Lectura 4 - Delitos contra la Fe Pública con relevancia penal económica

MODULO II: DELITOS TRIBUTARIOS TRIBUTARIOS Y CONTRA CONTRA LA L A FE PÚBLICA PÚBL ICA

Unidad 4: Delitos contra la Fe Pública con relevancia Penal Penal Econ Económi ómica ca 4.1 4.1 Fraudes Fraudes al Comerci o y a la Indu Industr stria ia

Figuras comprendidas: El Fraude al comercio y la industria se encuentra regulado en el Capítulo V del Título XII del Código Penal Argentino, más específicamente en los arts. 300 y 301. El art. 300 regula tres figuras delictivas: 1) agiotage; 2) ofrecimiento fr audulento de efectos efectos y

3) los balances balances e informes falsos El art. 301 regula el delito de autorización autorización de actos i ndebidos .

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Los delitos comprendidos en este capítulo se encuentran a medio camino entre las falsedades (como delitos contra la fe pública) y los atentados patrimoniales (como afectación inmediata de intereses económicos privados).

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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Pero en realidad no es ni una cosa ni la otra. Aquí se afecta la fe pública, no entendida como la veracidad de ciertos documentos (292 y ss) sino como confianza pública en la corrección y legalidad de las las

operaciones operaciones que atañen al al com ercio y a la indus tria, a la buena fe de los negocio s y de las relaciones comerciales. (Ampliar en Buompadre Pág. 634.)

AGIOTAGE: AGIOTA GE:

El art. 300 del C.P. establece que: “Serán “Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años: 1. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado Este artículo ha sido modificado por la Ley 27633 dictada en Diciembre del año 2011. Su anterior redacción, rezaba: “El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores , por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado” determinado” En definitiva se han eliminado algunos objetos del delito, a saber: fondos públicos o valores pues la acción típica que recae sobre estos elementos es objeto de tratamiento en el nuevo título XIII del Código Penal (Delitos contra el orden económico y financiero). En oportunidad de tratar este nuevo grupo de delitos que incorporó la reforma, analizaremos el agiotaje financiero


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Bien Jurídico Protegido: Según Laje Anaya: Con esta norma se pretende proteger la intangibilidad del proceso de formación de precios (mediante el libre juego de la oferta y la demanda)

Debe tenerse en cuenta aquí que las transacciones económicas, gracias a la organización técnica del mercado adquieren un volumen y rapidez que lo tornan extremadamente sensible

TIPO OBJETIVO ACCION TIPICA : El objeto de la maniobra consiste en forzar las reglas del mercado mediante determinadas conductas ilícitas a fin de hacer alzar o bajar los precios de determinados productos. Se caracteriza por que lo define el resultado mismo. La ley no pretende punir conductas que se limitan a vender los productos a determinado precio o simplemente no venderlas, puesto que tal acción u omisión se mantienen dentro de la legalidad. Por cierto que distinto es el caso en el que el autor, deliberadamente, realiza las acciones que por ley se encuentran expresamente prohibidas, a saber: 1) Noticias falsas; 2) negociaciones fingidas o 3) coalición entre los principales tenedores.

Estas acciones pueden concurrir aislada o conjuntamente.

Noticias falsas : Son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos cuya difusión tiene incidencia en el valor de las cosas y acompañado de la finalidad de generar variación en la cotización del producto en el mercado. El aprovechamiento de la noticia difundida por otro no es típica. Se advierte que resulta particularmente eficaz en medios bursátiles. Ejemplos: pérdida de una cosecha, quiebra de una empresa, cierre de un banco, acciones militares, etc.

Negociaciones Negociaciones f ingidas : Son maniobras tendientes a variar las reglas del mercado sobre el valor de los productos mediante el anuncio de operaciones inexistentes o simuladas, cuyas consecuencias impactan negativamente en el ámbito comercial. Ejemplo de ello son: Contratos simulados, oferta de grandes cantidades de mercaderías posteriormente readquiridas por un testaferro.


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La reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género: Se trata de una actitud egoísta y especuladora por parte de los principales comerciantes (productores o fabricantes) del producto con la clara intención de alterar los precios que se regulan por la ley de la oferta y la demanda. Se trata de la fusión, pacto o acuerdo entre los empresarios más importantes de una comunidad para controlar los precios de los productos. La conducta solo es punible cuando se realiza como medio para variar los precios; en caso contrario, será aplicable la ley de Defensa de la Competencia. Mercancía o género: Deben ser artículos de consumo masivo o generalizado. Se excluye el precio de mano de obra.

Precio : La norma se refiere al precio actual vigente, como término medio en un mercado, sea nacional, zonal, o local. La variación de los precios puede obedecer a múltiples factores, incluso humanos. Por ello es menester que la ley determine taxativamente cuales son los “medios” de alterarlos que resulten punibles.

Principales tenedores: tenedores: Son los fabricantes, productores o intermediarios. No obstante es una cuestión de hecho a determinar por el juez cuando es principal tenedor. Los objetos sobre los que puede recaer el ilícito en cuestión son, a partir de la reforma referenciada sólo las mercaderías.

Mercaderías: El Código penal (art. 77) define el término “mercadería” como toda clase de efectos susceptibles de expendio. (Ampliar Buompadre fs. 636)

AUTORIA La doctrina entiende, a pesar que la ley no lo distingue, que en el caso de los dos primeros supuestos establecidos en el art. 300 inc. 1º del Código Penal, nos encontramos frente a un supuesto de delito común, cuya autoría puede ser atribuida a cualquier persona, incluso a quienes no se han beneficiado con la variación positiva o negativa de los precios. Mientras que en el caso de tercer supuesto, se entiende que es un delito especial propio y no cabe la autoría mediata, sólo puede serlo quien sea tenedor principal de las mercaderías, fondos o valores. (para profundizar, ver Buompadre fs. 636)

CONSUMACION Y TENTATIVA: Estamos analizando un delito de acción y resultado (determina el alza o baja en los precios) y posee hipótesis alternativas. Por tratarse de un delito de resultado, el agiotage se consuma cuando se concreta la suba o baja de los precios. Este resultado debe ser una consecuencia derivada causalmente relevante de la conducta típica. El delito admite tentativa.


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TIPO SUBJETIVO El agiotage es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo, es decir, conocimiento de la maniobra realizada y la voluntad de utilizarla como MEDIO para la variación de los precios.. Además se requiere que el autor obre con la finalidad de no vender el producto, fondo o valor o de venderlo a un precio determinado. El motivo del ilícito es indiferente. Puede ser tanto el fin de lucro u otro cualquiera.

OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE EFECTOS: Este artículo ha sido derogado por la reforma establecida por la Ley 26733. El tenor de la norma enunciaba:

El inc. 2º del art. 300 del C.P. reprime al : “…que “…que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. ”

En realidad su desaparición dentro de este título del Código Penal obedece a un reacomodamiento de ciertas figuras en el nuevo título Título XIII intitulado “Delitos contra el orden económico y financiero”, pero sobre ello nos explayaremos en la Lectura Nº 6

BALANCE e INFORME FALSO: El in 3º del art. 300 del Código penal reprime al “fundador, “fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”


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BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Se protege la transparencia y veracidad de la información social lo que tiene una importancia esencial para garantizar una gestión adecuada de la sociedad y es un instrumento fundamental de control para acreedores, terceros y socios. No se castiga cualquier falsedad, cualquier irregularidad u inexactitud en el ámbito societario, sino el falseamiento de la información societaria que debe reflejar la situación jurídica y económica de la entidad.

TIPO OBJETIVO: ACCION TIPICA La norma utiliza varios términos para encuadrar la conducta, a saber: publicar, certificar o autorizar los documentos descriptos en el tipo, o informar en asamblea o reunión de socios sobre situaciones relevantes a fin de apreciar estado patrimonial de la empresa. La ley ampara el derecho de los socios y terceros relacionados a la empresa de recibir fiel información de la firma, avalado con documentos fidedignos redactados en términos claros y precisos. Solo con la correcta información brindada, se garantiza el derecho de los socios y terceros de conocer el verdadero estado económico de la empresa, la marcha de sus operaciones y su rendimiento. La “ publicación se concreta cuando el balance, el inventario, la cuenta de ganancias y perdidas, los informes, etc. falsos o incompletos, llagan a un número indeterminado de personas que son sus destinatarios, de acuerdo a las formalidades previstas en la ley o en los estatutos sociales; La certificación: consiste en dar fe, otorgar veracidad al contenido de estos objetos, sabiendo de su falsedad; La autorización consiste en aprobar el acto realizado, en la forma establecida por la ley o por los estatutos sociales;. El informe a la asamblea o reunión de socios se traduce en una puesta en conocimiento, en forma oral o escrita, de datos o circunstancias importantes relacionadas con la situación económica de la empresa” Buompadre pág 643. No toda falsedad o reticencia es típica sino recae sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa. La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio financiero.

OBJETO Siendo los objetos elementos normativos del tipo penal, cuya definición esta dada por la ley extra penal, la conducta ilícita del autor debe recaer sobre algunos de ellos, a saber: inventario, balance o cuenta de ganancias o pérdidas, informes, actas o memorias.


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a.- Inventario : documento en los que se anuncian los bienes y los datos necesarios para individualizarlos. b.- Balance: enunciación del activo y del pasivo y el resultado de su confrontación correspondiente a un periodo determinado. c.- Informes : se brindan al directorio o socios sobre la marcha de la entidad. d.- Memorias : referencias sobre la actividad de la entidad. e.- Ac tas : documentos que se refieren al desarrollo de las sesiones de los directorios o de asambleas y las respectivas decisiones que se adopten en ellas.

CONSUMACION Delito de pura actividad. actividad. El delito se consuma con la realización de las respectivas conductas típicas: publicación, certificación, autorización, o informe del balance, las cuentas de ganancia y perdidas, las memorias etc. No admite tentativa y no exige la producción de ningún perjuicio patrimonial.

AUTORES: Se trata de un delito especial propio puesto que solo puede ser cometido por quien reúne ciertas cualidades. La ley establece que únicamente pueden ser autores del ilícito los sujetos expresamente mencionados en el tipo, a saber: “el “el fundador, director, administrador, liquidador o sindico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva”. Se platean dificultades en materias de coautoria y participación.

TIPO SUBJETIVO La norma al exigir que el autor debe actuar “a “a sabiendas” sabiendas” nos conduce a afirmar que la misma requiere dolo directo, directo , independientemente de la finalidad revelada por el autor.

AUTORIZACIONES AUTORIZA CIONES INDEBIDAS INDEBIDA S: El art. 301 del código penal establece: “Será “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito mas severamente penado”.


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TIPO OBJETIVO ACCIÓN TIPICA : La acción típica consiste en que sujeto mencionado en la norma preste el concurso o consentimiento para la realización de los actos contrarios a la ley o los estatutos. Acciones Alternativas: Estas acciones convergen en una misma conducta a fin de colaborar con colaborar con los actos ilegales o contrarios a los estatutos. Para algunos, el tipo es de actividad, para otros se admite el consentimiento omisivo. Elemento Normativo del tipo: El acto debe ser contrario ser contrario a la ley o los estatutos . Pero además la ley exige que de ello “pueda “pueda derivar algún perjuicio”. (Ampliar Buompadre pág. 646) .

AUTORIA Por tratarse de un delito especial propio, propio , de titularidad diferenciada, solo pueden ser autores quienes el tipo menciona expresamente: “director, “director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva” ya sea que ejerzan la función en forma permanente o transitoria.

TIPO SUBJETIVO: El tipo es compatible con el dolo directo desde que la norma emplea la referencia subjetiva “a “a sabiendas” que abarca la posibilidad de perjuicio. No admite dolo eventual ni la culpa.

AGRAVANTES AGRA VANTES La norma contempla la modalidad agravada, elevando el máximo de la pena a tres años de prisión, “si “si el acto importare la emisión de acciones o de cuotas de capital ” El agravante queda supeditado a que la conducta no quede penado ” (2º párrafo comprendida dentro de otra figura penal que se encuentre “mas gravemente penado” de art. 301). Ello implica que tiene carácter subsidiario. subsidiario . Ejemplo de ellos es si el hecho produce perjuicio patrimonial efectivo, la figura se desplaza al 177 inciso 7 del código Penal.


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4.2 4.2 Delito Delitoss con cheques chequ es

El régimen de cheque fue regulado inicialmente por el Decreto Ley 4778/63, luego modificado por la Ley 24452 que crea la figura del cheque de pago diferido. Luego se produce una última modificación a a través de la Ley 24760 del año 1997.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Se discute doctrinariamente sobre el bien jurídico protegido por la figura. Algunos establecen que la norma protege la fe pública; otros la propiedad, y una tercera posición dice que tratándose de un delito pluriofensivo afecta a ambos. A) Lo protegido es el patrimonio (Gómez) porque: 1) La subsidiariedad del 302 remite a la estafa. 2) Condición de no punibilidad del inciso primero si se paga dentro de las 24 horas del emplazamiento lo que significa que no hay delito sino hay perjuicio patrimonial. B) Lo protegido es la fe pública porque se atenta contra el tráfico jurídico mercantil. C) Es un delito pluriofensivo . Protege tanto al patrimonio como a la fe pública. Así, Nuñez. “El pago con cheques sin provisión de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pública, pero a la vez, también lo hace con respecto a la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. El titulo del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente.” Siguiendo a Buompadre se puede decir que “los “los delitos tipificados en el art. 302 del Cod. Penal tutelan la fe pública, en tanto su comisión afecta, no solo al sistema crediticio en general sino también, lo que es aun de mayor importancia, a la confianza del público


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sobre la verdad contenida en el documento y que es, precisamente, a lo que el orden jurídico ha otorgado protección. De allí que, como pone de relieve Terragni, la afectación de dicha confianza en el público disminuye la posibilidad de aceptación de los cheques, entorpeciendo el tráfico mercantil y más específicamente el sistema bancario”. (profundizar en pág 651)

OBJETO DE LOS DELITOS: EL CHEQUE. CHEQUE. CLA SES DE CHEQUES. CHEQUES. El término “cheque “cheque”” empleado por la norma, configura un elemento normativo del tipo. El ordenamiento que lo contiene, no define qué se debe entender por cheque, por lo que debemos recurrir al resto del sistema normativo. Así, encontramos que las disposiciones comerciales nos proporcionan los elementos para definirlo y caracterizarlo. En efecto: El art. 1º del decreto 4776/63 (hoy derogado) definía al cheque como “una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos depositados en su cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”. Con motivo de la actual inexistencia del decreto aludido, la definición ha quedado en manos de la doctrina. Así Villegas dice que el cheque común “es una orden de pago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crédito suficiente, pagadera a la vista, que confiere a su tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autónomo” (citado por Buompadre, pág 674). 674). Por su parte, la doctrina establece que en cuanto “a “a su funcionalidad, el cheque es un instrumento de pago a la vista, que se utiliza en la vida negocial para agilizar el tráfico monetario o el crédito y que se emite contra un banco en el cual el librador tiene fondos suficientes acreditados en cuenta o autorización para girar en descubierto descubierto (disponibilidad), (disponibilidad), que determina una relación relación interna entre librador y girado (pacto o convención de cheque) que genera para el primero el derecho de utilizar a voluntad la provisión y para el segundo la obligación de mantener los fondos a disposición del acreedor-librador a los fines convenidos, esto es, la libranza de órdenes de pago (cheques)” Buompadre (pág. 675) Existen dos clases de cheques: 1) Cheque común 2) Cheque de pago diferido Los primeros son los que siempre han sido regulados como cheques. A estos se les aplican las normas penales según las consideraciones que han sido comunes en nuestra doctrina, en especial con relación a todas las figuras del art. 302 y a la del 175, inc. 4º (desnaturalización del cheque) En cuanto a los segundos, se apartan de la propia finalidad jurídica del cheque (como instrumento de pago), puesto que están destinados a garantizar una deuda de futuro, dado que sólo se convierten en corrientes, al vencimiento de la respectiva obligación asumida. Según el art. 2º de la ley 24452, el cheque común , para ser considerado tal a los efectos penales, debe contener necesariamente los siguientes requisitos: 1) la denominación “cheque” inserta inserta en el texto


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2) 3) 4) 5)

un número de orden impreso en el cuerpo del cheque la indicación del lugar y fecha de su creación el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda, con la salvedad de que en caso de discrepancia se estará por la primera 6) la firma del librador Si el instrumento careciera de alguno de los elementos esenciales enumerados, no podría ser considerado “cheque” y consecuentemente, no gozaría de la protección penal contenida en el art. 302 del código Penal. Ahora bien, el art. 2º de la ley 24452 establece que “El título que al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdrá como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creación en cuyo caso se presumirá como tal el del domicilio del librador” Esta disposición viene a zanjar una vieja discusión doctrinaria sobre la validez del cheque incompleto. En tal sentido y de conformidad a esta disposición legal, el cheque será válido como tal a pesar que a su libramiento no contenga alguno de los elementos esenciales, en la medida de que ellos, sean completados a la hora de la presentación al cobro. “En consecuencia, frente a este expreso reconocimiento legal solo cabe concluir que el título puede ser emitido, dado en pago o entregado en forma incompleta, esto es, con espacios en blanco respecto al nombre del beneficiario, fecha, monto, etc. aunque siempre firmado y librado en la fórmula entregada por el banco, y el portador lo puede completar posteriormente antes de su presentación al cobro. Vale decir, en suma, que el cheque debe estar completo, con todos sus requisitos formales –con excepción del lugar de creación-, al momento de su presentación al cobro ante el banco girado.” (Buompadre pág. 679). La ley 24452 reconocía la existencia de los llamados “cheques posdatados” al establecer que “el “el cheque común presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación es pagadero el día de la presentación”. Luego, la ley 24760 al reformular la norma citada estableció que “el cheque común es siempre pagadero a la vista” y a su vez le restó validez a los cheques posdatados que fueran presentados al cobro antes de la fecha de emisión. Se pretendió con ello, desalentar el uso habitual por aquel entonces de un instrumento financiero. Por lo tanto, en la actualidad no se considera cheque al instrumento que fuera presentado al cobro con fecha de emisión posterior a la de presentación y consecuentemente, carece de protección penal. Por su parte, el cheque de pago diferido se encuentra regulado en el art. 54 de la ley 24760, cuyo texto dice: “El cheque de pago deferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de su vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes”. Estos cheque funcionan mas bien como instrumentos de crédito, crédito , por cuanto la obligación que pesa sobre el librador en cuanto a la existencia de fondos suficientes o autorización para girar en descubierto, no es exigible al momento de su creación o de su


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libramiento sino a la fecha de su vencimiento, esto es, a la fecha consignada en el cartular como de pago. Esta nueva modalidad ha venido a reemplazar otros títulos de crédito como los pagarés o las letras de cambio. El cheque de pago diferido se diferencia con el cheque común, en cuanto a que éste último es pagadero “a “a la vista”, vista”, es decir al momento de su presentación, de allí que se dice que es un medio de pago, pago , mientras que el segundo es pagadero a una “fecha “fecha futura” futura” y crédito . por ello se dice que es un instrumento de crédito. Por ésta última razón, no se encuentra amparado por la protección del art. 302 del Código Penal, toda vez que de ser así, se estaría aplicando disposiciones penales cuando son cuestiones netamente civiles, como sería el caso de aplicar penas privativas de la libertad por deudas impagas, lo que se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal. En rigor formal, el cheque de pago diferido no es cheque, porque no es pagadero a la vista. Se encuentra a mitad de camino entre el cheque común y la letra de cambio. Mientras que el Art. 2 establece que el cheque común es una orden pura y si mple de pagar pagar una suma determinada de dinero, el Art. 54 expresa que es una orden de pago librada a días vista. En definitiva, mientras el cheque es una orden de pago , el cheque diferido es un instrumento de crédito . Tampoco es una letra de cambio porque a diferencia de ésta, no puede dejar de aceptarse. Hay una diferencia de naturaleza ente el cheque y el Cheque de pago diferido. Al ser el cheque una orden de pago, la buena fe de quien lo recibe esta protegida por el código penal, pero en el cheque de pago diferido, el que lo recibe esta siendo advertido que en ese momento no están depositado los fondos. La fe en este caso deja de ser pública para pasar a ser privada. Por eso esta excluido el cheque de pago diferido del 1º inciso del 302. Por su naturaleza y por lo que establece el Art. 6 de la ley 24452. Si al momento del vencimiento del plazo del instrumento, la cuenta corriente carece de fondos para hacer frente a la obligación, el tenedor sólo tiene la acción cambiaria, pero no la protección penal. En definitiva la protección penal esta erigida en relación a un “pagaré” registrado en un banco, el que por su registración, no asume responsabilidad por el pago.

SUBSIDIARIDAD DE LAS FIGURAS


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La regla de la subsidiaridad se encuentra expresamente prevista en la norma que contempla la figura del libramiento de cheques sin provisión de fondos. El art. 302 del Código Penal prevé la hipótesis en la que la conducta puede quedar atrapada por la figura de la estafa, al establecer: “…siempre “…siempre que no concurran las circunstancias del art 172 ” Es una subsidiariedad ESPECIAL porque remite a un artículo en particular, no en forma genérica como en el 150 del Código Penal. Esto implica que si a pesar de que se configure el delito del art. 302, esto es el libramiento de cheque sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto y no lo abonare dentro del término de 24 hs, no se aplicará su pena puesto que queda desplazada cuando se dan las circunstancias del delito de la estafa. Es decir, cuando el cheque dado en cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 302, ha sido el medio empleado para configurar el procedimiento estafatorio (aparentando bienes), sus figuras quedan desplazadas por las de la estafa.Es por ello que puede afirmarse que: “siempre que se utilice un cheque (auténtico o falsificado) como medio ardidoso (aparentando bienes) para provocar un perjuicio patrimonial a un tercero y, como consecuencia del error en que incurre el tenedor del instrumento, se efectivice en forma inmediata una contraprestación de contenido económico, estaremos en el ámbito de la estafa. En cambio, si se entrega un cheque en concepto de pago de una deuda preexistente, o para el pago en cuotas, o como garantía de una operación, estaremos en el ámbito de los libramientos indebidos” indebidos” Buompadre pág 680. Hay que determinar ante el hecho concreto cuando se aplica una u otra figura. Ejemplo: Ejemplo: Cuando se trata de un cheque contra entrega de mercaderías u otra cosa y el cheque es del día entonces es estafa porque ahí si habrá apariencia de bienes. Un cheque de pago diferido no es apariencia de bienes. Si la entrega es en pago de deuda anterior o de algo a plazo, no hay estafa porque no hay perjuicio patrimonial Para ver doctrina y jurisprudencia ver autor y pág citada.-

LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS El libramiento de cheques sin provisión de fondos se encuentra previsto en el art. 302 inc 1º del Código Penal, que establece: “Será “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172: 1. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda moneda nacional dentro de las 24 horas horas de habérsele comunicado comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación”


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TIPO OBJETIVO ACCIÓN TIPICA : Las acciones típicas consisten en: 1) dar en pago o 2 ) entregar por cualquier concepto, un cheque sin tener provisión de fondos o autorización para girar en descubierto. Por lo tanto, resulta atípica la conducta de quien libra un cheque sin darlo en pago o entregarlo a un tercero, por cuanto se carece de lesión al patrimonio ajeno y tampoco se ve afectada la fe pública. Da en pago un cheque quien intenta cancelar una deuda o una obligación utilizando el cheque como medio de pago. Entrega un cheque quien lo pone manos de un tercero para que lo utilice con las finalidades propias del instrumento, y de este modo lo pone en circulación en el tráfico jurídico. La norma establece que el instrumento puede ser entregado “por “por cualquier concepto” lo que significa que la ley admite una finalidad distinta a la del documento, como sería el caso, si la entrega obedece a una donación, un mutuo, una permuta etc. Estas son figuras que difieren sustancialmente de la finalidad propia del instrumento. Por su parte, la figura exige que el cheque carezca de fondos suficientes en la cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. En tal sentido, la doctrina mayoritaria entiende que, para que se verifique la figura, el cheque debe carecer de fondos en la cuenta corriente o de la autorización para girar en descubierto al momento de la presentación al cobro en el banco girado, independientemente si poseía los fondos suficientes en oportunidad de su libramiento. No obstante ello, a partir de su creación, el librador debe mantener en la cuenta corriente los sumas dinerarias suficientes para hacer frente a la obligación durante el término de validez del instrumento (30 días para cheques emitidos en el país y 60 para los emitidos en el extranjero) de conformidad a lo establecido en el art. 25 del la ley 24452.La ley, previendo la posibilidad de que el cuentacorrentista carezca de fondos en su cuenta o no posea el importe suficiente para cancelar el cheque, no se configure el delito si el librador tiene una autorización expresa del banco para girar en descubierto. Si bien no se exige una fórmula sacramental para ello, la autorización debe estar dada por un funcionario responsable del banco. Inclusive, ella puede ser dada aún después de su libramiento en la medida que el instrumento aún no haya sido rechazado por la entidad. Las autorizaciones pueden ser hechas de manera permanente o por un tiempo determinado conforme a las políticas de la entidad y de la situación financiera del cliente. Además de lo expuesto, la ley exige que el cheque no sea pagado dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago. A tales fines, norma enumera algunos medios de comunicación, no obstante admite la posibilidad de hacerlo por cualquier modalidad, en la medida que se pueda acreditar fehacientemente su notificación, al establecer: “mediante “mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación”. interpelación”.


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Con esta disposición, la norma pretende darle la posibilidad al librador de liberarse de la responsabilidad penal abonando el instrumento y satisfacer al mismo tiempo las expectativas del tenedor de recibir el importe debido. A partir de la interpelación comenzará a correr el término de 24 horas establecido por la norma. Esteplazo Este plazo de gracia es una excusa absolutoria que beneficia a quien ha delinquido, al librar un cheque sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto. Para ello se requiere que el librador tome verdadero conocimiento del rechazo del cheque para lo cual se exige que ésta sea realizada de manera documentada en donde deberán constar: 1) todos los datos pertinentes del documento (lugar y fecha de libramiento, importe, importe, banco girado, número de cuenta corriente), 2) motivos del rechazo, 3) datos personales del tenedor y 4) el domicilio en donde debe efectuarse el pago. Al respecto cabe aclarar que la interpelación no requiere que el obligado sea notificado personalmente del rechazo, pues puede ocurrir que el titular se fugue o no haya actualizado su domicilio, circunstancias que tornarían ilusoria la posibilidad de cobro e incluso burlaría el fin de la norma. Por ello es que el tipo se satisface con la notificación al domicilio constituido. La formas mas usuales de interpelación son: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

el telegrama colacionado con copia, la carta documento, cédula con aviso de recepción, acta notarial, notificación personal por vía judicial o policial (exposición policial), notificación bancaria rubricada por el librador, el mandamiento de intimación de pago y el protesto ante el protocolo de un escribano público.

Por su parte, no son medios idóneos de comunicación el telegrama simple, la carta certificada con aviso de retorno, la carta simple, los avisos verbales (inclusive ante testigos), o por otros medios no documentados, por caso telefónicamente, informáticos, a través de la prensa etc. Cualquiera sea la modalidad fehaciente de comunicación pude ser realizada tanto por el tenedor del cheque como por su representante o un tercero. Con respecto al término por el cual el tenedor puede interpelar al librador, se ha vertido doctrinaria y jurisprudencialmente cuatro opiniones que van desde dos días a cuatro años a contar desde su rechazo. Para ampliar, ver Boumpadre pág. 692.-

AUTORIA Y PARTICIPA CION: Por tratarse el presente ilícito de un delito especial propio, propio , el autor sólo puede ser quien reúne las condiciones exigidas por el tipo, que no es otro que el librador , es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria.


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Este no solo deberá tener fondos suficientes acreditados en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto, sino que también es quien se encuentra obligado al pago del instrumento en caso del supuesto que no haya sido abonado por el banco ante la carencia de la autorización. En cuanto a la participación criminal, se rige por las reglas generales. En este contexto, la pregunta es si también pueden ser autores los tenedores o endosantes de los cheques. La respuesta negativa se impone, no obstante que sí pueden ser responsables penalmente como instigadores o participes. “La coautoría se basa en las mismas reglas que la autoría en los delitos especiales propios (Ej. Cuentas conjuntas que requieren la firma de ambos libradores). En supuestos de titularidad de cuentas corrientes a nombre de una persona jurídica, serán responsables penalmente los representantes que estén autorizados a operar en dichas cuentas “(Boumpadre pág. 695) La doctrina y jurisprudencia aún no coinciden en relación a la concurrencia en caso de pluralidad de libramientos. No obstante ello, la cátedra se inclina por el concurso ideal (art. 54 del Código Penal) por cuanto considera como hecho único la pluralidad de libramientos por cuanto existe unidad de voluntad y de ejecución, circunstancias que no se dan en el concurso real por tratarse de varios hechos independientes.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas a la hora de determinar el momento consumativo y a partir del cual comenzará a correr el término de prescripción. Ello depende de la postura que se adopte en cuanto a la consideración de si el delito es plurisubsistente o formal. Los que se inclinan por la primera (mayoritaria) entienden que se produce la consumación típica cuando el librador omite abonar el importe del cheque dentro de las veinticuatro horas establecido por la norma y la omisión de pago posterior a la interpelación formulada por el tenedor. Para ellos entonces, el plazo de la prescripción comenzará a correr desde el momento en que se omite realizar el pago por parte del librador , librador , es decir vencido el término del emplazamiento. Para quienes consideran que es un delito formal, de pura actividad o simple conducta, entienden que la consumación se produce a partir de la realización de las acciones típicas, esto es: dar en pago o entregar el cheque por cualquier concepto. Para quienes sostienen esta postura, el rechazo bancario del cheque y la interpelación documentada al librador, son condiciones objetivas de punibilidad. El momento consumativo se da con la omisión de pagar el cheque para quienes sostienen la tesis del delito propio de omisión. Ver Boumpadre pág. 696.


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Tampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la tentativa. Algunos consideran que la tentativa no es admisible por tratarse de un delito formal, mientras que otros, opinan lo contrario.

TIPO SUBJETIVO El delito de emisión de cheque si provisión de fondos admite tanto el dolo directo como el eventual. El dolo implica que el autor es consciente de que otorga un cheque que no tiene fondos en la cuenta corriente girada, ni autorización para girar en descubierto. Desde que el dolo implica la conciencia y voluntad de realizar el tipo, el conocimiento implica también al rechazo bancario y la existencia de la interpelación y la voluntad de no abonarlo en el plazo de la interpelación.

LIBRAMIENTO DE CHEQUES QUE LEGALMENTE NO PUEDEN SER PAGADOS. El libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados, se encuentra regulado en el art. 302 inc. 2º del Código Penal, que reza: “ Será reprimido....2. El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado” La norma ha venido a proteger a los tenedores de cheques que su librador, al momento de su entrega, sabía de antemano que no iban a ser pagados por presentarse en convocatoria de acreedores, concurso preventivo o en quiebra.

TIPO OBJETIVO ACCION TIPICA La acción típica consiste en dar en pago o entregar por cualquier concepto a un tercero un cheque. La figura no se satisface con la simple creación del instrumento. instrumento. Para que se configure el ilícito es necesario que el autor además lo haya puesto en circulación en el tráfico jurídico mediante su entrega, entrega, por cualquier concepto, a un tercero. Esta figura no requiere que el cheque haya sido rechazado por falta de fondos de la cuenta corriente, de la interpelación o de la omisión de pago del importe del cheque como sí lo requiere el inc. 1º del art. 302 del Código Penal. En la presente figura nos encontramos ante un cheque que el librador ha dado en pago o entregado a un tercero, que la momento de su entrega, el librador sabía que a su presentación no podría ser pagado por existir una causa que lo impediría.-


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Buompadre considera que la imposibilidad de pago debe obedecer a un impedimento legal. A fs. 699 enumera las causales por las cuales impiden el pago del cheque

: “El embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuenta corriente del librador. La inhibición general de bienes en la persona del librador. El cheque suscripto con una sola firma cuando la c uenta es de orden conjunta La firma diferente de la registrada en el banco. Que el cheque contenga raspaduras, interlineados, borrados, testados o alteraciones que afecten sus enunciados. 6) La declaración de quiebra o concurso del librador. 7) Los libramientos de cheques sobre cuenta cerrada.” 1) 2) 3) 4) 5)

Esta última es de las hipótesis es la mas frecuentemente usada por el delincuente, para lo cual, la cuenta debe estar cerrada al momento del libramiento del cheque. No se verifica la hipótesis si el cierre se produce con posterioridad, puesto que para este segundo caso la ley prevé la figura del inc 3º consistente en el bloqueo o frustración maliciosa de pago del cheque.

AUTORIA Y PARTICIPA CION Por tratarse de un ilícito especial propio, propio , autor de este delito sólo puede ser el librador del librador del instrumento de pago, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria como ocurre con el tipo del inc. 1º del art. 302, motivo por el cual resultan de aplicación los mismos conceptos.

CONSUMACION Y TENTATIVA: El delito se consuma con la simple entrega del cheque a un tercero, sabiendo que no podrá ser pagado al momento de su presentación al cobro. Es decir que con la sola creación del documento y la entrega al tercero por medio del cual lo inserta en el tráfico jurídico se satisface sa tisface la figura figu ra penal. pen al. Es por ello que la doctrina considera que aún ante an te la falta de presentación al banco girado para su cobro, igualmente se ha consumado el delito. Consecuentemente, desde que el ilícito se consuma con la entrega del cheque a un tercero, no es admisible la tentativa. La simple creación del instrumento resulta atípica, si no es insertado al mundo jurídico con la entrega.

TIPO OBJETIVO El tipo del art. 302 inc. 2º sólo es compatible con el dolo directo. directo. No admite el dolo eventual ni la culpa. Además requiere que el autor sepa, sepa, en la oportunidad que dé en pago o entregue el cheque, que al momento de la presentación al cobro del instrumento no podrá legalmente ser pagado. Este es un elemento subjetivo específico que integra el tipo penal.


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La figura no se satisface con la presunción de que el autor sepa del impedimento legal, sino que se requiere que tenga conocimiento cierto de éste. Es por ello, que la falta de conocimiento, como la duda, el error o la ignorancia sobre el impedimento, excluyen la tipicidad.

BLOQUEO DE CHEQUE El bloqueo de cheque se encuentra regulado en el inc. 3º del art. 302 del Código Penal, que reprime al que “librare “librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo”

TIPO OBJETIVO ACCIÓN TIPICA El ilícito consiste en que el autor libra autor libra un cheque y tras ponerlo en circulación en el tráfico jurídico, da una contraorden de pago. pago . El tipo requiere dos conductas. Primero que el autor libre el instrumento (conducta impune), entregándolo a un tercero y segundo, dé una contra orden de pago. Como ocurre con el inc. 1º del art. 302, librar un cheque significa no solo crearlo o fabricarlo con todas las formalidades requeridas para su validez, de conformidad a las normas que regulan la materia, sino que también lo haga circular insertándolo en el tráfico jurídico a través de la entrega a un terce ro. La segunda conducta exigida por el tipo se verifica cuando el librador le da al banco la contraorden de pago. Esta acción consiste en una comunicación formal a la institución bancaria a fin de que no haga efectivo el pago del documento. El aviso o notificación puede ser realizado por el librador, el legítimo tenedor desposeído o víctima de un acto ilícito violento. La norma requiere que la contraorden sea realizada fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlos. En tal sentido, la ley de cheques (24452) en su artículo 5º, establece los supuestos por los cuales el librador o el tenedor desposeído puede invocar para evitar el pago del cartular: 1) el hurto, 2) robo, 3) extravío o 4) adulteración. (ver art. 5 en Bounpadre pág. 702) Si bien los casos autorizados legalmente son los establecidos en la ley de cheques, desde que la jurisprudencia ha interpretado que la norma al expresar “fuera fuera de los casos en que le ley autoriza hacerlo ” se refiere a todo el ordenamiento jurídico y no queda reducido al art. 5 de la ley especial, reconoce que existen otras causales no enumeradas en la norma que surgen del resto del ordenamiento jurídico. De tal manera que de existir alguna causa de inculpabilidad o de justificación, la orden de no pagar será válida y no será pasible de una sanción penal.


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La contraorden debe ser formulada por escrito. Si bien se permite que la denuncia pueda ser hecha telefónicamente o por cualquier otro medio apropiado, siempre debe ser ratificada el mismo día por escrito en la sede bancaria.

AUTORIA En cuanto a la autoría, por tratarse de un delito especial, sólo puede ser autor de este ilícito el librador o librador o titular de la cuenta corriente y el legítimo tenedor .

CONSUMACION El delito se consuma cuando la entidad bancaria recibe la contraorden de pago. pago . La doctrina ha admitido la tentativa cuando el autor da la orden y no llega al banco girado.

TIPO SUBJETIVO El bloqueo de cheque es un delito doloso que requiere del conocimiento de la ilegitimidad de la contraorden de pago y elementos subjetivo que debe existir en la oportunidad de dar la contraorden de pago. Admite dolo eventual y el error sobre la ilegitimidad de la contraorden, excluye la tipicidad de la conducta.

FRUSTRACIÓN DE CHEQUE. El inc. 3 reprime al que

“librare un cheque…o

frustrare

maliciosamente su pago” Esta segunda parte de la disposición, castiga a quien librare un cheque y a su vez frustrare su pago. Con respecto a lo que entendemos por cheque por cheque y libramiento ya lo hemos abordado al desarrollar los anteriores incisos, por lo que a ellos nos remitimos en honor a la brevedad.

TIPO OBJETIVO ACCION TÍPICA . La acción típica consiste en ““librar librar ” y para que se satisfaga el tipo delictivo, a esta acción debe sumarse “la “la frustración del pago” pago ” que consiste en el impedimento para que el beneficiario pueda hacer efectivo el cobro.


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CONSUMACIÓN. Si bien la doctrina no es pacífica en cuanto al momento consumativo, la mayoritaria se inclina por considerar que éste se da cuando se produce en la oportunidad en que el banco no paga el cheque como consecuencia de la intervención maliciosa del agente. La tentativa es admisible en todos los casos. La doctrina considera acciones frustrantes de cobro por ejemplo: “cerrar la cuenta corriente antes de la presentación del cheque, el auto embargo de los fondos, la presentación maliciosa en quiebra o concurso civil, la entrega posterior de un cheque a un cómplice para que lo cobre antes que el tenedor originario” ( Boumpadre pág. 704).

TIPO SUBJETIVO Según el texto legal, la acción debe ser “maliciosa “maliciosa”” por lo tanto esta conducta es compatible con el dolo directo y la ausencia en el obrar de este elemento subjetivo excluye la tipicidad.

LIBRAMIENT LIBRA MIENTO O DE CHEQUE EN FORMULARIO FORMULARIO AJ ENO El inc. 4º del art. 302, reprime al que “librare “librare un cheque en formulario f ormulario ajeno sin autorización”.

TIPO OBJETIVO LA ACCION TIPICA TIPICA La acción típica consiste en “librar un cheque”, cheque ”, que el documento haya sido hecho en “formulario ajeno”, ajeno ”, pero además que haya sido librado “sin autorización”. autorización”. La fórmula “Librar un cheque”, en el presente caso, tiene el mismo sentido que el desarrollado en los incisos anteriores, por lo que a ellos me remito en honor a la brevedad. La acción típica requiere que el libramiento debe ser hecho en “formulario ajeno” es decir, formulario que no le pertenece al titular de la cuenta corriente bancaria, sino a un tercero. Por último, el delito exige que el cheque haya sido librado “sin autorización”, lo que significa que no ha sido autorizado por el titular de la cuenta corriente bancaria, con lo cual se perfecciona el delito. Es una referencia normativa del tipo. Formula inconveniente y es criticada porque el titular de la cuenta no puede por sí autorizar a un tercero. Describe un delito imposible. 1) si un tercero libra el cheque con autorización no comete delito pese a estar prohibido. 2) Si lo libra sin autorización tampoco delinque porque el banco no pagará. 3) Tampoco delinque el titular de la cuenta porque él no libró el cheque.


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Creus: Considera que en este caso se aplica solo a la hipótesis de cuentas de personas jurídicas. Con sanción del articulo 10 de la ley 24452 a quedado zanjada la cuestión. A parte se requiere un mandato expreso especial. No basta poder general.

AUTORIA Por tratarse de un formulario ajeno, autor del ilícito, a diferencia de las figuras de los incisos precedentes, será cualquier persona menos el titular de la cuenta corriente bancaria.

CONSUMACIÓN Por su parte el delito se consuma, como en los casos anteriores, cuando se libra el documento, esto es, cuando lo entrega y de ese modo lo inserta en el mundo jurídico. No requiere que se produzca perjuicio y no admite tentativa.

TIPO SUBJETIVO: Se trata de un delito doloso. doloso. Abarca el conocimiento de la ajenidad del formulario y la inexistencia de autorización. Admite el dolo eventual. A fin de profundizar sobre el cuestionamiento doctrinario de la fórmula legal en relación a la autorización requerida, ver Buompadre pág. 705.


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Lectura 4 - Delitos contra la Fe Pública con relevancia penal económica

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