La convención sobre compraventa internacional de mercaderías. Antecedentes y desarrollos. Jorge Oviedo Albán

2011

La Convención sobre compraventa internacional de mercaderías Antecedentes y desarrollos alternativos

JORGE OVIEDO ALBÁN

ILADEN

La Convención sobre compraventa internacional de mercaderías Antecedentes y desarrollos alternativos Jorge Oviedo Albán

© 2011 Jorge Oviedo Albán ILADEN. Instituto Latinoamericano de Derecho de los Negocios. Buenos Aires – Valparaíso – Montevideo - Bogotá. 1ª edición ISBN: 978 – 958 – 44 – 8608 – 0 Digitalizado en Bogotá – Colombia. Colección: Derecho Comercial Internacional. Textos, Casos y Materiales. (1) Esta publicación, contiene debidamente revisado, ampliado y actualizado, el artículo “La Convención sobre compraventa internacional: antecedentes y desarrollos alternativos”, originalmente editado en la revista “Foro de Derecho Mercantil”, n° 29, Legis S.A., Bogotá, (2010), págs. 37 a 63. Reservados todos los derechos del autor y de la editorial. Este trabajo pertenece al Proyecto de Investigación “Regulación del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías” del cual el autor es investigador responsable. Reproducido con autorización del autor, en la base de datos Albert Kritzer CISG Pace database, Pace University, Institute of International Commercial Law, New York, 2011. http://www.cisg.law.pace.edu. Reproduced with permission of the author by Albert Kritzer CISG Pace database, Pace University, Institute of International Commercial Law, New York, 2011.http://www.cisg.law.pace.edu.

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CONTENIDO El autor ........................................................................................................................................................4 Introducción ................................................................................................................................................5 1. Antecedentes generales ...........................................................................................................................6 2. Naturaleza jurídica y estructura .............................................................................................................12 3. Importancia jurídico económica ........................................................................................................... 15 4. Aplicación como Lex mercatoria ..........................................................................................................24 5. Incorporacion al Derecho colombiano ..................................................................................................29 6. Estado actual .........................................................................................................................................40 7. Conclusiones . ....................................................................................................................................... 44 Bibliografía................................................................................................................................................47 Anexos.......................................................................................................................................................50 A. Ley 518 de 1999 ...................................................................................................................................51 B. Sentencia C - 529 de 2000 ....................................................................................................................91 C. Sentencia C - 1008 de 2010 ................................................................................................................105 D. Sentencia Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010 .........................................................138

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EL AUTOR JORGE OVIEDO ALBÁN es Magister en Derecho Privado de la Universidad de los Andes de Chile. Candidato a Doctor en Derecho de la misma Universidad. Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Profesor de Derecho Civil y Comercial y Director del Grupo de Investigación en Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana en donde también ha sido Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa. En la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana ha sido profesor de las asignaturas Derecho Internacional Privado; Derecho Comercial Internacional y Seminario de Contratación Internacional al igual que Profesor de Contratos Mercantiles en la Especialización en Derecho Comercial y Teoría General del Derecho Societario en la Especialización en Derecho de Sociedades. Igualmente profesor de la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios de la Universidad de Buenos Aires; de la Maestría en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda; de la Maestría en Contratación pública y privada de la Universidad Santo Tomás; de la Maestría en Derecho de la Universidad de Medellín y de programas de especialización en las Universidades De los Andes, De la Sabana, Externado de Colombia y Javeriana. Investigador invitado y becario Ernst von Caemmerer del Grupo Global Sales Law Project, Universität Basel (Suiza). Estancias de investigación en la Universidad de Basilea, el Instituto Suizo de Derecho Comparado y la Universidad de los Andes de Chile. Miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados Comercialistas de Bogotá, de la Asociación Americana de Profesores de Derecho Internacional Privado y de los comités editoriales de varias revistas científicas nacionales y extranjeras. Autor de varias publicaciones en Derecho Contractual, nacional, internacional y comparado.

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INTRODUCCIÓN

Entre los instrumentos que componen el Derecho Comercial Internacional, se destaca la Convención de Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías adoptada en Viena en 1980 y en vigor a la fecha para 76 países. En este trabajo se relatan sus antecedentes, estructura e importancia en el proceso de armonización y unificación del Derecho de los negocios internacionales y de modernización del Derecho de obligaciones a nivel mundial al igual que algunos de los desarrollos e impacto que ha tenido en distintos ámbitos, sobre todo arbitrales, que la han aplicado ya sea reconociéndola como reflejo de la lex mercatoria y eventualmente como instrumento aplicable a contratos nacionales al entenderla como parte del Derecho interno de los Estados, alternativa que va más allá de lo originalmente previsto en la Convención y que como se verá, ya ha empezado a ser tenida en cuenta por los tribunales colombianos, tanto en laudos arbitrales como en algunas decisiones recientes de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, las que se incluyen como anexo con el fin de permitir su difusión. Para la preparación de este trabajo he contado con el apoyo de la Fundación Ernst von Caemmerer y el grupo Global Sales Law Project, para realizar una estancia de investigación en la Universidad de Basilea y el Instituto Suizo de Derecho Comparado en 2010, con la colaboración y estímulo de los profesores INGEBORG SCHWENZER y EDGARDO MUÑOZ,

quienes pudieron revisar el borrador original y hacer valiosas sugerencias. A ellos y

al Grupo Global Sales Law Project, mi sincera gratitud. Igualmente, mis agradecimientos a RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY,

Director de ILADEN – Instituto Latinoamericano de Derecho de

los Negocios, (Grupo que reúne a varios académicos del continente) y Director de la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios en la Universidad de Buenos Aires, por sus permanentes sugerencias y apoyo. Jorge Oviedo Albán.

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1.

ANTECEDENTES GENERALES

La Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de 1980 concebida como un intento de unificar la legislación aplicable a los contratos internacionales, es el resultado de una labor de varias décadas que se remontan incluso a las iniciativas de finales del siglo XIX que produjeron como resultados la ley uniforme sobre ventas de mercancías de 1905 de los países escandinavos, The sale of goods act de 1893 de Gran Bretaña y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la Internacional Law Association reunida en el año de 1924 en Estocolmo, donde se trabajó en un proyecto de ley uniforme para la unificación de la legislación sobre compraventa internacional1. Posteriormente y ya como antecedentes inmediatos de la Convención de 1980, se encuentran las labores desplegadas por el Instituto para la Unificación del Derecho Privado —UNIDROIT—, Creado precisamente con el objetivo de promover la armonización y unificación del Derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del comercio y el proceso de integración económica2. 1

GARRO, ALEJANDRO MIGUEL; ZUPPI, ALBERTO LUIS, Compraventa internacional de mercaderías, La Rocca,

Buenos Aires, 1990, pp. 29 y 30. 2

SONO, KAZUAKI, ―The Viena Sales Convention: history and perspective‖, en International Sale of Goods, Dubrovnik Lektures, Petar Sarcevic; Paul Volken (eds.), Oceana, 1986, pp. 1 a 17. EÖRSI, GYULA, ―Problems of Unifying Law on the Formation of Contracts for the International Sales of Goods‖, en American Journal of Comparative law, 27, (1979), pp. 311 a 323. AUDIT, BERNARD, La Compraventa Internacional de Mercaderías, traducción de Ricardo de Zavalía, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1994, p. 9. PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, ―El Derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de UNIDROIT (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)‖, en Revista de Derecho Mercantil, nº 223 (1997), pp. 221 a 297. En 1927 se designaron presidente y Consejo Directivo entre los cuales se encontraban reconocidos juristas europeos en Derecho Civil y Comercial, como es el caso de AMBROISE COLIN (Francia), ERNST RABEL (Alemania), ALFREDO ROCCO (Italia). Sobre una historia detallada de los antecedentes de la Convención de 1980: PARRA ARANGUREN, GONZALO, ―Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías‖, en Revista de la Facultad de Derecho Universidad Católica Andrés Bello, nº 35, (1986), p. 9 y ss. Igualmente HONNOLD, JOHN, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3rd edition, Kluwer, The Hague, 1999, pp. 5 a 12. OLIVENCIA, MANUEL, ―La Convención de las Naciones Unidas sobre los contraltos de compraventa internacional de mercaderías: antecedentes históricos y estado actual‖, en Revista de Derecho Mercantil, 201, (1991), pp. 386 a 394.

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Durante algunas reuniones del Comité Permanente y el Consejo Directivo llevadas a cabo en el año de 1929, se decidió estudiar el tema de la unificación del derecho sobre compraventa internacional, trabajo encomendado a un selecto grupo de juristas liderados por ERNST RABEL3. En 1930 se encargó a un grupo compuesto por HENRI CAPITANT, CECIL JAMES BARRINGTON HURST, ERNST RABEL, M. FEHR, H.C. GUTERIDGE, J. HAMEL y OESTEN UNDEN,

juristas

representativos de diferentes sistemas, el estudio y preparación de anteproyectos sobre compraventa internacional. Los trabajos se llevaron a cabo entre 1930 y 1934. El proyecto de ley uniforme fue presentado en 1934 al Consejo Directivo del Instituto UNIDROIT y en 1935 se puso a disposición de los gobiernos. En 1937 se creó un comité para su revisión y en 1939 se aprobó el proyecto de ley uniforme sobre compraventa internacional de bienes corporales muebles, por parte del Consejo Directivo del Instituto UNIDROIT4. El advenimiento de la Segunda Guerra Mundial produjo la interrupción de los trabajos que serían retomados en 1951 con ocasión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, donde a iniciativa del Instituto UNIDROIT se aceptó examinar el proyecto de ley uniforme sobre compraventa internacional de bienes muebles. En 1956 se trabajó en una comisión de juristas europeos en un nuevo anteproyecto que fue remitido a diversos países con el ánimo de obtener comentarios. En 1962 se reunió nuevamente la Comisión, ocasión en la cual se decidió trabajar sobre dos anteproyectos sobre la venta

3

SCHLECHTRIEM; SCHWENZER, ―Introduction‖, en Commentary o the UN Convention on the international sale of goods (CISG), Ingeborg Schwenzer (ed.), 3rd ed., Oxford, New York, 2010, p. 1. SCHWENZER, INGEBORG; HACHEM, PASCAL, ―The CISG - Successes and Pitfalls‖, en American Journal of Comparative Law 57, (2009), pp. 459 a 467. BONELL M. J., ―Introduction to the convention‖, en Commentary on the international sales law. The 1980 Vienna sales convention, Bianca, C.M.; Bonell M. J. (Dirs.), Giuffrè, Milan, 1987, p. 3 4

GARRO; ZUPPI, ob. cit., pp. 30 a 31. PARRA ARANGUREN, ob. cit., pp. 14 a 15.

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internacional de cosas muebles y sobre formación del contrato5. Estos anteproyectos serían estudiados en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado de 19646. Representantes de 28 países se reunieron en 1964 para estudiar los dos proyectos y como resultado fueron aprobadas la Ley uniforme sobre la formación de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales (LUVI) y la Ley uniforme sobre formación de contratos de venta internacional de objetos muebles corporales ( LUF). Después de las ratificaciones necesarias, las conferencias de La Haya de 1964 entraron en vigor en el año de 19727 Como característica notoria de tales leyes uniformes está el hecho de que se alejan de las reglas de Derecho Internacional Privado de los países pretendiendo de esta manera convertirse en legislación universal, al decir que se aplicarán a contratos celebrados entre personas cuyo establecimiento se encuentre en lugares diferentes8. Igualmente debe

5

GARRO; ZUPPI, ob. cit. p. 31. FERRARI, FRANCO, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980, traducción de Albert Lamarca I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 24. FERRARI, FRANCO, « Interprétation Uniforme de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale», en Revue internationale de droit comparé. Societé de legislation comparée, 4, (1996), p., 819. HONNOLD, Uniform Law…, cit. p. 5. PARRA ARANGUREN, ob. cit. p. 17. SCHWENZER; HACHEM, ob. cit., p. 459. 6

―La participación activa tanto de las delegaciones de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos de la América del Norte como de los países del bloque socialista representados en la Conferencia, permite hacer dos afirmaciones; por una parte, el interés mundial en la unificación del derecho de la compraventa; y, por la otra, la mayor dificultad durante las discusiones debido a la diferencia de criterios, porque el proyecto que sirvió de punto de partida de los bienes tuvo como base las concepciones de los países europeos continentales. No obstante, pudo demostrarse que no constituyen obstáculo insuperable ni la diferencia en los sistemas jurídicos ni de los sistemas económicos subyacentes, pues, a pesar de los criterios opuestos, en muchas oportunidades fue posible obtener importantes acuerdos de carácter uniforme‖. PARRA ARANGUREN, ob. cit., p. 23. 7

República Federal de Alemania, República Árabe Unida, Austria, Bélgica, República Popular de Bulgaria, Ciudad del Vaticano, Colombia, Dinamarca, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, San Marino, Suecia, Suiza, Turquía y Yugoslavia. Observadores de África del Sur, Argentina, México y Venezuela, y representantes de organizaciones como Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Consejo de Europa, Comunidad Económica Europea, Organización de Cooperación y Desenvolvimiento Económico y el Instituto UNIDROIT. Nótese, siguiendo comentario de GARRO y ZUPPI que diecinueve de los veintiocho países representados eran de Europa Occidental. Como se verá éste a la larga fue uno de los motivos de su ―crisis‖. Valga anotar como anécdota histórica el hecho de que Colombia participó en la conferencia de 1964, pero ―…no envió un jurista especializado en el tema sino un funcionario de su embajada ante el Gobierno de los Países Bajos‖. GARRO; ZUPPI, ob. cit., pp. 33 a 34. 8

PARRA ARANGUREN, ob. cit., p. 27.

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destacarse la inicial calificación del Instituto UNIDROIT en el sentido de haber tenido como ―muy exitosos‖ los anteriores proyectos9. Sin embargo, los proyectos de la

LUVI

y la

LUF

no tuvieron aceptación ni siquiera

entre los veintiocho países que participaron en la Conferencia de La Haya de 196410. Entre las razones que se anotan por la doctrina están la pobre representación de países distintos de los europeos en su discusión y adopción, el escaso número de países (9) que las ratificaron, la presión recibida por algunos delegados para que los proyectos se adoptaran en la forma en que se redactaron, entre otras11. De todos modos y a pesar de su fracaso, deben tenerse como antecedente directo de la Convención de 1980, no solamente por la intención que estuvo detrás de ellas sino en especial porque, ―No obstante, constituyen la piedra angular sobre la que se erige la Convención de Viena sobre compraventa de 1980 porque una gran parte de sus disposiciones son en esencia el fruto de una labor de depuración, perfección y pulido de la normativa contenida en las convenciones de La Haya de 1964‖12. Antes de la referencia al trabajo de UNCITRAL debe hacerse alusión a los proyectos iniciados por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos reunido en Rio de Janeiro en 1950 que encomendó al Comité Jurídico Interamericano el estudio de reglas uniformes sobre venta de bienes y el llamado ―proyecto de Buenos Aires‖ aprobado en la segunda

9

PARRA ARANGUREN, ob. cit., p. 26.

10

GARRO; ZUPPI, ob. cit., pp. 35 a 36.

11

GARRO; ZUPPI, p. 36. BONELL, M. JOACHIM, The UNIDROIT Principles and CISG, en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bonell.html. Los países que las ratificaron fueron: Bélgica, República Federal de Alemania, Italia, Países Bajos, Luxemburgo, San Marino, el Reino Unido, Gambia e Israel. PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 48. FERRARI, La compraventa internacional…, cit., pp. 25 a 26. SCHLECHTRIEM, PETER, Uniform Sales Law - The UN - Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Viena, 1986, p. 17. SCHLECHTRIEM; SCHWENZER, ob. cit., p. 1. SCHWENZER; HACHEM, ob. cit., p. 460. 12

PERALES VISCASILLAS, ob. cit., p. 51. SCHLECHTRIEM; SCHWENZER, ob. cit., p. 2.

9


reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos de la

OEA

de 1953. De estos

proyectos sin embargo se desistió13. Al seno de la CNUDMI/UNCITRAL, se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de una legislación uniforme sobre compraventa internacional. Desde el primer período de sesiones UNCITRAL trabajó

sobre

tres

temas:

compraventa

internacional, pagos

internacionales y arbitraje internacional. Entre las primeras tareas asignadas estuvo el estudiar si debiera propiciarse la adopción de las convenciones aprobadas en la Conferencia de La Haya de 1964 (LUVI y

LUF),

o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva

convención internacional que contemplara los intereses de los países del Common law, los países en vía de desarrollo y los países socialistas. En 1967 se creó una comisión para examinar las respuestas de los países 14. Durante el tercer período de sesiones (1970) se analizaron los resultados y se decidió que debía trabajarse en un proyecto de Ley uniforme sobre compraventa internacional, que tuviera la aceptación de países de diferentes sistemas legales, sociales y económicos15. El grupo de trabajo presidido por el jurista mexicano JORGE BARRERA GRAF, trabajó en nueve sesiones entre 1970 y 1978. El 16 de junio de 1978 se aprobó el anteproyecto y ese mismo año se convino celebrar una conferencia de plenipotenciarios que tuvo lugar en Viena en 1980, con la presencia de 62 estados y entre otros, de organizaciones 13

PARRA ARANGUREN, ob. cit., p. 28 y ss. GARRO; ZUPPI, ob. cit., p. 41. En la Resolución del Comité Jurídico Interamericano de 1967 se dispuso que ―… las orientaciones de la Ley Uniforme de La Haya no se oponen a principios básicos del derecho americano‖. PARRA ARANGUREN, ob. cit., p. 32. Igualmente en la Resolución de 6 de agosto de 1973 donde se sugirió a los gobiernos miembros de la Organización de Estados Americanos adherir a la Convención de La Haya de 1964 y considerar el resultado de los trabajos de UNCITRAL. Igualmente téngase en cuenta el comentario de GARRO y ZUPPI según el cual ―…el propósito de la unificación es armonizar la legislación sobre la compraventa entre países que mantienen un activo tráfico de mercaderías, y no simplemente entre países limítrofes, o de tradición jurídica o estructura económica similar‖, GARRO; ZUPPI, ob. cit., p. 42. 14

Algunos países respondieron negativamente, como es el caso entre otros de de Austria, China, Jordania, Sur África, La Unión Soviética, Estados Unidos. Otros, como Colombia, manifestaron su intención de ratificarla en un futuro próximo. BONELL, ―Introduction…‖, cit., p. 5. 15

Véase PARRA ARANGUREN, PERALES VISCASILLAS, GARRO; ZUPPI, en las obras citadas. HONNOLD, JOHN, ―The draft Convention on contracts for the International Sale of Goods: An Overview‖, en The American Journal of Comparative Law, (1979), pp. 223 a 231. HONNOLD, Uniform law…, cit., pp. 5 a 6.

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internacionales como el Banco Mundial, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el Instituto UNIDROIT. El 11 de abril de 1980 se aprobó la Convención y un protocolo modificatorio de la Convención sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías de 1974. Los textos auténticos están en idioma árabe, chino, español, francés, inglés y ruso. Conforme a lo establecido en su artículo 99, la Convención entró en vigor el 1° de enero de 1988. Se ha destacado que los grupos de trabajo realizaron su labor libres de influencias políticas así como que los países industrializados evitaron actuar como grupo y tratando de encontrar las soluciones más objetivas posibles evitando perpetuar normas provenientes de algún país en particular16.

16

SCHLECHTRIEM, ob. cit., p. 20.

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2.

NATURALEZA JURÍDICA Y ESTRUCTURA

La Convención sobre Compraventa es de aquellos tratados denominados por la doctrina como ―tratados ley‖ o tratados normativos que ―…tienen por objeto formular una regla de derecho que sea objetivamente válida, y se caracterizan porque la voluntad de todos los signatarios tiene idéntico contenido‖17 además de ser inmediatamente aplicables sin necesitar desarrollos en el Derecho interno (self – executing)18. Desde esta perspectiva, se puede destacar la diferencia entre la Convención y los tratados de Derecho Internacional Privado que persiguen la determinación de la ley nacional aplicable a las relaciones jurídico privadas con componentes extranjeros19. Para ello baste citar las palabras con que en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo se mencionan tales diferencias. En efecto, al referirse a las soluciones internacionales que permiten resolver los problemas a partir de las diferencias entre los regímenes nacionales se indica que: ―La primera consiste en la aplicación de normas internacionales uniformes de derecho privado para determinar cuál es la normativa que rige el contrato‖. (…) La segunda solución consiste en armonizar las normas de derecho material a nivel internacional. En este caso, la norma más importante es la Convención de las UN sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (CISG) (…)‖20. Tal como puede deducirse de la estructura de la Convención, la misma establece normas uniformes para el contrato de compraventa internacional aplicable de acuerdo con 17

ROUSSEAU, CHARLES, Derecho Internacional Público, 3ª edición, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, p. 26.

18

VOLKEN, M, P. ―Champ d´application, interprétation, lacunes, usages‖ , en The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium of November 19 – 20, 1984, AA.VV., Instituf suisse de droit comparé, Schulthes, Zurich, 1985, p. 24 a 26. 19

ÁLVAREZ LONDOÑO, S.J. LUIS FERNANDO; GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO, Derecho Internacional Privado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2001, p. 51 y ss. Sobre el Derecho convencional uniforme véase: JACQUET, JEAN – MICHEL; DELEBECQUE, PHILIPPE; CORNELOUP, SABINE, Droit du commerce international, 2e édition, Dalloz, Paris, 2010, pp. 46 a 51. 20

Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final, p. 8. 12


los parámetros que se fijan en los artículos 1° a 6°. Sin embargo, es preciso anotar que el Convenio de Viena sobre compraventa no abarca todos los temas y circunstancias que se pueden derivar de un contrato de esta naturaleza. La Convención está compuesta de 101 artículos, estructurada de la siguiente manera: Parte I. Ámbito de aplicación y disposiciones generales. Capítulo 1.

Ámbito de aplicación.

Capítulo 2:

Disposiciones generales.

Parte II.

Formación del contrato.

Parte III.

Compraventa de mercaderías.

Capítulo 1.

Disposiciones generales.

Capítulo II.

Obligaciones del vendedor.

Sección I.

Entrega de las mercaderías y de los documentos.

Sección II.

Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros.

Sección III.

Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor.

Capítulo III. Obligaciones del comprador. Sección I.

Pago del precio.

Sección II.

Recepción.

Sección III.

Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador.

Capítulo IV. Transmisión del riesgo. Capítulo V.

Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador.

Sección II.

Indemnización de daños y perjuicios. 13


Sección III.

Intereses.

Sección IV.

Exoneración.

Sección V.

Efectos de la resolución.

Sección VI.

Conservación de las mercaderías.

Parte IV.

Disposiciones finales.

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3. IMPORTANCIA JURÍDICO

ECONÓMICA

La importancia de la Convención puede observarse desde diferentes aspectos. El primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los continentes, sin distingo de posición económica ni política, lo que se ha manifestado desde la conformación del grupo de trabajo en el cual se hicieron presentes países pertenecientes a diferentes sistemas: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética. Adicionalmente a la fecha la han ratificado o se han adherido a ella 76 países pertenecientes a sistemas económicos y políticos diferentes, así como a diferentes familias jurídicas21. Uno de los aspectos relevantes de la Convención sobre Compraventa Internacional según lo cuenta la historia de su gestación, es ser un punto de encuentro entre las diferentes familias jurídicas existentes actualmente, decantadas con el paso de los siglos, principalmente los sistemas del common law y el civil law22. Ello significa un reto tanto para las academias de Derecho, como para abogados y jueces y una apertura hacia conceptos que en ocasiones son diferentes a los de la propia tradición jurídica y que como señala PERALES, llaman a una ―superación de las barreras psicológicas‖ que permitan entenderlos desde su real dimensión y perspectiva que es la de la internacionalización de los mercados23. Por ello, la lectura y práctica de las reglas sobre obligaciones y contratos, no podrán ser las mismas desde que la Convención sea adoptada en este tipo de países, pues obliga, a todos aquellos dedicados al Derecho contractual, a

21

PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato..., cit., pp. 59 a 60.

22

GARRO; ZUPPI, ob. cit., p. 44.

23

PERALES VISCASILLAS, La formación del contrato..., cit., p. 61.

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conocer y familiarizarse con las instituciones provenientes de otras tradiciones, en especial del Derecho anglosajón que confluyen en la Convención24. Además de lo anteriormente señalado, debe recordarse que estos instrumentos sugieren una interpretación uniforme teniendo en cuenta su carácter internacional, tal como lo establece el artículo 7° de la Convención. Por ello, es necesario que quienes tengan que afrontar este tipo de instrumentos jurídicos, estén en la imperiosa obligación de conocer el origen, significado y desarrollo de las instituciones jurídicas correspondientes en el sistema originario, para no darles lecturas equivocadas ni pretender equivalencias erróneas desde la perspectiva del Derecho nacional al que pertenezca cada uno25. Igualmente, para saber cuando las normas o figuras transplantadas se alejan de las originarias. Este encuentro que marca un hito en la evolución del Derecho Privado, tiene especial relevancia para los sistemas de Derecho interno, no sólo por cuanto significa en su armonización a nivel internacional, sino por el hecho de introducir novedades conceptuales a los mencionados sistemas, además de contribuir con soluciones a problemas reales surgidos de las diferencias entre los distintos regímenes26. Asimismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la Convención de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías. De esta manera se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales, permitiendo hablar un lenguaje

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Lo ha puesto de presente SAÚL LITVINOFF: ―…actualmente, existe una necesidad de entrenamiento simultáneo de los estudiantes de derecho, respecto de los dos sistemas legales predominantes en el mundo occidental‖. LITVINOFF, SAÚL, ―Derecho global, Derecho Civil y common law‖, en Foro de Derecho Mercantil, 3, (2004), p. 106. 25

―Las simples diferencias idiomáticas generan, no pocas veces, equívocos y confusiones interpretativas. Los falsos sinónimos, tan frecuentes entre idiomas de raíces comunes, se hacen patentes en el campo del Derecho Comparado. En el ámbito del Derecho anglosajón, es fundamental estar prevenido sobre este riesgo‖. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO, Derecho societario en los Estados Unidos. Introducción comparada, 3ª edición, Legis, Bogotá, 2006, pp. 32 a 33. 26

Precisamente, como se señala en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, ―Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos‖. Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final.

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común mejor adaptado a las necesidades del comercio internacional que aquellas27. También debe destacarse que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la Convención como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, lo que permite contar con reglas uniformes que hacen que los protagonistas de las transacciones internacionales puedan operar con la suficiente agilidad y se les brinde la suficiente seguridad jurídica que reclaman sus transacciones, reducen costos de transacción a partir de tales operaciones y que además significa que la mayoría de las operaciones de comercio internacional se rigen por la Convención28. Adicionalmente, debe destacarse la influencia de la Convención en varias reformas legislativas realizadas a partir de la década de los noventa del siglo XX, en la preparación de modernos restatements internacionales y en el Derecho comunitario europeo, con lo que se demuestra que no obstante haber sido concebida para regular contratos de compraventa internacional, ello no impide que pueda ser utilizada como modelo para la modificación y por ende armonización de las reglas nacionales29. Entre ellas, cabe destacar la reforma al BGB, o de modernización del Derecho de obligaciones, el Código Civil holandés, los códigos civiles expedidos en los países de Europa del este tras la caída de la Unión Soviética, la ley china de contratos de 1999, además de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, al igual que en la Directiva 199/44/CE del Parlamento y del Consejo Europeo sobre ventas de bienes de consumo que ha sido incorporada a los derechos nacionales bien sea mediante leyes especiales (como en el caso español, mediante Ley 23 de 2003), mediante reforma de las normas de los Códigos (como en el caso alemán) o bien mediante la inserción de capítulos especiales sin alterar las normas codificadas (como ha sido el caso italiano), la cual ha tenido entre sus fuentes inspiradoras a la Convención. También 16 países parte de la Organización Africana de 27

SONO anota como características de la Convención, además del reconocimiento del principio de libertad contractual, las siguientes: simplicidad, practicidad y claridad, el estar libre de complicadas teorías legales, siendo esto último importante toda vez que después de todo, son los hombres de negocios quienes deben entender el significado de sus previsiones. SONO, ob. cit. 28

SCHWENZER; HACHEM, ob. cit., p. 461.

29

HONNOLD, Uniform law…, cit., p. 14.

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Derecho de los Negocios

– OHADA – han adoptado el Acte Uniforme sure le Droit

Commercial Général, una de cuyas principales fuentes es la Convención30. Igualmente debe destacarse la tendencia europea hacia la adopción de un régimen común en materia contractual en torno a la cual han surgido varios proyectos como los Principios del Derecho Contractual europeo de elaborados por la Comisión Lando (PDCE)31; el Proyecto preliminar de Código Contractual europeo del grupo de Pavía y el Study Group of a European Civil Code dirigido por CHRISTIAN VON BAR. En la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 11 de julio de 2001 sobre Derecho contractual europeo se propusieron las siguientes alternativas para contribuir a la armonización del Derecho contractual europeo: la primera es la no actuación de la Comunidad Europea; la segunda, el fomento de la definición de principios comunes de Derecho contractual para reforzar la convergencia de las leyes nacionales; la tercera, la mejora de la calidad de la legislación en vigor y la cuarta: la adopción de nueva legislación exhaustiva a nivel comunitario32. Posteriormente, en 2003, la Comisión adoptó un plan de acción en el que se ha propuesto como objetivo obtener un acervo comunitario que presente coherencia tanto en su formulación, como en su puesta en práctica y aplicación, el que ―promovería la aplicación uniforme del Derecho comunitario y facilitaría el buen funcionamiento de las 30

FERRARI, FRANCO (ed.), The CISG and its Impact on National Legal Systems, Sellier, Munich, 2008, passim. En esta obra se encuentran una serie de reportes sobre la influencia de la Convención en diferentes países del mundo. MORALES MORENO, ANTONIO MANUEL, La modernización del Derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Madrid, 2006, pp. 146 a 147. SCHULZE, REINER, ―Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti‖, en Rivista di diritto civile, 1, (2004), passim. En la reforma al BGB resulta importante destacar la influencia ejercida por la Convención en materia de acciones por vicios ocultos, con el fin de armonizarlas con las de incumplimiento. Véase al respecto ALBIEZ DOHRMANN, KLAUS JOCHEN, ―Un nuevo derecho de obligaciones: la reforma 2002 al BGB‖, en Anuario de Derecho Civil, (2002), en esp. pp. 1139, 1142, 1144, 1177, 1199, 1210. SCHWENZER; HACHEM, ob. cit., pp. 461 a 463. 31

En la doctrina se ha resaltado la influencia que en la redacción de los PDCE han tenido tanto la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías como los Principios de UNIDROIT. PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, ―Aplicación jurisprudencial de los Principios de Derecho Contractual europeo‖, en Derecho Privado Europeo: estado actual y perspectivas de futuro. Jornadas en la Universidad Autónoma de Madrid, 13 y 14 de diciembre de 2007, María del Rosario Díaz Romero; Pilar Domínguez Lozano et. al., (coordinadores), Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008, pág. 457. 32

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 11 de julio de 2001 sobre Derecho contractual europeo [COM (2001) 398 final - Diario Oficial 255 de 13.9.2001].

18


transacciones transfronterizas y, por tanto, la realización del mercado interior. Así, por ejemplo, no deberían tratarse de manera diferente situaciones semejantes a no ser que estuviera justificado‖33, además de evitar los resultados contradictorios, para lo cual se ha propuesto la elaboración de un Marco Común de Referencia34 que sea considerado como el modelo de Derecho contractual europeo que además contenga conceptos claros, principios fundamentales y sirva como norma modelo35. Como fruto es esta iniciativa se

ha

convocado una Red de grupos de investigación preexistentes llamada Joint Network on European Private Law para preparar los Common Principles of European Private Law (CoPECL)36, entre los cuales están: el Study Group of a European Civil Code37, el Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group)38; el Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law (Insourance Group)39; la Association

33

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Un Derecho contractual más coherente. Plan de Acción, 15 de marzo de 2003, DOC C 63, pág. 11. 34

Tal como se destaca en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Derecho Contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro, 11 de octubre de 2004, COM (2004), 651 final, pág. 12, ―El objetivo de los estudios preparatorios del MCR es identificar las mejores soluciones tomando en consideración el Derecho contractual de los Estados miembros (jurisprudencia y prácticas establecidas), el acervo comunitario y los instrumentos internacionales pertinentes, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980‖. 35

―La Comisión considera que un marco común de referencia que establezca principios y una terminología comunes en el ámbito del Derecho contractual europeo constituye un paso importante para mejorar el acervo en materia de Derecho contractual. Este marco común de referencia será un documento accesible al público que ayudara a las instituciones comunitarias a garantizar una mayor coherencia del acervo actual y futuro en el ámbito del Derecho contractual europeo. Este marco común de referencia debería responder a las necesidades y las expectativas de los operadores económicos de un mercado interior que aspira a convertirse en la economía más dinámica del mundo. Si el marco común de referencia se acepta ampliamente como el modelo de Derecho contractual europeo que mejor responde a las necesidades de los operadores económicos, es muy posible que sea aceptado también como criterio de referencia por los poderes legislativos nacionales de la UE y, en su caso, por terceros países que deseen establecer nuevas normas en materia de Derecho contractual o revisar las existentes. Por tanto, el marco de referencia podría reducir las divergencias entre los Derechos contractuales en la UE‖. Plan de Acción 2003, pág. 11. 36

http://www.copecl.org.

37

http://www.sgecc.net.

38

http://www.acquis-group.org.

39

http://www.restatement.info. 19


Henri Capitant40; la Societe de Législation Comparée41; el Conseil Supérieur du Notariat42; el Common Core Group43; el Research Group on the Economic Assessment of Contract Law Rule (Economic Impact Group)44; el Database Group45 y la Academy of European Law46. Debe indicarse que la Convención ha sido tenida en cuenta en algunos casos nacionales, donde al no tratarse de disputas surgidas a propósito de contratos internacionales, en principio ésta no sería aplicable. En algunos de dichos eventos se ha aplicado por analogía para solucionar los problemas jurídicos suscitados por tales contratos y en otros, se ha mencionado en los argumentos para corroborar los argumentos expuestos47. Así, un fallo italiano que en primera instancia aplicó por analogía la Convención a un caso de Derecho interno48, no obstante que en un caso posterior la Corte de Casación rechazó el planteamiento49, aunque en otro evento la misma Corte reconoció la

40

http://www.henricapitant.org.

41

http://www.legiscompare.com.

42

http://www.notaires.fr/notaires/notaires.nsf.

43

http://www.common-core.org.

44

http://www.tilburguniversity.nl/tilec.

45

http://www.jm.u-psd.fr/icd.

46

http://www.era.int.

47

Se pronuncia en este sentido PERALES VISCASILLAS, MARÍA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html, consultada el 13 de febrero de 2011. También advierte sobre la aplicación de las soluciones de la Convención a casos de Derecho nacional, CÁRDENAS MEJÍA, JUAN PABLO, ―La Convención de Viena y el Derecho Privado colombiano‖, en Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, Autores Varios, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, pp. 315 a 347. 48

Tribunale Napoli, 29 de marzo de 2001, citada por TORSELLO, MARCO, ―Italy‖, en The CISG and its Impact on National Legal Systems, Franco Ferrari (Ed.), Sellier, Munich, 2008, p. 200. 49

Corte di Cassazione, 28 de noviembre de 2003, n. 18229, citada por TORSELLO, ob. cit, p. 200.

20


posibilidad de usarla como referencia50. También en Brasil, fue utilizada para soportar la idea de ―cumplimiento sustancial‖ en decisiones de la Corte de Apelaciones del Estado de Rio Grande do Sul y la Corte Superior de Justicia51. En España, igualmente se encuentran fallos que han hecho referencia a la Convención dentro de sus consideraciones. Así por ejemplo, un fallo del Tribunal Supremo de 2008 que citó a la Convención además de los Principios de UNIDROIT y los Principios de Derecho europeo de contratos en sus argumentos relativos a lo que debe entenderse por incumplimiento esencial de un contrato para efectos de señalar que es en estos casos en los que procede la resolución. Este fallo se dictó a propósito de una demanda interpuesta por una empresa parte en un contrato de compraventa de uva de una determinada cosecha (1994 – 1995) para que se decretara la indemnización de perjuicios a cargo del vendedor. Los fallos de primera y segunda instancia reconocieron el derecho del comprador a ser indemnizado por el incumplimiento. El Tribunal Supremo en casación, procedió a analizar la relación contractual establecida entre las partes y pudo determinar que el vendedor no había entregado la cosecha referida porque el comprador no había pagado el precio de venta de una cosecha anterior (de 1993) en virtud de un contrato entre las mismas partes. Ante ello, consideró pertinente analizar si el incumplimiento del pago del precio era esencial y precisó: ―Se

alega que la mora del deudor no es un incumplimiento que pueda producir la resolución del contrato con prestaciones recíprocas. Dado el diferente origen de las normas contenidas en los artículos 1100 y 1124 CC, la constitución de la mora no se entrecruza con la resolución y no debe impedirla. » Ciertamente, el supuesto del cumplimiento tardío de la obligación no está contemplado directamente en el art. 1124 CC , puesto que se requeriría que se hubiese constituido en mora al deudor, lo que no es suficiente. Debe reconocerse, sin embargo, que en el presente supuesto no se discute sobre la mora, sino sobre cuál de los incumplimientos debe ser considerado como esencial. Cuando el deudor 50

Corte di Cassazione, 16 de noviembre de 2007, n. 23794,. Véase también Tribunale Roma, 4 de enero de 1999, reportada por Tribunale Bergamo, 19 de abril de 2006, Corriere del merito (2006) 835, citadas por TORSELLO, ob. cit, p. 200. 51

Ap. Civil n° 588012666, 12 de abril de 1988 (TJRGS), REsp n. 272739/MG (STJ, 1 de marzo de 2001 y REsp n. 76362/MT (STJ, 11 de diciembre de 1995), citadas por AGUILAR VIEIRA, LACYR DE, ―Brazil‖, en The CISG and its Impact on National Legal Systems…, cit., p. 24. 21


no paga lo que debe y ha de ser constreñido para ello mediante un juicio ejecutivo, ya no nos encontramos ante el supuesto de la mora, sino ante un caso directo de incumplimiento, que además, debe ser considerado como esencial porque impide directamente la satisfacción del fin económico del contrato de compraventa, de modo que si el obligado no ha ejecutado en absoluto su prestación, en este caso, el pago del precio, y el plazo ha vencido, la resolución del contrato puede demandarse sin necesidad de constituir especialmente en mora al demandado. Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" (SSTS 18 octubre 2004, 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" (SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 )52. 52

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Resolución: 1092/2008, en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp, consultada el 28 de junio de 2010. En el mismo sentido Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Resolución: 000/2008, en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp. consultada el 28 de junio de 2010. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Resolución: 1311/2006, en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp, consultada el 28 de junio de 2010. Tribunal Supremo, Sala de lo 22


Así entonces, el Tribunal Supremo español aplicando estos principios al caso, casó y anuló los fallos de primera y segunda instancias y concluyó que el incumplimiento del contrato referente a la compra de la cosecha de 1993 ocurrió al producirse el no pago de parte del comprador y esto constituyó un incumplimiento esencial. Esto, dispuso el Tribunal, fue lo que autorizó a la demandada a exigir nuevas garantías y al no obtenerlas, no entregar las cosechas de 1994 y 1995, razón por la que decretó que esta o tenía la obligación de indemnizar exigida en la demanda.

Civil, Resolución: 364/2006, en http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp, consultada el 28 de junio de 2010. 23


4.

APLICACIÓN COMO LEX MERCATORIA

La Convención es aplicable a las transacciones que caigan bajo los criterios de carácter geográfico (art. 1°), material (arts. 2, 3, 30 y 53) y temporal (art. 99). No obstante lo anterior, un grupo de laudos arbitrales, han adoptado la teoría de la aplicabilidad de la Convención como lex mercatoria, independientemente de que se presenten o no los factores indicados, al entender que en la medida en que la Convención es el reflejo de las principales reglas del contrato de compraventa, comunes a varios sistemas jurídicos, o de la costumbre internacional, resulta aplicable a los contratos internacionales. En este sentido, se abre camino a un concepto real de lex mercatoria, la cual, independientemente de su origen, legislado o no, contiene una serie de preceptos reguladores de dichos contratos. Igualmente, significa un rompimiento de los esquemas clásicos del Derecho Internacional Privado pues a diferencia de éste, que pretende encontrar la ley nacional aplicable, regula directamente los contratos internacionales extrayendo las reglas aplicables de la propia práctica de los comerciantes, de fallos y laudos arbitrales y de instrumentos internacionales que recojan reglas de aceptación universal53. En primer lugar se hará relación de los argumentos tenidos en cuenta por algunos de los tribunales que han considerado que la Convención se puede aplicar, cuando la misma se invoque o se tome como reflejo de la lex mercatoria. Estos laudos pueden enmarcarse dentro de la denominada teoría de la nueva lex mercatoria, cuyos defensores afirman que existe un régimen jurídico originado al margen de los Estados 54. Esta teoría se basa en los 53

Sobre la nueva lex mercatoria GOLDMAN, BERTHOLD, ―Frontières du droit et « lex mercatoria‖, en Archives de philosophie du droit, (1964), pp. 177 a 192. GOLDMAN, BERTHOLD, ―Nouvelle réflexions sur la lex mercatoria‖, en Etudes de droit International en l'honneur de Pierre Lalive, Christian Dominice et al. eds., Basle: Helbing y Lichterhan, 1993, pp. 241 a 255. Una ilustrativa descripción sobre la doctrina que a partir de GOLDMAN empezó a hablar de la nueva lex mercatoria en BERGER, KLAUS PETER, The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria, 2nd edition, Wolters Kluter, The Netherlands, 2010, pp. 1 a 8. Igualmente BORTOLOTTI, FABIO, Manuale di Diritto Commerciale Internazionale, Diritto dei contratti internazionali, volume 1, terza edizione, Cedam, Torino, 2009, pp. 38 a 52. 54

BERGER, ob. cit, pp. 1 a 6.

24


postulados siguientes: a) Existe un nuevo legislador transnacional, conformado por la misma sociedad internacional de comerciantes; b) Se trata de una lex mercatoria que goza de plenitud, en el sentido de no necesitar de los derechos estatales; y c) Está compuesta por: principios generales del derecho de los contratos internacionales, usos y prácticas uniformes derivados y observados en la práctica comercial internacional la que GOLDMAN denomina la ―Societas mercatorum‖55 y por reglas consagradas por la práctica arbitral internacional56. Las variables de reconocimiento de la lex mercatoria como ley del contrato gravitan en torno a: que sea la autonomía de la voluntad la que la invoque y en cuyo caso los árbitros la reconozcan reflejada en la Convención sobre Compraventa Internacional, o en su defecto, cuando no habiendo dicho nada sobre la ley aplicable, los árbitros decidan aplicar la lex mercatoria como ley del contrato y encontrar que aquella se encuentra reflejada en la Convención de Viena57. En el caso Watkins Johnson Co. & Watkins - Johnson Ltd v. Irán, el argumento básico consistió en que una parte (Watkins Johnson) vendió de acuerdo con el Derecho reconocido en el campo de los contratos internacionales. Basado en esto, el tribunal aplicó la Convención sobre compraventa internacional58.

55

GOLDMAN, ―Nouvelle réflexions…‖, cit., p. 247.

56

CALVO CARAVACA, ALFONSO - LUIS; CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, ―Contratos Internacionales 1‖, en Derecho Internacional Privado, t.2, 5ª edición, Comares, Granada, 2004, pp. 503 a 504. KAHN, PHILIPPE, La vente commerciale internationale, Sirey, París, 1961, p. 38. 57

A estos casos hace referencia igualmente MARTÍNEZ CAÑELLAS, ANSELMO, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Comares, Granada, 2004, pp. 66 a 67. 58

Watkins - Johnson Co. y Watkins - Johnson Ltd. Vs. The Islamic Republic or Iran y Bank Saderat Iran, 28 de julio de 1989. Arbitral Award 370, Court: Iran - United States Claims Tribunal, en Yearbook of Commercial Arbitration, XV (1990), p. 220. Igualmente téngase en cuenta el laudo Pepsi Co Vs. Irán, Iran U.S. Claims Tribunal, 13 de octubre de 1986, Arbitral Award 18, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/861013i2.html, consultada el 13 de julio de 2010 y el Laudo nº B1 Irán Vs. Estados Unidos, 16 de junio de 1988, Iran - United States Claims Tribunal, en Pace database, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/880616i2.html, consultada el 13 de julio de 2010.

25


En el laudo CCI 5713 de 1989 el tribunal consideró que al no haber escogido las partes la ley aplicable a un contrato suscrito en 197959, éste, basado en el artículo 13 (3) de las reglas de arbitraje CCI, se encontraba regido por los usos del comercio internacional prevalecientes en la compraventa internacional. Así, encontró que no hay mejor fuente para determinar los usos prevalentes del comercio, que los términos de la Convención sobre Compraventa Internacional del 11 de abril de 198060. En el laudo CCI 6149 de 1990, caso Daewoo v. Farhat el tribunal consideró que la Convención no podía ser aplicada como lex mercatoria al caso, pero por el simple hecho de que la misma no tiene disposiciones que resultaren aplicables al problema debatido61. En el laudo CCI 7331 de 1994, el demandante argumentó que el tribunal debería aplicar la ley "lex loci venditoris" la cual incorporaba la Convención de Viena. La defensa, por su parte arguyó que ninguna ley nacional específica debería ser aplicada a esta disputa y en cambio deberían aplicarse los principios generales del Derecho Comercial internacional y los usos aceptados en la práctica comercial internacional, incluyendo el principio de la buena fe62. Al determinar las leyes aplicables al acuerdo arbitral, así como al fondo del contrato, el tribunal no encontró aplicable ninguna ley nacional. Por ello, determinó que de acuerdo con el artículo 13 del reglamento de arbitraje de la CCI, el tribunal quedaba en libertad de encontrar la ley aplicable. El tribunal encontró que los principios generales del comercio internacional, incluyendo el principio de la buena fe, pueden regir la disputa y que los mismos así como los usos aceptados, están contenidos en la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías. El tema dominante de la Convención es su papel en contratos construidos a la luz de las prácticas y usos comerciales, la cual además 59

Nótese que aquí incluso, no se daba el factor temporal de aplicación de la Convención, de acuerdo con el artículo 100. 60 Laudo Arbitral 5713 de 1989, en Yearbook of Commercial Arbitration, XV (1990), p. 70. 61

Laudo Arbitral 6149 de 1990, en Yearbook of Commercial Arbitration, XX (1995), pp. 41 a 57.

62

Laudo Arbitral 7331 de 1994, en The ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol.6/n° 2, 1995, pp. 73 a 76.

26


fue producida por acuerdo entre varios estados, mediante colaboración de más de una década. En el laudo CCI 8502, las partes del contrato no acordaron expresamente la ley aplicable al mismo, hecho que no significó para el tribunal que el pacto de ley aplicable no pudiera deducirse de las relaciones entre las partes. No obstante, las partes habían hecho referencia a usos del comercio internacional, como los términos INCOTERMS 1990 y a la UCP 500, de lo cual el tribunal infirió que la intención de las partes era que el contrato estuviera regido por los usos del comercio y las costumbres, y como tal reconoció que eran aplicables al contrato tanto la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, como los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, instrumentos estos que el tribunal asumió como evidencia de las prácticas admitidas bajo el derecho del comercio internacional 63. En el laudo CCI 8817 de 1997, referente a un contrato suscrito entre una compañía española y una danesa, que tenía por objeto un acuerdo para distribución exclusiva y venta de productos de comida, las partes no habían acordado una cláusula de escogencia de ley, el Tribunal arbitral, de acuerdo con el artículo 13 (3) de las reglas CCI sobre arbitraje, decidió aplicar la Convención de Naciones Unidas de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías y sus principios generales, ahora contenidos en los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales como reglas para resolver la disputa64. En el laudo CCI 9333 de 1998, el tribunal determinó que dos artículos (respectivamente los artículos 7.4.9 y 78) de los Principios de UNIDROIT y la Convención sobre compraventa internacional resultaban aplicables al contrato y los reconoció como reflejo de los usos del comercio internacional65. 63

Laudo arbitral 8502 de 1996 (y laudos 8501 y 8503), en ICC International Court of Arbitration Bulletin, V.10 / n° 2, 1999, p. 72. 64

Laudo arbitral 8817 de 1997, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, n° 2, 1999, pp. 75 a 78. 65

Laudo arbitral 9333 de 1998, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, n° 2, 1999, pp. 102 a 104. 27


El laudo CCI 9474 de 1999 se refirió a un caso en que las partes del contrato habían acordado que el tribunal decidiría ―imparcialmente‖. El significado de esta cláusula fue discutido con las partes y ambas aceptaron que el Tribunal aplicaría los estándares generales y reglas de los contratos internacionales. Así, el tribunal consideró que los estándares y reglas generales del Derecho Comercial, están reflejados en los Principios europeos del derecho de contratos; los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales y en la convención sobre compraventa internacional66. En contra de ello debe tenerse en cuenta las opiniones de FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA,

quienes sobre el particular señalan serias objeciones sobre la posibilidad

de que los árbitros apliquen la Convención considerándola lex mercatoria. Indican los autores, que en primer lugar si las partes haciendo uso de la autonomía negocial decidieren que el contrato se deba regir por la Convención, los árbitros tendrían que aplicarla pero no a titulo de lex mercatoria, sino como una obligación al tener en cuenta la naturaleza de la misma67.

Al igual que los anteriores autores citados, HEUZÉ califica como inútil la

aplicación de la Convención a título de lex mercatoria, señalando además que la misma solo resultará aplicable cuando las partes hayan decidido someter el contrato a su dominio, o la misma resulte aplicable según los parámetros de aplicación en ella regulados68. Este tipo de objeciones es muy posible encontrarlas en casos discutidos ante jueces nacionales. Por ello, resulta pertinente que las partes recurran al arbitraje como modo de solucionar sus conflictos, dado que en esta sede se entiende que ellas tienen plena libertad para pactar el Derecho aplicable al fondo de la controversia, incluida la lex mercatoria69.

66

Laudo Arbitral 9474 de 1999, en ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 12/n° 2, 1999, p. 64.

67

FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS; CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, ―El contrato de compraventa internacional de mercancías‖, en Alfonso Luis Calvo Caravaca; Luis Fernández de La Gándara, (Directores), Pilar, Blanco - Morales Limones (Coordinadora), Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, 1999, p. 176. 68

HEUZE, VINCENT, La vente internationales de marchandises, Droit uniforme, GLN Joly éditions, París, 1992,

p. 102. 69

REDFERN, ALAN; HUNTER, MARTÍN; BLACKABY, NIGEL; PARTASIDES, CONSTANTINE, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, edición en español por Noiana Marigo y Felipe Ossa, 4ª edición, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 190 a 202.

28


5.

INCORPORACIÓN AL DERECHO COLOMBIANO

La Convención ha sido firmada por trece países latinoamericanos y del Caribe y está en vigor en once de ellos. A continuación se indica los países respectivos y la fecha en que entró en vigor en cada uno: Argentina (1988), Chile (1991), Colombia (2002), Cuba (1995), Ecuador (1993), El Salvador (2007), Honduras (1988), México (1989), Paraguay (2007), Perú (2000), República Dominicana (2010), Uruguay (2000) y Venezuela (que firmó la Convención el 28 de septiembre de 1981 pero aún no la ha ratificado)70. A pesar de lo anterior, la Convención todavía no ha tenido mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial en estos países. Salvo el caso de Argentina y México, donde existen estudios doctrinales de obligada referencia y donde se han dictado varios fallos en aplicación de la Convención, en los demás países no sucede lo mismo71. Sin el ánimo de criticar los distintos puntos de vista que puedan existir sobre la Convención y la forma como regula diversos temas del contrato de compraventa, incluso advirtiéndose en ciertos ámbitos una negativa infundada a reconocer la importancia dogmática y práctica de la Convención. Ello tal vez por un romántico y tradicional apego a los Códigos nacionales pero con un desconocimiento de la importancia que la Convención tiene en el Derecho de contratos contemporáneo y lo que es más grave aún: sin reconocer que con seguridad la mayoría de contratos de compraventa sobre operaciones de importación y exportación de bienes están siendo regidos por la Convención. Es por ello que conviene, sin desconocer la tradición jurídica, reconocer la presencia de la Convención en el Derecho latinoamericano y acometer el estudio y difusión de la misma para de esta forma preparar a los abogados

70

Este es el dato consolidado a abril de 2011. Es recomendable revisar de forma permanente el estado de la Convención en www.uncitral.org. 71

En http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/, página de la Universidad Carlos III de Madrid, en http://www.cisg.law.pace.edu, de Pace University y en http://www.globalsaleslaw.org, CISG-Online.ch de la Universidad de Basilea, pueden encontrarse los textos completos de fallos latinoamericanos en aplicación de la Convención. 29


asesores de negocios internacionales de forma que estén en posibilidad de emitir conceptos y asesorías debidamente fundamentados. En Colombia la Convención fue aprobada por la Ley 518 de 1999. La Corte Constitucional se pronunció sobre su exequibilidad mediante sentencia C-529 de 2000. El 10 de julio de 2001 se depositó el instrumento de adhesión. Por medio del Decreto 2826 de 2001 fue promulgada y conforme a su artículo 99 entró a regir el 1º de agosto de 2002. La sentencia de la Corte Constitucional expone la importancia de la unificación para lograr la integración económica con otros Estados, reconociendo que este es un postulado expresamente consagrado en la Constitución. Igualmente, destaca la coincidencia entre la Convención y la legislación interna: tanto la Constitución, como los Códigos de Derecho Privado, en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como fundamento de los contratos, la buena fe, libertad de forma y de prueba, tal como se resalta en los párrafos destacados a continuación72: ―3. Constitucionalidad de la convención. «3.2.1. La integración económica con otros Estados es un postulado constitucional que debe lograrse sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (Artículo 150 No.16). En la Convención que se analiza se observa que dichos postulados efectivamente se cumplen pues al lograr unificar la normatividad sobre la compraventa de mercaderías internacionales se hace más expedito para los particulares, ubicados en diferentes Estados, la comercialización de bienes, lo cual seguramente repercutirá también en la calidad de vida de los habitantes de las naciones donde están residenciadas las partes que realizan dichos negocios. (…) « 3.2.2. La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que éstas tienen para 72

Corte Constitucional, Sentencia C- 529 de 2000, Referencia: expediente LAT-154, Norma Revisada: Ley 518 de 1999, por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el 11 de abril de 1980. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. De todas formas, cabe señalar que hay quienes consideran que la asimilación que hace la Corte de principios como el de la buena fe, reconocido en el artículo 7° de la Convención en el que se establece que en la interpretación de la misma se asegurará la observancia de la buena fe, no corresponde a la forma como está concebida en algunos países de la tradición europeo continental, de donde surgen deberes de conducta para las partes. KEE, CHRISTOPHER; MUÑOZ, EDGARDO, ―In Defence of the CISG‖, en Deakin Law Review, v. 14, n. 1, (2009), pp. 104 a 105.

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contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza. (…) « 3.2.3. Igualmente, el ejercicio de la actividad mercantil que desarrollan los particulares con otros ciudadanos de Estados diferentes debe hacerse bajo el principio de la buena fe, tal como lo exige la Convención en su numeral 1º del artículo 7º. « Dicho principio debe observarse no solamente en las relaciones contractuales o negóciales; en las relaciones entre particulares y los Estado sino, igualmente, en las actuaciones procesales. « Conforme a lo anterior, el principio de la buena fe recogido en la Convención (…) se encuentra conforme al postulado de la Carta Política de la buena fe. « 3.2.4. Para realizar un negocio jurídico de compraventa bajo los parámetros de la Convención no se necesita que este conste por escrito. (…) pero si en el Estado adherente su legislación interna no permite la celebración, modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito deberá hacerse la respectiva reserva de la mencionada disposición de conformidad con el artículo 96 de la Convención (…) « Colombia no tendría que hacer una declaración o reserva sobre el particular, por cuanto nuestra legislación comercial no exige que la compraventa de mercaderías se realice necesariamente por escrito. En efecto, el artículo 824 del Código del Comercio, expresa que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, en cuyo caso, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad. « 3.2.5. Por otro lado, las normas que contiene la Convención van en procura de promover la internacionalización de la relaciones económicas fundamentándose en la "soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional..." (Artículos 9º y 226 de la Carta Política). Esto se concluye de la Convención, pues los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en ella regulados facilitan y promueven el comercio internacional de Colombia con los demás países del mundo. Además, los principios y regulaciones que informan dicho Instrumento se adecuan a los lineamientos de nuestra Constitución, porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia‖.

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Adicionalmente, debe señalarse que a pesar de no registrarse a la fecha fallos de tribunales colombianos en aplicación de la Convención, si se encuentran algunos laudos arbitrales Cámara de Comercio de Bogotá, en los que a pesar de no ser la ley aplicable, se ha hecho referencia a ella en las consideraciones, por lo que puede señalarse que Colombia se empieza a abrir camino por esta vía para aplicar la Convención a casos de derecho interno, tal como ha sucedido ya en otros países, como se señaló. A partir de estos laudos, que por su importancia se reseñan a continuación, pueden destacarse dos tendencias. La primera, es a hacer referencia a la Convención para señalar que la solución a algún caso específico contemplada en las normas del Código Civil o las interpretaciones de la jurisprudencia nacional, tiene su equivalente en la Convención. Aquí, de alguna manera, la referencia que se hace a la Convención es para reforzar la interpretación dada a las normas nacionales en los casos de Derecho interno. La segunda tendencia, acogida ya en otras latitudes como se citó, es a aplicar la Convención por analogía a los casos de derecho interno, considerando que las fuentes nacionales no contengan solución al punto controvertido y que la Convención es parte del Derecho nacional. En el Laudo Arbitral dictado en el caso Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., v. Constructora Andrade Gutiérrez S.A., de 2002, el Tribunal al plantear sus consideraciones en punto de dos de los requisitos exigidos conforme a la ley colombiana (art. 868 del Código de Comercio) para que se configure la excesiva onerosidad sobreviniente, determinó que la imprevisibilidad se refiere a consideraciones personales de las partes que deben tenerse en cuenta y en su argumentación citó el artículo 6.2.2 de los Principios de UNIDROIT donde ―…se señala como uno de los requisitos para que se aplique la excesiva onerosidad que los sucesos no debieron ser razonablemente previstos (art. 6.2.2.)‖ y cito por vía de referencia la Convención señalando: ―En este punto conviene recordar que este criterio subjetivo es el que acoge la Convención de Viena sobre compraventa internacional, que será aplicable en

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Colombia a partir de agosto de 2002, para determinar si existe un evento exoneratorio‖, en cita del artículo 7973. En las consideraciones contenidas en el Laudo Unibase Ltda., v Panamco Colombia S.A., de 2005, el Tribunal hizo referencias a la Convención para expresar que ciertas reglas del Código Civil encuentran soluciones similares en aquella, tales como deducir la voluntad contractual de lo que resulte de la ejecución del contrato; la verdadera intención de las partes deducida de las manifestaciones previas a la celebración del contrato o su ejecución y el valor de la buena fe74. En el Laudo, Compañía de Remolcadores Marítimos S.A. Coremar S.A., v. Rosales S.A. de 2005 se hizo una cita de la Convención en las consideraciones, para decir que no obstante el Código Civil no contiene como regla de interpretación del contrato la posibilidad de acudir al período precontractual, ésta si se encuentra en la Convención, señalando además que la misma hace parte del ordenamiento interno. Dijo así el Tribunal en la parte correspondiente: ―…al fijar las reglas de interpretación de los contratos no establece como uno de los elementos a tener en cuenta los actos realizados en el período precontractual, es claro sin duda que los mismos pueden indicar claramente cuál es la intención común de los contratantes, y es por ello que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, que hace parte del ordenamiento interno a partir de la Ley 518 de 1999, en su artículo 7º dispone que para determinar tal intención puede acudirse a las negociaciones realizadas. La misma regla se incluye en los Principios de Contratación Comercial de Unidroit‖75. En el Laudo Distribuidora Marwill Ltda. v. Comestibles Ricos Ltda., marzo 26 de 2007, se citó la Convención para señalar que la solución del Código Civil colombiano para determinar si un contrato es de obra o de venta en los casos en que el comprador o el artífice suministren la materia prima. En este mismo sentido hizo referencia a la Convención el Laudo arbitral Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de 73

Tribunal de Abitramento, Arbitral, Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., v. Constructora Andrade Gutiérrez S.A., mayo 30 de 2002, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 74

Tribunal de Arbitramento, Unibase Ltda., v. Panamco Colombia S.A., agosto 1º de 2005, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 75

Tribunal de Arbitramento, Compañía de Remolcadores Marítimos S.A. Coremar S.A., v. Rosales S.A., noviembre 11 de 2005, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 33


Seguros de Vida S.A. v. Maalula Ltda., de 2000 y en el Laudo Astecnia S.A. v. Francocolombiana de Construcción Ltda., de 200576. En el Laudo Mansarovar Energy Colombia Ltda., v. Ecopetrol S.A., de 2010, se hacen varias referencias a la Convención. Una de ellas, para invocar las reglas de interpretación del artículo 8° insistiendo en que ésta hace parte del ordenamiento nacional y por ello aplicable a cualquier contrato. Así lo precisó el Tribunal: ―Como se puede apreciar, de acuerdo con este texto legal, cuando no es posible conocer la intención de quien hace la declaración debe acudirse al sentido que a dicha declaración le habría dado una persona razonable. Si bien este criterio no está expresamente previsto en el Código Civil, considera el Tribunal que el mismo es perfectamente aplicable a cualquier contrato y es por lo demás un corolario de la denominada carga de claridad en la celebración del contrato, que impone a las partes ser claras en su manifestación, so pena que el sentido del contrato se determine por el juez de acuerdo a lo que el mismo pueda establecer‖77. En otro apartado, el laudo se refirió a la Convención para señalar que la interpretación asumida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de junio de 1989 en la que se consideró que los tratos preliminares sirven para interpretar la verdadera intención de las partes, encuentra equivalente en el artículo 8° numeral 3° de aquella. Esto último había sido ya planteado en el mismo sentido en el Laudo Limpieza Metropolitana S.A. ESP — LIME S.A. ESP v. Centro Único de

Procesamiento de la Información

Comercial del Servicio de Aseo S.A. — CUPIC S.A. de 2008 y lo reitera otro laudo: Ecopetrol S.A. v. Hupecol Caracara LLC y Cepsa Colombia S.A. –Cepcolsa–18 de 200978.

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Tribunal de Arbitramento, Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. v. Maalula Ltda., agosto 31 de 2000, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co.; Tribunal de Arbitramento, Astecnia S.A. v. Francocolombiana de Construcción Ltda., junio 14 de 2005, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 77

Tribunal de Arbitramento, Mansarovar Energy Colombia Ltda. v. Ecopetrol S.A., febrero 12 de 2010, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 78

Tribunal de Arbitramento, Limpieza Metropolitana S.A. ESP — LIME S.A. ESP, v. Centro Único de Procesamiento de la Información Comercial del Servicio de Aseo S.A. — CUPIC S.A., febrero 8 de 2008, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. Tribunal de Arbitramento Ecopetrol S.A. v. Hupecol Caracara LLC y Cepsa Colombia S.A. –Cepcolsa– junio 18 de 2009 en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 34


Por otra parte, en el Laudo Electrificadora de Santander S.A. ESP v. Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP Octubre 28 de 2008, de manera expresa se señaló que la Convención puede ser aplicable por analogía a los casos de Derecho interno en los eventos en que las fuentes de éste resulten insuficientes para regular los temas objeto de debate. En efecto, al considerar el Tribunal el plazo en que debe darse el conocimiento del oferente de la aceptación tácita del destinatario, señaló: ―La Convención de Viena de 1980 - Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, regula específicamente esta materia en su artículo 19: (…) Colombia ratificó dicho convenio en julio de 2001, entrando en vigor el 1º de agosto de 2002, de tal suerte que sus disposiciones son aplicables a los contratos comerciales internacionales de compra venta de mercaderías celebrados en nuestro territorio, pero además sirve de fuente jurídica para resolver cuestiones o conflictos mercantiles que la ley y las costumbres nacionales o la aplicación del principio de analogía no sean suficientes para tal efecto. Nuestra normatividad solo contempla disposiciones generales sobre el término del plazo para aceptar una oferta (6 días) cuando las partes no han convenido plazo diferente (art. 851 Código de Comercio), y remite la aceptación tácita de la oferta a dichos términos. De ahí que la regulación contenida en el artículo 19 de la Convención de Viena de 1980 es aplicable al caso que nos concierne, dada su especialidad en aplicación del principio general de analogía y de lo dispuesto por el artículo 7º del Código de Comercio‖79. Adicionalmente deben destacarse dos sentencias de diciembre de 2010, una de la Corte Constitucional y otra de la Corte Suprema de Justicia las cuales en la parte motiva han hecho referencia a la Convención. Así, la Corte Constitucional, en sentencia C- 1008 de 9 de diciembre de 2010 decidió sobre una acción de inconstitucionalidad contra el primer párrafo del artículo 1616 del Código Civil80. Los demandantes consideraron que la norma violaba además del 79

Tribunal de Arbitramento Electrificadora de Santander S.A. ESP v. Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. ESP, octubre 28 de 2008, Cámara de Comercio de Bogotá, en base de datos Multilegis, www.legis.com.co. 80

―Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas‖. 35


preámbulo, los artículos 1°, 2, 13, 58, 228 y 250 de la Constitución, dado entre otras cosas, que el artículo mencionado establece un límite a la indemnización de perjuicios cuando no haya dolo del deudor, impidiendo de esta forma una indemnización integral en caso en que los perjuicios superen el monto de los daños previsibles. La Corte Constitucional declaró exequible el apartado normativo demandado y en sus consideraciones, además de referencias doctrinales, tuvo en cuenta lo dispuesto en la Convención sobre compraventa internacional y los Principios de Unidroit, al señalar que: ―4.1. La teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, tanto de la contractual como de la extracontractual, es de tradición culpabilista. Esta orientación se encuentra plasmada fundamentalmente, en lo que atañe a la primera especie, en los artículos y 63 y 1604 del Código Civil, y en lo que concierne a la segunda, en los artículos 2341 y 2356 del mismo estatuto. De esta manera, el sistema normativo nacional le confiere al elemento subjetivo notable relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, y el alcance de la indemnización. « 4.2. En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor. « 4.3. El artículo 63 del Código Civil contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero y (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad: « (…) 4.3. (sic) De otra parte, la determinación de la extensión del resarcimiento tomando en consideración el elemento subjetivo, no es extraña al derecho internacional de la contratación. En este sentido cabe mencionar que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adopta como parámetro para establecer la magnitud de la indemnización del perjuicio la previsibilidad del daño. En el artículo 74 prevé que éste ―no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de

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que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato” . « De este modo, la Convención ata el quantum de la indemnización a la pérdida causada por el incumplimiento del contrato según la previsibilidad de la lesión atribuible al deudor al momento de la celebración del contrato. En otras palabras, la medida de la indemnización está atada a los daños previsibles; además prevé que el conocimiento de las condiciones existentes al momento del nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico, son la medida que determinará la cuantía del resarcimiento, dentro de los extremos permitidos de la indemnización, aplicándose la concurrencia de culpas para tasar la compensación económica. « En similar sentido, los Principios sobre Contratos de la Unidroit (art. 7.4.4.), contemplan la previsibilidad del daño como medida de lo resarcible al prescribir que: “la parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato”. «4.4. De lo anterior se sigue que en el ordenamiento legal colombiano la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento. Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de análisis de constitucionalidad. Esta concepción no resulta extraña al ordenamiento jurídico internacional, como quiera que referentes normativos como la Convención de Viena de 1980 y los Principios sobre Contratos de la Unidroit, acogen el criterio de la previsión y la previsibilidad de la lesión, como baremo del monto de los perjuicios81. Por otro lado, en sentencia de 16 de diciembre de 2010 la Corte Suprema de Justicia, en un caso que se relata de forma resumida a continuación, acogió la figura de la mitigación de daños apoyándose en sus razonamientos en la forma como ésta se encuentra consagrada en la Convención. La Sociedad Marítimas Internacionales Ltda, celebró un contrato de transporte de 1.015,97 toneladas de fosfato bicálcico con Distribuidora Petrofert Ltda, teniendo como destinatara a la Caja Agraria, siendo su agente aduanero Almagrario S.A. El transporte se 81

Corte Constitucional, Sentencia C- 1008, 9 de diciembre de 2003, Exp. D- 8146. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, disponible en: http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/colom3.htm, consultada el 15 de marzo de 2011. En los apartes transcritos se han omitido algunas referencias a doctrina y fallos que pueden consultarse en el texto completo.

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realiza por vía marítima a cargo de otra sociedad colombiana. La nave llegó al puerto de Barranquilla a las 15.40 horas del 27 de noviembre de 1982 a la espera de poder atracar en los muelles de la terminal para lo que se necesitaba que previamente el destinatario cancelara los fletes respectivos. Transcurrieron cinco meses sin que la demandante pudiera descargar las mercancías por lo que el 25 de marzo de 1983 inició la acción correspondiente para descargar y obtener la orden de remate y de esta forma obtener los recursos para el pago de fletes y demás gastos ocasionados. Ante ello, se demando a la Caja Agaria, Almagrario y Distribuidora Petrofert Ltda., por los daños ocasionados. El juzgado de conocimiento decidió en fallo de 3 de septiembre de 1996 negar las pretensiones de la demanda basado en que no estaba probada la culpa de las demandadas. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia confirmó el fallo de primera instancia en relación con la Caja Agraria, al considerar que no se había probado una conducta dolosa o culposa de esta última, puesto que entre las partes del contrato se había pactado la apertura de una carta de crédito con un banco corresponsal extranjero que estaba destinado al pago de los fletes generados por el transporte del fosfato bicálcico. No obstante, condenó a Distribuidora Petrofert Ltda., al pago de los fletes respectivos. La sociedad demandante interpuso recurso de casación para que se extendiera la condena a la Caja Agraria. La Corte en sus consideraciones, analizó la conducta que le correspondía a la empresa transportadora y entre otras consideraciones precisó el deber que asume la víctima del daño en orden a mitigarlo tomando como ejemplo de su inserción en el Derecho colombiano el artículo 1074 del Código de Comercio y el artículo 77 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías incorporada al ordenamiento nacional mediante Ley 518 de 1999 y sobre esta base concluyó, sin casar la sentencia, que: ―En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos 38


riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido. » Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como “una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que descono[ce] al otro [e] ignor[a] su particular situación, o sus legítimos intereses, o que est[á] dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido” (Cas. Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda. » Siendo ello así, ningún desafuero se aprecia en la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 1033 del Código de Comercio, pues ciertamente el ejercicio ―negligente‖ –en el sentido de tardío- que ese juzgador atribuyó a la actora respecto de los derechos consagrados en ese precepto, bien podía dar lugar a inferir que la propia demandante había contribuido en la producción o agravación del daño cuya reparación ella persiguió en este asunto y, de esta manera, a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, reduciendo la indemnización que se impuso a la demandada Distribuidora Petrofert Limitada, o a estimar, desde otra óptica, relacionada con la anterior pero diversa de ella, que la aquí demandante no se encontraba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio que padeció si estuvo en la posibilidad de adoptar medidas razonables para aminorar o reducir las consecuencias dañosas del hecho ilícito que le endilgó a las demandadas‖82. La Corte finalmente, señaló que el Tribunal interpretó correctamente el artículo 1033 del Código de Comercio y destacó que, ―…ciertamente el ejercicio ―negligente‖ –en el sentido de tardío- que ese juzgador atribuyó a la actora respecto de los derechos consagrados en ese precepto, bien podía dar lugar a inferir que la propia demandante había contribuido en la producción o agravación del daño cuya reparación ella persiguió en este asunto y, de esta manera, a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, reduciendo la indemnización que se impuso a la demandada Distribuidora Petrofert Limitada, o a estimar, desde otra óptica, relacionada con la anterior pero diversa de ella, que la aquí demandante no se encontraba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio que padeció si estuvo en la posibilidad de adoptar medidas razonables para aminorar o reducir las consecuencias dañosas del hecho ilícito que le endilgó a las demandadas‖. 82

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 16 de diciembre de 2010, M.P. Arturo Solarte Rodríguez, exp. 1001-3103-008-1989-00042-01, en http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/colom2.htm, consultada el 15 de marzo de 2011. 39


6. ESTADO ACTUAL

Como se mencionó, en la actualidad son 76 los Estados parte de la Convención. Las probabilidades de que este número crezca cuando este texto esté en manos del lector es bastante alta, por lo cual se recomienda la consulta permanente del número de países que la han aprobado o ratificado. A continuación se transcribe la información suministrada por UNCITRAL, donde se podrá observar la fecha en que adhirió cada uno de los países respectivos y en la que entró en vigor, al igual que apreciar cuáles han hecho reservas a la misma83

Estado

Firma

Ratificación, adhesión, aprobación, aceptación o sucesión

Entrada en vigor

13 mayo 2009 (b)

1º junio 2010

21 diciembre 1989

1º enero 1991

Argentina (a)

19 julio 1983 (b)

1º enero 1988

Armenia (a)

2 diciembre 2008 (b)

1º enero 2010

Australia

17 marzo 1988 (b)

1º abril 1989

29 diciembre 1987

1º enero 1989

Belarús (a)

9 octubre 1989 (b)

1º noviembre 1990

Bélgica

31 octubre 1996 (b)

1º noviembre 1997

Bosnia y Herzegovina

12 enero 1994 (c)

6 marzo 1992

Bulgaria

9 julio 1990 (b)

1º agosto 1991

Albania Alemania (l, m)

Austria

83

26 mayo 1981

11 abril 1980

Fuente: http:/www.uncitral.org.

40


Burundi

4 septiembre 1998 (b)

1º octubre 1999

Canadá (d)

23 abril 1991 (b)

1º mayo 1992

Chile (a)

11 abril 1980

7 febrero 1990

1º marzo 1991

China (e)

30 septiembre 1981

11 diciembre 1986 (f)

1º enero 1988

Chipre

7 marzo 2005 (b)

1º abril 2006

Colombia

10 julio 2001 (b)

1º agosto 2002

Croacia (g)

8 junio 1998 (c)

8 octubre 1991

Cuba

2 noviembre 1994 (b)

1º diciembre 1995

14 febrero 1989

1º marzo 1990

Ecuador

27 enero 1992 (b)

1º febrero 1993

Egipto


1º enero 1988

El Salvador


1º diciembre 2007

Eslovaquia (h, i)

28 mayo 1993 (c)

1º enero 1993

Eslovenia

7 enero 1994 (c)

25 junio 1991

España

24 julio 1990 (b)

1º agosto 1991

11 diciembre 1986

1º enero 1988

Estonia (k)


1º octubre 1994

ex República Yugoslava de Macedonia

22 noviembre 2006 (c)

17 noviembre 1991

Federación de Rusia (a, p)

16 agosto 1990 (b)

1º septiembre 1991

Dinamarca (j)

Estados Unidos de América (i)

26 mayo 1981

31 agosto 1981

Finlandia (j)

26 mayo 1981

15 diciembre 1987

1º enero 1989

Francia

27 agosto 1981

6 agosto 1982 (b, f)

1º enero 1988

Gabón


1º enero 2006

Georgia

16 agosto 1994 (b)

1º septiembre 1995 41


Ghana

11 abril 1980

Grecia

12 enero 1998 (b)

1º febrero 1999

Guinea

23 enero 1991 (b)

1º febrero 1992

Honduras

10 octubre 2002 (b)

1º noviembre 2003

16 junio 1983

1º enero 1988

Iraq

5 marzo 1990 (b)

1º abril 1991

Islandia (j)

10 mayo 2001 (b)

1º junio 2002

Israel

22 enero 2002 (b)

1º febrero 2003

11 diciembre 1986

1º enero 1988

Japón

1º julio 2008 (b)

1º agosto 2009

Kirguistán

11 mayo 1999 (b)

1º junio 2000

18 junio 1981

1º enero 1988

Letonia (a)

31 julio 1997 (b)

1º agosto 1998

Líbano


1º diciembre 2009

Liberia


1º octubre 2006

Lituania (a)

18 enero 1995 (b)

1º febrero 1996

Luxemburgo

30 enero 1997 (b)

1º febrero 1998

Mauritania

20 agosto 1999 (b)

1º septiembre 2000

México


1º enero 1989

Moldova

13 octubre 1994 (b)

1º noviembre 1995

Mongolia


1º enero 1999

Montenegro

23 octubre 2006 (c)

3 junio 2006

20 julio 1988

1º agosto 1989


1º octubre 1995

Hungría (a, n)

Italia

Lesotho

Noruega (j) Nueva Zelandia

11 abril 1980

30 septiembre 1981

18 junio 1981

26 mayo 1981

42


Países Bajos

13 diciembre 1990 (o)

1º enero 1992

Paraguay (a)

13 enero 2006 (b)

1º febrero 2007

Perú

25 marzo 1999 (b)

1º abril 2000

19 mayo 1995

1º junio 1996

República Árabe Siria

19 octubre 1982 (b)

1º enero 1988

República Checa (h, i)

30 septiembre 1993 (c)

1º enero 1993

República de Corea

17 febrero 2004 (b)

1º marzo 2005

República Dominicana

7 junio 2010 (b)

1º julio 2011

Rumania

22 mayo 1991 (b)

1º junio 1992

San Vicente y las Granadinas (i)


1º octubre 2001

Serbia (q)

12 marzo 2001 (c)

27 abril 1992

Polonia

29 mayo 1981

28 septiembre 1981

Singapur (i)

11 abril 1980

16 febrero 1995

1º marzo 1996

Suecia (j)

26 mayo 1981

15 diciembre 1987

1º enero 1989

Suiza

21 febrero 1990 (b)

1º marzo 1991

Turquía

7 julio 2010 (b)

1º agosto 2011

Ucrania (a)

3 enero 1990 (b)

1º febrero 1991

Uganda

12 febrero 1992 (b)

1º marzo 1993

Uruguay

25 enero 1999 (b)

1º febrero 2000

Uzbekistán


1º diciembre 1997

6 junio 1986 (b)

1º enero 198884

Venezuela (República Bolivariana de) Zambia 84

28 septiembre 1981

Para entender lo que aparece señalado en letras en este cuadro, téngase en cuenta:

(a) Declaraciones y reservas. Este Estado declaró, con arreglo a los artículos 12 y 96 de la Convención que no sería aplicable ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la Convención que permitiera que la celebración, la modificación o la extinción, por mutuo acuerdo, de un contrato de compraventa, o que la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hiciera por un procedimiento que no fuera por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tuviera su establecimiento en su territorio. 43


(b) Adhesión. (c) Sucesión. (d) Declaraciones y reservas. Al dar su adhesión el Gobierno del Canadá declaró que, de conformidad con el artículo 93 de la Convención, ésta sería aplicable a Alberta, la Columbia Británica, Manitoba, Nueva Brunswick, Terranova, Nueva Escocia, Ontario, Isla del Príncipe Eduardo y los Territorios del Noroeste. (Al dar su adhesión el Gobierno del Canadá declaró que, de conformidad con el artículo 95 de la Convención, respecto de la Columbia Británica, el Gobierno del Canadá no quedaría obligado por el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1 de la Convención. El Gobierno del Canadá retiró esta última declaración por notificación recibida el 31 de julio de 1992). En una declaración recibida el 9 de abril de 1992, el Gobierno del Canadá extendió el ámbito de aplicación de la Convención a Quebec y a Saskatchewan. Por notificación recibida el 29 de junio de 1992, el Canadá extendió el ámbito de aplicación de la Convención al Territorio del Yukón. Por notificación recibida el 18 de junio de 2003, el Canadá extendió el ámbito de applicación de la Convención al Territorio de Nunavut. (e) Declaraciones y reservas. Al aprobar la Convención, China declaró que no se consideraba obligado por el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1, por el artículo 11 ni por las disposiciones de la Convención relativas al fondo del artículo 11. (f) Aprobación. (g) Al suceder en la Convención, Croacia decidió, sobre la base de la Decisión Constitucional sobre la Soberanía e Independencia de la República, de 25 de junio de 1991, y la Decisión del Parlamento croata de 8 de octubre de 1991, así como en virtud de la sucesión de la República Federativa Socialista de Yugoslavia con respecto al territorio de Croacia, que fuera considerada parte en la Convención con efecto a partir del 8 de octubre de 1991, fecha en la cual Croacia rompió todas las relaciones constitucionales y jurídicas con la República Federativa Socialista de Yugoslavia y asumió sus obligaciones internacionales. (h) El 1º de septiembre de 1981 la ex Checoslovaquia firmó la Convención, y depositó su instrumento de ratificación de la misma el 5 de marzo de 1990, por lo que la Convención entró en vigor para la ex Checoslovaquia el 1º de abril de 1991. El 28 de mayo y el 30 de septiembre de 1993, Eslovaquia y la República Checa, respectivamente, depositaron sendos instrumentos de sucesión, con validez a partir del 1º de enero de 1993, fecha en que se produjo la sucesión de ambos Estados. (i) Declaraciones y reservas. Este Estado declaró que no quedaría obligado por el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1. (j) Declaraciones y reservas. En el momento de ratificar la Convención, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia declararon, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 92, que no quedarían obligadas por la parte II de la Convención ("Formación del Contrato"). En el momento de ratificar la Convención, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia declararon, con arreglo a los párrafos 1 y 2 del artículo 94, que la Convención no se aplicaría a los contratos de compraventa cuando las partes tuvieran sus establecimientos en Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega o Suecia. En una notificación hecha el 12 de marzo de 2003, Islandia declaró, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 94, que la Convención no se aplicaría a los contratos de compraventa, ni a su formación, cuando las partes tuvieran sus establecimientos en Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega o Suecia. (k) Declaraciones y reservas. El 9 de marzo de 2004 Estonia retiró la reserva, enunciada en la nota de pie de página a, que había hecho en el momento de ratificar la Convención. (l) La Convención fue firmada por la ex República Democrática Alemana el 13 de agosto de 1981, y fue ratificada el 23 de febrero de 1989. Entró en vigor el 1º de marzo de 1990. 44


7.

CONCLUSIONES

A modo de conclusiones de lo expuesto en este trabajo, puede señalarse: La importancia de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, como instrumento regulador de los contratos internacionales para los que resulte aplicable se puede apreciar desde una óptica histórica, una jurídica y otra económica. Las tres, resumidas en el hecho de que la Convención es un instrumento de Derecho uniforme que evita el conflicto de leyes y por lo que facilita el entendimiento entre los contratantes en el tráfico internacional, además de ser un punto de encuentro entre las tradiciones jurídicas. Adicionalmente, se puede destacar su importancia por la influencia que ha tenido en el proceso de revisión y/o modificación de las leyes nacionales de diferentes países, como se mencionó. Igualmente, la tendencia de tribunales de distintas latitudes, consistente en aplicar la Convención a casos de derecho interno, ya fuere como referencia de autoridad o (m) Declaraciones y reservas. Al ratificar la Convención, el Gobierno de Alemania declaró que no aplicaría el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1 con respecto a cualquier Estado que hubiese hecho una declaración por la que ese Estado no aplicaría el inciso b) del párrafo 1) del artículo 1. (n) Declaraciones y reservas. En el momento de ratificar la Convención, el Gobierno de Hungría declaró que consideraba que las condiciones generales de entrega de mercaderías entre organizaciones de los Estados miembros del Consejo de Ayuda Mutua Económica estaban sujetas a las disposiciones del artículo 90 de la Convención. (o) Aceptación. (p)

A partir del 24 de diciembre de 1991, la Federación de Rusia sucedió a la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) en la condición de Miembro de las Naciones Unidas y, desde esa fecha, ha asumido plenamente todos los derechos y obligaciones de la Unión Soviética con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas y a los tratados multilaterales depositados ante el Secretario General. (q) La ex Yugoslavia firmó y ratificó la Convención el 11 de abril de 1980 y el 27 de marzo de 1985, respectivamente. El 12 de marzo de 2001 la República Federativa de Yugoslavia declaró lo siguiente: "Tras haber examinado [la Convención], el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia sucede en esa misma Convención y se compromete formalmente a cumplir las condiciones estipuladas en ella a partir del 27 de abril de 1992, fecha en que la República Federativa de Yugoslavia asumió la responsabilidad de sus relaciones internacionales."

45


bien por analogía para solucionar los vacíos que éste pudiera presentar. Esto es, lo que en resumen, lleva a considerarla como el instrumento más importante del Derecho de obligaciones y contratos contemporáneo. En Colombia, no obstante contar con escasos desarrollos, la Convención ha sido admitida por algunos tribunales de arbitramento, en los que se advierte la tendencia a entenderla ya sea como instrumento aplicable a los contratos de derecho interno, en los eventos en que no haya soluciones en los Códigos Civil y de Comercio, según corresponda y a acudir a ella para reforzar la interpretación dada a las fuentes aplicables. En esto, Colombia se matricula en la tendencia ya advertida, quedando pendiente la tarea de observar los desarrollos que la Convención pueda tener en los tribunales del país, en disputas surgidas a partir de contratos internacionales. Igualmente, se destacan dos recientes sentencias, una de constitucionalidad y otra de casación que han tenido en cuenta a la Convención en su interpretación de normas nacionales. Esta, sin duda, puede ser la puerta a través de la cual surjan nuevas lecturas de las normas internas que permitan el desarrollo de las reglas sobre obligaciones y contratos.

46


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49


Anexos

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LEY 518 DE 1999 (agosto 4) Diario Oficial No. 43.656, de 5 de agosto de 1999. PODER PÚBLICO-RAMA LEGISLATIVA Por medio de la cual se aprueba la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

EL CONGRESO DE COLOMBIA Visto el texto de la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980). (Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado, debidamente autenticado por la Jefe encargada de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores). Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías Los Estados Partes en la presente Convención, Teniendo en cuenta los amplios objetivos de las resoluciones aprobadas en el sexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional; Considerando que el desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los Estados;

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Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional; Han convenido en lo siguiente: PARTE I. AMBITO DE APLICACION Y DISPOSICIONES GENERALES CAPITULO I. Ambito de aplicación ARTICULO 1. 1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. 3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. ARTICULO 2. La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su 52


celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) En subastas; c) Judiciales; d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) De electricidad. ARTICULO 3. 1. Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción. 2. La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. ARTICULO 4. La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular: a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas. ARTICULO 5.

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La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. ARTICULO 6. Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. CAPITULO II. Disposiciones generales ARTICULO 7. 1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. ARTICULO 8. 1. A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 2. Si el párrafo precedente no fuera aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. 54


ARTICULO 9. 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. ARTICULO 10. A los efectos de la presente Convención: a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual. ARTICULO 11. El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. ARTICULO 12. No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos. ARTICULO 13.

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A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex. PARTE II. FORMACION DEL CONTRATO ARTICULO 14. 1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2. Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario. ARTICULO 15. 1. La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2. La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. ARTICULO 16. 1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. ARTICULO 17.

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La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente. ARTICULO 18. 1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. ARTICULO 19. 1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2. No obstante, la respuesta a uno oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación.

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3. Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta. ARTICULO 20. 1. El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario. 2. Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente. ARTICULO 21. 1. La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. 2. Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido. ARTICULO 22.

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La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento. ARTICULO 23. El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención. ARTICULO 24. A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier, otra manifestación de intención "llega" al destinatario cuan do se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual. PARTE III. COMPRAVENTA DE MERCADERIAS CAPITULO I. Disposiciones generales ARTICULO 25. El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. ARTICULO 26. La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte. ARTICULO 27. Salvo disposición expresa en contrario de esta Parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier notificación, petición u otra comunicación conforme a dicha Parte 59


y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que puedan producirse en la transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación. ARTICULO 28. Si, conforme a lo dispuesto en la presente Convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciera, en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente Convención. ARTICULO 29. 1. El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entro las partes. 2. Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos. CAPITULO II. Obligaciones del vendedor ARTICULO 30. El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. SECCION I ENTREGA DE LAS MERCADERIAS Y DE LOS DOCUMENTOS ARTICULO 31. Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá: 60


a) Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) Cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en e1 momento de la celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar; c) En los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato. ARTICULO 32. 1. Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de un porteador y éstas no estuvieren claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías. 2. El vendedor, si estuviera obligado a disponer el transporte de las mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para tal transporte. 3. El vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte, deberá proporcionar al comprador, a petición de éste, toda la información disponible que sea necesaria para contratar ese seguro. ARTICULO 33. El vendedor deberá entregar las mercaderías: a) Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una fecha, en esa fecha; o 61


b) Cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que de las circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o c) En cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir, de la celebración del contrato. ARTICULO 34. El vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor podrá, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. SECCION II. CONFORMIDAD DE LAS MERCADERIAS Y PRETENSIONES DE TERCEROS ARTICULO 35. 1. El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato. 2. Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos: a) Que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) Que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor; 62


c) Que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; d) Que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. 3. El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato. ARTICULO 36. 1. El vendedor será responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento. 2. El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después del momento indicado en el párrafo precedente y que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante determinado período, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarán las cualidades y características especificadas. ARTICULO 37. En caso de entrega anticipada, el vendedor podrá, hasta la fecha fijada para la entrega de las mercaderías, bien entregar la parte o cantidad que falte de las mercaderías o entregar otras mercaderías en sustitución de las entregadas que no sean conformes, bien subsanar cualquier falta de conformidad de las mercaderías entregadas, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. ARTICULO 38. 1. El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias. 63


2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino. 3. Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino. ARTICULO 39. 1. El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. 2. En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual. ARTICULO 40. El vendedor no podrá invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía o no podía ignorar y que no haya revelado al comprador. ARTICULO 41. El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas sujetas a tales derechos o pretensiones. No obstante, si tales derechos o pretensiones se basan en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual, la obligación del vendedor se regirá por el artículo 42. ARTICULO 42.

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1. El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual: a) En virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o b) En cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento. 2. La obligación del vendedor conforme el párrafo precedente no se extenderá a los casos en que: a) En el momento de la celebración del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o de la pretensión; o b) El derecho o la pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras especificaciones análogas proporcionados por el comprador. ARTICULO 43. 1. El comprador perderá el derecho a invocar las disposiciones del artículo 41 o del artículo 42 si no comunica al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella. 2. El vendedor no tendrá derecho a invocar las disposiciones del párrafo precedente si conocía el derecho o la pretensión del tercero y su naturaleza. ARTICULO 44. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1o. del artículo 39 y en el párrafo 1o. del artículo 43, el comprador podrá rebajar el precio conforme al artículo 50 o exigir la indemnización de

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los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida. SECCION III DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL VENDEDOR ARTICULO 45. 1. Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el comprador podrá: a) Ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52; b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2. El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3. Cuando el comprador ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún plazo de gracia. ARTICULO 46. 1. El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. 2. Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se formula al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 3. Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las repare para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La petición de que se reparen las

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mercaderías deberá formularse al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. ARTICULO 47. 1. El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 2. El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perderá por ello el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. ARTICULO 48. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. 2. Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3. Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4. La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2o. o al párrafo 3o. de este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador.

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ARTICULO 49. 1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) Si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que lo incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) En caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1o. del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado. 2. No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) En caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega; b) En caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i. Después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii. Después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1o. del artículo 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii. Después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párrafo 2o. del artículo 48, o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento. ARTICULO 50. Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de

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sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48 o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artículos. ARTICULO 51. 1. Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías o si sólo una parte de las mercaderías entregadas es conforme al contrato, se aplicarán los artículos 46 a 50 respecto de la parte que falte o que no sea conforme. 2. El comprador podrá declarar resuelto el contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste. ARTICULO 52. 1. Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá aceptar o rehusar su recepción. 2. Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de la totalidad o de parte de la cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato. CAPITULO III. Obligaciones del comprador ARTICULO 53. El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. SECCION I PAGO DEL PRECIO ARTICULO 54. La obligación del comprador de pagar el precio comprende la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fíjado por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago. 69


ARTICULO 55. Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. ARTICULO 56. Cuando el precio se señale en función del peso de las mercaderías, será el peso neto, en caso de duda, el que determine dicho precio. ARTICULO 57. 1. El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor; o b) Si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. 2. El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido después de la celebración del contrato. ARTICULO 58. 1. El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos. 2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio.

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3. El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad. ARTICULO 59. El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente Convención, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. SECCION II RECEPCION ARTICULO 60. La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) En realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y b) En hacerse cargo de las mercaderías. SECCION III DERECHOS Y ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR EL COMPRADOR ARTICULO 61. 1. Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el vendedor podrá: a) Ejercer los derechos establecidos en los artículos 62 a 65; b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2. El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho.

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3. Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia. ARTICULO 62. El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban, a menos que el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. ARTICULO 63. 1. El vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el comprador de las obligaciones que le incumban. 2. El vendedor, a menos que haya recibido comunicación del comprador de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme el párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no perderá por ello el derecho que pueda tener a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. ARTICULO 64. 1. El vendedor podrá declarar resuelto el contrato: a) Si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) Si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1o. del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado. 2. No obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) En caso de cumplimiento tardío por el comprador, antes de que el vendedor tenga conocimiento de que se ha efectuado el cumplimiento; o

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b) En caso de incumplimiento distinto del cumplimiento tardío por el comprador, dentro de un plazo razonable: i. Después de que el vendedor haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; o ii. Después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1o. del artículo 63, o después de que el comprador haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario. ARTICULO 65. 1. Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías y el comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de haber recibido un requerimiento del vendedor, éste podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. 2. El vendedor, si hiciere la especificación él mismo, deberá informar de sus detalles al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación diferente. Si, después de recibir esa comunicación, el comprador no hiciera uso de esta posibilidad dentro del plazo así fijado, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante. CAPITULO IV. Transmisión del riesgo ARTICULO 66. La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor. ARTICULO 67.

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1. Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que 1as traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo. 2. Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo. ARTICULO 68. El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del vendedor. ARTICULO 69. 1. En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. 2. No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá cuando deba

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efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su disposición en ese lugar. 3. Si el contrato versa sobre mercaderías aún sin Identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a disposición del comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del contrato. ARTICULO 70. Si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los artículos 67, 68 y 69 no afectarán a los derechos y acciones de que disponga el comprador como consecuencia del incumplimiento. CAPITULO V. DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR Sección 1. Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas ARTICULO 71. 1. Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de las obligaciones a causa de: a) Un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) Su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. 2. El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente, podrá oponerse a que las mercaderías se pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías. 3. La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá

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proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. ARTICULO 72. 1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en Incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto. 2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. 3. Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones. ARTICULO 73. 1. En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega. 2. Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras de entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3. El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato. SECCION II INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS ARTICULO 74. 76


La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato. ARTICULO 75. Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. ARTICULO 76. 1. Si se resuelve el contrato y existe un precio corriente de las mercaderías, la parte que exija la indemnización podrá obtener, si no ha procedido a una compra de reemplazo o a una venta de reemplazo conforme al artículo 75 la diferencia entre el precio señalado en el contrato y el precio corriente en el momento de la resolución, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. No obstante, si la parte que exija la indemnización ha resuelto el contrato después de haberse hecho cargo de las mercaderías, se aplicará el precio corriente en el momento en que se haya hecho cargo de ellas en vez del precio corriente en el momento de la resolución. 2. A los efectos del párrafo precedente, el precio corriente es el del lugar en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías o, si no hubiera precio corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir eso lugar, habida cuenta de las diferencias de costo del transporte de las mercaderías. ARTICULO 77. 77


La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

SECCION III INTERESES ARTICULO 78. Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. SECCION IV EXONERACION ARTICULO 79. 1. Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase 0 superase sus consecuencias. 2. Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, esa parte sólo quedará exonerada de responsabilidad: a) Si está exonerada conforme al párrafo precedente, y b) Si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo.

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3. La exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento. 4. La parte que no haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última parte será responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta de recepción. 5. Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las parten ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención ARTICULO 80. Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquélla. SECCION V EFECTOS DE LA RESOLUCION ARTICULO 81. 1. La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida. La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución. 2. La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme el contrato. Si las dos partes están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente. ARTICULO 82. 1. El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas cuando le sea imposible restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido. 79


2. El párrafo precedente no se aplicará: a) Si la imposibilidad de restituir las mercaderías o de restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que el comprador las hubiera recibido no fuere imputable a un acto u omisión de éste; b) Si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o se hubieren deteriorado como consecuencia del examen prescrito en el artículo 38; o c) Si el comprador, antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiere vendido las mercaderías o una parte de ellas en el curso normal de sus negocios o las hubiere consumido o transformado conforme a un uso normal. ARTICULO 83. El comprador que haya perdido el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas, conforme el artículo 82, conservará todos los demás derechos y acciones que le correspondan conforme al contrato y a la presente Convención. ARTICULO 84. 1. El vendedor, si estuviera obligado a restituir el precio, deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. 2. El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderías o de una parte de ellas: a) Cuando deba restituir las mercaderías o una parte de ellas; o b) Cuando le sea imposible restituir la totalidad o una parte de las mercaderías o restituir la totalidad o una parte de las mercaderías en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido, pero haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas SECCION VI CONSERVACION DE LAS MERCADERIAS

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ARTICULO 85. Sí el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado. ARTICULO 86. 1. El comprador, si ha recibido las mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a rechazarlas que le corresponda conforme al contrato o a la presente Convención, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El comprador tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos razonables que haya realizado. 2. Si las mercaderías expedidas al comprador han sido puestas a disposición de éste en el lugar de destino y el comprador ejerce el derecho a rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello pueda hacerse, sin pago del precio y sin inconvenientes ni gastos excesivos. Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada para hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar de destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este párrafo, sus derecho a y obligaciones se regirán por el párrafo precedente. ARTICULO 87. La parte que esté obligada a adoptar medidas para la conservación de las mercaderías podrá depositarlas en los almacenes de un tercero a expensas de la otra parte siempre que los gastos resultantes no sean excesivos. ARTICULO 88. 1. La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los artículos 85 y 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si la otra parte se ha demorado

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excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender. 2. Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a conservarlas conforme a los artículos 85 y 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender. 3. La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta. Esa parte deberá abonar el saldo a la otra parte. PARTE IV. DISPOSICIONES FINALES ARTICULO 89. El Secretario General de las Naciones Unidas queda designado depositario de la presente Convención. ARTICULO 90. La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo internacional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados Partes en ese acuerdo. ARTICULO 91. 1. La presente Convención estará abierta a la firma en la sesión de clausura de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y permanecerá abierta a la firma de todos los Estados en la Sede de las Naciones Unidas, Nueva York, hasta el 30 de septiembre de 1981. 2. La presente Convención estará sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados signatarios. 82


3. La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios desde la fecha en que quede abierta a la firma. 4. Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. ARTICULO 92. 1. Todo Estado Contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención o que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención. 2. Todo Estado Contratante que haga una declaración conforme al párrafo precedente respecto de la Parte II o de la Parte III de la presente Convención no será considerado Estado Contratante a los efectos del párrafo 1 del artículo 1o. de la presente Convención respecto de las materias que se rijan por la Parte a la que se aplique la declaración. ARTICULO 93. 1. Todo Estado Contratante integrado por dos o más unidades territoriales en las que, con arreglo a su constitución, sean aplicables distintos sistemas jurídicos en relación con las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y podrá modificar en cualquier momento su declaración mediante otra declaración. 2. Esas declaraciones serán notificadas al depositario y en ellas se hará constar expresamente a qué unidades territoriales se aplica la Convención. 3. Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artículo, la presente Convención se aplica a una o varias de las unidades territoriales de un Estado Contratante, pero no a todas ellas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, se considerará que, a los efectos de la presente Convención, ese establecimiento, no está en un Estado Contratante, a menos que se encuentre en una unidad territorial a la que se aplique la Convención.

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4. Si el Estado Contratante no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1o. de este artículo, la Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado. ARTICULO 94. 1. Dos o más Estados Contratantes que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tengan normas jurídicas idénticas o similares podrán declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando las partes tengan a los establecimientos en esos Estados. Tales declaraciones podrán hacerse conjuntamente o mediante declaraciones unilaterales recíprocas. 2. Todo Estado Contratante que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tenga normas jurídicas idénticas o similares a las de uno o varios Estados no contratantes podrá declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. 3. Si un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración conforme al párrafo precedente llega a ser ulteriormente Estado Contratante, la declaración surtirá los efectos de una declaración hecha con arreglo al párrafo 1o. desde la fecha en que la Convención entre en vigor respecto del nuevo Estado Contratante, siempre que el nuevo Estado Contratante suscriba esa declaración o haga una declaración unilateral de carácter recíproco. ARTICULO 95. Todo Estado podrá declarar en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión que no quedará obligado por el apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o. de la presente Convención. ARTICULO 96. El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la

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Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o, la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado. ARTICULO 97. 1. Las declaraciones hechas conforme a la presente Convención en el momento de la firma estarán sujetas a confirmación cuando se proceda a la ratificación, la aceptación o la aprobación. 2. Las declaraciones y las confirmaciones de declaraciones se harán constar por escrito y se notificarán formalmente al depositarlo. 3. Toda declaración surtirá efecto en el momento de la entrada en vigor de la presente Convención respecto del Estado de que se trate. No obstante, toda declaración de la que el depositario reciba notificación formal después de tal entrada en vigor surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que haya sido recibida por el depositario. Las declaraciones unilaterales recíprocas hechas conforme al artículo 94 surtirán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la última declaración. 4. Todo Estado que haga una declaración conforme a la presente Convención podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación formal hecha por escrito al depositario. Este retiro surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la notificación. 5. El retiro de una declaración hecha conforme al artículo 94 hará ineficaz, a partir de la fecha en que surta efecto el retiro, cualquier declaración de carácter recíproco hecho por otro Estado conforme a ese artículo. ARTICULO 98.

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No se podrán hacer más reservas que las expresamente autorizadas por la presente Convención. ARTICULO 99. 1. La presente Convencsión entrará en vigor, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6o. de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, incluido todo instrumento que contenga una declaración hecha conforme al artículo 92. 2. Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención, salvo la parte excluida, entrará en vigor respecto de ese Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6o. de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. 3. Todo Estado que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que sea parte en la Convención relativa a una ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta internacional de mercaderías hecha en La Haya el 1o. de julio de 1964 (Convención de La Haya sobre la formación de 1964) o en la Convención relativa a una ley uniforme sobre la venta internacional de mercaderías hecha en La Haya el lo. de julio de 1964 (Convención de La Haya sobre la venta, de 1964), o en ambas Convenciones, deberá denunciar al mismo tiempo, según el caso, la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o ambas Convenciones, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos. 4. Todo Estado parte en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la

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adhesión la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos. 5. Todo Estado Parte en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, mediante notificación al efecto al Gobierno de los países bajos. 6. A los efectos de este artículo, las ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones y adhesiones formuladas respecto de la presente Convención por Estados partes en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, no surtirán efecto hasta que las denuncias que esos Estados deban hacer, en su caso, respecto de estas dos últimas Convenciones hayan surtido a su vez efecto. El depositario de la presente Convención consultará con el Gobierno de los Países Bajos como depositario de las Convenciones, de 1964, a fin de lograr la necesaria coordinación a este respecto. ARTICULO 100. 1. La presente Convención se aplicará a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiera el apartado a) del párrafo 1o. del artículo 1o. o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o. o después de la fecha. 2. La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) del párrafo 1o. del artículo 1o. o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1o. del artículo 1o., o después de esa fecha. ARTICULO 101. 1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención, o su Parte II o su Parte III, mediante notificación formal hecha por escrito al depositarlo. 87


2. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo para que la denuncia surta efecto, la denuncia surtirá efecto a la expiración de ese plazo, contado desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Hecha en Viena el día once de abril de mil novecientos ochenta, en un solo original, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos. En testimonio de lo cual, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado la presente Convención. I hereby certify that the

Je certifie que le texte qui

foregoing text is a true copy of

précede est une copie conforme de

the United Nations Convention on

la Convention des Nations Unies sur

Contracts for the International

les contrats de vente internationale

Sale of Goods, concluded at

de marchandises, conclue á Vienne le

Vienna on 11 april 1980, the

pe11 averil, 1980, dont l'original

original of which is deposited

se trouve déposé auprés du

with the Secretary-General of the

Secrétaire général de 1'organisation

United Nations, as the said Convention des Nations Unies telle que ladite was opened for signature.

Padite Convention a áté ouverte é la

signature. For the Secretary-General, The Legal Counsel:

Pour le Secrétaire général, Le Conseiller juridique:

Carl-August Fleischhauer. United Nations, New York Organisation des Nations Unies 6 july 1988 New York, le 6 juillet 1988. 88


La Suscrita Jefe Encargada de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, HACE CONSTAR: Que la presente es fiel fotocopia tomada del texto certificado de la "Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980), que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica de este Ministerio. Dada en Santa Fe Bogotá, D.C., a los veinticuatro (24) días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete (1997). La Jefe Oficina Jurídica (E.), Astrid Valladares Martínez. RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Santa Fe de Bogotá, D.C., 28 de diciembre de 1995. Aprobado. Sométase a la consideración del honorable Congreso Nacional para los efectos constitucionales. (Fdo.) Ernesto Samper Pizano. El Ministro de Relaciones Exteriores, (Fdo.) Rodrigo Pardo García-Peña. DECRETA: ARTICULO 1o. Apruébase la "Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980). ARTICULO 2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 7a. de 1944, la "Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional 89


de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980), que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfecciona el vínculo internacional respecto del mismo. ARTICULO 3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. El Presidente del honorable Senado de la República, Fabio Valencia Cossio. El Secretario General del honorable Senado de la República, Manuel Enríquez Rosero. El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, Emilio Martínez Rosales. El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Gustavo Bustamante Moratto. REPUBLICA DE COLOMBIA-GOBIERNO NACIONAL Comuníquese y publíquese. Ejecútese previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política. Dada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a 4 de agosto de 1999. ANDRES PASTRANA ARANGO El Ministro de Relaciones Exteriores, Guillermo Fernández de Soto. El Ministro del Interior Encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Justicia y del Derecho, Néstor Humberto Martínez Neira.

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CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-529/2000 REF: Expediente LAT-154 NORMA REVISADA: Ley 518 de 1999, por medio de la cual se aprueba la "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES

UNIDAS

SOBRE

LOS

CONTRATOS

DE

COMPRAVENTA

INTERNACIONAL DE MERCADERIAS", hecha en Viena el 11 de Abril de 1980. MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL Santafé de Bogotá, D.C., mayo diez (10) de dos mil (2000). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES. El 6 de agosto de 1999, la Presidencia de la República remitió a esta Corporación, copia auténtica de la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, "Por medio de la cual se aprueba la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CONPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS", hecha en Viena el 11 de abril de 1980, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 30 de Agosto de 1999, avocó el conocimiento de la revisión constitucional de la ley y la convención referidas, y dispuso la práctica de pruebas, la fijación del negocio en lista por 10 días con el fin de permitir la 91


intervención ciudadana, y ordenó el traslado del negocio al señor Procurador General de la Nación para efectos de rendir el concepto de su competencia. Una vez cumplidos los trámites señalados, y en ejercicio de la competencia que le asigna la Constitución, procede la Corte a pronunciar la decisión correspondiente. II. TEXTO DE LA NORMA OBJETO DE REVISION. Se incluye, como parte de esta sentencia, fotocopia autenticada de la Ley 518 de 1999 en revisión, tomada de la copia remitida por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. III. INTERVENCIONES. 1. Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante apoderado, el Ministerio solicita a la Corte reconocer la constitucionalidad de la Ley 518 de 1999 que aprueba la Convención de las Naciones Unidad sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, y en ese sentido aduce los siguientes argumentos: - La convención en examen constituye un instrumento de los muchos que ha venido celebrando el Gobierno en el ámbito multilateral para actualizar los usos y tendencias del derecho internacional privado. - La compraventa se encuentra regulada en nuestros Código Civil y de Comercio, aun cuando para la aplicación de la Convención no es necesario reparar en la naturaleza civil o comercial del acto. - El contrato internacional de mercaderías se presenta cuando se celebran negociaciones entre partes establecidas en diferentes países, situación que antes habría generado incertidumbres por falta de una ley uniforme y que hoy se logran superar con la Convención de 1980. - La convención se estructura sobre la base del respeto a la soberanía nacional, la igualdad de derechos y el mutuo beneficio, los cuales concuerdan con los principios señalados en el artículo 9º de la Constitución Política que fundamenta las relaciones exteriores del país en 92


la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento del los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. - De igual manera, la Convención guarda armonía con los artículos 150-16 y 227 de la carta Política, que facultan al Estado a promover la integración económica, social y política con las demás naciones mediante la celebración de tratados que se realicen sobre las bases de equidad, igualdad y reciprocidad. - Debe tenerse en cuenta que la convención permite a las partes excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, cuando los Estados contratantes lo hayan establecido mediante reserva. - La Convención se suscribió en Viena el 11 de Abril de 1980, y el Presidente de la República le impartió al instrumento la aprobación ejecutiva, el 28 de Diciembre de 1995, para someterlo a la aprobación del Congreso Nacional. Una vez cumplido el paso anterior, el Ejecutivo presentó al Senado, durante la legislatura de 1997, el proyecto de ley para la aprobación por el Congreso de la Convención, la cual se a cabo por medio de la Ley 518 del 4 de Agosto de 1999. 2. Ministerio de Desarrollo Económico. Este Ministerio, a través de apoderado, se permitió señalar sobre el asunto en análisis, lo siguiente: "...este Despacho no encuentra razón para objetar formal o constitucionalmente la Ley 518 de agosto 4 de 1999, por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1980, convenio que, además de encontrarse ajustado a los requisitos constitucionales y legales pertinentes, en consideración de este Despacho, es de absoluta conveniencia por constituir un instrumento jurídico, que con su aplicación contribuye la participación (sic) de la República de Colombia en el ámbito del comercio internacional". IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

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Comienza el concepto por examinar el trámite de la ley aprobatoria de la Convención señalando, que por no tener un procedimiento especial a seguir, se aprueba con arreglo a las prescripciones que se utilizan para la expedición de las leyes ordinarias, es decir, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política. Luego del examen pormenorizado de la tramitación en las Cámaras Legislativas a que fue sometida la ley, concluye la Procuraduría que, desde el punto de vista formal, el Estatuto en cuestión no merece reparo alguno. - La actividad mercantil entre Colombia y el resto de naciones se desarrolla mediante contratos de compraventa internacional de mercaderías, de allí que resulte indispensable que la legislación nacional se armonice con los usos y tendencias del derecho internacional. Luego del análisis puntual de algunas de las disposiciones de la Convención, en el que se destaca la importancia de las normas y el hecho de que ninguna en particular contraría nuestro ordenamiento constitucional, concluye la Procuraduría señalando: - "...los aspectos esenciales de la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que dada la justicia y conveniencia de los mismos, sirven de fundamento para conceptuar que dicho instrumento internacional se ajusta a la Carta Política de nuestro país, puesto que ellos armonizan con el principio constitucional, según el cual, las relaciones internacionales del Estado Colombiano se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia". V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. REVISION FORMAL. En relación con el aspecto formal para la adopción del Convenio por el Gobierno Nacional y su aprobación por el Congreso de la República, observa la Corte que se cumplieron los trámites correspondientes, según se desprende del material probatorio que obra en el proceso. En efecto:

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1.1. La "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS" es un tratado multilateral abierto a la adhesión de los Estados que no intervinieron en la celebración según el numeral 3º del artículo 91 que indica: "La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estado desde la fecha en que quede abierta a la firma (30 de septiembre de 1981)". Como Colombia no hizo parte de los Estados que inicialmente subscribieron, el Presidente de la República para efectos de la adhesión del Estado Colombiano a dicha Convención le impartió la aprobación ejecutiva y ordenó al ministro de Relaciones Exteriores, doctor Rodrigo Pardo Garcia-Peña, someter el mencionado Instrumento a la consideración del Congreso de la República para los efectos del trámite de la correspondiente ley. 1.2. Remisión de la ley aprobatoria y del Convenio por parte del Gobierno Nacional La Ley 518 del 4 de agosto de 1999, por medio de la cual se aprueba la Convenció de las Naciones Unidas sobre los Contratos Internacionales de Mercaderías, acordada en Viena el 11 de abril de 1980, fue remitida a esta Corporación por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, el día 6 de agosto de 1999, es decir, dentro del término de los seis días que prevee el numeral 10° del artículo 241 de la Constitución Política, por cuanto la ley fue sancionada el día 4 de agosto de 1999. 1.3. Trámite en el Congreso de la República. El proyecto de ley se presentó ante el Senado de la República y se le dio el trámite de una ley ordinaria, en virtud de que la Constitución no establece un procedimiento especial para la expedición de leyes aprobatorias de Convenios Internacionales. El respectivo trámite se cumplió de la siguiente manera: 1.3.1. En el Senado de la República. Conforme con las certificaciones y demás documentos que reposan en el expediente, el proyecto de ley fue radicado bajo el número 124 de 1997 en el Senado de la República. Dicho proyecto se presentó por las doctoras María Emma Mejía Vélez y Almabeatriz Rengifo López, entonces titulares de los ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia

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y del Derecho, respectivamente. Tanto el texto del proyecto como la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 455 del 31 de octubre de 1997. La ponencia para primer debate en la Comisión Segunda fue elaborada por el congresista Luis Eladio Pérez Bonilla y se publicó en la Gaceta del Congreso número 510 del 4 de diciembre de 1997. Sometido a aprobación en primer debate, la Comisión aprobó por 8 votos a favor, con un quórum de ocho de los trece miembros, el día 16 de diciembre de 1997, según certificación expedida por el Secretario General el 28 de septiembre de 1999. La ponencia para segundo debate fue rendida por el mismo Congresista Pérez Bonilla y publicado en la Gaceta número No. 11 del 17 de marzo de 1998. El proyecto se aprobó en la Plenaria del Senado en la sesión correspondiente al acta No. 07 del 25 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta 167 del 31 de agosto de 1998. Dicha sesión tuvo un quórum de noventa senadores, según certificación expedida por el Secretario General del Senado (Fl. 232). 1.3.2. En la Cámara de Representantes. En la Cámara de representantes el proyecto fue radicado bajo el número 061/98 y recibió el siguiente trámite: - La ponencia para primer debate fue presentada por el Representante José Walteros Lenis Porras y publicada en la Gaceta número 243 del 29 de octubre de 1998. - La Comisión Segunda le impartió aprobación al proyecto por unanimidad en sesión del 11 de noviembre de 1998, con la asistencia de diecisiete Representantes, según certificación del Secretario General de dicha Comisión de fecha 9 de septiembre de 1999 (Fl. 35). - La ponencia para segundo debate fue presentada por el mismo Representante Lenis Porras el 25 de noviembre de 1998 y publicada en la Gaceta del Congreso número 54 del 21 de abril de 1999.

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- El proyecto fue aprobado por unanimidad por la Plenaria de la Cámara el 15 de junio de 1999 con un quórum de 107 votos, según certificación expedida por el Secretario General de dicho organismo el 14 de septiembre de 1999. 2. REVISIÓN MATERIAL. 2.1. Contenido. Con el fin de establecer la congruencia del Convenio en estudio con la Constitución Política, se procede a desagregar su contenido destacando las formulaciones más relevantes de dicho Instrumento, así: El Convenio consta de una parte introductoria, 101 artículos recogidos en 4 partes, las cuales están divididos en capítulos y secciones. En la introducción se señala el alcance transcendental del Convenio al afirmarse que la adopción de estas normas uniformes aplicadas a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos, contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo mismo. - La parte Primera contiene dos capítulos los cuales tratan sobre el ámbito de aplicación y disposiciones generales, respectivamente. En el primer capítulo se destaca que la Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan establecimientos en Estados diferentes, por lo que no tendrá en cuenta ni la nacionalidad, ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Se aclara que la Convención solamente regula la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador que surjan del contrato, sin perjuicio de que las partes puedan excluir la aplicación de la presente Convención. En el segundo Capítulo se establecen unas medidas generales esencialmente en la materia de interpretación de la Convención las cuales deben ser observadas por las partes contratantes. Es importante resaltar de este capítulo, que el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, por tanto, cualquier medio de prueba es conducente. Esa regla general tiene su excepción y es cuando la legislación interna de un Estado no lo permita. En tal caso

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no se aplicará esa disposición; siempre y cuando se haga la reserva respectiva que está establecida en el artículo 96 de esta Convención (artículos 1 al 13). - La parte Segunda consta de 10 artículos que regulan la formación del contrato de compraventa; desde la oferta hasta el perfeccionamiento del mismo. - La parte Tercera está distribuida en cinco capítulos que hacen relación a las obligaciones del vendedor, del comprador, la transmisión del riesgo y se describen las obligaciones tanto del vendedor como del comprador, las cuales se encuentran definidas en doce secciones. - La parte Cuarta, contempla las disposiciones finales en las que, entre otras cláusulas, se afirma que los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión a la Convención se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Igualmente, se establece la posibilidad de hacer declaraciones o reservas, sin perjuicio de que luego de estar ratificada pueda denunciarse mediante notificación formal hecha por escrito al depositario. 3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONVENCIÓN. 3.2.1. La integración económica con otros Estados es un postulado constitucional que debe lograrse sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (Artículo 150 No.16). En la Convención que se analiza se observa que dichos postulados efectivamente se cumplen pues al lograr unificar la normatividad sobre la compraventa de mercaderías internacionales se hace más expedito para los particulares, ubicados en diferentes Estados, la comercialización de bienes, lo cual seguramente repercutirá también en la calidad de vida de los habitantes de las naciones donde están residenciadas las partes que realizan dichos negocios. Sobre este aspecto el Gobierno expresó en la exposición de motivos presentada por sus respectivos ministros ante el Congreso de la República lo siguiente: "...en desarrollo de este tipo de tratados se intensifica el intercambio comercial entre las partes y aumenta, en consecuencia, el número de negocios y actos jurídicos internacionales que celebran los particulares dentro de ese marco jurídico previamente determinado".

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La realidad y la práctica internacional, llevaron a que la regulación de los contratos de compraventa internacional de mercaderías fuese considerado como uno de aquellos temas que requería, con mayor urgencia, de una regulación uniforme que se adaptase a las necesidades del comercio internacional y que a la vez pudiesen gozar de una aceptación general por parte de los distintos sistemas jurídicos que rigen en el mundo. La Convención sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, cumplió con estos requisitos y respondió, sin lugar a dudas, a una necesidad sentida dentro de las relaciones económicas internacionales; la mejor prueba de ello es el hecho de que para finales de 1994 cuarenta y cinco (45) Estados formaban parte de esta Convención". 3.2.2. La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que éstas tienen para contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos lo siguiente: "La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero). "Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público" (Cfr. Sentencia C367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo).

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"... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333". (...) "En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema". (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz). 3.2.3. Igualmente, el ejercicio de la actividad mercantil que desarrollan los particulares con otros ciudadanos de Estados diferentes debe hacerse bajo el principio de la buena fe, tal como lo exige la Convención en su numeral 1º del artículo 7º. Dicho principio debe observarse no solamente en las relaciones contractuales o negóciales; en las relaciones entre particulares y los Estado sino, igualmente, en las actuaciones procesales. En efecto, señaló la Corte: "La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente" (Sentencia C-253 de 1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara). "En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. (Cfr. Sentencia C-023 de 1998. M.P.: Jorge Arango Mejía). 100


Conforme a lo anterior, el principio de la buena fe recogido en la Convención en el artículo 60 que dice: "En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional", se encuentra conforme al postulado de la Carta Política de la buena fe. 3.2.4. Para realizar un negocio jurídico de compraventa bajo los parámetros de la Convención no se necesita que este conste por escrito. En efecto, el artículo 11 de la Convención expresa: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma...", pero si en el Estado adherente su legislación interna no permite la celebración, modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito deberá hacerse la respectiva reserva de la mencionada disposición de conformidad con el artículo 96 de la Convención que señala: "El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12...". Colombia no tendría que hacer una declaración o reserva sobre el particular, por cuanto nuestra legislación comercial no exige que la compraventa de mercaderías se realice necesariamente por escrito. En efecto, el artículo 824 del Código del Comercio, expresa que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, en cuyo caso, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad. 3.2.5. Por otro lado, las normas que contiene la Convención van en procura de promover la internacionalización de la relaciones económicas fundamentándose en la "soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional..." (Artículos 9º y 226 de la Carta Política). Esto se concluye de la Convención, pues los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en ella regulados facilitan y promueven el comercio internacional de 101


Colombia con los demás países del mundo. Además, los principios y regulaciones que informan dicho Instrumento se adecuan a los lineamientos de nuestra Constitución, porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia. Es este sentido afirma el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatorio de la Convención, lo siguiente: "...la falta de una ley uniforme en esta materia genera una incertidumbre jurídica que en ningún caso puede ser conveniente para el desarrollo del comercio internacional. Es aquí donde radica la verdadera importancia del proyecto que el Gobierno presenta hoy a consideración de los honorables Congresistas. A partir del momento en que nuestro país apruebe y adhiera a la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, desaparecerá, o por lo menos se reducirá en forma sustancial, el problema generado por la diversidad legislativa, así como la necesidad de dar aplicación a las normas de conflictos mencionadas". Por todo lo anterior se considera que el contenido de la Convención revisada respeta plenamente los principios y mandatos de la Constitución Política. En consecuencia, se declarará su exequibilidad, así como la de la Ley 518 de 1999 que la aprueba.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: Declarar EXEQUIBLE la "Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980).

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Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 518 del cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), por medio de la cual se aprobó la Convención referida en el numeral anterior. Tercero: Ordenar que se comunique la presente decisión a la Presidencia de la República, al Presidente del Congreso de la República y a los Ministros de Relaciones Exteriores y de Desarrollo Económico, para los fines contemplados en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución Política. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado

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VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

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CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1008

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). Referencia: expediente D-8146 Demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil. Actores: Enrique Javier Correa de la Hoz, Daljaira Diazgranados Vuelvas, Arlyz Romero Pérez y Miguel Cruz Magistrado Ponente: Dr. LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Enrique Javier Correa de la Hoz, Daljaira Diazgranados Vuelvas, Arlyz Romero Pérez y Miguel Cruz solicitaron ante esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil. Mediante providencia de quince (15) de junio de dos mil diez (2010), el magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. 105


En consecuencia, se dispuso fijar en lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10) días, para efectos de permitir la intervención ciudadana, y simultáneamente, correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. Igualmente, se dispuso comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente de la República y al Presidente del Congreso para los fines del artículo 244 Superior, así como al Ministro del Interior y de Justicia. De igual forma, se invitó a participar dentro de este proceso a los decanos de las facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, Sabana, Libre, Eafit de Medellín, Universidad de Ibagué y del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la norma demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. LA NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, subrayándose el apartado acusado. “ARTICULO 1616. Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” III. LA DEMANDA

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Los demandantes consideran que el enunciado normativo acusado es violatorio del preámbulo de la Constitución, así como de los artículos 1°, 2, 13, 58, 228 y 250 del texto fundamental. A continuación se reseñan los principales apartes de la demanda:

1. Encuentran los demandantes que la norma acusada vulnera el preámbulo de la Constitución en tanto establece un límite a la indemnización de perjuicios en los casos en los que no haya dolo por parte del deudor, lo que impide la indemnización integral cuando los perjuicios superen el monto de los daños previsibles. Consideran que la indemnización debe reparar de manera integral y completa a la víctima, es decir, debe colocarla en la misma situación en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso. Por ello, el único límite admisible a la indemnización ha de ser el de dejar indemne a la víctima, es decir sin perjuicio alguno en sus derechos, esto es lo que según los demandantes se denota como reparación integral. 2. Frente al desconocimiento de la dignidad humana (art. 1° C.P.) consideran los demandantes, que la norma acusada impide que las víctimas obtengan el restablecimiento de sus derechos, mediante una indemnización acorde a los perjuicios sufridos. Es contrario al principio de dignidad humana que las indemnizaciones sean limitadas de manera desproporcionada e inequitativa. 3. El tercer cargo se refiere a los fines del Estado, contemplados en el artículo 2° Superior, los que se consideran desconocidos, en tanto la norma acusada no permite administrar justicia en favor de las personas cuyos bienes jurídicos han sido afectados, y quienes tienen derecho a una indemnización plena, completa o integral, que aseguraría un orden justo, de tal forma que no se configure un enriquecimiento sin causa. Aquí citan in extenso la sentencia C-916 de 2000 de la Corte Constitucional con el fin de sustentar el alcance del principio de reparación integral. 4. Otro de los cargos se refiere al desconocimiento del artículo 13 de la Carta, al establecer un trato discriminatorio e injustificado entre el acreedor que sufre perjuicios con ocasión de una conducta culposa, en tanto solo será indemnizado por los perjuicios previsibles, y el

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acreedor cuyos perjuicios sufridos con ocasión de una conducta de culpa grave o dolosa, tendrá la posibilidad legal de una reparación integral. Los demandantes reconocen, que si bien el derecho a la indemnización integral no es de carácter absoluto, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ello no implica que se pueda desnaturalizar el derecho a una indemnización justa y plena, puesto que la reparación debe ser la equivalencia del daño para que sea integral. En este punto consideran que si bien el derecho a la reparación integral es un derecho regulable y objeto de configuración legislativa, solo será admisible el establecimiento de límites a la reparación integral respecto de algunos perjuicios como los morales, en el evento en que estos no se puedan establecer de manera exacta. Por ello, en el caso de los perjuicios materiales que son susceptibles de cuantificarse económicamente y de ser probados en el proceso, el juez debe sujetarse a estos. Por esta razón, el legislador no puede en esta última hipótesis establecer límites a la indemnización de los perjuicios materiales, a diferencia de los perjuicios morales, en cuyo caso, sin desconocer el principio de proporcionalidad, podrá contemplar un límite fijo. 5. En cuanto al derecho a la propiedad privada (art. 58 C.P.), sostiene que cualquier disposición que impide el restablecimiento del equilibrio económico a favor de la víctima está llamada a ser inconstitucional. 6. Respecto de los artículos 228 y 229 de la Constitución, Política advierten los demandantes, que también son desconocidos por la norma acusada, en cuanto que el acceso a la administración de justicia no ha de entenderse como una simple atribución formal. Por el contrario, ha de ser entendida como una garantía que obliga al juez a resolver de manera integral y de fondo el asunto puesto a su consideración, lo que implica que dicho pronunciamiento judicial pueda extenderse a la reparación del daño cuando el mismo esté probado. 7. Aducen que el inciso 1° el artículo 1616 del Código Civil desconoce el artículo 250 de la Constitución Política, en tanto los derechos de las víctimas a la indemnización de perjuicios, no se restringe a la manifestación de los derechos de justicia e igualdad, sino que comprende también, la expresión de los deberes del Estado.

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8. Finalmente, sostienen los actores que “gran parte de la doctrina considera que todas aquellas normas fundadas en la culpa que restringían la reparación integral de perjuicios quedaron derogadas o por lo menos modificadas por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, es el caso del artículo 1616 del Código Civil”. IV. INTERVENCIONES 1. De entidades públicas.

1.1 El Ministerio del Interior y de Justicia Este Ministerio intervino, a través de apoderada, para solicitar la exequibilidad de la norma acusada. Inicia su intervención señalando que los cargos contra la norma demandada parten de una lectura aislada de la responsabilidad del deudor en materia de indemnización de perjuicios en el ámbito contractual privado, así como de un concepto errado acerca del alcance que la Asamblea Nacional Constituyente le dio a la responsabilidad patrimonial del Estado. Desconocen además los demandantes, que el tema de la reparación del daño es materia propia del legislador. Así, considera que la norma demandada, tiene una estrecha relación con lo preceptuado en los artículos 1604, 1613 y 1614 del mismo Código Civil, de tal suerte que revisada la norma acusada en el contexto normativo referido, no le asiste razón a los demandantes en sus cargos invocados, por cuanto la disposición acusada hace parte de un sistema de responsabilidad en materia de derecho privado, en cuyo ámbito la reparación del daño ocasionado, y el nivel de reparación de los perjuicios, dependerá del grado de culpabilidad del deudor. De otra parte, y compartiendo una posición jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional, el Ministerio recuerda que el sistema de reparación a favor de las víctimas y afectados, es competencia del Congreso, por lo que éste, en su libertad de configuración legislativa podrá determinar, que según la conducta adelantada por el deudor, así mismo será su grado de responsabilidad en relación con los perjuicios causados con su conducta.

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2. De Instituciones Educativas 2.1. De la Universidad Externado de Colombia En documento suscrito por un miembro del Departamento de Derecho Civil de de la Facultad de Derecho, esta institución universitaria solicitó la exequibilidad del precepto acusado. Inicia por señalar que el principio de reparación integral no va en contravía de la competencia del legislador para regular normativamente la materia de responsabilidad. Según la evolución histórica de la norma acusada, la responsabilidad por el incumplimiento contractual del deudor se extiende a los daños que sean consecuencia inmediata y directa de su incumplimiento, limitando tal responsabilidad a si el incumplimiento no es doloso, previsión que se encuentra igualmente contemplada en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, como en los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. De igual manera, señala que la valoración del daño, no solo debe atender el principio de la reparación integral, sino que dicha valoración debe interpretarse de manera sistemática a la luz de otros principios como el de la equidad (art. 16 de la Ley 446 de 1998), lo que confirma que el legislador, por razones de equidad pueda limitar la responsabilidad a los perjuicios previsibles. Por lo anterior, y atendiendo la posición de algunos doctrinantes según los cuales el principio de reparación integral no hace parte de la responsabilidad civil, por poder modularse por el legislador o por cláusulas limitativas de responsabilidad, dicho principio nada tiene que ver con la definición de daños resarcibles, pues cuando se habla de reparación integral se hace referencia a la extensión del daño, visto este como el conjunto de daños que pueden ser resarcibles. Por ello, se reparará solo a quien demuestre haber sufrido los perjuicios que el ordenamiento reconoce como resarcibles, y no respecto de aquellos que no se contemplen como tal. Así, en materia contractual, a fin de lograr que la obligación principal y la resarcitoria guarden una relación de correspondencia, se ha considerado que las consecuencias que deba asumir el deudor incumplido han de restringirse a aquellas razonablemente previstas

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al momento de celebrar el negocio jurídico, siempre y cuando no haya mediado dolo en su incumplimiento, en cuyo caso las consecuencias serán más gravosas. Bajo este lineamiento, es claro que el incumplimiento contractual genera unos perjuicios intrínsecos y otros extrínsecos. Los primeros corresponden a la responsabilidad del deudor incumplido, cuando su incumplimiento no ha sido doloso. De haber obrado con dolo, la responsabilidad del deudor se extenderá incluso respecto de los perjuicios extrínsecos a la obligación incumplida. En este último supuesto, no se requiere la correspondencia entre la obligación primaria y la obligación resarcitoria de que se habló anteriormente, por lo que el incumplimiento doloso en palabras del interviniente, “aproximaría la responsabilidad contractual a la responsabilidad aquiliana‖. Es por esta consideración, que ante el carácter esencialmente dispositivo de las normas que regulan la responsabilidad contractual, es que se prohíbe la exoneración anticipada por el incumplimiento doloso.

De esta manera, medie dolo o no, los únicos daños indemnizables serían aquellos que tengan relación causal directa con el incumplimiento del contrato. Así, se dan dos momentos distintos en el juicio de responsabilidad contractual: la valoración de la previsibilidad de los daños tiene ocurrencia al momento en que nace la obligación, mientras que el juicio de causalidad entre el incumplimiento y el daño, solo se da cuando efectivamente se producen los daños. 2.2. De la Universidad de Ibagué Álvaro González Murcia, en su condición de Decano de la facultad de Derecho y Ciencia Política de esta universidad, interviene en defensa de la norma demandada. Luego de hacer una introducción acerca de la primacía de las normas constitucionales y de la clara diferencia de las normas de derecho público y las civiles, entendidas estas últimas como reguladoras entre particulares, procede a confirmar que el artículo 1616 del C.C. regula la materia sobre la indemnización de perjuicios cuando en una relación contractual se ha producido un incumplimiento total o parcial por parte del deudor. Así, la indemnización de perjuicios consagrada en el referido artículo 1616 C.C., y que se

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encuentra en estrecha relación con el artículo 63 del mismo C.C., en el que se define la culpa y el dolo, tiene un carácter netamente civil y por lo mismo, nada tiene que ver con la indemnización integral a que se refiere el derecho penal. En virtud de esta clara diferenciación, la universidad interviniente, considera que los demandantes parten de una premisa falsa, al creer que a partir de lo consagrado en el artículo 1616 del C.C., las víctimas de delitos penales, obtienen la reparación de los perjuicios causados. Esta consideración de la universidad se basa en el léxico empleado por los demandantes, quienes en su demanda, emplearon términos que no son propios del derecho civil, y que por el contrario corresponden más al derecho penal. Para confirmar tal afirmación se hace transcripción parcial de algunas normas de los Códigos Penal85[1] y Procedimiento Penal86[2], en clara diferenciación a las prescripciones consagradas por el artículo 1616 del C.C. que conciernen tan solo a la indemnización de perjuicios surgidos con ocasión del incumplimiento de un contrato. 2.3. De la Universidad Nacional de Colombia José Francisco Acuña Vizcaya, en su calidad de Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de esta Universidad, intervino en defensa de la disposición acusada, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Previamente a la exposición de sus argumentos de fondo, la Universidad advierte que no encuentra clara la formulación de un cargo concreto que permita visualizar un posible vicio de inconstitucionalidad, en tanto el sustento del mismo se hace a partir de unas definiciones creadas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en la que se plantea una reparación integral en los casos de violación de derechos humanos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, definición que no encuentra gran asidero en el campo de la responsabilidad civil, en el que precisamente tiene aplicación la norma acusada. Con todo, divide la universidad su concepto en un análisis histórico de la norma acusada, pasando después a una mención doctrinaria del concepto de responsabilidad civil y de la 85[1] 86[2]

Se cita parcialmente el artículo 94 del Código Penal. Se citaron parcialmente los artículos 42 y 56 del Código de Procedimiento Penal. 112


responsabilidad contractual en particular. Seguidamente, y como desarrollo del concepto de la responsabilidad civil contractual hace mención expresa al artículo 63 del C.C. que se refiere a la graduación o prestación de culpas, norma que luego compagina con el artículo 1604 del C.C. que se refiere al incumplimiento de la obligación contractual. Este precepto plantea un sistema de apreciación en abstracto que compara el comportamiento del deudor incumplido con un prototipo o modelo ideal de conducta. Sin embargo, la Universidad, siguiendo una postura doctrinal, considera que la apreciación que se haga de la culpa por parte de los contratantes, ha de hacerse en concreto, pues ello evitará posteriores complicaciones que han podido ser precavidas. En consideración a lo anterior, es que los contratantes en ejercicio de su autonomía privada, pueden determinar su responsabilidad contractual, ―tal y como lo señala el último inciso del mencionado artículo 1604, que sirve de fundamento a la utilización de las cláusulas modificativas de responsabilidad contractual, las cuales pueden agravarla, limitarla o incluso excluirla, siempre con observancia de las normas de orden público.”

A partir de esta consideración, y teniendo en cuenta que la norma acusada es de carácter dispositivo, los contratantes acudirán a ella cuando hayan guardado silencio acerca de su responsabilidad. 2.4. De la Universidad de Los Andes Marcela Castro Ruíz, en su condición de Directora del Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de esta Universidad, expuso sus argumentos en defensa de la norma acusada. Para sustentar su posición, inicia por señalar que la norma demandada no desconoce la reparación integral, sino que propone una regla de carácter técnico que permite medir la magnitud de las consecuencias del incumplimiento del deudor, según si dicho incumplimiento ha sido por culpa o dolo. Para ello refiere al artículo 63 del Código Civil, el cual explica los conceptos de dolo y culpa, aclarando que esta última puede ser grave o lata, leve y levísima, y que la importancia de determinar la 113


mínima, mediana o gran diligencia que tuvo el deudor en la relación contractual incumplida, radica en si su comportamiento le reportó un beneficio exclusivamente al acreedor, a las dos partes, o solo a él como deudor. De esta manera, se explica la teoría de la prestación de culpas, la cual se constituye en uno de los pilares del régimen general de la culpa contractual. Con todo, esta teoría puede ser modificada por las partes según lo señala el artículo 1604 del C. C. sin que dicho cambio pueda llevar al deudor a exonerarse de la culpa grave, “por ser equivalente a una condonación del dolo futuro, que está condenada a la nulidad absoluta por objeto ilícito (Art. 1522 C.C.).” Otra justificación de la distinción entre el dolo y la culpa en materia civil, es precisamente la que contempla el inciso primero del artículo 1616 del C.C., en el sentido de que la culpa civil, es la omisión en la previsión de lo que en efecto era previsible. Y será este aspecto el que verificará el juez al momento de determinar cuáles consecuencias dañosas sufridas por el acreedor, eran previsibles por el deudor. En cuanto a la conducta dolosa del deudor, el legislador impone una indemnización más amplia, razón por la cual la responsabilidad del deudor se extenderá tanto por las consecuencias previstas como por las imprevistas.

Así, la norma cuestionada se aplica de manera exclusiva respecto de la responsabilidad contractual, al imponer una carga más gravosa cuando el incumplimiento de las obligaciones contractuales ha sido consecuencia de una conducta dolosa, y ello no tiene ninguna incidencia o alcance en la responsabilidad extracontractual, en la que el causante del daño debe reparar todos los perjuicios directos, así hubiesen sido previstos o no. Por ello, la demanda hace una generalización antitécnica como si la distinción del artículo 1616 del C.C. se aplicase a todos los daños, sean estos contractuales o extracontractuales. Incluso, se refiere a la violación de la ley penal y de los derechos fundamentales, que de ordinario son extracontractuales e implican conductas ajenas a la ejecución defectuosa o inejecución de un contrato, donde la norma acusada ha de aplicarse.

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Por lo anterior, se encuentra justificada la distinción normativa en cuanto a la responsabilidad de quien incumple por dolo o culpa, en tanto resulta válida por razones técnicas y de equidad. 3. Intervenciones extemporáneas. Vencido el 9 de julio de 2010 el término de fijación en lista del asunto de la referencia, se recibieron en la Secretaría General de esta Corporación los siguientes escritos: intervenciones de la Universidad de la Sabana y de la Universidad Libre, las cuales fueron presentadas los días 12 y 23 de julio respectivamente. La primera de las intervenciones comparte la posición de los demandantes de declarar la inexequibilidad de la norma acusada. La segunda, por su parte, apoya la constitucionalidad de la norma acusada. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5002 de agosto 2 de 2010, solicitó la exequibilidad de la norma acusada. En criterio del Ministerio Público el contexto en que debe interpretarse la norma acusada es la del pago de perjuicios en caso de incumplimiento de un contrato regido por el Código Civil. Por ello, no es válido el cotejo que hacen los demandantes entre la responsabilidad que le atañe a una de las partes en un contrato en que se ha participado de común acuerdo, con la que surge con ocasión de la comisión de un delito. En este contexto señala igualmente, que mientras la ley civil es supletiva de la voluntad de las partes pues estas pueden señalar otro tipo de responsabilidad, la ley penal por ser de orden público, no puede ser modificada por las partes. Así, el Legislador, en ejercicio del principio de libre configuración legal, ha establecido diferentes grados de responsabilidad del deudor, cuando quiera que su incumplimiento contractual sea imputable a título de dolo o culpa. Por ello, esta configuración legal, no puede aplicarse al régimen de responsabilidad propio del derecho penal, en el cual si existen víctimas. A título de ejemplo señala que si el deudor fuese responsable de un incumplimiento contractual a titulo de dolo, ello no supone que el acreedor sea víctima de 115


un delito ni que el deudor sea responsable en términos penales, pues para configurarse una responsabilidad de estas características han de verificarse otros elementos como la tipicidad y antijuridicidad. VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia de la Corte 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una norma con fuerza de ley, en este caso del Código Civil adoptado mediante Ley 57 de 1887. 2. Asunto bajo revisión. Problema jurídico planteado. 2.1. Los demandantes señalan que el artículo 1616 del Código Civil es violatorio de los artículos 1º, 2, 13, 58, 228 y 250 de la Constitución. Sostienen que la norma acusada atenta contra los preceptos enunciados, al establecer una diferencia entre la indemnización de los perjuicios en los casos en que no haya dolo por parte del deudor, ya que impide la indemnización integral de la víctima, comoquiera que en tales eventos, la indemnización no puede superar los daños previsibles. Asimismo, exponen los ciudadanos que el límite establecido en la norma acusada no admite que el acreedor obtenga el restablecimiento de los derechos, mediante una indemnización acorde a los perjuicios sufridos, por lo cual se vulnera la dignidad humana, y evita que se cumplan los fines del Estado. En relación con el derecho a la igualdad, los demandantes aducen que la norma acusada establece un trato discriminatorio e injustificado entre el acreedor que sufre perjuicios derivados de una conducta culposa, pues solo será indemnizado por los daños previsibles al momento del contrato, y el acreedor cuyos perjuicios sufridos devienen del dolo debido a que este tendrá una reparación integral. En síntesis, los demandantes expresan que la única medida para la indemnización debe ser el daño causado a una persona por otra, cumpliendo de esta manera con el principio de reparación integral.

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2.2. Todos los intervinientes ante la Corte solicitan la exequibilidad de la norma acusada, con base en que los demandantes hacen una lectura aislada de la responsabilidad civil. Subrayan que el artículo 1616 del Código Civil forma parte de la responsabilidad contractual y no de la extracontractual, es decir, el contexto normativo en el cual la norma se encuadra es aquella y no esta institución. De igual manera, para los intervinientes la responsabilidad contractual se estructura a partir de la conducta del actor y los daños tienen relación con el incumplimiento del contrato. Se aduce además que la responsabilidad civil es de carácter dispositivo lo que implica que pueda ser agravada o disminuida por los contratantes, en razón a que en este ámbito se protege intereses privados más no públicos. 2.3. Presentado así el debate que la demanda y las intervenciones plantean, le corresponde a la Corte determinar si el artículo 1616 del Código Civil, viola el preámbulo de la Constitución, el principio de dignidad humana, el derecho a la igualdad, el derecho de propiedad, el derecho al acceso y la igualdad en la administración de justicia, al disponer que el deudor que deriva su responsabilidad del dolo debe asumir todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento, mientras el deudor que es responsable por culpa responderá por los perjuicios que se previnieron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Para resolver este interrogante la Sala adoptará la siguiente metodología: (i) se referirá a la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil contractual y extracontractual; (ii) recordará la tradición culpabilista del Código Civil colombiano en materia de responsabilidad; (iii) reiterará la jurisprudencia sobre el principio de reparación integral, y aludirá a la posibilidad de su aplicación en el ámbito contractual; (iv) efectuará una breve referencia al alcance de la norma; y (v) en ese marco se pronunciará sobre los cargos de la demanda.

3. Algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil contractual y de la extracontractual

117


3.1. La responsabilidad civil contractual87[3] ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido88[4]. De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico.89[5] En tanto que la responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un “hecho jurídico”, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil. Esta clasificación, en la que se sustenta una tesis dualista90[6] de la responsabilidad civil, parte de la consideración de que es preciso hacer una clara distinción entre los efectos que genera el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, plasmada en el acuerdo de voluntades que es ley para las partes (contratos) y los que se producen como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley91[7].

3.2. La legislación colombiana, regula en títulos distintos del mismo Libro del Código Civil, las consecuencias del incumplimiento en materia contractual y las de los hechos jurídicos. En el título XII se ocupa ―del efecto de las obligaciones‖ - artículos 1602 a 1617; y en el XXXIV – artículos 2341 a 2360- de ―la responsabilidad civil por los delitos y las

87[3]

Valencia Zea considera impropia la nominación ―responsabilidad contractual‖, señalando que ―se le debería llamar responsabilidad por violación de los derechos de crédito, por cuanto pueden violarse no sólo las obligaciones nacidas de contrato, sino también las nacidas de cualquier otra fuente. (Derecho civil tomo III, de las obligaciones, Ed. Temis 1998, pág. 325. 88[4] Jean-Luc Aubert, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117. 89[5] Ibìdem. 90[6] Existen corrientes doctrinarias que claman por la unificación (tesis de la unidad) de una teoría de la responsabilidad civil, al considerar que se trata de una dicotomía inaceptable comoquiera que las dos responsabilidades comparten función y características básicas, y se orientan a un mismo objeto consistente en la reparación del dalo causado, sin importar mucho que este resulte o no de la inejecución de una obligación contractual. En Colombia Guillermo Ospina Fernández defiende un régimen unificado de la responsabilidad civil. (Régimen General de la Obligaciones, 6ª ed., Temis, Bogotá, 1998, pp. 85 y ss. En esta tendencia se advierte la propensión a asignar los efectos de la responsabilidad aquiliana al incumplimiento contractual. 91[7] Geneviéve, Viney, citado por Antonio Barreto, en Algunas consideraciones sobre el régimen de incumplimiento contractual a partir del principio de reparación integral, Bogotá, Econta, Uniandes, 2003; pp 6. 118


culpas‖, estableciendo respecto de cada tipología las reglas que gobiernan la indemnización de los perjuicios irrogados. 3.3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha desarrollado esta concepción dual de la responsabilidad civil, separándose explícitamente de una concepción unitaria, y destacando la importancia que tiene esta diferenciación en la práctica judicial, más allá de simples propósitos académicos y teóricos. Así ha indicado que “El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título 34 del mismo Libro a determinar cuáles son y como se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas. (…) Estas diferentes esferas en que se mueve la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo probatorio92[8]” La Corte Suprema de Justicia ha considerado así mismo que si bien es conciente de cierta tendencia doctrinal a unificar los tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, sobre la base de la existencia de algunos puntos de contacto, descarta la validez de dicha opción como quiera que es el propio legislador quien ha previsto regulaciones autónomas: “Cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que sólo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada “contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha 92[8]

Corte Suprema de Justicia. G.J. T.LXI, pág. 770. 119


responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia con normas de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios”93[9]. 3.4. En lo que concierne a la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia especializada la define como el encuentro accidental fortuito de una fuente de la obligación resarcitoria generada por mandato legal. Sobre el particular señala que: “como desde antaño lo viene predicando la Corporación con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este”. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien demanda, por que al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció”94[10]. 3.5. Una de las consecuencias relevantes de la adopción de la tesis dualista, ó de unificación, tiene que ver con el alcance de la reparación de los perjuicios inferidos al acreedor. Si se acepta que las dos clases de responsabilidad se pueden analizar a partir de elementos comunes, y por ende resulta admisible un tratamiento unificado, asimilando los efectos de la responsabilidad extracontractual a los de la contractual, el deudor incumplido debería reparar integralmente el perjuicio a su acreedor. Si, por el contrario, se admite la dualidad de efectos, como lo señalan el legislador y la Corte Suprema de Justicia, el pago de la indemnización al acreedor puede estar limitado por la autonomía de la voluntad, y por la naturaleza y alcance de la obligación incumplida. De ello es posible colegir que en el orden jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad civil, por lo que no se puede confundir el 93[9]

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 5099, sentencia de febrero 19 de 1999. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Exp. 5012, sentencia de octubre 25 de 1999.

94[10]

120


tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil, se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son coincidentes. 4. La tradición culpabilista del Código Civil colombiano en materia de responsabilidad civil. Especial referencia a la responsabilidad civil contractual 4.1. La teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, tanto de la contractual como de la extracontractual95[11], es de tradición culpabilista. Esta orientación se encuentra plasmada fundamentalmente, en lo que atañe a la primera especie, en los artículos y 6396[12] y 160497[13] del Código Civil, y en lo que concierne a la segunda,

95[11]

En relación con la fuente de la responsabilidad civil extracontractual derivada de actividades peligrosas, se desarrolla actualmente en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia una importante discusión acerca de si es preciso introducir criterios objetivos como el daño y la creación del riesgo, en la valoración de la responsabilidad derivada de este tipo de actividades, o si debe seguir operando la presunción de culpabilidad establecida para estos eventos en el artículo 2356 del Código Civil. La tesis mayoritaria, de orientación subjetivista, sostiene que “No es el mero daño que se produce ni el riesgo que se origina por el despliegue de una conducta calificada como actividad peligrosa la que es fuente de la responsabilidad civil extracontractual de indemnizar a quien resulta perjudicado, sino que es la presunción rotunda de haber obrado, en el ejercicio de un comportamiento de dichas características con malicia, negligencia, desatención incuria, esto es, con la imprevisión que comporta de por sí la culpa”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 470013103. Sentencia de casación de Agosto 26 de 2010. Otro sector de esa Corporación propugna por el reconocimiento de otros criterios de imputación que prescinden del elemento subjetivo, apoyado para el efecto en “el análisis económico del derecho para obtener la racionalización eficiente del riesgo”. Al respecto señalan que: (…) dado la complejidad de la sociedad actual es incontestable y evidente la inadecuación del criterio de la culpa para todas las hipótesis de responsabilidad civil, de igual manera es palpable la injusticia a que conduciría su aplicación rígida en numerosos casos de responsabilidad, como manifestación del espíritu de solidaridad humana y social, así como en el quebranto de los derechos de las víctmimas. Por lo tanto con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se evidencia que dentro de la responsabilidad civil coexiste una pluralidad de criterios de imputación objetivos y subjetivos. Tal es el caso de la responsabilidad por actividades peligrosas, que “es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás”. (Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009);. Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01. pp.: 71. 96[12] Art. 63. ―La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro‖. (Se destaca). 121


en los artículos 234198[14] y 235699[15] del mismo estatuto. De esta manera, el sistema normativo nacional le confiere al elemento subjetivo notable relevancia al momento de valorar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, y el alcance de la indemnización. 4.2. En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor.

4.3. El artículo 63 del Código Civil100[16] contempla un sistema de graduación de la culpabilidad civil: (i) culpa grave, negligencia grave o culpa lata, que en materia civil equivale al dolo; (ii) culpa leve, descuido leve o descuido ligero y (iii) culpa o descuido levísimo; y (iv) dolo. En tanto que el artículo 1604 ibídem señala los casos en que el deudor es responsable por la culpa lata o por la culpa leve, o por la levísima. Esta regulación, según lo ha destacado la jurisprudencia, se refiere exclusivamente a las culpas contractuales y no a las extra contrato, y constituye parámetro para la graduación de la responsabilidad: “La graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, más no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación está excluida. La 97[13]

Artículo 2341. ―El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve 98[14] Art. 2341. ―El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por el delito o la culpa cometido‖. 99[15] Art.2356. ―Por regla general toso daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona puede ser reparado por ésta‖. 100[16] Art. 63. ―La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro‖. (Se destaca). 122


disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida”101[17]

“Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo

concuerdan con la

noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)”102[18].

4.3. De otra parte, la determinación de la

extensión del resarcimiento tomando en

consideración el elemento subjetivo, no es extraña al derecho internacional de la contratación. En este sentido cabe mencionar que la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,103[19] adopta como parámetro para establecer la 101[17]

Corte Suprema de Justicia. G.J, T IX, pág. 409. Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356. 103[19] Es este un estatuto uniforme sobre la compraventa de mercaderías para contratantes que tienen asiento en diferentes Estados. La Convención fue adoptada en Colombia por la ley 518 de 1999, y entró en vigor el 5 agosto de 2001. 102[18]

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magnitud de la indemnización del perjuicio la previsibilidad del daño. En el articulo 74 prevé que éste ―no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato” .

De este modo, la Convención ata el quantum de la indemnización a la pérdida causada por el incumplimiento del contrato según la previsibilidad de la lesión atribuible al deudor al momento de la celebración del contrato. En otras palabras, la medida de la indemnización está atada a los daños previsibles; además prevé que el conocimiento de las condiciones existentes al momento del nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico, son la medida que determinará la cuantía del resarcimiento, dentro de los extremos permitidos de la indemnización, aplicándose la concurrencia de culpas para tasar la compensación económica. En similar sentido, los Principios sobre Contratos de la Unidroit (art. 7.4.4.), contemplan la previsibilidad del daño como medida de lo resarcible al prescribir que: “la parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato”. 4.4. De lo anterior se sigue que en el ordenamiento legal colombiano la responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como baremo para establecer el alcance del resarcimiento. Expresión de ello es el artículo 1616 del Código Civil, objeto de análisis de constitucionalidad.

Esta concepción no resulta extraña al ordenamiento jurídico

internacional, como quiera que referentes normativos como la Convención de Viena de 1980 y los Principios sobre Contratos de la Unidroit, acogen el criterio de la previsión y la previsibilidad de la lesión, como baremo del monto de los perjuicios.

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5. La potestad de configuración del legislador para la determinación del régimen de los perjuicios en materia contractual 5.1. La Carta Política no contempla cláusulas específicas sobre el régimen de resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Corresponde al legislador, en desarrollo de la cláusula general de competencia (Art. 150.2 C.P.) definir las reglas que deben orientar las relaciones contractuales, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas y los criterios para determinar el monto del resarcimiento de los perjuicios originados en su incumplimiento, todo ello en el marco del respeto por la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales (Art.16 C.P.).

5.2. Sobre la potestad asignada por la Constitución para configurar los derechos patrimoniales en general, establecer mecanismos de acceso a esas prerrogativas y prever ciertas limitaciones admisibles, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad en que se basan las interacciones contractuales, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado: “De antemano cabe reiterar que el artículo 58 constitucional le asigna al órgano legislativo del poder público una amplia potestad para generar y delimitar los derechos patrimoniales en general, y la propiedad privada en particular, como quiera que dicho artículo prevé que sean “ las leyes civiles” las que definan los modos en que los derechos acceden al patrimonio de los particulares, y la extensión y restricción de sus contenidos, con miras a puntualizar la función social de los intereses particulares involucrados, y la conexión de las facultades individuales, con los valores y principios constitucionales – artículos 1°, 2°, 58 y 150 C.P.-104[20]. De ahí que al legislador le corresponda definir las diferentes modalidades de propiedad inmueble, y establecer su delimitación cualitativa y cuantitativa mediante el reconocimiento de facultades, obligaciones, cargas y deberes que propietarios y terceros 104[20]

El numerus clausus es una doctrina que atribuye a la ley la creación de los derechos reales, su definición, contenido, modos de adquisición, transferencia y extinción, en oposición de la doctrina del numerus apertus que reconoce en la autonomía de la voluntad la facultad de crear derechos reales, los que, para ser oponibles a terceros requieren de publicidad formal. 125


pueden desarrollar y están obligados a cumplir, por razón de las relaciones e interacciones derivadas de sus situaciones respecto de los bienes105[21].

(…)

Fácilmente se entiende, pues, por qué los ordenamientos al determinar los derechos reales elaboran un esquema objetivo de cumplimiento imperativo para definir los aspectos de los derechos que por ser oponibles a terceros se relacionan con el orden público social y económico. Y reservan a la autonomía de los titulares la determinación de las situaciones reales específicas y el establecimiento del marco en el que se desarrollarán las relaciones concretas, tanto reales como de carácter obligatorio, que surjan, por la interacción de los particulares –propietarios y terceros-, por razón del estado legal del bien. (…) Sin embargo, la reserva a que se hace referencia, en lo atinente a la regulación de los derechos de propiedad y los demás derechos de contenido patrimonial, no es ilimitada, porque al legislador, además de diseñar modalidades de aprovechamiento inmobiliario y de promover su acceso, le compete prever mecanismos para que las opciones que los asociados eligieron respondan a las necesidades individuales de aprovechamiento, dentro 105[21]

Con miras a generalizar y facilitar el acceso a la propiedad inmobiliaria, con instrumentos acordes a la situación económica y social, en las legislaciones se han diseñado múltiples esquemas de aprovechamiento inmobiliario con elementos compartidos. En los Estados Unidos e Inglaterra, por ejemplo, existen las cooperative apartment plan of home ownership; en éstas el inmueble se construye por aportes y la utilización de los espacios se realiza en virtud de un contrato del consorcio con los aportantes, cesible y de larga duración. La modalidad de propiedad horizontal, esto es propiedad individual sobre las unidades y comunidad compartida sobre los bienes comunes ha sido adoptada y opera, entre otros países, en Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, España, Etiopía, Francia, Guatemala, Honduras, Italia, Japón, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, Rumania, Uruguay y Méjico. En Francia, Alemania (Wohnungseigentum o Teileigentum) y España (–artículo 24 Ley de 1960 reformada por la Ley 8 de 1999) opera tanto el sistema cooperado o asociado como el de propiedad individual -consultar La Multipropiedad, Calo Emanuele y Otro, Edersa, Madrid 1985; Valencia Zea, ob cit, página 192, Racciati Hernán ―Propiedad por Pisos o Departamentos‖, 3° edición, Depalma, Buenos Aires 1975, página 13; L.Prats Albentosa, La Propiedad Horizontal, en ―Derecho Civil. Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral‖ Tiratn Lo Blanch, Valencia 2001, páginas 283 y SS; Díez-Picazo Luis y Gullón Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Quinta Edición, Tecnos, Madrid, 1994, páginas 96 y os p

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de un marco que propicie la permanencia de los moradores en la satisfacción individual de sus necesidades de espacio, tal como lo dispone el artículo 58 constitucional.

(…) 4.3.1 Tal como lo ha definido la jurisprudencia constitucional, del artículo 16 de la Constitución Política se deriva el reconocimiento de la persona como ser autónomo, capaz de elegir dentro de un amplio margen de opciones aquello que le conviene, en un marco general de respeto por los derechos de los demás y por el orden jurídico106[22].

Dentro del ámbito de las relaciones interpersonales la libertad de elegir se materializa mediante actos o declaraciones de voluntad que le permiten al sujeto ejercen derechos, asumir responsabilidades, conseguir ventajas, disminuir costos y minimizar riesgos en sus relaciones patrimoniales con miras a satisfacer su propio interés, sin desconocer los derechos del otro y el interés general107[23]”108[24]. Al legislador se le adscribe así un amplio margen de configuración en la regulación de los derechos patrimoniales y de los modos de acceder a ellos, en el marco del respeto de la autonomía individual, y sin desconocer los derechos ajenos y el interés común. Las consecuencias del incumplimiento contractual, los criterios para su determinación y el alcance de la reparación que origina el incumplimiento de obligaciones contraídas, son aspectos sometidos a la regulación legislativa. 5.3. Refiriéndose al derecho a la reparación integral, en el marco de la responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia ha establecido que se trata de un derecho regulable y objeto de configuración legislativa; al respecto señaló:

106[22]

Sentencias C-309 de 1996 y C-663 de 1996 . Sentencia C-280 de 1996 –en esta oportunidad la Corte consideró contrario a los artículos 13 y 16 constitucionales imponer a los servidores públicos, de manera general, la obligación de obtener autorización escrita y previa del jefe de su respectivo organismo para solicitar u obtener créditos u otorgar garantías de los establecimientos de crédito-. 108[24] Sentencia C-488 de 2002. 107[23]

127


“7.2. La Carta Política no precisa cuáles daños deben ser reparados, ni la forma en que deben ser cuantificados, para que se entienda que ha habido una indemnización integral. Tampoco prohíbe que se indemnice cierto tipo de daños. Se limita a reconocer que las víctimas y perjudicados por un hecho punible tienen derecho a la reparación, mediante “la indemnización de los prejuicios ocasionados por el delito” (artículo 250, numeral 1, CP). Por lo anterior, el legislador, al definir el alcance de la “reparación integral” puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y criterios para reducir los riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en parámetros que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados”109[25]. En desarrollo de su potestad de configuración el legislador puede así mismo, fijar las reglas especiales que considere convenientes, necesarias y adecuadas para establecer y cuantificar la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual, preservando en ello el derecho a la autonomía individual de los contratantes. 5.4. Este criterio fue reiterado, también en materia extracontractual, a propósito de una sentencia proferida en relación con la expresión “reparación integral” contenida en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, respecto de la responsabilidad estatal. No obstante que sobre esta específica acusación se produjo fallo inhibitorio, la Corte ratificó que: “(…) Si como lo ha sostenido la Corte, el derecho a la reparación es un derecho regulable y materia de configuración legislativa110[26], el escenario adecuado para debatir sobre la

109[25] 110[26]

Ibídem. Cfr., entre otras, la Sentencia C-916 de 2002. 128


forma como tiene que aplicarse el sistema de reparación a favor de las víctimas y afectados es el Congreso de la República y no la Corte Constitucional. (…) Así, teniendo en cuenta que el asunto estudiado se enmarca dentro de las materias que hacen parte de la libertad de configuración política, y que no existen verdaderas razones de índole constitucional para cuestionar el principio de responsabilidad patrimonial del Estado y la decisión del Congreso de incluir el concepto de reparación integral y equidad como sistemas de indemnización, la posibilidad de adelantar un juicio de límites y juzgar la potencial inconstitucionalidad del precepto resulta del todo improcedente”111[27]. (Se destaca).

5.5. Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado112[28]. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece que “Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”. 5.6. En suma, corresponde al órgano legislativo del poder público una amplia potestad para regular y delimitar los derechos patrimoniales en general, y la propiedad privada en particular, comoquiera que la propia Carta prevé (Art. 58) que sean ―las leyes civiles‖ las que definan los modos en que los derechos acceden al patrimonio de los particulares, y la extensión y restricción de sus contenidos. Las consecuencias del incumplimiento 111[27] 112[28]

Corte Constitucional, sentencia C-965 de 2003. Jaime Santos Briz, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad Civil, T. IV, Temis, 1999. 129


contractual, los criterios para su determinación y el alcance de la reparación que origina el incumplimiento de obligaciones contraídas son, en consecuencia, aspectos sometidos a la regulación legislativa, sin perjuicio del amplio juego que se confiere a la autonomía de la voluntad, en el marco del respeto por los derechos ajenos y el bien común. La definición de los criterios objetivos y subjetivos para la indemnización de los perjuicios, derivados del incumplimiento en materia contractual es un asunto de regulación legal. El legislador definió en el precepto acusado los criterios subjetivos para la determinación del alcance de la reparación, los cuales no se aprecian como irrazonables, por las razones que se exponen a continuación 6. Análisis de constitucionalidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil. 6.1. Algunas precisiones sobre el alcance del contenido normativo acusado. 6.1.1. El contenido de este precepto supone que dado que en nuestro sistema normativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales se funda en la culpabilidad, el deudor incumplido es responsable por no ejecutar a favor del acreedor la prestación debida. El deudor será entonces responsable de su culpa, la cual se presume, y deberá indemnizar al acreedor los perjuicios directos que se previeron o debieron preverse al momento de celebrar el acto jurídico. Esta situación difiere del régimen general que el mismo código contempla en materia de responsabilidad extracontractual, en el cual no se limita la indemnización de perjuicios provocados a otro (art. 2341 y 2356 C.C.) 6.1.2. De otra parte, solo en caso de atribuirse al deudor dolo, culpa grave o culpa lata (art. 63 C.C.) este será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. De esta manera, la norma condiciona la reparación plena a los eventos de culpa grave o de malicia del deudor, la cual debe ser acreditada por el acreedor. Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha

130


característica se estará en presencia de un daño imprevisible. Al respecto la jurisprudencia ha indicado: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte113[29]”

6.1.3. Según precisa la doctrina “la disposición comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables”114[30] No obstante, si concurre dolo en el contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la totalidad de los perjuicios, aún los imprevistos. Esta observación cobra particular sentido en el sistema jurídico colombiano, comoquiera que, en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes pueden acoger o modificar en

las estipulaciones los parámetros de

responsabilidad previstos en el artículo 1616. Así lo prevé su inciso final: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Con fundamento en esta

113[29] 114[30]

Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. G.J. t LIX. Pag.748. Terré, Simler y Lequette, citado por Antonio A. Barreto Moreno, op. cit., pag. 21. 131


cláusula los contratantes pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados. 6.1.4. Finalmente, es preciso hacer una referencia al impacto que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 podría tener sobre la vigencia o el contenido normativo del artículo 1616 del Código Civil. Los demandantes, reproducen una opinión doctrinaria que insinúa la derogatoria o la modificación del artículo en examen por parte del artículo 16 de la Ley 446/98. Este precepto establece que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Observa la Corte, que el texto transcrito no tiene tal alcance derogatorio del artículo 1616 del Código Civil. En primer lugar, las disposiciones de vigencia de la Ley 446 de 1998 no hacen referencia expresa al artículo 1616 del Código Civil, por lo que no se está frente a una derogatoria explicita115[31]. En segundo lugar, tampoco se observa derogatoria tácita alguna, comoquiera que el contenido normativo de una y otra norma es distinto, e incluso complementario. Mientras que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, reitera los principios de reparación integral y equidad que deben guiar todos los procesos de reparación de perjuicios, incluso en materia contractual, el artículo 1616 del Código Civil, establece algunas limitaciones a ese principio, fundadas en criterios de equidad y en la concepción culpabilista que orienta

el régimen de la responsabilidad civil contractual. Estas

limitaciones no se vieron derogadas por el artículo 16 de la ley 446 de 1998. De acuerdo con esta última norma, en todo proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración del daño debe atender al principio de reparación integral. No obstante, este precepto no puede interpretarse de manera aislada dentro del ordenamiento jurídico. Es preciso incorporarlo con criterio sistemático, poniéndolo en relación con los 115[31]

―Ley 446 de 1998. ARTICULO 167. Derogatorias. Deróganse: 1. Los artículos 22, 23,27,30,31,33,36 a 41, 43, 46, 48, 54, 58, 68 a 71, 77, 78, 88, 92, 94, 96, 98 a 100, 104, 107, 108, 111 y 116 de la Ley 23 de 1991. 2. Los artículos 5°, 6°, 8°, 9°, 25 a 27, 29, 38 numeral 3°, 42, 45 y 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989. 3. El artículo 9° de la Ley 25 de 1992. Las demás normas que le sean contrarias‖. 132


demás principios que rigen la materia contractual como la equidad, la autonomía de la voluntad, y la orientación subjetivista de la responsabilidad contractual. De este modo, el legislador dentro del ámbito de su potestad de configuración bien puede limitar la indemnización a ciertos perjuicios o establecer determinados parámetros objetivos o subjetivos, basado en criterios de equidad y de justicia contractual. 6.2. Análisis de los cargos de inconstitucionalidad 6.2.1. El inciso primero del artículo 1616 del Código Civil establece que cuando no media dolo en el deudor incumplido será responsable solo de los perjuicios previsibles al tiempo del contrato, mientras que en caso contrario, lo será de todos los perjuicios que fueren consecuencia inmediata y directa de tal incumplimiento. Los demandantes señalan que tal disposición vulnera los artículos 1º, 2, 13, 58, 228, 229 y 250 de la Constitución. Sostienen que la norma acusada atenta contra los preceptos enunciados, comoquiera que impide la indemnización integral de la víctima, cuando no media dolo del deudor, toda vez que en tales eventos la indemnización no puede superar los daños previsibles. Asimismo, exponen los ciudadanos que el límite establecido en la norma acusada no admite que el acreedor obtenga el restablecimiento de los derechos, mediante una indemnización acorde a los perjuicios sufridos, por lo cual se vulnera la dignidad humana, y evita el desarrollo de los fines del Estado. En relación con el derecho a la igualdad, los demandantes aducen que la norma acusada establece un trato discriminatorio e injustificado entre el acreedor que sufre perjuicios derivados de una conducta culposa, pues solo será indemnizado por los daños previsibles al momento del contrato, y el acreedor cuyos perjuicios sufridos devienen del dolo, debido a que este tendrá una reparación integral. En síntesis, los demandantes expresan que la única medida para la indemnización debe ser el daño causado a una persona por otra, cumpliendo de esta manera con el principio de reparación integral. 6.2.2. Partiendo del marco teórico reseñado en los fundamentos de esta sentencia, encuentra la Corte que dentro de la sistemática del daño establecida en el orden jurídico colombiano, 133


el principio de reparación integral no excluye la posibilidad de que el legislador a quien corresponde efectuar el diseño normativo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, contemple algunas limitaciones que sean compatibles con el principio de equidad que debe regir esta materia. En efecto, no es contrario al orden justo que promueve la Constitución la regla que establece que todo deudor incumplido, actúe con dolo o con culpa, está obligado a responder de todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, y que paralelamente limite los daños imputables al contratante no doloso, a aquellos que podían preverse al momento de contratar. 6.2.3. Esta regulación, si bien establece una limitación al derecho de indemnización de que es titular el acreedor cumplido, cuando su contraparte actúa sin dolo, no resulta caprichosa ni irrazonable, comoquiera que responde a dictados de equidad compatibles con la justicia contractual. La equidad contractual permite que al deudor que no se ha comportado de mala fe, se le de un trato más favorable consistente en que los perjuicios que deba soportar sean solamente aquellos previstos, o que al menos resulten previsibles, al tiempo del contrato. Desde el punto de vista de la víctima del incumplimiento, la directriz normativa tampoco comporta un menoscabo desproporcionado de su patrimonio, toda vez que, conforme a la norma, esta tiene derecho al resarcimiento de todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. 6.2.4. Este disímil tratamiento que contempla la norma acusada, fundado en la actitud interna, de mayor o menor reprochabilidad, del contratante incumplido, no tiene la potencialidad de afectar la dignidad del perjudicado, como lo aducen los demandantes, toda vez que toma en cuenta las circunstancias personales de los contratantes, parte de la consideración de estos como seres autónomos, portadores de una capacidad de previsión para adquirir compromisos, anticipar riesgos, en un mundo jurídico en el que este elemento psicológico es de particular trascendencia. Sin perder de vista además que el agravio que genera al acreedor el incumplimiento de la obligación, no tiene la misma repercusión anímica si se genera en la culpa o en la intención maliciosa de sustraerse al cumplimiento. De manera que el tratamiento disímil que el legislador confiere al resarcimiento de los perjuicios tratándose del contratante doloso o culposo, lejos de afectar el principio de 134


dignidad humana, se fundamenta en consideraciones que reafirman la autonomía y la capacidad del individuo para proyectarse en el mundo jurídico del contrato, regido por definición por el principio de la previsibilidad. 6.2.5. Tampoco encuentra la Sala que el precepto acusado quebrante el principio de igualdad, toda vez que en el contexto del sistema jurídico de reparación del daño, al dolo y a la culpa116[32], como categorías distintas que son, siempre se les ha atribuido diversas consecuencias jurídicas, acordes con su disímil naturaleza y el disímil grado de censura que provocan. Como insistentemente lo ha sostenido esta Corporación, no se viola el principio de igualdad cuando a dos situaciones disímiles, en este caso, incumplimiento contractual doloso e incumplimiento contractual culposo, el precepto acusado le asigna consecuencias diferentes. 6.2.6. Del mismo modo, no encuentra la Corte que se presente vulneración al derecho de acceso material a la administración de justicia (228 y 229 C.P.), toda vez que, con dolo o sin él, el contratante cumplido puede acudir a la justicia con el objeto de lograr que le satisfagan la obligación primaria adquirida y los perjuicios que podían ser razonablemente previstos al tiempo de la celebración del negocio jurídico. La limitación relativa a los perjuicios no previsibles, en los eventos en que no media dolo, no representa un quebranto a su derecho a la tutela resarcitoria, comoquiera que se trata de una restricción que se encuentra justificada en criterios de equidad y de justicia contractual. 6.2.7. Finalmente, la censura relativa a la violación del artículo 250 de la Carta, con fundamento en un supuesto menoscabo de los derechos de las víctimas, carece de toda solidez, comoquiera que los demandantes parten del equívoco de equiparar la responsabilidad civil contractual con la extracontractual derivada del delito, instituciones jurídicas que presentan naturaleza y alcances distintos. Tal como quedó establecido en el fundamento jurídico 3 de esta sentencia, en el orden jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales están reguladas de manera

116[32]

Salvo en lo que tiene que ver con la asimilación de la culpa grave con el dolo (Art. 63 C.C.). 135


autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil, se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son coincidentes 7. En conclusión, la Corte encuentra que el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil no vulnera ninguno de los preceptos superiores invocados por los demandantes, toda vez que como lo ha señalado de manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad, las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para cuantificarlo. La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar. Esta limitación, no resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad. Con fundamento en las anteriores razones la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil, por los cargos analizados. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil.

136


Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Presidente MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado Ausente con permiso JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General

137


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010).Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Ref.: 11001-3103-008-1989-00042-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, sociedad MARÍTIMAS INTERNACIONALES LIMITADA, respecto de la sentencia proferida el 16 de junio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil - Familia, actuando en descongestión del de Bogotá, dentro del proceso ordinario que la citada actora adelantó en contra de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, actualmente EN LIQUIDACIÓN, ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE LA CAJA AGRARIA, IDEMA Y BANCO GANADERO -ALMAGRARIO S.A.- y DISTRIBUIDORA PETROFERT LIMITADA.

ANTECEDENTES

1. En el escrito con el que se dio inicio al proceso se solicitó, en síntesis, que se declarara que las demandadas son ―extracontractual y solidariamente responsables‖ de los daños que causaron a la accionante, ―con ocasión del impedimento de trabajo que le impusieron al barco ‗DON JULIO‘ desde el 27 de noviembre de 1982, hasta el día 19 de abril de 1983‖ y que, como consecuencia de tal declaración, se las condenara a pagar la respectiva indemnización de perjuicios. 138


2. Tales súplicas se fundamentaron en los hechos que a continuación se destacan: 2.1. Marítimas Internacionales Limitada es una sociedad comercial, legalmente constituida, dedicada al transporte marítimo de carga y, en desarrollo de su objeto, ―charteó la motonave Don Julio‖, de bandera panameña, debidamente matriculada ante las autoridades colombianas y autorizada por éstas para operar. 2.2.En cumplimiento del contrato que la actora celebró el 7 de noviembre de 1982 con Distribuidora Petrofert Limitada, aquella transportó en la mencionada embarcación 1.015.97 toneladas de fosfato bicálcico desde Tampa, Estados Unidos de Norteamérica, a Barranquilla, carga que tenía como destinataria a la Caja Agraria, siendo su agente aduanero Almagrario S.A. 2.3. La nave arribó al puerto de Barranquilla a las 15:40 horas del 27 de noviembre de 1982 y quedó en espera de poder atracar en los muelles de la terminal, para lo cual era necesario que, previamente, se realizara ―la cancelación por parte del destinatario, del fletador o de su agente, de los fondos de la proforma así como de los fletes marítimos‖. 2.4. Durante los meses de noviembre y diciembre de 1982 se informó a la Caja Agraria y a Almagrario S.A. la llegada de la mercancía y se mantuvo con ellas permanente comunicación telefónica, por télex y de manera personal. 2.5. ―Como transcurriera un lapso de 151 días (5 meses aproximadamente) sin haber podido proceder al descargue, [la demandante] inició el día 25 de marzo de 1983 la acción judicial correspondiente para descargar la mercancía y obtener la orden de remate, para lograr por este medio el pago del valor de los fletes y gastos ocasionados‖, procedimiento que se dilató, como quiera que para la venta se requirió, por falta de postores, la realización de tres diligencias. 2.6. Con el producto de la enajenación ―no se cubrió si quiera el valor de los fletes ni el monto de los perjuicios sufridos por [la accionante], como charteador de la MOTONAVE DON JULIO, a causa de su prologada espera para poder descargar la mercancía‖. 2.7. Desde el arribo al puerto de Barranquilla hasta cuando zarpó, el buque ―estuvo inmovilizado, inactivo y en imposibilidad de atender otras demandas de servicio con lo cual su lucro cesante creció día por día‖, razón por la cual la actora ―se vio obligada a pagar durante 139


todo el tiempo de la espera para el descargue todos los gastos de mantenimiento del barco, de remuneración de su personal y, en general, los (…) necesarios para [su] conservación‖.

2.8. El valor del flete, en cuantía de US $170.000, fue pagado a Amax Chemical Corporation, despachadora del fosfato bicálcico, por la Caja Agraria, mediante una carta de crédito, hecho del que la demandante tuvo conocimiento sólo hasta el 21 de enero de 1983. 3. Mediante auto del 14 de junio de 1989 (fl. 101, cd. 1) el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, al que por reparto se asignó el conocimiento del asunto, admitió la demanda, proveído que se notificó personalmente a las demandadas Almagrario S.A. y Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, hoy en Liquidación, por intermedio de sus representantes legales, el 28 de julio y el 25 de agosto de 1989, respectivamente (fls. 103 y 104, cd. 1); y a Petrofert Limitada, previo emplazamiento, por intermedio del curador ad litem que se le designó para representarla, el 3 de julio de 1990 (fl. 145, cd. 1). 4. Almagrario S.A. respondió oportunamente la demanda, escrito en el que hizo oposición a sus pretensiones y se refirió de distinta manera a los hechos que les sirvieron de soporte. El apoderado judicial, además, propuso las siguientes excepciones de fondo: ―[l]a que resulte de no existir vínculo negocial alguno, entre mi mandante y la demandante‖; ―[l]a que resulte de no existir ningún deber jurídico a cargo de mi mandante, que lo obligase a cancelar los fondos de la proforma y/o los fletes marítimos‖; ―[l]a que resulte de no haber incumplido mi mandante ningún deber jurídico a su cargo‖; ―[l]a que resulte de no tener la demandante derecho a exigir de mi mandante, el pago de los fondos proforma y/o los fletes marítimos‖; ―[l]a que resulte de no constituir el documento denominado ‗manifiesto de carga a bordo de la Motonave Don Julio‘, un título valor, por ausencia de las menciones que requiere la ley comercial para tales efectos‖; ―[l]a que resulte de no existir vínculo jurídico alguno entre la sociedad demandante y mi poderdante, del cual pueda derivarse, como consecuencia jurídica, obligación alguna a cargo de mi mandante, en relación con los hechos de la demanda‖; ―[l]a que resulte de no existir a cargo de mi mandante, el deber jurídico cuya presunta violación invoca la demandante como fuente de la obligación indemnizatoria‖; ―[l]a que resulte de no existir ni culpa, ni dolo, ni la posibilidad de exigir una conducta diferente de mi mandante‖; 140


―[l]a que resulte de no existir relación de causalidad entre la abstención, o conducta de mi mandante, y el presunto daño cuya indemnización se reclama‖; ―[l]a que resulte del hecho de haber pagado los fletes la demandada CAJA DE CRÉDITO AGRARIO‖; ―[l]a que resulte de haberse rematado la mercancía con el fin de cancelar fletes y gastos‖; ―[l]a que resulte del hecho de resultar pagando mi poderdante a la demandante, una suma de dinero que pretende recaudarse por la vía ejecutiva, y que equivale al monto de los fletes que se incluyen como parte de la indemnización dentro del presente proceso‖; ―[l]a que resulta de haber transcurrido el término que la ley sustantiva establece como prescripción extintiva de las obligaciones que pretende deducir la demandante de mi poderdante, sin que alguna vez existieran tales obligaciones‖; ―[l]a que resulte de no haber sido la demandante quien ‗charteó‘ (…) la motonave Don Julio para realizar el transporte referido en los hechos de la demanda‖; y ―[l]a que resulte de no ser parte en el contrato de fletado quienes aparecen vinculados en el presente proceso‖ (fls. 108 a 112, cd. 1). Por su parte, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, hoy en Liquidación, al contestar el libelo introductorio, luego de descartar el acogimiento de las súplicas allí elevadas y de referirse a los hechos que les sirvieron de sustento, esgrimió las excepciones meritorias que denominó ―[a]usencia de responsabilidad contractual o extracontractual‖; ―[i]nexistencia de vínculo directo o indirecto entre el actor y [dicha demandada], del cual se pueda[n] deducir obligaciones a [su] cargo‖; y ―[a]usencia de responsabilidad (…) por acción u omisión de terceros‖ (fls. 119 a 123, cd. 1). El curador ad litem de la sociedad Petrofert Limitada se limitó a señalar que no le constaban los hechos de la demanda y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso (fls. 146 y 147, cd. 1). 5. El juzgado del conocimiento definió la instancia con sentencia del 3 de septiembre de 1996, en la que, fincado en la carencia de prueba de la culpa de las demandadas, negó las pretensiones formuladas en el libelo iniciador de la controversia y condenó a la actora al pago de las costas del proceso (fls. 671 a 676, cd. 1). 6. Inconforme con el fallo del a quo, la accionante lo apeló, alzada que definió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil – Familia, actuando en sede de 141


descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia adiada el 16 de junio de 2008, en la que confirmó el pronunciamiento de primera instancia ―respecto a las demandadas

CAJA

DE

CRÉDITO

AGRARIO

INDUSTRIAL

Y

MINERO

y

ALMAGRARIO‖ y lo revocó ―con relación a la sociedad DISTRIBUIDORA PETROFERT LTDA., la cual se declara civilmente responsable de los daños causados a la demandante‖, razón por la cual la condenó a pagar la suma de $485.028.953.oo (fls. 181 a 211, cd. 9). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Luego de historiar lo acontecido tanto en primera como en segunda instancia, el Tribunal, delanteramente, descartó la nulidad que con base en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -falta de competencia- postuló el apoderado de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, hoy en Liquidación, debido a ―la existencia de la figura de[l] arbitramento para dirimir las disputas que se presenten entre el armador y el fletador del barco‖, habida cuenta que dicho motivo de invalidez procesal ―es saneable y los hechos que l[o] configuran, que también constituyen excepciones previas, no p[ueden] ser alegados como causal de nulidad por ninguna de las partes que haya tenido la oportunidad de proponer la excepción‖. 2. Seguidamente precisó que la acción intentada es de naturaleza extracontractual, como quiera que con la demanda su gestora busca que se declare la responsabilidad de las demandadas en virtud de la parálisis que ocasionaron al barco ―Don Julio‖ entre el 27 de noviembre de 1982 y el 19 de abril de 1983, al no atender sus obligaciones para el oportuno descargue de la embarcación, y que, como consecuencia de dicha circunstancia, le resarzan los perjuicios que de esta manera le causaron. 3. Con tal fundamento y con invocación del principio de congruencia de las sentencias judiciales, consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el ad quem excluyó la posibilidad de ordenar el pago solicitado en los alegatos de instancia respecto de los fletes derivados del transporte convenido entre la actora, como transportadora, y Distribuidora Petrofert Limitada, como remitente, pues dicha pretensión es de linaje eminentemente contractual y, por ende, su acogimiento no procede en este asunto.

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4. Sin perder de vista el carácter extracontractual de la acción, el Tribunal observó que ―los perjuicios reclamados tienen su génesis en el incumplimiento del contrato de transporte‖ mencionado, razón por la cual estimó necesario aludir a dicho tipo contractual y, en tal virtud, destacó de él lo siguiente: 4.1. Son parte en dicho negocio jurídico ―el transportador, es decir, la persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato y el remitente, es decir, quien se obliga por cuenta propia o ajena a entregar las cosas para la conducción‖. Y añadió que ―[t]ambién lo será el destinatario, aquella persona a quien se envían las cosas, pero siempre y cuando acepte el respectivo contrato (artículo 1008 C. de Co.)‖. 4.2. En el transporte marítimo es posible ―que la mercancía se desplace bajo conocimiento‖ de embarque, de conformidad con las previsiones de los artículos 1635, 1636 y 1637 del Código de Comercio, caso en el cual ―el tenedor en legal forma del original del conocimiento tendrá derecho a la entrega de las mercaderías transportadas‖ (art. 1642 ib.), en tanto que dicho documento, según voces del artículo 767 del Código de Comercio, es un título valor representativo de tales elementos, el cual, por su propia naturaleza, es negociable, supuesto que puede desembocar en la vinculación a la relación contractual de avalistas y endosantes, aserto que sustentó con el comentario de un tratadista nacional. 5. A continuación el ad quem descendió al caso sometido a su conocimiento y en cuanto hace a la responsabilidad endilgada a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, observó: 5.1. La celebración entre la demandante y la demandada Distribuidora Petrofert Ltda. de un contrato de transporte para el traslado ―desde Tampa, Estados Unidos, a Barranquilla, de 1.160 toneladas métricas de fosfato bicálcico (fls. 75 a 78, cdno. 2), sin que en este caso se especificara el destinatario de la mercancía, aunque en el conocimiento de embarque se indicó que estaba pignorada a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero‖, contrato en el que, en principio, fueron parte solamente ―Marítimas Internacionales, como transportadores o armadores del vapor, y Distribuidora Petrofert Ltda., como fletadores‖. 5.2. Son antecedentes de esa negociación, los siguientes:

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5.2.1.

Por una parte, el ―contrato en virtud del cual Distribuidora Petrofert Ltda. se

oblig[ó] a suministrar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero 2000 toneladas de fosfato bicálcico (fls. 30 a 38, cdno. 2)‖, mercancía que era importada por la primera y que ésta se comprometió a entregar a la segunda en su ―centro de reexpedición Bogotá, ubicado en la calle 22B # 33-09 (fls. 31, 34, 36, cdno.2)‖. 5.2.2.

Por otra, la carta de crédito que a solicitud de Distribuidora Petrofert Ltda. abrió la

Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, ―por ciento setenta mil dólares (…) para el pago de fletes marítimos correspondientes a 2.200 toneladas métricas de fosfato bicálcico (fls. 12, 322, 323 y 324, cdno. 2)‖, que ―es independiente del contrato en relación con el cual [debía] aplicarse (…), por lo que ni el banco emisor, ni el banco corresponsal contraen responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, u otro efecto legal de ningún documento concerniente a dicho contrato‖, esto es, al de transporte marítimo, de lo que el ad quem infirió que la responsabilidad por ―la importación de la mercancía‖ seguía radicada en cabeza de ―Distribuidora Petrofert, encargada de entregarla, en Bogotá, a la entidad crediticia‖. 5.2.3.

Y, finalmente, la prenda con tenencia que como garantía de la aludida obligación

se constituyó sobre la materia importada, señalada en la solicitud de apertura de la carta de crédito suscrita por Distribuidora Petrofert Ltda., documento en el que, además, se indicó ―que la mercancía viaja con retención de la Caja de Crédito‖ y que, ―en razón de la pignoración de la misma, se establecen, entre otras, las siguientes dos condiciones: una, si por cualquier circunstancia la mercancía objeto de este crédito hubiere de ser almacenada, nos comprometemos a pagar los derechos de almacenaje y seguro contra incendio a la tarifa que cobren los almacenes que la Caja quiera utilizar; otra, con el objeto de evitar demoras en la nacionalización de las mercancías, nos comprometemos a remitir a los comisionistas de aduana, tan pronto como ésta lleg[ue] al puerto de destino, el valor de los derechos de aduana correspondientes (fls. 322 vto., cdno. 2)‖, previsiones que llevaron al Tribunal a sostener que ―Distribuidora Petrofert Ltda., solicitante de la carta de crédito (…), se responsabiliz[ó] por el almacenamiento de la mercancía de ser necesario y del valor de su nacionalización‖. 144


5.3. Luego de dejar sentadas tales premisas, el sentenciador de segunda instancia volvió al contrato de transporte marítimo y destacó que en él ―se estableció que debe ser prepagado antes del descargue de la nave, operación que correrá por cuenta y riesgo del fletador, según se constata en la cláusulas 16 y 20 (fl. 76, cdno. 2)‖. 5.4. Tras recapitular sus apreciaciones precedentes, insistir en que ―según el artículo 1008 del C. de Co., el destinatario hace parte del contrato de transporte cuando lo acepte‖ y señalar que ―[u]na forma de aceptación (…) sería reclamando o recepcionando (sic) la cosa transportada, o haciendo valer el derecho incorporado en el conocimiento de embarque, en caso de ser tenedor legítimo del mismo‖, planteamientos que reforzó con la opinión de un autor foráneo y del nacional que ya había citado, el ad quem arribó a las siguientes conclusiones: 5.4.1.

De conformidad con el conocimiento de embarque, la consignataria de las

mercancías era la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, ―no directamente como propietaria, sino como titular de un derecho de prenda con tenencia‖, empero ―para hacer valer tal derecho era necesario que‖ la referida entidad ―fuera tenedora legítima del título, en razón a que el artículo 624 del C. de Co. advierte que el ejercicio del derecho consignado en el título-valor requiere la exhibición del mismo‖. 5.4.2.

La realidad es que la Caja ―no se presentó a reclamar la mercancía, pero de ese

hecho, per sé, no se puede inferir que la entidad incurrió en dolo o en culpa, más concretamente, que haya abusado de su derecho‖, puesto que, ―de un lado, no existe prueba de que el conocimiento de embarque le haya sido entregado por el cargador o fletador de la nave‖, lo que era indispensable para que pudiera retirar la mercancía, dado que el ―art. 1642 del C. de Co. faculta al transportador o al capitán para exigir al tenedor del conocimiento la devolución del ejemplar negociable, debidamente cancelado, una vez las mercaderías haya sido totalmente retiradas‖; y, de otro, ―el descargue de la cosa -cuya demora generó los perjuicios que acá se cobran-, correspondía al fletador -Distribuidora Petrofert Ltda.-, de conformidad con la cláusula veinte del contrato de transporte marítimo celebrado con la demandante (fl. 76, cdno. 2)‖. 5.4.3.

Si la Caja, de haber sido tenedora del conocimiento de embarque, hubiese 145


reclamado la mercancía, le habría correspondido el pago de los fletes, ―obligación que no (…) asumi[ó] contractualmente y que [hubiese hecho] en extremo gravosa su situación como acreedora de la mercancía‖, amén que el producto transportado le ―debía ser entregado en [sus] instalaciones (…), ubicadas en la ciudad de Bogotá; no en Barranquilla, donde, de recibirlo allí, de seguro hubiera tenido que asumir los costos de desplazamiento‖ a dicha capital. 5.4.4.

No obstante que ―nada hay claro en el proceso sobre este aspecto, no resultaba

lógico exigir a la Caja Agraria el pago de los fletes, para recibir como contraprestación la mercancía transportada, cuando con anterioridad había autorizado la apertura de una carta de crédito con un banco corresponsal extranjero, por ciento setenta mil dólares, crédito que se hizo efectivo y que estaba destinado a la cancelación de los fletes generados por el transporte del fosfato bicálcico‖. 5.4.5.

En definitiva, ―no se han acreditado los hechos que permitan inferir que en razón

de la conducta dolosa o culposa de la entidad crediticia se produjeron los perjuicios como consecuencia de la mora en el descargue de la nave. O, lo que es lo mismo, no se ha probado un comportamiento de la demandada Caja Agraria que permita afirmar que, por dolo o culpa, ha abusado de su derecho al no reclamar, previo pago de los fletes, la mercancía de que da cuenta el conocimiento de embarque‖. 5.4.6.

―Y si alguna duda queda sobre el comportamiento dañino de la entidad crediticia,

es preciso tener en cuenta que la demandante, Marítimas Internacionales Ltda., no cumplió con su carga de asistir a la audiencia programada con fundamento en el art. 101 del C. de P.C. La consecuencia de incumplir tal carga procesal es sancionada por el numeral 2º del parágrafo 2º del artículo citado, considerando tal conducta como indicio grave en contra de sus pretensiones‖. 5.5. Así las cosas, el ad quem coligió que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, ―debe ser absuelta de los cargos que le han sido formulados, lo que implica, por las razones acá expuestas, la confirmación de la sentencia con respecto a esta entidad‖. 6. Seguidamente se ocupó de analizar la situación jurídica de Almagrario S.A., de quien

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apuntó que no fue ―parte en el contrato de transporte marítimo, ni siquiera bajo la condición de que acept[ara] el contrato prevista en el artículo 1008, pues esa posibilidad sólo se consagra para el destinatario o consignatario‖, y tampoco ―como beneficiaria del conocimiento de embarque, situación que la colocaba en imposibilidad de reclamar la carga‖. Añadió el Tribunal que tratándose del agente de aduanas de la Caja Agraria y debiéndose tener en cuenta que los perjuicios reclamados se derivaron de la mora en el descargue del buque en cuestión por ―el no pago de los fletes‖, la citada demandada no asumió ―ninguna obligación con respecto a tal pago‖ y que su actuación sólo comenzaba ―una vez descargada la nave, previo pago de los fletes‖. Precisó que el hecho de que ella hubiese girado un cheque para atender la mencionada obligación, título respecto del cual luego dio orden de no pago y que, en efecto, nunca se hizo efectivo, ―no [la] hace responsable de la demora en el descargue de la mercancía (…), pues no tenía obligación de cancelar esa suma‖, como lo reconoció el Tribunal Superior de Barranquilla ―en el proceso ejecutivo adelantado en su contra por Marítimas Internacionales para el cobro del cheque aludido, al absolverla bajo el argumento de que los fletes ya habían sido pagados‖. Como consecuencia de todo lo anterior, el ad quem concluyó que ―[e]l fallo de primera instancia, con respecto a Almagrario, también será confirmado‖. 7. Por último, el Tribunal estudió la responsabilidad de Distribuidora Petrofert Ltda. y estimó que si a ella ―le correspondía cancelar los fletes y el descargue de la nave, los perjuicios ocasionados por la mora en hacerlo le son atribuibles, razón por la cual debe ser condenada a su cancelación‖, empero precisó que ―esta mora no solo es imputable‖ a la mencionada sociedad ―sino también a Marítimas Internacionales Ltda., quien fue negligente al esperar más de cuatro meses para solicitar ante la jurisdicción autorización para el descargue de la mercancía, su depósito y venta‖, puesto que el artículo 1033 del Código de Comercio la autorizaba para actuar en tal forma ―pasados treinta días desde aquel en el cual el remitente tenga noticia de la retención‖ de la mercancía por parte del transportador, lo que en el caso sub lite se materializó mediante comunicaciones del 29 de noviembre y 6 de 147


diciembre de 1982, tardanza de la que derivó ―la reducción de la condena‖, toda vez que ―hay concurrencia de culpas‖, habida cuenta que el ―error de conducta‖ en que incurrió la actora ―ayudó a aumentar la producción del daño‖. Así las cosas, luego de precisar los hechos que servían para determinar el monto de los perjuicios ocasionados y de fijar su atención en el dictamen pericial obrante en autos, el Tribunal observó: ―Liquidaron los peritos 154 días -11 hrs. 30 mns. de demora para el descargue, desde el 2 de diciembre de 1982, descontado el tiempo contractual para el mismo -literal C) del dictamen-, de los cuales se reconocerán totalmente 30 días que el artículo 1033 autoriza esperar, más 42 días 30 mns. que demoró el trámite de autorización ante el Juzgado Civil del Circuito de Barranquilla y el descargue, para un total de 72 días 30 mns. a indemnizar en un 100%. La condena por los demás días de parálisis, 82 días 11 hrs. se reducirá a la mitad, dada la concurrencia de culpas a aplicar, lo que arroja como resultado: 72 días 30 mns. + 41 días 5.5 horas = 113 días 6 horas de parálisis por reconocer a mil dólares diarios, es igual, según el dictamen, a US 113.250 dólares, que en moneda legal colombiana a diciembre de 1994 es igual [a] $129.878.499.86 pesos‖. ―Se condenará también al pago de los costos y gastos incurridos en la venta de la mercancía -literal B) del peritaje- liquidados en $156.072.05 pesos, los cuales están debidamente soportados en la documentación que obra en el proceso, gastos alusivos a bodegaje, derechos aduaneros, pago de descargue, arrume y reempaque, derechos de nacionalización, etc.‖. ―Lo establecido en el literal D) del dictamen, por inactividad no operacional de la nave ‗Don Julio‘, se desechará, en tanto que su reconocimiento constituiría una doble indemnización, ya que por la parálisis de la embarcación las partes estimaron anticipadamente los perjuicios en US 1000 por día, en la cláusula 23 del contrato celebrado entre Marítimas Internacionales y Petrofert (fls. 76, cdno. 2). También se excluirá el lucro cesante por utilidad en inactividad no operacional de la nave, liquidado a la tasa del 0.9% diario, toda vez que para el Tribunal, este interés se acordó cobrar entre los contratantes sobre el valor de la factura por fletes, no sobre la indemnización por parálisis del barco‖. 148


En compendio, concluyó que ―[l]a condena a imponer es $129.878.499.oo (lucro cesante) + 156.072.05 (daño emergente), que suma $130.034.571.91, más la debida actualización. De la fecha del dictamen, 7 de diciembre de 1994, a la de esta sentencia, 16 de junio de 2008, según datos suministrados por el Banco de la República, un peso de ese entonces a hoy equivale a 3.73 pesos…Así, la condena global sería de $130.034.571.91 X 3.73= $485.028.953.22 pesos. Además se condenará en costas de primera y segunda instancia a Distribuidora Petrofert Ltda., a favor de la sociedad accionante‖. LA DEMANDA DE CASACIÓN De los tres cargos propuestos en la demanda de casación, mediante auto del 27 de abril de 2009, se inadmitió el primero y se dio impulsó solamente a los dos restantes. Por consiguiente, el fallo de la Corte se limitará a ellos y su estudio lo realizará en el mismo orden propuesto, como quiera que la segunda acusación busca extender la condena impuesta por el Tribunal a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, en tanto que la tercera propende porque no se aplique la reducción que de la indemnización hizo dicha Corporación, al hallar acreditada una ―concurrencia de culpas‖.

CARGO SEGUNDO 1. Con respaldo en la causal primera de casación se denunció el quebranto indirecto, por falta de aplicación, de los artículos 1009 y 1024 del Código de Comercio, ―a consecuencia de los errores de hecho en la apreciación de las pruebas‖. 2. Luego de reproducir buena parte de las apreciaciones del Tribunal, el recurrente centró su atención en aquellas relacionadas con la aplicación al caso sub judice del artículo 1008 del Código de Comercio; con la ausencia de prueba de la aceptación del contrato de transporte marítimo por parte de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, que el Tribunal derivó de que ella no se hubiera presentado a reclamar la mercancía, ni la hubiera recibido, ni hecho valer las prerrogativas incorporadas en el conocimiento de embarque; y con que, en palabras del ad quem, ―no tiene mucho sentido que se le exigiera a la Caja Agraria el pago de los fletes, para reclamar la mercancía, cuando ella había autorizado la apertura de una 149


carta de crédito, destinada a [su] cancelación‖. 3. Puntualizó el censor que los medios de convicción incorrectamente ponderados fueron, por una parte, ―la autorización para la apertura de la carta de crédito‖ y, por otra, ―el Télex de 21 de enero de 1983, dirigido por la Caja Agraria al señor Julio Zakzuk, Gerente de Marítimas Internacional[es], por virtud del cual se da información al transportador sobre el despacho de la mercancía que sería transportada en la nave Don Julio‖. 4. En cuanto hace a la errada apreciación del primero de esos documentos, observó el casacionista que el Tribunal ―no vio‖ en él ―la aceptación por parte del destinatario del contrato de transporte‖ y que si lo hubiese valorado adecuadamente, ―habría llegado a la elemental conclusión de que sí se presentó aceptación, aunque tácita, del contrato de transporte por parte del destinatario‖. Y respecto del indicado télex señaló que los sentenciadores de primera y segunda instancia lo pasaron ―por alto‖ y que ese medio de convicción ―permite inferir que realmente sí hubo aceptación del contrato por parte del destinatario‖, conclusión a la que hubiese arribado el Tribunal de haberlo apreciado. 5. Seguidamente el recurrente, bajo el acápite de ―[c]oncepto de la violación‖, destacó que la ―apreciación errónea‖ y la ―falta de apreciación‖ de los indicados elementos de juicio, condujeron al ad quem a colegir ―que no hubo aceptación del transporte por parte del destinatario de las mercancías, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero‖; que, en consecuencia, la mencionada entidad ―no era parte del contrato de transporte‖; y que, por lo mismo, no se derivaron para ella ―obligaciones de ningún tipo del contrato mencionado‖. 6. Para terminar, el censor expresó que ―de haber advertido el Tribunal Superior de Antioquia la aceptación del contrato por parte de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, con base en las pruebas que se ha hecho referencia, habría aplicado el artículo 1024 del Código de Comercio y habría llegado a la conclusión de que también [ella], y no solo el remitente, se encontraba obligada al pago de las obligaciones de que trata el artículo 1009 del Código de Comercio‖. CONSIDERACIONES 150


1. Es del caso destacar, en primer término, que mediante el cargo cuyo estudio ahora emprende la Corte, su proponente busca únicamente que la condena impuesta en el fallo de segunda instancia a la sociedad Distribuidora Petrofert Limitada se extienda a la demandada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, lo que explica, como ya se indicó, que su despacho se haga delanteramente y, adicionalmente, que el análisis que habrá de efectuarse sea de alcance restringido, en tanto que sólo podrá concernir con la situación de la mencionada accionada, sin que, por ende, pueda comprometer y, mucho menos, alterar el juicio del ad quem respecto de las otras dos personas jurídicas que integran el extremo pasivo de la relación procesal. 2. Para confirmar la decisión desestimatoria de las pretensiones del libelo introductorio en frente de la precitada entidad bancaria, el Tribunal consideró, en esencia, que ―no se ha comprobado un comportamiento de la demandada Caja Agraria que permita afirmar que, por dolo o culpa, ha abusado de su derecho al no reclamar, previo pago de los fletes, la mercancía de que da cuenta el conocimiento de embarque‖. Dicha conclusión la soportó fundamentalmente en las apreciaciones que pasan a compendiarse: a) Antecedió al transporte de que da cuenta la acción, el contrato de suministro en virtud del cual Distribuidora Petrofert Ltda. se obligó para con la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, a entregarle 2000 toneladas de fosfato bicálcico en su ―centro de reexpedición Bogotá, ubicado en la calle 22 B #33-09‖ de esta capital. b) Efectuada la importación del mencionado producto por parte de Distribuidora Petrofert Ltda., ésta celebró un contrato de transporte con la actora para su traslado desde Tampa, Estados Unidos de Norteamérica, a Barranquilla, negocio jurídico en el que fueron parte solamente las referidas compañías, aquella como remitente, y la última como transportadora, ―sin que (…) se especificara el destinatario de la mercancía‖. c) Para el pago de los fletes, Distribuidora Petrofert Ltda. solicitó y obtuvo del citado establecimiento bancario la apertura de una carta de crédito por US $170.000, que en su momento se hizo efectiva, obligación que la primera garantizó al último con prenda sobre el

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propio material transportado. d) En razón de lo anterior, la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, figuró en el conocimiento de embarque como consignataria de la mercadería transportada, ―no directamente como propietaria, sino como titular del derecho de prenda con tenencia‖. e) Conforme la cita que el Tribunal hizo de un autor extranjero, para que el destinatario de la cosa transportada pueda tenerse como parte en el respectivo contrato de transporte y, en consecuencia, adquiera los derechos y obligaciones que de él se deriven, es indispensable que acepte el contrato ―recibiendo la mercancía‖, puesto que ―[l]a recepción de los géneros transportados implica en el consignatario la intención de participar en la ejecución del contrato y de asumir las obligaciones correspondientes. Sin esa voluntad suya no surge la obligación de pago a cargo del consignatario‖. f) La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, ―no se presentó a reclamar la mercancía‖. g) Al haber mediado la existencia del conocimiento de embarque, para que la citada institución financiera hubiese podido obtener la entrega ―era necesario que (…) fuera tenedora legítima‖ de dicho documento, ―en razón a que el artículo 624 del C. de Co. advierte que el ejercicio del derecho consignado en el título valor requiere la exhibición del mismo‖. h) Luego de admitir que ―[l]a Caja podía reclamar la mercancía‖, insistió en que para tal efecto ―sólo se legitimaba exhibiendo el conocimiento de embarque, título-valor negociable‖, como quiera que ―el inciso final del art. 1642 del C. de Co. faculta al transportador o al capitán para exigir al tenedor del conocimiento la devolución del ejemplar negociable, debidamente cancelado, una vez que las mercaderías hayan sido totalmente retiradas‖. i) ―…no existe prueba de que el conocimiento de embarque le haya sido entregado por el cargador o fletador de la nave‖ a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación. j) ―…el descargue de la cosa -cuya demora generó los perjuicios que acá se cobran-, correspondía al fletador -Distribuidora Petrofert Ltda.-, de conformidad con la cláusula veinte del contrato de transporte marítimo celebrado con la demandante (fl. 76, cdno. 2)‖. 152


3. Se desprende de las apreciaciones en precedencia extractadas, que para el ad quem la circunstancia de que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, no hubiese reclamado la entrega del material transportado, no es una abstención que se pueda calificar como constitutiva de dolo o culpa, o una conducta abusiva, puesto que aparece justificada, en esencia, debido, por una parte, a que según los términos contractuales no era la destinataria, propiamente dicha, del referido cargamento y, por otra, a que como titular de la prenda constituida sobre la mercancía -en palabras del Tribunal, ―consignataria, en razón de que la mercancía le fue pignorada‖-, el ejercicio de ese derecho -el de reclamar la entregaestaba indefectiblemente supeditado a que hubiese sido la legítima tenedora del conocimiento de embarque, lo que no halló probado. 4. En el cargo auscultado, el recurrente, sobre la base de que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, era la destinataria de la mercancía transportada, cuestionó que el Tribunal no hubiese admitido que ella, como tal, sí aceptó tácitamente el contrato de transporte mediante la ―autorización para la apertura de la carta de crédito‖ y el ―télex de 21 de enero de 1983, (…), por virtud del cual se da información al transportador sobre el despacho de la mercancía que sería transportada en la nave Don Julio‖. 5. Sin soslayar que el cargo es técnicamente deficiente, por cuanto en él no se singularizaron los pasajes específicos de las dos comunicaciones a que alude, de los que sea viable inferir la supuesta aceptación del contrato de transporte por parte de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, es del caso colegir que, dejando de lado dicha circunstancia, la acusación, de todas maneras, está llamada al fracaso, por las razones que a continuación se explicitan. 5.1. Como viene de registrarse, el Tribunal estimó que fueron parte en el contrato de transporte en cuestión únicamente la actora, como transportadora, y Distribuidora Petrofert Ltda., como remitente, y, además, que en ese negocio jurídico no se especificó el destinatario, en sentido estricto, de las mercancías objeto de movilización. Con otras palabras, el ad quem no reconoció que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, hubiese tenido la calidad de destinataria, propiamente dicha, del material transportado. 153


El recurrente, sin prestar atención a esas consideraciones del Tribunal, las cuales, por ende, no combatió, edificó la censura sobre la base de que la tantas veces mencionada demandada era, efectivamente, la destinataria de las referidas mercaderías y, partiendo de allí, enrostró al sentenciador de segunda instancia la preterición y la indebida ponderación de los documentos indicados en el cargo, conductas que, en concepto del casacionista, lo llevaron a ignorar la aceptación tácita que la Caja Agraria habría hecho, en esas comunicaciones, del contrato de transporte. En ese orden de ideas es ostensible que al no haber el impugnante siquiera controvertido la postura que el ad quem asumió en relación con las personas que intervinieron en el contrato de transporte y, particularmente, su inferencia de que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, no fue parte en el mismo, tales conclusiones de la sentencia cuestionada se mantienen en pie y conservan toda su vigencia, impidiendo que pueda atribuírsele a la prenombrada accionada la calidad de destinataria y, por lo mismo, que en relación con ella sea viable evaluar si aceptó o no la mencionada convención, toda vez que el artículo 1008 del Código de Comercio, además del remitente y el transportador, tiene como parte en ese tipo de negocios jurídicos al ―destinatario cuando acepte el respectivo contrato‖ (se subraya). 5.2. Ahora bien, si se entendiera que cuando el recurrente atribuyó a la Caja Agraria la condición de destinataria de la mercancía objeto de transporte, en verdad hizo alusión a su condición de titular de la prenda que se constituyó sobre dicho material, se encuentra que el censor igualmente se abstuvo de controvertir el segundo de los argumentos que se extractó de los planteamientos expuestos por el ad quem, esto es, que como en desarrollo del contrato de transporte se expidió el correspondiente conocimiento de embarque, la demandada de que se trata sólo habría podido reclamar la entrega en el supuesto de haber sido la tenedora legítima del mencionado título valor, lo que no encontró acreditado, puesto que no se demostró que el referido documento le hubiese sido entregado. Ese razonamiento del Tribunal que, se reitera, quedó por fuera del ataque formulado por el impugnante, al continuar sosteniendo el fallo de segunda instancia, deja, por sí solo, sin piso el cargo por completo, en tanto y en cuanto traduce que no bastaba a la Caja de Crédito Agrario 154


Industrial y Minero, en Liquidación, ostentar la calidad de destinataria de las mercaderías transportadas o, en términos del ad quem, ser su ―consignataria, en razón de que la mercancía le fue pignorada‖, para poder reclamar su entrega, toda vez que habiendo mediado la expedición del señalado conocimiento de embarque, la legitimación para realizar tal actividad estaba radicada única y exclusivamente en el tenedor del referido título valor, claro está, de acuerdo con las reglas cambiarias de su circulación. Al respecto, pertinente es traer a colación el mandato del artículo 1642 del Código de Comercio que a la letra expresa que ―[e]l tenedor en legal forma del original del conocimiento tendrá derecho a la entrega de las mercaderías transportadas‖ y memorar lo expuesto por la Corte en relación con la función del mencionado título valor representativo de mercancías. Sobre el particular expresó la Sala que “el original del conocimiento que se entrega y suscribe el transportador o quien haga sus veces, además de la función probatoria acabada de señalar, colma otra posterior de no menor significación, pues en tanto reúna la plenitud de los pormenores formales exigidos por los artículos 621 y 768 del Código de Comercio, se convierte en un título valor representativo de las mercancías embarcadas, ello con las singulares consecuencias de atribuirle al tenedor legítimo vale decir a quien lo posea conforme a su ley de circulación (artículo 647 del Código de Comercio), el derecho exclusivo a la entrega en el puerto de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesión mediata y documentada de las mismas y la facultad también exclusiva de disponer de ellas mediante la negociación del título” (Cas. Civ., sentencia No. 190 del 24 de mayo de 1990; subrayas y negrillas fuera del texto). Sin duda, pues, cuando en desarrollo de un contrato de transporte marítimo de mercaderías, los elementos objeto de la movilización son recibidos y llevados a bordo de la nave, y el transportador expide el correspondiente conocimiento de embarque (bill of lading), la única persona legitimada para reclamar la entrega de los efectos transportados al término de su conducción al puerto de destino es el tenedor legítimo del original del indicado documento, el que por dicha circunstancia y por ser negociable ostenta la calidad de título valor representativo de las mercaderías transportadas, caso en el cual tal entrega se le habrá de realizar al mencionado tenedor, independientemente de que en él concurra la calidad de 155


remitente, destinatario o de tercero frente a la relación jurídica derivada del transporte. Por consiguiente, en esta hipótesis, tanto el remitente como el destinatario, sean una misma persona o dos distintas, sólo podrán hacer efectivos los derechos que surjan del correspondiente contrato de transporte en relación con la reclamación de la mercancía transportada, si son tenedores legítimos del original del conocimiento de embarque -título valor representativo de tales bienes- no bastando a ellos, por ende, para ese fin, esgrimir alguna de las calidades antes mencionadas. En el fallo impugnado el Tribunal afirmó, sin reproche del censor, ello es toral, que en desarrollo del contrato de transporte referido en la demanda se expidió el correspondiente conocimiento de embarque y, además, que no se demostró en el proceso que el original de dicho documento le hubiese sido entregado a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación. La firmeza de esas aseveraciones niega toda posibilidad de éxito al cargo en estudio, pues ellas, per se, como con acierto lo dedujo el ad quem, conducían, y conducen, a colegir que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en Liquidación, independientemente de que hubiese tenido o no la calidad de destinataria del material traído al puerto de Barranquilla o de simple acreedora prendaria o, incluso, de tercero, únicamente podía obtener la entrega de los bienes transportados de haber sido la tenedora legítima del memorado título valor, circunstancia que, como viene de registrarse, no halló comprobada el Tribunal en el plenario, de lo que se sigue que ninguna incidencia tenía, ni tiene, a efectos de establecer si su abstención a reclamar la mercancía transportada fue legítima o abusiva, establecer si como eventual destinataria aceptó tácitamente el contrato de transporte, toda vez que ese comportamiento, per se, no la autorizaba, como ya se analizó, para solicitar validamente de la transportadora la entrega de la mercancía movilizada. 6. Corolario de lo expuesto es que, como ya se anunció, la acusación no prospera. CARGO TERCERO 1. También con respaldo en el primero de los motivos que autorizan el recurso extraordinario de casación, según voces del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente 156


denunció la sentencia impugnada por ―ser directamente violatoria de los artículos 2° y 1033 del Código de Comercio y del artículo 2357 del Código Civil, por aplicación indebida‖. 2. De entrada, el casacionista anunció que la acusación ―se propone demostrar el desacierto del Tribunal al entender que la sociedad demandante, al no haber hecho uso del derecho de solicitar el depósito y venta de las cosas transportadas inmediatamente transcurrieron treinta días desde el momento en que el remitente se enteró de la retención, incurrió en una conducta negligente que contribuyó al aumento de los perjuicios sufridos por ella, debiéndose reducir el monto de la indemnización a su favor y a cargo de Distribuidora Petrofert Ltda.‖. 3. Para sustentar el cargo, una vez reprodujo a espacio las consideraciones del ad quem relacionadas con la culpa que atribuyó a la actora y la consecuente reducción de la indemnización que impuso a Distribuidora Petrofert Ltda., el recurrente adujo que el citado sentenciador ―pasó por alto (…) que la norma no consagra un deber, a cargo del transportador, de solicitar el depósito y venta de las cosas transportadas‖ en el aludido plazo, sino que ella ―consagra es el derecho de hacerlo‖, cuyo ejercicio, en el supuesto de no haber sido inmediato, no puede ―traer consecuencias nocivas para el titular del [mismo] de las cuales tenga que responsabilizarse‖. Agregó que, ―precisamente, la facultad de solicitar el depósito y venta luego de treinta días desde aquel en que el remitente se entera de la retención, conlleva la de determinar el momento en que dicha facultad se ejerce‖. 4. Advirtió que el sentenciador de segunda instancia aplicó ―en forma indebida la norma, pues la utiliz[ó] para concluir que hubo un incumplimiento de ese deber, que generó que los perjuicios del transportador fueran mayores a los que se [hubiesen] producido de haber cumplido con él‖ y que, de esta manera, impropiamente hizo actuar el artículo 2357 del Código Civil, toda vez que como consecuencia del referido yerro ―entendió que ello implicaba una exposición al daño sufrido que determinaba la reducción del valor de la indemnización a su favor, cuando lo cierto es que en este caso no hubo tal exposición imprudente, en la medida en que el transportador estaba facultado por el artículo 1033 del Código de Comercio para solicitar el depósito y venta de las cosas transportadas en cualquier momento posterior a los treinta días contados desde que el remitente tuviera noticia de la retención‖. 5. Estimó el censor trascendente la equivocación cometida por el Tribunal, pues de no haber 157


incurrido en ella, puntualizó, ―no habría reducido el valor de la indemnización a favor de la sociedad demandante‖ y, por consiguiente, la imposición de su pago hubiese sido completa o plena. CONSIDERACIONES 1. Para empezar, ha de precisarse, por una parte, que el Tribunal aplicó al caso sometido a su conocimiento el artículo 1033 del Código de Comercio, según el tenor que ostenta desde cuando fue modificado por el Decreto 01 de 1990, pese a que los hechos del proceso ocurrieron entre 1982 y 1983; y, por otra, que el recurrente no solo no reprochó esa conducta, sino que edificó la presente censura con apoyo en el texto que del señalado precepto hizo actuar la mencionada autoridad judicial. Así las cosas, la Sala, sin que por ello avale o comparta la referida postura que asumió el sentenciador de segunda instancia, resolverá el cargo en la forma propuesta, habida cuenta que, como es suficientemente conocido, en sede de casación no procede la corrección de errores que no fueron denunciados por el recurrente, “pues la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario no habilita a la Corte para suplir, de oficio, las deficiencias de la censura” (Cas. Civ., sentencia de 4 de noviembre de 2009, expediente No. 05736 3189 001 2004 00182 01). 2. Como se desprende con nitidez del compendio que en precedencia se hizo del cargo, la queja del recurrente hace referencia a la indebida interpretación que atribuyó al Tribunal respecto del artículo 1033 del Código de Comercio, en la medida en que dicha autoridad, en concepto del impugnante, dedujo de dicho precepto que la prerrogativa allí consagrada en favor del transportador de retener los efectos por él conducidos ―hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido‖ y de que, una vez ―[p]asados treinta días desde aquel en el cual el remitente tenga noticia de la retención‖, puede ―solicitar el depósito y la venta en martillo autorizado de las cosas transportadas, en la cantidad que considere suficiente para cubrir su crédito y hacerse pagar con el producido de la venta, con la preferencia correspondiente a los créditos de segunda clase, sin perjuicio de lo que pactaren las partes‖, correspondía a ―un deber‖ y no a un verdadero ―derecho‖.

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Tal desatino hermenéutico, añadió el recurrente, condujo al ad quem a colegir, equivocadamente, que al no haber optado por el depósito y la venta pública de la mercancía transportada inmediatamente vencieron los treinta días señalados en la norma, la actora infringió ―ese deber‖ y ―generó que los perjuicios‖ por ella padecidos ―fueran mayores a los que se habrían producido de haber cumplido con él‖. 3. Examinada con detenimiento la providencia del Tribunal en lo que se refiere al punto que ahora ocupa la atención de la Sala, se encuentra que esa Corporación expresó que ―[e]n la solicitud de depósito y venta visible a folio 9 se informa que el 29 de noviembre de 1982 Marítimas Internacionales pasó la nota de alistamiento al fletador, Distribuidora Petrofert Limitada, mediante télex, y luego, el 6 de diciembre de 1982 nuevamente reclama los fletes para poder dar los servicios de descargue. En tales condiciones, pasados treinta días desde esta fecha debió la accionante recurrir al derecho que le daba el artículo 1033 para liberar la nave ‗Don Julio‘ y no esperar varios meses para hacerlo, conducta negligente que trae como consecuencia la reducción de la condena en la forma que más adelante se explicará, pues en la producción de[l] hecho que sirve de fundamento al reclamo de perjuicios, también la víctima contribuyó en alguna medida, vale decir, hay concurrencia de culpas, pues incurrió en un error de conducta que ayudó a aumentar la producción del daño, debiendo reducirse la indemnización‖ (subrayas y negrillas fuera del texto). 4. Ese pasaje de las consideraciones del fallo controvertido en casación muestra con ostensible claridad que el sentenciador de segunda instancia, en forma alguna, calificó la comentada prerrogativa como un ―deber legal‖ y que, por el contrario, con plena sujeción al propio texto normativo, la reconoció como un ―derecho‖ del transportador, sin que, por ende, hubiese incurrido en el desvío interpretativo a que se concretó la censura examinada, constatación que por sí misma desvirtúa la acusación y provocará que se niegue su acogimiento. 5. Ahora bien, es claro que el hecho o la conducta –positiva o negativa- de la víctima siempre tiene una incidencia relevante en el análisis de la responsabilidad civil. Así, en primer término, es evidente que en la mayoría de las ocasiones la persona que sufre los daños desempeña un rol, así sea meramente pasivo, para que el perjuicio se materialice. En 159


ese sentido, se señala que el hecho o el comportamiento de la víctima puede corresponder a una ―condición‖ del daño, en cuanto que se convierte en el sustrato necesario para su concreción. No obstante, es claro, también, que una participación del perjudicado como la que se ha reseñado no tiene eficacia para infirmar la responsabilidad civil del autor, ni para modificar el quantum indemnizatorio, pues, en tales eventos, la participación de la víctima o perjudicado no actúa como causa exclusiva o concurrente del daño que ella misma padece. En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso. La importancia de la conducta de la víctima en la determinación de la reparación de los daños que ésta ha sufrido no es nueva, pues ya desde el derecho romano se aplicaba en forma drástica la regla, atribuida a Pomponio, según la cual ―quod si quis ex culpa sua damnun sentit, non intellegitur damnum sentire”, es decir, que el daño que una persona sufre por su culpa se entiende como si no lo hubiera padecido, lo que condujo a un riguroso criterio consistente en que si la víctima había participado en la producción del daño, así su incidencia fuera de baja magnitud, en todo caso quedaba privada de reclamación. Principio semejante se observó también en otros sistemas jurídicos, como en el derecho inglés, que aplicó el criterio de la contributory negligence, que impedía que la persona que había 160


contribuido total o parcialmente a la producción del resultado dañoso se presentara ante la justicia a efectuar su reclamación, pues se consideraba que tenía las ―manos manchadas‖117[1]. No obstante, con posterioridad, el rigor del mencionado criterio se atenuó y se estableció en la gran mayoría de ordenamientos el principio según el cual si el comportamiento de la víctima es causa exclusiva del daño debe exonerarse de responsabilidad al demandado y si hay una actuación concurrente de víctima y demandado en la generación del perjuicio, la indemnización a cargo de aquél debe reducirse proporcionalmente, o en forma ―justa y equitativa‖ (v.gr. B.G.B, par. 254; Código Civil italiano, artículo 1227; Código Civil argentino, art. 1111, entre otros). En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no sólo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reclama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual. Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoris (arts. 1605, 1739 y 1883 del Código Civil) y que, específicamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (arts. 732, 992, 1003, num. 3°, 1196, 1391 y 1880 del Código de Comercio, entre otros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que éste es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo. Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que “el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio” y que “también sin mayor 117[1]

Mazeaud, Henri y Léon, y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo II, Volumen II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1964. Pág. 33. 161


dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión -cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado- como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas entre ellas la conducta imputable a la propia víctima- de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias” (Cas. Civ., sentencia del 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443, pág. 69). Ahora bien, para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla precisa, según la cual ―[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente‖. Tradicionalmente, en nuestro medio se le ha dado al mencionado efecto la denominación “compensación de culpas”. No obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio, pues no se trata ―como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado. Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra son concausa de este‖ (Cas. Civ., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no publicada). Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al señalar que “[d]e antiguo se ha utilizado una expresión poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el perjudicado, y es el término compensación de la culpa. Su falta de adecuación puede verse prácticamente con sólo observar que el estado de ánimo culposo del perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo culposo

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de la persona que ocasiona el daño (…)”.118[2] Precisado lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima. Sobre lo que existe un mayor debate doctrinal es si se requiere que la conducta del perjudicado sea constitutiva de culpa, en sentido estricto, o si lo que se exige es el simple aporte causal de su actuación, independientemente de que se pueda realizar un juicio de reproche sobre ella. Ciertamente, los ordenamientos clásicos que regularon el tema, como el Código Civil colombiano, hacen referencia a una actuación culpable o imprudente de la víctima y, en tal virtud, un sector de la doctrina se inclina por considerar que el comportamiento del perjudicado debe ser negligente o imprudente para que se puedan dar los efectos jurídicos arriba reseñados, particularmente cuando en la producción del daño concurren la actuación de la víctima y la del demandado, supuestos en los que algunos distinguen si se trata de un caso en el que se deba aplicar un sistema de culpa probada o, por el contrario, uno de culpa presunta. Otra corriente doctrinal estima, por el contrario, que de lo que se trata es de establecer una consecuencia normativa para aquellos casos en los que, desde el punto de vista causal, la conducta del damnificado haya contribuido, en concurso con la del presunto responsable, a la generación del daño cuya reparación se persigue, hipótesis en la cual cada uno debe asumir las consecuencias de su comportamiento, lo que traduce que el demandado estará obligado a reparar el daño pero sólo en igual medida a aquella en que su conducta lo generó y que, en lo restante, el afectado deberá enfrentar los efectos nocivos de su propio proceder. Es decir, se considera que el asunto corresponde, exclusivamente, a un análisis de tipo causal y no deben involucrarse en él consideraciones atinentes a la imputación subjetiva. En todo caso, así se utilice la expresión ―culpa de la víctima‖ para designar el fenómeno en cuestión, en el análisis que al respecto se realice no se deben utilizar, de manera absoluta o

118[2]

De Cupis, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1966. Págs. 275 y 276. 163


indiscriminada, los criterios correspondientes al concepto técnico de culpa119[3], entendida como presupuesto de la responsabilidad civil en la que el factor de imputación es de carácter subjetivo, en la medida en que dicho elemento implica la infracción de deberes de prudencia y diligencia asumidos en una relación de alteridad, esto es, para con otra u otras personas, lo que no se presenta cuando lo que ocurre es que el sujeto damnificado ha obrado en contra de su propio interés. Esta reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de las dos posturas, que la ―culpa de la víctima‖ corresponde -más precisamente- a un conjunto heterogéneo de supuestos de hecho, en los que se incluyen no sólo comportamientos culposos en sentido estricto, sino también actuaciones anómalas o irregulares del perjudicado que interfieren causalmente en la producción del daño120[4], con lo que se logra explicar, de manera general, que la norma consagrada en el artículo 2357 del Código Civil, aun cuando allí se aluda a ―imprudencia‖ de la víctima, pueda ser aplicable a la conducta de aquellos llamados inimputables porque no son ―capaces de cometer delito o culpa‖ (art. 2346 ibidem) o a comportamientos de los que la propia víctima no es consciente o en los que no hay posibilidad de hacer reproche alguno a su actuación (v.gr. aquel que sufre un desmayo, un desvanecimiento o un tropiezo y como consecuencia sufre el daño). Así lo consideró esta Corporación hace varios lustros cuando precisó que “[e]n la estimación que el juez ha de hacer del alcance y forma en que el hecho de la parte lesionada puede afectar el ejercicio de la acción civil de reparación, no hay para qué tener en cuenta, a juicio de la Corte, el fenómeno de la imputabilidad moral para calificar como culpa la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría la aplicación de un criterio subjetivo, sino del hecho de la imprudencia simplemente, objetivamente considerado como un elemento extraño a la actividad del autor pero concurrente en el hecho y destinado solamente a producir una consecuencia jurídica patrimonial en relación con otra persona‖ (Cas. Civ. 119[3]

Visintini, Giovanna. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999. Pág. 292. De Cupis, Adriano. Op. Cit. Pág. 278. Santos Briz, Jaime. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, séptima edición, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1993. Pág. 118. 120[4] Medina Alcoz, María. La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual. Editorial Dykinson. Madrid, 2003. Págs. 135 y 165. Domínguez Águila, Ramón. Sobre la culpa de la víctima y la relación de causalidad. En Responsabilidad Civil. Directora: Aída Kemmelmajer de Carlucci. Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 2007. Pág. 134. 164


15 de marzo de 1941. G.J. L, pág. 793. En el mismo sentido, Cas. Civ. 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, Pág. 677; Cas. Civ. 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, pág. 48; y Cas. Civ. 28 de noviembre de 1983. No publicada). Por todo lo anterior, la doctrina contemporánea prefiere denominar el fenómeno en cuestión como el hecho de la víctima, como causa concurrente a la del demandado en la producción del daño cuya reparación se demanda.

En el presente caso, si el Tribunal coligió que la demora de la demandante en proceder a agotar las prerrogativas que como transportadora contemplaba en su favor el artículo 1033 del Código de Comercio, contribuyó en la producción del daño, inferencia fáctica que debe entenderse aceptada por el recurrente, habida cuenta que el cargo viene formulado por la vía directa, ningún error se aprecia en la aplicación que esa autoridad hizo del artículo 2357 del Código Civil, pues frente a esa constatación se tornaba imperativo, por una parte, establecer la medida en que la indicada conducta determinó u ocasionó la generación o el incremento del perjuicio y, por otra, reducir, en esa misma proporción, la condena que el ad quem impuso a quien halló responsable de ese resultado.

6.

Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil -contractual y

extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo. Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de ―evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas‖ o la disposición que al respecto está consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 77, incorporada, como bien se sabe, al ordenamiento nacional a través de la Ley 518 de 1999. El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de

165


conducta121[5] al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83, C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo -sentido negativoparámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.). En el punto, la Corte ha enfatizado que la buena fe es un “principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general,…con sujeción al cual deben actuar las personas -sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación…Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico -constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces. Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo „fe‟, puesto que „fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará‟” (Cas. Civ., sentencia del 2 de agosto de 2001, expediente No. 6146). En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a 121[5]

Diez Picazo, Luis. Derecho de Daños. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pág. 322. De Ángel Yágüez, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas. Madrid, 1993. Págs. 845 y 846. 166


que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido. Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como “una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que descono[ce] al otro [e] ignor[a] su particular situación, o sus legítimos intereses, o que est[á] dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido” (Cas. Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda. 7. Siendo ello así, ningún desafuero se aprecia en la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 1033 del Código de Comercio, pues ciertamente el ejercicio ―negligente‖ –en el sentido de tardío- que ese juzgador atribuyó a la actora respecto de los derechos consagrados en ese precepto, bien podía dar lugar a inferir que la propia demandante había contribuido en la producción o agravación del daño cuya reparación ella persiguió en este asunto y, de esta manera, a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, reduciendo la indemnización que se impuso a la demandada Distribuidora Petrofert Limitada, o a estimar, desde otra óptica, relacionada con la anterior pero diversa de ella, que la aquí demandante no se encontraba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio que padeció si estuvo en la posibilidad de adoptar medidas razonables para aminorar o reducir las consecuencias dañosas del hecho ilícito que le endilgó a las demandadas. 8. El cargo, por lo tanto, no prospera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia fechada el 16 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil - Familia, actuando en descongestión del de Bogotá, en el proceso ordinario al inicio referenciado.

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Se condena en costas del recurso extraordinario a la parte que lo propuso. Tásense. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Ausencia justificada JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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La convención sobre compraventa internacional de mercaderías. Antecedentes y desarrollos. Jorge Oviedo Albán

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