ENSAYO SOBRE LOS 10 AXIOMAS DE LUIGI FERRAJOLI Y SUS PRINCIPIOS EN LA NORMATIVA LOCAL ECUATORIANA Al realizar este ensayo es dable para mí comenzar en orden cronológico la tabla de axiomas de Garantismo penal de Luigi Ferrajoli, incorporando según mi criterio los diferentes principios que se encuentran en nuestro marco jurídico constitucional y legal, en unos implícitamente dentro de los articulados y otros enunciados de manera literal; el Principio de retributividad llamado también A1 como “nulla poena sine crimine” indica que la pena es un castigo aplicable cuando se haya cometido un delito, siendo esta la causa o condición necesaria para la pena, entonces es posible llegar a entender que la pena dentro de este principio no es prius sino un posterius, es decir no es una medida preventiva sino retributiva o post delictum. Quedando claro que el castigo se hace solo debido con la transgresión de la ley y por tanto no puede haber pena para un inocente, soporta de manera angular que nadie puede ser castigado más que por lo que ha hecho y no lo por que es, por lo tanto excluye cualquier idea del modo utilitarista de prevención propio del autoritarismo penal que llegue afectar con castigo al inocente considerándolo malvado, peligroso, sospechoso o proclive al delito. A mi criterio este principio está recogido en el Art 51 COIP en donde claramente el artículo que la pena se impone como “…consecuencias de sus acciones u omisiones punibles…” Al entender el Principio de legalidad llamado también “Nullum crimen sine lege” según Ferrajoli es necesario entender la mera legalidad y la estricta legalidad dentro del principio, El principio de mera legalidad prohíbe al juzgador determinar como delito lo que está reservado al legislador preestablecer como tal. Este axioma exige que los presupuestos de las penas estén establecidos de antemano por un acto legislativo y por tanto constituye el presupuesto elemental del principio de retribución, antes analizado. La legalidad lato sensu e expresa en el Art. 13 COIP, en tanto señala que en los juicios del orden penal sólo es posible imponer penas decretadas por una ley exactamente aplicable al caso de que se trata y no por analogía ni por mayoría de razón. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma. Además queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción. Teniendo relación conexa con el Art. 53 del COIP en tema de la legalidad de la pena en la cual no se impondrán penas más severas que las determinadas en los tipos penales del COIP, la base de este articulado se establece en el Art. 5 núm. 1 del mismo cuerpo en el cual establece el Principio de legalidad de la pena, en relación con la Constitución en el Art. 76 núm. 3 que establece que nadie podrá ser sancionado por un acto u omisión que no esté tipificado en la ley como infracción penal en relación con el Art. 7 del COFJ donde se establece el Principio de legalidad en el que la jueza o el juez usa al momento de administrar justicia. El principio de estricta legalidad o taxatividad es una regla metalegal de formación del lenguaje penal, que a tal fin manda al legislador el uso de términos de extensión determinada en la definición de figuras delictivas, para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como Gabriel Ibarra Segovia 4 “J”
predicados verdaderos de los hechos procesalmente comprobados, que las palabras no seas vagas, sino claras y precisa posible. Del principio de legalidad, en sus dos dimensiones, surgen tres garantías más: la irretroactividad de las leyes penales en tanto perjudiquen al reo la cual es recogida en al Art 75 núm. 5 CRE que establece se le aplicara en el sentido más favorable a la persona infractora en caso de conflicto entre leyes y el Art 16 núm. 2 del COIP Se aplicará la ley penal posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo, la especialidad en la aplicación de la ley penal supone que, cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general, la de mayor protección al bien jurídico absorberá a la de menor alcance, la principal excluirá a la subsidiaria, y en todo caso se estará a las leyes penales especiales por sobre las generales, en nuestra realidad jurídica no es aplicable puesto que todas las normas penales están recogidas en el COIP y los criterios de aplicación espacial, temporal y personal de la ley penal, recogidos en el Art 14, 15 y 16 del COIP. Siguiendo la clasificación propuesta por Ferrajoli continuo con el Principio de Necesidad o economía del derecho penal llamado también “Nulla lex sine necesitate” al leer el libro Derecho y Razón del autor mencionado en este ensayo, me di cuenta que este principio se expresa en una sola proposición, aunque implica dos ideas distintas 1. La necesidad o economía de prohibición y 2. Humanidad en la definición y aplicación de las penas La intervención penal mínima busca que se logre la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones imponibles por los poderes públicos. Entonces, es obligación de los órganos del Estado el comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para la satisfacción del fin perseguido y a elegir, finalmente, aquella que sea menos lesiva para los derechos de las personas, esto es, la que sea más idónea para la protección eficaz de los bienes jurídicos, es decir que la prohibición sea necesaria, significa que el legislador penal sólo debe de prohibir y sancionar conductas cuando no quede otro remedio de ultima ratio para que no se abuse de la tipificación de conductas ni de la imposición de penas. A este axioma también se le ha denominado principio de la dignidad humana, La dignidad de la persona humana “es el bastión, la columna vertebral de todo el sistema penal plasmado por el legislador y es a partir de él como deben ser entendidas todas las disposiciones de la ley penal. Este principio que la ley no debe establecer más que delitos y penas estricta y evidentemente necesarios y éstas no deben ser nunca crueles e inhumanas o en forma tal que el hombre sea tratado como medio o cosa y no como fin o persona, supuesto que un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano, no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes, en nuestro COIP estos principios están recogidos en el Art. 3 principio de mínima intervención, y el Art 4 del mismo cuerpo legal el cual es recogido la dignidad humana como principio rector del proceso penal. Bajo el principio de lesividad, o también conocido como “Nulla neccesitas sine iniuria” daño o peligro causado a los bienes fundamentales de tipo individual, social, colectivos y públicos, es la razón, el criterio y la medida de las prohibiciones y de las penas. La lesividad, según Ferrajoli, tiene el valor de criterio polivalente de minimización de las prohibiciones penales y equivale a un principio de tolerancia idóneo para reducir la intervención Gabriel Ibarra Segovia 4 “J”
penal al mínimo necesario y, con ello, reforzar su legitimidad y fiabilidad. Entonces, si el derecho penal es un remedio extremo, deben quedar privados de toda relevancia jurídica los delitos de mera desobediencia, deben degradarse a la categoría de responsabilidad civil los daños y perjuicios reparables patrimonialmente, y a la de responsabilidad administrativa, todos los hechos que lesionan bienes no esenciales y los que son presuntamente peligrosos, evitando así calificar como administrativas sanciones restrictivas de la libertad personal que en realidad son sustancialmente penales. En el COIP en el Art 22 y 29 establece que en el primero Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, y el siguiente articulado expresa, Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código. Por su parte, Luigi Ferrajoli, al analizar el principio de lesividad, afirma que ningún bien justifica una protección penal -en lugar de una civil o administrativa- si su valor no es mayor al de los bienes de que priva la pena y señala que tal criterio es útil para actuar frente a la crisis que aflige a la justicia penal y para rebajar la entidad de las penas. Señala que una política penal de tutela de bienes tiene justificación y fiabilidad sólo cuando es subsidiaria de una política extrapenal de protección de los mismos bienes. Así, los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados y en muchos casos más eficazmente, a través de medidas protectoras de tipo administrativo. El principio de materialidad o “Nulla injuria sine Actione”, al que Ferrajoli da carácter de “corazón del garantismo penal”, significa que ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción. En consecuencia la intención, la voluntad, las acciones ejecutivas de la fase interna del íter criminis, e inclusive los comportamientos e inclinaciones desviadas, no se toman en cuenta sino en la medida en que sirvan para explicar la naturaleza y significación del hecho. El hombre, se ha dicho mucho, delinque por lo que hace no por lo que es. Con este punto de partida, es necesaria una relación de causalidad entre la acción y el resultado dañoso o peligroso; relación que está indisolublemente unida al principio de materialidad dado que sólo la acción externa está en condiciones de producir una modificación al mundo exterior calificable de lesión, Entonces, la exterioridad de la acción criminal es un presupuesto necesario de la lesividad del resultado, por lo que queda excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad por hechos de otro o por caso fortuito. El cual está recogido en el Art 18 y 22 del COIP que sólo es sancionable como delito la realización de una acción o una omisión. La tentativa se integra con un elemento subjetivo consistente en la intención dirigida a cometer un delito y un elemento objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza ejecutiva (cumplimiento de una resolución judicial). Se compone también con un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto, pero sí una puesta en peligro del bien jurídico tutelado. No es una entidad delictiva independiente, sino que corresponde al proceso externo del íter criminis como acto de ejecución, y por lo tanto es factible sancionar a un sujeto por la modalidad del delito tentado y no consumado, lo que reafirma la exigencia de que no hay lesión sin acción, cual establece el principio en análisis. Gabriel Ibarra Segovia 4 “J”
El axioma “Nulla actio sine culpa” o Principio de culpabilidad Se trata del elemento subjetivo o psicológico del delito -que no debe confundirse con el carácter culposo-, según el cual ningún hecho o comportamiento humano es estimado como acción delictiva si no es fruto de una voluntad es decir capaz de comprender y de querer, puede asumir la forma de dolo o culpa, según la intención vaya referida a la acción y al resultado o sólo a la acción y no al resultado no querido ni previsto aunque sí previsible, no queda cabida la categoría de peligrosidad ni cualquier otra tipología subjetiva o de autor, tales como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a delinquir, la inmoralidad, la deslealtad, y otras similares, este principio guarda relación con el Art 34 del COIP en el cual establece que para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de antijuricidad de su conducta. La jurisdiccionalidad o “Nulla culpa sine iudicio” significa que sólo podrá imponerse una pena si un juez previamente determina la responsabilidad del reo a través de un proceso jurisdiccional indeclinable e insustituible; proceso que no debe entenderse como un silogismo perfecto, sino en un razonamiento formado por una serie de deducciones en que el juez dispone de las facultades de denotación, verificación, connotación y disposición. Este principio se encuentra recogido en el Art 7 y 11 del COFJ, el cual La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos y La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada, según las diferentes áreas de la competencia, en relación al Art 400 COIP sobre el ámbito de la potestad jurisdiccional y el Art 401 del COIP sobre la Jurisdicción universal en relación al Art 402 COIP sobre la potestad jurisdiccional establecida dentro de las reglas de competencia en el COFJ en relación al Art.168 unidad jurisdiccional, Art. 171 jurisdicción de los pueblos y comunidades indígenas para solución de conflictos internos, Art. 178 composición de los órganos jurisdiccionales, Art.188 aplicación del principio de unidad jurisdiccional, Art. 189 juezas y jueces de paz, Art. 214 jurisdicción de la Defensoría del Pueblo del CRE. El Principio acusatorio o “Nullun iudicio sine accusatione”, Este principio representa la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y también el presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba de la imputación sobre la acusación; El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos, independientemente de las fórmulas que condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante. Para Ferrajoli, la obligatoriedad de la acción penal no debe entenderse como un irrealizable deber de proceder por el más leve u oculto delito, sino sólo la obligación de los órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea para pedir después el archivo o la absolución, cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios de culpabilidad, la pregunta sería el Consejo de la Judicatura a través de sus órganos jurisdiccionales se convertiría en mero tramitador de causas y transformar toda denuncia en querella, sim importar los costos que estarían involucrados donde quedaría el principio de oportunidad, ¿no habría delitos de acción pública o Gabriel Ibarra Segovia 4 “J”
privada? ¿Si no todos serían de trámite para el consejo?, mi opinión es que lo que Ferrajoli indica no es de desmerecer pero tampoco hay que sacrificar a la justicia pensando en salvaguardar costos administrativos o juridiciales, pero sin desmerecer esos mismos costos la salida más clara y que el Consejo de la Judicatura la pone a la palestra en la Mediación y arbitraje. Este principio está recogido en el Art. 75 CRE y el COIP Art 2 núm. 19. El principio de la carga de la prueba “nulla accusatio sine probatione” o de la verificación es la esencia de la garantía de presunción de inocencia supuesto que ésta se destruye cuando se acredita irrefutablemente (sin dudas legales) la responsabilidad del reo en la realización del delito por el que se le acusa; destrucción que sólo es posible a través de la obtención de pruebas por parte del acusador público a través del proceso, pues, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe aportarla quien niega aquélla formulando la acusación. La presunción de inocencia es un derecho sustantivo fundamental porque deriva de la necesidad de considerar a toda persona inocente hasta en tanto se demuestre su culpabilidad como una afirmación de que el individuo nace libre. Este Art. 76 núm. 2 CRE se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución en firme o sentencia ejecutoriada, conexo al Art 5 núm. 4 COIP toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario. En el Principio de contradictorio, o de la defensa, o de refutación “nulla probatio sine defensione”. Derecho de defensa), el desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusación comporta, lógicamente, el derecho a la defensa para el imputado. La defensa, impensable en los sistemas inquisitivos, significa la posibilidad de refutar la acusación, de donde se sigue que sólo son atendibles las pruebas obtenidas según las formas y procedimientos predeterminados por la ley, que hayan pasado por sus posibles refutaciones y contrapruebas a través del conflicto entre partes contrapuestas. Expresa Ferrajoli que, para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria la perfecta igualdad de las partes: que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación y que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento, y en relación con cualquier acto probatorio. La garantía de defensa hace derivar una serie de principios complementarios, también regulados en la legislación mexicana. Estos son: (i) non reformatio in peius Art 5 núm. 7, (ii) in dubio pro reo Art 5 núm. 3 COIP Art. 76 núm. 7 todos los literales, y (iii) suplencia de la defensa deficiente Art. 451 CRE último inciso.
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