La prueba pericial videográfica Por Eduardo de Urbano Castrillo
Doctor en Derecho Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo El autor lleva a cabo un examen general sobre la prueba pericial videográfica y un análisis crítico más específico de las cuestiones cuestiones más interesantes interesantes implicadas en la misma SUMARIO: • • •
I. Introducción. Introducción. II. La videoconferencia videoconferencia en el proceso. III La pericial videográfica videográfica 1. Examen general. 2. Problemática. IV. Consideraciones finales. V. Bibliografía. Bibliografía. VI. Normativa aplicable. o o
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I. INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN El proceso del siglo XXI, debe construirse sobre una doble base: la incorporación de las modernas tecnologías tecnologías y el afinamiento en el reconocimiento de las garantías y derechos derechos necesarios necesarios para procurar procurar una tutela judicial efectiva. Este planteamiento, planteamiento, alejado de formalismos formalismos absurdos y retardatarios, y que pugna por conseguir conseguir una Justicia más rápida, eficaz y atenta a los contenidos materiales, encuentra en la probática, el marco ideal para tratar de hacer realidad, tan ambiciosos propósitos. En esa línea apuntada, se encuadra la presente colaboración colaboración que quiere proyectar el foco sobre una de las más novedosas modalidades probatorias: la pericia realizada a través de videoconferencia. Admitida, Admitida, tanto en derecho comparado como en nuestra más reciente legislación, legislación, se hace necesario abordar su configuración y problemática, especialmente desde la óptica del proceso penal. El objetivo pues, es doble: realizar una cierta ordenación de la cuestión y abordar algunos de los problemas problemas que presenta. II. LA VIDEOCONFERENCIA EN EL PROCESO Una vez más el mundo del Derecho, a la zaga de los fenómenos fenómenos sociales y económicos, se ha decidido a incorporar al proceso, la «videoconferencia», un medio habitual desde hace años, de celebración de reuniones reuniones de empresa, empresa, encuentros encuentros universitarios, universitarios, etc. Con la videoconferencia, como se sabe, se realizan «encuentros «encuentros virtuales» entre personas que no están en el mismo lugar, pero que pueden verse y comunicarse, a través de pantallas y micrófonos, que recogen la imagen y el sonido de los partícipes. De ese modo, se prolonga el espacio físico, y se acorta la distancia que separa a los interlocutores, permitiendo la instantaneidad de la comunicación audiovisual entre personas que separadas en el espacio físico, se unen en lo que se denomina un «espacio virtual». Las ventajas de este medio de comunicación comunicación son conocidas de todos: ahorro de coste en tiempo y dinero; evitación de desplazamientos desplazamientos personales; mejor organización organización del trabajo y mayor eficiencia en los resultados. resultados. La emisión por videoconferencia de una compleja intervención quirúrgica celebrada en un hospital con todos los medios necesarios, para ser vista por los universitarios desde su propia Universidad, o la celebración de un Consejo de Administración de una Sociedad Multinacional, Multinacional, con consejeros que se encuentran encuentran en distintos países, son hechos por todos conocidos, conocidos, y que sin duda contribuyen a una docencia de mayor calidad calidad o a la toma de decisiones económicas más rápidas y con menor coste.
De ahí, que la aplicación de esta moderna tecnología al Derecho, y más en concreto, al proceso, deba ser bien recibida, en principio, por todos cuantos tenemos algo que ver con ese mundo. Sin embargo, las tecnologías de la información tienen como elementos más preocupantes, déficits en calidad y seguridad que plantean riesgos en relación con su eficacia y los derechos de quienes se comunican a través de la electrónica. Por eso la importancia de un tratamiento equilibrado de estas cuestiones, que aúne prudencia y garantías de buen funcionamiento, tanto en el plano técnico de la comunicación como en el de la efectiva salvaguarda de los derechos ciudadanos. Y todo ello, es especialmente importante en el desenvolvimiento del proceso, donde estas tecnologías no dejan de desempeñar un papel auxiliar que hay que mantener en su verdadero lugar, sin que la precipitada confianza en las mismas, lleve a reducir o incluso, vulnerar, principios esenciales del funcionamiento de la institución procesal. En consecuencia, la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción no pueden verse afectadas como tampoco, los derechos de defensa de las partes ni, en definitiva, la capacidad de Jueces y Tribunales para el buen gobierno del proceso actual que incorpora estas nuevas realidades. La videoconferencia, pues, como las demás tecnologías de la «sociedad de la información», se va abriendo paso tanto a nivel internacional, como en nuestro propio ordenamiento, entre recelos e inseguridades, propios de todo lo novedoso. Por eso, la recepción y utilización de este medio técnico, debe enmarcarse en el «derecho al juicio justo», y satisfacer, en consecuencia, los estándares de calidad y de eficacia, exigibles a toda actuación judicial. Dicho esto, hemos de tener en cuenta que la comunicación en nuestra época, es esencialmente interactiva y cada vez más compleja, dado el nivel de conocimientos y necesidad de adecuaciones informativas, requeridas. Y si se ha dicho que «comunicarse es más complejo que expresarse», esta afirmación, en relación a la Justicia y al proceso, supone la necesidad de un cambio adaptativo de los tradicionales medios de relación entre justiciables y el aparato judicial, que se traduce en una nueva organización del trabajo y del esquema comunicativo, para hacer más rápido y eficiente, el proceso. Los sistemas de archivo digital, la comunicación electrónica, las bases de datos jurídicas o la entrega de notificaciones de las actuaciones procesales al momento, están revolucionando los métodos de trabajo y haciendo concebir la esperanza de que esta nueva «Justicia electrónica», con respuestas judiciales en mayor cantidad, calidad y rapidez, proporcione, cada vez más, una tutela judicial de mayores prestaciones, que se dirija a posibilitar el verdadero «derecho al juicio justo». En relación, en concreto, a la videoconferencia, sus dos grandes usos procesales son: la grabación de las vistas y la aplicación a diversas diligencias procesales. La grabación de vistas se contempla en el art. 147 de la LEC, que establece que «Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen». Esta disposición, aplicable por el momento sólo al proceso civil, si bien no supone un verdadero reconocimiento de la videoconferencia, porque le falta la nota de interactividad, supone una ayuda notable al derecho al recurso de los justiciables, pues permite el control ulterior de la decisión, captando no sólo sus contenidos sino los cada vez más importantes aspectos formales, esto es, la regularidad o no, de la producción de acto tan importante como es la vista oral. La comprensión global del juicio y la «inmediación virtual» en que coloca a la Sala que ha de revisar la sentencia de instancia, abre insospechados terrenos para valorar las pruebas personales y los posibles quebrantamientos procesales.
Pero, además, hay otras aplicaciones para concretas diligencias procesales, las más importantes de las cuales son: el auxilio judicial, las comisiones rogatorias, las comunicaciones con las partes y en materia de prueba. En este último aspecto, es posible practicar el interrogatorio de las partes, las declaraciones testificales, una rueda de reconocimiento o las pruebas periciales. De este modo, la reducción de costes y molestias, incluso la práctica de pruebas que de otra manera o no se hubieran practicado o habrían requerido un gran despliegue de medios --testigos enfermos o impedidos-- va a redundar en una Justicia más próxima y que va a incorporar al proceso, más datos que ayudarán a conseguir una solución más justa. Por eso, en materia de prueba, la incorporación de las nuevas tecnologías, y en particular, de la videoconferencia, va a suponer importantes novedades. En concreto: se amplía el elenco de proposición de pruebas, relativizando su dificultad de práctica por la lejanía u otros inconvenientes; aparecen nuevas y más numerosas posibilidades de incidencias técnicas en su práctica; y se ofrece a la valoración, un nuevo modo de presentación que afectará a la apreciación de los mensajes que se transmitan a través de estos medios. Habrá, pues, que tener en cuenta estas novedades, y actuar en consecuencia. III. LA PERICIAL VIDEOGRÁFICA La aplicación de la videoconferencia al mundo de la probática, y en concreto a la prueba pericial, origina la «prueba pericial videográfica». Al respecto, realizaremos un examen general de sus puntos básicos, para concluir con el estudio de la problemática que genera. 1. Examen general Un análisis con pretensiones de globalidad, debe incluir el concepto y naturaleza de la prueba, su regulación en derecho comparado, la legislación española, su funcionamiento, algunas cuestiones procesales especialmente importantes y la pericia de los peritos oficiales. a) Concepto. La pericial videográfica es aquella modalidad de pericia que se practica en un punto determinado, distinto de la Sala de Vistas del Juzgado o Tribunal, ante la cual se visualiza, mediante una comunicación en tiempo real de imagen y sonido, permitiendo participar a las partes procesales. Dado que toda pericia se compone de la emisión del dictamen --oral u escrito-- y de la comparecencia del Perito, ante el órgano judicial y partes, para su ratificación, aclaraciones y someterse a la contradicción procesal, ambas fases pueden realizarse por videoconferencia, aunque lo normal será --salvo en los dictámenes orales, previstos para casos sencillos--, que la pericial videográfica se reserve para la segunda fase. b) Naturaleza. La prueba pericial videográfica, participa de una doble naturaleza, porque es, a la vez, pericia y prueba tecnológica. Es una modalidad o clase de prueba pericial, que se realiza a través de las modernas tecnologías de la información, propias de nuestra época. Como pericia, es prueba personal, en cuanto constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (arts. 456 de la LECrim. y 335 de la LEC) de los que carece el Juez y que resultan necesarios para determinar la existencia o inexistencia de determinados hechos, su grado de concreción y las razones de los mismos, a fin de que el órgano judicial pueda fijarlos y proceder a su valoración jurídica (sentencia del Tribunal Supremo 2.ª de 22 de septiembre de 2003 LA LEY 2004, 72). Pero por su modo de plasmación, es una prueba tecnológica, prevista en los arts. 299.2 y 3 y 382.2 de la LEC, cuya naturaleza consideramos es documental, en cuanto se corporeiza a través de un soporte material cual es el documento electrónico, el cual se forma por procedimientos electromagnéticos mediante un lenguaje binario --el de los bits-presentándose por pantalla, cinta, disco o papel. Para su visualización, se emplea el vídeo --la videoconferencia, mejor-- por lo que participa también, de la naturaleza del reconocimiento judicial, en cuanto supone el examen directo de una actividad humana realizada en lugar distinto a la sede judicial, por un Juez o Tribunal.
De la conjunción de ambos elementos --pericial y tecnológico-- la prueba videográfica resulta ser una clase específica de medio probatorio, a la cual es de aplicación la normativa y jurisprudencia existente sobre dichas modalidades de prueba, en tanto no se vaya conformando un cuerpo de doctrina propio --legal, doctrinal y jurisprudencial-- que la individualice. c) Derecho Comparado. Además de su utilización desde hace tiempo en países de la órbita anglosajona --en EE.UU., el Presidente Bill Clinton declaró por este medio, en 1996, en el caso «Whitewater» y no es infrecuente para obtener el testimonio de militares norteamericanos destinados en el extranjero--, en otros países como Australia, Canadá o India, sus colosales dimensiones unido a su desarrollo tecnológico, les han hecho pioneros para acercar la Justicia a comunidades remotas, abaratando al tiempo, costes impresionantes. Así, en Canadá, por ejemplo, las Normas de Procedimiento que tratan del teléfono y de la videoconferencia (RR.0 1990, Regulation 194), permite la utilización de estos medios técnicos si consienten las partes o, en caso contrario, si lo autoriza el Juez por concurrir razones de enfermedad o de otro orden que hagan proporcionada la conveniencia de escuchar por dichos medios, a quien no puede concurrir al juicio (balance of convenience), teniendo particularmente en cuenta la importancia del testimonio a prestar por dicha vía, en relación al objeto del proceso. Pero ha sido en el marco internacional europeo, donde se han dictado al respecto, las primeras normas más completas, y a ellas nos referiremos brevemente. Así, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma, 17 de julio de 1998), ratificado por España mediante LO 6/2000, de 4 de octubre, permite que cuando concurran circunstancias excepcionales, se presenten pruebas «por medios electrónicos u otros medios especiales» (art. 68.2), lo cual incluye, sin ninguna duda, a la pericial videográfica. El Estatuto de Roma incluye expresamente, pero a título meramente ejemplificativo, que se trate de delitos de violencia sexual o en el que intervengan menores, y cuando se den razones de seguridad que aconsejen proteger a las partes o testigos. El Convenio de la Unión Europea sobre asistencia judicial en materia penal, de 29 de mayo de 2000, pendiente de su entrada en vigor, cuando alcance las ratificaciones necesarias, permite el interrogatorio de peritos en otro Estado miembro, mediante la videoconferencia (art. 10), o incluso por teléfono (art. 11). Los requisitos de la utilización de estos sistemas de comunicación, es que se no se considere «oportuno o posible» la comparecencia personal. Y se realizará por y bajo la dirección del Estado requirente, cuyas normas procesales serán las aplicables a la declaración, la cual se llevará a cabo ante un representante del órgano de justicia requerido y un intérprete, caso de ser necesario. Requisito adicional es que la audición por videoconferencia no sea contraria a los principios procesales del Derecho del Estado requerido. Por su parte, la Decisión Marco del Consejo de la UE, de 15 de marzo de 2001 (en vigor desde el 22 de marzo), relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, establece que los Estados deberán recurrir, en la mayor medida posible, a la audición por videoconferencia o conferencia telefónica, de las víctimas residentes en otro Estado miembro. En Italia, una Ley de 1992 permitió a los testigos, declarar desde lugares secretos a fin de preservar su seguridad, y sendas leyes de 7 de enero de 1998 y 19 de enero de 2001, han ampliado la posibilidad de declarar por videoconferencia, a presos internos en centros penitenciarios, cuando concurran razones de peligrosidad, en causas complejas y graves. Siempre, se exige «decreto motivato» del órgano judicial y, cuando concurran razones de urgencia, basta la presencia de un oficial de la policía judicial, junto a la persona que declara. En Francia, el art. 706 del CPP, permite la utilización de la videoconferencia, para interrogar a acusados, testigos o intérpretes, cuando las necesidades del proceso, así lo aconsejen. Incluyéndose en este caso, las demandas de cooperación judicial internacional.
Y en Alemania (ZPO 128 a), con la conformidad de las partes, se posibilita la intervención de los peritos que no se encuentren en la sede judicial, por medios audiovisuales. d) Legislación española. La ausencia de un Código Procesal Penal moderno, hace que sigamos utilizando la vía de las reformas legales permanentes, cuando no el recurso a la norma supletoria general que constituye la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas generales como la LOPJ, a fin de integrar la deficiente y obsoleta regulación de la prueba que se contiene en la LECrim de 1882. Por eso, y en tanto no se alumbre la nueva norma procesal penal, que proporcione la necesaria seguridad jurídica, debemos resignarnos a proceder como hemos indicado. Y a tal efecto, podemos considerar que el actual régimen legal de la videoconferencia, se encuentra en las siguientes normas: Con carácter general, el art. 230 de la LOPJ permite a Juzgados y Tribunales utilizar «cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones» con las limitaciones legales existentes. Norma que tiene su especificación en el ámbito administrativo, en el art. 45 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC, que permite a los ciudadanos relacionarse con la Administración mediante técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos que respeten las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento. Y en la LEC, en los arts. 299.2 y 3, que al igual que la LOPJ, supone una cláusula general de autorización, en este caso, de utilización de los medios probatorios que se consideren convenientes. Por su parte, el nuevo art. 229.3 de la LOPJ, introducido en la disposición adicional única de la LO 13/2003, de 24 de octubre, establece cómo se llevarán a cabo las actuaciones judiciales por videoconferencia, cuestión que examinaremos con más detalle, posteriormente. De modo específico, en materia penal, los arts. 448 y 707 de la LECrim permiten el testimonio y careo por videoconferencia del menor con el inculpado. Y el art. 306, respecto a la intervención en el proceso, de los fiscales. Y en relación a la prueba pericial, el art. 382 de la LEC posibilita el empleo de medios audiovisuales para, entre otras cosas, practicar la pericial, dado que no existe limitación alguna al respecto. Y ya finalmente, la LO 13/2003, de 24 de octubre ha introducido, en relación al perito penal, dos nuevas previsiones normativas: 1. Que un perito pueda comparecer en fase de instrucción en cualquier procedimiento penal «a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido» (art. 325 de la LECrim.) y 2. Que el Tribunal pueda acordar la intervención del perito en el juicio, a través de dicho sistema (art. 731 bis de la LECrim.). En ambos casos, es una posibilidad, de oficio o a instancia de parte, a considerar y resolver por el órgano judicial competente, cuando concurran «razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quienes hayan de intervenir... resulte gravosa o perjudicial». Hasta aquí la regulación legal de que disponemos, a la que añadimos una breve referencia a las Instrucciones de la Fiscalía General del Estado 1/2002 y 3/2002. La Instrucción 1/2002, consideraba inatendible la celebración de los juicios orales a través de videoconferencia, «en el actual estado de nuestro sistema legislativo», ya que se carecía de cobertura legislativa al respecto. La FGE añadía que ningún Estado de la UE admitía esa posibilidad, que las contadas normas al respecto, eran para supuestos puntuales --testimonios de menores, envío de documentos...-- y que se ponía en entredicho los principios clásicos del proceso: inmediación, publicidad, oralidad y contradicción. Sin embargo, con algo más de reflexión, la Instrucción 3/2002, cambió esa actitud negativa radical, por otra más ponderada en la que se establecían estas conclusiones: a) La posibilidad del uso de la videoconferencia en las actuaciones procesales, deriva del art. 230.1 de la LOPJ.
b) Sólo en casos de posible afectación de derechos fundamentales, debe entenderse exceptuada la anterior conclusión. c) El empleo de la videoconferencia exige la «necesaria motivación» que garantice el principio de proporcionalidad y la posibilidad de recurso por las partes. d) La decisión de remplazar la presencia física por la virtual, debe adoptarse, caso a caso, a la vista de las circunstancias concurrentes. e) Funcionamiento de la pericial videográfica. Siguiendo la clásica tripartición de todo acto procesal, en elementos personales, reales y de actividad, examinaremos las personas intervinientes, los elementos técnicos y su modo de realización. Las personas intervinientes son: el perito, el Secretario Judicial, las partes y el órgano judicial. La cuestión más importante, en este apartado, es asegurar la identidad del perito, la cual se comprobará mediante la previa remisión o exhibición directa de su documentación, por conocimiento de las partes cuando haya acuerdo al respecto o por cualquier otro medio procesal (art. 229.3 de la LOPJ). La tercera fórmula --«por cualquier otro medio»-- es la que habilita la declaración a presencia de un Secretario Judicial en el punto emisor, lo cual, por su carácter gravoso, aconseja evitarla y recurrir al trabajo previo de «preparar» la intervención, mediante la fórmula primera o la segunda, si se trata de un perito oficial conocido o uno particular, que ya haya actuado en la fase sumarial. Los elementos técnicos consisten en el empleo de una cámara, una pantalla grande y un micrófono, desplegados en un local bien iluminado, seguro y silencioso, que debería dedicarse a esta actividad, a fin de poder dejar instalado el equipo, sin perjuicio de su regular mantenimiento por especialistas. Por otro lado, tanto el art. 731 bis como el art. 325 de la LECrim, exigen que la videoconferencia «u otro sistema similar» --así la «webcam»-- permita «la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido», a fin de propiciar la debida contradicción procesal. Y en cuanto a la actividad, deberá asegurarse una calidad de imagen y sonido suficientes, para que la práctica de la pericial permita ver y escuchar las explicaciones y el apoyo documental en cualesquiera soportes, que ofrezca el perito, así como la posibilidad de preguntarle, solicitarle aclaraciones o plantearle objeciones. Hay por tanto, un tema de infraestructura general, además del específico --en relación con la concreta pericia de que se trate (médica, contable, arquitectónica, toxicológica, acústica, informática...)--, y ello, conectado a garantizar que se interviene en condiciones de seguridad y libertad, lo cual demanda una previa preparación y su aseguramiento durante la intervención del perito. f) Cuestiones procesales. No puede caber la menor duda que la aplicación de las nuevas tecnologías al proceso, debe realizarse sin merma de derechos de las partes ni de los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad. Lo anterior con carácter general, pero en relación a la pericial videográfica, en concreto, es preciso examinar, particularmente, cuestiones como la motivación de la resolución que la autorice; la prestación de la fe pública judicial y la diferenciación entre pericial oficial y particular. Por lo que hace a la motivación, ésta es necesaria, para adoptar una decisión que supone una excepción al principio general de que las actuaciones procesales se han de llevar a cabo en la sede del órgano judicial (inmediación física), conforme establece el art. 268.1 de la LOPJ. Habrá de examinarse el caso, y atender a cuestiones que la hagan atendible y que no se basen en una inercia de comodidad, así por razones como la gran distancia del perito al lugar del órgano judicial, por cuestión de seguridad, enfermedad del perito, cuando medie acuerdo entre las partes, si se trata de una simple ratificación, cuando se considere que
técnicamente no suponga problemas para la buena «comprensión» de la prueba o, como veremos posteriormente, si intervienen peritos oficiales. Además, la motivación, permite el control de la decisión, y en particular, de la eventual afectación de algún principio procesal o derechos de las partes. El criterio decisional, por otro lado, no es el de la necesidad ni el de la indiferencia sino el de la conveniencia o adecuación, en relación al caso, previa exposición de las razones concretas que hagan oportuna su práctica por este medio. La fe pública judicial es otra cuestión básica, que pone en manos del Secretario del órgano sede del juicio o del concreto acto procesal realizado en fase de instrucción, el control y la responsabilidad de la fiabilidad del desarrollo de la prueba. Para ello, puede servirse de cualquiera de los medios de comprobación de la identidad del perito que contempla el nuevo art. 229.3 LOPJ y habrá de desplegar la actividad previa y simultánea al desarrollo de la prueba, para asegurar la viabilidad y calidad técnica de la comunicación, a fin de dar fe del lugar, incidencias y efectiva práctica de la pericial. La fe pública judicial, incluye el control y conocimiento de los elementos técnicos de la prueba: equipo y características de éste, a fin de estar en condiciones de hacer ejecutar cualquier decisión del Juez o Tribunal, al respecto (comprobaciones, correcciones de la visualización o sonido...). Finalmente, hay que distinguir el caso de que se trate de una pericia oficial o bien, de una pericia particular, presentada por la parte, ya como contrapericia o sobre un aspecto concreto que le interese acreditar. La pericia oficial, que tiene carácter documental, según el vigente art. 788.2 LECrim, en la redacción que le ha dado la LO 9/2002, puede ser impugnada y, desde luego, accederá al plenario si así lo solicita alguna parte procesal. En ese caso, y tanto se trate de la ratificación y sometimiento a la contradicción procesal de un dictamen obrante en las actuaciones, como de la emisión de informe pericial, los arts. 355 y 731 bis de la LECrim, en la redacción dada por la LO 13/2003, de 24 de octubre, permiten la intervención pericial a través de videoconferencia, siempre que así se acuerde por el Juez o Presidente del Tribunal pues sin duda puede incluirse este caso, en la fórmula legal de «resultar particularmente gravoso» el desplazamiento a la sede judicial, en los innumerables supuestos de pericias normales, que se practican continuamente, como el análisis de drogas. Estos artículos también son aplicables a los peritos particulares, si bien en este caso, si el perito no es conocido, y desde luego se trata de una pericia o contra pericia especial, la vía de la videoconferencia debe ser contemplada de modo más restrictivo. Pero de todos modos, y especialmente en los casos de pericias emitidas por los laboratorios oficiales o gabinetes técnicos de la Policía Científica, la pericial videográfica está particularmente aconsejada, siempre que se dispongan de los medios técnicos precisos para que su práctica sea perfectamente visualizable y audible. A estos efectos, somos partidarios de que por los Decanatos de los Juzgados, Jefaturas Superiores de Policía y representantes del Ministerio de Justicia y de las Comunidades Autónomas con competencia en materia judicial, se produzcan los contactos pertinentes, para que con la intervención igualmente del CGPJ, se puedan suscribir Convenios o Protocolos de actuación que faciliten la aplicación, con carácter general, de la prueba pericial videográfica desde la propia sede de dichos organismos oficiales. La pericial videográfica por peritos sitos en ciudades distintas a la de la celebración del juicio, puede realizarse, vía auxilio judicial, desde la sede judicial más próxima a su residencia, que esté preparada para estas emisiones o, incluso, desde las dependencias que corresponda, si cuentan con medios técnicos para realizarla (hospital, universidad, centro público, espacio al aire libre, etc.). 2. Problemática
Tres grupos de problemas se detectan respecto a la pericial videográfica: el primero en relación a los principios procesales que se ven afectados; el segundo sobre su funcionamiento técnico y el tercero, sobre otros aspectos puntuales, que señalaremos. 1. Los principios procesales, de inmediación, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, en cuanto garantías del proceso penal, son de inexcusable observancia, por su fundamento constitucional. Pues bien, todos ellos se ven, en mayor o menor medida, afectados por el sistema de videoconferencia y en consecuencia, también la prueba pericial videográfica tiene sus especialidades, al respecto. La inmediación, sin duda, es el principio más directamente afectado ya que una prueba «a distancia», practicada fuera de la sede donde se desarrolla el juicio oral, es lo más contrario, al principio de que las pruebas se practicarán a presencia del órgano judicial (arts. 691, 701, 741, 793 de la LECrim.). En efecto, la inmediación supone la relación directa, física, entre el objeto probatorio y el órgano judicial y las partes. Implica simultaneidad y, por ello, posibilidad de ver, oír y valorar lo que sucede, en el transcurso de la práctica de la prueba. Esa observación inmediata que permite a los jueces ser los «dueños de la valoración» (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996) tiene una relevancia mayúscula, pues no en vano se viene hablando, en relación con los recursos, de la «privilegiada posición» de quienes asistieron al desarrollo de la prueba, practicada a su presencia, pudiendo tener una percepción «en directo» de la misma. Ahora bien, ningún principio, y ni siquiera uno de tanta importancia como el de inmediación, puede mitificarse. La existencia de la segunda instancia o de la casación alerta del posible cambio de una resolución, sin que el órgano revisor haya presenciado la práctica de la prueba. Además, legal y jurisprudencialmente, existen excepciones a la inmediación: la lectura de las declaraciones del testigo fallecido, ausente o en ignorado paradero, el perito oficial o el testigo de referencia. Por otro lado, la psicología del testimonio (Stern, Cataldo, Gorphe, y entre nosotros, J. J. Mira y Jiménez Burillo) (1) ha cuestionado críticamente el pretendido carácter apodíctico del testimonio inmediato, al señalar sus patologías: la mala percepción de lo visto, la pérdida u oscuridad de lo recordado, la inevitable carga valorativa que toda persona añade a un hecho presencial, la ambigüedad del lenguaje gestual, etc., que lleva a concluir cuán fácil es el error, en estas pruebas directas, sin contar la manipulación del testigo o las propias circunstancias del deponente, ya sean culturales, de carácter, de actitud ante la Justicia. Por todas esas razones, la «inmediación virtual» no está, necesariamente, en peores condiciones que la inmediación física siempre que se aseguren las condiciones de identidad, libertad y seguridad del comunicante a distancia; la calidad técnica de su intervención y que se trate de una pericia que resulte adecuada para su visualización por pantalla. La contradicción, sin duda la garantía más importante del proceso penal actual, se dirige a asegurar la efectiva participación de las partes en cualesquiera diligencia judicial, a fin de poder alegar, interrogar, contradecir, proponer prueba, etc. El «right to confrontation», implica que el experto debe emitir oralmente su dictamen, o las aclaraciones que se le soliciten a un previo informe escrito, y que pueda ser examinado a través del «cross examination». Esa contradicción, manifestable tanto a través de una pericial alternativa como al hacer las observaciones que se estimen pertinentes, a la pericia existente en el proceso, puede efectuarse a través de videoconferencia. De ahí, que siempre que una parte alegue no escuchar o ver bien, no puede seguirse la pericia, sino que habrá de pararse, o repetirse, llegado el caso, a fin de asegurar el efectivo ejercicio del derecho de contradicción, para todas las partes.
Desde luego, este principio, si se asegura técnicamente la calidad de recepción y la posibilidad de intervención interactiva de los intervinientes en el juicio, supone una evidente mejora sobre el sistema de auxilio judicial vía exhorto, que es mucho más rígido. La concentración, exige que el juicio continúe mediante las sesiones que fueren necesarias, evitando suspensiones o dilaciones temporales en su continuidad, como se desprende del art. 744 de la LECrim. A este respecto, deberá preverse la posible duración de la pericial, en función de su complejidad, o del número de intervinientes en el juicio, a fin de evitar su práctica en diversas sesiones. Por ello, si se tratara de una pericial particularmente complicada, para cuya celebración se prevea, razonablemente, una larga duración, es preferible celebrarla en la propia sede judicial, a efectos de impedir cualquier atisbo de influencia o manipulación del perito. En estos casos, si participaran varios peritos, por ejemplo expertos de una Universidad u organismo público situados en otras provincias, éstos pudieran intervenir por videoconferencia, tras la práctica de la pericia principal, realizada en sede judicial. Se trata, pues, de conferir distinto carácter a la pericia principal o básica respecto a las pericias de contraste o valorativas de la primera. La oralidad reclamada en el art. 120.2 de la CE, es una garantía fundamental del proceso penal, que reserva a la escritu-ra, otros actos importantes del juicio --querella, escritos de calificación, sentencia, recursos-- pero no, al propio juicio, que se llama «vista oral», porque se trata de ver y oír lo que sucede ante el Tribunal. Tampoco hay problema para practicar la videoconferencia, siempre que como venimos repitiendo, se asegure la buena audición de la prueba y la intercomunicación perito-partes. Además, es preciso recordar, que la pericial es fundamentalmente una prueba oral, porque lo verdaderamente importante no es el dictamen escrito, que puede no existir, sino la comparecencia del perito o peritos, para ser escuchados y responder a las observaciones o aclaraciones que le hagan las partes, o el propio Tribunal. De ahí deriva su naturaleza de prueba personal, antes que documental, que reclama la presencia, física o virtual de los peritos en el juicio. Y por último, la publicidad, que como sabemos, sólo cede en los casos que, de forma motivada, el órgano enjuiciador decida la celebración del juicio «a puerta cerrada», por concurrir razones de moralidad, orden público o respeto a la víctima. Este principio, «alma de la Justicia» (2), se ve notablemente reforzado con la aplicación de las tecnologías de la información, ya que las pantallas que deben emplearse deben asegurar la visualización de la prueba, no sólo por el Tribunal sino por el público asistente al juicio. La mejora respecto a la situación que se vivía hasta ahora, en la que no resultaba infrecuentes proyectar de modo difícilmente inteligible, unas cintas videográficas a través de minitelevisores sólo visibles para el Tribunal, es evidente. Se produce, pues, de este modo, un acercamiento de la Justicia al pueblo y a los medios de información cuya labor es esencial en un régimen democrático, al ser los conformadores de la opinión pública. Ello refuerza la legitimidad de la Justicia, bien lejana de la «Injusticia» secreta que se practicaba en otras épocas, al tiempo que incrementa la responsabilidad de los juzgadores expuestos a un mayor control de la decisión que luego emitan. 2. Los problemas técnicos que plantea esta modalidad probatoria, incluyen la existencia misma del equipo, su funcionamiento correcto y las decisiones procesales a adoptar, ante las averías que se produzcan. La implantación del sistema, debe generalizarse sin que ello lleve a que haya de implantarse en todos los Juzgados de Instrucción por el elevado coste que supone. Pero al menos, debe contarse con este medio tecnológico en el TS, AN, TSJ, Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal, habilitando una sala de vistas, con el equipo técnico correspondiente para el uso de la videoconferencia. Una agenda separada de señalamientos como la existente para el uso de la Sala del Jurado, es el complemento adecuado.
Su puesta en funcionamiento y mantenimiento debe estar a cargo de técnicos, sin perjuicio de que se impartan unas mínimas clases de formación al personal judicial colaborador. Las averías y deficiencias técnicas, son otro de los capítulos importantes (3), porque si se producen en pleno juicio, acarrean problemas serios. Además, el hecho de no disponerse de una reglamentación técnica que establezca unas pautas mínimas de la grabación y del equipo técnico a emplear, hacen que planeen reticencias estructurales como la calidad, integridad e imparcialidad de la grabación, incluida la posibilidad de que las partes puedan participar, mediante sugerencias, vía protesta, en una toma, o no toma, de un concreto aspecto de la prueba. Creemos que esta cuestión debe abordarse, con carácter general, mediante una especie de «Reglamento técnico para la aplicación de la videoconferencia a las diligencias, actos y pruebas judiciales» (4). Piénsese que aun en el caso de que la conexión y transmisión sea buena, al estarse en los albores de estas pruebas tecnológicas, no es imposible que se produzcan anomalías como las siguientes: campo reducido de imagen, que produce tomas estáticas que cansan la atención; imperfecciones de la grabación, que hace no se capte con suficiente nitidez las expresiones o gestos del perito, o más grave aún, los datos numéricos u otros aspectos de la prueba, que en condiciones normales son comprobados «de visu» por el propio Tribunal, al acercarse el documento, objeto, utensilio etc., a los mismos estrados; asincronía sonido e imagen, con el problema de no poder tener una impresión valorativa correcta del lenguaje visual que acompaña al lenguaje oral del perito; dificultades de éste para apercibirse de las reacciones de la Sala, el público o las partes, a su declaración y comentarios, etc. Pero puede suceder que llegado el día y hora prevista para la práctica de la prueba, la técnica lo impida y no sea posible realizarla. En ese caso, la previsión y comprobación previa de que todo está preparado o el arreglo mientras transcurre en paralelo el juicio, es lo que cabe hacer. Ahora bien, una conexión que empieza bien, puede tener problemas en su desarrollo, y producirse la desconexión temporal, la pérdida de imagen o sonido o el simple kaputt de la transmisión. ¿Qué solución procesal adoptar, ante ello? Desde luego, se trataría de una prueba que no puede practicarse con todas las garantías, y que debe repetirse íntegramente lo antes posible. A t al efecto, la solución más correcta es suspender el juicio por el tiempo necesario para arreglar la avería y reanudarlo si lo aceptan las partes, en el punto en que se produjo la falla técnica o, en otro caso, reiniciar desde el principio. Pero puede ocurrir que la avería no se solucione fácilmente y que su arreglo lleve horas o exija cambio de sede para utilizar otro equipo --si está libre--. En ese caso ¿debe, entretanto, continuar el juicio? Razones de economía procesal y de evitación de dilaciones indebidas así lo aconsejan, procurando la práctica de la prueba en cuestión, a la mayor brevedad posible. Con todo, el trastorno para el órgano judicial, y las partes, es evidente y desde luego supone contar con un elemento retardatario de la Justicia, que sólo si estadísticamente resultara demasiado frecuente, supondría un factor a considerar, seriamente. 3. Otras cuestiones problemáticas, de orden procesal, que queremos brevemente comentar, se refieren al uso de la videoconferencia en el juicio del Tribunal del Jurado, las deficiencias en la proposición de la prueba videográfica, los supuestos de prueba ilícita en esta modalidad probatoria y las consecuencias de orden general que puede plantear en la valoración del acervo probatorio. En cuanto al Tribunal del Jurado, como se sabe, la LO 5/1995, de 22 de mayo dedica su artículo 46 a lo que denomina «especialidades probatorias», que en absoluto, como no podía ser de otro modo, se refiere a la prueba videográfica. Su admisión en este procedimiento, al no estar prohibida, no admite duda. La única especialidad sobre la pericial, es la posibilidad de que los jurados puedan formular preguntas a los peritos, por escrito y a través del Magistrado-Presidente (art. 46.1 de la LOTJ).
En cuanto al valor de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción (art. 46.5 LOTJ), la sentencia del Tribunal Supremo 1240/2000, de 11 de septiembre, afirma que le es aplicable la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, al ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o la composición del Tribunal. Cabe, pues, que el dictamen pericial se ratifique por videoconferencia en el juicio oral, permitiendo a los jurados y partes formular preguntas y aclarar las cuestiones que consideren sumariales. Como cabe, igualmente, que se practique informe pericial oralmente, constituyendo prueba pericial videográfica. Lo único que consideramos excluido, es considerar prueba pericial válida la practicada en fase sumarial, so pretexto de que no ha sido impugnada porque ello atentaría al principio de inmediación --real y virtual-- hurtando a los jurados la posibilidad que le brinda el art. 46.1 de la LOTJ. Sobre la proposición de la prueba, estimamos que la pericial videográfica requiere una especial precisión y justificación, dadas sus exigencias de preparación. Por ello, deberán cumplirse con particular celo, los requisitos del art. 656.2 LECrim, proporcionando el nombre, dirección, cargo (si se conoce), especialidad (si la tuviere) del perito, si debe realizarse en un lugar específico --Universidad, laboratorio, etc.--, con la concreta pericia a practicar, so pena de ser denegada, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial existente (así sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1997 y 21 de noviembre de 2003). En cuanto a su justificación, deberá solicitarse las razones de su comparecencia videográfica y posibilitarse a la parte no proponente, que se pronuncie sobre dicha cuestión, cuando sea pedida por otra parte. Respecto a los supuestos de prueba ilícita, son aplicables tanto la jurisprudencia, en la materia, referida a la prueba pericial, como a la prueba videográfica, todo ello, a la espera de que se vaya configurando un cuerpo doctrinal específico sobre esta modalidad pericial, en la que sin duda serán relevantes, cuestiones como la efectiva contradicción, decisiones denegatorias insuficientemente motivadas o la aplicación de la doctrina existente sobre modalidades periciales bien arraigadas (dactiloscopia, documentoscopia, balística, análisis toxicológicos u otras más modernas, como la acústica forense, la infografía o determinación del ADN). Por último, la valoración de esta clase de pericia, presenta alguna especialidad a tener en cuenta. En efecto, por un lado, conviene recordar que lo decisivo en la pericial no es la titulación de los peritos sino «la consistencia del juicio técnico emitido» (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995) que permita el ejercicio de la «sana crítica» por parte del Tribunal, concediendo a la pericial el valor que estime le corresponda, dentro del acervo probatorio (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio 2003). Y por otro, no debe dejarse seducir el órgano judicial por el «impacto de la imagen», que ha originado una literatura sobre el efecto o impresión sicológica (variable, según la personalidad del «telespectador»), de lo que ve y escucha a través de una pantalla. Se alerta, pues, de un refuerzo del «estado anímico de certeza» que suele atribuirse a lo que se ve y oye por videoconferencia, en cuanto la técnica añade un «plus» de solvencia, ante el que se debe estar en guardia y ser muy crítico. IV. CONSIDERACIONES FINALES A modo de resumen, queremos subrayar las ideas principales que nos merece el estudio de la prueba pericial videográfica, efectuado: Primero. No existe ninguna razón legal ni procesal que impida la admisión y práctica de esta modalidad probatoria, si bien se echa en falta, una regulación general en materia de prueba, en la que se aborden las cuestiones generales y las distintas clases de pruebas del proceso penal. Sin duda, la elaboración del Código Procesal Penal pendiente, debe ser la ocasión para tratar de estas cuestiones, y respecto a la pericial videográfica, un «Reglamento para la aplicación de la videoconferencia a las diligencias, actos y pruebas judiciales», puede
resultar muy conveniente a fin de asegurar unos estándares de calidad e imparcialidad mínimos. Segundo. La importancia de la pericial videográfica en el proceso, se debe a que proporciona un doble nivel de ventajas: de un lado, ahorro de costes, reducción de desplazamientos y mejora en la agilidad de la Justicia; de otro, aportación de grandes prestaciones en materia de pericias especialmente relevantes, tales como delincuencia sexual, contra el medio ambiente, manipulaciones genéticas, accidentes de tráfico o siniestros catastróficos. Tercero. No plantea especiales problemas en materia de principios procesales, siendo lo fundamental que se asegure el debido ejercicio de la contradicción entre peritos y partes, velando porque la exigencia legal de aseguramiento de la comunicación bidireccional, sea una realidad en calidad técnica de imagen y sonido. Cuarto. La pericia oficial puede verse especialmente aliviada, si se generaliza la posibilidad de la ratificación por videoconferencia de las pericias más comunes, como los análisis toxicológicos, evitando las habituales continuas comparecencias judiciales de cualificados profesionales que pueden dedicar ese tiempo para otras actividades como el estudio y preparación de dictámenes o la propia formación y perfeccionamiento. Quinto. Se hace necesario ser particularmente exigente en la proposición de esta modalidad de prueba, que requiere precisión en su objeto, determinación en quiénes sean los peritos y debida justificación de su admisión. Sexto. La admisión debe motivarse, en cuanto hoy por hoy, es la excepción a la regla general de que las pruebas se celebran en la sede judicial a presencia del órgano enjuiciador. Séptimo. Debe cuidarse la preparación de la prueba, con sala específica, comprobaciones de las prestaciones técnicas de origen, personal de mantenimiento y aseguramiento de la identidad de quien intervenga. Octavo. La pericial videográfica puede consistir tanto en una ratificación como en su práctica, informe oral acompañado de gráficos, por ejemplo. Y mientras para lo primero sería suficiente un perito --el que emitió el dictamen en instrucción-- para las pericias sobre pericias, pericias complicadas o aquéllas en que haya contra pericias, es conveniente que no se admita la pericia videográfica si no se va a contar también, con peritos en la Sala. Noveno. Es posible la producción de prueba ilícita, debiendo tenerse en cuenta, en tanto no exista un cuerpo jurisprudencial al respecto, la doctrina en materia de pericia y de prueba videográfica. Y Décimo. Es preciso alertar sobre el «impacto audiovisual» que produce la información de imágenes a través de pantalla, en la que estudios varios han detectado cierta «fascinación» o «seducción» que puede influir en una valoración crítica de lo que se percibe. V. BIBLIOGRAFÍA 1. Andrés Ibáñez, Perfecto, «Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica)», Información y Debate (Jueces para la Democracia), núm. 46, marzo 2003. 2. Bacigalupo Zapater, Enrique, «Doble instancia y principio de inmediación», Actualidad Penal, núm. 12, 18 al 24 de marzo de 2002. 3. Bentham, J., Tratado de las Pruebas Judiciales, Ed. Comares, 2001. 4. Conde-Pumpido Tourón, Cándido, «La revisión fáctica en la apelación penal. Consecuencias de la nueva doctrina del Constitucional», Revista Iuris. 5. Choclán Montalvo, José Antonio, «Videoconferencia y Proceso Penal», Actualidad Jurídica Aranzadi. 6. De la Mata Amaya, José, Análisis especial de la videoconferencia, Ponencia para el Seminario CGPJ, «La Prueba Tecnológica en el Proceso Penal», 17-20 de septiembre 2003. 7. Diario de Burgos 4 de mayo de 2003 «El 40 por 100 de los juicios del último año se celebraron por videoconferencia». 8. Fernández de la Torriente, Gastón, «Cómo hablar correctamente en público», Playor S.A., Madrid, 1981.
9. Giménez Ontañón, Vicente, «Estado actual de la utilización de la videoconferencia en la Administración de Justicia», La Ley núm. 5831, 24 de julio de 2003. 10. Lorca Navarrete, Antonio María, «El uso de la videoconferencia en el arbitraje», La Ley núm. 5839, 1 de septiembre de 2003. 11. Magro Servet, Vicente, «La nueva regulación legal del uso de la videoconferencia en los juicios penales», La Ley, núm. 5806, 19 de junio de 2003. 12. Pérez Martell, Rosa, «La declaración del menor en el proceso penal ¿cabe el uso de videoconferencia?», Boletín Aranzadi Penal, núm. 2/2003. 13. Urbano Castrillo, Eduardo De y Magro Servet, Vicente, La Prueba Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003. 14. Vieira Morante, Francisco Javier, Práctica de Pruebas por Videoconferencia, Comunicación al Seminario CGPJ, «La Prueba Tecnológica en el Proceso Penal», 17-20 de septiembre de 2003. VI. NORMATIVA APLICABLE La inexistencia de una regulación específica de la Pericial Videográfica, permite recurrir a la siguiente normativa, aplicable de modo subsidiario y analógico: Legislación internacional: • • •
Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 68.2). Convenio de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 (arts. 10 y 11). Decisión Marco del Consejo de la UE de 15 de marzo de 2001 (art. 11).
Legislación española: • • •
Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 229 y 230). Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 299.2, 3 y 382). Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 325, 456 a 485 y 731 bis).
(1) Puede verse al respecto, la cita que hace de ellos, Perfecto Andrés en «Sobre el valor de la inmediación», págs. 61 y 62, en Jueces para la Democracia, núm. 46, de marzo de 2003. (2) Bentham, J., Tratado de las Pruebas Judiciales, Ed. Comares, 2001. (3) Agradezco a este respecto, las valiosas observaciones que me ha hecho llegar Francisco Javier de Frutos, Secretario Judicial de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid. (4) En tal sentido se pronunció el actual Presidente de la Audiencia de Madrid, Francisco Javier Vieira, en «Comunicación» presentada al Curso La Prueba Tecnológica en el Proceso Penal, celebrado en Madrid, el mes de septiembre de 2003, en el marco del Plan de Formación Estatal del CGPJ.
