DERECHO DERECHO Y RAZÓN. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI FERRAJOLI. PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.
CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO. GARANTISTA. 1.- EL MODELO GARANTISTA. Los principios sobre los que se funda el modelo clásico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, personal, el juicio oral y contradictorio contradictorio entre las partes y la presunción presunción de inocencia) inocencia) son fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se configuran como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona persona contra contra la arbitrariedad arbitrariedad.. 1. La epistemología garantista.
Sus Sus elem elemen ento toss cons constit titut utiv ivos os son son dos: dos: la defin definic ició iónn legi legisla slativ tivaa y la comp compro roba baci ción ón jurisdicciona jurisdiccionall de la desviación desviación punible, y dan fundament fundamentoo a las garantías garantías penales penales y las garantías procesales del sistema punitivo.
2. Conv Conven enci cion onal alis ismo mo pena penall y estr estric icta ta lega legalid lidad ad . El prim primeer elemento es el convenciona convencionalismo lismo penal, como resulta resulta del principio de legalidad. legalidad. El principio principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine previa lege; y el cará caráct cter er empír empírico ico o fáct fáctico ico de las las hipó hipóte tesi siss de desv desvia iaci ción ón legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa. La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usará la expresión de “principio de estricta legalidad” para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Éste principio no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de la desviación punible: no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo las reglas de comportamiento que establecen una prohibición, prohibición, es decir, una modalidad deóntica deóntica cuyo contenido contenido no pued puedee ser más que una 1
acción respecto de la que sea posible tanto la omisión como la comisión, una exigible y la otra otra no forz forzos osaa y, por por tanto tanto,, impu imputa tabl blee a la culpa culpa o resp respon onsa sabil bilida idadd de su auto autor. r. Auctoritas, Auctoritas, non veritas facit legem es la máxi máxima ma que que expre expresa sa este este funda fundame mento nto convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo positivismo jurídico: jurídico: no no es la verda verdad, d, la justicia, justicia, la moral moral ni la naturale naturaleza, za, sino sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede puede calificar calificar como relevante relevante cualquier cualquier hipótesis hipótesis indeterminad indeterminada, a, sino sólo compor comportam tamien ientos tos empíric empíricos os determ determinad inados, os, exact exactame amente nte identif identifica icable bless como como tales tales y adscribibles a la culpabilidad del sujeto. Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal liberal se traban traban en ésta concepció concepción: n: el primero primero es la garantía garantía de una esfera esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohíbe es punible; punible; y el segundo segundo es la igualdad jurídica jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden pueden ser descritos descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos previstos por iguales iguales tratamiento penales.
3. Cognoscitivismo Cognoscitivismo procesal procesal y estricta jurisdiccionalidad. jurisdiccionalidad. Este requisito afecta las motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de dere derech choo acog acogid idas as para para su just justifi ifica caci ción ón.. Se aseg asegur uraa por por el princ principi ipioo de estri estricta cta jurisdicciona jurisdiccionalidad, lidad, que exige dos cond condicione iciones: s: la verificabilidad verificabilidad o refutabilidad refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hace nece necesa sario rio que que no sólo sólo la ley, ley, sino sino tamb tambié iénn el juic juicio io pena penal, l, care carezc zcan an de cará caráct cter er “constitutivo” y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de los hechos regulados por ella. El presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito por la ley y la hipótesis de acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se base en el con contro troll empíric empírico, o, es precis precisoo que las hipótesi hipótesiss acusat acusatoria oriass sean sean someti sometidas das a verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima nullum iudicium sine probatione. De ahí se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognici cog nición ón o de comproba comprobació ción, n, don donde de la determ determinac inación ión del hecho hecho delictivo delictivo tiene tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones lo más posible y admite sólo o predominantemente, aserciones o negaciones –de hecho o de derech derechoo- de las que sean sean predic predicabl ables es la verda verdadd o falsed falsedad ad proce procesal sal.. La con conce cepci pción ón cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislación complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible y la separación entre derecho y moral: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial. 4. Garantismo
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En la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte insuprimibles que es tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y control. Esto Estoss espa espacio cioss son son cuat cuatro ro tipos tipos:: el pode poderr de deno denota taci ción ón,, de inter interpre preta tació ciónn o de verificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el poder poder de conno connotació taciónn o de comprensió comprensiónn equitativa equitativa y el pode poderr de disposición disposición o de valoración ético-política. Ante todo, por muy perfeccionado que esté el sistema de garantías penales, la verificación jurídica de los presupuest presupuestos os legales legales de la pena nunc nuncaa pued puedee ser absolutame absolutamente nte cierta y objetiva. La interpretación de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas. alternativas. Y esta elección elección concluye concluye en el ejercicio de un poder en la denotación denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados. En segund segundoo lugar, lugar, aunqu aunquee discipl disciplina inada da por el conjun conjunto to de las garant garantías ías proce procesal sales, es, también la verificación fáctica de un aserción judicial, al igual que de cualquier aserción empírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevan relevantes tes no es solame solamente nte una activid actividad ad cog cognos nosciti citiva, va, sino que siempr siempree forma forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas. En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género jurídico. jurídico. El juez debe hacer hacer uso de la equidad. equidad. En el plano axiológico axiológico el modelo modelo penal penal garantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del estado mediante la exclusión exclusión de los castigos castigos extra o ultra legem en contra del del reo, sirven sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad. En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad dispos dispositiv itivaa don donde de el juez juez no puede puede sustrae sustraerse rse a la responsa responsabili bilidad dad política política de las elecci eleccione oness y decisi decisione ones. s. Ésta Ésta es la con contrad tradicc icción ión que aflige a los fundam fundament entos os de legitimidad de la jurisdicción penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexión de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurídica y de ilegitimid ilegitimidad ad política política de todo todo el sistema sistema penal. penal. Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejado abierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente políticamente injustificad injustificados os de los tres primeros; y que las garantías garantías penales penales y procesale procesaless forman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas encaminadas a reducir reducir todo lo posible posible el pode poderr judicial judicial arbitrario arbitrario y a satisfacer satisfacer el modelo de manera parcial. Su realización perfecta es utópica, pero el modelo delineado puede puede acogerse acogerse como como parámetro parámetro y fundame fundamento nto de racionalid racionalidad ad de cualquie cualquierr sistema penal penal garantista, y puede ser utilizado como criterio de valoración del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto. 2. Los modelos autoritarios. 3
El modelo garantista no se remonta más allá de dos siglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradición autoritaria mucho más antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso proceso penal que surge de ésta tradición tiene su propia epistemología inquisitiva o antigarantista que se caracteriza en dos aspectos. 1. La epistemología inquisitiva.
Sustancialismo penal y cognoscitivismo cognoscitivismo ético. Según el sustancialismo el objeto de 2. Sustancialismo conocimiento y de tratamiento penal no es sólo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente. En el plano de las técnicas jurídicas, estas representaciones se reflejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos hechos desviados. La más difundida es es la previsión de tipos penales penales elástic elásticos os e indete indetermi rminad nados, os, idóneo idóneoss para para con connot notar ar en términ términos os vag vagos os o valora valorativo tivoss modelos modelos globales globales de desviación desviación – como el escándalo escándalo público, el desacato, desacato, la asociación asociación subversiva, la asociación mafiosa (en México, la delincuencia organizada), la ofensa a la moral pública, y similares – en vez de denotar unívocamente supuestos típicos criminosos empíricamente determinables. También persisten diversas diversas medidas medidas de defensa social y medidas cautelares de policía: medidas de prevención, arraigo, detención detención administrativa, prisión preventiva, preventiva, etc, derivados derivados de presupues presupuestos tos subjetivos: subjetivos: la mera sospecha sospecha de comisión de delitos, la peligrosidad del sujeto presumidas conforme a sus condiciones personales personales o de status: status: vago vagos, s, vagabundo vagabundos, s, delincuente delincuente reincidente reincidente o profesional profesional y tendencias similares.
Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garantía de estricta legalidad, la tentación común de éstas técnicas de atenuación o disolución de la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es. El sustancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo permitiendo discriminacio discriminaciones nes subjetivas subjetivas e invasiones invasiones incontrolada incontroladass en la esfera esfera de la libertad de los ciudadanos. procesal y subjetivismo inquisitivo. Este 3. Decisionismo procesal Este segu segundo ndo elem element entoo es el decisionismo, es decir el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carácter subjetivo del tema procesal, procesal, consistente más que en hechos en cond condicione icioness o cualidades cualidades personales personales y en el carácter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes antes que en pruebas de hecho, hecho, dirigiendo el proceso proceso hacia el análisis de la interioridad interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la verdad procesal procesal de verdad verdad empírica, empírica, pública pública e intersubjet intersubjetivamen ivamente te controlab controlable, le, a convencimie convencimiento nto íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador.
A la atenuación de la estricta legalidad se unen así las de la estricta jurisdiccionalidad: una acentuación en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisición del juez, que viene a configurarse según la ocasión como confesor, psicoanalista o terapeuta social, desvinculado de criterios rígidos y ciertos de calificación penal. Y el juicio penal, al igual que el ético o el estético, degenera en juicio “sin verdad”: no motivado por juicio de hecho , esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no basado basado en procedimient procedimientos os cogno cognoscitivo scitivos, s, sino en decisiones decisiones potestativa potestativas; s; no realizado realizado mediante mediante reglas reglas del juego juego -como -como la carga carga de la prueba prueba y el el derecho derecho de defensadefensa- que 4
garanticen la “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría de los jueces y a la “verdad sustancial” que ellos poseen. Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, en razón que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los supuestos típicos acusatorios. La jurisdicción se torna en una actividad administrativa, o político o de gobierno, gobierno, caracterizada caracterizada por formas de discrecionalid discrecionalidad ad que desemboca desembocann en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdicción penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no sólo las formas sino también los contenidos. La alterna alternativa tiva epist epistem emol ológ ógic icaa entre entre los los dos dos mode modelo los, s, uno uno estri estrict ctam amen ente te iusp iuspos ositi itivis vista ta y el otro otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la “verdad jurídica” que persiguen. El sust sustan ancia cialis lista ta es la verd verdad ad sust sustan ancia ciall o mate materia rial, l, es deci decirr una una verd verdad ad abso absolu luta ta y omnicomprensiva en orden orden a las personas investigadas, carente carente de límites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantías de defensa. Es una verdad más controlada en en cuanto al método método de adquisición pero reducida reducida en cuanto cuanto al contenido contenido informativo informativo que cualquier cualquier hipotética hipotética “verdad “verdad sustancial”: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusación o de pruebas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las hipótesis acusatorias. Éste es el valor y el precio del “formalismo”: que en el derecho y en el proceso penal preside preside la indagación indagación judicial, judicial, protegiendo protegiendo la libertad libertad de los ciudadanos ciudadanos contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables. 4. La
alte altern rnat ativ iva a entr entree verd verdad ad form formal al y verd verdad ad sust sustan anci cial al..
3. El problema de la verdad procesal. 1. El juicio penal como saber-poder. oposic sición ión entre entre saber-poder. Garantismo y verdad. La opo garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre dos epist epistem emol olog ogía íass judic judicia iale less dist distint intas as:: entre entre cogn cognos osci citiv tivis ismo mo y deci decisio sionis nismo mo,, entre entre comprobac comprobación ión y valoración, valoración, entre prueba prueba e inquisición, inquisición, entre razón y voluntad, voluntad, entre verdad y potestad. Con una fórmula fórmula sintética, sintética, se puede decir decir que el juicio penal es un “saber-poder “saber-poder”, ”, una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). Las garantías legales y procesales procesales,, además además de garantías garantías de libertad, libertad, son también también garantías garantías de verdad. verdad. La definición de la noción noción de “verdad formal” o “procesal” y el análisis de las condiciones en las que una tesis jurisdiccio jurisdiccional nal es (o no es) “verificable” “verificable” y “verificada” “verificada” forman forman el primer primer capítulo capítulo de una teoría t eoría analítica del derecho derecho y del proceso proceso penal penal y a la vez, los principales principales parám parámetros etros de de un sistema sistema penal penal garantista garantista.. concepción semántica de la verdad procesal como “correspondencia”. “correspondencia”. Verdad 2. La concepción fáctica y verdad jurídica. Lo que un juez penal comprueba y declara como “verdadero”,
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es decir el tipo de proposición de la que es predicable la verdad procesal, es que “Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito”. Esta proposición proposición se descompo descompone ne en otras dos: una fáctica o de hecho hecho y la otra jurídica jurídica o de derecho. La primera es que “Ticio ha cometido culpablemente tal hecho” (por ejemplo “ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”); la segunda es que “tal hecho está denotado por la ley como delito” (según el Código Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarán “asertivas”, “empíricas” o “cognoscitivas” en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la investigación empírica. La verdad de la primera es una verdad fáctica en cuan cuanto to es comp compro roba babl blee a travé travéss de la prueb pruebaa del del hech hechoo y su imput imputac ació iónn al suje sujeto to incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurídica que es comprobable a través de la interpretación del significado de los enunciados normativos normativos que califican al hecho como delito. La primera es es resoluble por vía inductiva conforme a los datos probatorios, la segu segund ndaa se resu resuel elve ve por por vía vía dedu deduct ctiva iva confo conform rmee al sign signifi ifica cado do de las las pala palabra brass empleadas por la ley. El análisis de la verdad procesal concluye en la verdad fáctica y en la jurídica, por tanto, una proposición jurisdiccional se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica como jurídicamente en el sentido así definido. Suprimiendo la metafísica de lo verdadero, es posible hablar de la investigación judicial como la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el proceso, proceso, sin que el lenguaje lenguaje judicial sea especializ especializado, ado, sino que esté exento de términos términos vagos o valorativos y de antinomias semánticas internas. 3. La verdad procesal imposiblee formular formular un criterio procesal como verdad aproximativa. Es imposibl seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es una una ingenuidad epistemológica. epistemológica. Tampoco las teoría científicas, compartidas y corroboradas por repetidos controles, nunca son calificadas como “verdaderas”, por lo que no se excluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda teoría científica está destinada a ser superada antes o después por otra teoría en contradicción con alguna de sus tesis que, por ello, serán abandonadas un día como falsas. Como máximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teoría, ésta debe ser rechazada o reformada. La verdad de una teoría científica y de cualquier argumentación o proposición empírica es siempre una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y experiencias en orden a las cosas de que se se habla. Se puede usar usar la noción noción de Popper de “aproximación” “aproximación” o “acercamie “acercamiento” nto” de la verdad verdad objetiva, objetiva, entendida ésta como un “modelo” o “idea regulativa”, en cuanto más plausible y por tanto preferible a otras por causa de su mayor “poder de explicación” y de los controles más numerosos favora favorable blemen mente te superad superados os por ellas. ellas. En el plano plano semántic semántico, o, la verdad verdad de las tesis tesis judiciales judiciales no defiere defiere en principio principio de la verdad verdad de las teorías teorías científicas. científicas. Las diferencias diferencias son son dos: dos: algu alguno noss límite límitess espe especí cífic ficos os de este este tipo tipo de verd verdad ad y por por las las cond condic icion iones es semánticas y pragmáticas pragmáticas de la verificabilidad verificabilidad y de la verificación procesal. procesal. En ausencias de las garantías penales y procesales, no se puede hablar de verdad en el proceso, ni siquiera en sentido aproximativo. De ello se sigue una específica responsabilidad civil y política de la ciencia ciencia y la teoría del derecho: derecho: las cuales, cuales, a diferencia diferencia de las ciencias ciencias natura naturales les,, tienen tienen la partic particula ularr carac caracterí terístic stica, a, por la influe influencia ncia que que ejerce ejercenn sobre sobre la
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legi legisl slac ación ión y la juris jurisdic dicció ción, n, de contr contrib ibuir uir a cons constru truir, ir, y no sólo sólo de repre represe sent ntar ar o reconstruir, su objeto de indagación.
4. Los límites de la verdad procesal. 1. La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión . La verdad procesal
fáctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones dire directa ctas. s. La verd verdad ad proc proces esal al fáct fáctic icaa es un tipo tipo de verdad verdad histó históric rica, a, rela relativ tivaa a proposicione proposicioness que hablan de hechos pasados, pasados, no accesible accesible a la experiencia experiencia;; mientras que la verdad procesal jurídica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificación o cali califi fica caci ción ón de los los hech hechos os hist histór óric icos os comp compro roba bado doss conf confor orme me a las las cate catego gorí rías as suministradas por el léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje legal. legal. Por ejem ejemplo, plo, en en el caso descr descrito ito por la tesis tesis fáctica fáctica “Ticio “Ticio ha ocasi ocasiona onado do culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”, el juez no puede experimentar directamente la agresión de Ticio, sino que sólo puede captar signos de lesiones, historias clínicas, piezas de convicción, convicción, informes y similares que le permiten remontarse remontarse a ella. La investigación judicial además produce nuevas fuentes de prueba, como interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc. Esta diferencia entre “experimento” (de un hecho presente) y “prueba” (de un hecho pasado) pasado) resquebraja resquebraja profundame profundamente nte el modelo modelo ideal ideal de la verdad verdad procesal procesal fáctica fáctica como correspondencia objetiva. Todas las controversias judiciales fácticas pueden ser concebidas como disputas entre hipótesis explicativas contradictorias, entre la tesis de culpabilidad y de inocencia del inculp inculpado ado,, pero ambas ambas conc concord ordant antes es con con las pruebas pruebas recog recogida idas. s. Y la tarea tarea de la investigación judicial es eliminar el dilema a favor de la hipótesis más simple, dotada de mayor capacidad explicativa y, sobre todo, compatible con el mayor número de pruebas y conocimientos adquiridos con anterioridad. 2. La deducción deducción jurídica y la verdad opinable opinable de las premisas. La verificación jurídica, igual que la fáctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento llamado “subsunción”, que consiste en una inferencia deductiva. 3.- La subjetividad específica del conocimiento judicial. Bastarían los dos límites descritos, el carácter probabilística de la verdad fáctica y el opinable de la verdad jurídica, para privar a la verdad verdad procesal procesal de la certidumbre certidumbre.. Pero hay un tercer tercer factor de incertidumbre incertidumbre,, se trata del carácter carácter del juez. juez. Éste siempre está está condicionad condicionadoo por las circunstancias en las que actúa, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ético políticos. políticos. Las actitudes actitudes deo deontológic ntológicas as (imparcialida (imparcialidad, d, hone honestidad stidad intelectual, intelectual, independencia de juicio, valoración crítica de la prueba ), son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposición al ofensivo, donde el juez se hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda reconstrucción judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretación, a la que el juez llega partiendo partiendo de hipótesis hipótesis de trabajo que le llevan a valorizar valorizar algunas pruebas pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio siempre siempre está prese presente nte cierta cierta dosis dosis de prejuicio. prejuicio. Hay otro elemento de distorsión subjetiva de la verdad procesal, ligado a la deformación profesional profesional específica específica del juez. juez. Son los filtros jurídicos jurídicos interpuesto interpuestoss entre el juez y la 7
realidad del mundo de normas dentro del cual debe subsumir los hechos que ha de comprobar. El conjunto de normas forma una lengua que condiciona el lenguaje operativo del juez y su aproximación a los hechos que ha de juzgar. Se suma la subjetividad de muchas fuentes de prueba no impersonales: interrogatorios, testimonios, reconocimientos, careos, pericias, las denuncias y querellas. Se comp compre rend ndee que que hay hay una una mayo mayorr aute autenti nticid cidad ad en las las prue prueba bass judic judicial iales es por por su “naturaleza “naturaleza artificial”, artificial”, ya que son producidas producidas o reproducidas reproducidas dentro del proceso proceso penal, pero solo solo si satisfacen satisfacen las garantía garantíass del juicio contrad contradictorio, ictorio, la oralidad oralidad,, la inmediación inmediación y la publicidad de las pruebas que caracterizan el proceso acusatorio. Falta en el inquisitivo, dondee las pruebas son practicadas dond practicadas en secreto secreto y por escrito. escrito. En este caso, las fuentes fuentes de prueba prueba pierden pierden viveza viveza y degeneran degeneran en “documento “documentos” s” del pasado, pasado, y sufren sufren una ulterior ulterior deformación subjetiva: la transcripción de las declaraciones. Estas no es un registro mecánico sino un ulterior filtro insertado en el proceso de producción de la prueba y formado formado por la subjetividad subjetividad de los declarantes declarantes (policías, (policías, feda f edatarios, tarios, secretarios, secretarios, fiscales, fiscales, peritos y otros sujetos sujetos distintos distintos del juez), juez), quienes quienes reformulan reformulan las declaracione declaracioness en su lenguaje personal, sometiéndolas a sus esquemas jurídico-interpretativos, habitualmente acusatorios. 4. El método legal de la comprobación procesal . En el actual proceso informado por la “Libre apreciación del juez”, disciplinamos el método de investigación y de formación de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideración de la confesión confesión como “reina de las pruebas” pruebas” y prueba singular singular suficiente para condenar condenar a un reo, sino también en las “pruebas legales” o los “testigos concordantes”, que sin embargo persisten persisten como como pruebas pruebas válidas. válidas. A esto esto agregamos agregamos los los términos términos preclusiv preclusivos, os, en las las formas formas y condiciones de admisión de las pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadm inadmisib isibles les,, en la reducc reducción ión de testig testigos. os. Ad Ademá emás, s, piénse piénsese se en las reglas reglas jurídic jurídicas as epistemológicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretación de la ley penal y la prohibición de la analogía, analogía, la presunción presunción de inocencia, inocencia, la carga de la prueba prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo y la presunción legal de la verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relación entre verdad y validez se complica: la verdad condiciona a la validez y también la validez condiciona la verdad en el proceso. En general las normas jurídicas en en materia de verdad y de de pruebas sustituyen los criterios propios propios de la la libre investig investigación ación por por criterios criterios autorizad autorizados os de adqu adquisición isición y de control control de de la verdad procesal. No todas estas normas son “reglas garantistas”, es decir, dirigidas a limitar el arbitro de los jueces y su tendencia a acoger verdades subjetivas e incontroladas, sino sino sólo sólo aquellas aquellas que favorec favorecee la máxima máxima aproximac aproximación ión a la verdad verdad objeti objetiva va y la absolución en caso de duda. Hay numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen la búsqueda de la verdad. Éstas llegan a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, llenos de formalidad, dilaciones, intrigas y laberintos. Todavía son muchos los impedimentos procesales procesales que obstaculiza obstaculizann o retrasan retrasan la investigació investigaciónn judicial judicial y su posibilidad posibilidad de control, alejándolo de la consecución de la verdad. Se deforma el juez y los abogados dentro del proceso, es decir, esa especie de cerrazón, de “espíritu forense, espíritu de litigio, enredo y cábala” que todavía los hace maestros en complicar lo que es simple y en 8
simplificar lo que es complejo y que hizo definir a Bentham a la jurisprudencia como “el arte de ignorar metódicamente lo que es conocido por el mundo entero”. derecho. La legitimación cognoscitivista cognoscitivista de la 3. Modelos de justificación en el derecho. jurisdicción. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta –si se adhiere a una opción garantista- que tengan “éxito” o “satisfagan” las funciones de prevención prevención o seguridad seguridad propias propias del derecho derecho penal. penal. Ni basta que reciban reciban el consenso consenso de la comunidad: ni una amplia mayoría pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisión penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad penal al interés o a la volunta voluntadd de todos. todos. En el derech derechoo penal, penal, la única justific justificac ación ión acepta aceptable ble de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la “verdad” en el sentido de “correspondencia” más aproximada de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. La defensa del garantismo es una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el arbitrio punitivo punitivo y para tutelar al máximo grado grado la libertad de los ciudadanos ciudadanos.. Lo que exige en el plano epistemológic epistemológicoo es que la legitimidad legitimidad de las decisiones decisiones penales penales se cond condicione icione a la verdad empírica de sus motivaciones.
La función judicial, y particularmente la penal, difiere de las demás funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero referidos a la búsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un poder, de comprobación o verificación, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio. 4. El problema del garantismo penal.
Se deberá hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos grados de garantismo de los sistemas penales concretos según el grado de decidibilidad de la verdad procesal procesal que permitan permitan normativamente normativamente y satisfagan satisfagan efectivame efectivamente. nte. Dep Depende ende que la estructura legal legal del ordenamiento penal penal y procesal sea predominantemente predominantemente poder de cognición o poder de disposición.
CAPÍTULO 2. MODELOS DE DERECHO PENAL. 6. Las garantías penales y procesales. del garantismo penal penal : el sistema garantista SG. 2. Diez axiomas del
A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito. sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto. A2. Nullum crimen sine (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economía del derecho A3. Nulla lex (poenalis) penal. penal. necessitas sine sine iniuria. iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto. A4. Nulla necessitas
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iniuria sine sine actione. actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción. A5. Nulla iniuria actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal. A6. Nulla actio
A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad. sine accusatione accusatione. Principio acusatorio o de la separación del juez de A8. Nullum iudicium sine la acusación. acussatio sine probation probationee. Principio de la carga de la prueba o de verificación. A9. Nulla acussatio probatio o sine defension defensionee. Principio del contradictorio, de la defensa. A10. Nulla probati
Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtiéndose en principios jurídicos del moderno estado de derecho. estricta legalidad: un un modelo regulativo. regulativo. Mientras el axioma de mera 3. El principio de estricta legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, poena, nullum crimen sine lege ), el principio de estricta legalidad exige todas las demás poenalis sine garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal ( Nulla lex poenalis necesitate , sine iniuria, iniuria, sine actione, actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, accusatione, sine probatione, probatione, sine defensione defensione). La simpl simplee legalid legalidad ad de la form formaa y de la fuente fuente es la condición de la vigencia o de la existencia de las normas normas que prevén prevén penas y delitos; delitos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantías constitucion constitucionales ales,, es una condición condición de validez o legitimidad legitimidad de las leyes vigentes. vigentes. El principio principio convenciona convencionalista lista de mera legalidad legalidad es una norma dirigida dirigida a los jueces, jueces, el principio principio cog cognoscitiv noscitivista ista de estricta estricta legalidad legalidad es una norma meta-legal meta-legal dirigida al legi legisl slad ador or para para gara garanti ntiza zar, r, con con la taxa taxativ tivida idadd de los los presu presupu pues esto toss de la pena pena,, la decidib decidibilid ilidad ad de la verdad verdad de su enuncia enunciació ción. n. Esta Esta es la reserva reserva absoluta absoluta de ley, y prescribe prescribe que el contenido contenido de la ley esté formado formado por supuestos supuestos típicos dotados dotados de significado unívoco y preciso y resulte garantizada la sujeción del juez solamente a la ley.
Sustancialismo y subjetivismo alcanzan sus formas más perversas en el esquema penal del llamado tipo de autor. Se trata de una técnica punitiva que criminaliza inmediatamente la inte interi rior orid idad ad o peor peor,, la iden identi tida dadd sub subjeti jetiva va del del reo reo y que que tien tienee un cará caráct cter er discriminatorio discriminatorio y antiliberal. antiliberal. Son ejemplos ejemplos la persecución persecución penal penal de los herejes herejes y las brujas, brujas, el modelo modelo nazi del “tipo normativo normativo de autor”, autor”, y el positivista positivista del “delincuente “delincuente nato”. El esquema también puede ser cumplido por vía judicial: mayor gravedad en caso de reincidentes, de los peligrosos, etc. El código penal establece al menos dos tipos de delitos de autor: los delitos cometidos por servidores públicos, y los cometidos por abogados y defensores, así como las agravantes de la pena quienes son participantes en una asociación delictiva, de los que tienen relación de confianza o parentesco, etc. 4. Modelos punitivos irracionales. irracionales. Son tres. El primero es el de mera prevención, que forman un conjunto de instituciones previstas en los códigos de procedimientos penales: arraigo, detención administrativa, medidas cautelares, prisión preventiva, que flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y delito disuelve la garantía de la legalidad, además de los vínculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al estar estar desvincula desvinculado do de cualquier cualquier condición condición subjetiva subjetiva preexistente preexistente e informado, informado, 10
por meros meros criterios criterios de discre discrecionalid cionalidad ad administra administrativa, tiva, degene degenera ra en proced procedimient imientoo policial policial de estigmatización moral, política o social. Los otros dos sistemas, uno es representado por el estado policial y el otro por la justicia del cadí.
8. Derecho penal mínimo y derecho penal máximo. racionalismo jurídico; dere derech cho o pena penall máxi máximo mo e 1. Derecho penal mínimo y racionalismo irracionalismo irracionalismo jurídico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o cognición/decisión, y por el carácter condicionado o incondicionado, o limitado e ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas anteriormente descritos, que son garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobación empírica de la acusación ante un juez imparcial en un proceso público público y contradictorio contradictorio con la defensa. defensa. Los modelos autoritarios se caracteriza caracterizann por la debilidad o ausencia de algunos de estos límites a la intervención punitiva punitiva del estado. El modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poder público público y específicam específicamente ente el penal, penal, está rígidamente limitado y vinculado vinculado a la ley en el plano sustancial sustancial (de los contenidos contenidos penalmente penalmente relevantes relevantes)) y bajo el procesal procesal (de las formas procesales vinculantes). El modelo autoritario configura sistemas de control penal propios propios del estado estado absoluto absoluto o totalitario, totalitario, en donde los pode poderes res públicos públicos no están disciplinados por la ley y están carentes de límites y condiciones.
Estos dos extremos son “derecho penal mínimo” y “derecho penal máximo”, según los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la cantidad cantidad y la calidad de las prohibiciones prohibiciones y las penas en él establecidas. establecidas. Entre estos estos extrem extremos os existe existenn muy divers diversos os sistem sistemas as interme intermedios dios.. En los ordena ordenamie mientos ntos de los modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciación en varios niveles de norm normas as,, esta estass dos dos tende tendenc ncia iass conv conviv iven en entre entre sí, sí, cara caract cter eriz izan ando do una una a los los nivel niveles es normativos superiores y otra a los inferiores. Es claro que el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y limitado al máximo, corresponde al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, punitivo, y también también a un ideal ideal de racionalid racionalidad ad y de certeza. certeza. Con ello ello resulta resulta excl excluid uidaa de hech hechoo la resp respon onsa sabi bilid lidad ad pena penall toda todass las las vece vecess que que sean sean incie incierto rtoss o indet indeter ermi mina nado doss sus sus presu presupue puest stos os.. Exist Existee un nexo nexo prof profun undo do entre entre gara garanti ntism smoo y racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus intervenciones son previsibles, y son previsibles las motivadas por argumentos cognoscitivos de los que sea decidible la “verdad formal”. A este criterio son referibles la carga de la prueba a ubio pro pro reo reo, la abso carg cargoo de la acus acusac ació ión, n, el princ principi ipioo in dubio absolu luci ción ón en caso caso de incertidumbre sobre la verdad fáctica, la interpretación restrictiva de los supuestos típicos penales penales y la la extensiva extensiva de de las circunstanc circunstancias ias eximente eximentess o atenuante atenuantess en caso caso de duda. A la inver inversa sa,, el mode modelo lo de dere derech choo pena penall máxi máximo mo se cara caract cter eriz izaa por por su exce excesiv sivaa severi severidad dad,, por la incert incertidu idumbr mbree y la imprev imprevisib isibilid ilidad ad de las con conde denas nas y las penas penas,, configurándose en un poder no controlable racionalmente, y en donde el sustancialismo penal y la inquisición inquisición procesal procesal son las vías idóneas idóneas para permitir la máxima expansión expansión e incontrolabilidad de la intervención punitiva. 11
La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el dere derech choo pena penall mínim mínimoo está está en que que ning ningún ún inoc inocen ente te sea sea cast castig igad ado, o, a cost costaa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune, se garantiza por el principio principio in dubio pro reo. 2. Dos modelos de certeza relativa.
La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal penal de tipo garantista, no es que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la ley como delitos, sino sólo aquéllos en los que se haya probado la culpabilidad por su comisión.
CAPÍTULO 3. EL PODER PUNITIVO VERIFICACIÓN Y VALORACIÓN.
ENTRE
9. La interpretación. El poder de denotación y las garantías penales. 1. Significa Significado do y verifica verificabilid bilidad ad .
En una concepción empirista del conocimiento, son verific verificabl ables es y refutab refutables les sólo sólo las asercio aserciones nes dotada dotadass de signific significad adoo o de referen referencia cia empírica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto de vista de la observación, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, “Juan ha violado el límite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph”, o similares. No lo son en cambio los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista vista de la observación: “Pedro ha ofendido a la moral”, “José ha cometido actividades subversivas”, “Jorge es socialmente peligroso” o “La Tierra ha sido creada por Dios y se gobierna por las leyes divinas”. El uso de los términos verdadero y falso depende de la semántica del lenguaje en que aquélla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos exactamente a qué nos referimos con las palabras que utilizamos en ella. 2. Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones definiciones legales legales que establece establecenn las conno connotacion taciones es de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. Se asegura este presupues presupuesto to por el principio principio de estricta estricta legalidad legalidad o de taxatividad taxatividad penal, penal, como se encuentra parcialmente descrito en el el párrafo tercero del del artículo 14 constitucional: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer… pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Este Este princ principi ipio, o, que que es la gara garant ntía ía prim primer eraa y funda fundame menta ntall de un siste sistema ma pena penall cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripción legal del tipo penal sean dotados de extensión para hacer posible su uso como predicados “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados; b) que sea connotada su intensión con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas; c)que sean
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excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas. De ahí se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o características esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos elementos constitutivos constitutivos de delito: la acción, acción, que debe ser exterior y empíricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un daño tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripción causal de la acción a la persona que es su autor. Sólo las acciones externas que producen efectos lesivos e imputables a la culp culpab abili ilida dadd de una una perso persona na,, son son conn connot otab able less de mane manera ra preci precisa sa y denot denotab able less taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el principio de estricta legalidad. Cualquiera que que sean los elementos elementos constitutivos de los delitos, existe un nexo metalógico entre la precisión de su connotación connotación legal y la determinabilidad de su campo campo de denotación y por tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empiri empirismo smo pen penal, al, entre entre rigor rigor semán semántic ticoo del del lengua lenguaje je legisla legislativo tivo y cog cognos noscit citivis ivismo mo judicial. judicial. Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. “Donde las leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho.” Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes, sobre sobre todo todo penal penales, es, es común común a toda toda la tradic tradición ión ilustra ilustrada: da: Ho Hobbe bbes, s, Monte Montesqu squieu ieu,, Voltaire, Rousseau, Bentham, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca nunca es plenamente plenamente alcanzable al existir siempre un margen margen de incertidumbre y por tanto, de discrecionalidad discrecionalidad en la interpretación interpretación de la ley penal. penal. Pero esta margen margen puede ser reducido, reducido, logrando logrando una mayor certeza jurídica, según que el lenguaje de la leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y esté libre o no de antinomias semánticas. Para aclarar lo anterior, sirvan los siguientes ejemplos: el robo agravado previsto por la fracción III del artículo 183 del Código Penal Penal para el Estado de Querétaro: “Si el robo es cometido …. Estando la víctima en un vehículo particular o de transporte público”, que es una circunstancia exactamente denotada, si la víctima es un conductor o pasajero de un vehí vehícu culo lo parti particu cula larr o de serv servici icioo públ públic ico, o, el tipo tipo pena penall se agra agrava va verif verific ican ando do empíricamente tal circunstancia, mediante las pruebas que se rindan en el proceso. Por su parte, parte, la fracción fracción VIII señala señala otro modalidad modalidad de robo agravado agravado y que es cuando cuando sea cometido “Quebrantando la confianza o seguridad derivada de una relación de servicio, trabajo u hospitalidad hospitalidad””, que es una circunstancia vaga e indeterminada por las variadas interpretaciones, extensas o estrictas, asociables a las palabras “confianza”, “confianza”, “seguridad”, “relac “relación ión de servic servicio”, io”, que permite permite en su caso al Ministe Ministerio rio Público Público con conclu cluir ir que la conducta es grave según la valoración que haga de la relación entre el autor y la víctima, si tal pueda ser de confianza o seguridad, y a su vez el Juez podrá modificar tal valoración, atendiendo a los argumentos de la defensa y también según su criterio personal personal para verificar la existencia existencia o no de una relación relación entre víctima y victimario victimario y calificarla como de “confianza” o de “seguridad” o de “servicio”. En el primer caso, el juicio pued puedee ser indiscutiblem indiscutiblemente ente afirmado afirmado como verdadero verdadero o falso; en el segundo, segundo, su verdad o falsedad jurídica es ampliamente indecidible. Una alternativa más tajante se produce según el lenguaje del legislador excluya o incluya términos valorativos. Como ejemplo de norma penal que designa un hecho y no valores se puede puede indicar en el artículo 125 del Código Penal: Penal: “Comete homicidio homicidio el que prive de la vida a otra persona”; en el otro extremo, como ejemplo de norma penal que expresa un valor y que por lo tanto lesiona el principio de estricta legalidad, se tiene el artículo 167 13
seducción y engaño engaño realice cópula “Comete el delito de estupro al que por medio de la seducción con mujer casta y honesta, púber, menor de 17 años”.
La aplic aplicac ació iónn de la prime primera ra norm normaa supo supone ne un juici juicioo de hech hecho, o, del del tipo tipo “Jua “Juann ha ocasionado la muerte de un hombre”; la aplicación de la segunda supone un juicio de valor del tipo “Juan sedujo y engañó a una mujer casta y honesta, menor de 17 años, para lograr la cópula”. El primer juicio se refiere a un hecho empírico objetivo, por lo que que es verificable y refutable, y es, por tanto, un acto de cognición y juris-dicción; el segundo, es parcialment parcialmentee inverificable inverificable e irrefutable, irrefutable, pues este tipo penal penal se compone compone de una parte verificable, verificable, consiste consistenn en el hecho de que cualquier cualquier sujeto sujeto que tenga tenga cópu cópula la con una una mujer menor menor de 17 años se le puede atribuir atribuir la desviación desviación de su conducta, conducta, mediante la comprobación empírica. Pero los demás elementos que el legislador incluyó en el tipo penal consiste consiste en en un acto acto de de valoració valoraciónn de las las conduct conductas as que puedan puedan ser descr descritas itas como como de seducción y engaño, engaño, ya que son referidas a la relatividad de la víctima en particular, pues si para una mujer las palabras o acciones del ofensor puedan resultar “seductivas y engañosas”, para otra mujer no le resulten como tales. Más Más complicado resulta resulta verificar la castidad y honestidad de la mujer víctima, pues los mismos se refieren a los atributos íntimos y personales, absolutamente subjetivos. Un juicio de valor más general y trascendente consiste en la calificación de la conducta desviada en su connotación “dolosa” o “culposa”, ya que de la misma se podría derivar la operación de garantías garantías procesales que permitan al reo su libertad o su su encarcelamiento. ¿Qué pruebas pruebas empíricas empíricas verificable verificabless y refutables refutables sirven para demostrar demostrar que el imputado imputado de la conducta delictiva delictiva “quiere y acepta el resultado típico de la ley” o que “no previó el el hecho típico” o que lo previó “confiando en poder evitarlo”? Estos Estos espac espacios ios vag vagos os e indete indetermin rminado adoss de la legisla legislació ciónn pen penal al permite permitenn la funció funciónn valorativa valorativa del juez, misma que está está fuera de cualquier control control por su propia naturaleza naturaleza del contenido valorativo. También insolubles sin opciones discrecionales son las antinomias semánticas, que se producen producen siempre siempre que de un mismo hecho hecho se pued pueden en dar varias varias calificacione calificacioness o denotaciones jurídicas concurrentes y no exista criterio que permita decidir cuál es la aplica aplicable ble.. De otro otro ejemplo ejemplo tomado tomado de nuest nuestro ro Código Código Penal Penal,, se tiene la hipótes hipótesis is normativa contenida en el artículo 236 del Código Penal, referido a la corrupción de menores, y que que describe la conducta de que “induzca o incite a un menor a realizar actos sexuales” sexuales”,, puede ser exactamen exactamente te aplicable aplicable al tipo de estupro, con la sinonimia sinonimia de la palabra palabra “seducció “seducción” n” por los de “inducción “inducción o incitación”. incitación”. Sin duda el artículo artículo 236 es un tipo penal moderno, que protege con mejor técnica legislativa el bien jurídico tutelado que es la protección y salvaguarda de la integridad física y emocional de los menores de edad, a cambio del diverso 167, que permanece con reminiscencia de otros tiempos. Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje legal dependen del carácter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que podrían podrían ser reducidas reducidas por una técnica técnica legislativa legislativa que confirme confirme al principio principio de estricta estricta legalidad.
10. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales.
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1. Verificación e inducción fáctica .
La verificación e inducción fáctica dependen de complejas garantías procesales. La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación entre hechos “probados” del pasado pasado y hechos hechos “proba “probatorios” torios” del del presente presente,, y esta ilación ilación tiene la la forma de de una inferencia inferencia inductiva, inductiva, donde las premisas premisas vienen vienen constituidas constituidas por la descripción descripción del acontecim acontecimiento iento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusión es la enunciación del hecho hecho que se considera probado por las premisas. La inducción inducción judicial es idéntica a cualquier otra inducción: la conclusión probada o descubierta tiene el valor de una hipótesis explicativa probable en cuanto el el nexo causal causal entre una acción acción imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas. Su especificidad es que no sólo es una actividad intelectual sino que es también una actividad jurídica, jurídica, normativame normativamente nte disciplinada disciplinada.. Y esto complica complica los ya de por si grandes grandes problemas problemas epistem epistemológic ológicos os relativos relativos a la justificac justificación ión de la inducción inducción en general. general. 2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva . Para este análisis se tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, según permitan la inducción hechodelito. Se propone llamar llamar prueba al hecho probatorio probatorio experimentad experimentadoo en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio. ¿Qué es lo que prueb ¿Qué prueba, a, el hecho hecho de que Juan testifiq testifique ue que ha visto salir salir a Pedro Pedro blandiendo blandiendo un cuchillo cuchillo ensangren ensangrentado tado de la casa de Luis poco antes antes de que éste fuese encontrado muerto? Es prueba probable según según la sinceridad que acreditemos acreditemos a Juan, del hecho que éste ha visto a Pedro salir con un cuchillo en la mano de la casa de Luis poco antes antes de que éste fuera fuera encont encontrad radoo muerto muerto.. Este Este segund segundoo hecho, hecho, es sólo sólo un indicio, indicio, probable probable según la fiabilidad que atribuyamo atribuyamoss a la vista de Juan, del hecho de que Pedro ha salido realmente de la casa de Luis en las sospechosas circunstancias referidas por Juan Juan.. Y este este terc tercer er hech hechoo es de nuev nuevoo sola solame ment ntee un indi indici cioo prob probab able le segú segúnn la plausibilidad plausibilidad de los nexos causales causales establecidos establecidos por nosotros, nosotros, del hecho de que Pedro ha asesinado a Luis. Tenemos en ésta historia, no una sino tres inferencias inductivas: la que del testimonio de Juan Juan induce como verosímil verosímil que él ha visto la escena escena que describe; describe; la que de tal indicio indicio induce induce como como veros verosímil ímil que Pedro ha tenido tenido el compo comportam rtamient ientoo sospechoso que describe Juan; la que de este indicio induce como verosímil la conclusión de que Pedro asesinó a Luis. Si además no hemos escuchado el testimonio de Juan de viva voz sino que disponemos sólo del acta en la que se transcribió, también el testimonio resulta degradado a indicio, y a las tres inferencias debemos añadir una cuarta: la que va del acta al hecho, del cual el acta es solamente prueba de que en el pasado Juan ha declarado cuanto ha sido descrito sin que sus deposiciones hayan sido malentendidas, distorsionadas o constreñidas. Ninguna Ninguna de las conclusione conclusioness de estas estas cuatro sucesivas sucesivas inferencias inferencias o argumento argumentoss inductivos es indubitablemente verdadera. Sólo se puede decir que cada una de ellas es más o menos razonable, plausible o probablemente verdadera. Juan pudo haber mentido, o pudo haber confundido a Pedro con Pablo. Pedro podría aducir que estaba siguiendo al asesino, y que por una desafortunada coincidencia llegó a la casa de Luis poco después de que lo encontró muerto. Sin contar que si el testimonio se extrae de un acta podría haber decl declara arado do que que no vio a Pedr Pedro, o, sino sino a algu alguie ienn muy muy pare pareci cido do a Pedr Pedro, o, y esto esto fue fue malentendido por el oficial secretario que tomó la declaración. Es claro que cuanto mayor es el número de las inferencias necesarias para inducir de la prueba la conclusión de la responsabilidad por el delito de que es causa, menor es el grado de probabilidad de la 15
inducción probatoria. Basta que la defensa aduzca una contraprueba que desmienta una sola sola de las inferen inferencia ciass de la serie para interru interrumpir mpir la cadena cadena y desmon desmontar tar todo el razonamiento, por ejemplo demostrando que Pedro se encontraba en otro lugar, o que Luis murió de manera accidental, etc. Respecto del delito, las pruebas recogidas en un proceso casi nunca son pruebas directas sino indirectas, es decir, pruebas de indicios a su vez directos o indirectos. Mientras las pruebas pruebas son objeto de experiencia experiencia directa, directa, los indicios son hechos hechos del pasado y son más directos respecto de la hipótesis explicativa final, pero las pruebas son más directas respecto de la experiencia probatorio inicial. 4. La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre convicción . La crítica y la superación superación de las pruebas pruebas legales legales representan representan una conquista conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolución Francesa. En la medida en que se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen provienen de la prueba prueba sino del delito. El principio principio de la libre conv convicción icción del juez equivale equivale al rechazo rechazo de las pruebas pruebas legales legales como suficientes suficientes para determinar determinar la condena y la pena. La libre convicción significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusació acusaciónn de exhibir exhibir tales pruebas, pruebas, el el derecho derecho de la defensa defensa de de refutarlas refutarlas y el deber deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el juez y permita la absolución. Sin embargo, este modelo no sobrevivió mucho en Francia. El código de Napoleón lo minó en sus fundamentos al sustituir la acusación ante jurado por un sumario escrito y secr secret etoo lleva llevado do de ofic oficio io por por el juez juez instr instruc ucto tor, r, inse inserta rtand ndoo en un proc proced edim imie iento nto inquisitivo el principio de la íntima convicción. Este “proceso mixto” será copiado por numero numerosas sas cod codific ificaci acione oness poster posteriore iores: s: predom predomina inante ntemen mente te inquis inquisitiv itivoo en la fase de instrucción, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio de la libre convicción convicción del juez-inquisido juez-inquisidor. r. Se comprende comprende que tal “monstruo, “monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y del acusatorio”, ha sumado los defectos de uno y de otro, comprometiendo el único valor común a ambos: la obligación del juez de decidir “según lo alegado y probado por las partes”, que caracteriza al inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria probatoria de de las partes partes y está vincula vinculado do a ella. ella. La disolución moderna de la carga de la prueba a la sombra de la fórmula vacía de la íntima o libre convicción convicción del juez depende depende de la falta de elaboración elaboración de una adecuada adecuada teoría de la prueba y de la convicción inductiva. Esta fórmula abre el problema de la identificación de las condiciones probatorias que justifican la convicción. La justificación de la inducción fáctica exige tres condiciones: 1) la carga de la acusación de prod produc ucir ir dato datoss o hech hechos os prob probat ator orios ios que que teng tengan an el valo valorr de confi confirm rmac acio ione ness necesariamente consecuentes respecto de la hipótesis acusatoria y de generalizaciones o “máximas de la experiencia” que los enlacen con ella; 2) el derecho de la defensa de invalidar tal hipótesis, contradiciéndola mediante contrapruebas compatibles sólo con hipótesis hipótesis alternativas alternativas que la acusación acusación tiene a su vez la carga de invalidar; 3) la facultad
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del juez de aceptar como convincente la hipótesis acusatoria sólo si concuerda con todas las pruebas y resiste a todas las contrapruebas recogidas. procesales: necesidad de la prueba, prueba, posibilidad de la refutación y 7. Las garantías procesales: convicción justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la hipótesis acusatoria aunque tal “prueba” contraste con su convicción; las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hipótesis aunque contraste con su libre convicción. convicción. Equivalen a una garantía contra la convicción errónea o arbitraria de la culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presunción presunción de inocenc inocencia ia hasta hasta prueba prueba en en contrario. contrario.
Hay tres Hay tres con condic dicione ioness exigid exigidas as para para la justifi justificac cación ión de inducc inducción ión judicia judicial: l: 1) cómo cómo garantizar la necesidad de la prueba o verificación; 2) cómo garantizar la posibilidad de la contraprueba o confutación; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la decisión imparcial y motivada sobre la verdad procesal fáctica. La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, probatorios, debe ser formulada formulada de tal modo que implique implique la verdad verdad de varios datos probatorios probatorios y la explicació explicaciónn de todos los datos disponibles, disponibles, para efecto efecto de justificar justificar la inducción de la culpabilidad o de la inocencia. Más importante que la necesidad de la prueba prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad posibilidad de la refutación refutación o de la contraprueb contraprueba. a. La garantía garantía de la defensa defensa consiste consiste precisame precisamente nte en la institucionalizació institucionalizaciónn del poder de refutación refutación de la acusación acusación por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hipótesis deben ser explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas. La tercera condición o garantía de la verdad fáctica se refiere a la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para que se acepte como verdadera, la hipótesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las demás hipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal procesal fáctica. fáctica. Estas tres garantías, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hipótesis acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el proceso proceso se configura configura como como una una contiend contiendaa entre entre hipótesis hipótesis en en competenc competencia ia que el el juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusación resulta integrada por la carga de la contraprueba o refutación de las hipótesis en competencia; el derecho de defensa o refutación está a su vez integrado por el poder de planteamiento de contrahipótesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la motivación del juez resulta una justificación adecuada de la condena, si además de apoyar la hipótesis acusat acusatoria oria no con contra tradic dicha ha por ninguna ninguna con contra traprue prueba, ba, pue pueda da tambié tambiénn desme desmentir ntir las contrahipótesis. De aquí el valor de la separación, según el esquema triangular, entre acusación, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas, mientras el juez, juez, cuyos hábitos hábitos profesionale profesionaless son la imparcialidad imparcialidad y la duda, duda, tiene la tarea de ensayar ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si está probada y rechazándola a favor del 17
reo, reo, si es desm desmeentid ntidaa y tamb tambié iénn si no es desm desmeentid ntidaa por por toda todass las las hipó hipóte tesi siss en competencia. 8. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación. Las tres garantías ilustrada, dubio pro pro reo reo, tiene a exce excepció pciónn del princip principio io in dub tienenn cará caráct cter er epist epistem emol ológ ógico ico y no específicamente jurídico. No predeterminan normativamente la valoración de las pruebas, sino que reflejan la lógica de la inducción científica en la investigación judicial. Pero precisame precisamente nte por eso eso reducen reducen al al mínimo el poder poder de verificació verificaciónn o denotació denotaciónn fáctica fáctica del juez y la arbitrariedad arbitrariedad de su conv convicción icción,, asegurando asegurando la mayor mayor certidumbre certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mínimo. Las condiciones o garantías procesales específicamente jurídicas son las numerosas reglas o técnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de justificación de la convicción inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio; las normas de admisión admisión de las prueba; los derechos de la defensa defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivación pública de la decisión; el control de las decisiones mediante variados recursos; la separación institucional del juez como tercero imparcial de las las parte partess y las las cone conexa xass gara garantí ntías as orgá orgánic nicas as de indep indepen ende denc ncia ia,, inamo inamovi vilid lidad ad y competencia legal. La investigación judicial no es una búsqueda puramente intelectual, sino el presupuesto de decisiones sobre las libertades de los ciudadanos en las que el poder, en ausencia de límites normativos, tiende indefectiblemente a prevalecer sobre el saber. La motivación que haga el juez en sus sentencias debe explicitar todas las inferencias inductivas llevadas a cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos adoptados, incluidas las contrapruebas contrapruebas y las refutaciones. refutaciones. Esto sumado sumado a la efectividad de la carga carga probatoria probatoria de la acusación mediante pruebas viables, viables, verificables y refutables, la rehabilitación en el debate del contradictorio y de la imparcialidad del juez, ofrece las bases normativas en las que puede apoyarse una cultura judicial de la prueba a la altura de la epistemología científica y, a la vez, vez, del modelo garantista aquí sostenido.
11. La equidad. El poder de connotación y el favor rei. El mode modelo lo hast hastaa aquí aquí delineado del modelo modelo ideal o garantista del derecho penal penal quizá ha creado creado la impresión de una concepción predominantemente silogística y extra-valorativa de la cognición judicial judicial y de la aplicación aplicación de la ley. Esto en razón de que se han analizado analizado solamente solamente los poderes poderes de deno denotación tación y de verificación verificación en las dos inferencias inferencias teóricas: teóricas: la inducción inducción fáctica fáctica y la deducción deducción jurídica. Pero aparte aparte de estos dos poderes, poderes, existe un tercer tercer poder que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificación jurídica. 1. La contr contrapo aposic sición ión corri corrien ente te entre entre legali legalidad dad y equid equidad. ad.
Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar negar conforme a pruebas la tesis que enuncia su comisión por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de su decisión sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad específica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las circunstanc circunstancias ias específicas específicas en las que el culpable ha actuado. Esta individualiza individualización ción del hecho y su valoración configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de connotación.
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“La equidad equidad es la justicia del caso concreto”, concreto”, dijo Aristóteles. Aristóteles. La equidad equidad serviría para colmar la distancia entre la abstracción del supuesto típico legal y la concreción del caso juzgado. juzgado. Sin embargo, embargo, esta concepció concepciónn permite considera considerarr a la equidad equidad como una operación subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equívoco ha ocasionado malentendidos políticos y estériles contraposiciones teóricas entre equidad y legalidad. Todavía hoy es un lugar de la filosofía jurídica que se confunde a veces con la contraposición entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalis iusnaturalismo: mo: la equidad sería así una especie especie de “muleta de justicia” justicia” consiste en una “tendencia opuesta al formalismo”; o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley mediante el reenvío al derecho natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad está acreditada como fuente de derecho alte alterna rnativ tivaa a la lega legalid lidad ad,, o bien bien como como instru instrume mento nto más más o meno menoss exce excepc pcion ional al de interpretación y de integración de la ley. Con la consecuencia de que su aceptación sirve para favorece favorece orientacione orientacioness sustancialis sustancialistas tas y decisionista decisionistass contrarias contrarias al principio principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas. 2. Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad como connotación. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad son el fruto de teorías inadecuadas del significado de los enunciados jurídicos legales y judiciales judiciales y de las palabras palabras que aparec aparecen en en ellos. ellos. El problem problemaa de la equidad equidad y su relación relación con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterización semántica utilizando la teoría lógica del significado. Legalidad (denotación) y equidad (connotación) pueden ser concebida consiguientemente como dos aspectos distintos del conocimiento judicial: el juicio de legalidad corresponde a la verificación de las características esenciales esenciales y comunes que permiten afirmar que un caso individual entra en una clase de delitos delitos connotada por la ley; el juicio de equidad consiste en cambio en la comprensión de las características accidentales y particulares del caso individual verificado y no connotadas por la ley. Es términos menos rigurosos y más lengua y lengua lenguaje je jurídicos, simple simples, s, esta esta distinc distinción ión pue puede de ser exp expres resada ada median mediante te lengua jurídicos, entendida la primera como el conjunto de las reglas de uso de las expresiones empleadas en el segundo. Diremos: a) robo es un predicado que designa en la lengua legal el concepto jurídico de robo definido en abstracto por la ley y expresa en el lenguaje judicial los caracteres esenciales o constitutivos del hecho concreto denominado robo por el juez; b) que los caracte caracteres res particulare particularess y accidentales accidentales de tal hecho hecho concret concreto, o, son expresab expresables les en el lenguaje judicial con las palabras de la lengua común. La ley connota connota lo que el juez denota, denota, y denota denota lo que el juez connota. connota.
3. Principio de legalidad y principio de equidad . El poder de connotación que la ley concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial que prescribe prescribe que el juicio conno connote te de la manera manera más precisa precisa y penetrante penetrante los hechos hechos denota den otados dos por la ley, ley, compre comprendie ndiendo ndo en ellos ellos todas todas las carac caracterí terístic sticas as accide accidenta ntales les,, específicas y particulares. Este poder es intrínseco a la función judicial y no puede ser suprimido. No sólo es legítima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que está ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicial ligado a dos aspectos aspectos distintos distintos del conocimiento conocimiento judicial. judicial. Todos Todos los juicios son más o menos menos equita equitativo tivoss o inicuos inicuos según según su grado grado de compr comprens ensión ión de las con connota notacio ciones nes específicas y diferenciales del caso juzgado. 19
5. El favor rei: rei: comprensión equitativa, equitativa, valoración valoración simpatética y graduación graduación de las penas. Cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, mayor es la
atenuación de su gravedad. La comprensión humana es simpatética. Mientras la prueba fáctica y la verificación jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, la comprensión equitativa requiere la no indiferencia. A través de la valoración equitativa se refiere al caso concreto y a través de ella se realiza el respeto a la persona humana juzgada, juzgada, y es donde se manifiesta la sensibilidad, sensibilidad, la inteligencia inteligencia y la moralidad del juez. El juzgador juzgador se esfue esfuerza rza a presci prescindir ndir en lo posible posible de sus ideolo ideología gíass person personale ales, s, sus prejuicios prejuicios e inclinacio inclinaciones, nes, para para comprende comprenderr o participar participar de las las ideologías, ideologías, inclinacione inclinacioness y condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condición de la imparcialidad del juez. Esta función de la equidad es una opción política del derecho penal mínimo. El derecho pena penall de menor menores es es dond dondee mayo mayorr es el espa espaci cioo conc conced edid idoo por por la ley ley a la comprensión equitativa, pues está informado por criterios sustancialistas de equidad dirigidos a favorecer al reo. El Código Penal en la imposición de las sanciones, en donde se estipulan máximo y mínimos legales de pena pena para cada tipo de delito, contradiciendo el principio de derecho penal mínimo, y humilla la función del juez, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.
12. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales. 1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición.
Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo capítulo se distinguen, además de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial –el poder de comprobación probatoria, el poder de interpretación o denotación, el poder de connotación y el poder de disposición-, los tres primeros primeros son intrínsecos intrínsecos a la funció f unciónn jurisdiccion jurisdiccional al y al sistema sistema garantista. garantista. Además, Además, los tres están ligados a actividades cognoscitivas: la verificación de la existencia del hecho, la verif verific icac ación ión del del tipo tipo de delit delitoo y la comp compre rens nsió iónn de sus sus espe específ cífic icas as y conc concre reta tass particularidad particularidades. es. El poder de disposición es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico y está en contraste con la jurisdicción Su ejercicio supone opciones o juicios de valor. valor. Su pode poderr crece cuanto más se extienden extienden sus espacios espacios de inseguridad inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisión judicial por defecto de una o más de las garantías penales y procesales. No hay una frontera frontera rígida que delimite el pode poderr de verificación verificación y pode poderr de disposición, disposición, entre modelo garantista de derecho penal mínimo y modelo no garantistas de derecho penal tendencia tendencialmente lmente máximo. máximo. Sólo se puede decir decir que el banco de pruebas pruebas del sistema garantista de un sistema penal y procesal está constituido por la posibilidad de refutación de las hipóte hipótesis sis acusat acusatoria orias. s. La verda verdadd proce procesal sal es una verda verdadd alcanz alcanzada ada median mediante te garantías o reglas de juego codificadas que aseguran esencialmente la posibilidad de confutar confutar las hipótesis acusatoria acusatorias, s, desde el inicio de la averiguac averiguación ión hasta la sentencia sentencia 20
definitiva, mediante contrapruebas o contrahipótesis. Donde la refutación es imposible, la definición legal y/o judicial de lo que es punible no permite juicios cognoscitivos, sino solo juicios potestativos, de forma que la libre convicción no se produce de la verdad sino sobre otros valores. Y esto puede ocurrir porque la hipótesis legal o judicial no está formada por proposiciones que designan hechos hechos sino por juicios de valor o de significado significado indeterminado del tipo: “Juan es peligroso”, “Pedro es un subversivo” o “tal conducta es inmoral”; o bien por presunciones o preclusiones normativas que de hecho exoneran a la acusac acusación ión de la carga carga de la prueb pruebaa o precluye precluyenn a la defen defensa sa el con contra tradic dictori torioo y la confutación. En estos casos no se da juris-dicción en sentido propio, sino mero mero ejercicio de represión; no juicio de comprobación, sino simple decisión: derecho penal “sin verdad” y “sin saber”, confiado a la voluntad discrecional o sea, al poder de los órganos juzgadores juzgadores.. Se comprende así el alcance y los límites del garantismo. El garantismo penal es ante todo un modelo modelo cognoscitivo cognoscitivo de identificación identificación de la desviación desviación punible basado basado en una epistemología convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha posible por los principios principios de estricta estricta legalidad legalidad y de estricta estricta jurisdiccion jurisdiccionalidad alidad.. Es además además un modelo modelo estructural de derecho penal caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemología: como la derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del juez y su separación separación de la acusación, acusación, la carga acusatoria acusatoria de la prueba y los derecho de la defensa. Sólo garantiza la justicia formal, esto es, una técnica de definición legal y método de comprobación judicial de la desviación punible que reducen al mínimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169. 2. El problema de carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder de disposición. El poder judicial de disposición disposición consiste en la autonomía autonomía del juez, llamado a
integrar después del hecho el supuesto legal con valoraciones ético-políticas de naturaleza discre discrecio cional nal.. Las Las acusa acusacio ciones nes como como “inmora “inmoral”, l”, “ob “obsce sceno” no”,, “extran “extranjer jeroo pernic pernicioso ioso”, ”, “peligroso”, “reincidente”, impiden la verificación y la defensa. De esto se sigue una ilegitimidad política estructural del poder de disposición del juez y de sus decisiones 3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder de disposición. Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es fisiológica en una cierta
medida medida en el modern modernoo estado estado de derecho derecho,, don donde de caract caracteriz erizaa a todos los poderes poderes legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfacción de necesidades primarias, primarias, etc, etc, los cuales cuales tienen tienen rango constituciona constitucionall pero nunc nuncaa son satisfechos. satisfechos. Pero esto esto no exonera al juez del debe deberr y la responsabilidad de las decisiones. Esta es una aporía en la estruc estructura tura de los sistemas sistemas penales penales positivo positivos: s: el deber deber jurídic jurídicoo de decidir decidir inclus inclusoo ilegítimamente como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial de disposición. Estas decisiones son predominan predominanteme temente nte juicios de valor, pero susceptible susceptibless de argumenta argumentación ción y de control control conforme a criterios pragmáticos de aceptación, que no son más que los principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante elaboración doctrinal. doctrinal. Son ejemplos: ejemplos: la presunción presunción de inocencia, inocencia, in dubio pro reo, el de coherencia coherencia 21
con los precedentes precedentes jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de interés superior del niño, etc. etc. Exigen elecciones elecciones y valoraciones valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad política y moral del juez, pero ella es un factor de racionalización del poder de disposición y de limitación del arbitrio. La función específica de los principios generales es precisamente la de orientar políticamente las decisiones y permitir permitir su valoración valoración y control control cada vez que la verdad verdad procesal procesal sea en todo o en parte indecidible indecidible.. Un sistema sistema penal es más próximo al modelo modelo garantista garantista del derecho penal penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o rechazo de las decisiones del poder judicial. judicial. El garantismo garantismo no tiene nada que ver con el legalismo legalismo y el literalismo. literalismo. Por el contrario, critica la ideología mecanicista mecanicista de la aplicación aplicación de la ley. ley.
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