DERECHO DE LAS PERSONAS 1.
EL CONCEBIDO
1.1. Definición del Concebido: El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida humana individualizada, desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la fecundación del óvulo con el espermatozoide (1). El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica necesariamente que estemos denominando únicamente al "embarazo" la suerte de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen otras formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro. Existen 2 teorías para fijar cuando es que aparece el concebido: 1)
Por la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide)
2)
Por la implantación en el óvulo (14 días)
La teoría más acertada en cuanto al concebido es la de la unión de los gametos, puesto que como ya mencionamos, existen otras formas asistidas de reproducción, en las que será prescindible el vientre materno, lo cual descarta la teoría de la implantación del óvulo, ya que en una fertilización in Vitro, no será necesario el vientre; esta teoría manejaría fácilmente una excusa para admitir el aborto e igualmente las manipulaciones genéticas, que son penalizadas en muchos Estados. El Concebido es un sujeto de derecho, tal como lo menciona el último párrafo del Artículo 1° del Código Civil actual, y anteriores como: 1852, 1936; y Constituciones: 1979, y claro está la actual constitución en el artículo 2° "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece" Este sujeto, sin la necesidad de haber nacido, es considerado "vida humana en potencia", por el mismo hecho de que aún no ha nacido; pero existe el supuesto que nazca con vida, esto se puede encontrar desde teorías antiguas del Concebido, por ejemplo, en Roma, que pese a que el concebido era considerado "parte de la mujer", no implicaba de que no era un futuro sujeto de derecho, ya que existía la esperanza de que naciera, y con vida, por lo que se le reservaban todos sus derechos hasta que naciera con vida. El concebido está formado por dos etapas: la primera es la etapa embrionaria, que es desde la formación del "cigoto" (la unión de los gametos), esta etapa dura 8 semanas
desde el momento de la concepción; y la etapa Fetal, que es desde las 8 semanas de la concepción hasta el momento del parto. 12 horas aproximadamente, es lo que demora la "fusión nuclear" de los gametos para así formar al embrión, a ésta etapa se le denomina "pre- embrión" De aquí, también hallamos otros 2 criterios o teorías: 1) En la que es posible la manipulación genética del pre- embrión, antes de las 12 horas de la concepción. 2) No se puede manipular el pre-embrión ni antes, ni después de las 12 horas de la concepción, puesto que ya se dio la unión de los gametos. · Sujeto de Derecho: Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer relaciones jurídicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas. 1.2 El Concepturus: Es el sujeto de derecho, no concebido, no nacido. A quien se le atribuye la misma calidad que la de los demás sujetos de derecho. La figura del concepturus aparece implícitamente en nuestro ordenamiento jurídico, en el Artículo 100° del Código Civil: "La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento" Aunque sea algo difícil de notar con el simple hecho de leer el artículo, es posible que por testamento por ejemplo, se le atribuyan derechos a un ser que no existe, y que ni si quiera haya sido concebido, tal es el caso de las fundaciones. Tenemos por ejemplo, en distintas legislaciones que hablan del concepturus, siendo una figura muy rara, puesto que en la práctica no se ha presentado muchas veces: Alemania: Se le considera al concepturus como al concebido, para que se den sus efectos patrimoniales, tiene que nacer con vida. Aunque estos derechos no le serán eternos, sólo durarán un máximo de 30 años luego de la muerte del causante. Italia: Habla de que los hijos de las personas que se encuentren vivas al momento de la muerte del causante pueden heredar por testamento, no confiere plazos de extinción del derecho, ni caducidad. España: Confiere las mismas calidades que la legislación italiana, pero limita a un máximo de 2 personas que no hayan nacido. El concepturus, como ya se dijo es una figura rara en la práctica, esto no quiere decir de que no existan casos. En consecuencia de esta figura, es factible que podamos heredar por testamento a nuestro nieto, si es que antes de morir existe ya nuestro hijo, que puede como no tener hijos, y serán estos quienes heredaran. Para no ir muy lejos, y en caso concreto tenemos el ejemplo de la fundación que ya fue antes nombrado; caso en que una mujer quien no tenía herederos, mediante testamento dejó sus bienes bajo la administración de una persona allegada para crear una fundación, ésta fundación con nombre propio sin antes de su formación es
considerada un concepturus, puesto que no existía, ni estaba concebida al momento de la muerte de la mujer, pero fue la que recibió los derechos patrimoniales. Finalmente cabe decir, que el concepturus 1.3 Diferencias entre concebido y concepturus:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEBIDO 2.1 El Concebido en el Derecho Romano: Pese a que los romanos se preocuparon por el concebido, le negaron la cualidad de sujeto de derecho, ya que solo la persona podía adquirirlo, para entenderlo mejor se tiene que regresar al Derecho Romano, en donde eran consideradas personas, aquellas que no eran esclavos. Existían 2 calificaciones: La de Ingenuos, y los Libertinos. Lo que sucedía era lo siguiente, que no se podía predecir a futuro si este concebido sería esclavo o libre. La regla general decía, que si una esclava durante su periodo de esclavitud concebía un hijo, este sería esclavo también, y lo contrario en caso diferente; pero si durante el periodo de la concepción o al momento del parto la mujer deja de ser esclava, el concebido al nacer no sería esclavo, bastara un momento durante la gestación de que la madre dejara de ser esclava para que definitivamente el hijo sea libre. Para concederle a un sujeto la calidad de sujeto de derecho debía cumplir los siguientes requisitos: a)
Status Libre: Por la situación de libertad (antes dicha).
b) Status Civitatis: Que era para el ciudadano romano, solo para él; los extranjeros eran protegidos por el Ius Gentium.
c) Status Familiar: Que solo lo tenía el pater familias, es decir, el jefe de la familia hacia todos los derechos del hogar. 2.2
Influencia del Cristianismo:
Al inicio se sostuvo de que primero el cuerpo era creado, y luego el alma, así poseía alma el embrión masculino de 40 días luego de concebido, y el embrión femenino a los 80 días de concebida. Luego surge el pensamiento de que tanto alma como cuerpo nacen al mismo tiempo, es así como la iglesia defiende el derecho a la vida del concebido evitando el aborto con el quinto mandamiento "no matarás" por cuanto este mandamiento no menciona si a quien no se debe de matar es al hombre en sí o a la vida humana. 2.3
El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán:
El Derecho Alemán protege de igual manera al concebido, dándole según su ordenamiento jurídico la calida de "sujeto actual en caso de que nazca posteriormente" 2.4
El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Italiano:
El Ordenamiento Jurídico Italiano, es algo confuso, puesto de que protege al concebido; pero a la vez da el derecho a la madre gestante a que pueda interrumpir su embarazo (es decir que pueda abortar). 2.5
Teorías que definen la Naturaleza Jurídica del Concebido:
-
Teoría de la Portio Mulieris.
-
Teoría de la Ficción
-
Teoría de la Personalidad.
-
Teoría de la Subjetividad.
2.5.1
Teoría de la Portio Mulieris:
Partus antequam edaturmullerisportio estvel viscerum "Antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas" En esta teoría, el concebido era considerado parte u órgano de la mujer, puesto que se encontraba dentro de sí. Hoy en día, esta teoría traería consigo una problemática, tal vemos el caso del aborto, ya que la mujer al disponer libremente de su cuerpo podría abortar alegando de que la vida que lleva dentro de sí no es vida, sino una visera que desea sustraer de sí. Valencia Zea mantiene esta teoría como actual, aunque no es la forma en como funciona el derecho actualmente, ya que de ser así, el aborto estaría consentido en todo sentido, lo cual no sucede en la realidad.
2.5.2
Teoría de la Ficción
Partus dum in ventre portatur speratur "El feto, mientras esté en el claustro materno, se espera a que llegue a ser hombre" Así, el derecho estaría dando una visión futurista, pues el concebido estaría siendo calificado como futura vida humana, que de por sí ya lo es, sino que aún no ha nacido. 2.5.3
Teoría de la Personalidad.
Según esta teoría, se da la calificación de Persona, al concebido, confiriéndole la titularidad de sus derechos civiles. Aunque no se le debe de dar a un concebido la calidad de Persona, puesto que se estarían confundiendo los conceptos. El Concebido es "Sujeto de derecho", puede ejercer sus derechos civiles mediante representante legal, que es una cosa muy distinta. La personalidad se adquiere al momento del nacimiento, bien lo indican los dispositivos legales. La persona en sí, al igual que el concebido, son sujetos de derecho. 2.5.4
Teoría de la Subjetividad.
Es la teoría más arraigada, la del concebido como "Sujeto de derecho para todo cuanto le favorece", pues tiene vida independiente de la madre, como derechos patrimoniales, como derechos extrapatrimoniales que no están supeditados a ni una condición, ni a la de nacer vivo. El motivo es simple, parte de la idea del derecho a la vida, protegiéndose así, la vida humana. Existen explicaciones para afirmar que el concebido es un sujeto de derecho, por ejemplo, el concebido tiene derechos por ser una futura vida, o como decían los romanos, "se espera a que llegue a ser hombre", por lo que sus derechos han de ser protegidos; pero no es Persona como se dijo antes, porque aún no ha nacido, entonces regresamos a la teoría de la Personalidad confirmando de que no es persona aún, porque no puede disponer libremente de su patrimonio ya que la ley lo señala así, que debe de nacer vivo; asimismo no puede representarse así mismo, ni representar a otro. Además, el ser sujeto de derecho, no es sólo cuestión de proteger sus derechos, sino también de protegerlo de los derechos de otros interesados, tenemos así: A la madre viuda gestante y los hermanos del concebido: Quienes a decir de una sucesión, no podrán afectar ni verse afectados por los derechos de los concebidos. En el caso de un acto de disposición a un concebido no nacido (Leer la página 48 de espinoza):
LA PRESENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
3.1 Derechos del Concebido: El Concebido tiene tanto derechos Patrimoniales, como derechos Extrapatrimoniales. Los Derechos Patrimoniales: están ligados, a todo aquello que esté involucrado a remuneración, bienes, etc. Los Derechos Extrapatrimoniales: son los que no tienen que ver con el dinero; estos serán: El derecho a la vida, a la educación, a ser reconocido, entre otros. El Artículo 1° del Código Civil, en su último Párrafo nombra al concebido como sujeto de derecho: "La vida humana comienza con la concepción. El Concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". En consecuencia, la ley, está admitiendo desde ya, que el concebido tiene derechos; pero la ley también condiciona los derechos del concebido "… La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo." Es decir, el concebido tendrá pleno derecho a la vida, asistencia y todos los demás derechos extrapatrimoniales por ser concebido; pero la condición que marca la ley para que pueda acceder a los derechos patrimoniales, es la de que nazca vivo. De aquí, se concluye, en que si el concebido muere al momento del parto o antes de que se produzca el nacimiento, no tendrá goce de sus derechos patrimoniales. Sin embargo, la ley admite el uso del Patrimonio para garantizar que el concebido pueda nacer, como por ejemplo, gravar los bienes a favor del concebido, o vender o alquilar los mismos para garantizar que el mismo pueda nacer con vida. Deberes del Concebido: Aunque la Ley sólo señale derechos para el concebido, hay que tomar en cuenta de que el concebido sólo tendrá deberes para los criterios que le favorezcan. Arauz Castex sostiene que puede llegar a tener obligaciones hasta lo que alcance para la supervivencia del concebido, tenemos de esta forma: Solo por razones de buena administración, la venta o alquiler de los bienes del concebido, a través de sus representantes. Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser sujeto pasivo de obligaciones. Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, quedará obligado como prestatario. Otros autores asimismo sustentan la primera idea de los deberes del concebido en cuanto a que el concebido no es susceptible de deberes, sólo podría serlo hacia su favor. Cabe aclarar a la vez de que los bienes del concebido sí se encuentran ligados al pago de impuestos por lo que de por sí, el concebido tendrá la obligación de pagar los impuestos que generen su patrimonio.
Lo que se desea evitar con ese límite de deberes, es la de que los representantes del concebido ejerzan una mala gestión con respecto a los bienes del mismo, como sujetando al concebido a obligaciones tales como pagar seguros sobre sus bienes que es un deber accesorio. 3.2 La Representación del Concebido: Para el concebido se mencionan varios representantes en casos particulares. Ya que el concebido tiene capacidad para ejercer los derechos para todo lo que le favorezca, necesitará de un representante quien se encargará de hacer prevalecer sus derechos, así tenemos: a) En caso de que el concebido tenga madre y padre, ejercerán ellos la patria potestad. b) En caso de que falte el padre, o la patria potestad haya sido suspendida, la madre será quien ejerza la representación legal. c) En el caso anterior, de ser el caso en que la madre devenga incapaz por alguna de los casos señalados en el artículo 44° del código civil, el Juez de familia nombrará un curador. d) En los casos que presenta el artículo 606° del código civil, el juez nombrará un curador especial, estos casos son: que exista conflictoo peligro de los intereses del concebido, así también, cuando se requiera de un especialista para administrar los bienes del concebido. · Patria Potestad: Es la facultad representativa que tienen los padres para con el hijo. · Curador: Es el representante nombrado por el Juez para que se haga cargo del bienestar del Sujeto quien no puede valerse por sí mismo, cuando sea incapaz o devenga incapaz (Espinoza Página 51, quién puede ser representante del concebido cuando ha perdido los padres puesto que fue concebido por métodos de inseminación artificial?).[9] 3.3
Fin del concebido:
El fin del concebido se da por dos motivos lógicos: 1) El Nacimiento del concebido, lo cual le da la calificación de persona si es que el concebido nace con vida, haciéndose merecedor a los derechos patrimoniales de los que habla el artículo 1° del código civil. 2) El deceso o la muerte del concebido: El cual no generará los derechos patrimoniales. a) Por aborto: Que puede ser espontáneo (natural), o intencional (que es la comisión de un delito) b)
Al momento del parto antes del desprendimiento del cordón umbilical.
3.4
El Concebido frente a la Constitución y el Código Civil
Tanto la Constitución como el Código Civil amparan al concebido, proporcionándole derechos. La Constitución del 1979 ya mencionaba que "al concebido se le considera nacido para todo cuanto le favorece", actualmente la constitución de 1993 dice que "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece", de esta misma forma lo hace el código civil vigente, igualmente protege al concebido, solo, que abre un poco más el tema, diciendo de que el concebido gozará de sus derechos patrimoniales si es que nace vivo.[10] 3.4.1
La Grave Omisión del Artículo 2° del Código Civil Peruano
La grave omisión que tuvo el artículo 2° del código civil, fue de que por estar basado en un código civil extranjero de una época muy distinta a la actual pretendía proteger los derechos de las personas que no sean la madre que están interesadas en el nacimiento del hijo. Tenemos así de que la mujer podía pedir al juez el reconocimiento de su hijo citando a las personas interesadas. Aunque esto perjudicaría el derecho a la intimidad de la mujer. En un principio este artículo tenía una buena función, puesto que para el tiempo de creación de la norma, los nacimientos se realizaban mayormente en casa, y quien ayudaba en la labor de parto era la famosa comadrona o bien un familiar, por lo cual era necesaria la atención al parto para precisar que efectivamente el hijo había nacido de la mujer y que no se le atribuyeran falsos derechos a un hijo de otro. La omisión en este Artículo, es que no se ha colocado al marido o ex marido como interesado para colocarse como interesado en el nacimiento, de esta forma podría mostrar la falsedad del nacimiento o presenciar el nacimiento real, aunque esta omisión podría ser subsanada si integramos el Artículo VI del título Preliminar del Código Civil, debido a que el marido también posee legítimo interés.
