LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – Alfredo FERRERO DIEZ CANSECO I. INTRODUCCIÓN SRL encuentra su origen para solucionar aquellas actividades no bien atendidas eficazmente por los modelos societarios vigentes, brindando así una propuesta adecuada para empresas de pocos socios quienes mantenían lazos personales estrechos y con goce de autonomía patrimonial a través de la responsabilidad limitada. Según Manuel Broseta Pont: 1. Conjugar la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales (propia (propia de la sociedad anónima) 2. La mayor libertad posible en orden orden a su organización interna (rasgo característico característico de las sociedades de personas y en particular, de la colectiva) 3. Con estructura unitaria y cerrada de la sociedad
II. LA L A SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA EN EL PERÚ Antecedentes Regulado en el Perú en la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966. El diseño de la SRL, que respondía a un patrón generalmente aceptado, contenía elementos: Sociedades capitalistas: la responsabilidad alcanza únicamente hasta el monto de los aportes efectuados. Elementos personalistas: limitaciones en cuanto al número de socios y para la transmisibilidad de las participaciones sociales, para dificultar la entrada de terceras personas a fin de mantener la unión de la sociedad. Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (LGS) vigente no incluyó a la SRL, porque consideraron que la Sociedad Anónima Cerrada (SAC) se le asemejaba; siendo el caso que fue la Comisión Revisora del Congreso de la República la que decidió mantener a la SRL por razones básicamente socio-políticas, sosteniéndose al respecto: 1. 2.
Son generalmente generalmente las PYME PYME las que la adoptaban y debido a la escasa escasa situación que tienen les era costoso costoso afrontar los costos de una adecuación estatutaria a las nuevas regulaciones. Representa una una ventaja para captar inversiones extranjeras extranjeras en proyectos porque podía ser calificada como una asociación de personas o " partnerships", para efectos tributarios: empresas multinacionales que están sujetas a imposición tributaria en su propio país y en el país receptor de la inversión; esto permitía al inversionista aprovechar un régimen tributario especial a través del cual se puede deducir en los Estados Unidos la totalidad del impuesto pagado en el Perú Calificación es importante por la carencia de dos elementos propios de las sociedades de capitales: (i) Libre transferencia de participaciones (ii) la administración centralizada.
El artículo 283 de la LGS imita a la ley derogada, definiéndola: sociedad con un capital dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no podrán ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones; limitándosele el número de socios a veinte y priorizando a la responsabilidad limitada.
Características generales de la SRL -
SRL se transforma de modelo personalista hacia uno que tiene elementos propios de un capitalista. La limitación en el número de socios. Régimen de transferencia de acciones resulta ser menos rígido. No hay límite máximo al capital (Caso en España), aunque sí se contempla un capital mínimo, lo cual se puede justificar por el hecho que la dimensión del negocio a través de la inversión no necesariamente le quita la naturaleza de "cerrada".
III. LA DENOMINACIÓN SOCIAL DE LA SRL La actual ley ha corregido a la anterior indicando que la SRL lleve una "denominación social" al igual que la sociedad anónima; por otro lado, se sufrió un cambio en la abreviatura del modelo societario: Actualmente, la sociedad comercial de responsabilidad limitada debe llevar las siglas "S.R.L" a diferencia de la anterior ley que establecía que estas debían ser "S.R.Ltda."
IV. ÓRGANOS DE LA SRL Acuerdos más importantes de la sociedad son adoptados por los socios, conforme al procedimiento que acojan para este efecto, correspondiendo la administración de la sociedad a los gerentes; sin embargo, la SRL no puede instituir un Directorio como órgano intermedio pues se considera que los socios ejercen la gestión de la sociedad, de esta manera la habitual concentración de capital y gestión a este modelo podía hacer innecesaria la función de un órgano intermedio.
Los socios En la nueva LGS prima la voluntad social antes de ocuparse de la administración de la SRL, en un orden jerárquico, mejorando la anterior ley; siendo así, el artículo 286 de la LGS: voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad, dejando que se establezca estatutariamente los mecanismos que garanticen su autenticidad; aunque se le ha denomi nado junta de socios, la LGS no ha p revisto la constitución de un órgano con ese nombre. Asimismo, se exige que los acuerdos se adopten con el voto favorable de mayorías del capital social; igualmente, se le considera junta general a la reunión de socios debidamente convocados para deliberar y decidir por mayorías los asuntos relativos a la vida de la sociedad en la órbita de su propia competencia, dándose flexibilidad al prescindir de la denominación de junta de socios debido al número reducido de socios que estas sociedades suelen tener. La libertad estatutaria es flexible para la adopción de acuerdos que reflejen la voluntad social, pero se recomienda un documento en el cual consten los acuerdos de los socios. Del mismo modo, se permite que la convocatoria a reunión o j unta de socios pueda realizarse mediante esquelas bajo cargo, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción.
La administración de la SRL No permite un órgano intermedio para la administración de la sociedad. En ese sentido, LGS ha dispuesto que los Gerentes puedan ser socios o no, dando la posibilidad de se cuente con personas expertas en la actividad que la sociedad vaya a emprender. La ley
actual se limita a señalar que los gerentes representan a la SRL en todos los asuntos relativos a su objeto; sin embargo, establece desde ya que los gerentes o administradores gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento, las cuales pueden ser eventualmente recortadas, ampliadas o ser asignadas de otro modo, si así se dispone en el estatuto o lo acuerdan los socios. Sobre el nombramiento de los gerentes corresponde sin duda a los socios y será necesario que se les otorgue a estos las facultades necesarias para la administración de la sociedad; sin embargo, la LGS prohíbe a los Gerentes dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad. Respecto a las obligaciones y responsabilidades de los administradores, el ejercicio es individual o conjunto de las facultades, según las necesidades de la SRL. Con relación a l os deberes de los administradores, le serán aplicados los mismos estándares de probidad y profesionalismo exigidos para aquellos de las SA: deber de actuar con lealtad, respecto a esto el art. 288 LGS establece que los gerentes responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia grave. En la SA se acoge un doble tratamiento en la responsabilidad de los administradores: (i) Referente a la pretensión social de respon sabilidad (artículo 181 de la LGS) la cual procede en tanto se ha producido un daño al interés social y (ii) refiere a las pretensiones individuales en caso se haya afectado directamente a los socios o terceros. Sobre la remoción de los gerentes podrán ser removidos por los socios requiriéndose para ello la mayoría simple de aquellos que representen las participaciones sociales. Sin embargo, el sesgo personalista de este modelo queda de manifiesto al establecer que cuando el nombramiento del gerente hubiese sido condición del pacto social, solo podrá ser removido judicialmente y por dolo o culpa o inhabilidad para ejercer el cargo (art. 287 de la LGS).
V. TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES La participación es una parte del capital y la propiedad provee de derechos a los socios en el marco de un sistema de transmisibilidad rígido, siendo así, el impedimento de que las participaciones puedan ser incorporadas en títulos valores y denominarse acciones se debe a que las participaciones están sujetas a un estricto régimen de transmisibilidad incompatible con la naturaleza de los títulos valores que poseen vocación de ser circulados. La indivisibilidad, quiere decir que las participaciones no pueden fraccionarse en participaciones de menor valor. Finalmente: se manifiesta como una relación jurídica tanto entre el socio y la sociedad como con los demás socios que se unifica así una posición de poder y responsabilidad una organización sin perjuicio de que esa posición se despliegue como en tantas otras cosas en una pluralidad más o menos compleja de deberes y derechos derivativos.
La acción de la SA y la participación de la SRL La diferencia fundamental radica en el hecho que se comprobarían con atención al régimen de transmisibilidad de participaciones, especialmente lo referido a las restricciones a la libre transmisibilidad; afirma así que la acción es expresión de un intuito pecuniae y la participación de un intuito personae
La transferencia de participaciones in ter vivos La LGS prevé los supuestos de transmisión inter vivos en el artículo 291: el régimen de transferencia describiendo el derecho de adquisición pertinente así como las demás formalidades y requisitos de validez de la operación. Es en este aspecto en el que se hace visible la naturaleza de la SRL como "cerrada" prima fascie, consintiendo que el estatuto disponga otros pactos y condiciones para la transferencia de participaciones, pero en ningún caso se podrá pactar la prohibición total de transmitirla. Restricciones a la transferencia de las participaciones Es importante señalar respecto al derecho de preferencia que si dentro del plazo indicado de 30 días se hubiera convocado a junta con el objeto de pronunciarse sobre la adquisición de las participaciones por la sociedad y los socios no tomen una decisión al respecto, el socio interesado podrá proceder a transferirlas; su perfeccionamiento se da solo con la inscripción en el registro y no antes. Se considera pensarse en la posibilidad de incorporar cláusulas de transmisión obligatoria de las participaciones sociales, pues se trata de cláusulas de transmisión conectados con supuestos de exclusión cuya utilización puede ser interesante en relación con el incumplimiento por parte de los socios de su obligación a real izar prestaciones accesorias.
Transferencia mortis causa La LGS ha estimado que la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero la condición de socio; sin embargo, el estatuto puede establecer que los otros socios tengan derecho a adquirir las participaciones sociales del socio fallecido, según mecanismo de valorización que dicha estipulación señale. Si fueran varios los socios que quisieran adquirir esas participaciones, se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.
VI. GRAVAMENES y CARGAS SOBRES LAS PARTICIPACIONES Las participaciones sociales como bienes pueden ser objeto de copropiedad y son susceptibles de ser gravadas o sufrir otras cargas como medidas cautelares
Usufructo sobre participaciones El usufructo sobre una participación nunca podrá tener por objeto una cosa sino únicamente un derecho, lo cual es permisible según nuestro ordenamiento civil. Corresponden al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos o en especie acordadas por la sociedad durante el plazo del usufructo; el usufructuario tiene el derecho a percibir los dividendos, en dinero o en especie, acordadas por la sociedad durante el plazo del usufructuario, mientras que al nudo propietario le corresponde ejercer los derechos de socio. La calidad de socio recae en el nudo propietario, dejando en claro que el usufructuario ni es titular único ni es cotitular de la participación en el mismo nivel y el nudo propietario conserva todos los derechos que como socio la ley y el estatuto le franquea, manteniendo un carácter potencial en cuanto a ciertos beneficios económicos dada su renuncia a los dividendos. El derecho de separación, corresponde en principio al nudo propietario, pero el ejercicio de este derecho, tras la adopción por la junta del acuerdo que dé lugar a éste, provocaría un conflicto de intereses entre el nudo propietario y el usufructuario dado que el ejercicio
del derecho de separación determinará un cambio de sustancia en el usufructo. Ante esta circunstancia podría exigirse que se requiera tanto el consentimiento del nudo propietario como del usufructuario. Por último, con relación a la transmisión, ha de quedar claro que la existencia de un usufructo no impide que el nudo propietario transmita su nuda propiedad o que el usufructuario enajene su derecho al usufructo tal como lo señala el artículo 1002 del Código Civil.
Prenda sobre participaciones Se dispone que la entrega jurídica procede respecto de bienes inscritos, hecho que procede por mandato expreso de la LGS que obliga a que se inscriban en el registro los actos de disposición de las participaciones.Conforme a lo indicado, la prenda queda per feccionada con la inscripción en la partida de la sociedad en el Registro Público mientras que en el caso de la prenda de acciones ésta debe ser comunicada a la sociedad y asentada en la matrícula de acciones. No obstante, ninguno de estos actos es requisito constitutivo de la prenda sobre acciones, pues ello no fluye del texto de la norma ni de la naturaleza de la prenda de acciones; Sin embargo, el artículo 109 de la LGS permite el pacto en contrario, el cual solo operaría únicamente en lo relativo al ejercicio de los derechos como accionista, o para pactar otra forma de pago de dividendos pasivos, a la forma de realización de la prenda e inclusive a los gastos para facilitar el ejercicio de los derechos de accionista, mas no para las demás provisiones del artículo de lo contrario podría la naturaleza de la prenda podría verse afectada por el acuerdo de las partes.
Medidas cautelares sobre participaciones Se dispone en este sentido, que la sociedad puede sustituirse en los postores que tomarán parte en el remate y podrán así adquirir todas o una parte de las participaciones por el precio base fijado; una vez que se adquieran las participaciones por esa vía el gerente ofrecerá las mismas a los socios operando el derecho de adquisición preferente previsto en el artículo 291 de la LGS. En caso los socios rehúsen a adquirir las participaciones o adquieran solo una parte, la sociedad procederá a amortizarlas reduciendo el capital. En cuanto al procedimiento para el caso del remate, la LGS dispone claramente que la sustitución de los postores debe operar antes del acto de remate de modo que carezca de objeto lIevarlo a cabo. No obstante, al abordar el mismo régimen para el caso de las SAC se evidencia un procedimiento distinto. El segundo párrafo del artículo 239 de la LGS señala que dentro de los 10 días útiles de efectuada la venta forzosa la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se han pagado por ellas. Es decir, la norma plantea una diferencia en cuanto a la mecánica operativa aplicable para salvaguardar la integridad o cohesión del grupo dado el carácter cerrado atribuido a ambos modelos. No obstante, estimamos que una regulación homogénea hubiera sido mejor desde un punto de vista orgánico o sistemático. Finalmente, la medida cautelar al igual que los gravámenes debe inscribirse en la partida social, requiriéndose para ello la resolución judicial respectiva.
VII. EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS La exclusión y separación de socios es un mecanismo de protección de la sociedad, por medio de la cual se salvaguarda su existencia. En ocasiones, el socio debe protegerse de la mayoría, mediante la separación y en otras la mayoría debe protegerse del socio utilizando para ello el método de exclusión. El derecho de separación del socio permite que aquel que posee participaciones de una SRL y que por algún motivo desee dejar de participar en la sociedad, pueda tomar la decisión de retirarse de dicha sociedad protegiéndose de aquello que pudiera perjudicarle por mantenerse dentro de ésta; asimismo, si sociedad considera que uno de los socios ha incurrido en situaciones que motivan su exclusión, ésta tendrá abierta la posibilidad de excluir al socio que incumple una obligación social y continuar con su desarrollo. El socio gerente podrá ser excluido por razones de lealtad, en tanto incurra en las infracciones materia de análisis en el presente acápite; este acto se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales. Dicha precisión determina un giro en la concepción de la SRL en la actual LGS, al precisar que la mayoría aplicable no se refiere a las personas que integran la soci edad sino a las participaciones que cada socio integrante posee. Dicho esto, se pone fin a la idea que consideraba a la SRL como una sociedad personalista a ultranza y que, en ese sentido, eran los socios en tanto personas y no las participaciones, los que decidían el futuro del socio infractor. La LGS ha puesto fin al debate en el plano regulatorio al disponer que la exclusión del socio se acuerde con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar, desde luego, las del socio cuya exclusión se discute. Se formula la precisión adicional que el acuerdo conste en escritura pública y se inscriba en el registro de sociedades mercantiles.
Efectos y consecuencias de la exclusión La legislación peruana se limita a describir el procedimiento que debe llevarse a cabo en caso de exclusión o separación de socios. Sin embargo, no existe regulación alguna referente a los efectos y/o consecuencias de la exclusión. Si bien es cierto que, dichas regulaciones pueden ser incluidas en el estatuto de cada sociedad pudo haberse considerado dentro de la norma, de modo que se eviten potenciales abusos de derecho por parte de la mayoría que excluye al socio. De esta manera, el socio excluido, a pesar de haber sido sancionado, con la decisión de excluirlo no es privado de sus derechos económicos con respecto a la sociedad. Es entonces, importante destacar, la necesidad de modificar el estatuto de la sociedad a fin de eliminar de la misma al socio separado o excluido, y adicionalmente, se precisa la reducción del capital correspondiente a dicho socio. No obstante, la ley no obliga a que dicho trámite se efectúe conjuntamente con la inscripción de la separación; con lo cual se evita retrasar el tema de inscripciones innecesariamente, dejando la operatividad de la reducción del capital social que se materialice en acto posterior.
