LA IDEA DE DERECHO EN EL PERÚ REPUBLICANO DEL SIGLO XIX La sociedad es en sí una actividad social de los hombres que la integran, es por así decirlo una praxis social situada históricamente, en la medida que los hombre hombres s son sujet sujetos os histór histórico icos s que actúan actúan dentro dentro de circun circunsta stanc ncias ias muy concretas que son resultado de circunstancias anteriores y que producirán, a su vez, nuevas circunstancias futras !ues bien, al respecto se dirá que la sociedad ha sido a lo largo del tiempo un movimiento en sí que a l o largo de los tiempos ha ido evolucionando al surgir nuevas necesidades de las personas y por tanto estas se ven obligadas a ir desarrollándose en distintos aspectos para que luego estos puedan alcanzar lo que se diría, un pleno desarrollo !ara poder entender bien a lo que está dedicada la "istoria del #erecho, mas allá de limitarse a la simple cronología de los sucesos pasados, nos referimos a la organización de sus diferentes aspectos dentro de un esquema explicativo !or otro lado diremos que mientras que los estudios históricos$jurídicos han pretendido superar el estufio basado en las leyes y %ódigos dados por cada sistema sistema jurídico, han llegado llegado a recurrir recurrir a una perspectiva perspectiva solo idealista, idealista, por lo que han llegad llegado o a utiliz utilizar ar concep concepcio ciones nes filosó filosófic ficas as y estos estos como como &model &modelos os explicativos$normativos' que permitían agrupar los distintos elementos jurídicos en torno a una idea de #erecho #erecho que debería ser realizada en la historia !or otro lado, para poder entender cual ha sido las transformaciones sociales que se han venido dando en estos últimos siglos, debemos coger la hipótesis que nos parte de el esquema tradicionalista de modernización, esto implica pues pues,, cree creerr en la conv conven enie ienc ncia ia de un cambi ambio o soci social al haca haca sist sistem emas as de organización más racionales, cuyos derechos de existencia no se originen en l a mera mera repe repeti tici ción ón de un pasa pasado do sino sino en la orie orient ntac ació ión n haci hacia a los los obje objeto tos s relacionados a la tecnificación y racionalización de la organización social e incluso hacia la mera imitación de patrones sociales en uso en los países más avanza avanzados dos en el proces proceso o de modern moderniza izació ción n (plica (plicando ndo esta esta hipóte hipótesis sis a la realidad peruana, se dira que la sociedad tradicional ha prevalecido en mayor o menor grado hasta la d)cada del *+- ( partir de entonces se advierte un proc proces eso o de mode modern rniz izac ació ión n trad tradic icio iona nali list sta a que que se perc perciv ive e much mucho o más más claramente despu)s de *+.-, es indudable que se desarrolla en esta )poca
una conciencia de cambio vinculada a la aspiración de realizar ciertos objetivos social sociales, es, consti constitui tuidos dos fundam fundament entalm alment ente e por por la imitac imitación ión de los modelo modelos s europeos a los cuales a lo largo de la historia hemos podido apreciar que se les ha considerado como aquellos países modernos a los cuales nuestro país o en gene genera rall los los país países es llam llamad ado o del del terc tercer er mund mundo o debe deberí ríam amos os aspi aspira rarr La modernización que hemos apreciado a lo largo de los a/os, es el resultado de un proce proceso so que que se expli explica ca sincró sincrónic nicame amente nte por por la intera interacc cción ión de divers diversos os fact factor ores es estru estruct ctur ural ales es,, pero pero tamb tambi) i)n n de diac diacro roní nía a o hist histór óric icam amen ente te00 sus sus orígenes pueden encontrarse en tendencias que nacen en la )poca colonial y que no podemos investigarlas en este estudio, ya que este presente trabajo está está basa basado do fund fundam amen enta talm lmen ente te en el resu result ltad ado o de los los trab trabaj ajos os de los los historiadores del #erecho y de la evolución social 1n el !erú, luego de la 2ndependencia, hubo una alteración del orden muy profunda y esta se vio reflejado en el pasar del tiempo, en los siguientes a/os post ost
2nd 2ndepen pendenc encia, ia,
se
carac aracte teri riza zaro ron n
básic ásica amen mente
por
una
grav grave e
inestabilidad Las %artas políticas y las leyes reguladoras del 1stado y de sus instituciones cambiaron cambiaron con frecuencia y lo normal resulto vivir vivir al margen de la normatividad, y por ende fueron escasos y relativos los periodos de legalidad La estruc estructur tura a socia sociall de la %oloni %olonia a sopor soporto to profun profundas das transf transform ormaci acione ones s por motivo de la independencia, la aristocracia local perdió sus títulos de nobleza y sus propie propiedad dades3 es3 al punto punto de poder poder afirma afirmarr que la aristo aristocra cracia cia tradic tradicion ional al desapareció por completo 4 remontándonos a lo anterior de la 2ndependencia, en el caso de la ideología que sustentaba 5olivar, quien pretendio sustituir las estructuras tradicionales por un modelo liberal, obedeció a que, como dice 6acera, no tenía detrás una clase social poderosa que la respaldara !or otro lado lado,, 7org 7orge e 5asa 5asadr dre, e, sust susten enta ta que que este este vaci vació ó soci social al fue fue prod produc ucto to de las las guerras, y este vacio fue llenado con una clase media conformada por los políticos de la 2ndependencia y, particularmente, por el 1jercito 1l militarismo como una clase social &ilustrada', asumió el papel dirigente dentro de nuestro país, el ejercito fue el canal de promoción social para los indios, mestizos8 9in embargo, aun cuando la aristocracia había perdido su poder social y seria una nueva clase económica la que asumiría despu)s del !rimer 6ilitarismo, es importante tener en cuenta que los patrones socioculturales de la %olonia se
preservaron durante este periodo gracias al vacío social que se menciono anteriormente !ues veremos que a lo largo de la historia peruana se vinieron dando diversos escenarios para el desarrollo de la población, en cuanto a su filosofía jurídica que prevaleció durante el proceso de modernización, es decir la forma como los juristas vieron a sí mismos, al #erecho que utilizaban, a su propio rol de la socied sociedad ad 1ntre 1ntre uno de los filóso filósofos fos que mencio mencionar naremo emos s esta esta 5artol 5artolom) om) "errera, la posición de "errera en el período de transición del sistema colonial al sistema republicano es sumamente estimulante para la historia de las ideas del !erú y para la propia comprensión de la peruanidad %on la perspectiva y sere sereni nida dad d que que hemo hemos s gana ganado do con con los los casi casi dosc doscie ient ntos os a/os a/os de vida ida repu republ blic ican ana, a, volv volver er a exam examin inar ar las las idea ideas s de "err "errer era a es un ejer ejerci cici cio o intele intelectu ctualm alment ente e valios valioso o y un deber deber de justic justicia ia para este gran
peruan peruano, o,
incomprendido en su )poca y juzgado precipitadamente en nombre de las ideologías liberales, unas veces3 anticlericales otras, a las que )l combatió en noble y apasionada lid, convencido como estaba del papel que le correspondía en la defensa de los intereses patrios y de la integridad de la fe y la moral cristiana Luego del estudio de uno de los filósofos juristas más importantes, tambi)n se dirá que es importante dirigirse al #erecho en sí, al orden jurídico vigente durante ese periodo y observar ahí lo que era realmente el #erecho
Las Las Filo Filos sofía ofías s jurí juríd dicas icas de Transi ansic ción ión: iusnaturalista aun tradicionalismo positivista
de
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tra tradicio iciona nali lism smo o
#urante la mayor parte del siglo :2:, según se ha visto, primaron las filosofías del derech derecho o que preten pretendía dían n tender tender un puente puente entre entre situac situacion iones es social sociales es tradic tradicion ionale ales s y los elemen elementos tos ideoló ideológic gicos os modern modernos os que se import importaba aban n de 1uropa 1uropa #entro #entro de esta esta línea línea,, jugó jugó un papel papel muy import important ante e el ideali idealismo smo ;rausista 1n general, la gran preocupación fue liberar al individuo sin permitirle alterar las bases pseudo aristocráticas de la sociedad 1n una palabra, se intentaba limitar el poder, encauzarlo dentro de los patrones tradicionales sin elimin eliminar ar las ventajas ventajas de la transf transform ormaci ación ón social social en lo que ello tuvier tuviera a de aprovechable para los grupos dominantes Efectos Sociales del derecho moderno La desc descri ripc pció ión n de las leyes leyes,, la ense ense/a /anz nza a del del dere derech cho, o, la orga organi niza zaci ción ón profes profesion ional al de los abogad abogados, os, no consti constituy tuyen en sino sino la anatom anatomía ía del sistem sistema a jurídico #ebemos encargarnos algo más y descubrir su fisiología, es decir la forma como este sistema jurídico planteado en el papel operó verdaderamente en la realidad particular del 9iglo :2: a fin de complementar y reajustar nuestra idea del derecho en el periodo estudiado !or ello es básico preguntarnos sobre los propósitos sociales a los que dicho sistema sirvió #entro del ideal modo liberal, el estado provee el poder coercitivo para hacer respetar los acuerdos a los que llegan las partes en sus negociaciones dentro del mercado (simismo, el estado provee un orden jurídico general que tiende a elimin eliminar ar todo todo sub sistema sistema legal legal partic particula ular, r, a fin de asegu asegurar rar las bases de calcul calculabi abilida lidad d de las partes partes
La legislación positiva de la modernización
#esp #espu) u)s s de habe haberr vist visto o las las idea ideas s pred predom omin inan ante tes s sobr sobre e el dere derech cho, o, es importante dirigirse al derecho mismo, al orden jurídico vigente durante ese periodo y observar ahí lo que era realmente el derecho y cuáles fueron sus efectos sociales el tipo de ley que fue promulgado y la forma de legislación actuó a trav)s del proceso de modernización, son cuestiones que no pueden ser dejadas de lado por el solo hecho de que ya hemos revisado la perspectiva filosó filosófic fica a de la )poca )poca sobre sobre el fenóme fenómeno no jurídi jurídico co,, de la misma misma forma forma que cuando estudiamos una persona, no podemos dejar de lado una investigación sobr sobre e lo que que real realme ment nte e es y sobr sobre e lo que que real realme ment nte e hace hace,, solo solo porq porque ue conocemos la opinión que tiene de si misma y de sus actos #urante la primera etapa de la mitad del siglo, la producción legislativa de la nueva =ación independiente se concentra en un gran número de constituciones que se sucede suceden n precip precipita itadam dament ente, e, modific modificand ando o muchas muchas veces veces en forma forma bastante sustancial las reformas políticas0 %omo esta en la lectura el *> de noviembre de *+>? se promulga la primera constitución propiamente peruana, idealista, liberal, habiendo los legisladores consultado básicamente el %ontrato 9ocial de @ousseau, las declaraciones de derechos francesa y norteamericana, la constitución venezolana de *+** y la colombiana de *+>* 1l país dise/ado para tal instrumento no tiene tiempo de cuaj cuajar arse se pues pues el ?- de novi noviem embr bre e de *+>A *+>A se prom promul ulga ga una una segu segund nda a constitución, de carácter más autoritario, que establece la presidencia vitalicia de 5olívar 1L *+ #e marzo de *+>+ se promulga otra nueva constitución, que retoma la posición liberal !ero eso tenía carácter experimental y debía durar solamente cinco a/os 1s así como el *- de junio de *+? se promulga una cuarta constitución, en la que se realizan pocos cambios en relación a la anterior
La Modernización Capitai!ta 1l proceso de modernización capitalista es fundamentalmente un proceso de univ univer ersa saliz lizac ació ión n Los Los part partic icul ular aris ismo mos s se disu disuel elve ven n a fin fin de perm permit itir ir la constitución de una sociedad homog)nea en cuyo interior los servicios y los bienes sean fácilmente intercambiables
1l capital pretende capturar la totalidad del mundo como su mercado y es esta tendencia universal del capital la que lo distingue de todos los precedentes modos de producción 1sto facilita una constante re$alocación de recursos en t)rm t)rmin inos os excl exclus usiv ivam amen ente te raci racion onal ales es,, ente entend ndi) i)nd ndos ose e en este este caso caso la racionalidad como el cálculo destinado a maximizar el provecho individual
1s así como los vínculos familiares declinan , la &familia extendida' se reduce a una &familia nuclear' , los grupos intermedios tradicionales basados en vínculos legale legales s o cultu cultural ralesB esBfeu feudos dos , gremio gremios, s, etcC etcC desap desapare arecen cen para para dar dar lugar lugar a nuevos grupos intermedios basados en la idea de sumar fuerzas para participar con con venta entaja ja en la luch lucha a univ univer ersa sall por por obte obtene nerr las las may mayores ores gana gananc ncia ias s Bsociedades comerciales , agrupaciones de consumidores , etcC, en general , los fundamento fundamentos s históricos históricos y religiosos religiosos de la jerarquiza jerarquización ción y organizació organización n social pierden importancia frente a la maximización del inter)s individual 1xiste la convicción de que el bien común se realiza a trav)s de la realización por cada individuo de sus propios objetivos , para lo cual se requiere liberar a los individuos de toda traba legal , cultural o religiosa que les impida decidir su acción entre una amplia gama de conductas alternativas , a diferencia de la sociedad tradicional en las que muchas conductas eran presentadas como fines en sí mismos por razones históricas , morales , etc , lo que no facilitaba la iniciativa individual 9in lugar a duda el proceso de universalización conlleva sus propios límites, la división que nace en el seno mismo del proceso productivo entre quienes dirigen la empresa y hacen suyo el producto y quienes se limitan a proporcionar su fuerza de trabajo, crea dos grandes grupos irreductibles 9in embargo , en el interior de estos grupos el proceso universalizante se cumple 0 el trabajador se convierte en mera fuerza de trabajo abstracta , intercambiable y pasa de una empresa a otra o adquiere una especialización que le permite una participación más ventajosa en el mercado del trabajo , teniendo en cuenta únicamente el mayor salario que puede obtener , a su vez , el empresario es el productor de mercancías , es decir , de bienes destinados a ser intercambiados con miras a la obtención de una utilidad y la determinación de la mercancía que va producir está basada únicamente en el criterio de la mayor utilidad
=o existe más o al menos ha sido considerablemente relegada a segundo plano, la determinación familiar o tradicional del tipo de trabajo y una vocación personal, la relación directa entre el productor y el objeto producido Bque ha sido mediatizada por el dinero obtenible con tal tipo de producciónC
( su vez frente al productor, todos los hombres pierden sus características personales para convertirse en la categoría abstracta del &consumidor', a quien es preciso universalizar sus deseos a fin de facilitar la producción masiva de los bienes correspondientes
#esde el punto de vista político , la universalización supone el reforzamiento del gobierno gobierno %entral %entral a fin de impedi impedirr todas todas las resisten resistencia cias s al sistem sistema a de mercado que dificultan el cálculo utilitario , es decir , los valores y formas social sociales es tradic tradicion ionale ales s o revolu revolucio cionar narias ias que escap escapan an a la racion racionali alidad dad de maximización , así como ciertas conductas cuya excesiva agresividad y fuerza ponen en peligro la existencia existencia misma del sistema sistema mercado , al mismo mismo tiempo , el 1stado puede facilitar el cálculo utilitario colocando a disposición de los individuos ciertos servicios que ayudan a los individuos en la adopción de decisiones y en la ejecución de ellas
#entro de este contexto , el derecho constituye, de un lado , una de las expres expresion iones es de la activi actividad dad coerc coercitiv itiva a del 1stado 1stado destin destinada ada a lograr lograr una universalización mediante la supresión de los particularismos tradicionales y la eliminación de las conductas &anti$sociales', es decir de aquellas que afectan el func funcio iona nami mien ento to norm normal al del del merc mercad ado o , y de otro otro lado lado,, un conj conjun unto to de transacciones tipos y de organizaciones$tipo que los individuos pueden adoptar en sus relaciones , con la garantía del estado , a fin de facilitarles la mejor realización de sus intereses individuales !ero además el derecho constituye el medio medio por el cual cual la socied sociedad ad capit capitali alista sta garant garantiza iza la libert libertad ad indivi individua duall de acción , limitando la actividad del 1stado a lo estrictamente indispensable para conservar la posibilidad de un cálculo utilitario a trav)s del mercado
1n este este sent sentid ido o el dere derech cho o debe debe ser ser pred predic icti tibl ble e a fin fin de que que no orig origin ine e opacidades en la actividad racional de los individuos, por esto se supone que sea sea univ univer ersa sall aun aun cuan cuando do en cier cierta tas s circ circun unst stan anci cias as se pued puede e logr lograr ar la predictibilidad en los comportamientos sociales, sin la ayuda de un sistema jurídico universal y que se desarrolle como un sistema cerrado, sin lagunas dentro de cual el valor fundamental sea la llamada &seguridad jurídica'
1n resumen modernización implica creer en la convivencia de un cambio social hacia sistemas de organización más racionales, cuyos derechos de existencia no se originen en mera repetición de un pasado sino en su orientación a los obje objeti tivo vos s ante antes s se/a se/ala lado dos s 1l prob proble lema ma en cada cada soci socied edad ad cons consis iste te en determinar cuánto y qu) tipo de cambio es admitido y en qu) aspectos de la estr estru uctur cturac ació ión n soci socia al, lo que prod produ ucirá irá a su vez difer iferen ente tes s tip tipos de modernización
#ado #ado que que nues nuestr tro o estu estudi dio o )sta )sta refe referid rido o a un proc proces eso o de mode modern rniz izac ació ión n acontecido durante el siglo pasado , vamos a limitar la caracterización de los gran grande des s tipo tipos s de mode modern rniz izac ació ión n a sola solame ment nte e dos dos 0 el capit apital alis ista ta y el tradicionalista , ello no significa , sin duda , desconocer el hecho de que respecto del presente siglo sería necesario agregar un tercer gran tipo de modernización0 el socialista
