resida en un Estado miembro, si la competencia no viene atribuida por los artículos 2 a 6 del Reglamento, el órgano jurisdiccional nacional puede recurrir para determinar su competencia a otros foros previstos en su sistema autónomo.” Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág.368.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

342


importante y facilita la prueba de la conexión, sino que nos limitamos a señalar que su juego, en la práctica, tiende a ser complementario. Foro del demandante Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España

La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile;

Aquí si se produce una diferencia sustancial. El texto del Reglamento amplia el foro a los residentes con mas de un año de estancia en el país y concreta en seis meses el mínimo de residencia habitual del nacional. Esta última condición no aparece en nuestra norma interna, pero entendemos que las discrepancias entre una y otra son mínimas y se reducen a una calificación de la residencia habitual, mas objetivada en la redacción del Reglamento. Foro de la nacionalidad común Cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

La nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile común

En este caso, la norma europea amplía el espectro de la española. El foro de la nacionalidad común sin residencia limita la posibilidad de obtener un divorcio distinto al consensual. Si el cónyuge requerido no acepta el convenio regulador propuesto por el requirente o no se ratifica en el que hubieren pactado ambos, los tribunales españoles carecerían de jurisdicción internacional para sustanciar el divorcio. La disposición del Reglamento nos parece mas coherente al abrir a los nacionales todas las vías previstas para la resolución de las crisis matrimoniales en el sistema de su ciudadanía. Como puede verse existen diferencias entre el texto reglamentario operativo y el residual de fuente interna; si bien tales diferencias no resultan radicales ni contradictorias. Algunas de las conexiones son coincidentes, otras introducen matices que facilitan su aplicación y las demás abren la competencia de nuestra jurisdicción a supuestos claramente racionales.


343


3. Acerca de la de la sumisión en las causas de separación y divorcio y de la naturaleza de estos institutos. El mayor problema que nos suscita la ordenación autónoma española estriba en saber si verdaderamente las partes pueden utilizar el foro general de la sumisión en este tipo de procedimientos cuando no resulte de aplicación el Reglamento comunitario538. El sistema institucional limita la opción a la posibilidad de escoger entre el foro de la residencia habitual de uno u otro cónyuge, utilizando una técnica similar a la que se establece en el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de tráfico interno539. Sin embargo, nuestro sistema autónomo no sigue una vía paralela cuando regula la competencia internacional. Por el contrario, el numeral tercero del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial advierte expresamente que las normas de competencia especial actúan “en defecto de los criterios precedentes”. A pesar de ello, nosotros consideramos que existen graves obstáculos para que la sumisión pueda actuar como foro de competencia en materia de separación y divorcio por cuanto ambos institutos se resuelven por los trámites de la jurisdicción voluntaria, en lo que a su esencia se refiere540. Y es que, como ya hemos argumentado, quien solicita el divorcio no necesita que su pretensión se apoye en ningún motivo concreto y la otra parte no dispone de mecanismos que le permitan oponerse al ejercicio de esta prerrogativa individual541. En puridad, la calidad de “demandado” sólo puede predicarse en relación con las “medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación” o el divorcio; es decir, respecto del contenido de la nueva relación interpersonal que se establece una vez que se suspende o disuelve el matrimonio. La contienda surge cuando se produzcan discrepancias en torno al papel que corresponde a los ex-esposos en relación con los hijos comunes, la atribución de la vivienda familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, la pensión compensatoria o en torno al resultado de la liquidación de la sociedad conyugal. Si los cónyuges promueven su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, la función del Juez es la típicamente aprobatoria. Consagrará el derecho inalienable del solicitante o solicitantes a la separación o al divorcio y recubrirá el acuerdo de las partes con las garantías propias que resultan inherentes a la sentencia. El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento es muy explícito; si la petición no “...fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará de 538

Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo en “Derecho internacional privado” Madrid 2004 págs. 368 y 369 utilizan expresiones como “...y, si se admite su juego, al foro de la sumisión expresa” o ”...en su caso, el foro general de la sumisión”.539

Además, el artículo 6 del Reglamento hace exclusivos los foros contenidos en este artículo cuando uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en un Estado miembro o posea la nacionalidad de uno de ellos. En el caso del Reino Unido e Irlanda la conexión ciudadanía muta, como es habitual, en la que expresan sus respectivos conceptos de domicile. La legislación española, en cambio, no posee una norma similar. En el tráfico interno, el artículo 54.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”, procedimiento que es el que corresponde a las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil. De forma más específica, el último inciso del artículo 769 del mismo cuerpo legal establece que serán nulos los acuerdos de las partes que se opongan a las competencias determinadas en los párrafos anteriores; pero en relación con el tráfico externo nada se dice.540

Excluimos de nuestra reflexión los procesos de nulidad por cuanto sus presupuestos son diferentes.-

541

En el procedimiento previsto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento (el contencioso) la contestación a la demanda ha de referirse a la oposición del “demandado” a los términos del convenio regulador. Frente a la solicitud de divorcio propio sensu sólo cabe la reconvención; y sólo resulta admisible para instar la nulidad cuando se solicite la separación o el divorcio, para pedir el divorcio cuando se pretenda la nulidad o la separación; o para solicitar “la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio”. Lo que queda claro en la ley procesal y en la sustantiva es que la “otra parte” carece de instrumentos para oponerse a una ruptura eventualmente no deseada.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

344


inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770.” La Ley reconoce explícitamente la existencia de un procedimiento no contencioso para los casos en los que no exista discrepancia sobre las medidas que han de observarse tras la ruptura y un procedimiento contencioso para el caso de que existan. En los párrafos precedentes hemos intentado distinguir y separar los dos elementos integrantes del divorcio: el relativo a la modificación del estado civil y el atinente al diseño, organización y garantías de la nueva relación que se constituye en su base 542. El primero se evacua siempre a través de un acto de jurisdicción voluntaria. El segundo puede resolverse a través de ese mismo expediente, pero resulta susceptible de un planteamiento contencioso. Por esta razón, cuando existe consenso en la elaboración del convenio o la otra parte acepta el propuesto, los dos elementos se tramitan conjuntamente por el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, cuando no, por el 770 del mismo Cuerpo legal. Pero en ambos sistemas la disolución o suspensión del vínculo queda al margen de la contienda. El derecho de cada esposo a no querer seguir vinculado al matrimonio no se discute ni puede discutirse. Al determinar la competencia judicial internacional este dato resulta muy importante. El divorcio se tramita a través de un acto de jurisdicción voluntaria en el que puede insertarse un eventual procedimiento contencioso. La interpretación de las normas relativas a la jurisdicción de nuestros Tribunales en esta materia debe partir de esta premisa. Nuestro Ordenamiento jurídico considera que el divorcio es un derecho que no puede negarse al cónyuge que lo solicita y que un eventual planteamiento contencioso, en relación con los efectos derivados del nuevo estado civil, constituye una consecuencia indeseada –pero inevitable- que siempre debe procurar obviarse; -de ahí la relevancia que cobra la mediación en la ordenación procesal de la separación y el divorcio 543-. En consecuencia, la competencia judicial internacional para dirimir la posible contienda se configura como un foro conexo al que atribuye jurisdicción en materia voluntaria. El expediente se inicia sin demandado; se trata de una persona casada que no quiere seguir estándolo y que tiene derecho a cambiar su estado civil. Para ello solicita al Juez el reconocimiento de esa facultad al amparo de una Ley que lo permita y propone el régimen relacional posterior. A partir de ahí la otra parte -de no haberse constituido desde el inicio como solicitante solidario- puede hacer tres cosas: allanarse al convenio propuesto; negociar su contenido hasta que llegue a ser de su agrado u oponerse frontalmente a él. En este último caso se suscita el contencioso propio sensu y nuestra legislación confiere jurisdicción para dirimir la contienda al mismo Juez que resuelve el divorcio. En consecuencia entendemos que en el inicio del expediente no hay “partes” en el sentido procesal del término, sino un solicitante o dos solicitantes de mutuo acuerdo que piden al Juez la constitución de un estado civil nuevo. Si la otra parte se allana o negocia el convenio se convierte, a su vez, en “solicitante”. Sólo si se opone al convenio regulador se transforma en “demandado”, pero para que ese mismo Juez pueda dirimir la contienda es preciso que 542

El considerando octavo del Reglamento 2201/2003 dice significativamente: “Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación matrimonial o la nulidad, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias.” Se distinguen pues con claridad, estos dos planos.543

La exposición de motivos de la Ley 15/2005 no puede ser más clara a este punto: “Se pretende, así, que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor numero de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto del litigio.” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

345


previamente haya sido competente para entender de la solicitud inicial. Por lo tanto, a nuestro juicio, no cabe la sumisión en esta materia544. 4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autónomo español. Por las razones que hemos venido exponiendo, nuestras normas de fuente interna trataron de establecer un sistema unitario545, basado en la idea de la aplicación de la lex fori in propio foro, con la excepción parcial de la ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda. Las reformas ulteriores del artículo 107 del Código Civil han tratado de seguir manteniendo esta directriz, adaptándola al Reglamento comunitario. Observémoslo con la ayuda de las siguientes tablas: Competencia judicial internacional

Ley aplicable

-La residencia habitual de los cónyuges. -Ultima residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de ellos aún resida allí. -La residencia habitual del demandado -Residencia habitual del demandante si ha residido allí durante el año inmediatamente anterior. -Residencia habitual y nacionalidad del demandante -si ha residido allí seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda. -La nacionalidad común de ambos cónyuges.

-La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda. -La Ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento; -La Ley de la ultima residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. -En caso de nacionalidad española o residencia en España de uno de los coçonyuges; la Ley española: -Si no se configuran las conexiones anteriores -Si se solicita de mutuo acuerdo -Si la lex causae no previese el divorcio o lo hiciese de manera discriminatoria o de forma contraria a nuestro orden público.

Veamos ahora los efectos que se derivan de esta coordinación: La jurisdicción española es competente:

Resultado de la aplicación de la norma de conflicto

Cuando ambos cónyuges posean su residencia habitual en España.

Ley de su nacionalidad común si la tuvieren. Ley española como ley de la residencia habitual común de los esposos.

Cuando hayan tenido en España su última residencia habitual común y aún resida uno de ellos en nuestro país.

Ley de su nacionalidad común si la tuvieren. Ley española como ley de la última residencia habitual común de los esposos.

La residencia habitual del demandado

Demandante residente en España durante al menos un año inmediatamente anterior a la presentación de la demanda.

Ley de su nacionalidad común si la tuvieren. Si no la tuviesen pueden ocurrir tres cosas: -Que el demandante resida en España, en cuyo caso se aplicará la ley española como ley de la residencia habitual común. -Que el demandante resida en el extranjero. Si tuvieron en España su última residencia habitual común, se aplicará la ley española. Si la tuvieron en el extranjero, la Ley de ese país. Ley de su nacionalidad común si la tuvieren. Si el cónyuge requerido tuviese su residencia habitual en un país extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su última residencia habitual se aplicará la Ley de dicho Estado. Si el cónyuge requerido no vive en España y reside en un tercer país, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual común y que se aplicará por defecto la ley española.

544

Por otra parte, si cupiese el juego de la autonomía de la voluntad en esta materia, se activaría un forum shopping indeseado que enervaría el valor de nuestras decisiones en los países donde verdaderamente tendrían que desplegar sus efectos las sentencias obtenidas.545

Sobre el establecimiento de este tipo de forum legis y sobre la opción por un método unitario véase González Campos “Curso de Derecho internacional privado” Madrid U.A.M 1982 págs. 54-55.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

346


Demandante español y residente en España durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda.

En todos los supuestos en que resulte competente. Jurisdicción española.

Ley española, si el otro cónyuge fuese también ciudadano español, como ley nacional común. Si el cónyuge requerido tuviese su residencia habitual en un país extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su última residencia habitual se aplicará la Ley de dicho Estado. Si el cónyuge requerido no vive en España y reside en un tercer país, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual común actual o matrimonial y que se aplicará por defecto la ley española Cuando uno de los cónyuges sea español o residente en España y se solicite el divorcio de mutuo acuerdo o lo haga uno con el consentimiento del otro: se aplicará la ley española. Cuando la ley extranjera no conozca el divorcio o lo haga de forma discriminatoria o contraria a nuestro orden público.

Como puede verse, el precepto de atribución contenido en el artículo 107 del código Civil, puesto en relación con las normas de competencia, da entrada al juego de tres posibles Ordenamientos: el de la nacionalidad común en cinco casos; el la de la última residencia conyugal en dos; y el de la lex fori en ocho. Además, en la mayoría de las hipótesis susceptibles de regirse por una legislación extranjera, cabe la posibilidad de que el asunto se suscite de tal forma que o bien resulte aplicable el Derecho español por vía residual, o bien que sea preciso adaptar las soluciones de la lex causae para acomodarlas a lo principios esenciales que inspiran nuestra ordenación. Si a ello unimos la fuerte incidencia de la normativa procesal sobre su tramitación, llegaremos a la conclusión de que el juego de la Ley extranjera reclamada quedará siempre sensiblemente debilitado, cuanto menos en lo que respecta a la modificación del estado civil. Al estudiar la reforma introducida por la Ley 15/2005 pudimos comprobar que al Sistema jurídico español no le interesa el por qué quiere divorciarse el requirente; nuestro Derecho atiende directamente al deseo de disolver el matrimonio, sin atender a las causas que lo provocan. Para nuestro legislador la libertad para desligarse de una relación conyugal insatisfactoria es inherente al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y al de la igualdad de los cónyuges dentro de la relación matrimonial. Sus causas quedan soterradas en los valores de intimidad y dignidad familiar y personal. No se puede obligar a nadie a compartir la vida con otra persona cuando no se desea hacerlo. El matrimonio trae causa en la confluencia de dos voluntades autónomas, de tal forma que cuando una de ellas cesa, la relación jurídica se desvanece. La ley ha configurado esta idea como un valor esencial de la institución y, en tal calidad, inspira las concepciones de nuestro actual orden público en la materia546. Partiendo de esta base, la remisión que efectúa el artículo 107 del Código Civil a un Ordenamiento extranjero puede conducirnos a lo siguiente: a) Las normas reclamadas no reconocen la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial. b) Las disposiciones aplicables resultan discriminatorias a la luz de las concepciones de nuestro Sistema. c) La Ley rectora del divorcio se inspira en criterios sensiblemente similares a los nuestros. d) Los preceptos de la lex causae establecen un sistema basado exclusivamente en la culpabilidad de uno de los esposos, en el consenso de ambos o en la solicitud de uno con el consentimiento del otro. 546

Cfr. J.D. Gonzáles Campos “Curso de Derecho internacional privado” Madrid U.A.M. pág. 233: “La función negativa del orden público (...) consiste en excluir el derecho extranjero aplicable cuando éste es considerado por el juez como contrario a un principio esencial del ordenamiento del foro”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

347


Las dos primeras eventualidades se hallan previstas en el último inciso del citado artículo 107 del Código Civil y el divorcio se regiría por lo establecido en nuestro Ordenamiento. La tercera no suscita graves problemas dada la identidad de razón entre ambas construcciones. En este caso, si para presentar la demanda se exigiese un plazo de cohabitación superior a los tres meses desde la celebración del matrimonio, no habría razón para que no se respetase. Únicamente si el Juez apreciara las situaciones de riesgo a las que se refiere el artículo 81.2º del Código Civil, podría enervar el juego del Derecho extranjero y aplicar directamente Derecho español. La naturaleza tutelar que inspira esta medida justificaría la actuación inmediata de la lex fori para prevenir los riesgos que pudiera concitar el mantenimiento de una convivencia en tales circunstancias. Donde se nos plantean muchas dudas es en torno al juego de aquellas normas que fundamentasen el derecho a la separación o al divorcio de un cónyuge en la conducta reprobable observada por el otro. Así, por ejemplo, el Código Civil francés, -tras regular la disolución por mutuo consenso y la solicitada por uno de ellos con el consentimiento del otro-, dispone en su artículo 242 que también puede ser solicitada por uno de los cónyuges por hechos imputables al otro cuando tales hechos constituyan una violación grave o continuada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hagan insoportable el mantenimiento de la vida en común. Puede constatarse que existe un número dominante de Sistemas jurídicos que sólo conciben el divorcio unilateral, cuando la parte demandada ha incumplido los deberes u obligaciones propios de la relación o se conduce de forma jurídicamente reprochable. Es precisamente en torno al “divorcio por culpa” -tan habitual en el derecho comparado- donde se suscitan muchas preguntas. Supongamos que dos peruanos tienen su residencia habitual en España y uno de ellos solicita el divorcio. En su escrito inicial alegará que nuestros Jueces son competentes por cuanto ambos residen en nuestro país al tiempo de solicitar el divorcio y que el artículo 107 del Código Civil remite la regulación de su caso al Derecho peruano como Ley de la ciudadanía común del matrimonio. Sobre esta base, razonará que, al amparo de los artículos 333 y 349 del Código aplicable, tiene derecho a obtener la disolución vincular por el adulterio de la parte demandada y propone un convenio regulador al que más adelante nos referiremos547. A las pretensiones del actor, la parte requerida se opone en la contestación a la demanda y, acogiéndose a lo preceptuado en los artículos 336 y 339 del tan citado Código, acredita que el adulterio fue conocido por el demandante siete meses atrás y que, con posterioridad a ser informado de ello, siguió cohabitando more uxorio con la parte demandada. En consecuencia estima que el motivo en que se fundamenta la acción ha caducado y debe desestimarse la demanda. A nuestro juicio, frente a estos datos el Juez debe suponer que su competencia, unida a la existencia de una causa de divorcio reconocida por la ley personal común del matrimonio, legitima al actor para solicitar la disolución del vínculo; pero al analizar los motivos de la contestación a la demanda, tendrá que considerar que no puede aceptarlos sin afectar un valor básico de la ordenación del matrimonio en nuestro Sistema. Si diese la razón al demandado estaría dando cumplimiento a lo establecido en la lex causae, pero al mismo tiempo estaría conculcando un principio esencial del Ordenamiento del 547

En el convenio regulador que propone, reclama la custodia de los hijos comunes y la suspensión del ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable, tal y como preceptúa el artículo 340 del citado Cuerpo legal. Así mismo, al abrigo del artículo 352 del mismo Texto normativo, considera que el demandado pierde el derecho a los gananciales provenientes de sus bienes y afirma que, probada su culpabilidad, queda exento del pago de cualquier pensión alimenticia a tenor del artículo 350 del Código Civil de su nación. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

348


foro, ya que en su base no cabe obligar a nadie a mantener un vínculo matrimonial indeseado. Este supuesto hipotético pone de relieve las dificultades que entraña el intentar encajar este esquema de divorcio-sanción, tanto en los principios que emanan de los artículos 81 y 86 de nuestra legislación sustantiva, como en los cauces procesales previstos para la disolución vincular en el artículo 770 y concordantes de nuestra ley rituaria. Por otra parte, al analizar el convenio regulador –propuesto con base en las consecuencias que atribuye el Derecho peruano al divorcio sanción548- el Magistrado habría de llegar a la conclusión de que, en principio, su aceptación resultaría discriminatoria para el cónyuge requerido. En nuestro Sistema jurídico el adulterio o el incumplimiento grave o reiterado de cualquier otro deber conyugal, no establecen una “culpabilidad” en el infractor, ni genera en la otra parte el derecho a disolver la relación conyugal; ésta facultad nace exclusivamente de la pérdida de la affectio maritalis. El hecho de ser adultero no está considerado como una causa que impida el ejercicio de la patria potestad o la custodia de los hijos, ni modifica la posición del que lo comete frente a los bienes comunes del matrimonio. El adulterio no lleva aparejada una desvaloración individual susceptible de sanciones jurídicas y no cabría acoger las sanciones previstas en la lex causae para conductas que no resultan ilícitas en el foro. El Juez se limitará a valorar el convenio sometido a su aprobación con base en la situación económica de los cónyuges, el interés superior de los hijos menores y, en general, en las circunstancias reales de esa familia, procurando establecer una situación equilibrada que sustituya la que existía en el matrimonio que ahora se disuelve; lo que puede coincidir o no coincidir con lo previsto en la lex causae. Imaginemos ahora que ese mismo matrimonio solicitase el divorcio basándose en la causa contemplada en el numeral 11 del artículo 333 del Código de su país, a cuyo tenor es causa de separación y divorcio: “El mutuo disenso, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio”. Pues bien, la solicitud de ese divorcio-remedio no podría apoyarse en el Derecho peruano. Los solicitantes, al ser residentes en España, configurarían la situación prevista en el último inciso del artículo 107 del Código Civil y su pretensión se resolvería con base en la Ley española. Lo mismo ocurriría, si el cónyuge demandado del primer ejemplo, en lugar de oponerse al divorcio, se mostrase de acuerdo en su obtención. A partir de ahí, los problemas de Derecho internacional privado que podrían surgir a lo largo de la tramitación serían estrictamente marginales. En conclusión entendemos que el juego real de una ley extranjera en los expedientes de separación y divorcio, resulta muy limitado y fuertemente penetrado por la dimensión positiva y negativa de nuestro orden público. Las concepciones esenciales del foro se proyectaran siempre sobre el supuesto aunque, eso sí, con un grado de incidencia variable. Cuanto mayor sea la concentración de las vinculaciones entre el asunto y el foro su acción será más determinante; cuanto menores sean, la potencialidad de la lex causae será más amplia, aunque siempre dentro del límite marcado por la proyección de la dignidad, la igualdad, el interés superior de los menores y el libre desarrollo de la personalidad de las partes. Lo esencial de la regulación de este instituto a nivel de Derecho internacional privado se enraíza en los problemas relativos a la competencia judicial internacional y al juego extraterritorial de las decisiones extranjeras en la materia. En el expediente de suspensión o disolución del vínculo la ley extranjera reclamada tiene una operatividad extremadamente limitada, puesto que nuestro Ordenamiento no concibe la subordinación del derecho al divorcio a una causa

548

Vid. nota anterior.-


349


diferente de la voluntad unilateral o conjunta de las partes de la relación 549. Además, la inexistencia de elementos de culpabilidad tenderá a enervar, aunque sea parcialmente, su proyección sobre el convenio regulador. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el convenio regulador constituye un elemento íntimamente ligado al negocio divorcial, pero que no resulta un elemento esencial del instituto. Las parejas de hecho que se rompen o las relaciones creadas en torno a un hijo común, con o sin convivencia more uxorio, plantean problemas similares de pensiones, patria potestad, custodia y derechos de visita, sin que exista vínculo previo entre las partes ni haya que disolverlo. La esencia del divorcio estriba en liberar a los cónyuges de las obligaciones que la ley atribuye a la relación matrimonial y crear un estado civil nuevo. El convenio regulador recoge precisamente los efectos que se derivan de esa nueva relación jurídica. Una cosa es el divorcio, que, por constituir un derecho subjetivo del cónyuge que lo desea, se perfila como un acto de jurisdicción voluntaria; y otra cosa es la organización de esa nueva relación que constituye en la sentencia. En este punto es donde pueden surgir problemas verdaderamente contenciosos, dado que la otra parte afectada puede disentir de las medidas propuestas por el solicitante y dispone de cauces procesales para oponerse. Realizada esta disección, si atendemos al divorcio propio sensu, podremos apreciar que no hay partes, sino solicitante y que no se ventila en un proceso contradictorio sino en un expediente. Estamos, pues, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria donde la separación entre el forum y el ius es difícil y donde al no existir demandante y demandado no cabe sumisión. El divorcio, entendido en su otra dimensión, es decir, como trámite judicial en el que se organizan los derechos y deberes ulteriores de la pareja, precisa de un enfoque distinto. Nuestro Ordenamiento parte de una concepción consensual para el establecimiento de ese régimen y articula una mecánica de tutela judicial destinada a salvaguardar los intereses de los sujetos afectados por la ruptura del vínculo y, especialmente, los derechos de los hijos menores. Resulta amplísima la autonomía que se confiere a las partes para diseñar la relación resultante de su ruptura matrimonial, llegando incluso a permitírseles que decidan sobre el ejercicio de la patria potestad. A pesar de ello no puede negarse que la intervención del Juez es determinante; analizará el contenido de los acuerdos, verificará las circunstancias relevantes y podrá recabar pruebas o dictámenes de especialistas, antes de aprobar el convenio regulador. Si lo estima adecuado, conforme a Derecho, acomodado a las circunstancias económicas del

549

Como hemos venido insistiendo, el derecho unilateral a suspender o finalizar los efectos de la relación matrimonial no es discutible. El cónyuge que no solicite el divorcio puede ser considerado “demandado” en relación con la organización económica y familiar que ha de seguir a una disolución matrimonial a la que no puede oponerse. Esto es lo que nos llevó a cuestionarnos sobre la auténtica naturaleza del procedimiento, ya que en él se advierten rasgos clarísimos de jurisdicción voluntaria, preñados, eso sí, de potenciales elementos típicamente contenciosos; pero tales elementos se identifican con las consecuencias de la ruptura y no con la ruptura en sí. Si quien ya no desea seguir vinculado a su cónyuge tiene derecho a desvincularse, no tiene que demandar a nadie, sino solicitar del Juez que le reconozca esta prerrogativa en una resolución que transforme su estado civil. Su solicitud no se dirige contra su consorte, sino directamente al Juez. Donde se puede plantear el contencioso es en la organización del futuro al que da lugar el ejercicio de ese derecho. Pero en lo esencial de la transformación del estado civil, como en todo acto de jurisdicción voluntaria, el juego de la lex fori es prioritario.


350


matrimonio y a las necesidades de los hijos procederá a su aprobación. Si no lo hubiese o no fuese susceptible de conformidad, será Él quien deba establecerlo. Pero como hemos visto, tal compromiso se vertebra sobre tres pilares: por una parte, la disolución del régimen económico conyugal, que se ventilará por los cauces que ya hemos estudiado y, por otra, la organización de las relaciones paterno-filiales y los alimentos, cuestiones a las que nos referiremos en el próximo capítulo. 5. Las sentencias extranjeras de separación y divorcio. En su redacción originaria, el último inciso del artículo 107 del Código Civil disponía que: “Las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En la versión vigente dicho párrafo ha desaparecido. Es cierto que su redacción no era afortunada. Inducía a confusión, porque parecía introducir el requisito del exequátur como condición necesaria para que las ejecutorias extranjeras pudieran surtir cualquier efecto en España; y provocaba desconcierto porque podía entenderse que se excluían las decisiones de divorcio que no hubiesen sido dictadas por un órgano de naturaleza jurisdiccional550. En este sentido era conveniente suprimir el inciso o darle una nueva redacción. Se optó por eliminarlo pensando, tal vez, que resultaba innecesario una vez que el Reglamento (CE) 2201/2003 cubría un amplio espectro de supuestos, articulando para ellos un sistema sencillo de reconocimiento. Todo ello es cierto, pero no lo es menos que nunca es aconsejable tomar la parte por el todo y que la norma institucional sólo resuelve el problema del reconocimiento de las decisiones dictadas en un Estado miembro. Para el resto sigue debiéndose aplicar la preceptiva autónoma española y el disperso sistema convencional que nos liga bilateralmente con algunas otras Potencias551. Como vimos en el capítulo correspondiente, toda sentencia posee una estructura compleja. Las ejecutorias que las contienen incorporan una dimensión de documento público y una dimensión de acto jurisdiccional. En su faceta de documento público constituyen un medio de prueba que queda sometido a 1as condiciones de efectividad de los restantes documentos públicos. En cuanto acto jurisdiccional, la sentencia contiene un mandato de ejecución destinado a ordenar que se reconozca la situación constituida o que se ejecute el derecho declarado. La ordenación española se ajusta a esta doble perspectiva. El primer inciso del artículo 84 del Reglamento del Registro Civil contempla su dimensión documental y establece que “No es necesario que tengan fuerza directa en España, excepto cuando lo impida el orden público: Las sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad para el

550

Parecía dejar así al margen las decisiones emanadas de órganos de carácter administrativo o notarial que resultan relativamente frecuentes en el derecho comparado. Piénsese, por ejemplo, en las provenientes de los notarios cubanos. La práctica española fue adaptando la norma para dar cabida a las distintas modalidades civiles y religiosas de separación y divorcio. Sobre este aspecto, véase Esplugues en Espluges Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008; págs.339-340.551

Véanse los convenios bilaterales suscritos por España y relacionados en el capítulo IX de esta obra, en las tablas que aparecen en las páginas 345 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

351


acto inscribible”. Por su parte, el 83 del mismo texto normativo se refiere a su vertiente jurisdiccional y dispone que “No podrá practicarse inscripción en virtud de sentencia o resolución extranjera que no tenga fuerza en España; si para tenerla requiere exequátur, deber ser previamente obtenido”. Establecida esta base, queda claro que, en principio y sin más condiciones que las exigidas para los restantes documentos públicos, las sentencias extranjeras de divorcio referidas a matrimonios de extranjeros no inscritos en nuestro Registro Civil, sirven para probar en España el estado civil de quien desea hacer valer su condición de divorciado552. Ahora bien, no debe olvidarse que las decisiones extranjeras pueden operar en distintos planos y que debe matizarse su juego en función del objetivo que se pretende obtener en su base. La capacidad nupcial de un extranjero que pretendiese celebrar su matrimonio en España se predica siempre en relación con su Ley personal. En consecuencia, la sentencia de divorcio puede servir para probar su libertad matrimonial cuando haya sido expedida por las autoridades de ese Sistema jurídico o haya sido reconocida en Él553. Sin embargo, habiendo obtenido tal decisión en un tercer país, aún no constando su reconocimiento en el otro, puede ser utilizada para documentar fehacientemente alguno de los extremos que en ella pudieran constar. La dimensión jurisdiccional de la sentencia de divorcio extranjera se revela, en cambio, únicamente a partir del exequátur. Pero sólo es necesario proveerla de esta naturaleza cuando afecte a españoles o a hechos inscribibles en nuestro Registro Civil. Sin tal trámite, el contenido de la ejecutoria podrá acceder a la historia registral del sujeto como una mera nota marginal informativa, pero no surtirá la plenitud de los efectos propios de una decisión judicial en esta materia. El Sistema del Reglamento enerva todas estas dificultades. En principio toda resolución dictada en un Estado miembro será reconocida en los demás Estados miembros “sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno” (artículo 21.1); no se requerirá ningún trámite para la actualización del datos del Registro Civil cuando la sentencia no sea ya susceptible de ningún recurso en el Estado en que hubiese sido dictada (artículo 21.2). Finalmente, en virtud del numeral tercero del citado artículo 21 del Reglamento, las partes interesadas podrán solicitar que la jurisdicción española se pronuncie sobre el reconocimiento o no reconocimiento de la resolución de que se trate. Para ello se solicitará al Juzgado de primera Instancia del lugar de la residencia habitual de la parte requerida que proceda a reconocer, a no reconocer o a declarar la ejecutoriedad de dicha decisión554, adjuntando copia de la sentencia y un certificado del órgano emisor conformado al formulario que establece el anexo I del Reglamento555. A partir de ahí sólo puede denegarse la solicitud al amparo de los siguientes motivos: por la manifiesta contrariedad de su contenido con el orden público español; por una 552

Cfr., ad exemplum, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de noviembre de 2000. En ella se deja caramente sentada la doctrina de este Centro Directivo en la materia: “...porque esta exigencia de exequátur de la sentencia extranjera de divorcio ha de entenderse limitada a sentencias extranjeras que afecten a ciudadanos españoles o a matrimonios previamente inscritos en el Registro Civil español (...) Como señala el articulo 64.1º del Reglamento no es necesario que tengan fuerza directa en España las sentencias extranjeras que determinen o completen la capacidad para el acto inscribible”.553

Cfr. lo expuesto en torno al certificado de capacidad nupcial en el capítulo XII págs. 467 y ss.-

554

Si fuese preciso su reconocimiento como cuestión incidental, planteada ante un órgano judicial de un Estado miembro, éste resultará competente para pronunciarse. Cfr. artículo 21.4 del Reglamento.555

En el caso de que hubiese sido dictada en rebeldía, cfr. el artículo 37.2, donde se establecen los documentos que deben acreditar la oportuna notificación o la aceptación de la resolución por el demandado.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

352


justificada rebeldía del demandado; por la existencia de una decisión anterior dictada en el foro en un litigio entre las mismas partes; por la existencia de otra sentencia de esas mismas características pronunciada en otro Estado miembro; o, finalmente, si existiese una resolución judicial emitida con anterioridad en un tercer Estado, siempre que sea susceptible de reconocimiento en España. Expresamente se prohíbe un control de la competencia del órgano emisor, la revisión del fondo y ampararse en que se obtuvo el divorcio por causas que no lo permitirían en el Estado miembro requerido. La persona frente a la que se solicita el reconocimiento o la ejecución no dispone de cauces hábiles para presentar alegaciones y el Juez deberá resolver “en breve plazo”. Contra la resolución podrá recurrirse ante la Audiencia Provincial en el plazo de un mes, en un procedimiento contradictorio y contra el pronunciamiento de Ésta cabe la casación556. Estas reflexiones en torno a las resoluciones extranjeras en materia de separación y divorcio son extensibles a las sentencias de nulidad matrimonial.

CAPITULO XIV EL AMBITO FAMILIAR. LAS RELACIONES PATERNOFILIALES Y LOS ALIMENTOS. I. LOS MODELOS DE FAMILIA EN EL SISTEMA ESPAÑOL. 1. De la concepción tradicional a la multiplicidad de paradigmas. En nuestro entorno jurídico, el modelo clásico de familia se articulaba exclusivamente en torno al matrimonio. Esta institución ejercía una fuerza centrífuga sobre cualquier otro tipo de convivencia que se apartase de sus parámetros. La construcción se articulaba en torno al papel dominante del cabeza de familia557, el rol subsidiario de la mujer, la discriminación en favor de los hijos que hubiesen nacido en el seno de una unión conyugal, la asistencia y educación de la prole como 556

Cfr. los artículos 33, 34 y 68 del Reglamento.-

557

La primera acepción de la palabra “familia” que recoge el Diccionario de Julio Casares define muy bien este concepto arraigado en la historia: “Gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

353


responsabilidad de los padres y la adopción concebida como un negocio interparticular. En este contexto, se entendía que el juego de la acción estatal debía ser muy reducido; sólo le correspondía sustituir las funciones familiares en casos extremos y establecer medidas de protección y colaboración con esa célula social de base, siempre que no supusiesen una auténtica intromisión en el modelo558. En España la superación de esta concepción se produjo de una manera lenta y tardía hasta la Constitución de 1978 y muy deprisa a partir de esa fecha559. En la actualidad nuestro Sistema ha conformado una pluralidad de arquetipos que podrían clasificarse del siguiente modo: a) El que se estructura en tomo al modelo matrimonial clásico. b) El que se genera con base en las relaciones paterno-filiales surgidas de diferentes uniones matrimoniales sucesivas. c) El que se conforma con base en un matrimonio entre personas del mismo sexo. d) Las convivencias more uxorio que tienden a desvincularse de la organización jurídica del matrimonio. e) El que se construye coyunturalmente para el menor en los supuestos que entrañen para él situaciones de riesgo, desamparo o abandono. f) El que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la filiación natural por la vía de la adopción. g) El que se constituye en razón del nacimiento de un hijo a consecuencia de una relación ocasional entre sus progenitores. Para entender este esquema hay que partir del artículo 39 de la Constitución. Sus cuatro numerales construyen un modelo familiar plural y esencialmente vertebrado en torno al hijo. Se le asegura la protección integral de los poderes públicos 560 y se deja sentado que todos son iguales ante la ley “con independencia de su filiación”; a continuación se atiende a las madres para garantizar su amparo “cualquiera que sea su estado civil”; después se toma en consideración a los progenitores varones: “La ley posibilitará la investigación de la paternidad” y, una vez sentados estos principios, se refiere a los padres en su conjunto para atribuirles el deber de “prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”. Realizada esta lectura, se entiende mejor el concepto de “familia” al que se refiere el numeral primero de la citada norma para consagrar su “protección social, económica y jurídica” como un principio rector de la política social y económica del Estado. 2. El matrimonio, el menor y las familias.

558

Hasta la derogación de las Leyes Fundamentales del Estado, el artículo 22 del Fuero de los Españoles entendía que la familia era “anterior y superior a toda ley humana positiva”.559

Al mismo tiempo que se iban operando estos cambios a nivel de fuente de producción interna -y las Comunidades Autónomas asumían protagonismo en la materia-, fueron introduciéndose en el Sistema una serie de Convenios internacionales tales como: el Convenio de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores; el Convenio de La Haya sobre desplazamiento ilícito de menores; el Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del niño y el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional que contribuyeron en gran manera a los cambios que se han producido en las concepciones de la familia y en la ordenación de este sector. 560

El numeral cuarto del artículo 39 de la Constitución completa esta línea al establecer que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

354


La familia tiene diversas proyecciones. Si atendemos al modelo más conservador -el de una pareja matrimonial no disuelta con hijos a su cargo561-, los problemas jurídicos que nos suscita en el tráfico externo son fundamentalmente los que ya hemos estudiado en los capítulos anteriores; es decir, los relativos a su celebración, a la determinación de los derechos y deberes conyugales y a la suspensión o disolución del vínculo en situaciones de crisis. A partir de este núcleo o del de convivencias similares, se producen diversas ramificaciones, cuyo interés jurídico básico se centra en la descendencia. Esas parejas iniciales pueden haberse separado o divorciado, en cuyo caso el ejercicio de las potestades paternas y sus relaciones recíprocas se reconducen a un convenio regulador, o a una sentencia de los que se derivan unas obligaciones que pueden ir variando a lo largo del tiempo, en atención al cambio de las circunstancias. El cobro de las pensiones compensatorias, la práctica de un derecho de visita transfronterizo, el pago de los alimentos, la participación de ambos en el cuidado y formación de los hijos comunes suscitan problemas cotidianos cuya solución en Derecho internacional privado no resulta sencilla. Cuando el divorciado con hijos a su cargo contrae nuevas nupcias, puede introducir elementos familiares en la nueva célula. Las relaciones entre esos menores y el nuevo cónyuge y las que deban mantener con su padre o madre biológicos requieren de una organización que no resulta facilitada por la concurrencia de distintos Derechos. Las uniones conyugales entre personas del mismo sexo que pretendan adoptar niños, cambiar su régimen económico o hacer valer sus derechos hereditarios plantean cuestiones no fáciles de resolver en un panorama jurídico comparado en el que el tratamiento de esta figura oscila entre su asimilación al matrimonio y el rechazo absoluto, pasando por una amplia gama intermedia. En definitiva todos estos modelos derivados del núcleo conyugal clásico nos van suscitar cuatro problemas claves en el ámbito de nuestra disciplina: el de la relaciones paternofiliales en el seno de la unidad originaria y en el de sus modificaciones ulteriores; el de la estabilidad y efectividad del cobro de las cantidades debidas para el levantamiento de las cargas familiares; el de la integración de los hijos de uno de los cónyuges en una nueva célula familiar y el de la adopción. Al margen del matrimonio y atendiendo exclusivamente a la figura del niño puede suscitarse una variada gama de relaciones familiares o parafamiliares. Junto a las que acabamos de enumerar, tendríamos la que genera el nacido en el seno de una pareja de hecho; la que trae causa en el nacido de una pareja coyuntural que no desarrolla vida marital ni mantiene vínculos similares y, finalmente, la que se produce con base en su acogimiento en el seno de otra familia, cuando el menor se halla en una situación de desamparo. Alguno de los tópicos a analizar en relación con estas variantes se regulan del mismo modo que cuando se producen en el ámbito matrimonial, otros, aun siendo comunes, se originan en este otro escenario con mayor frecuencia que en el primero o con peculiaridades diferenciales -como la determinación de la filiación, por ejemplo- y los hay que manifiestan unas singularidades propias, cuyo régimen no resulta fácil concretar en los supuestos de Derecho internacional privado -sirva de muestra, el ejercicio de funciones tutelares en determinadas modalidades de acogimiento familiar-. II. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES. 1. Las bases de la calificación y del orden público.

561

Para ser consecuentes con las tesis mantenidas entroncaremos el tratamiento de la “familia” siempre en torno al concepto de “hijo no emancipado”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

355


Nuestro Ordenamiento jurídico concreta el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución de una forma muy específica para los hijos. En el 39.2 del mismo Texto se consagra como principio rector del Sistema la unidad en el tratamiento legal de todos ellos, “con independencia de su filiación”. En observancia de este mandato, el legislador construye el artículo 108 del Código Civil disponiendo que “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.” Y en su segundo párrafo añade: “La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. La construcción parece sencilla y fácil de entender; sólo hay dos vías de acceso a la filiación: la que establece la naturaleza y la que consagra el Derecho; ambas confluyen en un instituto único y ambas quedan sometidas a una regulación idéntica. Si atendemos a la génesis de este artículo hemos de llegar a la conclusión de que incorpora la traducción legislativa de un mandato constitucional estricto y que, por lo tanto, expresa un principio estructural del Ordenamiento. Esta lectura tendría una consecuencia determinante nivel de Derecho internacional privado; todas las normas relativas a la filiación conllevarían un núcleo de orden público, tanto en su dimensión positiva como en la negativa, lo que impediría aceptar el eventual tratamiento diferente que la lex causae pudiera prever para los distintos tipos que distinguiese. Sin embargo, las propias disposiciones transitorias de la Ley 11/1981 de 13 de mayo en la que se modificaba el artículo del Código Civil en análisis, invitan a matizar mucho esa impresión inicial. En la segunda de ellas podía leerse que “Los hijos legitimados por concesión tendrán los mismos derechos sucesorios y de alimentos que los establecidos en esta Ley para los hijos cuya filiación no sea matrimonial.” La lectura de este precepto retrotrae nuestra atención sobre la redacción del tan citado artículo 108 y de inmediato se plantea una duda; si toda clase de filiación surte los mismos efectos, la diferenciación entre los hijos matrimoniales, los extramatrimoniales y los adoptivos, o bien es totalmente innecesaria, o bien debe tener algún sentido. Y lo tiene. Son tres formas distintas de acceso a la relación paterno-filial y como tales suscitan problemas diferentes. La determinación o impugnación de la filiación matrimonial requiere de una regulación distinta de la no matrimonial 562; la constitución de la adopción demanda un régimen propio y, por su parte, el ejercicio de las funciones derivadas de patria potestad no puede ser idéntico en todos los supuestos familiares que hemos enumerado, ni su estatuto puede conformarse de forma idéntica en todos los casos563. Lo que no puede alterarse con base en el origen de la filiación es su contenido en derechos. Lo que la Constitución impide es apoyarse en las disimilitudes señaladas Cfr. la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005, en especial su fundamento jurídico cuarto: “En efecto, como acertadamente afirma el Abogado del Estado, el art. 133 CC no contempla un régimen sustantivo que establezca un diferente trato para la filiación no matrimonial respecto de la matrimonial, que es lo que, en definitiva, proscribe la Constitución al disponer en su art. 39 que los poderes públicos aseguran “la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación” (apartado 2) y que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio” (apartado 3), previsiones que, como se dijo en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2, obedecen, precisamente, y entre otros motivos, al hecho de que su filiación y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de circunstancias ajenas a los mismos. Esto es, lo que hace el Código civil es establecer un sistema para la determinación, prueba, reclamación e impugnación de la filiación que se articula en función del carácter matrimonial o no matrimonial de la filiación y que, en el supuesto concreto que se nos plantea, se traduce en un diferente régimen para la reclamación de la filiación, cuando falte la posesión de estado, según sea aquélla matrimonial o no matrimonial, pues aunque esta diferencia no puede tener consecuencias sobre sus efectos, por determinación constitucional, sí cabe otorgarle relevancia en relación con la forma de determinar la filiación, que es un aspecto previo, y que puede regirse por criterios distintos“.562


356


para establecer discriminaciones entre los hijos. La causa que origina la filiación puede ser distinta y recibir una ordenación distinta; las relaciones paterno-filiales (entendidas como el complejo de derechos y deberes que se establecen entre los padres y los hijos) pueden ajustarse en atención a diversas consideraciones; pero el contenido de la filiación (los derechos del hijo frente a los padres) han de ser siempre idénticos con independencia del carácter con que se origine. Este es el límite del orden público español en los supuestos de tráfico externo. 2. El carácter y contenido de la filiación. El artículo 9.4 del Código Civil establece que “El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta se estará a la de la residencia habitual del hijo”. Su lectura nos suscita algunos problemas interpretativos, no difíciles de resolver, pero que hubiese sido mejor obviarlos a través de una redacción más sencilla. Cuando el legislador utiliza el término carácter de la filiación parece obvio que se refiere a la condición matrimonial, extramatrimonial o adoptiva del hijo y que cuando emplea la expresión contenido lo hace al estado filial que se deriva de tal situación. En otros términos, admite la existencia de distintos tipos de filiación de los que se puedan derivarse tratamientos jurídicos diferentes. Hasta aquí la distinción no choca frontalmente con las concepciones de nuestro Sistema pero se aproxima a su límite. Si entendemos el contenido como expresión del status filii y, más adelante la norma se refiere a las relaciones paterno-filiales, hemos de convenir en que la fórmula no resulta afortunada. Precisamente la discriminación del tratamiento de este instituto tiene su límite de orden público en unos efectos primarios que coinciden con la esencia del “contenido”. Como hemos visto, los hijos son iguales ante ley con independencia del “carácter familiar” que les sea legalmente atribuido. Pues bien, desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, las consecuencias esenciales que se derivan de la condición de hijo son: el derecho a los apellidos, a recibir asistencia de todo orden564, a percibir alimentos y a ser llamados a la sucesión. En este orden de ideas, entendemos que nuestra jurisdicción no podría negar alimentos a un hijo565, ni excluirle de la sucesión de su padre o madre, aplicando normas extranjeras que lo impidiesen en razón del carácter natural, ilegítimo o adulterino de la filiación. En el ámbito de los apellidos la cuestión es más matizable. El nombre constituye una cuestión estrechamente vinculada al estado civil en general y no debe entenderse únicamente como un efecto inseparable de la filiación. Es bien sabido que, en muchos Sistemas la mujer casada sigue el apellido de su marido y que las personas carentes de un origen determinado reciben una denominación propia que resulta ajena al nombre de unos padres que se desconocen566. Se trata de un derecho de la personalidad, cuya regulación se entronca con la filiación o el matrimonio, pero cuya sede

563

Así por ejemplo, cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra la oposición del padre, éste no podrá ejercer la patria potestad. Tampoco podrá heredar al hijo, ni ostentará ninguno de los derechos que la ley reconoce a los progenitores. Sin embargo, siempre estará obligado a velar por él y a prestarle alimentos. 564

El derecho a recibir asistencia de todo orden, consagrado en el artículo 39 de la Constitución y en el 110 del Código Civil posee un carácter principial que de ordinario se traduce en el derecho a los alimentos.565

Incluyendo aquí el deber de velar por ellos, lato sensu entendido.-

566

Cfr. artículo 55 de la Ley del Registro Civil en donde se dispone que “El encargado del Registro impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación no peda determinarlos”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

357


independiente de tratamiento apropiado se halla en el primer numeral del artículo 9 del Código Civil, como sostuvimos en el Capítulo X567. Volviendo al núcleo de nuestras reflexiones, entendemos que el “carácter” no puede incidir sobre el “contenido” de la filiación por naturaleza ni sobre el de la adoptiva plena568. Cualquiera que fuese la calificación que atribuyese la lex causae al estado civil filial, ésta sería reconducida en Derecho español a las tres únicas categorías de hijos que asume: “los matrimoniales”, “los no matrimoniales” y “los adoptivos”. Habida cuenta de que se atribuyen los mismos efectos a las tres y que ello es consecuencia de un principio estructural de nuestro Ordenamiento, habrá de concluirse que, en foro español, no podrán admitirse las diferencias de régimen jurídico que se previesen para estos u otros tipos de filiación en la Ley extranjera reclamada por el artículo 9.4 del Código Civil. Con ello no quiere decirse que la ley española resulte de aplicación necesaria a la determinación del “contenido” de la filiación de un extranjero. Lo que pretende afirmarse es que nuestro orden público rechazará cualquier aminoración del estatuto filial que pudiese establecer la lex causae en atención al origen del sujeto. 3. Determinación de la filiación, inscripción registral y Ley aplicable. La determinación de la filiación puede plantearse en distintos contextos: en el de la inscripción del nacido, en el del reconocimiento posterior y en el del establecimiento judicial. Pero el primer problema a tratar, por su carácter previo, es el de la selección de la norma de conflicto y la concreción del significado y alcance de sus conexiones. En lo que respecta a la primera cuestión, puede argüirse que la determinación de la filiación debe hacerse con base en el artículo 9.1 del Código Civil, referido genéricamente al estado civil, y no a través del artículo 9.4, ya que éste se ocupa del carácter y contenido de la filiación; cuestiones cuyo tratamiento requiere, precisamente, de la previa existencia de una relación jurídica entre padres e hijos. Desde este enfoque, la determinación de la filiación constituye una labor que debe preceder a la del establecimiento de su carácter. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, el término “carácter”, que significa índole o condición distintiva, se refiere tanto a la categoría a la que pertenece el objeto (filiación), como a lo que le distingue de los demás de su género (matrimonial o no matrimonial). Por otra parte, la polémica resulta totalmente estéril porque la conexión principal es la misma569 y porque nadie duda de que la filiación sea un estado civil. Si existe una norma concreta referida al tratamiento de la filiación, hemos de desechar la que aborda la categoría en su conjunto, porque en Derecho, lo especial prima sobre lo general. Pero, sobre todo, en razón de esta sencilla interpretación del significado del término “carácter”, nos decantamos sin dudas por la aplicación del artículo 9.4 del Código Civil y no por el 9.1 del mismo Cuerpo legal. En lo que respecta a la segunda cuestión no puede perderse de vista que nos movemos en un Sistema que establece un moderado círculo vicioso en el que se hace depender la filiación de la nacionalidad y la nacionalidad de la filiación. No obstante, 567

En el ámbito de la filiación nuestro Derecho suaviza la prohibición de desigualdad de trato en el contenido de la filiación respecto al nombre, confiriendo al hijo un derecho a elegir, en determinados casos, si desea ostentar o no el apellido de su progenitor. 568

Donde únicamente podría jugar este “carácter” sería en relación con la “adopción simple” y lo haría de un modo indirecto y muy distinto. Nuestro Sistema no contempla ya este instituto y, por ende no lo reconoce como una variedad de filiación sino como un acogimiento familiar. 569

En el párrafo siguiente veremos cómo las conexiones subsidiarias, en caso de plurinacionalidad, indeterminación o ausencia, son distintas en una y otra norma de conflicto.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

358


hemos de tener en cuenta que al Registro sólo acceden los nacimientos que acaezcan en España y aquellos otros en los que uno de los padres sea español, lo que simplifica en cierta medida la cuestión y centra el análisis. Si el promotor de la inscripción, padre o madre, es español ha de presumirse en virtud del artículo 17.1.a) del Código Civil que también los es el nacido y que, por lo tanto, todas las cuestiones relativas a su filiación quedan sujetas a la Ley española mientras no se destruya esta presunción570. En los demás casos pueden quedar abiertas ciertas incertidumbres pero la solución puede buscarse en el propio artículo 17.1.c) del Código Civil, cuyo tenor acepta expresamente los efectos en España de la atribución de ciudadanía realizada por la legislación de los padres571. De este modo, mientras no resulten desvirtuadas las declaraciones de los progenitores, le corresponderá al hijo la nacionalidad que les atribuya la Ley de éstos572. Sólo en el supuesto de que confluyesen dos nacionalidades en el menor, se aplicaría la conexión subsidiaria, pero siempre que una de ellas no fuese la española. Al hacer esta salvedad queremos aclarar que, a nuestro juicio, la residencia habitual que establece el artículo 9.4 como conexión especial subsidiaria, prima sobre el régimen supletorio general de los párrafos 9 y 10 de la misma disposición. Ahora bien, también creemos que no incurrimos en ninguna contradicción por considerar aplicable a estos supuestos el segundo párrafo del numeral noveno. En nuestra opinión, el inciso que dota a la nacionalidad española de un predominio sobre las otras no trata de dirimir un conflicto de nacionalidades sino de enervarlo in radice. Al consagrar la primacía de nuestra ciudadanía sobre cualquier otra, evita cualquier problema de determinación porque deja claro que cuando nuestro Sistema jurídico reconoce la condición de español, no admite que ninguna ciudadanía distinta pueda entrar en conflicto con ella. Desde esta óptica el segundo inciso del citado artículo 9.9 no podría interferir en el ámbito de eficacia material del 9.4 del mismo Código, siendo éste último el exclusivamente aplicable a la resolución de las dudas derivadas de las demás situaciones de doble nacionalidad, de indeterminación o de ausencia de ciudadanía573. En segundo lugar, creemos que la residencia habitual del menor -y sobre todo del recién nacido- ha de establecerse por mecanismos distintos a los de arraigo individual. El nacido en España de padres cuyas legislaciones atribuyen simultáneamente al hijo sus respectivas ciudadanías, tendría como residencia habitual el lugar de arraigo familiar de sus progenitores y si ambos la tuviesen en lugares diferentes coincidirá con el de la persona que lo tuviese a su cargo. A medida que el hijo vaya adquiriendo mayor autonomía personal, la fuerza atractiva del entorno familiar cederá frente a su entorno vital autónomo. En tercer lugar, hay que tener en cuenta que, en este plano -en el de la inscripción registral-, cualquier problema vinculado a la carencia de nacionalidad del nacido en España resulta difícil de concebir. Si los padres no le transmitiesen la suya se les atribuirá la nuestra. En los supuestos de filiación desconocida, habrá de estarse a lo establecido en el artículo 191 del Reglamento del Registro Civil y, dado que mientras 570

Desde la Resolución del DGRN de 4 de febrero de 1966, se viene estimando que:”...no es obstáculo parea que el Encargado del Registro aprecie, no obstante, que hay indicios racionales para juzgar que al nacido pudiera corresponder, iure sangunis, la nacionalidad española, a efectos de practicar la inscripción...”.571

El artículo 17.1 c) incorpora una norma de reconocimiento cuando introduce el inciso “...si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo la nacionalidad” 572

Esta Ley será la que establezca el “carácter” de la filiación, el orden de los apellidos y el contenido esencial de la relación, con los límites a los que nos hemos referido.573

Cfr. en un sentido muy similar Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág.369.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

359


no se determine el origen del nacido, el sujeto ha de reputarse español574, no se suscitará en el momento del asiento y hasta una eventual determinación ulterior de la filiación, ningún problema que afecte a nuestra disciplina. 3.1. El reconocimiento de la filiación. El reconocimiento no contencioso de la filiación constituye un problema más complejo de lo que pudiera inducirse con base en su incompleta ordenación a nivel de Derecho internacional privado. En una primera aproximación simplificada podría esquematizarse su regulación del siguiente modo: En primer lugar, la forma de manifestar la declaración de paternidad ha de adecuarse a las formalidades requeridas por cualesquiera de las leyes a las que se remite el artículo 11 de nuestro Código Civil. En segundo lugar, el vínculo de parentesco que pudiera derivarse de esa declaración 575, así como su contenido en derechos y deberes para las partes, quedan sujetos a las previsiones de la ley personal del hijo, con los límites de orden público ya reiterados. Pero, en realidad, las cosas no resultan tan sencillas. La filiación es un instituto en el que los intereses de las partes y los del Estado con respecto a los distintos núcleos familiares, no siempre confluyen de un modo pacífico. Como en la mayoría de los Sistemas de nuestro entorno, los poderes públicos españoles se hallan constitucionalmente decantados hacia lo que pueda resultar más beneficioso al hijo; pero dicho esto, los principios jurídicos que inspiran la regulación de esta materia se matizan recíprocamente, hasta el punto de llegar a contradecirse. Los cuatro principios constitucionales cuya articulación suscita mayores dificultades son los siguientes: a) El primer principio estriba en el derecho de toda persona a conocer la verdad biológica de su origen. b) En segundo lugar se encuentra el derecho del padre y de la madre a establecer su vinculación familiar. Ciertamente, la investigación de la paternidad a la que se refiere el artículo 39.2 de la Constitución, no puede concebirse como un mero instrumento destinado a la identificación de un alimentista potencial. Constituye también un vehículo al servicio del legítimo interés de los padres a manifestar su condición de tales576. c) La tercera gran directriz del Sistema estriba en la primacía del “interés superior del menor”, concepto no sólo arraigado en nuestro Sistema autónomo, sino acuñado en las fuentes internacionales e institucionales de las que se nutre nuestro Ordenamiento. Se trata de proteger la estabilidad social, familiar, sanitaria, educacional y afectiva del menor frente a cualquier otro derecho que pudieran ostentar los demás sujetos, incluidos sus progenitores577. 574

Cfr. los artículos 17.1.d) y 18 del Código Civil

575

Con esta expresión queremos diferenciar claramente lo que son las relaciones de filiación y lo que son las de patria potestad.576

En palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de de 27 de octubre de 2005 “...la investigación de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusión de toda iniciativa por parte de los progenitores, pues también a éstos alcanza un interés en el conocimiento de la verdad biológica. En este sentido, en la ya citada STC 138/2005 hemos señalado que el mandato del constituyente al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad “guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona” (FJ 4)”. 577

Para subrayar este dato, nuestro Ordenamiento vincula el ejercicio de la patria potestad mas a su buen ejercicio que al mero hecho generador, por lo que la determinación de una paternidad ulterior no tiene por qué llevar aparejada esta responsabilidad paternal. “Los poderes públicos velarán para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades...” (artículo 12 de la Ley Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

360


d) Finalmente habría que añadir, por su repercusión indirecta en este plano, el especial amparo que otorga el artículo 39.2 de la Constitución a las madres, cualquiera que sea su estado civil, confiriéndoles así un papel especialmente relevante en el ámbito de las relaciones paterno-filiales578. Cada una de estas proposiciones resulta coherente en si misma; pero frente a determinados supuestos pueden producirse colisiones entre ellas. Así por ejemplo, el derecho del padre a reconocer a su hijo puede enfrentarse al interés de éste. Si el menor convive en el seno de una familia y es percibido como un miembro integrante de la misma, en términos de normalidad, su reconocimiento por un tercero podría afectar gravemente su estabilidad social, afectiva y familiar. Por otra parte, la madre, cuya determinación directa (mater semper certa est)579 le confiere de ordinario la representación y el cuidado del bienestar del menor, necesita disponer de términos jurídicos hábiles que le permitan defender los intereses del hijo frente a reconocimientos indeseados. Nuestro Sistema jurídico utiliza varias vías para preservar el equilibrio entre estos principios a las que vamos a referirnos sucintamente, con la finalidad de identificar el espacio en el que puede operar la Ley reclamada. La determinación de la filiación no matrimonial de un extranjero con acceso al Registro Civil español, se acreditará a través de cualesquiera de los medios de prueba preconstituidos en la legislación registral. Cuando los documentos en que se funde hayan sido emitidos por autoridades extranjeras, su fuerza dependerá de su adecuación a los requisitos formales y sustanciales exigidos por nuestras normas de Derecho internacional privado. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que para materializar el asiento, dentro o fuera de los plazos establecidos, es preciso respetar las comunicaciones, consentimientos580, aprobaciones y demás garantías que constituyen el conjunto de las actuaciones de jurisdicción voluntaria previstas para el reconocimiento y que, por lo tanto, se hallan sometidas a las previsiones de la lex fori. El resultado de este expediente puede o no determinar una filiación eficaz581, pero se consiga o no, vincula jurídicamente a quien reconoce, satisfaciendo, en todo caso, el derecho del promotor a evidenciar en el ámbito jurídico su íntimo convencimiento de una verdad biológica que le afecta directamente. El consentimiento del reconocido resulta una pieza clave, pero nuestro Sistema dispone de garantías suficientes para salvaguardar la posición del Orgánica 1/1996 de 15 de enero). 578

los problemas que suscita el reconocimiento se producen esencialmente durante la minoridad del sujeto a reconocer, ello requiere suplir su ausencia de plena capacidad a través de su representación; lo que hace entrar en juego a la figura de quien ostente la patria potestad o la de las instituciones llamadas a ello en Derecho, subrayándose así la primacía social de la madre en este contexto.579

Convenio CIEC

580

Esta aprobación puede ser tácita: “No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere producido (...) dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento.” Pero, “La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento” Si no hubiese conformidad expresa o tácita “...será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”. Cfr. artículos 124 del Código Civil y 188 del reglamento del Registro Civil.581

En el interesante y, a nuestro juicio muy acertado, voto particular que formularon los Magistrados doña Elisa Pérez Vera y don Eugeni Gay Montalvo (al que se adhirió el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas) se pone de relieve que “El reconocimiento permite a todo progenitor no matrimonial, exista o no posesión de estado respecto del hijo, determinar la filiación mediante una declaración unilateral de voluntad, no necesitada de aceptación para su validez. Ciertamente dicho reconocimiento queda sometido a determinados requisitos que, en todo caso, no son presupuesto indispensable de validez, sino de eficacia, actuando a modo de una conditio iuris, de forma que el reconocedor queda vinculado por su declaración de voluntad, sin poder revocarla, aunque aún no produzca efectos como título apto para determinar la filiación no matrimonial.”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

361


solicitante. El artículo 124 del Código provee de términos hábiles al reconocedor para instar una aprobación judicial alternativa, por lo cauces de la jurisdicción voluntaria, cuyo resultado puede ser objeto de apelación. El carácter, el contenido y los efectos de una filiación así determinada se regirán por la ley personal del hijo con las matizaciones reiteradas. En los supuestos en los que el nacimiento no tuviese acceso al Registro Civil, la filiación se acreditaría, normalmente, a través de las certificaciones de los correspondientes Registros extranjeros. Los reconocimientos realizados en capitulaciones matrimoniales o en otros documentos públicos, tendrían en España el valor que pudiera adscribirse al instrumento que lo contuviese, teniendo en cuenta que lo que se admite de tales documentos se concreta exclusivamente en lo que en ellos se manifiesta, pero la eficacia de la declaración de paternidad y sus efectos quedarían sometidos a las previsiones de la ley personal del hijo y a los principios claves de nuestro Sistema en la materia. En tal sentido, difícilmente podría darse eficacia en España para determinar la filiación a una simple afirmación de paternidad unilateral, sin venir avalada por el consentimiento expreso o tácito del afectado, aprobación judicial o sentencia. Ahora bien, tales declaraciones pueden ser consideradas plenamente válidas y susceptibles de desplegar sus efectos cuando se produjese la aceptación del hijo, así como en aquellos casos en los que, por suponer únicamente un beneficio para éste, nuestro Ordenamiento tampoco requiriese de tales formalidades 582. Así pues, la idea del consentimiento del hijo, directamente o representado por la madre o por quienes ejerciesen las funciones de protección correspondientes, sería un límite clave del orden público negativo en este concreto ámbito, siempre que se matice con base en todo lo antedicho 583. Por otro lado, la posesión de estado filial, constituida en torno al nomen, tractatus y reputatio, será especialmente protegida en nuestro Sistema, por cuanto es considerada conveniente para el interés del menor584 y constituiría el otro límite marcado por nuestro orden público positivo. 3.2. Reclamación e impugnación contenciosa de la paternidad. La incidencia de la Sentencia 273/2005 del Tribunal Constitucional sobre el orden público en esta materia. Esta es la sede adecuada para entender en toda su dimensión la incidencia del ya citado fallo del Alto Tribunal sobre la posición del padre en el establecimiento de la filiación. En efecto, en la fase de reconocimiento (como acto de jurisdicción voluntaria) la oposición del interesado (realizada directamente o por medio de su representante 582

Se excluye de las fiscalizaciones establecidas las realizadas en testamento una vez que se ha producido la muerte del declarante y se someten a aprobación o control todas las demás. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 atempera esta concepción de base, aunque lo hace de forma prudente y exclusivamente centrada en el planteamiento contencioso del asunto. En el epígrafe siguiente analizaremos esta cuestión con más detenimiento.583

584

En su Sentencia de de 27 de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional sintetiza muy bien el espíritu que impregna la ordenación legal del reconocimiento en el siguiente párrafo: “Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación, el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida en el Código civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: “De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco”. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, “tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen” (exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código civil)”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

362


legal) tiene una fuerza de la que carece en el ámbito contencioso. En el apartado anterior vimos como la construcción se articulaba a través de una manifestación válida del progenitor a la que se confería eficacia cuando no existiese oposición del hijo o aprobación judicial. Y es que la finalidad básica del reconocimiento radica en el establecimiento bona fides de una filiación que, por los avatares que fuesen, no pudo quedar legalmente constituida a través de los cauces normales. En cambio, en este otro epígrafe a lo que vamos a atender es a una determinación del hecho genético realizada en términos estrictamente contradictorios. Aquí la voluntad de las partes (aceptada prima facie como verdad formal) cede su protagonismo al reconocimiento de la realidad biológica (impuesto como verdad sustantiva). Pero es que además constituye una vía de determinación de la filiación que atiende al problema desde una óptica diferente. Estamos en total acuerdo con Pérez Vera585 cuando entiende que “...la tutela de los intereses en orden a la determinación de una filiación no matrimonial queda articulada en el sistema del Código civil fundamentalmente en torno a dos mecanismos de alcance general: el reconocimiento y la reclamación judicial de la filiación. El primero mira esencialmente a los derechos e intereses de los progenitores; la segunda, a los de los hijos”. Obviamente los principios que hemos analizando siguen operando, pero lo hacen de otra manera. Nuestro legislador quiso buscar el equilibrio entre los principios enunciados páginas atrás, utilizando tres vías: a) En primer lugar la que establecía una legitimación activa exclusivamente a favor del hijo no matrimonial cuando faltase la posesión de estado. Con esta precaución se trataba de evitar la interposición de un gran número de demandas indeseadas. (Artículo 133 del Código Civil) b) En segundo lugar, la que enerva parcialmente los efectos de la relación paternofilial cuando se hubiese declarado con la oposición del padre586. c) Finalmente, la que exige acompañar la demanda con un principio de prueba como requisito ineludible de admisibilidad. (Artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pues bien este esquema es el que ha quedado afectado parcialmente por la sentencia estudiada, al reconocer la legitimación activa del padre en los pleitos de reclamación. En esta decisión no se discute la constitucionalidad de la acción que se otorga al hijo; lo que se declara inconstitucional es la omisión deliberada de una acción que permita al progenitor reclamar su paternidad respecto a los hijos no matrimoniales. A juicio del Tribunal, esto supone una injustificada exclusión del progenitor varón, del derecho a una tutela judicial efectiva en relación con la investigación de la paternidad posibilitada por el artículo 39.2 de la Norma fundamental del Estado. Entendida en sus justos términos, lo que hace la sentencia es deferir en el legislador la tarea de regular el ejercicio de la legitimación activa del padre y nada más587. Corresponderá al órgano 585

Cfr. su voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005.-

586

Recuérdese que el artículo 111 del Código Civil excluye de la patria potestad “...y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: (...) Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.”.587

Nuestra posición en este punto resulta divergente de la sentencia del Constitucional. Entendemos que la protección de los intereses del menor se hallaba mejor salvaguardada sin dotar al progenitor no matrimonial, carente de posesión de estado respecto al hijo, de legitimación activa en los pleitos de reclamación. Lo que si entendemos es que el derecho del padre a establecer la filiación debe ser reforzado en sede de reconocimiento. De hecho, la obsoleta regulación de la jurisdicción voluntaria genera muchos problemas en este y otros muchos ámbitos. La disposición final decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

363


constitucional competente establecer las normas que ordenen el ejercicio de ese derecho. Naturalmente, el legislador, al hacerlo, puede y debe intentar casar entre sí los intereses en presencia, sin más límite que el que se deriva del derecho de los padres a solicitar judicialmente el establecimiento de la verdad biológica. Así pues, las consecuencias de una verdad biológica establecida contra la voluntad del hijo o la de su representante legal, puede venir acompañada de fuertes restricciones en el contenido de la relación paterno-filial así establecida. Por consiguiente, a nuestro juicio, lo que se traduce de esta sentencia, en términos de orden público internacional, es únicamente el derecho de cualquier padre varón a solicitar la tutela de nuestros Jueces y Tribunales para investigar su paternidad cuando concurran dos circunstancias: en primer lugar, que nuestra jurisdicción resulte competente para conocer del asunto y, en segundo lugar, que pueda aportar un indicio razonable de prueba en el momento de presentar su demanda. 3.3. Competencia judicial y ley aplicable en la determinación contenciosa de la filiación. Nuestro Sistema jurídico distingue dos supuestos: el relativo a la reclamación de paternidad y el referente a la impugnación. Cuando nuestra jurisdicción resulte internacionalmente competente en atención a lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial588, ambos tienen su cauce procesal en la ordenación que establecen los artículos 764 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Comencemos por el análisis de la competencia. El artículo 22.3 establece el foro de la residencia habitual del hijo en el momento de presentación de la demanda y el foro de la nacionalidad o residencia habitual del demandante. En el análisis de esta disposición destacan dos tópicos en los que resulta preciso profundizar. El primero de ellos radica en la mutación del sentido de esta norma a consecuencia de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 273/2005 de 27 de octubre. El segundo estriba en determinar sus relaciones con los foros generales del domicilio y la sumisión. Cuando se promulgó la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1985 las acciones en materia de reclamación de filiación podían ser ejercitadas de la siguiente manera: en caso de solicitarse una declaración de filiación matrimonial tenían legitimación activa el padre, la madre y el hijo. En caso de pretender transformar una posesión de estado en auténtica filiación, tenía ius standi cualquier persona con interés legítimo; y en el supuesto de filiación no matrimonial sin la correspondiente posesión de estado, sólo correspondía la acción al hijo. En este contexto el foro de la nacionalidad o de la residencia habitual del demandante tenía todo su sentido. El padre, la madre o las personas con interés legítimo debían demandar en el foro de la residencia habitual del hijo. Sólo podían hacerlo en España, aun cuando el demandado residiese fuera, si se trataba de una reclamación o de una impugnación de filiación matrimonial o de la conversión de la posesión de estado en una relación familiar legalmente plena. Dejando al margen los supuestos de impugnación, a los que más adelante nos referiremos, todas estas reclamaciones resultaban favorables al hijo. Las acciones se encaminaban a la reconstrucción de la génesis familiar matrimonial o a formalizar in facie iuris una situación de hecho. En los demás casos sólo el hijo podía ser el demandante y, el foro de competencia creado a su favor, resultaba beneficioso para proteger sus intereses. Ahora la cuestión es más dudosa. Resulta indudable que, sin preterir el derecho del padre al esclarecimiento de la verdad biológica, el derecho a defenderse que corresponde a un Civil, establecía un plazo de un año para remitir a las Cortes un proyecto en esta materia. Desde el año 2000 ha transcurrido ya demasiado tiempo para no considerar muy grave ésta y otras demoras.588

El articulo 1.3. del Reglamento (CE) 2201/2003 excluye expresamente de su ámbito de aplicación las cuestiones relativas “a) a la determinación y a la impugnación de la filiación”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

364


supuesto hijo no matrimonial, que nunca fue reputado descendiente del demandante, se verá reducido si debe llevarlo a cabo ante la jurisdicción de un país en el que no reside. Este dato debe ser tomado en consideración de forma muy especial, pues hace urgente reformar el procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una aproximación a los artículos 764 y siguientes de la Ley rituaria, pone de relieve que en ellos se atiende fundamentalmente y de forma inequívoca, a las demandas interpuestas por un hijo reclamante. Cuando una decisión del Alto intérprete de la Constitución no declara nula la disposición impugnada, sino que se limita a estimar su inconstitucionalidad por defecto, es preciso que el legislador actúe con diligencia y prontitud. La tardanza en proceder genera graves disfunciones. Como ya hemos apuntado, el legislador dispone de muchos mecanismos para ajustar el Sistema y proteger equilibradamente los intereses de las partes. Si no lo hace, el derecho del padre a un ius standi activo en la investigación de la paternidad, se proyectará sobre unas proposiciones jurídicas que eran coherentes antes de la sentencia y que pierden su lógica a partir de ella. En lo que respecta a la impugnación de una filiación legalmente determinada, la norma de competencia judicial internacional debería ser más restrictiva y limitar la jurisdicción a los supuestos en los que la filiación que pretenda contradecirse se hallare inscrita en el Registro Civil español589, o a los casos en los que el hijo tuviese fijada su residencia habitual en nuestro país. En este punto, como en tantos otros, vuelve a surgir el tópico de la relación entre los foros generales y los especiales. Sin embargo en este ámbito sus relaciones recíprocas no generan graves problemas. El foro del domicilio del demandado constituye un criterio racional para los pleitos que se susciten en esta materia y no encontramos argumentos sólidos que oponer al juego de la autonomía de la voluntad. Si en una reclamación o impugnación contenciosa, las partes acuerdan someter sus diferencias a nuestra jurisdicción, no parece que existan razones que se opongan a la validez de su elección; como tampoco creemos que los haya si, tras estudiar la demanda, se acepta la competencia y se entra directamente al fondo del asunto. En cuanto al derecho aplicable es poco lo que se puede decir. Las acciones de reclamación e impugnación persiguen la determinación de una verdad genética no sometida en nuestro Derecho a presunciones legales. Su establecimiento se deduce a través de una investigación de hechos sustentables sobre toda clase de pruebas, incluidas las biológicas590, lo que deja un estrecho margen al juego de normas de extranjeras. III. EL ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES PATERNO-FILIALES A TRAVÉS DE LA ADOPCIÓN. 1. Introducción al estudio de las adopciones internacionales. A lo largo de la historia del Derecho, la adopción ha servido para dar cumplimiento a tres finalidades básicas: la de convertir en heredero a la persona con la que se mantuviese un vínculo afectivo especial; la de dotar de protección a menores desvalidos y la de establecer un sucedáneo de la filiación por naturaleza. Hasta hace relativamente poco tiempo cumplía las dos últimas funciones y se configuraba como un negocio jurídico que partía de la oferta del adoptante y la aceptación del adoptando, perfeccionándose a través de los expedientes propios de la administración pública del Derecho privado. El Juez aprobaba la constitución, tras oír al Ministerio Fiscal, 589

En apoyo de una competencia a favor del foro de la inscripción del nacimiento véase el artículo 92 de la Ley del Registro Civil.590

Cfr. Artículo 767 numerales 2,3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-


365


comprobar que se ajustaba a Derecho y que era conveniente para el adoptado. Una vez cumplido este trámite se otorgaba escritura “...expresando en ella las condiciones con que se haya hecho...” y se inscribía en el Registro Civil correspondiente591. A partir de las últimas décadas del siglo pasado, la concepción de la adopción experimentó un giro copernicano. Ya no se trataba tanto de diseñar un mecanismo de protección, sino de reconstruir jurídicamente la filiación por naturaleza. Se entendía que la guarda y el acogimiento familiar constituían instituciones más apropiadas para cumplir esas finalidades tuitivas y la relación adoptiva pasó a constituir una vía de acceso a un status filii pleno. Por otra parte, el artículo 39.2 de la Constitución reforzaba, como hemos tenido ocasión de ver, el papel de los poderes públicos en la protección integral de los hijos, lo que reforzó notablemente la incidencia de los controles de la Administración estatal sobre el prohijamiento. Todo ello determinó una drástica modificación de su regulación jurídica. En la actualidad el consenso se limita al deseo de establecer la relación, pero la voluntad particular no puede incidir nunca sobre su contenido en derechos y deberes, ni sobre los vínculos que pudieran subsistir entre el adoptado y su familia originaria ni, tampoco, sobre la propia posibilidad de establecerla. El deseo de adoptante y adoptando debe venir completado y corroborado por una venia administrativa. Para iniciar el expediente de adopción se necesita una propuesta previa de la entidad pública a favor de los adoptantes que obtuvieran, o hubiesen obtenido ya, un certificado de idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, expedido por esa misma autoridad. Una vez practicada la correspondiente inscripción, la adopción así constituida da paso a una relación de filiación con efectos idénticos a las que se establecen a través de la naturaleza592. Por otro lado, la rápida la mudanza de los usos sociales y prejuicios arraigados en nuestra sociedad, unida a un fuerte aumento de la renta nacional, fueron factores que incidieron fuertemente sobre la realidad sobre la que opera esta institución. La conjunción de ambos determinó un aumento de potenciales adoptantes y una radical disminución en el número de posibles adoptandos. Esta situación convirtió a la adopción internacional en la fuente principal de los prohijamientos realizados por los españoles y, si bien es cierto que una de nuestras primeras normas de competencia judicial civil internacional se refirió a esta materia en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, no es menos cierto que nuestro Derecho autónomo no ha conseguido cuajar una regulación adecuada en las múltiples reformas llevadas a cabo desde los años ochenta del siglo pasado. El 28 de diciembre de 2007 se aprobó la Ley 54 de ese año, relativa a la Adopción internacional. En el tercer numeral de su exposición de motivos declaraba que tenía “...por objeto una regulación sustantiva sistemática, coherente y actualizada que permite dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en España”. No ha transcurrido suficiente tiempo desde su promulgación para emitir un juicio sobre su praxis; pero en lo que respecta a su técnica normativa y a su adecuación 591

Cfr. artículo 179 del Código Civil en relación con la Ley de 17 de octubre de 1941. El adoptado podía añadir el apellido del adoptante al de su familia, tendía derecho a alimentos, aunque tenían preferencia los hijos naturales reconocidos y el adoptado no era llamado a la sucesión sino por disposición testamentaria o por compromiso asumido por el adoptante en la escritura de adopción.592

Sobre el juicio crítico que nos merece el tratamiento de la adopción en las sucesivas reformas llevadas a cabo en las dos últimas décadas, ya hemos dejado constancia de él en numerosos trabajos publicados con anterioridad. Nos remitiremos, por consiguiente, a lo expresado en Espinar Vicente “La adopción de menores constituida en el extranjero y el reconocimiento de la patria potestad en España (algunas reflexiones sobre la heterodoxa doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado) Actualidad Civil, 1997 págs. 757 y ss. Guzmán Peces en “La adopción internacional. Guía para adoptantes, mediadores y juristas” Madrid 2007 passim, desarrolla algunos de los tópicos mantenidos y contradice otros con argumentos convincentes.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

366


a la realidad regulada, su recepción en el plano doctrinal ha sido desigual593. 2. Competencia judicial internacional en materia de adopción. Tratándose de un acto de jurisdicción voluntaria, -naturaleza que ha conservado aunque haya ido mutando su esencia594-, no se suscita ninguna duda sobre la inaplicabilidad del artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Su párrafo tercero establece que nuestros Jueces son competentes “para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o tenga residencia habitual en España”. El artículo 14 de la Ley 54/2007 se limita a desglosar el enunciado y a añadir una norma de funcionamiento destinada a concretar que el momento en el que debe apreciarse la conexión es en el de la presentación de la solicitud de adopción ante la Entidad Pública competente. Pero, en realidad, esta norma no debe ser analizada de forma aislada y no debió ser positivada sin tomar en cuenta el engarce existente entre las funciones administrativas y judiciales en la constitución del instituto. Para adoptar en España, antes de llegar al Juez, es preciso haber recorrido un camino previo; el del expediente administrativo que culmina en la conformidad del Ente respecto a la idoneidad del adoptante y a la adecuación entre éste y el adoptando en los términos expresados en la propuesta. Desde el artículo 5 de la Ley 54/2007 se hace referencia a las “Entidades Públicas competentes”, pero el concepto de “competencia” parece corresponderse únicamente con la facultad del órgano para tramitar los expedientes administrativos en materia de adopción y no a las condiciones en las que resulta idóneo para recibir y tramitar una determinada solicitud. Es decir, el término competencia se refiere al poder que confiere la Comunidad Autónoma correspondiente a uno de sus organismos para ocuparse de esta materia, pero no nos dice cuales son las condiciones que tiene que reunir el sujeto para poder cursar su solicitud ante ellos. Llegados a este punto nos preocupa que pueda interpretarse que cada Comunidad Autónoma puede disponer de sus propios criterios de “competencia administrativa internacional”595.. Esta idea no casa bien con la estructura de nuestro Sistema jurídico ya que en Él se prevén elementos de coordinación normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas596. Sería muy difícil que cada una de Ellas pudiese establecer competencias administrativas internacionales sin que se generasen gravísimas complicaciones. Si una Comunidad 593

Cfr. algunas de las muy acertadas críticas que realiza Álvarez González en su trabajo “El proyecto de ley sobre adopción internacional; una crítica para sobrevivir a su explicación docente” Actualidad Civil 2007, págs. 2597 y ss.; y confróntense con el minucioso análisis que realizan Calvo Caravaca y Carrascosa González en su libro “La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios )” Granada 2008 passim.594

En los actos de jurisdicción voluntaria puros el órgano interviniente se limita a comprobar si se dan las condiciones exigidas en el Ordenamiento para constituir la situación o relación pretendida; cuando la actividad de una autoridad pública se orienta a la concreción in casu de conceptos jurídico indeterminados, al análisis de la conveniencia concreta de aprobar la constitución del negocio y a habilitar a los sujetos, el procedimiento se tiñe de tintes administrativos qque, sin desnaturalizar su carácter de jurisdicción voluntaria, acercan el proceso adoptivo a otras figuras administrativas. Cuando predomina este carácter administrativo sobre el jurisdiccional se altera sustancialmente su tratamiento y en Derecho internacional privado se hace mucho más evidente.595

Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa González “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios)” Granada 2008 págs.70-71.596

El artículo 149.1 de la Constitución no lo deja tan claro en sus apartados 6º, 8º y 18º, sin perjuicio de las Comunidades Autónomas en las que existen derechos civiles, forales o especiales y, en todo caso, el artículo 150. 3 de la Ley Fundamental invita a una reflexión sobre este punto. Establece el párrafo citado que “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general....Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

367


Autónoma asume su “competencia administrativa internacional” sobre bases distintas a las que fundamentan la “competencia judicial internacional” puede suceder, al menos en hipótesis597, que una vez obtenido el certificado de idoneidad y la correspondiente propuesta, la autoridad judicial española careciese de jurisdicción para aprobar la adopción y viceversa. Es verdad que la mayor parte de los sistemas autonómicos han utilizado criterios razonables que resultan concordantes con lo establecido en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica y 14.1 de la Ley 54/2007. Pero ello no resuelve todo el problema. Algunas, como Andalucía, asumen la tramitación cuando el adoptante reside en la Comunidad; otras, como Extremadura, utilizan como criterio el de la mera presentación de la instancia, pero exigen “certificado literal de la inscripción de nacimiento de los solicitantes en el Registro Civil”598; y hay otras, como la de la Comunidad de Madrid, que silencian este pormenor, aunque dan preferencia a sus residentes599. Frente a este planteamiento caben dos posibles interpretaciones: a) La de entender que la norma de competencia administrativa internacional constituye un precepto especial que opera cuando previamente existe competencia judicial internacional para adoptar en España. En otros términos, el adoptante o el adoptando deben ser españoles o residir en nuestro país y, una vez cumplido este requisito, deberán tramitar el expediente administrativo ante la Entidad Pública de la Comunidad Autónoma que resulte competente en atención a sus propias reglas. En este caso estaríamos refiriéndonos a una competencia administrativa territorial interna y la competencia internacional, en su sentido estricto, quedaría regida exclusivamente por los cánones que delimitan la jurisdicción internacional de nuestro Jueces. b) La segunda alternativa nos llevaría a concluir que los trámites administrativos son independientes del acto judicial de la constitución de la adopción al que se refiere el artículo 176 del Código Civil; de tal manera que los particulares pueden solicitar la declaración de idoneidad y la propuesta previa, bien para hacerla operar en foro español de resultar competente, o bien para utilizarla ante cualquier autoridad extranjera que pudiera tomarla en consideración. Ambas conclusiones son perfectamente defendibles. Sin embargo, la primera es la que nosotros entendemos más correcta. Creemos que carece de todo sentido ejercitar una “competencia administrativa internacional exorbitante” cuando no se defienden intereses nacionales; y ese es el caso que se produciría si el adoptante o el adoptando ni fuesen españoles ni residiesen en España. 2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad. El siguiente artículo de la Ley 54/2007 (el 15 del texto promulgado), introduce unas normas de competencia judicial internacional que completan el sistema establecido; pero lo 597

Probablemente el expediente administrativo no llegaría a culminarse porque la administración necesita realizar unas actividades de investigación que difícilmente podrían llevarse a cabo si el adoptante o el adoptando no fuesen españoles o no residiesen en España.598

Artículo 9. 2.1 a) del Decreto 5/2003 de 14 de enero.-

599

Obsérvese cómo en Andalucía un español residente en Caracas no podría tramitar un expediente de adopción ante la Entidad competente, mientras que los Jueces tendrían competencia para constituir la adopción en razón de su nacionalidad. Un matrimonio de Venezolanos residentes en Badajoz no podrían aportar certificado literal de su inscripción de nacimiento en el Registro Civil y, sin embargo los Jueces españoles tendrían competencia en razón de su residencia habitual. Dos argentinos residentes en Rosario podrían iniciar sus trámites en la Comunidad de Madrid, pero en el supuesto de obtener la propuesta correspondiente, no podrían constituir su adopción en España porque nuestros Jueces carecerían de jurisdicción para hacerlo, a no ser que fuese español el adoptando.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

368


hacen de una manera enrevesada y compleja. Se utilizan términos, como “revisión” y “modificación”, que no encajan en el esquema de nuestro Ordenamiento 600. Se trata de tomar en consideración instituciones de otros Sistemas, cobijarlas en nuestra normativa y retenerlas ad cautelam para hallarse prevenidos por si nuestras normas de conflicto nos remitiesen a alguno de esos Ordenamientos. En definitiva se trata de reconocer lo desconocido, ignorando que, en Derecho, lo desconocido se desconoce porque deliberadamente se quiere desconocer. Desde la opción netamente particularista que hemos asumido en nuestra obra, no simpatizamos con estas técnicas. Las leyes deben ser claras y fácilmente interpretables. No puede exigirse ni esperarse que los juristas españoles califiquen el término “revisión” tal como lo entiende el Derecho belga o que conciban la “modificación” en términos de eventuales obligaciones post-adoptivas, conexas pero independientes de los efectos de una filiación por adopción. Para ello sería necesario calificar ex lege causae y la calificación ha de hacerse siempre con arreglo a la Ley española, porque así lo preceptúa el artículo 12.1 del Código Civil. La utilización de esta técnica puede llevar a entender que la “revisión” se refiere al “reconocimiento”, lo cual sería perturbador en grado sumo601; o que la “modificación” abre las puertas a una posible alteración del estatuto filial derivado de la adopción602. Sin embargo, al usar esta metodología, el legislador se ha olvidado de que nuestro Código Civil se refiere a la “extinción de la adopción”, concepto que no se halla mencionado en la disposición en análisis, a nos ser que se contenga dentro del de “revisión”, pero no parece que el sentido literal de ambos términos nos permita utilizarlos como sinónimos. Procedamos a comentar esta disposición paso a paso. El primer apartado del artículo 15 se refiere a la nulidad y retiene como foros de competencia el de la nacionalidad o residencia habitual del adoptante o adoptado y el de la constitución de la adopción en España. Analicemos la racionalidad de los criterios retenidos atendiendo a como pueden suscitarse en la práctica estos pleitos: a) En el supuesto de adoptante español (residente o no en España) si la adopción fue reconocida (tras un expediente en el que se controlan los requisitos de validez) la nulidad que se insta afecta a dos españoles (excepto si el adoptado fuese mayor de edad y no hubiese optado por nuestra ciudadanía). Estas adopciones, aunque internacionales en su origen, constituyen en el momento de presentar la demanda, supuestos de tráfico interno. El reconocimiento constituye un proceso en el que se transforma en nacional una situación o relación jurídica nacido al amparo de normas o decisiones extranjeras. Si la relación ha sido naturalizada y las partes son españolas no existe elemento extranjero que justifique su tratamiento en esta sede. Este foro sólo podría operar, en consecuencia, cuando la adopción se hubiese producido tras la mayoría de edad del adoptado. b) En el supuesto de que la adopción realizada por un adoptante español en el extranjero no hubiese recibido la pertinente aquiescencia en España, entendemos que el supuesto no podría calificarse ex lege fori como adopción. Resulta relevante que cuando el legislador se refiere a la adopción simple nos dice que

600

El enunciado del artículo 15 se refiere literalmente a la “Competencia judicial internacional para la modificación, revisión, declaración de nulidad o conversión en adopción plena de una adopción en supuestos internacionales”.601

En todo caso podría asimilarse a la extinción a la que se refiere el artículo 180 del Código Civil.

602

Desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, el único sentido plausible que puede darse al término “modificación” en esta sede es el de la transformación de una adopción simple en una adopción plena.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

369


debe considerarse en España como un acogimiento familiar603. En conclusión, es difícil solicitar la nulidad de una relación jurídica que no es considerada como tal por el Ordenamiento ante el que se insta o cuyo control de validez no ha sido requerido previamente. c) Si el demandante es extranjero y también lo fuese el adoptado, la tramitación de la nulidad ante nuestra jurisdicción se justificaría adecuadamente a través de dos vinculaciones: cuando la adopción se hubiese constituido en España (lo que ya se contempla en la letra c) del artículo 15.1 de la Ley 54/2007) o cuando el adoptante y el adoptado tuviesen su residencia habitual común en nuestro país. La posibilidad de que un extranjero con residencia habitual en España pueda ejercitar la acción de nulidad frente a un adoptado residente fuera de España, nos parece muy poco apropiada si tal adopción no hubiese sido constituida en nuestro país. d) El foro de la nacionalidad o residencia habitual del adoptado604 resulta coherente, tanto si actúa como demandante o como demandado. En consecuencia, los criterios que estimamos más oportunos serían: el de la constitución de la adopción en España, el de la residencia habitual común en nuestro país del adoptante y el adoptado, el de la nacionalidad española del adoptado y el de su residencia habitual, con ciertas reservas. A medida que disminuyen los contactos sustanciales entre el supuesto y el foro la asunción de competencia judicial internacional nos parece peligrosa. Dadas las especiales concepciones del Ordenamiento español en materia de adopción, la intervención de nuestra jurisdicción en asuntos de nulidad podría dar lugar a situaciones claudicantes, al contrastar los resultados previsibles a la luz de nuestro Ordenamiento y los efectos que pudiese atribuir a la relación la ley rectora del estatuto personal del adoptado605. 2.2. Competencia judicial internacional para la transformación de las adopciones simples en adopciones plenas. El resto de la redacción del artículo 15 de esta Ley sigue resultando particularmente confuso. El numeral segundo mezcla conceptos de competencia internacional y ley aplicable que casan mal y dificultan su entendimiento. “Si la ley aplicable a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la conversión de adopción simple en adopción plena en los casos señalados en el apartado anterior”. Una interpretación literal del precepto nos lleva a considerar dos alternativas; puede querer decir que la competencia judicial internacional establecida para la nulidad permite también el ejercicio jurisdiccional destinado a transformar las adopciones simples ya constituidas al amparo de una legislación foránea en adopciones plenas, tal y como las concibe el Derecho español. Por otra parte, también puede referirse a que, durante la tramitación de la adopción ante autoridad española, el Juez queda habilitado para constituir una adopción plena al amparo del Derecho español, aún cuando la ley extranjera aplicable sólo previese adopciones simples. Parece que 603

Cr. Artículo 30.4 in fine de la Ley 54/2007.-

604

El foro del adoptado extranjero con residencia habitual en España tampoco nos resulta plenamente convincente, a no ser que el adoptante sea español o resida habitualmente en España. No obstante, en este caso, la posición del adoptado en la relación jurídica justificaría la aproximación del foro a su centro de vida. 605

Así por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.4 de la Ley 54/2007, toda adopción constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española, se entenderá que conforman adopciones simples asimilables a los meros acogimientos. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

370


contextualizando el precepto con base en el artículo 30 de la Ley 54/2007606, ha de estarse a la primera opción por ser la que mejor se adecua al espíritu y finalidad de esta Ley y descartar la segunda, a pesar de ceñirse más a la literalidad del precepto. Pero llegados a este punto, surge un primer tema incidental que es preciso dirimir antes de proseguir nuestro análisis. Decantada nuestra posición a favor de la primera lectura, surge un obstáculo para mantenerla. La competencia del foro español para la convertir una adopción simple en plena, cuando la adopción se hubiese constituido en España, implicaría aceptar que pueden constituirse en nuestro país prohijamientos de la primera categoría al amparo de la Ley 54/2007. Un sector de la doctrina opina que si lo es607, pero nosotros, a pesar de la solidez de sus planteamientos, no lo entendemos así. El artículo 1.2 de esta Ley explica que “Se entiende por “adopción internacional” el vínculo jurídico de filiación...”. Partiendo de esta base, se hace preciso reconocer que muchos sistemas jurídicos consideran que la adopción simple determina una filiación, aunque de carácter y contenido diferente a las demás. Es cierto que el artículo 30 de la Ley 64/2007 abre la vía al reconocimiento de estas adopciones e incluso admite que pueda generar una relación de patria potestad, pero no son menos ciertos otros tres argumentos: a) En primer lugar, el que el resultado de la relación jurídica surgida de un prohijamiento simple (con o sin patria potestad, tenga o no tenga carácter de filiación a la luz de la lex causae) no puede ser calificado como filiación ex lege fori, porque nuestro Sistema jurídico establece un tipo de filiación único y no admite discriminaciones en sus efectos; en consecuencia, cuando el contenido de la adopción no coincida con el concepto español de filiación, el artículo 12.1 del Código Civil nos impide calificarla como tal. b) En segundo lugar, el legislador ha sido consciente de ello y, en esa misma disposición, el apartado cuarto establece un cuadro de equivalencias que asimila el prohijamiento menos pleno al acogimiento familiar, descartando su inscripción registral y negando cualquier efecto sobre la nacionalidad del así prohijado. c) Finalmente, resulta ilustrativo que en los supuestos de conversión, a diferencia de los de modificación o revisión la Ley no exige el requisito de que dicha adopción haya sido reconocida en España Poniendo en relación estas premisas entre sí y, aún estando de acuerdo con la frase de “que no todo lo diferente resulta intolerable”608, hemos de concluir que una cosa es aceptar parcialmente los efectos de una relación válidamente constituida al amparo de un Derecho competente, dejando que se produzcan en España los que resulten afines con un instituto similar; y otra muy distinta es constituir desde nuestro propio Sistema un tipo de adopción que existió en el Ordenamiento y fue deliberadamente suprimido en 1987609. 606

El primer inciso del numeral 4 del artículo 30 de esta Ley establece que “Las adopciones simples o menos plenas constituidas por autoridad extranjera competente podrán ser transformadas en la adopción regulada por el Derecho español cuando se den los requisitos previstos para ello.” 607

Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa González “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios)” Granada 2008, págs. 294 y ss.608

La expresión es utilizada por Álvarez González en “El proyecto de Ley sobre adopción internacional; una crítica para sobrevivir a su explicación docente” Actualidad Civil 2007 pág. 2598 y es utilizada por Calvo Caravaca y Carrascosa González, en “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y comentarios)” Granada 2008 pág.293.609

Esta misma tesis fue la que sustentamos en nuestro libro “El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado” Madrid 1996. En su página 370 escribíamos “Pues bien, en esta fase de nuestro análisis, [la constitución de la adopción] entendemos que la respuesta ha de ser categóricamente negativa. No cabe constituir en España una adopción que no tenga como resultado el Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

371


Descartada, en nuestra opinión, la posibilidad de constituir adopciones simples en foro español, la única interpretación posible de la disposición comentada es la siguiente: cuando se haya prohijado en el extranjero a un adoptado en forma menos plena, el adoptante podrá transformar su relación simple en plena cuando sea español, o resida en España o cuando el adoptado sea ciudadano de nuestro país o resida habitualmente en él; y podrá hacerlo siempre que se cumplan los requisitos que exigidos en los ocho apartados del artículo 30.4 de la Ley 54/2007. Por lo tanto creemos que la norma de competencia referida a la constitución de la adopción en España resulta inaplicable a estas conversiones. A pesar de todas estas críticas sería injusto cerrar este epígrafe sin manifestar un juicio positivo hacia la apertura de una vía que permite perfeccionar un negocio jurídico, válido en su país de origen, difícilmente reconocible en España y cuya transformación en una relación de filiación plena favorece el interés superior del menor adoptado y el de un adoptante o adoptantes cuya voluntad se orienta, bona fides, a dicha culminación desde el primer momento610. 2.3 Competencia judicial para la modificación o revisión de adopciones. El requisito del reconocimiento previo de la adopción constituida por autoridad extranjera y la inscripción registral. Como ya hemos visto, se trata de foros previstos para dar cauce a una serie solicitudes cuyo fundamento habría de basarse en lo establecido en una Ley extranjera, por cuanto nuestro Derecho sustantivo carece de tales instrumentos. Pues bien, lo primero que se advierte con sorpresa es la asincronía existente entre los términos utilizados en el ámbito de la competencia y en el de la Ley aplicable. Mientras que en el primer entorno el legislador se refiere a “modificación o revisión” (artículo 15.3), en el segundo lo hace a la “conversión, nulidad y revisión” (artículo 22). Si la modificación significa lo que hemos creído que significa (transformar los términos en los que la resolución extranjera establece el contenido de la relación entre las partes o las obligaciones post-adoptivas asumidas por los adoptantes), resulta hasta cierto punto lógico que no se establezca ninguna norma de conflicto para ello. En efecto, las dos condiciones que establece el artículo 15.3 de la Ley 54/2007 son: que la adopción haya sido constituida por autoridad extranjera y que haya sido reconocida en España, de lo que se deriva un corolario inconcuso: si la resolución ha sido formalmente reconocida en España, se ha transformado en una resolución española de la que emanan los efectos constitutivos que se les haya atribuido en la fase de reconocimiento. Por lo tanto se ha convertido en una resolución nacional que será objeto de modificación en las condiciones que establezca nuestra legislación. La duda estriba en saber si, una vez que ha sido reconocida la adopción, en nuestro Ordenamiento cabe la “modificación” o si sólo es posible la “extinción” y la “nulidad”. Comencemos nuestras reflexiones por el reconocimiento. Los pronunciamientos en materia de jurisdicción voluntaria no pueden ser objeto de exequátur; por lo tanto, su reconocimiento puede ser o bien incidental, o bien formal. Es incidental cuando no existiendo cauces hábiles para su transformación en resolución española, los interesados se sirvan del documento extranjero en el que consta la constitución de la relación establecimiento de una relación paterno-filial de carácter pleno, tal como es concebida por nuestro sistema. Los problemas podrán plantearse [y resolverse positivamente] en sede de reconocimiento de adopciones constituidas en otros foros pero no en el momento contemplado.” 610

La única pega a esta última afirmación es que la conversión en plena de la adopción simple obvia un requisito clave. El artículo 30.4 de la Ley 54/2007, establece en su segundo inciso que “Para instar el correspondiente expediente judicial no será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública competente.”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

372


adoptiva, para acreditar su existencia con ocasión de un acto o negocio jurídico concreto que se propongan realizar en España. Se trata del control de la validez al que se refiere el artículo 27 de la Ley en estudio611. Así por ejemplo, cuando un adoptado extranjero, con residencia habitual en España, se proponga reclamar alimentos a su padre adoptivo extranjero, acreditará la relación paterno filial a través del documento constitutivo de la adopción, que será tratado en juicio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su eficacia (323.3 de la Ley rituaria) se determinará en aplicación del citado artículo 27 de la Ley 54/2007. Ahora bien, el hecho de que se haya estimado en ese pleito la situación de prohijamiento, no significa que esa adopción haya sido reconocida formalmente en España. Para que el reconocimiento sea formal y la resolución extranjera pueda desplegar todos sus efectos, como si tratase de un pronunciamiento emitido por nuestras autoridades, es preciso utilizar los vehículos jurídicos que permiten esa asimilación total. En esta materia el único cauce que conocemos es el de su inscripción registral. El acto por el que, tras el oportuno expediente de comprobación, el Encargado del Registro Civil autoriza la inscripción del nacimiento del menor y la marginal de adopción, es el que convierte a la adopción realizada en el extranjero en una adopción española. Y vuelven de nuevos a plantearse dudas hermenéuticas sobre cómo queda regulado este aspecto en la nueva Ley. El artículo 29 establece que “Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su domicilio en España podrán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y la marginal de adopción conforme a las normas contendidas en los artículos 12 y 16.3 de la Ley del Registro Civil.” Nótese que el legislador del año 2007 ha obviado toda referencia al artículo 15 de la Ley registral, precepto donde se establece la regla general de competencia. Pues bien, tras la lectura de este último artículo ha de concluirse que el negocio adoptivo celebrado entre extranjeros en el extranjero, ni afecta a españoles, ni acaece en España ni su inscripción sirve de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español, aunque se hallen domiciliados en nuestro país. Sin embargo, nada obsta el que una Ley complete a otra de su mismo rango y, desde tal perspectiva, nos preocupa cómo debemos interpretar el inciso nuclear del artículo 29; Cuando (...)los adoptantes tengan su domicilio en España podrán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y la marginal de adopción”. Centrémonos en las adopciones formalizadas en el extranjero constituidas entre españoles, entre españoles y extranjeros o entre extranjeros. Una vez más el texto permite dos lecturas, aunque en este caso resultan más forzadas: Las adopciones realizadas en el extranjero tienen acceso al Registro español: a) cuando concurran las circunstancias establecidas en el artículo 15 de la Ley del Registro Civil, así como cuando los adoptantes se hallen domiciliados en España; b) Cuando se cumplan las condiciones del citado artículo 15 de la Ley registral, podrán inscribirse las adopciones realizadas en el extranjero por adoptantes domiciliados en España. Analicemos los argumentos a favor de una u otra alternativa. En primer lugar, la referencia al artículo 12 de la Ley del Registro desorienta un poco, por cuanto se refiere a la inscripción consular. En efecto, los Cónsules españoles carecen de competencia para inscribir en el Registro a su cargo la adopción realizada por adoptante extranjero, 611

“La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de validez de una adopción constituía por autoridad extranjera, (... ....) controlará, incidentalmente, la validez de dicha adopción en España con arreglo a las normas contendidas en esta Ley” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

373


respecto de un menor extranjero, cuando, muy probablemente, el adoptante o el adoptado serán nacionales del Estado de sede. No es razonable entender que el legislador haya querido extender la competencia consular a la inscripción de adopciones realizadas en el extranjero por extranjeros domiciliados en España y, por ende, transeúntes en su demarcación. Resulta más coherente entender que la referencia al artículo 12 restringe la operatividad del artículo 29 de la Ley 54/2007 al supuesto de adoptantes españoles residentes en la circunscripción consular; pero eso si ni quita ni añade nada a lo que ya existía. La segunda cosa que desconcierta es que hasta ahora la Ley venía utilizando de consuno la conexión residencia habitual y aquí utiliza la vinculación domiciliar como clave para el acceso al Registro. La remisión al artículo 16.3 de la Ley del Registro, puede darnos una clave; establece su primer párrafo: “En los casos de adopción internacional, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo, pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción.” Esta disposición estaría en línea con el tenor del artículo 29 de la Ley de adopción internacional. Su lectura conjunta integraría una disposición que habría de leerse de la siguiente manera: Cuando, “...los adoptantes tengan su domicilio en España podrán solicitar la inscripción...”612 “... directamente en el Registro Civil de su domicilio...”613, pero sólo en el caso de que la adopción se constituya en España, afecte a españoles o si “...las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español”614. A favor de la tesis contraria cabe esgrimir dos argumentos; en primer término, ha de estarse al propio tenor literal de un texto normativo cuyo rango legal es idéntico al de las disposiciones que ordenan el funcionamiento del Registro y que, por lo tanto, puede modificarlo. Si una Ley dice que cuando se tipifique un domicilio en España se puede solicitar una inscripción de adopción, eso significa que quien se halle domiciliado en España tiene derecho a instar el asiento de las adopciones que constituya, sea en España o en el extranjero. El segundo argumento se entiende mejor de la mano de un ejemplo. Si un adoptante belga, con domicilio y residencia habitual en España, desea revisar ante nuestra jurisdicción la adopción constituida en Bélgica, el Juez español resulta competente para conocer del asunto en virtud el artículo 15.1 de la Ley 54/2007, pero resulta imprescindible, ex artículo 15.3 del mismo texto legal “...que dicha adopción haya sido reconocida en España”. Caben dos soluciones, entender que ese requisito pude ser cubierto a través de un reconocimiento incidental en el mismo juicio de revisión o concluir que la adopción debe estar inscrita en el Registro español. Aunque en Derecho no caben conclusiones inatacables, si tienen cabida reflexiones y opiniones nacidas del análisis de las normas en el contexto de su Sistema. En este sentido, las nuestras se decantan claramente a favor de la primera alternativa de interpretación. El artículo 29 de la Ley de adopción internacional debe leerse integradamente junto a los artículos 15, 12 y 16.3 de la Ley del Registro Civil. Toda la glosa realizada al artículo 15 de la Ley 54/2007 nos lleva a tres conclusiones: la primera de ellas es que el foro de la constitución de la adopción por autoridad española sólo puede operar en relación con la nulidad; en segundo lugar, que los problemas relacionados con la competencia judicial internacional en materia de modificación o revisión dependen del reconocimiento en España de la adopción 612

Articulo 29 de la Ley 54/2007.-

613

Artículo 16.3 de la Ley del Registro Civil.-

614

Artículo 15 de la Ley del Registro Civil.-


374


constituida por autoridad extranjera y que, en ausencia de la esperada Ley en materia de Jurisdicción voluntaria, podrían haberse sentado aquí las bases para reconocimientos formales en los supuestos en los que la adopción no tuviese acceso al Registro Civil. Finalmente –y como veremos en el epígrafe siguiente- al analizar los problemas relativos a la Ley aplicable en materia de “modificación” y “revisión” nuestros Jueces poseen una indudable competencia judicial internacional, pero las acciones que deben sustentar el petitum difícilmente podrán hallarse en el Derecho que resultaría aplicable en virtud de los artículos 22 y concordantes de la Ley 54/2007. 3. Los problemas relativos a la Ley aplicable. El Capítulo segundo de la Ley 54/2007 dedica tres secciones a determinar el Ordenamiento aplicable a la constitución de la relación adoptiva y lo hace utilizando una técnica curiosa. En la primera, relativa a la “Adopción regida por la ley española”, se aplica una metodología mixta. Para los casos más vinculados con nuestro Sistema, se establece una norma de conflicto unilateral de alcance general y se la rodea de una serie de excepciones condicionales que permiten el juego de normas extranjeras. La segunda atinente a la “Adopción regida por una ley extranjera”, hace referencia a supuestos a los que se les supone una mayor carga de internacionalidad y en ella se recurre a fórmulas multilaterales; se entronca la regulación en torno al protagonismo de una ley base, pero se abre la regulación final al juego de las previsiones de otros Ordenamientos conectados al supuesto. Finalmente, en la sección tercera, se determina la Ley aplicable a los supuestos de conversión, nulidad y revisión. Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constituir la adopción o cuando haya sido o vaya a ser trasladado a nuestro país, con la finalidad de establecer su residencia habitual en él, el eje de la regulación se establece con base en la lex fori. Si se atiende al espíritu y finalidad de la norma en el contexto de toda esta rúbrica, se ponen de relieve dos directrices legislativas particularmente acertadas: por una parte, el legislador ha querido salvaguardar los intereses de cualquier adoptando que se halle en España, aplicando todas las garantías tuitivas de nuestro Sistema cuando el negocio se constituya en nuestro país615; y, por otra se ha preocupado más de los lazos que van a establecerse entre el ya adoptado y el Derecho del lugar donde vaya a situar su centro de vida, que por los vínculos que pueda manifestar en su condición de adoptando616. La idea es indudablemente excelente, pero su plasmación en la segunda conexión adolece de la precisión necesaria. El que el menor (se presume que la mayoría de los prohijamientos se refieren a ellos) vaya a ser trasladado a España puede ser índice de una residencia habitual in fieri; pero cuando la competencia se haya asumido con base en la residencia habitual del adoptante, la consolidación de la conexión en el adoptado no depende del animus manendi de ninguno de los dos617. De nos ser ciudadano europeo o estar en posesión de una autorización de residencia permanente, la estancia en España del adoptante y el adoptado quedará supeditada a la obtención de las autorizaciones administrativas correspondientes618. En este sentido, hubiésemos preferido que se hubiese combinado el juego de las vinculaciones de ambas 615

Aquí el legislador se muestra particularmente coherente desarrollando los principios que establece la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero.616

Cfr. el artículo 21 de la Ley 54/2007 donde se aplica el mismo criterio.-

617

Se supone extranjero, ya que de no ser así la competencia se hubiese asumido en razón de la nacionalidad española del adoptante.618

Cfr. Espinar Vicente “Extranjería e inmigración en España” Madrid 2006, págs. 139 y concordantes.-


375


partes. Por ejemplo, declarando aplicable la ley española cuando el adoptando se hubiese trasladado o fuese a trasladarse a nuestro país y el adoptante extranjero hubiese configurado una residencia habitual superior a los cinco años. Pero la observación es de carácter menor y no obstaculiza la emisión de un juicio positivo sobre este aspecto de la norma comentada. Donde nuestras objeciones resultan más serias es en torno al resto de la construcción. El artículo 19 se refiere a la capacidad del adoptando y a los consentimientos necesarios, como si el legislador de este precepto se desvinculase de la ordenación que realizó en el artículo 5 o como si entre el expediente administrativo y la aprobación judicial no se produjese conexión alguna, al menos en los supuestos que ahora se contemplan. La letra e) del citado precepto atribuye a las Entidades Públicas la función de “Recibir la asignación del menor, con información sobre su identidad, su adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia médica y necesidades particulares; así como la información relativa al otorgamiento de los consentimientos de personas, instituciones y autoridades requeridas por la legislación del país de origen”. Es decir, la propuesta de la Entidad Pública ha debido considerar la “adoptabilidad”, es decir la capacidad espacial para poder ser adoptado y ha debido informar sobre el otorgamiento de los consentimientos requeridos por la legislación del país de origen del menor; en consecuencia, hemos de deducir que el juego de la ley nacional del adoptante se produce cuando su ciudadanía no coincide con la de su Estado de proveniencia. Es verdad que la aplicación de esta tercera Ley en juego se ve restringida a las adopciones realizadas por extranjeros o a aquellas otras en las que el adoptando es mayor de edad (cuando el adoptando no adquiere la nacionalidad española) y que se excluye a los adoptandos con residencia habitual en España. También es cierto, que se articula como una cláusula excepcional que sólo debe hacerse jugar “...cuando la autoridad española competente estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando”; pero no es menos verdad que la eventual combinación entre la lex fori, la ley del país de origen y la ley de la nacionalidad del adoptando, agregadas a la ley nacional del adoptante619, puede llevar a un cierto caos. La localización no consiste en declarar posible la aplicación de todas las leyes que puedan manifestar una conexión razonable con el supuesto. Con ella de lo que se trata es de elegir la que el Sistema considere más vinculada a la relación en causa. Puede ser más de una, pero no parece conveniente que lo sean todas. Coherente con lo regulado en el precepto anterior, el artículo 21 de la Ley glosada posibilita la aplicación de un Derecho extranjero a la constitución de la adopción cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España y, además, no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en nuestro país. La directriz de política legislativa es clara y sigue siendo la misma: el Ordenamiento aplicable a los negocios civiles de prohijamiento debe ser el que rige en el lugar donde se halla arraigado o va a arraigarse el adoptando. Ahora bien, llegados a este punto se nos suscita una preocupación que, larvada a lo largo de todo este epígrafe, nos provoca un cierto desasosiego; y es que a través de la lectura de los artículos 18 a 21 no conseguimos entender qué es lo que entiende nuestro legislador por “Ley aplicable a la adopción”. Excepto en los casos excepcionales

619

Cuando facilite el reconocimiento de la adopción “en otros países conectados al supuesto” o cuando así lo solicite el adoptante o el Ministerio Fiscal, (cfr. artículo 20 de la Ley 54/2007.-, Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

376


contemplados en el artículo 176.2 del Código Civil620, toda adopción constituida en España sigue los pasos de unos trámites claramente establecidos: en primer lugar, es preciso incoar un expediente administrativo destinado a obtener un certificado de idoneidad y una propuesta; en esta fase no hay más ley aplicable que las normas españolas que establecen los cauces para llevar a cabo tales valoraciones y las que incorporan las garantías del administrado frente a las actuaciones de la Entidad Pública competente. En segundo lugar y culminada esta etapa, el siguiente paso se concreta en el expediente de jurisdicción voluntaria establecido en el artículo 176.1 del Código Civil y desarrollado en los artículos 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (según la redacción que le da la Disposición final segunda de la Ley 54/2007) y 1829 y concordantes del mismo Cuerpo legal, (según modificación efectuada por la Ley 21/1987 de 11 de noviembre). Una atenta lectura de dichos preceptos permite darse cuenta de que la función de la Autoridad judicial se limita a valorar la capacidad de las partes, apreciar idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad, considerar la suficiencia de los consentimientos necesarios y estimar si la adopción redunda en beneficio del interés del menor. Pues bien, de todo esto se deduce lo siguiente: Sólo la comprobación de los requisitos de capacidad general (la aptitud especial le viene dada al adoptante con base en el certificado de idoneidad) y la determinación de las personas a quienes corresponde los consentimiento, audiencias o autorizaciones, constituyen cuestiones que pueden ser sometidas a un Derecho extranjero. El resto queda regido -como en la mayoría de los actos de jurisdicción voluntaria- por la lex fori. Pues bien, si la valoración de la capacidad y la recepción de los consentimientos pueden quedar segregadas del tratamiento de las normas generales que establecen los artículos 18 y 21, hemos de concluir que esos preceptos-base carecen de sentido. Efectivamente, si el artículo 176.2 exige que “Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos...”621 y, si sobre esa base el Juez considera que la constitución de la adopción supone la creación de una relación jurídica entre un adoptante apto y un adoptando cuyos intereses se satisfacen a través de esta vía, lo único que le queda por hacer es comprobar si concurren todos los asentimientos precisos, citar a quienes deban ser citados y practicar cuantas diligencias estime oportuno para asegurarse de que el acto que constituye resulte efectivamente beneficioso para el menor. En toda esta actividad queda claro que el juego de un Derecho extranjero únicamente puede proyectarse sobre los elementos de capacidad, consentimientos y autorizaciones. Aunque el extranjero pueda resultar idóneo para el ejercicio de la patria potestad y el adoptando reúna todos los requisitos ideales, pueden no ser considerados capaces para la constitución del negocio, a la luz de sus respectivas Leyes personales. A pesar de que exista una propuesta previa de la Entidad pública española competente, si en el país de la nacionalidad del adoptando se exige una autorización de sus propias autoridades, es posible tenerla en cuenta para facilitar su reconocimiento en aquel país. Es posible que el Ordenamiento jurídico de la nacionalidad o de la residencia habitual de alguna de las partes pueda exigir la 620

Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado, ser hijo del consorte del adoptante, llevar más de un año en situación de acogimiento preadoptivo del adoptante o haber estado bajo su tutela durante ese mismo tiempo o cuando el adoptando es mayor de edad o está emancipado. 621

El artículo 10 de la Ley 54/2007 es muy claro: “Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional.”.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

377


prestación del consentimiento de personas distintas a las que contempla la Lex fori y que resulte conveniente recibirlos. Pero todo eso es precisamente lo que se contempla, por vía excepcional, en los artículos 19 y 20 y en los apartados 2 y 3 del artículo 21 de la Ley 54/2007. El problema que, a nuestro juicio, se halla en la base de esta construcción radica en la muy poco correcta distinción legislativa entre lo que es la “adopción en cuanto negocio jurídico” y lo que es “la adopción como relación ya establecida”622. Cuando se mezclan ambos conceptos el resultado se distorsiona y vuelve a planear aquí la sombra de las adopciones simples o menos plenas. Probablemente, cuando se dispone que la constitución de la adopción puede efectuarse al amparo de una ley extranjera, “cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España”, lo que ha se ha pretendido es permitir que un extranjero residente en nuestra nación pueda adoptar en forma simple a un menor residente en un país donde tales prohijamientos resultan posibles, habituales y beneficiosos para el adoptando. Pero eso es confundir constitución con efectos. En foro español sólo se puede constituir una adopción sin más calificativos; esto es, la prevista en nuestro Sistema jurídico y por lo cauces que en Él se disponen. Una vez formalizado el negocio, los efectos del mismo no se rigen necesariamente por el Ordenamiento en cuya base se haya constituido; en este caso quedarán sometidos a la Ley nacional del hijo. Pues bien, si ésta le atribuye un estado sustancialmente coincidente con el de la filiación, tal y como nosotros la concebimos, calificaremos la relación como adopción plena y, en aplicación del artículo 9.4 del Código Civil, será objeto del tratamiento correspondiente. En caso de que no sea así, habrá de buscarse en nuestro Derecho un instituto de características similares, en este caso el “acogimiento familiar”, y se aplicará el artículo 9.6 del mismo Cuerpo legal para reconocer los efectos de la adopción simple o menos plena como los propios de un instituto atinente a las relaciones de protección del menor. Naturalmente, la excelente intención del legislador no puede encontrar vías de realización a través del cauce elegido. Lo que él quiere es que el contenido de la adopción se adecue a lo establecido en el Sistema del entorno vital del menor. Para ello toma en cuanta su arraigo y, desde el inicio, pretende establecer un nexo entre su centro de vida y el régimen jurídico de la adopción. Pero para lograrlo debidamente hubiese debido incorporar una norma de conflicto atinente a los efectos de la adopción y no a su constitución. De ese modo, la adopción constituida en España hubiese producido, -incluso en nuestro Sistema- los efectos que le viniesen atribuidos por la Ley del adoptado. 4. El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Resulta muy difícil lograr determinadas metas a través de los instrumentos que proporciona el Derecho internacional privado de fuente autónoma o estatal. El Convenio de La Haya de 20 de mayo de 1993 623, establecido en un marco de integración, suministra los mecanismos adecuados para conseguir esos fines a través de técnicas 622

Cfr. Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980, en especial págs. 237242 623

Sobre este Convenio Véase Borrás Rodríguez “La XVII Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional (10-29 de mayo de 1993)” R.E.D.I. 1993 págs. 647 y ss.; Verwilghen “Le renouveau de l’adoption internationalesw” Relations familiares internacionales, Brusleas 1993, págs. 135 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

378


muy distintas a las clásicas. Sobre la base de una determinada manera de entender el interés superior del menor, se establece un mecanismo de control administrativo para las adopciones internacionales. Un menor no puede ser adoptado si no ha existido un previo proceso de control en el que las autoridades del Estado de origen y las de destino hayan comprobado y se hayan puesto de acuerdo en que tal adopción es conveniente para ese concreto adoptando en relación con ese o esos concretos adoptantes y que la relación jurídica que surja resulta estable en el medio plurinacional en el que pueda desarrollarse la vida del menor. El articulado del Tratado se centra, sobre todo, en especificar cuáles son los puntos clave sobre los que debe proyectarse la verificación. Se trata de controles de hecho sobre extremos fácticamente aprehensibles. Cada Estado designa una autoridad a este efecto y el conjunto de ellas opera en una suerte de espacio integrado, donde todas las adopciones quedan sometidas a idénticas garantías y donde todas ellas responden al esquema axiológico y a las concepciones comunes de los países que han suscrito el Convenio. La adopción así tratada debe producir un efecto globalizador; debe desarraigar al menor de su pasado para integrarlo en un futuro en el que deberán darse las condiciones necesarias para que se sienta como si hubiese nacido biológicamente en la familia de sus padres adoptivos. Todo lo demás queda excluido624. En algunos trabajos anteriores hemos mantenido la idea de que estos objetivos sólo pueden realizarse a través de normas de fuente internacional; y que, por lo tanto, si se quieren excluir las adopciones claudicantes o las que no surtan una identidad de efectos en todos los Estados a los que se vinculen en el momento de su constitución, la mejor solución posible sería incorporar por referencia este Tratado a nuestro sistema de Derecho internacional privado y reducir las posibilidades de adopción a los menores provenientes de países con los que resultase posible establecer un mecanismo de cooperación similar al previsto en el Convenio. IV. DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL MENOR DENTRO Y FUERA DEL AMBITO FAMILIAR.

A lo largo de las páginas precedentes se han ido estudiando los aspectos nucleares de casi todas las instituciones que se vinculan al Derecho de familia. Ciertamente, una adecuada sistemática invita a incluir ciertos aspectos que no han sido tratados autónomamente; sin embargo, muchas de estas cuestiones, -como las relativas a la patria potestad o a los alimentos entre parientes-, se han ido analizando al hilo de la determinación de la filiación o de las resoluciones y convenios que recogen las obligaciones postmatrimoniales. Su tratamiento pormenorizado corre el riesgo de transformarse en una mera reiteración o recopilación de las conclusiones a las que se llegó en su momento sobre las normas de competencia judicial internacional, la ley aplicable o la eficacia extraterritorial de las relaciones constituidas al amparo de normas o decisiones extranjeras. En consecuencia, hemos escogido para este epígrafe un sistema expositivo lineal sobre la protección de los menores extranjeros en España, de acuerdo con un itinerario que desarrollaremos en tres etapas: El primer estadio de este camino se sitúa en lo que, teóricamente, se consideran supuestos normales. El modelo es el que viene constituido por dos personas de igual o distinto sexo que tienen reconocida la relación paterno-filial con respecto a un determinado sujeto. Ambos padres se hallan obligados, en abstracto, a velar por la 624

Cfr. Espinar Vicente “Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado” Madrid 1997 págs. 109-110.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

379


satisfacción de las necesidades de todo orden de sus hijos y a representarles y administrar sus bienes. El contenido y alcance concreto de estos deberes será el que establezca la Ley nacional del hijo o, en su defecto, la de su residencia habitual, con los límites del orden público a los que ya se ha hecho cumplida referencia. Esta potestad de los padres se entiende ejercida de forma conjunta, mientras no se declare lo contrario en una resolución judicial. La exclusión ex lege del ejercicio de esta potestad en razón del sexo o del estado civil resultaría manifiestamente contraria a los principios estructurales de nuestro Sistema jurídico. Los cauces arbitrados para exigir judicialmente el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vienen dados con base en las normas de competencia judicial internacional del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (ya analizadas en páginas anteriores); y en el Reglamento (CE) 2201/2003, que consagra la residencia habitual del menor625, como regla de base, para todas las materias incluidas en su ámbito de eficacia material626. El segundo hito del recorrido se identifica con el momento en el que quiebran las relaciones de la estructura parental. En esta fase lo que interesa fundamentalmente es dotar a la decisión que organice las relaciones entre el menor y sus padres de una fuerza que le permita desplegar todos sus efectos en cualquiera de los Sistemas jurídicos que puedan hallarse vinculados con el supuesto. Para ello es preciso disponer de una serie de mecanismos que permitan fundamentalmente: a) Que la designación del padre o padres encargados de ocuparse de la custodia, asistencia, representación y administración de los bienes del menor, pueda ser reconocida fácilmente en otros Estados; de tal manera que el señalado o señalados en la decisión judicial puedan desarrollar sus funciones pacíficamente en el espacio internacional en el que se ambienta la transformación de su vida familiar. b) Que el derecho del menor a tratarse con el padre a quien no hubiese correspondido la guarda o con otros familiares quede amparado sin detrimento del normal ejercicio de la custodia que corresponda al otro. c) Que el pago de los alimentos que corresponden al hijo y las pensiones fijados en la sentencia de divorcio o en el convenio regulador sea efectivo con independencia del carácter plurinacional del supuesto. El vértice en el que confluyen todas estas directrices se sitúa en el “interés superior del menor”, que se conforma como un principio estructural base del Derecho internacional privado. Su estabilidad social, educativa y emocional depende de un enraizamiento real; lo que implica evitar, en la medida de lo posible, traslados arbitrarios de su residencia habitual, modificaciones injustificadas de la guarda, retrasos e interrupciones en la percepción de los alimentos o transformaciones de sus hábitos. Es preciso tener muy presente que, a pesar de que tales alteraciones pudieran traer causa en otros intereses legítimos, sólo podrían producirse cuando repercutiesen en beneficio del menor. Su interés en este plano es superior a cualquier otro con el que pudiese confluir. Ello no debe obstar, sino por el contrario favorecer, su trato normal con los demás miembros de su familia, pero siempre y cuando la organización del régimen de visitas 625

Los artículos 8 y 9 del Reglamento 2201/2003 contemplan dos tipos de residencia habitual, aunque en realidad, el precepto referido al “mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor” no hace sino concretar el concepto de la conexión. Efectivamente, lo que establece el artículo 9 es lo siguiente: a determinados efectos, una nueva residencia habitual no se consolida hasta que hayan transcurrido tres meses del cambio, a no ser que los titulares de la relación parental acepten la nueva residencia habitual o hayan trasladado también la suya.626

Cfr. el artículo 1.2 del Reglamento 2201/2003.-


380


se adecue a sus necesidades y no pueda ser aprovechado para desestabilizar sus arraigos. En el escenario de la integración, el principal instrumento para satisfacer estas pretensiones se halla en el Reglamento (CE) 2201/2003 al que venimos haciendo referencia. En él se crea un espacio común para el desarrollo de estas finalidades con exclusión de las cuestiones relativas a las obligaciones de alimentos, por estar ya cubiertas por el Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En el de la coordinación de soluciones se encuentra el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980627, que constituye la pieza clave para garantizar que los derechos de custodia y visita, vigentes en uno de los Estados Contratantes, sean respetados en los demás Estados Contratantes. Además, el artículo 11 del Reglamento (CE) 2201/2003 lo convierte en eje de ese sector de su regulación adaptando sus fórmulas al ámbito de integración en el que opera. El éxito de ratificaciones de este Tratado lo ha convertido en un instrumento particularmente eficaz en el amplio marco que diseñan los escenarios de la “integración” y “coordinación” en el panorama internacional. Al margen de esto, nuestro país tiene suscritos otros importantes Convenios en la materia, de entre los que cabría destacar el de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero y el de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias, así como el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia El tercer paso se produce cuando la quiebra de la relación familiar no se produce bilateralmente entre los padres, sino entre ellos y sus hijos. Estas situaciones pueden originarse por el inadecuado o imposible ejercicio de la patria potestad y, según la gravedad de las consecuencias que se deriven de tales circunstancias, será calificada como de riesgo o de desamparo. La primera se produce cuando los poderes públicos detectan hechos coyunturales que pueden resultar perjudiciales para el desarrollo personal o social del menor. Establecidas en el artículo 17 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, las medidas destinadas a promover los factores tutelares, tanto personales como familiares, y al seguimiento de la evolución del problema, resultan aplicables a cualquier menor extranjero que se halle en España en virtud del primer artículo de la Ley 1/1996. El desamparo, por su parte, constituye el grado máximo en la escala con la que puede apreciarse una situación susceptible de afectar el normal desarrollo de un menor. El artículo 172 del Código Civil la define de la siguiente manera “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral material”. Detectada la situación (que siempre se calificará ex lege fori) se adoptarán la medidas urgentes de protección que correspondan, se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que determinen la actuación y la entidad publica competente asumirá, en su caso, la tutela del menor; y, a partir de allí se desarrollará un proceso de reinserción familiar del que el acogimiento en el seno de una

627

Cfr. la disposición final decimonovena de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que modifica los artículos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptarlos al procedimiento de restitución de menores Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

381


nueva estructura familiar constituye el instituto clave del sistema 628. Todas estas medidas, en su fase inicial, deben entenderse incluidas en la calificación de “provisionales o urgentes de protección” o “de carácter protector y educativo respecto de menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio Español” a las que se refieren el primer párrafo y el último inciso del artículo 9.6 del Código Civil. Ahora bien, la situación de “abandono” no ha sido recogida en la Ley 1/1996; se trata de una variedad del desamparo que implica un desconocimiento de los datos que permiten determinar una filiación o una guarda de hecho concreta en la que puedan apreciarse las disfunciones que generan el riesgo y el desamparo629. Se encuentra una referencia indirecta a ella en el artículo 17 1.d) que atribuye la nacionalidad española a los menores cuya filiación se desconozca y cuyo primer lugar acreditado de estancia sea nuestro territorio. También existe una referencia indirecta en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 2393/2004) que, sin definir el problema como abandono, establece una regulación especial para aquellos extranjeros que, sin haber alcanzado la mayoría de edad, se hallen en nuestro país sin poseer una documentación que acredite su origen, pero cuya edad impida presumir que España sea su “primer lugar conocido de estancia”. El artículo 92 de dicho texto rompe, parcialmente, con la línea que se había diseñado en el artículo 13 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero de 1996, aunque, curiosamente, es la que se halla explícitamente consagrada en el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000. Una comparación entre ambas regulaciones permite ponerlo claramente de relieve: Extractos del artículo 13 R.D 155/1996

Extractos del artículo 92 del R.D. 2393/2004

1. Cuando se trate de menores en situación de desamparo en los términos establecidos en la legislación civil, éstos serán encomendados a los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. En ningún caso estos menores podrán ser objeto de las medidas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 y en este Reglamento.

1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento de, o localicen en España a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los servicios de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise ... .

b) En los demás supuestos, los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podrá repatriar al menor cuando los servicios competentes de protección de menores de su país de origen se hiciesen responsables del mismo. En todo caso, las autoridades españolas velarán porque el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad, o su persecución o la de sus familiares.

4. La Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre su repatriación a su país de origen, o a aquel donde se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el interés superior del menor, la repatriación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...

2. A instancia del órgano que ejerza la tutela, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido

5. Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, de acuerdo

2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

628

Cuando existan personas que “por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste (art. 239, segundo párrafo del Código Civil), se procederá a nombrar tutor conforme a las reglas ordinarias, lo que significa que para su delación y constitución se estará a lo establecido en el artículo 9.6 del Código Civil. 629

Nótese que en la definición de desamparo nuestro legislador ha evitado incorporar juicios de valor sobre la conducta de los padres o guardadores. Se atiende exclusivamente a presupuesto de hecho. Incluso pueden ser los propios padres o tutores quienes, ante su imposibilidad material por causas económicas, físicas o morales, soliciten la adopción de este tipo de medidas. Cfr. Espinar Vicente “El matrimonio y las familias en Derecho internacional privado” Madrid 1996 págs. 248 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

382

Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente. Si el menor careciere de documentación y por cualquier causa no pueda ser documentado por las autoridades de ningún país, se le documentará de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de este Reglamento.

con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiese sido posible se procederá a otorgarles la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero*.En todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio. El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artículo. En el caso de menores tutelados por la entidad de protección de menores competente que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la citada autorización de residencia y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales, a la que se hará extensivo lo dispuesto en el artículo 40.j) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

* Artículo 35.4 de la L.O 4/2000: ”Se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancias del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores”

No puede afirmarse que el texto en vigor contradiga al precepto legal que le da base, ni que impida llegar a resultados similares a los que resultaban posibles en la ordenación anterior. Pero si puede estimarse un cierto grado de endurecimiento en el tratamiento del problema. La directriz que parecía inspirar la regulación de 1996 -y se manifiesta claramente en la Ley Orgánica 4/2000- traduce un deseo de excepcionar al menor extranjero del régimen general. Parece partirse de que su condición de menor le pone al abrigo de la Ley 1/1996 y que, frente a la imposibilidad de una repatriación recubierta de garantías, el objetivo es la integración del menor en el tejido social español. Para ello se facilita una regularización administrativa, con efectos ex tunc, susceptible de agilizar su naturalización antes de alcanzar la mayoría de edad o, en su defecto, permitirle llegar a ella en una situación de regularidad que facilite su engarce con lo previsto para los restantes extranjeros residentes arraigados. Ahora bien, el Reglamento restringe el juego de estas directrices hasta el límite mismo de lo permitido por el Sistema jurídico. Si en 1996, “...los órganos públicos competentes colaborarán con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares ....”, en 2004 “La Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre su repatriación...”. El papel de las autoridades implicadas se invierte; ahora la Administración General del Estado ya no es un organismo colaborador, sino que se transforma en el que ejerce una iniciativa que deberá desarrollar a lo largo de todo el tracto de la minoridad del menor extranjero en desamparo. La entidad protectora se convierte en una mera colaboradora para conseguir una repatriación que ha dejado de ser una alternativa preferente, en razón del “interés superior del menor”, para convertirse en un objetivo prioritario que debe tratar de realizarse en cualquier momento de la vida del sujeto. Si no se pudo lograr antes de la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

383


mayor edad y no se le hubiese provisto de la oportuna autorización de residencia, el sujeto “recomendado” por la entidad de protección competente, puede obtener una de las autorizaciones temporales que se conceden por circunstancias excepcionales; si no, queda en una situación de irregularidad que le retrotrae al momento de su acceso al territorio nacional. Tal vez esta solución pudiese resultar congruente si se entiende referida exclusivamente a los menores cuyo desamparo, en grado de abandono, hubiese sido detectado con posterioridad a los 14 años, pero no parece adecuarse a las necesidades de protección de quienes estuviesen por debajo de ese límite. No obstante su funcionamiento en la práctica no ha llevado a resultados disfuncionales y la protección del menor ha venido alcanzando niveles satisfactorios en este plano. El mecanismo para llevar a cabo esta protección es el mismo que el diseñado para las situaciones límites de desamparo. Detectada esta situación en un menor extranjero, los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma correspondiente pasará a hacerse cargo de él. Nada se dice en el Reglamento sobre la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública en estos supuestos. Es lógico, puesto que lo primero que debe hacerse frente a la situación de desamparo del extranjero menor es organizar su reinserción familiar en el ámbito del país de su nacionalidad o en el de la residencia de sus familiares. Satisfecho el objetivo, se repatría al menor y el problema sale automáticamente de la órbita de ordenación de nuestro Sistema jurídico630. Cuando el acomodo no se logre de esta forma, se procederá a formalizar la situación de acogimiento, lo que situará al menor en el cuadro de una familia o de un hogar funcional de los que recibirá todas las atenciones que se describen como deberes derivados de la patria potestad631. Hasta aquí las instituciones de la tutela, la guarda y el acogimiento familiar tienen como misión reproducir el concepto de familia, tal como es entendido en nuestra ordenación jurídica. La diferencia sustancial radica en que se introduce una esfera de protección añadida que involucra a la entidad pública competente, al Ministerio Fiscal y al Juez. Tampoco los efectos económicos plenos de las relaciones paterno-filiales encuentran en estos institutos una reproducción funcional idéntica a la de los supuestos puros de filiación. Por esta razón el legislador introduce una última fase que consiste en reconducir, cuando se pueda, esos vínculos de guarda o acogimiento a una situación de filiación pura. Este objetivo podrá cumplirse en relación con los extranjeros, o bien cuando, en un determinado momento de su minoridad, puede llevarse a cabo la repatriación que le devuelva a su familia natural, o bien cuando la situación interina se convierta en una relación definitiva a través de un acogimiento preadoptivo seguido de una adopción plena632.

630

Hasta aquí se trata de medidas de protección, provisionales o urgentes, que se rigen por la ley de la residencia habitual (normalmente la española), a tenor del artículo 9.6 del Código Civil. Resulta claro que frente a una situación anómala se trata de preservar la competencia de la lex fon para equiparar a los menores nacionales con los extranjeros a efectos de unificarlos en la recepción de las medidas tuitivas diseñadas por el Estado.631

Es decir, “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral» (arts. 154 y 173.1 del Código Civil). El compromiso tendrá que formalizarse por escrito, con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela, del menor (art. 173.2 del Código Civil).632

La adopción se puede constituir mediante la propuesta previa de la entidad publica o sin necesidad de ella, si el menor se encontrase acogido legalmente por el adoptante durante más de un año o hubiese ejercido la tutela durante ese tiempo. Entonces el iter se agota y cristaliza su culminación en una relación paterno filial plena que atribuye la nacionalidad española al sujeto, extingue los vínculos entre el adoptado y su familia anterior y consolida una relación que, como hemos visto, no se diferencie en nada de las que se producen por naturaleza.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

384


CAPITULO XV LOS DERECHOS REALES. RÉGIMEN Y MODOS DE ADQUISICIÓN. I. DERECHOS REALES Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Introducción. El estudio de los derechos reales en sede de nuestra disciplina no resulta una tarea fácil. Es cierto que, en materia de inmuebles, la inmensa mayoría de los Ordenamientos utilizan técnicas que tienen por objeto hacer coincidir tribunal competente y Ley aplicable en el marco del Sistema jurídico donde radica el bien. Como es lógico, el empleo de este método unitario minimiza las consecuencias de la presencia de un elemento extranjero y encauza la mayor parte de la reglamentación del supuesto por los itinerarios jurídicos previstos para los asuntos homogéneos. Sin embargo, no resulta menos cierto que la diversidad de los objetos sobre los que se proyecta el dominio y su íntima vinculación con otros institutos jurídicos a los que se conecta de consuno, hacen que su tratamiento adquiera una particular relevancia en el ámbito del Derecho internacional privado. En principio y a los efectos de nuestra exposición, puede considerarse como “bien” cualquier elemento mueble o inmueble, material o inmaterial, con el que los sujetos de derecho puedan establecer vínculos jurídicamente aprehensibles. Los predios y las casas pueden tener propietarios; las ideas pueden pertenecer a quienes las conciben, las invenciones y diseños son susceptibles de titularidad y lo mismo ocurre con respecto a los animales o a la creación e interpretación artística. Son pues muy variados y de muy Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

385


distinta naturaleza los elementos que conforman el objeto sobre el que se proyecta la relación jurídica que establecen los hombres con las cosas633. Pero también es muy diverso el carácter de las vinculaciones que resultan posibles. La propiedad, la posesión, el usufructo, el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, la reserva de dominio y los demás derechos reales contemplados en la legislación, (que según algunas opiniones no constituyen un numerus clausus), son variedades de los lazos que pueden llegar a establecerse con las cosas. También resulta peculiar el modo de adquisición del derecho. En las concepciones clásicas sólo la ususcapio y la traditio constituyen los vehículos aptos para su transmisión; lo que equivale a afirmar que la entrega de la cosa o su tenencia de buena fe como algo propio, son las únicas fórmulas hábiles de acceso a este tipo de relación. Por su parte, las acciones que garantizan su disfrute parten de la idea de que los derechos reales operan erga omnes; lo que significa que nadie debe ser molestado por nadie en el ejercicio de su derecho y que, mientras no se desvirtúe la legitimidad del título, no caben más interferencias externas que las que se deriven de la función social del bien y de las que traigan causa en el interés público 634. Por consiguiente, las acciones reales tienen por objeto proteger la plenitud de la relación entre el sujeto y la cosa de las intrusiones de terceros que carezcan de legitimidad para hacerlo. El propietario de un predio puede pedir el lanzamiento de quien se lo haya ocupado sin justo título para ello; el arrendador puede solicitar el desahucio del arrendatario, si éste no puede justificar el pago de las rentas, ya que es lo que le acredita como legitimo poseedor del inmueble alquilado 635. El ocupante o el arrendatario pueden intentar justificar su conducta alegando que obedece a un intento de compensar ciertos créditos generados a su favor por el propietario; pero de nada les valdrán tales argumentos en esta sede. Ello no empece que puedan ejercitar las acciones de carácter personal que les asistan; pero el arrendatario no podrá evitar el desahucio ni el ocupante el lanzamiento oponiendo unos motivos que, a su vez, pueden recibir la plenitud de amparo en otros pleitos. Estas ideas conforman un esquema elemental que nos permite abordar el régimen de estas instituciones en nuestra disciplina y deslindar tres aspectos fundamentales para su análisis: a) Los medios eficaces para la adquisición o transmisión del derecho real de que se trate (ocupación, donaciones, sucesiones, contratos o prescripción). b) El contenido del derecho real o conjunto de derechos y obligaciones que establece el Ordenamiento entre el objeto del derecho y su titular. c) Los mecanismos articulados para la protección del derecho real frente a la conducta de terceros. En la primera parte de este capítulo vamos a ocuparnos del estudio de los dos últimos tópicos y en la segunda abordaremos, ad exemplum, el tratamiento de las sucesiones y las donaciones como sendos medios de adquisición de la propiedad, de la

633

En esta primera parte del capítulo nos vamos a referir al régimen uti singuli como expresión del estatuto real propio sensu, sin considerar la eventual pertenencia de la cosa a una eventual masa patrimonial (uti universi). Sobre la diferencia entre estatuto real y patrimonial, véase Virgós Soriano en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág.242.634

Cfr. artículo 33 de la constitución Española.-

635

Más adelante desarrollaremos esta idea. La doctrina científica y legal viene deparando a los arrendamientos de inmuebles un tratamiento muy cercano al de los derechos reales. En última instancia, el contrato de alquiler transfiere la posesión del bien y los recibos justificativos del pago de la renta vienen a representar el justo título que fundamenta dicha posesión.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

386


posesión o del usufructo636. En consecuencia, nos centraremos ahora en determinar cómo se concreta el haz de facultades que nuestro Sistema jurídico reconoce al titular de un bien, en los supuestos de tráfico externo, y en cómo se garantiza su disfrute frente a eventuales ingerencias de terceros. Para ello nos parece necesario catalogar, a modo de introducción, los principales derechos reales tal como son entendidos y definidos en nuestro Derecho interno. Pues bien, la propiedad constituye una institución en la que la tenencia de la cosa, las accesiones a que puede dar lugar, el derecho a reividincarla frente a su tenedor o poseedor, a deslindarla o a cercarla, unidos al amplio poder de disfrute y disposición del que goza su titular, son los principales elementos que la caracterizan en nuestro Ordenamiento. La posesión por su parte, consiste en el derecho a tener, conservar y disfrutar de una cosa que pertenece al dominio de otra persona. Si se trata de posesión civil, estaremos ante una propiedad imperfecta, en el sentido de que el tenedor considera de buena fe que la cosa es suya, aunque existan vicios en su configuración que impidan su auténtica consideración como tal. Finalmente, el usufructo es definido en los artículos 467 y 471 del Código Civil como el derecho a gozar de bienes ajenos, percibiendo todos los frutos naturales, industriales y civiles que produjesen, con la obligación de conservar su forma y sustancia, a nos ser que el título de su constitución o la ley autoricen a otra cosa. A partir de esta breve clasificación se desarrolla un amplio espectro de posibilidades. El propietario de un bien puede utilizarlo para garantizar una deuda, creando otro derecho real sobre él a favor de su acreedor. El autor de una obra puede ceder a otro el derecho a explotarla; y así sucesivamente. Desde esta perspectiva, los problemas jurídicos que pueden suscitarse en la práctica son, básicamente, los siguientes: a) El título constitutivo del derecho real es ignorado o contestado por otro u otros sujetos. b) El propietario, poseedor o usufructuario es perturbado por terceros en el ejercicio de alguna de sus facultades sobre el bien. c) El tenedor se excede en el disfrute de los derechos que le otorga la ley afectando a terceros. d) El titular incumple las obligaciones que le competen como tal. e) El que ejerce el domino sobre la cosa infringe las condiciones establecidas en el título que se lo confiere. En definitiva, las cuestiones litigiosas se originarán cuando se discuta la existencia del propio derecho real, argumentando que el título en el que se ampara el tenedor no resulta idóneo para producir los efectos que éste pretende o entra en conflicto con el que detenta otro sujeto. También pueden suscitarse en el momento en el que un tercero considere que la realización de un determinado acto de dominio o la omisión de una obligación con respecto al bien, constituyen conductas del tenedor que exceden sus facultades o conculcan sus deberes, perturbando los derechos del reclamante. Finalmente puede producirse contienda cuando alguien legitimado considere que se produce una asincronía entre la forma en la que se ejercitan las facultades de dominio y las condiciones establecidas en el título que convierte al tenedor en propietario, usufructuario o poseedor de la cosa. Para tratar estos aspectos es necesario distinguir bien la naturaleza del objeto, dado que su carácter material, inmaterial, mueble o inmueble o su consideración de bien de interés cultural, por ejemplo, afectarán al 636

El Tratamiento de las obligaciones contractuales como vehículos para el establecimiento o explotación de los derechos reales recibirá un tratamiento autónomo en el siguiente capítulo. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

387


régimen previsto para cada uno de ellos en el Derecho internacional privado español637. Un tratamiento exhaustivo de todos los tópicos distinguibles excedería ampliamente los límites asignados a esta obra; por lo tanto, encauzaremos nuestras reflexiones generales a través de algunos aspectos de la regulación que reciben los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles y los que se constituyen en garantía de determinadas operaciones del tráfico jurídico externo. 2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. Tanto el artículo 22.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 638, como el 22.1 del Reglamento (CE) 44/2001, consideran que la competencia exclusiva en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles corresponde a los juzgados y tribunales del país donde estos radiquen. Por su parte el artículo 10.1 del Código Civil establece que “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.” 639. La conjunción de estos preceptos se traduce, por consiguiente, en que toda disputa relativa a un derecho real constituido sobre un bien raíz situado en España, deberá dirimirse ante los jueces españoles en aplicación del Derecho español. La extranjería de cualquier elemento componente de la relación, no es índice que permita dar un tratamiento diferente a estas cuestiones. La heterogeneidad que pudiera apreciarse en el supuesto queda de inmediato enervada por los intereses que impregnan su regulación; y toda demanda se cursará por los cauces previstos por el Sistema de radicación del bien. El núcleo clásico de los problemas atinentes al Derecho internacional privado (competencia judicial y Derecho aplicable) queda resuelto. Además, dado el carácter exclusivo que se adscribe a la jurisdicción, las sentencias extranjeras que se pronunciaren sobre alguno de estos extremos carecerían de todo valor en el foro y nunca podrían reconocerse ni ejecutarse aunque tuviesen su origen en escenarios de alta integración. Parece que lo que se desprende de esta técnica de reglamentación puede reducirse a una fórmula bien sencilla: todo lo referente a un derecho real sobre un bien inmueble no puede recibir un tratamiento diferencial al previsto con carácter general. Sólo cuestiones marginales (como, por ejemplo el valor en el foro del documento extranjero en el que se contenga el título de dominio) podría determinar la aplicación de las técnicas propias de esta disciplina. En este tópico el carácter internacional de la relación ve como su relevancia decae frente a los intereses que proyecta el Estado sobre un sector sensiblemente vinculado a las políticas económicas básicas de un país640. 637

Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 523 “El régimen de los derechos reales en Derecho internacional privado depende en buena medida de la naturaleza de los bienes. No en vano parece preferible una referencia al Derecho de bienes, más que a los derechos reales que recaen sobre ellos.”.638

Sobre la inoperatividad práctica de este inciso del artículo 22.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón de que su ámbito de eficacia ha quedado absorbido por el del artículo 22 del Reglamento 44/2001, Véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior págs. 528-529.639

En el cuadro donde se relacionaban los principales Convenios suscritos por España, pudo observarse cómo se respeta este tipo de competencia exclusiva en el tenor de cada uno de ellos. Podría considerarse, con Elisa Pérez Vera, que nuestro país, junto a muchos otros, parece reconocer en esta regla la traducción de un precepto internacional que vincula a los legisladores nacionales a la hora de construir las normas referidas a esta materia.640

Ciertamente esta construcción hunde sus raíces en las concepciones primitivas que identificaban el derecho real sobre un inmueble con un derecho sobre el territorio del Estado. Hoy en día, a pesar de su carácter obsoleto, este sentimiento se proyecta por inercia sobre las construcciones actuales. Sin embargo, el juego de esta competencia exclusiva a favor del lugar de situación del bien, unida a la aplicación de la lex sitae, encuentra apoyos en otras concepciones doctrinales que vinculan su idoneidad a la facilidad de ejecución de la sentencia, a la sencillez en la práctica de las pruebas, o al principio de proximidad en la Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

388


Sin embargo, esto no resuelve todos los puntos que se hace necesario tratar en esta sede, ya que, ante todo, se hace necesario concretar qué negocios procesales vinculados a los inmuebles se hallan sometidos a la competencia exclusiva de nuestros juzgados y tribunales. En lo que respecta a esta cuestión, ya manifestamos en el capítulo correspondiente al Derecho procesal civil internacional que la distinción fundamental entre las acciones reales y las personales no servía por sí sola para aclarar este punto; y concluíamos en que debían entenderse cubiertas por tal competencia exclusiva todas las pretensiones que tuviesen por fin directo discutir el título en el que se apoyase un determinado sujeto para ejercer el derecho real en causa, o que tuviesen por finalidad determinar el haz de facultades reconocidas al propietario, poseedor o usufructuario del bien. Consecuentemente, dejábamos al margen todos aquellos pleitos que, aun vinculados a un derecho real, tuviesen un objeto distinto al de controvertir su disfrute641. Los arrendamientos pueden servirnos como banco de pruebas para constatar esta tesis. Cuando el arrendador transmite al arrendatario la posesión del bien inmueble alquilado, lo hace a través de un acuerdo por el que ambos se obligan en el cumplimiento de unas condiciones específicas. Enfocado de esta manera, el arrendamiento ha de considerarse como una típica obligación contractual que debería quedar sometida al régimen de los demás contratos, tanto a nivel de competencia judicial internacional como de Ley aplicable. Esto no significa que se pierda de vista el que determinadas variantes del incumplimiento contractual pueden atañer directamente a la esencia del derecho real de propiedad del arrendador (el impago de las rentas) o del derecho de real de posesión del arrendatario (la intrusión en el uso de la vivienda por parte del arrendador o de terceros). En estos casos el objeto de la contienda no es el contrato en sí ni su cumplimiento, sino el goce del derecho real en sí mismo. En nuestro Ordenamiento el impago de las rentas tiene dos posibles sedes de discusión; el juicio de desahucio y el declarativo correspondiente. El mecanismo del primero es muy simple; o bien el arrendatario paga al ser requerido o bien prueba el haberlo hecho en su momento, o es desposeído del uso de la finca sin darle otros términos hábiles para oponerse a ello. De ahí que antes hayamos apuntado que la satisfacción del precio del alquiler parece configurarse como el título posesorio del arrendatario. Una vez restituida la posesión a su propietario, queda expedito el camino para discutir cualesquiera diferencias que pudieran existir entre las partes sobre el debido cumplimiento de la relación obligatoria subyacente, a través de las acciones personales que pudieran ejercitarse. Esta sencilla construcción nos permitiría establecer un sistema claro y sencillo para distinguir los derechos reales de los institutos jurídicos en los que pudieran traer causa y someter cada cosa a su régimen propio. Todo lo que conlleve una contienda sobre el disfrute del bien se halla sometido al régimen de los derechos reales; lo demás no. Sin embargo, el Reglamento 44/2001, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, no nos permite sustentar esta tesis en toda su extensión. Es verdad que puede calificarse de “restrictiva” la interpretación realizada por la citada Corte en lo selección de las conexiones, sin que se de relevancia en ellas a la noción de soberanía territorial. Nosotros entendemos que en materia de propiedad urbana, explotación agrícola y arrendamiento de inmuebles para vivienda habitual, la vinculación forum-ius concretada en el lugar de situación del bien constituye un instrumento idóneo al servicio de la política económica y social del Estado del foro. 641

En el capítulo octavo hemos dicho que: “Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el disfrute o las condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva cualquiera que sea la naturaleza formal de la acción que sustente el petitum. Cuando la demanda no discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante el tipo de competencia que se define en este artículo”. Cfr. pág.298.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

389


que se refiere a los derechos reales inmobiliarios propio sensu. Allí su jurisprudencia distingue con nitidez entre el derecho real en sí mismo y la validez y alcance de los derechos derivados directamente del negocio jurídico en el que traiga causa, ciñendo el juego de la competencia exclusiva al primer aspecto. Pero, por otra parte, no resulta menos cierto que esta circunspección deja de operar cuando se trata de arrendamientos de inmuebles, en cuyo caso toda acción, sea de carácter personal o real, referida manifiestamente al alquiler, se considera incursa en el ámbito de la competencia exclusiva del citado artículo 22.1 del Reglamento. Pero existen excepciones. Y no sólo la derivada del tenor del segundo inciso de la norma comentada, sino también de las que se han ido decantando a través de la hermenéutica realizada por el Tribunal de Justicia en relación con el uso de inmuebles en régimen de aprovechamiento por turnos, con los alquileres turísticos o con determinados contratos de arrendamientos de negocios642. Analicemos las bases de coherencia de esta construcción. A nuestro juicio, la primera clave para entenderla se halla en la citada salvedad del artículo 22.1 del Reglamento: “No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuese una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro”. Leyendo con atención los dos párrafos de la disposición comentada, se obtiene la impresión de que en el primero de ellos se contempla un supuesto general referido a los alquileres realizados por personas físicas o jurídicas que se propongan asentarse establemente en el inmueble por periodos superiores a seis meses. Es decir, se está pensando en alquileres en los que el objetivo del arrendatario estriba en establecer una de sus viviendas, sedes de negocios o explotaciones. La excepción del segundo párrafo viene en apoyo de esta suposición al excluir los alquileres de menor duración, realizados por arrendatarios físicos a propietarios domiciliados en su mismo país. Aquí el Reglamento se ocupa de una cuestión cuya esencia se diferencia bastante de la anterior. Se trata de alquileres realizados por personas físicas cuyo fin es pasar una corta estadía en el inmueble, ya sea con fines de descanso, turismo, estudio o cualesquiera otros que pudieran ser considerados como de uso particular. En ambos casos existe el contrato y la posesión; pero mientras que en los primeros la protección del derecho real de propiedad del dueño y el de posesión del inquilino se convierten en los centros de gravedad de la relación; en los segundos, en cambio, la obligación contractual cobra un mayor peso específico y la relevancia que cobran los derechos personales de los contratantes, sin que ello suponga desplazar el sustrato real, aconsejan la consagración del domicilio del demandado como foro alternativo, en las circunstancias descritas. La evolución del Derecho, tanto en nuestro país como en los Sistemas de su entorno, se orienta hacia la consideración de los arrendamientos como un derecho real. El contrato y la posesión a la que da lugar convergen en un punto de interés principal: el de determinar cuales son las facultades del arrendador-propietario sobre el bien alquilado y cuales son los derechos de arrendatario-poseedor sobre el inmueble que el contrato ha puesto bajo su dominio. El contrato, en definitiva, no viene a ser sino la expresión de las condiciones del disfrute del inmueble en el marco que establecen las leyes sobre arrendamientos; las cláusulas que tengan por objeto otra finalidad distinta conformarían una pieza separada de naturaleza netamente obligacional. En consecuencia, 642

Cfr. sobre este aspecto Esplugues Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008; págs. 484-489 y, en particular, la jurisprudencia del TJCCE allí citada.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

390


todo lo relativo a los derechos de las partes sobre el bien es materia de la competencia exclusiva de la jurisdicción del Estado donde radique el inmueble, incluyéndose, por ejemplo, las acciones por daños y perjuicios que pudiesen asistir al propietario a consecuencias de los daños causados por el arrendatario en la finca alquilada 643. Todo lo demás quedaría fuera del ámbito material de aplicación del citado artículo 22.1 del Reglamento 44/2001. Cuando la posesión sea manifiestamente eventual (por la brevedad del tiempo de ocupación del bien, porque las condiciones de uso del inmueble se articulan contractualmente entre varios copropietarios, pactando entre ellos los periodos de aprovechamiento individual del inmueble, o por otras razones de similar carácter), entonces pierde fuerza la calificación real de la relación jurídica y cobra protagonismo el carácter contractual del supuesto. A nuestro juicio esta es la clave básica para la interpretación del régimen de los inmuebles en Derecho internacional privado. La propiedad y los derechos de uso se asientan sobre dos pilares: el negocio jurídico en el que traen causa y el derecho real que configuran. Cuando la contienda se centre en la esencia del segundo, su resolución habrá de confiarse necesariamente a los tribunales españoles cuando el bien se halle en nuestro país, y será resuelta de acuerdo a lo previsto en las leyes españolas. Cuando lo que se discuta pertenezca a la esencia del primer pilar, se calificará de ese modo al supuesto y se aplicarán las normas de competencia judicial internacional que le correspondan y se ventilará con base en el Ordenamiento al que nos remita nuestro sistema de Derecho internacional privado. 3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles. Ni los textos de origen institucional ni los de fuente internacional contemplan foros especiales para los pleitos que pudieran suscitarse en relación con los derechos reales constituidos sobre bienes muebles. Parecen considerar que la autonomía de la voluntad y el domicilio del demandado cubren satisfactoriamente sus objetivos en este plano sin que sea necesario positivar normas específicas para estos supuestos. Pero la Ley Orgánica del Poder Judicial si contempla este tópico y lo hace de una manera particularmente adecuada. En el numeral cinco de su artículo 22 confiere competencia a nuestra jurisdicción en materia de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España; y en su numeral tercero se ocupa de las acciones relativas a bienes muebles, condicionando la intervención de nuestros jueces a que “...se encuentren en territorio español al tiempo de la demanda.” La solución española resulta sensiblemente más satisfactoria. El forum rei sitae, como alternativa a la sumisión y al domicilio, abre una serie de posibilidades de gran utilidad en el comercio internacional. En los supuestos en los que el asunto no entrase en el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001, la Ley Orgánica permite una simplificación drástica. Hallándose en España el bien, el demandante puede pedir las medidas de aseguramiento pertinentes, suscitar el pleito y proceder a la ejecución de la decisión en un único entorno jurisdiccional, cuya vinculación con el asunto resulta netamente suficiente. Puede argüirse que el Reglamento 44/2001 arbitra los cauces 643

Cfr. la Sentencia del TJCCE de 27 de enero de 2000. En definitiva, los daños causados por el poseedor-arrendatario al bien constituyen abusos de sus facultades posesorias, lo que se traduce directamente en un detrimento del valor del bien y, en consecuencia, en un ataque al derecho de propiedad del arrendador. De ahí que sea lógico la inclusión de estas acciones en la competencia exclusiva.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

391


adecuados al permitir la solicitud de medidas provisionales o cautelares en cualquier Estado miembro, aunque la competencia para juzgar el fondo del asunto corresponda a los Tribunales de otro Estado miembro. En el ámbito del tráfico mercantil ello permitiría asegurar el resultado de la decisión, trabando el bien litigioso en el lugar de su situación hasta la conclusión del proceso. Pero, como señalan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo644, ello implicaría una notoria carga para el demandante, pues se vería obligado a triplicar su tarea. Tendría que presentar la demanda en el lugar del domicilio del demandado o en el foro al que se hubieren sometido, podría solicitar la medida cautelar en otro país y, de ganar el pleito, habría de pedir la ejecución de la sentencia favorable en el país donde se encontrase el bien645. En cuanto a la Ley aplicable, el segundo inciso del artículo 10.1 del Código Civil asimila el régimen de los bienes muebles al previsto para los inmuebles. El análisis de esta disposición puede hacerse en paralelo con la efectuada en el apartado correspondiente a los bienes inmuebles; es decir, se trata de distinguir entre la institución jurídica en la que traiga causa el titulo que origina el derecho real (normalmente el contrato en los supuestos a los que nos estamos refiriendo)646 y, por otra parte, las relaciones entre el tenedor y el bien y la protección de sus derechos frente a terceros. Sin embargo, aquí las cosas se complican bastante más por la connatural mutabilidad de la conexión rei sitae. Por su propia condición, un bien mueble es susceptible de cambiar de lugar con gran facilidad, por lo que al variar su situación, el derecho real constituido al amparo de un Ordenamiento puede quedar sometido a una Ley diferente. Para remediar estos problemas nuestro Sistema no introduce más precisión que la relativa a los bienes en tránsito, para considerarlos sitos en el lugar de su expedición, salvo que las partes hubiesen convenido expresa o tácitamente otra cosa; precisión que no contribuye a solucionar la mayoría de los problemas que pueden suscitarse. El tráfico comercial necesita una especial seguridad que esta norma de conflicto, a nuestro parecer, no ofrece. La primera incertidumbre que se nos suscita hace referencia al propio título de dominio. En otros términos, se trata de saber si la cosa que se adquirió cumpliendo con lo exigido por la Ley del lugar de su situación, sigue perteneciendo en esa misma calidad a su titular cuando se desplaza con la cosa a otro país en el que se exigen condiciones distintas para constituir el derecho real de que se trate. Supongamos que un español adquiere un pura sangre a un criador italiano en Italia, paga el precio y convienen en el contrato que el vendedor entregará el caballo en España diez días después. De acuerdo con la Ley italiana el sistema de transmisión es el de solo consensu; pero el vendedor cuando llega a nuestro país se niega a entregárselo si no paga un precio superior al que fue pactado y desembolsado en Italia. Ante esa actitud, el español quiere ejercitar una acción reivindicando de dominio. De acuerdo con el Derecho español, -lugar actual de situación de la cosa-, al no haberse producido la traditio, no se habría constituido formalmente el derecho real de propiedad. Con base en 644

Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004; págs. 530531.645

En este epígrafe estamos utilizando como banco de pruebas los bienes muebles intra comercium que son el objeto habitual de las transacciones de tráfico externo. Cuando el bien es adjetivado en su tratamiento jurídico, el régimen puede variar sustancialmente, como se advirtió en su momento. Así por ejemplo, en materia de bienes “culturales” habrá de estarse a las previsiones de la Ley 36/1994 de 23 de diciembre que traspuso la Directiva 93/7/CE del Consejo de 15 de mayo y así sucesivamente.646

Por vía de ejemplo es de reseñar que en algunos Sistemas el título se concreta en un acuerdo de transferencia, en otros en el momento de perfeccionarse el contrato y en el nuestro en la traditio.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

392


este ejemplo, cabe preguntarse si, en sede de nuestro Ordenamiento, el problema del adquirente sería considerado como un incumplimiento contractual o como una pura reivindicación del derecho real nacido en Italia. La mayoría de la doctrina española sostendría que el adquirente puede reivindicar el bien a través del ejercicio de una acción de naturaleza real647.La argumentación de esta respuesta se basaría en entender que la ley de lugar de situación debe identificarse con la del lugar en el que se hallaba la cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocerá la existencia de tal derecho hasta el límite de su coherencia 648, pero que será la que rija su contenido y efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y así sucesivamente. Sin lugar a dudas, esta interpretación resulta convincente; pero su transposición práctica nos resulte dudosa. No debe perderse de vista la importancia “menor” que se ha venido atribuyendo a los muebles a lo largo de la historia del Derecho. El viejo principio mobilia sequuntur personam reflejaba el carácter accesorio que se atribuía a este tipo de bienes, considerados como apéndices de su poseedor o propietario. Hoy en día esa idea ha ido perdiendo fuerza y ha mutado radicalmente. Pero, si D’Argentre pensaba que debía incluirse el tratamiento de estas cuestiones en el estatuto personal por la vis atractiva que ejerce el sujeto sobre la cosa, en la actualidad esa fuerza de atracción puede apreciarse en las relaciones que se producen entre el contrato y el bien649. En definitiva la traditio, como instituto independiente situado entre el título de adquisición y la producción del derecho real, se diluye cada vez más y restringe su funcionalidad a dotar de seguridad y transparencia al mercado. Para cumplir adecuadamente esta finalidad, cuando la cosa cambia de lugar, resulta preciso que el tenedor adapte su posición de dominio a lo previsto en la ley que rige en ese nuevo ámbito. Por ejemplo, elevar a escritura pública un contrato privado, -aunque fuese suficiente el privado a la luz de la anterior lex rei sitae, si es exigido ahora por la nueva ley rectora-, o proceder a su inscripción en el registro que pudiera preverse en relación con determinados derechos reales sobre bienes muebles. Esto no quiere decir que el traslado de la cosa afecte necesariamente la relación entre el sujeto y el bien. La condición de propietario, poseedor o usufructuario trae causa en el título debidamente otorgado (normalmente un contrato) pero la cualidad del tenedor deberá ajustarse a las previsiones legales del entorno en el que pretende hacerse valer; y su contenido, alcance y oponibilidad serán los que les atribuya el Ordenamiento del lugar en el que, en ese momento, se halle el bien. 4. Las garantías reales en Derecho internacional privado. 4.1. Nociones introductorias. El objeto de este apartado se centra en la utilización de la propiedad de un bien 647

Véase, inter alia, Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 págs. 315316; Virgós Soriano en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 en especial págs. 263-264; Espulgues Mota e Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008 pág. 494; Cano Bazaga en Aguilar Benítez de Lugo y otros “Lecciones de Derecho Civil internacional” Madrid 1996 pág. 314 y la más matizada posición de Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en “Derecho internacional privado” Madrid 2004 págs. 536 y ss.648

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior pág. 542, utilizan, a título de ejemplo, determinadas fórmulas de derechos reales de garantía utilizadas en Alemania y en el Reino Unido, para poner de relieve la existencia de esos límites.649

O entre la usucapión, la herencia o la donación y el bien o entre éste y cualquier otro modo de adquisición del derecho real. Nos referimos a los contratos por ser éstos los que habitualmente integran los títulos a los que nos referimos.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

393


con el fin de garantizar en su base determinados compromisos contractuales. Se trata de establecer un nuevo derecho real a favor del vendedor o de un tercero con el fin de avalar de este modo la plena satisfacción de las obligaciones que se hubiesen contraído. Una vez satisfecha la obligación en que se fundamentase la reserva, se restablecería el derecho real en su plenitud o se configuraría ex nunc. Los derechos de garantía nacen, pues, de la facultad del propietario para disponer de la cosa y de la voluntad del beneficiario del nuevo derecho real para instrumentarlo a su conveniencia dentro del marco permitido por la Ley y del interés y consentimiento de su dueño. Partiendo de esta base, habría que atender a cuatro posibles fórmulas para articular una operación de este tipo: En primer lugar -y como mecanismo más tradicional- estaría la utilización de la propiedad del deudor para afianzar su crédito, creando un nuevo y distinto derecho real sobre ella a favor del acreedor. El tenedor-deudor retiene la propiedad y crea sobre ella un nuevo derecho real a favor del acreedor. En segundo lugar, tendríamos las fórmulas que consisten en retener la propiedad de la cosa vendida hasta la total satisfacción del precio aplazado. Hasta ese momento el adquirente es un mero poseedor y, a partir de él, recibe del vendedor la plena transmisión del derecho de propiedad. En tercer lugar cabe transmitir al acreedor un derecho real sobre alguna propiedad del deudor para afianzar así la deuda asumida, estipulando la obligación de devolverla una vez que haya quedado saldada. Finalmente, cabría considerar aquellas otras garantías que sin generar ningún derecho real a favor del acreedor limitan en el deudor las posibilidades del pleno ejercicio de ciertos derechos inherentes a la propiedad. La prohibición de enajenar el bien comprado a plazos hasta la total satisfacción del pago, puede ser un ejemplo típico. Dicho de otro modo, el deudor, en uso de su libertad obligacional, limita contractualmente ciertas posibilidades del pleno ejercicio de su derecho de propiedad Las fórmulas jurídicas que estructuran estas garantías son, de un lado, la hipoteca, la prenda y la anticresis, como las instituciones básicas con las que el Código Civil instrumenta la utilización de la propiedad del deudor como aseguramiento del cobro de lo debido. De otro lado, la cláusula de reserva de dominio, la venta en garantía o ciertos contratos típicos o atípicos (pero en la mayor parte de los casos “tipificados” por el uso), constituyen los mecanismos encargados de instrumentar la propiedad del acreedor como garantía de las cantidades aplazadas. Finalmente, sería el propio contrato y su protección registral lo que permitiría utilizar la prohibición de disponer como garantía idónea. Los problemas que se suscitan en la primera parte de la clasificación propuesta son de todo punto diferentes a los que se plantean en la segunda. En el primero y tercer caso el derecho de propiedad convive con otro derecho real sin confundirse con él (en el primero la propiedad de la cosa y la hipoteca mobiliaria o inmobiliaria que pesa sobre ella, permite apreciarlo claramente; por su parte el desglose entre la propiedad del deudor y la posesión del acreedor –o la de la persona que designe-, en el supuesto de constituirse prenda, suministraría un buen ejemplo del tercero). En el segundo, en cambio, estas diferencias se difuminan y no aparecen tan claras. El derecho real de garantía y el de propiedad tienden a confundirse, al menos aparentemente, al recaer ambos sobre el mismo sujeto; la cuarta fórmula se aparta de los parámetros anteriores por cuanto en su base no se crea un derecho real nuevo sino que


394


se restringen las facultades del propietario del bien. Cada supuesto requiere de un estudio diferenciado y, por esta razón, limitaremos el objeto de este epígrafe a la reserva del dominio de la cosa por parte del acreedor y en las figuras que le son más o menos afines o puedan servir de contraste para su análisis. Y es que entendemos con Sánchez Lorenzo que “La cláusula de reserva de dominio simple constituye el paradigma de la utilización de la propiedad con fines de garantía”. La utilización de la propiedad, como garantía del cumplimiento de las obligaciones, ha sufrido una evolución derivada de las nuevas necesidades del tráfico económico. Así en nuestro Derecho han ido abriéndose camino figuras que, como la hipoteca mobiliaria o la prenda sin desplazamiento, posibilitan la afectación de un bien a la garantía de una deuda, sin que su propietario se vea privado de su disfrute económico ni, por consiguiente, de la posibilidad de seguir generando las rentas que le permiten hacer frente a la deuda y a los objetivos de su actividad650. Sin embargo, desde la perspectiva del acreedor no siempre estas figuras satisfacen sus esperanzas ni aseguran plenamente la satisfacción de su crédito, en la medida en que la interdicción de apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca del artículo 1859 del Código Civil (prohibición del pacto comisorio), unida a la graduación del estado que ocuparía su pretensión de cobro en casos de crisis del deudor, no permiten que, con carácter general, resulten suficientes tales cautelas. Por esta razón, los operadores económicos buscan el aseguramiento de sus transacciones en el disfrute del derecho real más puro: la propiedad, amparada por una garantía registral651. En el ordenamiento español actual la reserva de dominio constituye una modalidad admitida por el sistema. Se trata de una cláusula que, de pactarse, debe constar obligatoriamente en los contratos de ventas a plazos e inscribirse en el Registro mercantil, a tenor de lo dispuesto por la Ley 28/1998 de 13 de julio y normativa concordante652. 4.2. La cláusula de reserva de dominio. En Derecho internacional privado la primera operación que ha de realizarse estriba en establecer la calificación que corresponde al supuesto que se aborda. Pues bien, para aproximarse a la naturaleza y consecuencias de esta cláusula en nuestro Sistema jurídico, existen dos textos que aportan las bases para su inteligencia; de un lado, la Ley 28/1998 de Venta a Plazos de Bienes Muebles y de otro, la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales653. Una de las novedades que introduce la primera de esta disposiciones, respecto a la que sustituye (Ley 50/1965), radica en la supresión del desembolso inicial como condición necesaria para perfeccionar el contrato654; en consecuencia, su perfeccionamiento se produce 650

Cfr. sobre este aspecto Bercovitz & Valladares “Manual de introducción al Derecho” Madrid 1994 pág. 232.651

Estos objetivos se pueden cumplir, o bien conservando la propiedad de la cosa vendida hasta la satisfacción del crédito con el que se haya adquirido (reserva de dominio); o bien adquiriendo la propiedad de otro bien del deudor para conservarlo mientras no se cumpla íntegramente la obligación crediticia y retransmitírsela una vez satisfecha aquella (venta en garantía) o instrumentar en un contrato de arrendamiento la financiación de la adquisición del bien, para concatenarlo con una opción de compra, una vez satisfecha la parte principal del pago (leasing). 652

B.O.E. de 14 de julio de 1998. EL artículo de esta Ley excluye de su ámbito de eficacia material “1. Las compraventas a plazos de bienes muebles que, con o sin ulterior transformación o manipulación, se destinen a la reventa al público y los préstamos cuya finalidad sea financiar tales operaciones”.653

Cfr. B.O.E. de 30 de diciembre de 2004.-

654

Su exposición de motivos deja muy claro este punto, cuando advierte que “…las modificaciones de mayor relevancia se centran en mantener el ámbito de aplicación de la Ley anterior y precisar que sólo los contratos que tengan por objeto bienes muebles identificables accederán al Registro previsto en la Ley y Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

395


cuando “…una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada…”655. Ahora bien, cuando se incorpora una cláusula de reserva de dominio, nosotros entendemos que la entrega de la cosa por parte del vendedor no constituye la traditio que convierte al adquirente en propietario del bien. Si comparamos esta reserva con “La prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición en tanto no se haya pagado la totalidad del precio o reembolsado el préstamo…” podremos apreciar cómo esta estipulación se diferencia claramente de la condición estudiada. Aquí si existe una auténtica transferencia de propiedad, a la que se le han mermado alguna de las facultades características del derecho real de pleno dominio. Pero en la que nos ocupa no. El artículo 10 de la Ley 3/2004 deja claro que “Entre las medidas de conservación de su derecho, el vendedor o el tercero que haya financiado la operación podrá retener la documentación acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya pactado la reserva de dominio.” Pues bien, si el vendedor conserva la propiedad de la cosa, el problema consiste en determinar que es lo que en realidad se transmite al comprador en el momento en el que se perfecciona el contrato. A nuestro parecer, la cláusula de reserva de dominio escinde el contrato que la incorpora en dos obligaciones conexas diferenciables. Existe una primera transacción que culmina cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y éste asume el compromiso del pago en los términos pactados. En esta operación el vendedor retiene la propiedad (la nuda propiedad) y el comprador accede mediante una primera traditio a la posesión del bien. El segundo contrato incorpora una obligación distinta nacida de la esencia de la cláusula de reserva de dominio; si el comprador satisface el precio en el tiempo y condiciones acordadas, el vendedor, en contrapartida, se compromete a transferirle la plena propiedad del bien (la nuda propiedad que retiene hasta entonces). El pago y la cancelación de la inscripción registral en la que consta la reserva constituyen la segunda traditio en la que el comprador adquiere la propiedad absoluta del bien adquirido. Sin embargo, la doctrina científica española mayoritaria sostiene que la cláusula de reserva de dominio implica una "condición suspensiva de la transferencia de propiedad "656; mientras que una corriente minoritaria, encabezada por Bercovitz Rodríguez-Cano, desarrolla una hábil construcción fundada en las afinidades que muestra este tipo de relación con el "derecho de prenda” 657. Por su parte, en su excelente trabajo sobre las garantías reales en el Derecho internacional, el profesor Sánchez Lorenzo parece inclinarse por una línea jurisprudencial que apunta hacia la consideración de la reserva de dominio como "…garantía y no como un negocio que implicase una auténtica conservación de la propiedad”658; desde esta perspectiva, se caracterizaría por establecer un conjunto de privilegios frente a terceros a favor del vendedor. se beneficiarán de las garantías de su inscripción; en suprimir el desembolso inicial como condición necesaria para la perfección del contrato y en facilitar el procedimiento previsto para el cobro de los créditos nacidos de los contratos inscritos en el Registro”.655

Cr. Artículo 3 de la Ley 28/1998. El artículo 9 de la Ley 50/1965 de 17 de julio establecía que “…la venta de bienes muebles corporales a plazos (...) sólo quedará perfeccionada cuando el comprador satisfaga, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, el desembolso inicial”.656

Bouza Vidal "Las garantías mobiliarias en el comercio internacional”, Madrid 1991.-

657

Vése Bercovitz Rodríguez-Cano "La cláusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles", Madrid 1971 passim.Cfr. Sánchez Lorenzo "Garantías reales en el comercio internacional", Madrid 1993, pág. 95 en especial nota 54 donde se refiere expresamente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, aunque reconoce que se trata de "tímidos respaldos jurisprudenciales". 658


396


Todas estas interpretaciones se asientan sobre sólidas bases jurídicas y no nos parece que sea esta la sede más apropiada para entrar en un análisis crítico de cada una de ellas659. Además, cada vez que se positiva una norma que afecta a esta materia, el abanico de dudas se abre en mayor ángulo. Así por ejemplo, el primer inciso del artículo 10 de la Ley 3/2004 siembra muchas dudas sobre el auténtico alcance de esta reserva cuando dispone que: “En las relaciones internas entre vendedor y comprador, aquél conservará la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes.” La alusión a las “relaciones internas” entre las partes desorienta por cuanto se entiende que esta garantía tiene por objeto, no sólo asegurar la devolución del bien en caso de impago, sino que posee como finalidad más importante la de fortalecer la posición del vendedor frente a los posibles acreedores del comprador; es decir, frente a terceros. Sin embargo, la exigencia de que la cláusula se haya convenido antes de la entrega de la cosa parece apuntar al desdoblamiento al que nos hemos referido. Si se pacta después de la traditio, la propiedad ya habría sido transferida y no cabría recuperarla sino a través de un nuevo contrato, cuya conclusión dependería, esta vez, mas de la voluntad del adquirente que de la del vendedor y mantendría una independencia, al menos relativa, con respecto al primero. Por lo tanto, resulta obvio que debe establecerse antes de que el comprador haya accedido a la propiedad del bien, y que debe conectarse directa y simultáneamente al contrato de compraventa a plazos que afiance. En definitiva, cualquiera de las interpretaciones que hemos reseñado pueden resultar válidas y, en consecuencia, vamos a partir de la construcción dual propuesta, como mera hipótesis de trabajo, en la medida en la facilita una aproximación al tratamiento de este tipo de garantías en Derecho internacional privado, susceptible de convivir con la mayoría de las construcciones apuntadas.

La competencia judicial internacional La primera cuestión fundamental en este tipo de reflexiones estriba en determinar la competencia judicial internacional de nuestros tribunales. En las páginas precedentes llegamos a la conclusión de que en este tipo de relaciones podrían identificarse dos contratos y dos derechos reales resultantes; (aquel por el que se transmite la posesión del bien en concepto de dueño y aquel por el que se transfiere la propiedad íntegra de la cosa660). Pues bien, partiendo de estos parámetros, la determinación de la competencia judicial civil internacional en materia de compraventas a plazos con reserva de dominio en materia de bienes muebles, debe abordarse desde dos perspectivas: de un lado la que ofrece la consideración del adquirente como consumidor o no consumidor y, de otro, la que suministra la delimitación del objeto de la acción; es decir, si el petitum se refiere al cumplimiento de la obligación o al derecho real resultante de aquella. En lo que respecta al tema contractual habrá de estarse a lo establecido específicamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial, o en el Reglamento 44/2001 y, en su caso, en los preceptos de origen internacional que regulan los foros de En todo caso queremos subrayar que la cláusula de reserva de dominio tiene su origen en un intento encaminado a asegurar los créditos más allá de lo que son capaces de hacerlo las garantías reales más típicas. En el momento en el que no se reconociese el pleno mantenimiento de la nuda propiedad, la fórmula perdería gran parte de su interés para el acreedor frente a la prenda sin desplazamiento o la hipoteca mobiliaria, por ejemplo. 659

660

El vendedor retiene la nuda propiedad y el comprador adquiere un derecho real similar al de usufructo en la medida en la que el adquirente, una vez perfeccionada la venta, goza de las acciones que se confieren al usufructuario para garantizarle plenamente el disfrute del bien.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

397


competencia en esta materia661. Finalmente, cabría anotar la excepción al régimen descrito que podrían derivarse de la consideración del adquirente como consumidor, en cuyo caso el foro del demandante podría hacerse operativo y la sumisión estaría recubierta de garantías especiales como instrumento de defensa de la parte considerada “débil” 662. En lo atinente al derecho real, propio sensu, los foros ante los que pueden ejercitarse no están sujetos a ninguna competencia exclusiva, por tratarse de bienes muebles, a excepción de los que tuviesen por objeto cuestionar la validez o nulidad de las inscripciones de las reservas de dominio que pudiesen constar en el Registro de Ventas a Plazos español663. Por consiguiente, la sumisión y el domicilio del demandado constituyen las reglas generales que determinan la competencia en el sistema institucional y autónomo. La situación del bien en España, en el momento de presentar la demanda, constituiría el foro especial previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para aquellos supuestos que no se hallasen sometidos al régimen previsto en el Reglamento 44/2001. Por consiguiente, dejando a salvo el caso de la sumisión a una determinada jurisdicción nacional y el de los supuestos en los que resultase de aplicación el citado artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el domiciliado en España (fuese vendedor, adquirente o tercero) podría ser demandado en nuestro país.

La Ley aplicable a la determinación del contenido y alcance de la reserva de dominio Supongamos que una empresa española compra una prensa de laminado a una sociedad extranjera y que instrumentan la operación en un contrato donde acuerdan fraccionar el pago en treinta y seis mensualidades e incluir una cláusula de reserva de dominio. Inscrita la garantía en el Registro correspondiente, tanto en el lugar donde se perfecciona el contrato, como en el español, se procede a la entrega de la cosa y el adquirente la traslada a España, país donde se propone utilizarla. Pasados treinta meses, determinados bienes del comprador son embargados y entre ellos se encuentra la prensa adquirida de esta forma. El vendedor extranjero se propone emprender las acciones pertinentes para impedir que el acreedor ejecutante se haga con la propiedad de dicho bien664. 661

En lo referente a las cuestiones relativas a las obligaciones contractuales habrá de estarse a lo establecido en el Reglamento 44/2001; si la cuestión litigiosa no estuviese incluida en el ámbito de aplicación de otra norma de fuente institucional o internacionales aplicarán las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuya base los Tribunales españoles serían competentes, con carácter general, si las partes se hubieren sometido a nuestros tribunales o si el demandado tuviere su domicilio en España. Con carácter especial alternativo lo serían también si la obligación hubiese nacido o debiera cumplirse en España.662

El artículo 3 de la Ley 3/2004 establece que “Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores”. 663

El artículo 15 de la Ley 28/1998 dispone en su primer numeral que para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro; y añade en el tercer párrafo del apartado 2 que “Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de bienes muebles o de derechos inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Si la demanda contradictoria del dominio inscrito va dirigida contra el titular registral, se entenderá implícita la demanda aludida en el inciso anterior”.664

En el ámbito del Derecho de fuente institucional el artículo 7 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia se ocupa de esta cuestión, cuando el bien se encuentre en un Estado miembro distinto del Estado de apertura del procedimiento. Teniendo en cuenta la reglamentación de estas cuestiones en el espacio de integración europeo, las siguientes reflexiones parten de una construcción abstracta .Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

398


La acción del propietario extranjero habrá de dirigirse contra el acreedor ejecutante y, en su caso, “…también frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera haya sido por él designado” (artículos 600 y 617 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Obviamente, la competencia judicial internacional corresponderá a la jurisdicción española por ser el foro del demandado o, en su caso, el de los demandados y, además, por ser el lugar donde se ha trabado el embargo al que se connota la pretensión del vendedor del bien en cuestión665. A partir de este momento, la acción a emprender depende del Derecho aplicable. Si entendemos que la cláusula de reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad de la cosa al adquirente hasta que no se haya satisfecho el total de la deuda, la acción correspondiente sería la tercería de dominio. El embargado es un mero poseedor que disfruta del bien y el vendedor es el auténtico titular del derecho real de propiedad, sin que el primero pueda ser considerado como tal hasta que la extinción del primer contrato de paso al cumplimiento del segundo. Pero si partimos de la base de que se trata de una cláusula de garantía, que no empece la transmisión del pleno dominio, la demanda adecuada sería propia de una tercería de mejor derecho. De acuerdo con lo sustentado en relación con la ley aplicable a los derechos reales sobre bienes muebles, la legislación competente para establecer este extremo sería la del lugar de situación del bien, entendiendo el locus rei sitae en la forma en la que quedó expuesta; es decir, en principio, habría de llevarse a cabo a la luz del Ordenamiento jurídico del lugar donde se perfeccionó el primer contrato. Supongamos que el Derecho de ese país considera que la reserva de dominio constituye una modalidad similar a la prenda sin desplazamiento y que la propiedad del bien pertenece al adquirente sin más limitaciones que las derivadas de dicha garantía. En ese caso el vendedor-acreedor no podría hacer valer en España su condición de dueño. Ahora bien, el Juez español puede considerar, a nuestro juicio con acierto, que la naturaleza y alcance de una cláusula de reserva de dominio inscrita en nuestro Registro de Ventas a Plazos, ha de determinarse de acuerdo con lo establecido en la lex fori; lo que le llevaría a deducir que la titularidad del bien en concepto de dueño corresponde al vendedor hasta la total satisfacción del precio debido y la correspondiente cancelación del asiento666. En ese caso el Magistrado habría de estar a lo establecido en el artículo 15.2 de la Ley 28/1998 y admitir que “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo”. Personado el acreedor extranjero exhibiendo la certificación del Registro español de Ventas a Plazos, el Juez aplicaría directamente el tercer párrafo del citado artículo 15.2 y, en su virtud, sobreseería el procedimiento de apremio respecto a la prensa de laminado, puesto que se ha hecho constar en autos, por certificación del Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo667. 665

Vid. infra en el Capítulo VIII el subepígrafe dedicado a los “Foros de competencia por conexión y por atracción”.666

Páginas atrás mantuvimos que: “… la ley de lugar de situación debe identificarse con la del lugar en el que se hallaba la cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocerá la existencia de tal derecho hasta el límite de su coherencia, pero que será la que rija su contenido y efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y así sucesivamente”. En este caso, la entrada de la cosa en nuestro país y la inscripción del contrato de compraventa con la correspondiente cláusula de reserva de dominio en el Registro español, constituiría el momento en el que el bien, su propietario y su tenedor entran en contacto con la Ley española y Ésta, como lex rei sitae sería la reguladora del derecho real desde ese instante.667

Cfr. Artículo 15 de la Ley 28/1998 a cuyo tenor: “En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes muebles se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

399


Supongamos, ahora, que la cláusula de reserva de dominio no se hallase inscrita el Registro español de Ventas a Plazos, sino únicamente en el del lugar donde se llevó a cabo la transacción en el extranjero. En esta eventualidad, la certificación aportada en autos daría fe de los extremos que en ella constan, pero sus efectos habrían de precisarse a través de la norma de conflicto aplicable a la determinación del derecho real sobre la prensa. De este modo, la conexión lex rei sitae nos llevaría a la Ley del lugar donde se produjo la traditio del bien y, si tal Ordenamiento considerase que la reserva de dominio únicamente confiere al vendedor un derecho similar al de la prenda sin desplazamiento, el Juez español actuaría en consecuencia y entendería que el embargado es el propietario del bien y que el vendedor es el beneficiario de una garantía concretada en los términos que estableciese la lex causae, sobre la que, en su caso, podría sustentarse una tercería de mejor derecho. Cuando, como en el caso del ejemplo, la función socioeconómica de la operación contractual y sus consecuencias jurídicas afectan directamente dos ámbitos de poder distintos, es natural que la fuerza atractiva de cada uno de esos Ordenamientos plantee conflictos de no fácil solución. Para resolverlos es preciso distinguir con precisión los dos momentos claves de la regulación de los derechos reales: el acto de constitución y el contenido de la relación establecida entre el sujeto y el bien. Una cosa es que un matrimonio se constituya como relación jurídica al amparo de la ley española y otra es que los efectos personales del matrimonio se rijan por la ley de nuestro país. En lo referente al primero hay que admitir que, al menos teóricamente, la determinación del carácter del derecho real que se constituye, corresponde a la Ley del lugar donde se produjese la entrega del bien; mientras que el contenido y alance de los derechos y obligaciones del titular quedaría regido por el Ordenamiento del lugar de situación de la cosa en cada momento considerado. Con ser cierta esta afirmación, no puede perderse de vista que determinados comportamientos de los operadores jurídicos pueden incidir sobre el juego de la lex loci “actual”, ampliando su operatividad más allá de la que acabamos de atribuirle. En el caso del ejemplo, la inscripción del contrato en el Registro español constituye una expresión directa e inequívoca de una voluntad de las partes orientada a conferir a la cláusula de reserva de dominio el carácter, contenido y alcance que le atribuye el Derecho español. II. DE LOS MODOS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EL TRÁFICO JURÍDÍCO EXTERNO. 1. Introducción. Son varios los vehículos utilizados en Derecho comparado para el establecimiento de vínculos jurídicos entre los hombres y las cosas. En nuestro Ordenamiento, el artículo 609 del Código Civil, tras afirmar en su primer inciso que la propiedad se adquiere por ocupación, continúa disponiendo que “La propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contrato mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. Se distingue así claramente entre los mecanismos instrumentales de acceso al derecho real y la constitución de éste. mismos o de sus productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

400


En este segundo epígrafe vamos a centrar nuestras reflexiones en torno a dos de estos expedientes; las donaciones y las sucesiones mortis causae. En consecuencia, no se trata ya de analizar derechos reales sino de abordar los negocios jurídicos en cuya base es constituyen aquéllos. Existen motivos sólidos para abordar aquí su tratamiento. En nuestra opinión concurren razones de sistemática estrechamente ligadas a posiciones conceptuales que así lo aconsejan. Al hacerlo, queremos resaltar la diferencia entre las donaciones y los contratos y la independencia de las sucesiones con respecto al derecho de familia. Es cierto que entre los actos de munificencia y las obligaciones contraídas por convenio existen afinidades innegables y que en su regulación se producen constantes remisiones a un régimen obligacional que considera la liberalidad del bienhechor como causa contractual. También es cierto que resulta difícil entender el régimen sucesorio sin conocer a fondo el estatuto familiar, sobre todo en nuestro Derecho común, donde la libertad de testar se halla fuertemente condicionada por los derechos de la estructura familiar. Sin embargo, donaciones y testamentos si pueden constituir un bloque homogéneo. Unas y otros parten de una manifestación unilateral de la voluntad dotada de eficacia jurídica. Evidentemente, la aceptación del bien donado o de la herencia perfecciona el negocio, pero la conformidad del donatario o la del heredero no establece una relación consensual en un sentido bilateral puro, ya que es evidente que ni en las donaciones ni en la sucesión se produce el acuerdo de voluntades que caracteriza al sinalagma convencional. Por otro lado, la capacidad de disposición de los bienes, tanto en la sucesión testamentaria como en la donación queda limitada por un conjunto de normas tuitivas que, en ambos casos atienden principalmente a salvaguardar los derechos de los causahabientes del donante o del testador. Estas dos diferencias van a marcar su régimen en Derecho internacional privado, pero esto no debe hacernos olvidar que, como enseguida veremos, existen donaciones con causa onerosa o remunerativa y fórmulas contractuales testamentarias que obligan a matizar mucho la concepción de partida. 2. Las donaciones. El régimen de las donaciones en el Derecho internacional privado español varía en función de la calificación que pueda recibir el concreto acto de liberalidad de que se trate. Desde la perspectiva de nuestro Sistema jurídico resulta factible distinguir cuatro grupos que pueden quedar sometidos a un eventual tratamiento diferencial: a) Aquellas cuya causa se conecta a instituciones del derecho de familia; b) Aquellas otras que por producir efectos a la muerte del donante, se vinculan al régimen sucesorio; c) Las que tiene una causa onerosa o remunerativa. d) Y, finalmente, las que son fruto exclusivo de la mera liberalidad del donante. Los dos primeros grupos quedarían excluidos del ámbito de eficacia material del los Reglamentos (CE) 44/2001 y 593/2008; la tercera entraría en la esfera de aplicación de ambos textos de fuente institucional y la cuarta constituiría la manifestación más pura del instituto. En lo que se refiere a la contemplada bajo la letra a), es necesario especificar que nos referimos a las que se enlazan con un instituto de derecho familiar, pero no entendemos que puedan incluirse en este apartado todas aquellas otras en las que el donante y el donatario mantengan lazos de parentesco; este mero hecho no impide en modo alguno que la donación pueda calificarse como negocio autónomo y


401


adscribirse a cualquiera de las otras categorías668. La segunda, por su parte, es la que viene definida por el artículo 620 del Código Civil; y la tercera y cuarta se diferencian por la naturaleza jurídica del propio acto de disposición. Cuando la donación tiene un sustrato remunerador, la diferencia de su carácter con el de las restantes obligaciones convencionales es tan nimia que el propio Código Civil defiere su regulación a las reglas de los contratos, -a las onerosas en todo y a las remuneratorias en lo que no exceda del valor del gravamen impuesto-. Ciertamente en todos estos casos existe un entrecruce de voluntades del que se derivan prestaciones recíprocas aunque se imponga al donatario “un gravamen inferior al valor de lo donado”. Cuando así sucede, la aceptación en forma de la donación, perfecciona una obligación sinalagmática a la que se adhiere el donatario y a la que se ha agregado un acto de liberalidad por parte del donante. Por último, cuando no existe otra causa obligacional que la munificencia de una de las partes y la disposición de la otra a aceptar el objeto donado, estaremos ante un supuesto en el que su especificidad causal ha determinado, en la mayoría de los Ordenamientos de nuestro entorno, un tratamiento diferencial al de las restantes obligaciones669. 2.1. Donaciones excluidas del régimen general. Competencia judicial y Ley aplicable. En consecuencia, las donaciones relacionadas con instituciones familiares o sucesorias, quedan fuera del ámbito de eficacia de las normas de origen institucional, mientras que las otras dos restantes caen de lleno dentro de la ordenación prevista para las obligaciones contractuales en los citados Reglamentos, tanto en lo referente a la competencia judicial internacional entre los Estados miembros, como en lo relativo a la Ley aplicable, incluso cuando la Ley designada no fuese la de uno de dichos Estados. Sobre la base de estas ideas introductorias hay que deducir que la competencia judicial y la ley aplicable a las donaciones correspondientes al primero de los grupos ha de establecerse en relación con el correspondiente instituto familiar al que se vincule 670. En definitiva, debe procederse a un depeçage del supuesto para incardinar cada elemento en su norma correspondiente y aplicar el artículo 10.7 a todos aquellos extremos no cubiertos por ellas. Por lo que se refiere al segundo grupo, la coincidencia de la conexión retenida en los artículos 9.8 y 10.7 del Código Civil (Ley nacional del de cuius y ley nacional del donante) enervan problemas prácticos al remitirse ambos al mismo Ordenamiento. Ahora bien, en este caso, hay que dejar muy claro que el objeto de regulación es de carácter netamente sucesorio. La calificación ex lege fori, a la que nos obliga el artículo 12.1 del Código Civil como premisa para determinar cuál es la norma de atribución pertinente, habrá de realizarse con base en lo establecido en el artículo 620 del mismo Cuerpo Legal que, como hemos visto, considera que tales donaciones “participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad”. Por lo tanto, los problemas de jurisdicción competente y Ley aplicable habrán de resolverse en aplicación de los preceptos de Derecho internacional privado atinentes a la sucesión mortis causae. 668

El artículo 1323 del Código Civil deja bien claro, por ejemplo, que “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.669

Es difícil negar el carácter contractual de las donaciones puras por cuanto el artículo 1274 del Código Civil incluye entre las causas del contrato “la mera liberalidad del bienhechor”. No obstante, eso no impide entender que se trata de un tipo específico de obligación sometido a un marco regulador diferencial al de los contratos, cuando la beneficencia sea su única causa.670

Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004pág. 493.-


402


2.2. Competencia judicial internacional en materia de donaciones onerosas, remuneratorias y puras. A nivel institucional, el régimen de los dos últimos grupos de donaciones queda incluido en lo previsto para los contratos, por lo que habrá de estarse a las disposiciones de los ya citados Reglamentos del Consejo; de suerte que cuando el donante o el donatario se hallen domiciliados en un Estado miembro, sólo podrán ser demandados ante los Tribunales de su domicilio, a no ser que hubiesen prorrogado previamente la jurisdicción de otro país o se hubiesen sometido a la del lugar donde hubiesen sido demandados. El artículo 5.1 del Reglamento 44/2001 incluye un foro especial alternativo basado en la conexión “lugar en el que hubiera sido o debiera ser cumplida la obligación”. Este último foro puede suscitar algunas dudas de concreción en las que merecen la pena detenerse. Si la causa de la donación estriba en la mera liberalidad del bienhechor, la solución es clara; el cumplimiento corresponde al donante y la aptitud para juzgar compete a los Tribunales de su domicilio 671. Sin embargo en las donaciones remuneratorias -y sobre todo en las modales- la respuesta no resulta tan fácil. En las primeras la causa es la simple liberalidad del donante, pero el motivo es el deseo de satisfacer unos servicios prestados cuya remuneración no resulta exigible al amparo del Derecho. Las segundas son aquellas en las que se impone al beneficiario el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante. Estas últimas se identifican claramente con el concepto general del contrato sin más diferencia que la que nos suministra la exigencia de que el gravamen sea inferior al valor de lo donado. Pero, en cualquier caso, tal gravamen es exigible y su cumplimiento no queda al arbitrio del donatario672; por consiguiente, el lugar de cumplimiento de la obligación puede ser, o bien aquel en el que se llevó o debió llevarse a cabo la donación o bien en el que se ejecutó o tuvo que ejecutarse el gravamen. En los supuestos en los que no resultase de aplicación el Reglamento 44/2001, el Convenio de Lugano, o ninguno de los tratados suscritos por nuestro país, habrá de estarse entonces a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no incluye ninguna norma específica para las donaciones. Su sistema general es el mismo que el analizado en los textos institucionales; excepción hecha de la disposición atinente a la competencia especial alternativa en materia de obligaciones, donde se utilizan como conexiones el nacimiento o el cumplimiento del contrato en nuestro país. Habida cuenta de que, sin la aceptación, el acto de liberalidad propuesto ni produce efectos ni genera obligaciones en el donante (artículo 629 del Código Civil), habrá de concluirse en que el nacimiento del “contrato” se produce cuando el donatario acepta la donación. En este caso, teniendo en cuenta la naturaleza y caracteres de las donaciones, habrá de presumirse, en línea con lo establecido en el artículo 1262 del Código, que el nacimiento de la obligación tiene lugar en España desde que el donante, residente en el Reino, conozca la aceptación del donatario, con independencia del lugar donde pudiera hallarse o residir el beneficiario en el momento de emitirla.

671

Más adelante manifestaremos con claridad nuestra resistencia a considerar las donaciones puras como contratos. Véase en Albadalejo “Cometarios al Código Civil y Compilaciones forales” T. VIII vol.2º Madrid 1986 pág. 7 donde refiriéndose al origen de la definición de donaciones contenida en el artículo 618 del Código Civil y a la utilización del término “acto” alude a la influencia directa de Napoleón sobre el Código al no poder entender que fuese contrato un acto que obliga a una sola de las partes. Nuestra posición no se aleja demasiado de la de Bonaparte, aunque entendamos la argumentación dada por la mayoría de la doctrina civilista. Vid. sobre estos aspectos O’Callagham Muñoz “Compendio de Derecho Civil” T.II, vol.2º Madrid 2005 págs.427 y ss.672

Cfr. la sentencia del T.S. de 6 de abril de 1999.-


403


2.3. La Ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras. El Reglamento (CE) 593/2008 confiere un ámbito de aplicación universal a sus disposiciones, por lo que todo lo incluido en su esfera de eficacia material queda hurtado al juego del Derecho de fuente autónoma. Como venimos reiterando, los supuestos de donaciones modales o de carácter remunerador no suscitan ningún problema especial de calificación ya que su carácter contractual resulta difícilmente contestable. Dejaremos para más adelante las dudas que nos suscitan las donaciones puras. Pues bien, establecida la Ley competente en aplicación de los artículos 3 y 4 del Reglamento en análisis, el negocio quedará regido por las normas que tipifiquen ese tipo obligacional en dicho Sistema. Tales disposiciones serán las que regulen, entre otros extremos, qué parte del caudal del donante puede ser objeto de la donación, el eventual carácter inoficioso de la misma, o las condiciones de reversión o revocación. Sin embargo las cosas no son tan sencillas como parecen. Supongamos que una española desea realizar una donación de ciento veinte mil euros a una prima peruana en agradecimiento a los cuidados y atenciones de todo orden que le dispensó durante el curso de una gravísima enfermedad que sufrió en aquel país. Aprovechando un viaje de la beneficiaria a Madrid, formalizan tanto la donación como su aceptación en escritura pública y la donante hace entrega de la cantidad prometida en ese mismo acto. Tres años después, la donante da a luz a un hijo y se propone revocar la donación. No estando domiciliado la beneficiaria en un Estado miembro, la donante fundamenta la competencia de los Tribunales españoles en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como lugar del nacimiento de la obligación y fundamenta su pretensión en el artículo 644 del Código Civil, por considerar aplicable la Ley española. Para ello arguye que este concreto supuesto de donación no se encuentra incluido en los dos primeros apartados del artículo 4 del Reglamento 593/2008 y que, por lo tanto la norma aplicable es la de su apartado cuarto a cuyo tenor “…el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”. A juicio de la donante, debe entenderse que esa relación jurídica manifiesta esos nexos con el Ordenamiento español, por cuanto es el lugar de la nacionalidad de la donante, el país donde se formalizó el negocio y el territorio donde se produjo la transferencia patrimonial. Cómo es lógico la donataria se opondrá alegando que “La donación hecha por quien no tenía hijos al tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si éstos sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condición”. Entiende que este apartado segundo del artículo 1634 del Código Civil peruano resulta de aplicación, por pertenecer a la Ley del país donde el prestador de los servicios que motivaron la liberalidad tiene su residencia habitual y que debe ser el Ordenamiento que se aplique, habida cuenta que del conjunto de las circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con Perú (apartado 3 del artículo 4 del Reglamento), puesto que fue allí donde se produjo la causa que dio lugar a la donación y es además el de la residencia habitual de la beneficiaria que prestó los servicios que la donación remunera. A nuestro modo de ver la argumentación de la donataria resulta poco afortunada. Una cosa es que el móvil de la donación sea un servicio del que no ha podido derivarse una deuda exigible (artículo 619 del Código Civil español) y otra muy distinta es que se considere al servicio prestado como causa del negocio. Cuando sucede esto último, la relación no puede reputarse de donación sino que habrá de ser considerada como un


404


auténtico contrato oneroso de prestación de servicios673. No dándose el caso y tratándose de una donación remuneratoria, el juzgador español tendrá que indagar si efectivamente la relación en causa presenta sus vínculos más estrechos con la Ley española, o si por haber sucedido en Perú los acontecimientos que motivaron la liberalidad, se ha producido una mayor vinculación entre el negocio en causa y el Ordenamiento de aquel país. Para determinar este extremo pueden barajarse diversos elementos. Por un lado, puede recurrirse al numeral 2 del artículo 4 del citado Reglamento, a cuyo tenor “…el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte a la que se exija la ejecución de la acción que caracteriza el contrato”. Tras su lectura, resulta plausible realizar el siguiente razonamiento; si el acto que caracteriza el contrato de donación es la entrega de la cosa donada, la Ley aplicable deberá ser la que rija en el lugar de la residencia habitual de la donante. Ahora bien, aunque en este caso la redacción de la norma no permite su aplicación directa al supuesto, si admite el que se pueda extraer de ella un índice orientativo: la prestación característica del contrato de donación se localiza en España. Por otra parte, puede tomarse en consideración que la norma de conflicto autónoma relativa a las donaciones que no se encuentran incluidas en el ámbito de eficacia material del Reglamento, remite a la Ley de la nacionalidad de la donante. Por consiguiente, conjugando todo ello, es posible deducir que existe una acumulación de conexiones suficiente como para considerar que el Sistema jurídico español es el que manifiesta los vínculos más estrechos con el negocio en análisis. Supongamos por un momento que en la escritura en la que se formalizó la donación se hubiese incluido una cláusula de sumisión a la ley peruana. Ya no se discute la Ley aplicable a las relaciones entre el benefactor y el beneficiario; pero la donante pretende la revocación por considerar que el artículo 644 del Código Civil español, al generar una acción irrenunciable (artículo 646 del mismo Cuerpo legal) constituye un tipo de disposición a la que se hace referencia en el artículo 3 del Reglamento cuando dispone en su numeral tercero que: “Cuando todos los elementos relevantes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese país que no puedan excluirse mediante acuerdo.” Por consiguiente, cuando todo el iter de la donación haya transcurrido en España, la autonomía de la voluntad no permitirá al donante ni al donatario sustraerse del marco imperativo que diseñan los artículos 618 y siguientes del Código. Pensemos ahora en la donación ordinaria como acto de munificencia puro no sometido a la condición de aceptación por el donatario, como es el caso de las realizadas con ocasión del matrimonio en muchos Sistemas. Está claro que configuran una obligación unilateral, en su sentido más palmario, que no quedaría sometida al Reglamento 593/2008. Ahora bien, para determinar esta caracterización habría de seguirse un camino tortuoso, puesto que no podría saberse si la aceptación es un requisito constitutivo del negocio hasta conocer el contenido de la lex causae. En foro español toda donación se consideraría un contrato y se aplicarían las previsiones de los artículos 3 y 4 del Reglamento; una vez determinado el Derecho aplicable podría descubrirse a su luz que la obligación a regular carece de carácter contractual por falta 673

Lógicamente el artículo 622 del Código civil permite desglosar el supuesto, para considerar que una parte de la cantidad percibida por el beneficiario corresponde a un contrato oneroso que debe regularse con base en lo establecido para este tipo de obligaciones y que el monto excedente es fruto de la liberalidad del donante. Aunque sobre este punto se aprecian discrepancias doctrinales. Cfr. O’Callagham Muñoz “Compendio de Derecho Civil” T. II, vol. 2º Madrid 2005 pág. 437; y Albaladejo “La donación remuneratoria y los precptos de la donación ordinaria que le son aplicables” Revista de de Derecho privado, 2002 págs. 3 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

405


de bilateralidad y se suscitaría un típico conflicto de calificaciones. A nuestro modo de ver, el problema no resulta difícil de resolver. El juzgador o el intérprete jurídico deberían retener las normas que regulan las donaciones en la Ley aplicable sin entrar a considerar la naturaleza contractual o no que dicho Sistema pudiera adscribir a este tipo de obligación. En definitiva, el consentimiento formal del donatario no es un elemento esencial de la relación porque, a la postre, siempre puede identificarse. Si reclama lo donado y no entregado, dentro del plazo previsto, es porque lo está aceptando y si ya ha recibido el bien, ha de presumirse que dio su aquiescencia a la donación674. De todos modos, esta postura es doctrinalmente minoritaria y sólo trata de avanzar una solución que resulta razonablemente discutible675 Lo que ocurre en realidad es que el Reglamento 593/2008 no está diseñado para regular este tipo de obligaciones. Su atenta lectura nos revela pronto que se encuentra concebido para designar la ley aplicable a los contratos onerosos que instrumentan el tráfico ordinario en materia civil y mercantil. Las donaciones constituyen un instituto de caracteres muy diferentes a los que identifican a las restantes obligaciones contractuales. A diferencia de la mayoría de ellas, éstas se enmarcan en un cuadro de protección al patrimonio individual y familiar. No basta con excluir a las que se entroncan directamente con los regímenes matrimoniales o con las sucesiones para poder equiparar a las demás con los contratos. En nuestro Derecho, no puede transferirse por este expediente más de lo pudiera darse o recibirse por testamento; si se excediese de esa cantidad la donación se reputaría inoficiosa y habría de reducirse; no puede entregarse un caudal que deje al donatario sin medios de subsistencia; la supervivencia del hijo creído muerto o la sobreveniencia de uno nuevo es causa de revocación. No se perfila como un negocio bilateral puro ya que el papel del donatario se reduce a aceptar o rechazar las condiciones del donante y, como hemos visto, en algunas legislaciones y en relación con determinadas donaciones, ni siquiera resulta necesario el consentimiento del donatario para que el negocio se constituya válidamente. Son, pues, muchas las singularidades que presenta con respecto al contrato. El Código Civil francés, por ejemplo, da un tratamiento conjunto a las liberalidades bajo una misma rúbrica en la que se incluye la donación y el testamento; y es que entre donación y testamento existen más afinidades que entre la donación y el contrato. 3. La sucesión mortis causae. Las personas detentan un patrimonio a lo largo de su vida y, su fallecimiento provoca una disolución drástica en la relación establecida entre el hombre y sus bienes. La personalidad se extingue y el patrimonio queda sin titular. Razones obvias hacen que sea preciso poner al frente de su administración y disfrute a otro u otros sujetos. Para 674

Si se tratase de un planteamiento inverso el segundo párrafo del artículo 10 del Reglamento sería de gran utilidad, El donatario que no quisiese aceptar la donación siempre podría remitirse a la Ley de su residencia habitual para acreditar que de su comportamiento no se deduce ninguna aceptación: “ Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1”.675

Siguiendo a Jiménez Blanco, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo proponen la siguiente técnica; “La solución más apropiada (….) parece ser la aplicación por la vía del artículo 8 del Convenio de Roma, de la ley rectora de la donación si ésta fuera válida. Una vez determinada dicha ley puede establecerse la aceptación del donatario como una condición necesaria, en cuyo caso se aplicará el propio Convenio y la ley hipotética que determinará su validez, de conformidad con el artículo 8. Si dicha ley mantiene la eficacia de la donación por la simple voluntad del donante, se excluye una calificación contractual y la aplicación del propio Convenio de Roma, procediéndose a determinar la ley aplicable de conformidad con el artículo 10.7.º del C.c.” Cfr. “Derecho internacional privado” Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág.492.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

406


cumplir esta finalidad, cada Sistema jurídico estructura un sector normativo destinado a establecer los cauces para proceder a ésta sustitución. También resulta evidente que esta ordenación constituirá una variable dependiente de las condiciones económicas, sociales y políticas del entorno en el que el caudal relicto o su extinto titular se hallasen ubicados. Por esta razón, en determinados medios se aceptan fórmulas contractuales o mancomunadas, mientras que en otros se proscriben; en unos se pone el énfasis en la sustitución del causante y en otros en la masa patrimonial; en unos prima una absoluta libertad de testar y en otros se vincula el conjunto de bienes dejados por el causante a un hipotético patrimonio familiar, estableciendo unos herederos forzosos como consecuencia de tal concepción. Se trata pues de un instituto sometido en el Derecho comparado a regulaciones muy diferentes. Dentro de nuestro país, un estudio comparativo entre los distintos Derechos forales y el común, basta para ponerlo de relieve. Por otra parte, en muchos Sistemas -y desde luego en el nuestro- se trata de una materia íntimamente conectada a una pluralidad de instituciones (matrimonio, filiación, propiedad, donaciones o contratos, por ejemplo). Todas estas razones hacen que su tratamiento en Derecho internacional privado resulte particularmente complejo. En las páginas que siguen vamos a pergeñar una reflexión global en torno a su regulación sin pretender abarcar todos los problemas que se suscitan, tanto desde un punto de vista teórico-doctrinal, como desde el de su aplicación práctica. En el Ordenamiento español las sucesiones se caracterizan por una serie de datos que pueden resumirse de la siguiente manera: a) La supremacía del elemento personal sobre el real. b) La consideración de la masa patrimonial del causante como un conjunto de bienes considerados in universum. c) La incidencia de las instituciones del derecho de familia, complicada ahora por las nuevas construcciones que las inspiran. d) El encuadre de la autonomía de la voluntad testamentaria en el marco de unas condiciones predeterminadas. e) La convivencia del Derecho común con otros forales o especiales que parten de concepciones sucesorias diferentes. f) La consideración del testamento como acto solemne. g) El reducido juego de los correctivos funcionales (reenvío u orden público) en esta materia. Sobre la base de estos rasgos trazaremos las líneas de la regulación de las sucesiones en nuestro Sistema de Derecho internacional privado. 3.1. La declaración de herederos en la sucesión intestada. Vamos a partir de un supuesto sencillo conformado por extranjero muerto en España que no ha organizado su sucesión a través de un testamento. Sobre la base de este primer dato no se nos plantea aún ningún problema relacionado con la competencia judicial internacional, sino con el conflicto de autoridades. Los ascendientes, descendiente y cónyuge del fallecido podrán acudir a un Notario español, para obtener la declaración de herederos, a condición de que el difunto hubiese tenido su último domicilio en España. El fedatario comprobará a través de testigos y de la prueba documental pertinente el parentesco alegado y, tras comprobar la posición legitimaria a


407


la luz de la lex causae, expedirá la correspondiente acta de notoriedad676. Este esquema se deduce del tenor del artículo 979 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente en aplicación de la disposición derogatoria única 1.2º de la Ley 1/2000. En espera de las Leyes que se prometían en Aquélla, la mayoría de los actos de jurisdicción voluntaria se hallan regulados a través de una normativa dispersa e imprecisa, construida y deconstruida a través de sucesivas reformas, lo que hace necesario un esfuerzo de integración complejo e innecesario como hemos podido comprobar en las páginas precedentes. El primer punto que ha de precisarse es el de la competencia internacional de la autoridad del Notario interviniente, pues la citada disposición, como es lógico, está articulada para el tráfico interno. Para ello entendemos que puede utilizarse analógicamente la norma de competencia judicial contenida en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se establece que nuestros Jueces (no los Notarios) poseen jurisdicción sobre las sucesiones de tráfico externo “cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea inmuebles en España”; parece lógico, pues, considerar que en el supuesto de intervención de fedatario público, el inciso “el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España”, pueda ser leído como “cuando el causante extranjero hubiese tenido su último domicilio en España o poseyese bienes inmuebles en nuestro país”. En segundo lugar, la declaración de herederos abintestato tiene por objeto reconocer el carácter legitimario de éstos ante la herencia, lo que a la luz de nuestro Sistema, se produce siempre que se acredite el parentesco en relación con el orden a suceder que marca nuestra normativa. En consecuencia, cuando tal declaración se refiera a una sucesión de tráfico externo, habrá de estarse a lo que determine en relación con esto aspectos la última ley nacional del causante677. En el supuesto de que los parientes solicitantes no sean ascendientes, descendientes o el viudo o la viuda, el procedimiento habrá de seguirse por vía judicial, con intervención del Ministerio Fiscal y asistencia letrada; expediente que culminará con el auto en el que se reconozca o deniegue la condición de herederos a todos o a algunos de ellos. En este último caso, queda abierta la puerta para sustentar el derecho pretendido y no obtenido por lo cauces del juicio ordinario. Aquí la construcción ofrece menos problemas; la competencia judicial viene claramente determinada en el artículo 22.3 de la citada Ley Orgánica y el Juez adecuará la declaración a lo establecido por la 676

El primer inciso del último párrafo del artículo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero establece: “Por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior.”.677

Las reglas 5ª y 6ª del artículo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero establecen: “5ª En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración. Se practicarán, también, las pruebas propuestas por el requirente así como las que se estimen oportunas, en especial las dirigidas a acreditar la nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable. 6ª Ultimadas las anteriores diligencias, y transcurrido el plazo previsto en la regla 3ª, hará constar el notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos. En caso afirmativo declarará qué parientes del causante son los herederos "abintestato", siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario. En la declaración se expresarán las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Ley le corresponden en la herencia." Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

408


norma de conflicto contenida en el aparatado octavo del artículo 9 del Código Civil. Competencia y Ley aplicable seguirán operando en el juicio donde se ventilen los derechos hereditarios no reconocidos en la declaración. 3.2. La sucesión testada. En relación con esta vía de transmisión patrimonial mortis causae, es preciso distinguir dos momentos para su análisis: el de las precauciones que deben observarse en la realización del acto y el de la operatividad de sus disposiciones tras el fallecimiento. El testador ha de tener presente cuales son las leyes que van a determinar la validez del acto que otorga y las incidencias que, sobre sus disposiciones, pueden tener los cambios de circunstancias que se produzcan entre el momento de su otorgamiento y el de su fallecimiento. En tal sentido, en los supuestos de tráfico externo, resulta importante contar con un buen asesoramiento para que la voluntad del disponente pueda llegar a corresponderse lo más fielmente posible con el resultado final

La capacidad para testar y para heredar En realidad, tratar la capacidad en este epígrafe equivale a aportar a la reflexión un falso problema. Como vimos en el capítulo correspondiente, es preciso distinguir entre personalidad jurídica -como idoneidad para ser término subjetivo de relaciones de derecho678-; capacidad de obrar -como suficiencia general para producir actos jurídicos eficaces-; y capacidad especial -como la concreta aptitud requerida para establecer válidamente determinas situaciones o relaciones de derecho-. Pues bien, en materia testamentaria esta capacidad especial viene determinada, a nivel de tráfico homogéneo, por el artículo 663 del Código Civil que la establece en los catorce años y por el artículo 688 del mismo Cuerpo legal que exige la mayoría de edad para los testamentos ológrafos. Ambos requisitos pueden ser calificados ex lege fori española como capacidad de obrar especial en materia testamentaria, aunque en realidad se trata de una mera condición de suficiencia negocial que se perfila como una consideración autónoma de idoneidad, aunque no pueda negarse que se vincula parcialmente a la capacidad del sujeto. En cambio, en Derecho internacional privado, la suficiencia para poder testar se rige por la Ley a la que nos remita el primer artículo del Convenio de La Haya en materia de forma de las disposiciones testamentarias679, lo que imprime un notable giro a la calificación. En efecto, el artículo quinto del Tratado dispone que “A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. (… ….)”. Dicho de otro modo, el testamento ológrafo otorgado por un español de quince años será válido si la ley aplicable en virtud del Convenio considera que puede redactarse a esa edad. A la postre, estas disposiciones convencionales, dado el carácter universal que posee su

678

Es evidente que toda persona, por el mero hecho de serlo -incluido el nasciturus en las condiciones que se expusieron- es término subjetivo de relaciones de derecho, por lo que puede ser titular de un patrimonio que legar aunque carezca de idoneidad para producir con carácter ordinario actos jurídicos eficaces.679

Cfr. Este Convenio en el B.O.E. de 17 de agosto de 1988.-


409


articulado680, sustituyen las previsiones del artículo 11 del Código Civil y asimilan los problemas de edad a las cuestiones de forma. La capacidad para ser heredero también constituye un falso problema, puesto que las causas que impiden la sucesión no se ligan con las cuestiones de capacidad en nuestro Sistema jurídico. El artículo 745 del Código Civil se refiere de un lado, a la falta de personalidad jurídica de las criaturas abortivas y, de otro, a una cuestión de orden público interno relativo a las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. Las restantes incapacidades para suceder hacen referencia, o bien a la posición de influencia coyuntural del heredero sobre el testador (sacerdotes, Notarios, testigos o tutores), o bien a la indignidad de la persona que ha de recibir los bienes. En consecuencia, será la ley aplicable al fondo del testamento la que determine quienes pueden y quienes no pueden suceder; y, eventualmente, la acción del orden público del foro podrá apartar de la herencia a quienes hubiesen protagonizado comportamientos que sean considerados como causas de exclusión particularmente graves en la lex fori. Cuestión común a la sucesión testada e intestada es el de la determinación de la premoriencia o conmoriencia entre personas fallecidas en un orden temporal difícilmente determinable. Existen tres vehículos técnicos para resolver el problema. El primero consiste en aislar el problema de la extinción de la personalidad para dar a la cuestión un tratamiento autónomo, lo que nos llevaría al artículo 9.1 del Código Civil y a la consecuente aplicación de las presunciones que se prevean en la ley personal de los fallecidos. El segundo estriba en vincular la solución a la relación jurídica cuya constitución dependa del orden en el que se haya producido la muerte; en este caso habría de estarse a la ley rectora de la sucesión. La tercera radica en dar una calificación procesal a la cuestión y considerar el problema como un puro hecho sometido a los medios de prueba establecidos en la lex fori. La primera conlleva un grave inconveniente; si los sujetos poseen distintas nacionalidades, la conexión del artículo 9.1 del Código Civil puede concitar el concurso de distintas leyes con soluciones distintas. La segunda nos conduce a la ley nacional del causante lo que origina problemas similares a los que suscita la solución anterior. Si se trata de determinar quien sucede a quien y ambos tienen distintas ciudadanías, sólo si ambas coinciden en la solución habremos resuelto la duda. Esta es la postura mayoritariamente asumida por la doctrina española, matizada en algunos casos por la aceptación del juego de la lex fori, cuando la ley o leyes aplicables no pudieran resolver la incógnita681. Por nuestra parte, creemos que el artículo 33 del Código Civil (aunque indudablemente se trata de una norma de Derecho interno, no positivada para su transposición a los supuestos heterogéneos682) nos permite sustentar en su base una calificación procesal del problema, construida a partir de las concepciones de la lex fori, tal y como prescribe el artículo 12.1 del Código Civil. Así pues, lo que nos interesa retener de la citada disposición es su primer inciso, donde se enfoca el supuesto como una cuestión de hecho sometida a prueba. Sólo cuando no es posible acreditar el hecho, 680

Téngase en cuenta que el artículo 6º dota al Convenio de un carácter universal: “El Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artículos precedentes no sean las de un Estado contratante”.681

Vid. Pérez Vera en “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 págs 138 y 259; Aguilar Benítez de Lugo “Lecciones de Derecho Civil internacional” Madrid 2006 págs. 33 y ss. Espulgues Mota e Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008 pág. 405; Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 431.682

Cfr. Calvo Caravaca en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág. 409 Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

410


se establece la presunción. Por lo tanto, si la premoriencia o conmorienica de una persona debe ser calificada como un acaecer fáctico, deberá ser tratada como cualquier otro hecho que deba acreditarse en un procedimiento. La imposibilidad de demostrar la cronología debe surtir en el foro los mismos efectos que se derivan de cualquier otro hecho que no pueda probarse, lo que en este caso nos llevaría a considerar que no ha tenido lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

La forma del testamento Cuando se ratifica un Tratado, es necesario alinear lo previsto en la normativa interna con el contenido de los preceptos que se incorporan al Sistema a través de una fuente de origen internacional. Se trata de un mal endémico que obliga a realizar un esfuerzo que debería ser enervado por la labor de un legislador concienzudo. Así por ejemplo, consideramos que el Convenio de La Haya al que nos venimos refiriendo ha derogado el artículo 733 del Código Civil donde se establece la invalidez de los testamentos mancomunados que los españoles hubiesen otorgado en un país extranjero donde sus leyes lo autorizasen683. Está claro que el testamento mancomunado o el ológrafo son formas de disponer la sucesión y que, en el tráfico externo, la validez de sus disposiciones queda sometida a las previsiones de la Ley interna de cualesquiera de estos países: aquel en el que el testador hizo la disposición; el correspondiente a su nacionalidad, domicilio o residencia habitual en el momento de disponer o fallecer; aquel que pudieran designar las normas españolas de conflicto, actuales o futuras, cuando no coincidiesen con las anteriores conexiones; y, finalmente, respecto a los inmuebles, el del lugar de situación del bien684. No cabe duda de que la arquitectura del Convenio se orienta a fortalecer el favor validitatis de los testamentos a través de dos vías; por una parte, se atrae a la calificación “forma” cuestiones que, como la edad mínima para testar o las condiciones que deben reunir los testigos del acto de disposición, podrían plantear problemas de validez. Por otra parte, establece un extenso catalogo de conexiones al que el artículo tercero amplía a través de una cláusula abierta que permite su conjugación con otras conexiones de la lex fori. El artículo 11 de nuestro Código Civil preveía la aplicación de la ley del locus actus, la de la nacionalidad del disponente, la rectora del contenido y la del lugar de radicación de los inmuebles. Por lo tanto, la mecánica del Convenio se inscribe con facilidad en las directrices inspiradoras de nuestro sistema de Derecho internacional privado autónomo. Desde la entrada en vigor del texto comentado, se ha flexibilizado la conexión nacionalidad, pudiendo apreciarse la ciudadanía del sujeto tanto en el momento de testar como en el de morir; y, con igual técnica se han añadido las correspondientes al domicilio (tal como sea entendido por la ley del lugar del que se predique) y la residencia habitual. Cabe, pues, destacar que por la vía del citado artículo tercero podría seguir siendo operativa la conexión “ley aplicable al contenido”; pero como el fondo de la sucesión testamentaria se rige por la ley nacional del disponente en el momento de su otorgamiento, está conexión -que operaría con carácter alternativo a las demás- ha quedado subsumida en una de las ya existentes. Lo que ha cambiado radicalmente en este ámbito es que ya no resulta aplicable a las disposiciones 683

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo entienden más matizadamente que “…desplaza, si no deroga, lo dispuesto en el artículo 733 del C.c.” Cfr. “Derecho internacional privado” Madrid 2004pág. 428.684

Cfr. artículos 1º y 3º del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (B.O.E. de 17 de agosto de 1988).Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

411


testamentarias la cláusula de salvaguardia prevista en el numeral dos del artículo 11 del Código Civil. A pesar del carácter solemne que nuestra legislación atribuye a los testamentos “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo” (artículo 687 del Código Civil), las exigencias ad solemnitatem de la lex causae no podrán afectar la validez de un acto de disposición de esta naturaleza si se otorgó conforme a lo exigido por cualesquiera de las leyes reclamadas por el artículo primero del citado Convenio. Por último cabe destacar que España no ha hecho uso de la reserva prevista en el artículo 11 del Tratado. Nos parece importante subrayar este dato por cuanto pone de relieve la debilitación de la prohibición de testar en mano común. El artículo cuarto del Convenio hace una referencia indirecta al testamento mancomunado al aludir a las disposiciones “otorgadas en un mismo documento por dos o más personas”. Si se hubiese hecho uso de la facultad de reserva, el testamento mancomunado, realizados por españoles domiciliados en España y sometidos al Derecho común, no sería reconocido aunque se hubiese otorgado en un país donde si se permitiese; al menos en lo referido a los bienes situados en España. 3.3. La Ley aplicable al fondo de las sucesiones. Establece el numeral octavo del artículo 9 del Código Civil que “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en todo caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre de las legítimas de los descendientes”. En la disposición transcrita destacan tres elementos de interés; la regulación coordinada de la disolución del régimen económico y los derechos sucesorios que se atribuyan ex lege al cónyuge viudo; la universalidad en el tratamiento de la masa hereditaria y la preocupación por el respeto a las legítimas. El primero de los tópicos trata de evitar la eventual distorsión que puede producirse al aplicar una Ley a la liquidación del régimen económico y otra a la determinación de los derechos sucesorios del supérstite. El antiguo caso referido a la sucesión de de D. A. Tarabussi sirve para ilustrar el problema685. En la época en la que se planteó este asunto, nuestro sistema de Derecho internacional privado establecía como ley aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal la de la nacionalidad del marido en el momento de contraer nupcias y disponía que las sucesiones quedaban regidas por la ley de la ciudadanía que ostentase el causante en el momento de su fallecimiento. Al tiempo de contraer nupcias D. A. Tarabussi era italiano, Ordenamiento que, en ausencia de capitulaciones, consideraba que los esposos se hallaban casados en régimen de separación de bienes y, congruentemente, llamaba al viudo o a la viuda a suceder686. Pero Tarabussi, tras su matrimonio, adquirió la nacionalidad española y murió siendo español. La Ley española no llama a suceder ex lege al cónyuge, puesto que supone que, no existiendo pacto en contrario, se hallan casados en régimen de 685

Cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de de 1 de junio de 1955 y 30 de junio de 1962.-

686

Téngase muy presente que, hoy en día el Sistema jurídico italiano ha experimentado cambios en su ordenación y que las normas de conflicto españolas han cambiado sustancialmente, como ha podido comprobarse en los capítulos precedentes.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

412


gananciales. Disuelta la sociedad conyugal y, en función de las circunstancias familiares del causante, le atribuye el usufructo de un porcentaje del caudal relicto 687. En aquel entonces, la aplicación de ambas normas hubiese llevado a un resultado indeseado por ambos Sistemas en presencia688. El italiano era coherente por llamar a suceder a quién no participaba de los bienes del difunto. El español también lo era porque suponía que el viudo entraba en posesión de una parte del caudal a título propio. Pero el juego descoordinado de ambos dejaba al cónyuge vivo sin más derecho que el usufructo. Con la norma actual se hubiese aplicado el derecho italiano tanto al régimen económico como a la determinación de los derechos sucesorios de la viuda, llegándose a un resultado que hubiese satisfecho las políticas legislativas de los dos Sistemas en presencia. Sólo legítimas de los descendientes hubiesen quedado sometidas a las previsiones de nuestro Derecho, con independencia de lo establecido en la Ley italiana. El segundo motivo de reflexión que hemos retenido se refiere al carácter universal que se atribuye a la sucesión en nuestro Derecho Civil sustantivo. Ello ha determinado su tratamiento unitario en Derecho internacional privado y la consecuente positivación de una norma de conflicto estructurada sobre una conexión troncal única y concretada en el tiempo: la Ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, Ordenamiento que habrá de aplicarse a todos los bienes, in universi, con independencia de donde se ubiquen y de cual sea su naturaleza. A diferencia de otros Sistemas, en el español no se distingue entre bienes muebles e inmuebles689, salvo en el Tratado suscrito a principios del siglo pasado con Grecia690, lo que puede dar lugar a problemas prácticos de aplicación. Por otra parte, contrasta esta regulación con la norma de competencia judicial internacional. Como hemos visto, el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consagra dos conexiones especiales; el último domicilio del causante en territorio español y la posesión de bienes inmuebles en España. La pertinencia del primero de estos foros está fuera de dudas, pues permite presumir que allí donde estuviese establecido el domicilio del causante, como centro autónomo de imputación de derechos y deberes, es donde se sitúa el eje en torno al que se articula el patrimonio del de cuius. Sin embargo, desde la perspectiva del principio de unidad de la sucesión, la existencia de un inmueble en nuestro país carece de la fuerza suficiente para justificar la jurisdicción de nuestros Jueces y Tribunales691. En lo referente a las alusiones a las legítimas que se contienen en el artículo 687

Cfr. artículos 834 y concordantes del Código Civil.-

688

Cfr. el análisis de este caso en Carrillo Salcedo “Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales” Madrid 1971 págs.19 y ss.689

En este sentido Carrillo Salcedo “Derecho internacional privado” U.N.E.D., Madrid 1976 Unidad didáctica 6, pág.27 decía “…quizá hubiera sido preferible tomar en consideración el domicilio efectivo del causante como punto de conexión, en lugar de la nacionalidad, así como la ley del lugar de situación de los bienes respecto de los bienes inmuebles”. Pérez Vera en “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 pág. 252, subraya esta idea añadiendo: “Y es que resulta ilusorio pensar que las exigencias de coordinación y adaptación entre los ordenamientos presentes en una concreta sucesión internacional, puedan obviarse mediante la consagración de una conexión única; en realidad, con ella lo único que se logra es abandonar a la jurisprudencia una labor que debía haberse intentado articular por el legislador”.690

Cfr. el Convenio de 6 de marzo de 1919, cuyo artículo 16, por ejemplo, dispone que “Si una sucesión de un español en Grecia o de un griego en España diese lugar a un abintestato, se dispondrá de los bienes inmuebles que formen parte de esta sucesión, según las leyes del Estado en cuyo territorio estén situados los inmuebles, y en cuanto a los bienes muebles se dispondrá de ellos según las leyes del Estado nacional del difunto”.691

En un sentido muy similar se pronuncian Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en “Derecho internacional privado” Madrid 2004 págs. 423-424.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

413


comentado destaca la precaución que parece presidir la redacción de la primera: “si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última (a la ley sucesoria)”. Disponer “en su caso” equivale a afirmar “si fuese procedente” y, el hacerlo en el contexto de la sucesión testada, resulta revelador. Si el testador otorgó su acto de disposición al amparo de una ley personal que le permitía obviar las legítimas, nada se opone a la validez de los términos expresados en el testamento; únicamente si al cambiar de ciudadanía se colocó bajo la cobertura de una Ley que no permitía eludirlas, habrán de ser tomadas en cuenta. Ahora bien, si ese Ordenamiento no las contemplase o no las considerase como un límite a la facultad de disposición, el testamento redactado conforme a la primitiva ley personal conservaría en España todo su valor. De lo que cabe deducir claramente que el derecho a una parte de la sucesión por este concepto no puede traducirse en una cuestión de orden público internacional. Sin embargo, en la segunda alusión desaparece la precaución señalada y su redacción refuerza el papel de las legítimas en la sucesión, al afirmar categóricamente: que deben quedar “a salvo siempre las legítimas de los descendientes”. En otros términos, la ley aplicable a los efectos del matrimonio no puede aminorar a favor del cónyuge los derechos que correspondiesen a quienes la ley aplicable a la sucesión considerase herederos forzosos. Pero aquí se establece una matización curiosa que se aparta de las concepciones de nuestro Derecho sustantivo. La legítima que se protege en Derecho internacional privado es sólo la de los hijos, no la de los ascendientes cuando no aquellos no existieren. Finalmente en este brevísimo excurso por el tratamiento de las sucesiones en Derecho internacional privado, es necesario señalar como en torno a este instituto, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 ha ido abriendo unas nuevas vías en la aplicación del sistema conflictual español, buscando resultados de justicia y racionalidad y limitando la aplicación de los correctivos funcionales tradicionales, como el reenvío o el orden público, a la ordenación de estas materias. La idea que se recoge al decir que “... si el derecho americano se apoya en una gran libertad de testar, y no reconoce las legítimas de los hijos, en nada armonizaría la coexistencia de los derechos respectivos la aplicación por esta Sala del derecho español a la sucesión del causante de este litigio...” es suficientemente clara a la hora de expresar la tendencia jurisprudencial a una nueva interpretación del sistema de Derecho internacional privado, más acorde con las exigencias de la realidad actual y más en línea con la evolución que experimenta en la jurisprudencia comparada más reciente.


414


CAPITULO XVI LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LA REPONSABILIADAD EXTRACONTRACTUAL EN EL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO I. INTRODUCCIÓN CONTRACTUALES.

AL

ESTUDIO

DE

LAS

OBLIGACIONES

Dos o más sujetos de derecho pueden ponerse de acuerdo para dotarse de una potestad recíproca que les permitirá exigirse el cumplimiento de los comportamientos acordados o la entrega de las cosas prometidas. El convenio por el que conciertan este haz de facultades bilaterales o multilaterales constituye un contrato; y las obligaciones que de ellos nacen, tienen fuerza de ley entre las partes, a condición de enmarcarse en los requisitos que el Ordenamiento requiere para considerarlos eficaces. De esta primera aproximación quisiéramos retener dos elementos esenciales; por una parte, el de la consagración de la autonomía individual como fuente para la creación de derechos y deberes jurídicos y, por otra, el cuadro de condiciones que establece cada Sistema para adscribir al pacto ese especial vigor legal que le caracteriza. Entre éstas exigencias se hallan las siguientes: a) Que los disponentes posean la capacidad necesaria para obligarse en el tipo específico de obligación contractual de que se trate. b) Que la forma utilizada para manifestar su consenso sea la prevista o exigida para el negocio considerado. c) Que las partes hayan consentido en los términos que constan en su acuerdo. d) Que lo convenido se proyecte sobre un objeto cierto que pueda ser considerado materia contractual. e) Que exista causa para la obligación que establezcan. Cumpliéndose estas condiciones, los sujetos de derecho pueden “legislar” el contenido de sus relaciones recíprocas. Los pactos y estipulaciones que establezcan les obligan como pudieran hacerlo cualesquiera otras disposiciones del Derecho. Ésta es, en síntesis, la esencia conceptual de la noción contrato. En los Sistemas actuales, la “autonomía contractual”, entendida como una prerrogativa que permite determinar voluntariamente el conjunto de derechos y obligaciones que asume una persona con respecto a otra u otras y viceversa, constituye la sustancia de este instituto y se erige en una de las claves de su regulación, tanto en el tráfico homogéneo como en el internacional. Ahora bien, como es lógico, el respeto a la idoneidad de las personas para establecer el régimen de sus relaciones de alteridad, posee tres límites; el que establece la defensa de los intereses colectivos, el que determina la salvaguardia de los derechos de los terceros eventualmente afectados y el que se orienta a proteger a una de las partes Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

415


cuando su posición en la relación obligatoria pudiera considerarse más débil que la del otro contratante. La diversidad de objetos sobre los que puede recaer el consentimiento hace que este marco de encuadre sea distinto para cada modalidad. Los intereses que pueden verse afectados por un contrato laboral no son los mismos que los que pueden derivarse de la compraventa de un ciclomotor, ni de los que resultan de una ejecución de obras o de los de un acuerdo suscrito entre un autor y su editor para la publicación o difusión de su obra. Atendiendo a las características de estas variantes, los Ordenamientos suelen estructurar la regulación de estas obligaciones partiendo de un marco imperativo general (por ejemplo, estableciendo qué cosas son susceptibles del comercio y cuales no), para ir procediendo a sucesivas concreciones en las que se tipifican las principales variantes y se procede a fijar los límites que la libertad particular no puede desbordar, así como el régimen general que corresponde a cada una de ellas en todo lo que las partes no hubiesen normado en uso de su autonomía contractual. Siguiendo este esquema, la problemática que suscita la regulación jurídica de las obligaciones contractuales en Derecho internacional privado, se concretaría en torno a las siguientes cinco preguntas: a) ¿Cuál es el Ordenamiento jurídico que faculta a las partes para establecer un contrato? b) ¿Cuál es la Ley que fija las condiciones que han de cumplirse para que pueda nacer un contrato eficaz? c) ¿Cuál es la Ley o Leyes que determinan los límites imperativos en los ha de moverse esa libertad para establecer pactos vinculantes? d) ¿Qué Derecho debe aplicarse para regular la obligación en todo aquello que no hubiesen previsto las partes en el clausulado de su contrato? e) ¿Qué Sistemas tienen competencia para proteger los intereses individuales o colectivos que pudieran verse afectados por estos contratos? La primera pregunta resulta clave para entender algo que hoy suele darse por sentado. En los comienzos de la reflexión teórica sobre los conflictos de leyes, la idea heredada del Derecho Romano-Bizantino acerca de que “nudum pactum obligationem non parit”, exigía que los contratantes estuviesen bajo la cobertura de un Derecho para que sus estipulaciones superasen la condición del mero pacto. Era cada Ordenamiento local el que transformaba el acuerdo de voluntades en un contrato jurídicamente eficaz. La simple voluntad de las partes no era considerada suficiente para dotar de tal fuerza al consenso de los particulares. Las primeras reflexiones estatutarias indagaban si un súbdito de Bolonia podía contratar en Módena y, tras negarlo, porque statuta non ligat nisi subditos, se llegaba finalmente a la conclusión de que, a través de una ficción, podía considerarse que el boloñés era “subditus ratione contractus”692 y que, por lo tanto, podía obligarse al amparo de la Ley de Módena y bajo las concretas condiciones establecidas en su Derecho. La inercia de esta concepción -sumada a otras razonespuede verse reflejada en el numeral cinco del artículo 10 de nuestro Código Civil, que consagra, como conexión supletoria, la ley del lugar de celebración del contrato693. 692

Véase sobre estos aspectos González Campos “Les liens entre la compétence judiciaire et la competénce législative en Droit internacional privé” R.C.A.D.I. 1976/IV págs. 256-257; Espinar Vicente “Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado” Madrid 1997 págs. 26-28.693

Es de anotar, desde ahora, que el ámbito de eficacia del artículo 10.5 del Código Civil ha quedado


416


En la actualidad tal concepción resulta inmantenible. Todo acuerdo sinalagmático, concluido sobre un objeto cierto e intra comercium, celebrado entre personas capaces que consienten sobre la base de una causa lícita, se presume contrato al amparo de cualquier Ley. El contrato nace de la voluntad de las partes y no de la voluntad de la Ley. La Ley puede establecer las condiciones a las que ha de ajustarse el comportamiento contractual de las partes pero no da vida al contrato. La preocupación emigra de cuál es la Ley que transforma el pacto en contrato, a cuál es la Ley que establece las condiciones para que resulte válido y eficaz el contrato que ha constituido la voluntad particular. Es decir, cuales son los requisitos que transforman al contrato en obligación. Por consiguiente, la primera pregunta posee un carácter retórico y no precisa contestación; en nuestro Sistema jurídico desde que hay consentimiento hay contrato. Sin embargo estimamos importante haber dedicado algunas líneas a éste tópico pues nos servirán de premisa para la comprensión de algunas de las reflexiones que siguen. Las tres siguientes cuestiones tratan del régimen jurídico esencial al que quedan sometidas las obligaciones de tráfico externo. Se trata de saber, en primer lugar, qué requisitos debe reunir el contrato para poder ser considerado válido y eficaz. En segundo lugar, es necesario precisar el margen en el que puede desenvolverse la autonomía contractual sin desbordar los límites en los que pueda acordarse el negocio que quieren instrumentar las partes; y ha de conocerse cuál es la ordenación de la relación jurídica establecida, en todo aquello que no haya sido previsto en el clausulado del contrato. Finalmente, la quinta y última pregunta formulada, trae a colación el grado de operatividad que puedan tener las normas destinadas a proteger los intereses particulares y colectivos de aquéllos medios socio-jurídicos sobre los que pueda repercutir el negocio, aunque ninguno de ellos sea el del Ordenamiento llamado a regular el fondo de la relación jurídica. Si situamos nuestra base de observación en el momento en el que las partes comienzan a elaborar su compromiso, podremos describir el camino a seguir con cierta facilidad. Los sujetos saben que no tienen que ponerse al amparo de ningún Sistema jurídico concreto para dar vida a su relación obligatoria. Sin embargo también saben que lo que pacten sólo resultará plenamente operativo cuando sea considerado válido y eficaz por el Ordenamiento en cuya base deban ajustar sus comportamientos o dirimir sus eventuales diferencias. Por lo tanto, antes de empezar a negociar, deben saber cuál es el Sistema jurídico que puede resultar aplicable a la valoración de su acuerdo, a la regulación de todo aquello que no hubiese sido pactado y a la determinación de cuáles son los preceptos de obligado cumplimiento cuya observancia no pueden obviar a través de sus propias estipulaciones694. Pues bien, para determinar ese Derecho aplicable y el aleatorio juego de las normas imperativas de otros Ordenamientos hay que tomar en cuenta una serie de datos. Comencemos adoptando la perspectiva que ofrecen las relaciones internas entre las partes. Desde esta óptica hay que tomar en consideración que, tal como deja explicito el drásticamente restringido por las normas de origen institucional que estudiaremos en este capítulo. 694

Seleccionando propedéuticamente la lex causae, los contratantes podrán conocer a su luz, entre otras cosas, cómo se aquilatará la existencia de su consentimiento y la licitud de su causa; sabrán cuáles son las normas dispositivas que pueden derogar a través de sus propias reglas, qué tipo de disposiciones se permiten agregar y cuales no pueden orillarse a través de su autonomía, cuales son las consecuencia de su incumplimiento o de la determinación de su nulidad.


417


artículo 1.254 del Código Civil, “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Aunque no contiene una definición de lo que es un contrato, lo que si dice claramente es que nace desde el momento en el que los sujetos han prestado la aquiescencia a su contenido. Cosa distinta, como más adelante veremos, es que la obligación a la que pueda dar lugar vaya a ser reconocida y amparada. Lo que queremos subrayar aquí es que, en cierto modo, el contrato se conforma en la frontera del Derecho, puesto que su fundamento último no se halla en la Ley sino en la voluntad de quienes lo suscriben. En sede del Derecho internacional privado, este razonamiento produce de inmediato una inferencia basada en la propia lógica interna del instituto; si las partes pueden dar vida al contrato sin normas de cobertura, nada impide que, al concluirlo, lo sometan a la Ley que ellos elijan. Esa Ley regirá la obligación resultante e incluso podrá establecer la nulidad del acuerdo, pero no constituye su fuente originaria. Partiendo de esta premisa, nada más natural que, en las situaciones de tráfico externo, la autonomía contractual se vea prorrogada en una autonomía conflictual amplia. Las partes contratan lo que estiman oportuno y someten la vida del contrato a la Ley rectora que tengan por conveniente. Si se ajustaron a sus requisitos, el contrato generará las obligaciones que en él se determinen695. Si, en última instancia, es considerado nulo, no producirá la obligación deseada pero rara vez se reputará inexistente y quedará sometido al régimen previsto para esta eventualidad en la ley aplicable. Ello no debe llevarnos a entender que esa precedencia abstracta de la relación contractual impida la apreciación de los índices que la conectan, desde su origen, con uno o varios Ordenamientos, ni que una vez constituida, la obligación resultante se vincule naturalmente -y posiblemente de forma particularmente estrecha- con otra u otras Leyes. Lo que pretende ponerse de relieve es que la sumisión de las partes a un Sistema jurídico dado constituye el vehículo de conexión más acorde con la naturaleza del instituto, cuando lo observamos desde este prisma. Si cambiamos nuestro enfoque y asumimos una perspectiva externa, el panorama cambia sustancialmente. Hasta ahora hemos tomado en consideración una relación libremente diseñada por los particulares a la medida de sus intereses y reconocida y amparada por el Derecho como fuente susceptible de crear obligaciones entre las partes. A partir de aquí vamos a fijarnos en las posibles repercusiones del contrato más allá del círculo de personas que lo han suscrito. Se trata de enmarcarlo en el cuadro de unos intereses públicos, de naturaleza social o económica, que pueden verse afectados por el cumplimiento de los compromisos asumidos. Supongamos que un español vende un cuadro de su propiedad a un extranjero. Frente a esta transacción caben dos aproximaciones; la estrictamente privada y la que determina la toma en consideración de los intereses públicos. Desde la primera poco hay que decir; si el extranjero quería la pintura y al español le satisfacía el precio pactado, la operación resultaba plenamente satisfactoria para ambos. En una concepción liberal del Derecho el trato resulta impecable. Desde la segunda, en cambio, las cosas se ven de un modo distinto. Imaginemos que el lienzo lleva la firma del Greco. En este caso, resulta indudable que su salida del territorio nacional empobrecería el patrimonio artístico del país. Si se parte de una concepción social del Derecho, la transacción resultaría claramente perjudicial para los intereses de la comunidad estatal. Habría que sopesar, pues, cuál debe ser el 695

Para entender mejor este planteamiento, nótese que se trata de poner en relación los artículos 1089 con el 1254 y 1091 del Código Civil. El primero incluye a los contratos como fuente de las obligaciones, el segundo describe a éstos y el tercero atribuye fuerza de ley entre las partes a la obligación nacida del contrato.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

418


interés dominante frente al negocio; el particular o el colectivo. Pero aún existe una tercera perspectiva de análisis. En un planteamiento ceñido a las concepciones clásicas, se entendería que las partes pactan en una posición de absoluta igualdad, de forma que siempre existirá una simetría en las obligaciones asumidas por cada una de ellas y que, por lo tanto, ha de presumirse que lo que se pacta resulta siempre conveniente para sus respectivos intereses. Pero la práctica ha venido demostrando que esta visión del contrato sólo resulta sostenible en el plano abstracto de su regulación jurídica, pero no en el de la realidad del tráfico. El trabajador acepta la oferta de empleo, el consumidor adquiere el bien o servicio en las condiciones que se ponen a su disposición, el asegurado suscribe una póliza que le suministra una cobertura predeterminada por el asegurador. Evidentemente los tres consienten pero, en términos generales, ninguno de ellos negocia el contenido de la relación que establecen. En estos casos lo que existe es un consentimiento previo (el del oferente desde que hace su oferta) y una adhesión posterior (la del aceptante desde que se somete a ella), modelo éste que se aleja discretamente de lo que se inició como un duorum in idem placitum consensus. En estas coordenadas el Estado ha de intervenir a través de su Sistema jurídico para compensar esta desigualdad real y realinear el equilibro en la posición de las partes. En Derecho internacional privado las consecuencias de la adhesión, frente a las de la negociación pactada, tienen una dimensión especial; el adherente que suscribe el contrato predeterminado, sin posibilidad de modificarlo consensualmente, deberá aceptar o rechazar íntegramente el texto de un documento en el que suele incluirse una cláusula de sumisión a la Ley designada por el oferente, desvirtuándose así, al menos en parte, los fundamentos racionales sobre los que reposa la autonomía conflictual. Puede comprobarse de este modo la existencia de varios vectores que confluyen en la regulación de éste instituto. El primero de ellos sitúa su punto de partida en la libertad contractual, lo que en el ámbito de nuestra disciplina se traduce en la autonomía de las partes para confeccionar los términos del acuerdo (incluso incorporando por referencia un derecho no estatal o un convenio internacional) y para designar la Ley rectora de la obligación resultante. El segundo de ellos trae causa en la defensa de otros intereses. Como es bien sabido, en el tráfico externo, el escenario donde han de realizarse las diversas obligaciones nacidas del contrato puede componerse de varios medios jurídico-estatales; pues bien, cuando el cumplimiento de alguna de las prestaciones acordadas pudiera perturbar el equilibrio social o económico de alguno de estos medios, entrarán en acción las normas imperativas que, en cada uno de ellos, tengan por objeto la protección de tales intereses. Finalmente intervendrán también las disposiciones destinadas a la salvaguardia de los derechos de la parte del contrato que sea considerada más débil. La categoría de preceptos que vela por la tutela de los intereses públicos ofrecen una serie de particularidades a considerar. Su esfera de eficacia se proyecta sobre cualquier supuesto que pudiese afectar los intereses que ampara. No importa que la localización de los actos o comportamientos que contempla se produzcan dentro o fuera del ámbito territorial del poder que las dicta; su vocación de aplicación sólo cede cuando los hechos no encajan en su descriptor. Ahora bien, cuando el asunto se produzca fuera del entorno en el que su jurisdicción puede imponerla, pueden suceder varias cosas: a) Que se aplique con carácter inmediato por pertenecer al Ordenamiento del foro. b) Que pertenezcan al Sistema reclamado como lex causae por la norma de


419


conflicto. c) Que un precepto de atribución independiente la llame a la regulación en concurso con la ley aplicable. d) Que la lex formalis fori no requiera su aplicación, pero que una o varias prestaciones del contrato no puedan realizarse rehuyendo su observancia, ya sea total o parcialmente. e) Que no se produzca ninguna de las circunstancias descritas, pero que puedan derivarse de tales normas una serie de consecuencias, directas o indirectas, bien sobre las partes o bien sobre el contrato. En consecuencia, al establecer el régimen jurídico de las obligaciones contractuales en el tráfico externo hay que tener en cuenta que todos estos datos dibujan un paisaje en el que la figura central quedaría representada por la libertad que poseen las personas para obligarse a dar o hacer algo lícito en las condiciones que ellas mismas estipulen. En rededor suyo se extendería un panorama plurilegislativo que debe ser considerado en su conjunto. Todas las unidades jurídicas que puedan verse atañidas por el negocio, manifiestan un claro propósito de aplicar a ese contrato la batería de disposiciones que defienden sus intereses públicos frente a la libre actividad de los particulares. Dejando al margen, aunque no olvidadas, las pequeñas transacciones que apenas afectan la vida colectiva, la idea que tratamos de reflejar es la de un mercado afectado por la actividad negocial privada, que se halla integrado por varios Ordenamientos jurídicos, con capacidad real para imponer sus mecanismos de defensa frente a este tipo de operaciones. En definitiva, esta composición resulta muy fácil de entender por cuanto la autonomía de la voluntad, a nivel de tráfico homogéneo, se desenvuelve en un terreno similar; el trabajador y el empleador tienen derechos y obligaciones que no pueden derogar a través del contrato laboral que suscriben. Cuando las prestaciones desbordan la frontera jurídica, el marco se amplía y en él se acumulan las disposiciones de los demás Ordenamientos en presencia. En estas coordenadas, la remisión a una sola ley aplicable no resuelve los problemas que suscita la complejidad de este tráfico; por eso la conexión “ley a la que se sometan las partes” o cualquier otra vinculación supletoria que se estableciese, no serían capaces, por si solas, de aportar una solución idónea. Para lograrla es necesario tomar en cuenta todas las disposiciones imperativas en las que se establecen los mecanismos de defensa del segmento del mercado internacional en el que se desenvuelve la vida del negocio. Pero además es necesario dotar a esta regulación de los elementos de certeza, seguridad y previsibilidad que requiere este tráfico. Los mecanismos técnicos que permiten llevar a cabo esta labor son fundamentalmente tres: la especialización, la fragmentación y la flexibilización. La especialización supone desagregar del tipo general “obligaciones contractuales” algunas de las variantes que incluye para conferir a cada una el régimen singular que mejor se adapte a sus peculiaridades. Así, por ejemplo, puede individualizarse el tratamiento del contrato laboral, el de las operaciones de consumo, la compraventa de mercancías, los seguros, los vinculados al derecho de familia o a las sucesiones, hasta completar un amplio catálogo elaborado en función del contenido de los acuerdos. Fragmentar significa descomponer el modelo para aislar sus componentes y disponer una reglamentación autónoma para cada uno de ellos. Siguiendo esta línea resulta posible reclamar la aplicación de un Sistema jurídico distinto para cada una de las prestaciones esenciales del contrato, separar los tópicos de capacidad y forma o


420


tratar independientemente otras cuestiones conexas como la subrogación o la compensación. Flexibilizar implica, o bien la utilización de puntos de conexión adaptables a las características de cada supuesto concreto (lugar donde deba realizarse la prestación característica del contrato), o bien la articulación de cláusulas de salvaguardia orientadas a determinar la proper law de cada operación específica y anteponer su operatividad a la de la ley reclamada por la conexión general (toma en consideración del Ordenamiento con el que la relación manifiesta los vínculos más estrechos). Como enseguida veremos el Reglamento (CE) 593/2008696 utiliza todos estos expedientes. II. EL REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL SISTEMA AUTÓNOMO ESPAÑOL Y EN LOS REGLAMENTOS 44/2001 (Bruselas I) y 593/2008 (ROMA I). 1. La competencia judicial internacional. Las normas de competencia judicial internacional en materia de obligaciones contractuales se contienen en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 2, 5, 23 y 24 del Reglamento 4/2001, así como en los Convenios internacionales de los que nuestro país es parte. Cuando el demando no estuviera domiciliado en un país miembro, se aplicarán las disposiciones de nuestro Sistema autónomo, con dos excepciones, ambas referidas a la sumisión expresa de las partes 697. De acuerdo con la primera, si el acuerdo atributivo de competencia hubiese sido suscrito por una parte domiciliada y otra no domiciliada, la prórroga de jurisdicción operará normalmente, incluso cuando fuese el demandado quien no tuviese establecido su domicilio en el territorio de la Unión. En virtud de la segunda, si ninguno de los dos tuviese su domicilio en un Estado miembro, la sumisión a un Tribunal del espacio europeo resultará operativa en tanto no se declare incompetente el Juez escogido. Analizado en el capítulo correspondiente el alcance de las normas generales (domicilio y sumisión), nos queda por estudiar en esta sede las conexiones especiales que se contemplan en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 5 del Reglamento Bruselas I698. En nuestro Ordenamiento, las normas de competencia judicial internacional atribuyen jurisdicción a los Jueces y Tribunales españoles con carácter especial cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España y el apartado a) del citado artículo 5 del Reglamento 4/2001 dispone que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro, cuando Éste sea el lugar donde hubiere sido o debiere cumplirse la obligación que sirviere de base a la demanda. Así pues, nuestro Sistema de Derecho internacional privado sólo se diferencia del institucional por incorporar el lugar de nacimiento de la obligación como índice de localización y por ser menos preciso al formular su segundo criterio. La concreción del lugar de nacimiento de la obligación resulta sencilla a la luz de los artículos 1254 y 1262 del Código Civil; el primero especifica que el perfeccionamiento del contrato -y, por ende, su nacimiento- se produce desde que las partes consienten sobre su objeto y causa y no desde que documentan 696

Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); en adelante Roma I.697

Téngase muy presente el Convenio de Lugano y véanse las tablas sobre convenios bilaterales suscritos por nuestro país en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, incorporadas al Capítulo IX.698

El Convenio de Lugano incluye la misma norma de competencia especial que el Reglamento 4/2004. En cuanto a la red de tratados sucritos con España, la mayoría de los que contienen una norma de competencia judicial en esta materia siguen los criterios que vamos a analizar a continuación.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

421


formalmente su acuerdo699. El segundo suministra las pautas necesarias para determinar el lugar de celebración en relación con la contratación a distancia o por medios telemáticos.

2. La ley aplicable. Consideraciones generales. Ante todo es de hacer notar que el texto jurídico que nos proponemos comentar, aunque se halla en vigor en el momento de escribir estas líneas, no se aplicará a los contratos que se celebren antes del día 17 de diciembre de 2009700. Sustituirá al Convenio de Roma de 1980701 y mantiene una estructura y una técnica similar a la de éste, si bien existen diferencias sustanciales que serán puestas de relieve a lo largo de estas páginas en los puntos que nos parecen más relevantes. El primer artículo del Reglamento 593/2008 comienza su redacción advirtiendo que los contratos incluidos dentro del ámbito de eficacia material de sus reglas son únicamente aquellos “que impliquen un conflicto de leyes”. Se trata de una vieja idea, que tiene por objeto evitar que las partes puedan simular la internacionalización de su negocio con el fin de ponerse al amparo de un Sistema jurídico que se adapte a sus intereses particulares702. A nuestro juicio, esta precaución se hace cada vez más innecesaria por varios motivos; en primer lugar, porque el numeral tercero del artículo 3 del Reglamento enervaría, en su mayor parte, la eficacia de cualquier esfuerzo de internacionalización fraudulenta, ya que deja muy claro que no pueden excluirse mediante acuerdo las normas no dispositivas del país en el que se localicen los elementos relevantes de la obligación en el momento de elegir la Ley aplicable. En segundo lugar, el numeral cuarto de ese mismo artículo deja también a salvo el juego de las disposiciones imperativas del Derecho comunitario tal como se aplican en el Estado miembro del foro. Y, en tercer lugar, porque, ni siquiera a nivel de tráfico interno encontramos razones de peso que impidan reproducir en el clausulado de la operación aquellas disposiciones de uno o varios derechos extranjeros que se adapten de forma precisa a lo deseado por los contratantes. Obviamente su fuerza no les vendría dada en consideración al carácter normativo, sino por cuanto expresan unas condiciones que han sido libremente acordadas por los particulares. Mientras no invadan el campo de las disposiciones que no puedan derogarse por pacto, los contratantes son libres para estipular lo que deseen703. Por lo tanto, fingir la pertenencia al tráfico externo de una relación que es homogénea, difícilmente podría permitir a las partes situarse bajo la cobertura del un Derecho extranjero para obtener un resultado prohibido por el Ordenamiento en el que se enraíza el negocio o contrario a las disposiciones del Derecho europeo. Ciertamente, se pueden conseguir disfunciones de regulación por esta vía; pero, a nuestro parecer, los mecanismos para prevenir esas distorsiones resultan más operativos cuando se utilizan en 699

Véase por todos Virgós Soriano “Lugar de celebración y de ejecución en la contratación internacional”, Madrid 1989 págs. 105 y ss.700

Cfr. artículos 28 y 29 del Reglamento 593/2008.-

701

Téngase en cuenta a este respecto lo establecido en el artículo 24 del Reglamento 593/2008.-

702

Sobre la internacionalización fraudulenta del contrato, véase Batiffol “Contrats et conventions” en Encyclopédie Dalloz, T.I Paris 1968 números 5-11.703

El ámbito de libertad contractual en nuestro Sistema es amplio y se corresponde con los criterios seguidos por el Reglamento 593/2008. En su consideración decimotercera se afirma sin ambages que “El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional”; esta forma de entender la autonomía contractual, común a los Sistemas que integran el espacio jurídico europeo avalan la viabilidad de la tesis apuntada.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

422


sede del conflicto de jurisdicciones que cuando se integran en la normativa sobre el Derecho aplicable. En el numeral segundo del este primer artículo se distinguen hasta ocho variantes contractuales que se excluyen del ámbito de eficacia material del Reglamento704; y, por otro lado, en el Capítulo II, los artículos 5, 6, 7 y 8 individualizan los contratos de transporte, de consumo, de seguros y de trabajo para atender a sus características específicas. Es decir, se ha procedido a subdividir la categoría “obligaciones contractuales” en los distintos tipos que podrían quedar incluidos en la rúbrica genérica, para excluir unos y dar un tratamiento especializado a otros. Queda claro, pues, que el legislador institucional ha considerado que la desagregación de los distintos tipos constituye la técnica más adecuada para dar un tratamiento eficiente a las distintas clases de contratos en el tráfico internacional. Finalmente destaca el carácter universal que se otorga al Reglamento. Todo contrato que haya de analizarse a la luz del sistema de Derecho internacional privado de un país miembro, quedará regido por las normas de conflicto que incorpora. La solución resulta particularmente adecuada desde la perspectiva del principio “diversitas fori non debet meritum causae vitiare”. Se trata de que sea cual sea el intérprete jurídico europeo que deba valorar el contrato, la Ley o Leyes a través de las cuales deba ponderarlo, sean siempre las mismas, sin entrar a considerar si las partes son ciudadanos o domiciliados en la Unión o si los elementos pertinentes del contrato se realizan dentro o fuera del espacio europeo. Esta solución dota de mayor seguridad al tráfico y simplifica el régimen de la contratación internacional en cada uno de los países miembros. En consecuencia, sustituye al artículo 10.5 del Código Civil en todas las obligaciones que se contraen por convenio y que no se hallen excluidas de la esfera de eficacia material del Reglamento. Al hilo del estudio de los regímenes económicos matrimoniales, las donaciones o las sucesiones hemos tenido ocasión de tratar algunos ámbitos en los que aún resulta de aplicación y, también, hemos podido argumentar la pertinencia de su reforma. 3. La autonomía conflictual en el Reglamento Roma I. El artículo tercero, en sus incisos 1 y 2 establece una amplia libertad de elección que se caracteriza por cuatro notas: a) La elección no queda condicionada a la exigencia de una previa vinculación entre el Ordenamiento seleccionado y el negocio de que se trate. b) Debe ser expresa; pero si de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, resultase incontestable la intención de las partes de sujetarse a una determinada Ley, podrá estimarse que se han sometido a sus previsiones. c) Puede fragmentarse el contenido de la relación obligatoria y designar una Ley rectora para cada una de las partes resultantes del “dépeçage”. d) En cualquier momento de la vida del contrato, las partes pueden cambiar su elección de Ley, o realizarla posteriormente si no la hubiesen efectuado. Sólo hay dos límites: el de los derechos de los terceros que pudieran verse afectados por el cambio y el de la no incidencia de la nueva ordenación sobre los aspectos formales. 704

Concretamente: los contratos vinculados al derecho de familia, incluidos los alimentos; las obligaciones derivadas de las capitulaciones matrimoniales; las relativas a la letra de cambio, cheques y pagarés; los convenios de arbitraje y elección de foro; los contratos societarios, la posibilidad para un intermediario de obligar a la persona que dice representar, la constitución de los trusts y determinados contratos de seguros. Se exceptúan, además, las cuestiones relativas al estado civil, a la capacidad y a la carga de la prueba, sin perjuicio de lo que más adelante se establecerá para matizar su exclusión. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

423


Hace algunas décadas, la doctrina debatía sobre si la libertad conflictual debía entenderse en términos absolutos o no. Es decir, si las partes podían escoger cualquier Ley estatal para regular la relación jurídica que habían establecido, tanto para fundar en Ella el carácter “legal” del pacto, como para determinar su régimen705; o si, por el contrario, la autonomía se limitaba a permitirles seleccionar un Derecho de entre aquellos que manifestasen una vinculación real con el contrato; conexión que debería apreciarse desde el punto de vista del Sistema jurídico del foro706. La primera concepción entroncaba con la consideración del contrato como fruto del consentimiento y no de la Ley; en esas coordenadas resultaba plausible aceptar que los particulares sometiesen el régimen de las obligaciones que hubiesen pactado a cualquier Sistema que bien por su neutralidad con respecto a los contratantes, bien por la especialización de su regulación en relación con ese tipo de negocio, o bien por cualquier otro motivo, les pareciese conveniente. En el otro lado se situaban los que entendían que el contrato no se mantiene a niveles puramente intraparticulares, sino que constituye un hecho social inmerso en la vida de la comunidad y que, por lo tanto, la libertad de las partes debía quedar atemperada, limitando la facultad de elegir al elenco de Leyes auténticamente vinculadas con el negocio, ya que eran Éstas las que protegían los intereses públicos de los medios afectados. Hoy quedan lejos esas preocupaciones y el desenlace de la polémica ha venido dado con base en la aceptación de unas técnicas que ya entonces resultaban previsibles707. Pero creemos que no resulta ocioso habernos detenido un momento en este tópico porque nos permitirá entender mucho mejor el funcionamiento regulador del Reglamento. En efecto, no puede negarse que la primera opción es la que se ha ido imponiendo en Europa, pero tampoco resulta menos cierto que junto a la consagración de una amplia libertad conflictual, se han articulado una serie de mecanismos para la defensa de los intereses públicos del mercado internacional afectado. La consagración de la autonomía conflictual en el Reglamento, como piedra angular del sistema, ha quedado clara. Superando la idea de que todo pacto necesita de un Ordenamiento que lo convierta en una auténtica obligación contractual, queda abierta la puerta para separar los componentes que integran la globalidad del contrato y someter cada uno de ellos a la Ley que las partes estimen más apropiada. Sobre la misma base, al liberarlo de la necesidad de una autoridad portadora única, resulta comprensible que se permita a las partes modificar la cláusula de sumisión cuantas veces estimen conveniente para sus intereses, siempre que el cambio no afecte a los que pudiesen manifestar los terceros. Existe, pues, una libertad amplísima que permite, incluso, inducir una voluntad de elección no expresada a partir de los términos de las estipulaciones

705

Para comprender la importancia que tenía el sometimiento a un Derecho estatal para el nacimiento del contrato como obligación puede bastarnos con el ejemplo que nos suministra el caso Orión. Dos compañías de seguros, habían acordado someter todas las diferencias que pudieran surgir de su contrato a un tribunal arbitral para que decidiese ex aequo et bono. En 1962, el Juez Megaw, al conocer del asunto declararía que, de admitir esa cláusula, tendría que concluir en que las partes no habían tenido intención de realizar un “pacto con efecto legal”; es decir un contrato. Cfr. Espinar Vicente “La regulación jurídica de los contratos de contenido económico” Madrid 1979 pág. 119.706

Por su parte, el Restatement of the law of the conflict of laws (second) (recopilado por el American Law Institute) preveía la no aplicación de la ley designada por las partes, no sólo en el caso de ausencia de vinculación real entre el ordenamiento escogido y el aspecto de la relación contractual sometido a ella, sino también cuando la vocación manifestada por otra ley fuese superior a la del derecho escogido por ellas.707

Véase Van Hecke “Ius cogens and the Law of International Trade” en Essays on the law of international trade, La Haya 1976, págs. 7 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

424


contractuales o de las circunstancias del caso. En este punto el Reglamento 593/2008 se ciñe fielmente a lo establecido en 1980 en el Convenio de Roma.

4. Las conexiones subsidiarias en el Convenio y en el Reglamento de Roma I. El sistema del Convenio incorpora de manera fiel el principio de proximidad que defendiera Lagarde708. La idea central se concreta en establecer la localización mediante el examen directo de las propias conductas y hechos ciertos que han de regularse y no en la consideración abstracta de la categoría jurídica en la que se encuadra el supuesto. Para ello, se utiliza un concepto abierto:”la ley del país con el que (el contrato) presente los vínculos más estrechos”. Para auxiliar al intérprete jurídico en la precisión de esta directriz se utilizan nociones fácticas siempre referidas a la conformación real de la relación a la que haya de atenderse. Así, con carácter general, deberá deducirse que tales vinculaciones se producen con la ley del país “en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual” y se establecen otros índices de presunción en relación con los inmuebles y el contrato de transportes; pero al final, su apartado cinco, excluye la utilización de estas guías auxiliares “cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”. Se cierra así el círculo y se consagra, a nivel positivo, una guía de localización susceptible de adaptarse a cada contrato en particular y no a las obligaciones contractuales globalmente consideradas en cuanto categoría jurídica709. En el plano teórico la técnica resulta impecable y se entronca con los orígenes del método multilateral o, al menos, con la idea originaria de la construcción de Savigny; es decir, se trata atender primordialmente a la pura relación de hecho, tal como se configura en la práctica, sin que las consecuencias de su aprehensión jurídica pueda desnaturalizar el verdadero arraigo que manifiesta el supuesto de la vida real con un determinado Ordenamiento. Sin embargo, el Reglamento “Roma I”, sin abandonar la idea originaria, ha incluido un primer párrafo en el que se opta por un sistema más previsible y más fácilmente identificable. Se retienen ocho tipos contractuales y se establecen sendas conexiones, muy concretas, para cada uno710. Es cierto que la selección de tales vinculaciones se ha inspirado en el concepto de “prestación característica”; es verdad también que en su apartado segundo se utiliza este criterio como factor de localización subsidiario y, no resulta menos cierto que en el cuarto se emplea, suplementariamente, el viejo índice de la estrecha vinculación del contrato con una Ley. Todo el sistema cede cuando, del conjunto de circunstancias, se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto (apartado 3). Ahora bien, es preciso reconocer que, en circunstancias normales, los contratos de compraventa, de prestación de servicios, de franquicia, de distribución, así como los 708

Lagarde “Le principe de proximité dans le Droit International privé” R.C.A.D.I. 1986/I passim.-

709

Cfr. Espinar Vicente “Ensayos sobre Teoría General del Derecho internacional privado” Madrid 1997 págs. 87-92 y bibliografía allí citada.710

En cinco de estos supuestos se utiliza un concepto de residencia habitual que aparece claramente definido en el artículo 19 del Reglamento 593/2008, en otro la ley del lugar de situación del inmueble, en el séptimo el lugar donde tenga lugar la subasta. Omitimos el análisis del apartado h) por referirse a instrumentos financieros de múltiples terceros.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

425


referentes a los inmuebles y sus arrendamientos o a las ventas en subastas han sido dotados de unas conexiones que descargan, en gran parte, esa labor de identificar el vínculo estrecho con el que se cargaba al intérprete jurídico en el Convenio de Roma en todos los casos. Por otro lado, se ha suprimido la posibilidad de aplicar con carácter excepcional una ley distinta a una parte del contrato, cuando ésta presentase una vinculación más estrecha con otro Ordenamiento que no sea el aplicable al resto de la obligación. En definitiva, el texto del Reglamento simplifica en gran medida el régimen del Convenio, adaptándolo mejor a las necesidades de seguridad y agilidad del tráfico internacional en este campo. 5. El juego de las normas imperativas. Una vez que se ha provisto a las partes de los instrumentos que permiten la defensa de sus intereses privados, el Reglamento no pierde de vista que el contrato internacional constituye un hecho social inserto en la vida de las comunidades a las que se vincula711. A partir de ahí, comienza a tejerse el entramado destinado a la defensa de los intereses colectivos. Para hacerlo, se traza un camino convergente, invirtiendo los términos de la atención. Si en los dos primeros numerales del artículo 3, el punto de mira enfocaba a los contratantes, los dos segundos y su artículo 9 atienden al juego de los mecanismos de protección de los Ordenamientos estatales afectados por la obligación, así como los del Derecho comunitario en su conjunto. El planteamiento es muy similar al que se mantuvo en el ámbito anglosajón en los años cincuenta y sesenta del pasado siglo. Se toma en cuenta la vocación de aplicación de las normas que tutelan los intereses colectivos de los países cuya Ley no resulta de aplicación y se establecen términos hábiles para que puedan satisfacer sus objetivos de política legislativa. Para ello se emplea una técnica compleja que intentaremos ir esquematizando. Lo primero que destaca en la arquitectura del Reglamento es que ambos artículos, el 3 y el 9 del Reglamento, contienen sendas referencias a las normas no dispositivas y que en ambos se las define. En el primero de ellos se entienden como “disposiciones de la ley de ese otro país que no pueden excluirse mediante acuerdo” y en la segunda, se las denomina “normas de policía” y se las caracteriza como preceptos que salvaguardan los intereses públicos de un país y que exigen “su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato”. La primera se formula con un carácter amplio, pues incluye todo el conjunto normativo que las partes no pueden derogar por convenio, mientras que la segunda se refiere específicamente a las normas imperativas de Derecho internacional privado tal y como quedaron descritas en los capítulos dedicados a la teoría general. Por otra parte, cada una de estas dos disposiciones está pensada para un supuesto radicalmente distinto, planteado en un momento diferente. La contenida en el artículo 3 dispone que el acto de elección de la ley aplicable no puede evitar la aplicación de las normas que establecen el marco al que ha de justarse el contrato en el lugar al que se vinculan todos los componentes de la relación en ese instante. Cuando la totalidad de los elementos que conciernen a la obligación consensuada se localizan en un país determinado, las partes no pueden eludir esas disposiciones “internas” por el simple hecho de someter su regulación a una Ley distinta. Dicho de otra forma, la autonomía conflictual no constituye un vehículo con el que se pueda esquivar la aplicación de las normas no dispositivas que rigen el contrato en el Estado donde se arraiga la relación jurídica que se pretende someter a un Derecho distinto. Nótese bien que no se prohíbe la 711

Véase Batiffol “Subjectivisme et objectivisme dans le Droit international privé des contrats.” en Choix d’articles rassemblés par ses amis, Paris 1976, pág.262.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

426


elección; las partes son libres de hacerla y nada obsta a que resulte válida en uso de su autonomía contractual; lo que se hace es impedir el ejercicio de la libertad conflictual cuando se trata de un supuesto interno, y para ello se subraya la necesaria aplicación de las normas que no pueden derogarse por convenio en el país que se relaciona de manera esencial con el negocio. La regulación que establece el artículo 9 atiende a un período posterior de la vida de la obligación; concretamente al momento en el que se llevan a cabo las prestaciones comprometidas o surge un desacuerdo. Atendiendo a esta otra fase, la norma establece que las partes no pueden ampararse en la lex causae para evadir la aplicación de este otro tipo de precepto en dos supuestos: si pertenecen a la lex fori, han de prevalecer sobre cualquier otra consideración. Si correspondan a la Ley del lugar donde ha de cumplirse la prestación, se darán efecto siempre que en Ella se considere ilegal la modalidad de ejecución pactada. En otros términos, las disposiciones de policía del país en el que deba ejecutarse alguna de las prestaciones no pueden eludirse alegando simplemente que el Ordenamiento aplicable al contrato no establece las limitaciones con las que ahora se encuentran las partes de la relación y que dificultan o hacen imposible cumplir con lo acordado, al menos en los términos pactados. Recapitulando lo expuesto tendríamos en primer lugar el grupo de disposiciones que no se pueden derogar por convenio en la Ley del lugar donde se localizan todos los elementos concernientes al contrato. La lectura del precepto nos suscita una leve duda sobre su alcance. En una primera lectura queda meridianamente claro que de lo que se trata es de evitar internacionalizaciones artificiales. Si, con excepción del la cláusula de sumisión a un Derecho extranjero, todos los demás elementos pertinentes de la situación están localizados en el momento de la elección, en un país distinto de aquel cuya ley se elige, parece lógico concluir en que no estamos hablando de un contrato internacional. Como hemos apuntado, la elección de la Ley extranjera se realizaría por la vía de la autonomía contractual o material y no a través de la autonomía conflictual. No estaríamos hablando entonces de normas imperativas de Derecho internacional privado, sino de toda la ordenación contractual interna que no cabe derogar por convenio 712. Una segunda lectura nos llevaría a preguntarnos si cabe o no cabe el juego de este precepto en relación con un supuesto de contrato internacional auténtico; es decir, si el cambio de ley aplicable previsto en el artículo 3.2 estaría también sujeto a este requisito. De ser así, la primera lex causae petrificaría el marco de lo que no se puede derogar por convenio y la segunda elección se limitaría a ordenar la parte dispositiva del contrato. El hecho de que el artículo 1.1 del Reglamento ciña su operatividad a las situaciones que impliquen un conflicto de leyes es lo que provoca esta tenue duda. Si ya estaban excluidas las obligaciones de tráfico interno, poco sentido tiene volver a referirse a ellas para manifestar expresamente lo que tácitamente resultaba obvio. Sin embargo, la redacción de la norma no permite sustentar tal conjetura. La expresión “todos los demás elementos pertinentes de la situación” hace referencia a los componentes sustanciales del contrato y si todos ellos se concentran en el entorno de un único Sistema jurídico, es imposible que se produzca un conflicto de leyes. Por lo tanto el artículo 3.3 no resulta de aplicación al tráfico externo y debe considerarse como una precaución auxiliar que refuerza lo dispuesto en el citado artículo 1.1. No ocurre así con su numeral cuarto, aunque su etiología sea similar. Se trata de conseguir, a nivel del espacio europeo, un resultado idéntico al que la norma anterior 712

Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004; págs.457458.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

427


perseguía a nivel estatal. Cuando la totalidad de los componentes del contrato se localizan en uno o varios Estados miembros, las normas de fuente institucional no dispositivas tendrán el mismo tratamiento que las disposiciones internas a las que acabamos de referirnos. Hasta aquí se extiende el paralelismo y aquí termina. Un contrato de estas características puede dispersar su “elementos pertinentes” entre varios países miembros. En este caso no cabe duda de su internacionalidad ni de la eficacia de la sumisión realizada a la Ley de un Estado no miembro en uso de la libertad conflictual. Ahora bien, se deja muy claro que el foro deberá aplicar siempre las disposiciones de fuente institucional que no puedan derogarse en uso de la autonomía material. Esta categoría de normas no debe identificarse con las “leyes de policía del foro” a las que se alude en el apartado segundo del artículo 9 del Reglamento; sino que en ellas se incluyen todas las disposiciones que no pueden excluirse mediante convenio. Se establece, así, una escala con tres gradaciones: a) Cuando todos los elementos del contrato se vinculen a un único Sistema jurídico, queda enervada toda posibilidad de independizarlo del marco imperativo del Ordenamiento donde se localizan “todos los demás elementos pertinentes de la situación”. En el Convenio de Roma se incluye un inciso aclaratorio, “La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar (… …) a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato”. Esta redacción evoca de inmediato la terminología de Jitta; son relaciones relativamente internacionales aquellas que resultan de tráfico externo para el foro que las juzga, pero que son internas desde el punto de vista del Sistema en el que se arraigan 713. Partiendo de esta base el razonamiento subyacente es fácilmente identificable: si el contrato pertenece al tráfico interno de un Estado, deben impedirse las disfunciones que causaría la relativa internacionalidad con la que puede ser percibido desde una jurisdicción distinta. El problema no cabe duda de que puede plantearse porque, en principio, nada obsta a que el contrato pueda quedar sometido a los Tribunales de otro país o al arbitraje en virtud de la voluntad de las partes. De ahí que antes apuntáramos que la mejor sede para evitar internacionalizaciones artificiales se sitúa en el campo del conflicto de jurisdicciones. b) Cuando todas sus vínculos se conectan con Ordenamientos pertenecientes a Estados miembros, la obligación adquiere un carácter “internacional limitado”. La relación queda enmarcada en el espacio jurídico europeo y obliga a las partes a ceñir sus actuaciones a las previsiones del Derecho comunitario, que operaría aquí como una suerte de “ámbito jurídico homogéneo de la relación en causa”. c) Finalmente, cuando sus elementos se dispersan y un segmento de los mismos se localice fuera de este ámbito de integración estaremos ante obligaciones contractuales “absolutamente internacionales”. En consecuencia, es el artículo 9 del Reglamento 593/2008 el que se refiere a las normas de policía en su sentido más estricto. Tras definirlas como disposiciones imperativas cuya esfera de eficacia abarca las situaciones y relaciones de tráfico externo, incluye dos apartados que dan las claves de su juego sobre el contrato: el primero contiene una directriz directa, “Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro”. El segundo estructura una solución más compleja basada en las siguientes reglas de actuación: 713

Cfr. Jitta “La méthode du Droit international privé” La Haya 1890 págs. 200-215.-


428


a) No se habla de “aplicar” este tipo de normas, sino de que se les puede dar efecto. b) Las disposiciones que han de tomarse en consideración son aquellas que “hagan la ejecución del contrato ilegal”. c) Para decidir si se debe no debe darse efecto a esta tipología de preceptos ha de tenerse en cuenta “su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o inaplicación”. Se trata de una solución de compromiso con la que se pretende, por una parte, no desnaturalizar el contrato y, por otra, no ignorar que las normas de policía del lugar de ejecución pueden hacer ilícito el cumplimiento de una o varias de las obligaciones que de él se derivan. De ahí la compleja y minuciosa redacción que ofrece el numeral tercero del artículo 9 del citado Reglamento. Intentemos concretar por separado cada uno de los elementos que han de tenerse en cuenta para decidir si se debe o no dar efecto a estas disposiciones imperativas. El que haya de tomarse en cuenta su naturaleza supone que la determinación de su carácter de norma de policía tiene que hacerse atendiendo a los criterios que suministra para ello el artículo 9.1. No basta con que en la Ley a la que pertenezcan gocen de una consideración imperativa; es preciso que tipifique la descripción del Reglamento. Por su parte, tomar en consideración su objeto significa que la finalidad perseguida por la norma tiene que desarrollar una directriz de política legislativa similar a la existente en la lex fori o, al menos, asumible en ella714; dato que, como enseguida veremos, ha de tenerse muy en cuenta para entender el modus operandi de esta norma. Por último, el tenor literal del inciso que impone valorar “las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”, significa que el juzgador ha de verificar si la ejecución de la obligación afectada por la norma imperativa del país donde ha de cumplirse, resulta posible de realizarse o no y, en caso afirmativo, si las consecuencias que se derivarían de satisfacer la prestación en esas condiciones, serían susceptibles de afectar la relación obligacional en su conjunto hasta el punto de desnaturalizar su esencia. Reunidos los datos que le permitan llegar a una u otra conclusión, el juzgador decidirá si, ese “También podrá darse efecto…” que encabeza la disposición, debe traducirse en una satisfacción total o parcial de los objetivos de esa norma de policía o, por el contrario deben ser ignorados. Las dos únicos problema que podría suscitarnos su redacción, entendida en los términos que acaban de exponerse, serían los siguientes: el de saber hasta que punto puede eludirse la aplicación de unas disposiciones imperativas que, según el propio artículo 9.3, hacen “la ejecución del contrato ilegal”; y el de determinar qué ley debe regir las “consecuencias que se derivarían de su aplicación”. La primera cuestión no nos parece difícil de resolver; esa ilicitud de la obligación a la que se refiere el Reglamento, no depende únicamente de lo que considere la norma de policía de ese tercer país. Se trata, indudablemente, de un requisito indispensable, pero no constituye la condición final eficiente. Para que la ejecución de la obligación pueda considerarse ilícita es preciso que la lex loci executionis así lo estime, pero resulta imprescindible que la lex fori y la lex causae también puedan considerarlo sin afectar su propia coherencia. De ahí que se exija tener en cuento el objeto de la disposición. Si la ilicitud trae causa 714

Hace treinta y ocho años Batiffol afirmaría que “…Or, il faut seulement lui permettre (al juez) d’appliquer la loi du lieu d’exécution lorsque la disposition de police étrangère, sans être identique à celle de la loi du contrat, est prise dans un domaine où la loi du juge saisi connaît elle-même des dispositions de police, celles-ci seraient-elles différentes” Cfr. Annuaire de l’Institut de Droit International 1971, Vol. II pág. 330.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

429


en una medida tuitiva, cuya finalidad resulta asumible por el Ordenamiento que organiza la regulación del contrato, estaremos moviéndonos en el “escenario de la cooperación” y podrán buscarse soluciones que coordinen las previsiones de la lex fori y de la lex causae y con las de esas leyes de policía715. En caso contario nos situaríamos en ese “escenario de la confrontación” que describimos en el Capítulo II de esta obra y resultará irrelevante para el foro las consecuencias que tal Sistema haga derivar de la observancia o inobservancia del precepto. Una vez valoradas las consecuencias de su aplicación o inaplicación y habiendo optado por dar efecto a la norma imperativa de ese Ordenamiento, el artículo 12 del Reglamento confiere a la lex causae un ámbito de eficacia que cubre satisfactoriamente el régimen aplicable a una eventual nulidad. Y es que, si se estimase que la ejecución del contrato es ilegal, habrá de concluirse en buena lógica que la causa de la obligación es ilícita. Pero si de tal “ilegalidad” no se desprendiese la posible “ilicitud” apuntada, el numeral 2 del citado artículo 12 incluye una disposición ad hoc redactada en estos términos: “En lo que se refiere a las modalidades del cumplimiento y a las medidas que se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso, se tendrá en cuenta la ley del país donde tenga lugar el cumplimiento”716. En trabajos anteriores hemos distinguido entre lo que es “aplicar” “tomar en consideración” y “dar efecto” a la norma extranjera reclamada por el precepto de atribución del foro717. Pues bien, en el artículo comentado se utilizan los tres términos. Recordemos que, desde nuestro punto de vista la aplicación de un precepto extranjero supone la reproducción de su juego regulador del modo más similar posible al que posee en su Sistema de origen. Tomar en consideración consistiría en tener en cuenta lo dispuesto en un precepto extranjero, de modo parcial y como elemento auxiliar de la regulación que se aplica718. Dar efecto consistiría en no defraudar la finalidad normativa de una disposición extranjera. Por lo tanto, cuando se utiliza esta última expresión no se está ordenando que se aplique la disposición foránea, aunque pueda llegar a hacerse; lo que se pretende es que los preceptos que atienden la defensa de los intereses públicos en el lugar donde haya de ejecutarse una determinada prestación contractual, no queden orilladas por la simple sumisión de las partes a un Ordenamiento distinto. La mecánica del Convenio de Roma es diferente. Su artículo 7 se refiere a las “disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho”. Por una parte, hay que considerar que esta redacción es susceptible de 715

hemos de reiterar que “dar efecto” no es “aplicar” y que se puede satisfacer el objetivo de la disposición de policía sin tener que aceptar necesariamente la ilicitud que adscribe a la ejecución del sector del contrato afectado por su juego regulador. 716

Téngase además en cuenta que al margen de las conexiones generales ( foro del domicilio del demandado y foro de la sumisión), la norma contenida en el artículo 5 del Reglamento 44/2001 utiliza el lugar donde hubiera sido o debiere ser cumplida la obligación para establecer la competencia judicial especial en esta materia.717

Cfr. Espinar Vicente “La regulación jurídica de los contratos internacionales de contenido económico” Madrid 1979 págs. 110 y ss.718

Así por ejemplo, “aplicar” consistiría en considerar que un extranjero es capaz de realizar un determinado negocio porque ha cumplido los 16 años, si fuese esa la edad en la que el Derecho reclamado por nuestra norma de conflicto le considera capaz. “Tomar en consideración” estribaría en comprobar que la conducta que aquí se juzga también se reputaba delictiva en el país donde se llevó a cabo y, sólo en el caso en que así fuese, se procedería contra el presunto delincuente. “Dar efecto”, en cambio, consiste en satisfacer los objetivos de una norma extranjera sin aplicar en el foro la totalidad de su juego regulador. Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

430


ampliar considerablemente el elenco de normas en presencia ya que, junto a las del país donde deban ejecutarse las obligaciones derivadas del contrato, pueden converger las pertenecientes a otros Sistemas que manifiesten una conexión de esa índole. Por otra parte, la descripción del tipo normativo es muy diferente. Cuando en el artículo 3 del Tratado se refiere a las normas que no pueden derogarse por contrato; es decir, las no dispositivas, añade el inciso “denominadas en adelante disposiciones imperativas”; en consecuencia, podría suponerse que los preceptos a los que se refiere el artículo séptimo pertenecen a esa clase de normas. No obstante, al exigirse que resulten aplicables cualquiera que sea la ley rectora de la obligación, se está haciendo una referencia explícita a las normas imperativas de Derecho internacional privado de ese tercer Ordenamiento, excluyendo el juego de las demás719. 6. Capacidad, forma y normas de funcionamiento en el Reglamento Roma I. La seguridad y agilidad del tráfico contractual han sido tomadas en consideración para establecer un favor capacitatis en el artículo 13 del Reglamento, incorporando en él una fórmula que ya existía en el 11 del Convenio. Aunque la determinación de la aptitud del sujeto siga confiada a las normas del Derecho internacional privado de la lex fori, se entiende que debe protegerse la buena fe contractual de la parte que ignoraba la incapacidad de su co-contratante por ignorancia no imputable a su negligencia negocial. Para ello parte de un supuesto restrictivo, los sujetos deben hallarse en el momento de la celebración del contrato en un mismo país y, si a luz de la Ley de dicho Estado, no pudiera deducirse la incapacidad de uno de los sujetos, éste último no podrá alegar su inaptitud para el negocio apoyándose las disposiciones de otro Ordenamiento jurídico. La fórmula utilizada evoca la contenida en el artículo 10.8 del Código Civil y se inspira en el conocido principio del interés nacional, que ahora se extrapola, en aras de la protección de ese concepto de “mercado internacional afectado”. En lo referente a la forma lo primero que debe señalarse es su incidencia sobre el artículo 11 del Código Civil, por cuanto deja de ser aplicable en materia contractual. La conexión principal retenida conduce a la aplicación de la lex substantiae y se conjuga, de forma alternativa con la de locus celebrationis y, en el caso de los contratos concluidos a distancia, ambas vinculaciones operan en conjunción disyuntiva con la residencia habitual de cualesquiera de las partes o de sus representantes. En materia de inmuebles se remite a lex situs siempre que esta exija una forma ad validitatem y, únicamente a nivel de consumo se consagra como vinculación exclusiva el lugar de la residencia habitual del consumidor. Como puede verse, no altera sustancialmente el espíritu de nuestra disposición conflictual, aunque sí supone un cambio en lo que respecta a la toma en consideración de la ley personal de las partes. En efecto, en los contratos entre ausentes se utiliza la vinculación residencia habitual, en lugar de la nacionalidad, y no se exige que sea la común de los otorgantes. Finalmente el Reglamento, al igual que el Tratado, excluye el reenvío y utiliza para el orden público la forma restrictiva que la expresión “manifiestamente incompatible” pretende expresar.

719

En este sentido véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004, págs. 466 y ss.; y Esplugues Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008 págs 382 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

431


III. LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. 1. Introducción al estudio de las obligaciones que se contraen sin convenio. En los Ordenamientos internos, el tratamiento de estas cuestiones ha experimentado una evolución notable a lo largo de las últimas décadas. Inicialmente, el núcleo de la responsabilidad civil se situaba en torno a la idea del delito o del cuasidelito. Cuando la culpa o negligencia en el actuar de una persona generaba un daño físico o patrimonial en otra, el Derecho establecía una relación de responsabilidad subjetiva, cuyas bases de inspiración se entroncaban con la lex aquilia del viejo Derecho Romano720. Poco a poco, la realidad del tráfico fue exigiendo cambios sustanciales en la figura. El obrar de los particulares se extendía hacia actividades que generaban, en sí mismas, un riesgo social. Fueron apareciendo quehaceres y comportamientos lícitos que entrañaban serios peligros potenciales. El llevarlas a cabo con el esmero jurídicamente requerido no garantizaba la ausencia de los riesgos. Un largo catálogo de actividades peligrosas, determinaba la necesidad de proteger a quienes sufriesen las consecuencias de unas acciones que, por otra parte, se consideraban necesarias. Entonces, se fue desplazando paulatinamente el centro de gravedad del instituto; y de la culpa pasó a situarse en la propia actividad desarrollada. De este modo, comenzó a concebirse la culpabilidad del actor de un modo que permitiese sustentar la idea de una responsabilidad fundamentalmente encaminada a la reparación del daño y no sólo a sancionar civilmente una conducta jurídicamente reprobable. En función del riesgo social que crease, se establecían criterios de valoración nuevos. Frente a determinados hechos atribuibles a un determinado sujeto no importaba sólo la diligencia o negligencia en su actuar; lo que importaba, sobre todo, era imputar a un patrimonio el resarcimiento de los daños que era preciso reparar, para restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio alterado. Estas realidades determinaron la necesidad de ir distinguiendo grupos de actuaciones susceptibles de generar un peligro potencial que no podía descartarse aun cuando el sujeto las llevase a cabo con el esmero jurídicamente requerido. De este modo se mantuvo la responsabilidad por culpa como telón de fondo y se articularon otras de carácter objetivo, estricto o absoluto. La finalidad era establecer un límite indemnizatorio que debía ser asumido por la persona que realizase la conducta tipificada, por el mero hecho de llevarla a cabo. Sólo los comportamientos dolosos o culposos del dañado podrían enervar o anular la carga que se adscribía al actor, excepto en los supuestos de responsabilidad absoluta. A partir de este límite se proseguía por la vía aquiliana hasta determinar el alcance de la obligación contraída con el dañado, si en la conducta del actor pudieran apreciarse índices de culpa o de indolencia721. Consecuentemente, en los distintos Sistemas fueron apareciendo diversas regulaciones atinentes al manejo del automóvil, a la navegación aérea, a la fabricación de ciertas 720

Sobre los aspectos de esta evolución, véase Espinar Vicente “Notas para un estudio sobre la responsabilidad por daños en el Derecho internacional privado” Anuario de Estudios Sociales y jurídicos. Escuela Social de Granada 1977 págs.70-77.721

La obligación de asegurar la responsabilidad civil que se apareja al ejercicio de ciertas actividades expresa claramente la idea de una disolución social del riesgo hasta un nivel racional. A partir de ese estadio entrarían en juego las fórmulas subjetivas de responsabilidad. Sobre el seguro y la responsabilidad objetivas, véase Santoz Briz “La responsabilidad extracontractual” Madrid 1970 pág. 379.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

432


mercancías, al uso o producción de energías peligrosas, a la contaminación y a un amplio catálogo de actividades que fueron recibiendo un tratamiento ajustado a sus respectivas características. Paralelamente, en el campo de nuestra disciplina, el instituto ha ido evolucionado de un modo destacado. Superada la etapa de una concepción estrictamente ligada al carácter delictual o cuasi-delictual de la conducta que, como era lógico, llevaba a la aplicación de la lex fori, se fue aceptando gradualmente la aplicación de la lex loci delicti comissi, reclamada por una conexión: el locus damni, que se fue consolidando en el Derecho internacional privado comparado de un modo que parecía estable722. Fue a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando la regla empezó a sufrir los embates más serios. Los trabajos de Binder, de Morris o de Reese723 y la labor de la jurisprudencia anglosajona a propósito de los célebres asuntos Boys versus Chaplin o Babckok versus Jackson724, empezaron a poner en cuestión la capacidad de esta conexión para expresar la verdadera ambientación el supuesto. Para buscar unas vinculaciones que resultasen relevantes y operativas Khan-Freund proponía partir de una clasificación tripartita: supuestos en los que no existe razón alguna para rechazar la solución que ofrece la directriz lex loci delicti comissi; relaciones que manifiestan un significativo arraigo con una ley distinta de aquella a la que nos remite la conexión locus damni y una tercera zona entre dos luces, en la que se suscitan situaciones que resultaría difícil adscribir a uno u otro de esos dos grupos y cuya solución habría de matizarse en función de las especiales características que ofrezca el caso concreto725. Este frente doctrinal abrió un debate sobre cuatro puntos clave para la regulación conflictual de esta categoría de supuestos: a) El primero se refería a la indeterminación de la conexión lex loci delicti comissi, incluso cuando se formula a través del locus damni. Y es que el lugar de comisión del acto ilícito puede entenderse situado o bien donde se produce la conducta que genera el perjuicio, o bien donde acaece el hecho físico causante de la lesión. Por su parte, la propia situación del daño puede ubicarse igualmente en el espacio donde tiene lugar la lesión concreta o donde el perjudicado ha de sufrir todas las consecuencias que de ella se derivan. b) Un sector de quienes impugnaban la pertinencia de la conexión clásica, proponía una solución flexible basada en la búsqueda del centro de gravedad del ilícito. Para ello se diseñaba la articulación de un conjunto de conexiones orientativas que permitiesen al Juez seleccionar aquella que cobrase mayor importancia relativa, al evaluarse en función de cada uno de los elementos integrantes del supuesto real de que se tratase. c) Por otro lado, se advertía que la responsabilidad extracontractual derivaba de 722

Sobre la evolución del instituto en nuestra disciplina, véase Parra Aranguren “Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado” Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 1975 págs. 15 y ss.723

Morris “The proper law of a tort” Harvard Law Review abril 1950 págs.881 y ss.- Binder “Zur Auflockerung des Deliktsstatus” Rabels Z 1955 págs 458 y ss.; Reese Discussion of major areas og choice of law” R.C.A.D.I. 1964/I págs. 311 y ss.; en la doctrina española véase el artículo de Angulo Rodríguez “La responsabilidad civil por daños extracontractuales (Torts) en el Derecho internacional privado inglés” Anuario Derecho Civil 1975, en especial págs. 375 y ss.724

En las que se puso de relieve que no tenía gran sentido aplicar la ley del lugar donde se produjo el accidente de circulación, cuando se trataba de determinar una relación de responsabilidad que afectaba a dos sujetos, que tenían un arraigo común en un lugar distinto al que se produjo el daño.725

Khan-Freund “Delictual liability and the conflict of laws” R.C.A.D.I. 1968/II págs. 5 y ss.-


433


una variada gama de conductas y que, agrupar todas ellas en una sola rúbrica, no era un método apropiado para encontrar una localización idónea. Se pensaba, con razón, que poco tenía que ver un accidente de tráfico con un enriquecimiento sin causa o con un vertido de hidrocarburos. d) Como corolario de la anterior postura, se entendía que la solución más satisfactoria, podría consistir en la combinación de la lex loci damni con otros índices, de forma que no se aplicase mecánicamente la Ley del daño, sino sólo cuando se combinase con otras conexiones seleccionadas en atención al tipo de obligación no contractual que se regulase726. Esta última propuesta cuajaría en la década de los años setenta en ciertos textos positivos. Es la técnica que utilizan los Convenios de La Haya sobre la Ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera y sobre la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos727. En el Derecho internacional privado español, reformado en aquella época, se escogió como vinculación: el “lugar donde hubiese ocurrido el hecho del que deriven”, lo que, a nuestro modo de ver, hubiese permitido una aplicación flexible, en línea con las teorías de la proper law of the tort. Y es que, con esta redacción, el suceso del que nace la responsabilidad podía concretarse, bien en la actuación de quien provoca el daño, bien en el acaecer que ocasiona el perjuicio, o bien en las consecuencias que ha de padecer la victima. Por lo tanto, la conexión podía entenderse referida, según la naturaleza del caso, al lugar donde se realizan las actividades en las que trae causa la lesión; al sitio donde tiene lugar el suceso, o al medio social en el que se sufren los resultados de la lesión física o patrimonial infringida. De una u otra forma, a partir de la década de los años cincuenta del pasado siglo, se buscaba un sistema que fuese capaz de adaptarse a los caracteres del supuesto, teniendo en cuenta los intereses de cada parte y la de los medios afectados. Sobre estas bases podría diseñarse un esquema que nos ayudará a entender cuáles son las conexiones más significativas y cuáles son las razones en las que se basa su selección: Conexiones básicas Lugar donde el causante del daño tiene su residencia habitual cuando coincide con el sitio donde se llevan a cabo las actividades de las que se deriva, directa o indirecta, el daño.

Lugar donde acaece el hecho lesivo cuando no se corresponde con el centro de vida de ninguno de los sujetos.

Centro de vida del damnificado si es donde ha de sufrir las consecuencias de la lesión física o patrimonial de la que ha sido objeto.

Posible combinación de las vinculaciones relevantes. La residencia habitual del actor y el locus damni coinciden La residencia habitual del actor no coincide ni con el locus damni ni con la residencia del dañado.

El lugar de la residencia habitual de la victima es otro El locus damni y el lugar de la residencia habitual de la víctima coinciden.

La residencia habitual del actor y la víctima coinciden. El locus damni puede situarse el entorno de uno u otro o no coincidir con ninguno.

La representación que ofrece este cuadro permite diferenciar tres entornos legislativos que manifestarían una particular vocación para regir la responsabilidad extracontractual. Cuando situamos el centro de gravedad de la relación en la conducta 726

Una visión general de estos cuatro puntos puede verse en Bourel “Les conflits de Lois en Matière d’Obligations Extracontractuelles” Paris 1961, págs. 39 y ss.727

Cfr.las tesis sustentadas por Garau Juaneda en “La responsabilidad por accidentes de circulación en Derecho internacional privado: estudio metodológico” Madrid 1975 (Memoria doctoral inédita) y Espinar Vicente “El convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados de los productos” Madrid 1976 (Memoria doctoral inédita); y, del mismo autor “El Convenio de La Haya sobre la responsabilidad por daños derivados de los productos” en Semanario de Comercio Exterior, nº 0 págs. 1 y ss.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

434


del actor, el contexto normativo en el que desarrolla habitualmente su vida, es el que razonablemente debe guiar su comportamiento. Si el obrar causante del daño se perpetró, directa o indirectamente, en ese entorno y se ha adecuado a los parámetros allí requeridos, no cabe realizar reproches de ilicitud a un actuar que se ajustó escrupulosamente a dichas pautas. Cuando se considera que el lugar donde acaece el hecho dañoso constituye la esfera social afectada por el acontecimiento lesivo, el enfoque varía. La actuación de las partes en ese medio debe responder a los patrones que diseña su Ordenamiento, con independencia de cuales sean los que rijan en otros medios. El sujeto activo debe prever lo que allí se establece, siempre que las consecuencias directas de su obrar puedan repercutir en ese espacio legislativo. La parte perjudicada ha debido comportarse de acuerdo con lo preceptuado en ese escenario y las consecuencias sociales del hecho deben ser reparadas con base en lo previsto en esa ambientación. Ahora bien, si entendemos que, frente a determinados hechos dañosos, lo importante es restablecer el equilibrio alterado por el suceso lesivo, la ley de la residencia habitual de la víctima manifiesta una vocación de aplicación clarísima. Habiendo comprobado de este modo la predisposición de las normas a ser aplicadas, volvamos a la reflexión multilateral y tratemos de determinar la sede de estas relaciones. Para ello hay que descomponer los elementos del supuesto y convertir en factor de localización al que posea en él un mayor peso específico. Pues bien, en aquellos casos en los que se considere que el tratamiento de la cuestión ha de evacuarse por los cauces de la responsabilidad por culpa, la actuación del causante del daño y la lesión en sí misma, son los que mejor expresan la ambientación de ese tipo de responsabilidad. En consecuencia, el sitio donde se hayan desarrollado los comportamientos de las partes y el lugar donde se ha producido el daño constituyen las conexiones más adecuadas, pues satisfacen los objetivos de política legislativa que subyacen en las construcciones aquilianas. Por una parte, los sujetos deben ajustar su conducta a lo establecido en los ámbitos socio-jurídicos en los que se desarrolla o proyecta su actividad y, si la relación nace de una leve culpa civil, resulta lógico que sean esos Sistemas los que determinen la ilicitud en el actuar del actor y la eventual imprudencia o diligencia de la victima. Por otra parte, de esta manera, la regulación del entorno social primariamente afectado -locus damni- será respetada y el dañado gozará de la protección que le depara el medio donde se expuso al peligro. Por el contrario, cuando el eje del supuesto se vertebre en torno a la responsabilidad objetiva o estricta, la leve culpa se disuelve hasta desaparecer como elemento relevante. Lo que importa es que la persona que asume una actividad de riesgo, garantice el restablecimiento del desequilibrio que puede causar en otra por el mero hecho de realizarla. Desde esta perspectiva, el locus damni y el entorno habitual de la víctima se perfilan como los escenarios jurídicos más idóneos para regular el asunto. Quien accede a la realización de determinadas prácticas debe prever cuáles son las consecuencias que los Ordenamientos en los que puedan repercutir sus consecuencias adscriben a su actuar. Garantizada la previsibilidad de tales resultados, los intereses de esa parte quedan satisfactoriamente cubiertos. A partir de ahí, el núcleo de interés se sitúa en el ámbito social afectado y en los interesas del sujeto dañado. Como puede observarse, estos razonamientos llevan a situar al locus damni en el fiel de una balanza que puede oscilar hacia la lex auctoris o hacia la lex victimae, en función del tipo de obligación no contractual que se regule. Por otra parte, en este campo como en el de los contratos, la noción de “mercado internacional afectado” cobra un especial protagonismo. Quien, por ejemplo, se dedica a la exportación de un determinado tipo de mercancías, puede tomar en consideración las previsiones jurídicas de los países con los que comercia, así como adoptar todas las Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

435


medidas adecuadas para hacerlas llegar a esas plazas en condiciones óptimas. Lo que le será imposible prever son los efectos que puedan derivarse de la comercialización de ese producto cuando es un tercero el que lo reexporta hacía un tercer Estado con el que nuestro protagonista no mantiene relaciones comerciales directas. En esas circunstancias, difícilmente podrá adaptar la mercancía a las especificaciones de calidad exigida por la legislación de ese sector del mercado, ni podrá responsabilizarse de las condiciones de conservación, manipulación o distribución de sus artículos. Se trata de un segmento heterogéneo en relación con el medio en el que actúa con conciencia de operar en él. Por lo tanto, nuestro comerciante requerirá de unas medidas tutelares que le pongan al abrigo de unas consecuencias que le resultan absolutamente imprevisibles y que se derivan, además, de una operación en la que no se halla involucrado. Tenemos, pues, un elemento más que habrá de tomarse en consideración a la hora de establecer el régimen jurídico internacional de las obligaciones no contractuales. 2. Introducción al estudio del Reglamento 864/2007 de 11 de julio. El 11 de enero de 2009 comenzará a aplicarse el Reglamento “Roma II” relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. Su artículo tercero confiere un carácter universal a la aplicación de sus normas, por lo que el precepto contenido en el párrafo nueve del artículo 10 del Código Civil, verá restringido su ámbito de eficacia a las materias que quedan excluidas de la esfera del Reglamento en virtud de lo dispuesto en el numeral dos de su primer artículo728. Parte de un concepto de responsabilidad extracontractual, que se reconoce autónomo729 y organiza su construcción en torno a cinco pilares básicos: a) Una norma general que consagra el locus damni en su estado más puro, atemperando el principio con una excepción (residencia habitual común) y una cláusula de escape inspirada en el principio de proximidad. b) Una disposición alternativa que da entrada al juego de la autonomía conflictual en esta materia. c) Cinco normas especiales para los supuestos de responsabilidad extracontractual relativos a la derivada de los daños causados por los productos, de la competencia desleal, de los daños medioambientales; de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual y de los daños causados por una acción de conflicto colectivo. d) Tres preceptos dedicados al enriquecimiento injusto, a la gestión de negocios y a la culpa in contrahendo, respectivamente, e) Y, finalmente, un último pilar en el que se asienta un conjunto de normas de funcionamiento especificas. Tras el análisis realizado en el epígrafe anterior, resulta fácil entender la mecánica del Reglamento. Como puede verse, se parte de una de las ideas centrales que retuvimos entonces. El locus damni, en su acepción más pura y directa, se presenta, en 728

Las derivadas de los actos realizados ex iure imperii, de la relaciones de familia o parafamilares, de los regímenes económicos matrimoniales, de los testamentos y sucesiones, de las letras de cambio, cheques y pagarés; las relativas al derecho de sociedades, las que se deriven de los trusts creados de manera voluntaria; y las que traigan causa en los derechos de la personalidad.729

El Reglamento resulta claro en este punto al considerar que: “El concepto de obligación extracontractual varía de un Estado miembro a otro. Por ello, a efectos del presente Reglamento, la noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo. Las normas de conflicto de leyes contenidas en el presente Reglamento deben aplicarse también a las obligaciones contractuales basadas en la responsabilidad objetiva.” Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

436


términos generales, como una conexión fácilmente determinable que se mantiene equidistante respecto de cualesquiera de los demás vínculos que pueda manifestar el supuesto con otro u otros Ordenamientos. La residencia habitual común evita la internacionalización fortuita que pudiese causar la producción aleatoria del daño en un país distinto; y, por último, se flexibiliza el sistema para dar entrada al juego de la Ley que presente unos “vínculos manifiestamente más estrechos” que los que puedan evidenciar el lugar de la producción del daño o el entorno habitual de los sujetos de la relación. Al establecer esta arquitectura, el artículo cuarto del Reglamento pretende dar una prioridad formal al lugar donde se produce físicamente el daño aprehensible, al consagrarlo antes que los demás factores de localización; pero no debe perderse de vista que, sustancialmente, la libertad de elección enerva su operatividad como puede hacerlo también la residencia habitual común o la cláusula de escape. Pero antes de abordar el análisis de los artículos 4, 14, 16 y 17 del Reglamento 864/2007, resulta imprescindible subrayar que en él “la noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo”. Como acabamos de apuntar, su regulación se extiende más allá de lo que nuestra calificación ex lege fori considera, con base en el artículo 1089 del Código Civil, como obligaciones nacidas “de los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia”. En dicho precepto se aísla este tipo de comportamientos de los cuasi contratos, considerados como “hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados”. Como ha quedado puesto de relieve, el Reglamento incluye ambas categorías dentro de una rúbrica genérica y, aunque su capítulo III depare un régimen específico para el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios y la culpa in contrahendo, los tres institutos son tratados como supuestos extracontractuales. Atendiendo a este dato, se comprenderán mejor las pautas que inspiran su ordenación. 3. La autonomía conflictual. En un orden lógico resulta difícil precisar si la autonomía conflictual se antepone al locus damni o constituye una alternativa que permite relegar su aplicación cuando las partes prefieren someterse a una ley distinta. Resulta evidente en la redacción del Reglamento que, cuando todas las partes desarrollan una actividad comercial, la sumisión puede ser previa al nacimiento de la obligación y que, en consecuencia, la ley aplicable queda determinada antes de que pueda entrar en juego la conexión general. Se trata de un supuesto en el que las partes de la relación se mueven en ese medio relativamente homogéneo que hemos venido denominando “mercado internacional afectado”. Son comerciantes que entrelazan sus actividades en un espacio ideal común y cuyo conocimiento previo, así como el de las perspectivas de los riesgos inherentes a su actividad, les permiten establecer unas previsiones para las relaciones jurídicas que puedan surgir de su quehacer. El único límite es que los resultados de su acuerdo de sumisión no puedan perjudicar a terceros. Como puede observarse se está pensando en los daños que puedan originarse como consecuencia de actividades ligadas a unas relaciones previas de carácter presumiblemente contractual y de ahí que resulten lógicas las prevenciones de los párrafos 2 y 3 del artículo 14 del Reglamento. Si cuando se produce el hecho generador del daño todos los elementos pertinentes de la situación están localizados en un país distinto de aquel cuya ley se elige, no podrá impedirse la aplicación de las normas de esa Ley que no sean susceptibles de derogación por convenio. Pero es que en materia de responsabilidad extracontractual pura, como el establecimiento de la relación trae causa en el daño y no en un acuerdo de voluntades,


437


no se entiende bien que es lo que se puede derogar o no por consenso. Sin embargo, esta precaución si tiene cabida tanto en los cuasi contratos, como en los supuestos que se produzcan con base en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato. El hecho de que, en materia de competencia desleal y de actos que restrinjan la libre competencia, se excluya la sumisión, confirma esta impresión inicial, junto a las precauciones que en esta materia se toman en relación con los daños medioambientales o respecto a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual. En todos los demás casos, el acuerdo ha de ser posterior y, por lo tanto, constituye una opción alternativa a un locus damni que, lógicamente, ha quedado identificado con anterioridad al acto de sumisión. 4. El locus damni y sus matizaciones. La manera de formularse la conexión en el artículo cuatro del Reglamento, evita cualquier problema interpretativo. El hecho objetivo que determina la existencia del perjuicio físico, patrimonial o moral es lo único a considerar. Ni los actos encaminados a producirlo, ni las consecuencias que origina, resultan elementos que puedan ser tomados en cuenta. El contenido de la relación es fácilmente determinable, lo establece la Ley de ese país, cuyo ámbito de aplicación se extiende al amplio elenco de cuestiones que se enumeran en el artículo 15 del Reglamento, y cuyas previsiones se extienden a las presunciones legales y al reparto en la carga de la prueba que se hallen establecidas en dicho Sistema. Queda excluido el reenvío y el orden público del foro sólo podrá evitar la aplicación de aquellas disposiciones que resulten manifiestamente incompatibles con los principios que ampara. Sólo las leyes imperativas de la lex fori podrán conjugarse con el régimen que establece la lex causae. 5. La responsabilidad derivada de los productos en el Convenio de La Haya de 1973 y en el Reglamento 864/2007. Reflexiones ad exemplum. 5.1. El diseño del Convenio de La Haya. El Convenio de la Conferencia de la Haya asentaba su mecánica conflictual sobre dos pilares: el que suministraba el clásico locus damni y el que proporcionaba el emergente criterio de la residencia habitual del perjudicado. Ambas guías actuaban como ejes principales sobre los que se proyectaban otras líneas de conexión secundaria. La localización la determinaba el punto de intersección entre uno de esos dos perfiles cardinales y alguno de los vectores accesorios. Se pretendía evitar así la selección de un escenario jurídico casual o poco vinculado con la relación jurídica que se producía entre el presunto responsable y el dañado a través del producto. Aún no corrían con fuerza los vientos flexibles del principio de proximidad y se operaba con base en una determinación por coordenadas susceptible de proporcionar una guía predecible y segura sobre cuál iba a ser el Ordenamiento aplicable, pero adaptada a las circunstancias de cada caso concreto. Para lograr este propósito, la arquitectura del Convenio se establecía con base en dos gráficos ideales en los que, por un parte, se diseccionaba el posible iter de la relación y, por otra se trataba de adecuar el funcionamiento de la conexión clásica a las distintas causas y maneras en las que podía producirse una lesión física o patrimonial a causa de un producto. El primero de estos esquemas establecía el momento inicial de ese camino en el lugar donde se hubiese fabricado u originado el artículo causante del daño y se situaba el límite final del recorrido en el lugar donde repercutiesen las consecuencias nocivas de su utilización. Entre ambos se retenían otros cuatro ámbitos: el lugar de comercialización de la mercancía, el lugar donde se hubiese adquirido, el lugar donde se Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

438


utilizase y el lugar donde la victima hubiese sufrido el primer efecto nocivo. Se trataba, como puede verse, de diseccionar los distintos espacios distinguibles en la noción de “mercado afectado”. Este recorrido permitía determinar seis lugares relevantes a efectos de localizar un Derecho seriamente vinculado a la “verdadera” relación entre el responsable y la víctima a nivel extracontractual. El lugar donde se sitúa el establecimiento principal del fabricante, productor, proveedor, almacenista o reparador de la mercancía, apunta, en definitiva, al medio donde se producen las causas en las que va a fundamentarse la relación obligatoria nacida del daño. Es lógico que sea la Ley que allí rige la que establezca los parámetros para determinar los requisitos y alcance de la responsabilidad de unas personas que han de ajustar su actividad a las previsiones normativas del lugar donde la desarrollan. Pero como conexión única no satisface. El mercado es más amplio y quienes realizan estas operaciones deben de tener en cuenta las características de los lugares donde comercializan sus productos y velar para que cumplan las condiciones que eviten las situaciones de riesgo allí donde son ofrecidas. Desde esta perspectiva surgen dos conexiones articuladas en un cúmulo rigurosamente acumulativo: a) El lugar en que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se imputa la responsabilidad, si el daño se ha producido en ese territorio; y b) el lugar donde se ha adquirido el producto por la persona directamente perjudicada, cuando el daño hubiese acaecido en ese lugar. La residencia habitual de la víctima constituye el otro extremo. El perjudicado ha podido hacerse allí del producto extranjero lesivo, lo que significa que el articulo estaba disponible en ese segmento de mercado internacional y si es así, lo lógico es que el responsable haga frente a sus deberes, en los términos requeridos por aquel Sistema jurídico, cuando el daño se haya producido dentro de su ámbito de ordenación. Si el daño se produjese en otro lugar pero ambas partes residieran en un mismo entorno, resulta obvio que el oferente y el adquirente realizaron su operación en un contexto habitual común y que lo lógico es que sea la Ley que lo rige la que determine las condiciones y extensión de la relación obligatoria. Se estructuran así otras dos conexiones elaboradas con la misma técnica que las anteriores: a) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el sitio donde hubiese adquirido el producto. b) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca. En el caso de que el perjudicado hubiese adquirido la mercancía en el extranjero en un lugar en el que ni el responsable ni el perjudicado residiesen y el daño se hubiese producido en el entorno habitual de la víctima, o si no se dan ninguno de los supuestos descritos, el Convenio abandona el modelo seguido, opta por la protección de la víctima como parte a la que se supone más débil, e introduce dos reglas tuitivas para el consumidor: a) La primera sigue las pautas del cúmulo rigurosamente acumulativo y combina la residencia habitual de la victima con el locus damni. b) En la segunda se opta por una alternatividad confiada a la elección del reclamante: “...será aplicable el derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a


439


menos que el demandante base su reclamación en el derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño”. La arquitectura de esta norma se ha realizado partiendo de la base de la noción de mercado afectado, tratando de encontrar un equilibrio entre los intereses del presunto responsable y los de la víctima y cargando la protección en ella en casos especiales. El artículo siete subraya estas directrices declarando que no se aplicará ni la ley de la residencia habitual de la víctima ni la del lugar donde hubiese acaecido el daño, si el imputado puede demostrar que no pudo razonablemente prever que el producto iba a comercializarse en ese Estado. 5.2. El esquema del Reglamento 864/2007. En el Reglamento de Roma II el tratamiento de la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos se lleva cabo a través del numeral dos de la norma general y del artículo quinto. En una primera aproximación el resultado no parece divergir mucho del consagrado en La Haya. Un cuadro comparativo avala esta impresión. Cinco de las conexiones retenidas coinciden: la residencia habitual común de las partes, la residencia del perjudicado, la residencia de la persona cuya responsabilidad se invoca, el lugar de adquisición del producto y, finalmente el locus damni, a condición de que la mercancía se hubiese comercializado allí: Convenio de la Haya:

Reglamento de Roma II:

Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí donde se encuentra el establecimiento principal del presunto responsable.

Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí donde reside habitualmente la persona cuya responsabilidad se invoca. (Cfr. art. 23)

Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí donde se adquirió el producto.

Lugar de la residencia habitual del perjudicado si el producto se comercializó en aquel país.

Lugar de adquisición del producto si es allí donde se produjo el daño. Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí donde se produjo el daño. Lugar donde se halla el establecimiento principal del presunto responsable si es allí donde se produjo el daño. Convenio de la Haya: En su defecto, el lugar donde se sitúe el establecimiento principal del presunto responsable o el lugar del daño, a elección del perjudicado-demandante. No será aplicable la lex loci damni ni la lex residentiae de la persona directamente perjudicada si el presunto responsable demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto iba a ser comercializado allí.

Lugar de adquisición del producto si se hallaba comercializado allí. Lugar donde se produjo el daño si el producto se comercializó en aquel país

Reglamento de Roma II: Se aplicará la ley de la residencia habitual del presunto responsable si no podía prever razonablemente la comercialización del producto en alguno de los lugares señalados por las conexiones anteriores

Como puede verse, a pesar de que el artículo 4 consagra como conexión básica “el lugar donde se produce el daño” y le despoja de cualquier connotación referida a las causas y efectos de la lesión, el Reglamento enerva la pauta general para tratar la responsabilidad derivada de los productos de una manera abiertamente ligada a la noción de mercado afectado. El ámbito de comercialización del producto se convierte en el centro de gravedad sobre el que reposa la construcción, reemplazando el puesto que ocupaba el lugar del daño. Ahora bien, una vez que se conjuga con otros índices similares a los utilizados por el Convenio, en última instancia, el resultado expresa un criterio de regulación muy similar al producido por la Conferencia de La Haya en 1973. A pesar de ello, el Reglamento introduce cuatro novedades destacables con respecto al Convenio; tres de ellas resultan positivas y una criticable. En primer lugar,


440


se deja claro que la conexión principal es la del entorno habitual de las partes, descartando así internacionalizaciones artificiales. En segundo lugar, se jerarquiza el listado de conexiones anteponiendo el juego de la ley del perjudicado con la única condición de que ese entorno forme parte de la red de mercado de la persona cuya responsabilidad se invoca. La tercera es la aceptación de la autonomía conflictual en este plano, adoptada con las precauciones de protección de la parte débil y sancionando posibles fraudes a los Ordenamientos efectivamente vinculados a la relación en causa. La última de ellas, la que nos suscita unas ciertas reticencias, se refiere a la introducción de un principio de proximidad mediocremente expresado: Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto a los indicados en el apartado 1, se aplicará la ley de ese otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculado con el hecho dañoso en cuestión. Entiendo que su redacción plantea más problemas de los que resuelve, en la medida en la que el ejemplo que incorpora no nos parece particularmente afortunado; y es que, al resultar excesivamente ceñido a un determinado modelo supuestos, dificulta la toma en consideración de otros. Es cierto que contrato y responsabilidad por daños pueden enlazarse y que, en el comercio internacional, tal concatenación no resulta inusual. Tales casos afectan fundamentalmente a partes que desarrollan actividades comerciales en un mismo medio730 y también, aunque en menor medida, al usuario final del producto defectuoso. Los integrantes de este segundo grupo, aunque no suele hallarse ligados previamente por vínculos consensuales con el responsable del defecto, (piénsese en una acción directa contra el fabricante), si han podido establecerlos, por ejemplo, a través de un contrato de reparación o de compraventa suscritos con la persona cuya responsabilidad invocan. Pues bien, si consideramos que estas operaciones pueden establecer este tipo de vínculos, nos parece que la construcción de la disposición nos lleva al siguiente resultado: aun cuando no se trate de responsabilidad convencional, si la causa del daño se manifestase íntimamente ligada a una relación contractual previa que estuviese localizada en un determinado país, se aplicará la Ley de ese otro país. Y parece lógico añadir: siempre que dicha mercancía pueda vincularse, directa o indirectamente, con el objeto de dicha relación obligatoria. Entendemos que, aunque existan relaciones contractuales preexistentes entre las mismas partes, de tratarse de contratos desvinculados por completo de la relación que se analiza no parece que exprese una proximidad cierta con el asunto que se ventila. Pero, normalmente, en clave de responsabilidad por daños, el hecho lesivo suele manifestar unos vínculos marcadamente más estrechos con el medio socio-jurídico donde repercuten sus consecuencias o con aquel otro en el que se generan sus causas, que con el lugar que determina la existencia de un contrato que, por definición, se desvincula del ámbito extracontractual. En esa medida, consideramos que, sin cerrar la puerta a una aplicación flexible, la redacción del precepto facilita su restricción en la práctica al tipo de asuntos a los que acabamos de aludir en los párrafos precedentes. Lagarde exponía su principio de proximidad como un correctivo funcional con el se trataba de atemperar el 730

Nótese que este primer grupo tiene la posibilidad de prever la Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de sus relaciones recíprocas, efectuando la sumisión previa a la que se refiere el artículo 14.1.b) del Reglamento. De no haberlo hecho con anterioridad y de no hacerlo con posterioridad al daño, no parece que la aplicación de esta Ley mejore la posición de ninguna de las partes en relación con las que resultaría aplicable en virtud de las demás conexiones. Parece poder deducirse, en consecuencia, que esta cláusula pretende unificar en torno a un mismo Ordenamiento el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual que pudiese nacer de una relación global preexistente entre profesionales del comercio internacional.Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia

441


eventual comportamiento mecanicista del método conflictual. Lo que el profesor de Paris pretendía es que a través suyo se buscase la sede de la relación real por encima de la relación de derecho abstracta. Probablemente el principio de proximidad bien entendido llevaría a sopesar, por ejemplo, la fuerza de los vínculos entre la ley del entorno en el que la victima debe enfrentarse con el desequilibrio físico o patrimonial que le causa la lesión, y compararla con la adecuación de la determinada a través de la conexión positivada. Hubiese sido una guía mejor y un mayor homenaje a la pauta de aplicación que significa el principio. No obstante, el carácter universal de este Reglamento, el balance que se desprende de su lectura íntegra, las directrices que lo inspiran, el consenso que expresa y el anquilosamiento del sistema español de Derecho internacional privado no merecen mas críticas que las derivadas de una ciertas deficiencias técnicas notablemente apreciables.


442

Manual Completo Dipr

Recommend Documents