La analogía en el Perú 1. CONCEPTO DE ANALOGÍA. La analogía, consiste en aplicar a un caso dado !", #ue no aparece conte$plado de una $anera directa % especial por ninguna nor$a & urídica, una nor$a pre'ista para un supuesto de (ec(o distinto, pero con el cual el caso dado guarda se$e&an)a*1+ se$e&an)a *1+ . Para Al)a$ora, la analogía es un procedi$iento #ue consiste en aplicar la nor$a estalecida para un caso a otro no pre'isto, en ra)-n ra )-n de la igualdad esencial/ #ue e0iste entre a$os*+ a$os *+.. Por analogía/ se entiende el procedi$iento por el cual se atriu%e a un caso no regulado el $is$o r2gi$en dado a un caso regulado si$ilar$ente si$ilar$ente*3+ *3+.. La analogía es cierta$ente el $as típico % el $as i$portante de los procedi$ientos interpretati'os de un deter$inado siste$a nor$ati'o4 es el procedi$iento $ediante el cual se e0plica la deno$inada tendencia de todo siste$a &urídico a e0pedirse $as all5 de los casos e0presa$ente regulados. El 6a)ona$iento por analogía usado para atriuir al caso no regulado, las $is$as consecuencias &urídicas #ue al regulado, es necesario necesario #ue entre las dos e0ista, e0ista, no una se$e&an)a cual#uiera, sino una se$e&an)a rele'ante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad co$ún a a$as, #ue sea al $is$o tie$po la ra)-n su7iciente por la cual al caso regulado se le (a atriuido a#uella consecuencia % no otra. La analogía responde al principio de #ue el Derec(o es un siste$a si ste$a de 7ines. 8ediante el proceso anal-gico e0tendere$os a un caso no pre'isto por la nor$a lo #ue el legislador pre'io para otro se$e&ante9 tal proceso supone sie$pre una igualdad en las ra)ones #ue &usti7ican la aplicaci-n de la nor$ati'a &urídica en uno % otro o tro caso. :i el siste$a &urídico constitu%e un todo #ue oedece a deter$inadas 7inalidades 7unda$entales, es preciso presuponer #ue, (aiendo identidad de ra)-n &urídica en los casos an5logos, (a%a (a%a ta$i2n identidad de disposici-n o precepto precepto &urídico, de acuerdo con la 'etusta % sie$pre nue'a ense;an)a9 ui eade$ ratio, ii eade$ iuris dispisitio. dispi sitio. Por consiguiente cuando recurri$os a la analogía e0tendiendo la respuesta dada por el ordena$iento a un caso particular pre'isto a otro caso se$e&ante no pre'isto, esta$os oedeciendo al orden l-gico sustancial del siste$a, a su ra)-n intrínseca *<+ *<+.. La analogía es un procedi$iento de i ntegraci-n del Derec(o legislado, cuando este no conte$pla un caso especí7ico, pero si regula otro se$e&ante, en lo s #ue e0iste identidad de ra)-n % por consiguiente, id2ntica tiene #ue ser la regla #ue se les apli#ue, sal'o #ue se trate de le%es #ue estalecen e0cepciones o restrigen derec(os, las $is$as #ue no pueden aplicarse por analogía*=+ analogía *=+.. De esta de7inici-n para la aplicaci-n anal-gica de una le%, según Anial Torr Torres es >as#ue), se desprende9 1. ?ue un (ec(o especi7ico no este co$prendido ni en la letra, ni en el espíritu de una nor$a4 . ?ue la le% regule un (ec(o se$e&ante al o$itido4 3. ?ue e0ista identidad en el (ec(o o$itido % en el regulado4 <. ?ue no se trate de una le% #ue estale)ca e0cepciones o restringa derec(os. Cuando e0iste dos (ec(os a7ines, uno regulado % otro no, se les apli#ue la $is$a regla positi'a, se dee a #ue donde e0iste la $is$a ra)-n, id2ntica dee ser la nor$a de Derec(o. El es#ue$a del procedi$iento anal-gico sería el siguiente9 Pre$isa $a%or9 :i es :, dee ser C. Pre$isa $enor9 ! no es :, pero es se$e&ante a :. Conclusi-n 9 Para !, dee ser C. 9 A#uí pode$os apreciar #ue ! no est5 conte$plado en ninguna nor$a4 la nor$a :, conte$pla conte$pla un supuesto distinto del caso4 (a% sin e$argo, se$e&an)a o si$ilitud entre el caso % el supuesto de (ec(o nor$ati'o.
La analogía no se reduce a un $ero proceso l-gico 7or$al, sino #ue se inserta en el proceso a0iol-gico % teleol-gico del siste$a nor$ati'o, no sola$ente co$o consecuencia 7or$al de se$e&an)as entre un caso particular % otro, sino en 'irtud de algo $as pro7undo ligado a la estructura de la e0periencia &urídica*@+. . NAT6ALEBA 6ÍDCA DE LA ANALOGÍA. Los estudios $odernos sore el papel #ue la analogía &uega en el Derec(o de$uestran #ue no se trata de un procedi$iento pura$ente l-gico, %a #ue en e l inter'ienen &uicios de 'alor. En el ra)ona$iento anal-gico o por analogía9 n o&eto A #ue tiene las características9 a, , c. F ade$5s p. coincide con otro o&eto A/, #ue tiene id2nticas características9 a, , c. Al ser a, % c, co$unes a a$os, se conclu%e #ue A/ poseer5 ta$i2n la característica p, #ue sae$os posee A. Todo esto es un ra)ona$iento de lo particular a lo particular an5logo4 - ra)ona$iento de lo singular a lo singular an5logo. Por su 7or$a, el ra)ona$iento anal-gico re'iste la a pariencia de un silogis$o9 la Tierra esta polada por seres 'i'os4 8arte es an5logo a la Tierra tiene de co$ún con ella las p ropiedades a, , c, etc"4 luego 8arte dee estar polado por seres 'i'os/. Pero el ra)ona$iento anal-gico no posee la 7uer)a proante del silogis$o & urídico, del cual, por otra parte, di7iere 7unda$ental$ente. El silogis$o dee su rigor a #ue se atiene a las le%es ideales e'identes #ue rigen los pensa$ientos4 en ca$io en el ra)ona$iento anal-gico se ad$ite #ue a ciertas correspondencias entre dos o&etos deen seguir otras, lo cual, si ien go)a de cierta 'erosi$ilitud, carece en asoluto de seguridad4 por este $oti'o el ra)ona$iento anal-gico nunca ter$ina en una resuelta a7ir$aci-n*+. Es ad$itido #ue la analogía es 7uente de creaci-n o producci-n de Derec(o, pero no es 7uente de conoci$iento, no constitu%e Derec(o positi'o. :in e$argo, no 7altan #uienes sostienen #ue en a#uellos ordena$ientos en donde e0presa$ente se dice #ue las le%es se aplicar5n anal-gica$ente, se esta atriu%endo a la analogía el 'alor de 7uente supletoria. Otra tesis sostiene #ue la analogía es una 7or$a de interpretaci-n de la le%. :e a7ir$an #ue $ediante la analogía se crea una nue'a nor$a &urídica. No co$parti$os la tesis #ue identi7ica la interpretaci-n e0tensi'a con la analogía por #ue a#uella supone la e0istencia de una nor$a cu%o supuesto de (ec(o co$prende 'irtual$ente al caso especi7ico en cuesti-n, $ientras #ue esta se re7iere a casos no pre'istos #ue son a7ines a otros #ue si son regulados. Ta$poco nos con'ence la a7ir$aci-n #ue ( acen algunos autores en el sentido #ue $ediante la analogía se crea una nue'a nor$a por #ue con la analogía no se (ace otra cosa #ue e0tender los e7ectos de una nor$a a casos no pre'istos por ella pero #ue son se$e&antes a los #ue si regula4 es la $is$a le% la #ue se aplica a a$as situaciones por e0istir en ellas identidad de ra)-n. La analogía es algo $as #ue la interpretaci-n e0tensi'a por no e0istir le% aplicale al caso especí7ico % algo $enos #ue 7uente de Derec(o por#ue a 7alta de le% e0presa #ue regule el (ec(o especi7ico se recurre a otra le% #ue regule un (ec(o se$e&ante co$o últi$a posiilidad de su aplicaci-n antes de pasar a una 7uente supletoria, de segundo orden *H+. Para proceder a la integraci-n por analogía, el agente de derec(o reali)a una operaci-n 'oliti'a, es decir, to$a una opci-n no de$ostrale l-gica$ente, en 'irtud de la cual decide #ue el (ec(o ocurrido en la realidad es esencial$ente igual al #ue descrie el supuesto de la nor$a cu%a consecuencia aplica, aún cuando es de (ec(o distinto de 2l. Esta opci-n no es de$ostrale por los procedi$ientos rigurosos de la l-gica %, por lo tanto, no es en si $is$a correcta o incorrecta sino,
$as ien, ra)onale o no ra)onale %, por tanto, so$etida a critica % a la disensi-n. En otras palaras es esencial$ente discutile*I+. 3. JNDA8ENTO DE LA ANALOGÍA. Gen%*1K+ sostiene #ue 7rente a la insu7iciencia de la le% escrita % de la costu$re, el ue) dee 7or$ar su decisi-n de Derec(o según los $is$os puntos de 'ista #ue tendría en cuenta el legislador si se propusiera regular el caso contro'ertido. 8uc(os autores sustentan la aplicaci-n de la analogía para resol'er casos no pre'istos por la le%, es la 'oluntad presunta del legislador tesis su&eti'a". Otros autores sostienen #ue la 'erdadera ra)-n del procedi$iento anal-gico radica en la igualdad &urídica #ue dee presidir las relaciones sociales tesis o&eti'a". Otros concilian a$os criterios9 el de la 'oluntad presunta del legislador con el de la igualdad de trato &urídico a los casos si$ilares. Gon)ales*11+, a7ir$a #ue en la analogía, el ele$ento decisi'o lo constitu%e la identidad de ra)-n, siendo la se$e&an)a sola$ente el indicador #ue conduce a uscar la nor$a en la #ue (ar5 de in'estigarse la ra)-n de su aplicaci-n al supuesto especi7ico, para 'ol'er a indagar si el se$e&ante contiene todos los ele$entos precisos #ue dan l ugar a la identidad de ra)-n. La analogía consiste en atriuir a situaciones parcial$ente id2nticas una pre'ista % otra no pre'ista por la le%", las consecuencias &urídicas #ue se;ala la regla aplicale al caso pre'isto. Ello e#ui'ale a 7or$ular una nue'a nor$a cu%o supuesto e 0presa en astracto las características del caso no pre'isto, % atriuir a 2ste consecuencias #ue produciría la reali)aci-n del caso pre'isto, si ien entre uno % otro (a% una identidad parcial. La conclusi-n #ue de lo anterior se in7iere es #ue no dee (alarse de aplicaci-n anal-gica de un precepto legal a un caso no pre'isto, sino de creaci-n o 7or$ulaci-n anal-gica de una nor$a nue'a cu%a disposici-n es id2ntica a la del a#uel precepto, pero cu%os supuestos s-lo son se$e&antes*1+. La identidad de ra)-n dee darse en a$os supuestos de (ec(o, el regulado % el se$e&ante. <. CLA:E: DE ANALOGÍA. Doctrinaria$ente se (an (ec(o 'arias clasi7icaciones, siendo la $as conocida la de atc(er9 ANALOGÍA LEG:.M :e deduce la nor$a uscada de otra nor$a singular4 es decir la nor$a para el caso no regulado se otiene acudiendo a otro precepto de la le% #ue regula el caso 7in. E&e$plo, una le% #ue regula concreta$ente un caso de la 'ida real, puede aplicarse a otro caso se$e&ante. La analogía legis, supone #ue se to$a co$o pre$isa $a%or o punto de partida única$ente una nor$a &urídica concreta. El caso a decidir no es igual a supuesto de (ec(o nor$ati'o, pero es se$e&ante a 2l. De este plantea$iento se deduce la conclusi-n de #ue la consecuencia &urídica pre'ista para el supuesto (ipot2tico nor$ati'o dee darse ta$i2n para el caso concreto. :u es#ue$a es el #ue antes eso)a$os*13+9 Nor$a 9 :i es : dee ser C4 Caso 9 ! no es igual a : pero es se$e&ante a :4 Conclusi-n 9 Para ! dee ser C. ANALOGÍA 6:.M :e deduce la nor$a uscada del contenido del siste$a legislati'o, es decir la regla para el caso o$itido se deduce del espíritu del ordena$iento &urídico to$ado en su con&unto. E&e$plo una regla general #ue se aplic- a deter$inados casos, se apli#ue toda'ía a otros casos.
La analogía iuris no to$a co$o punto de partida del ra)ona$iento una sola nor$a, sino una serie de nor$as, de las cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los supuestos nor$ati'os de ninguna de las nor$as to$adas en consideraci-n pero es, sin e$argo igual al supuesto de (ec(o del principio general inducido de las nor$as*1<+. Por analogía uris, se entiende el procedi$iento con el cual se otiene una nue'a regla para un caso no pre'isto, %a no por la regla #ue se in7iere a un caso indi'idual, co$o sucede en la analogía legis, sino por todo el siste$a o por una parte del siste$a, es decir #ue este procedi$iento no di7iere del #ue se e$plea cuando se recurre a los Principios Generales d el Derec(o*1=+ . El es#ue$a de la analogía iuris puede eso)arse asi9 1. Dadas las nor$as n1, n, n3, puede inducirse un principio general N, según el cual si es : dee ser C. . Es así #ue el caso planteado ! es igual a :. 3. Para ! dee ser C. Anial Torres >as#ue) *1@+, precisa #ue la distinci-n entre analogía legis % analogía &uris, es incierta de puro $ati), por #ue la distinci-n entre nor$as generales % particulares en #ue al gunos autores co$o Enneccerus, asan esta clasi7icaci-n de la analogía, no es ta&ante por #ue no e0iste nor$as e0clusi'a$ente particulares % otras generales, una $is$a le% puede ser general con re7erencia a unas le%es % particular con relaci-n a otras. =. L8TE: DE LA ANALOGÍA. Citando a Luis Die) Picaso*1+, pode$os estalecer las siguientes reglas9 1. Las le%es pro(iiti'as % las le%es sancionadoras no ad$iten por lo general la analogía % deen ser entendidas de $anera restricti'a odiosa sunt restrigenda/, in duio pro reo/, in duio pro liertate/". . Las nor$as li$itati'as de la capacidad de la persona o de los derec(os su&eti'os deen considerarse ta$i2n co$o disposiciones odiosas % por consiguiente ser entendidas de $odo restricti'o % no a$pliarlas por analogía. 3. Las nor$as del lla$ado ius singulari/ o de Derec(o e0cepcional, por su $is$o car5cter, es decir, por estar estalecido contra tenore$ rationis/ ta$poco den ser anal-gica$ente e0tendidas non sunt producendu$ ad conse#uentias/. Algunos i$pedi$entos a la integraci-n anal-gica esta conte$plada en el articulo 13I, inciso I de la Constituci-n Política del Perú #ue prescrie el principio de inaplicailidad por analogía de la le% penal % de las nor$as #ue restrin&an derec(os4 % el articulo > del Título Preli$inar estalece #ue la le%*1H+ #ue estalece e0cepciones o restringe derec(os no se a plica por analogía. Ade$5s, e0isten otros principios #ue li$itan o i$piden la utili)aci-n de la analogía9 M No puede estalecerse nor$as de sanci-n 'ía la analogía. M No puede crearse triutos, ni concederse e0oneraciones, ni e 0tenderse las disposiciones triutarias por analogía. M No se puede estalecer 'ía analogía oligaciones o pro(iiciones. M No procede la analogía a partir de nor$as pro(iiti'as, e0cepcionales, especiales o de las #ue restringen derec(os. En las le%es #ue estalecen e0cepciones, est5n co$prendidas a#uellas nor$as especiales, singulares, #ue constitu%en una derogaci-n del Derec(o general con relaci-n a deter$inadas $aterias, por lo tanto lo no e0presa$ente se;alado en la nor$a e0cepcional #ueda contenida en la nor$a general. Las le%es #ue tienen una duraci-n deter$inada tienen un acusado $ati) e0cepcional, no pueden desordar la es7era de su 'igencia.
En las le%es restricti'as de derec(os (a% #ue co$prender las le%es penales % ciertas le%es 7iscales, no pueden ser e0tendidas por analogía. Jrente a l a oscuridad de la le%, el &ue) penal no puede entrar en interpretaciones e0tensi'as, % $enos en aplicaciones anal-gicas. Ni $ediante la analogía, ni $ediante la interpretaci-n e0tensi'a, en ningún caso cae la aplicaci-n anal-gica. @. LA ANALOGÍA F LA NTE6P6ETACN ETEN:>A. La interpretaci-n consiste en uscar en el te0to literal o en el espíritu de la nor$a &urídica, el 'erdadero sentido % alcance con el 7in de resol'er un caso concreto. La interpretaci-n es e0tensi'a cuando se a$plía el signi7icado la le%, para (acerla coincidir con la 'oluntad de la le% #ue no (a sido e0presada de $anera adecuada. En la analogía, la soluci-n al caso concreto no aparece ni en la letra, ni en el espíritu de la le%, o sea 7alta no sola$ente el te0to sino ta$i2n la 'oluntad legal4 entonces se recoge la le% #ue regula un caso se$e&ante con identidad de ra)-n, para solucionar el caso no regulado. No dee con7undirse la analogía con la interpretaci-n e0tensi'a a pesar de #ue, co$o %a #ueddic(o, 2sta representa, (asta cierto punto, una 7or$a de integraci-n. La doctrina a 'acilado en la e0posici-n de los criterios distinti'os entre una % otra. Nos parece #ue tiene ra)-n los #ue no apuntan a una di7erencia cualitati'a entre ellas, sino a una di7erencia de grado o de $o$ento en el proceso de integraci-n siste$5tica*1I+. La interpretaci-n e0tensi'a supone un caso no co$prendido en la letra de la disposici-n de la le%, pero si en su espíritu, en ca$io en la analogía el caso en cuesti-n se (alla 7uera del espíritu de la le%. Para oio*K+, no e0iste distinci-n entre interpretaci-n e0tensi'a % analogía, interpretaci-n en el sentido $as genuino de la palara, puesto #ue reproduce no repiti2ndolo sino desarroll5ndolo, el núcleo $is$o de la nor$a, con7igurado en su ra)-n su7iciente4 % no 'a 7uera del siste$a, sino #ue per$anece dentro de 2l, contriu%endo a con7igurar el orden &urídico co$o un organis$o #ue crece % se desarrolla, pero sie$pre por 7uer)a interior % &a$5s, por ser i$posile, 7uera de si $is$o. Carnelluti, a7ir$a #ue $ientras #ue la interpretaci-n e0tensi'a sir'e para conocer lo #ue el legislador (a pensado, la analogía da a conocer lo #ue (aría pensado si (uiera pre'isto el caso. La di7erencia entre interpretaci-n e0tensi'a % analogía, es #ue $ientras #ue la interpretaci-n e0tensi'a es ad$itida aun para las nor$as e0cepcionales % las #ue restringen derec(os en ca$io no esta per$itido #ue estas $is$as nor$as sean aplicales anal-gica$ente. Cast5n, dice #ue la interpretaci-n e0tensi'a se desen'uel'e en torno a una disposici-n de la le% para co$prender en ella casos #ue no se encuentran e0presados en su le%, pero #ue 'irtual$ente se encuentran incluído en su espiritu, $ientras #ue la analogía opera sore casos #ue pueden resol'erse con una disposici-n precisa*1+. . LA ANALOGÍA EN LA LEG:LACN PE6ANA. Nuestro derec(o positi'o no nos indica en #ue consiste la analogía. El artículo > del Titulo Preli$inar se concreta a se;alar las li$itaciones a la aplicaci-n anal-gica de la le%, al disponer #ue la le% #ue estalece e0cepciones o restringe derec(os no se aplica por analogía/*+. En consonancia con el ordena$iento &urídico peruano p ode$os a7ir$ar #ue la analogía ser5 7uente creadora productora de derec(o" en tanto % en cuanto inspire al legislador para #ue regule (ec(os #ue antes no lo estaan, pero en $odo alguno constitu%e 7uente de nuestro Derec(o positi'o pri'ado, $enos de nuestro derec(o penal del cual (a sido proscrita no sola$ente la analogía art.
13I, inciso I de la Constituci-n" sino ta$i2n la interpretaci-n e0tensi'a*3+. Nuestro siste$a legislati'o no autori)a en ninguna nor$a e0presa la utili)aci-n de la analogía. El artículo > del Título Preli$inar del C-digo Ci'il % el inciso H del artículo 13I de la Constituci-n, se re7iere solo a los principios generales del Derec(o, no al $2todo anal-gico*<+. :in e$argo el argu$ento a contrario nos per$ite e0traer del articulo 13I, inciso I de la Constituci-n, en la parte #ue i$pide ap licar por analogía la le% penal % las nor$as #ue restrigan derec(os.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO INTRODUCCION AL DERECHO: DR. MARCIAL RUBIO CORREA CAPÍTULO XI: LA INTEGRACIÓN JURÍDICA La integraci-n &urídica, se produce cuando no (a% nor$a &urídica aplicale % se dee, o se considera #ue se dee, producir una respuesta &urídica al caso planteado. Lo particular de la integraci-n &urídica es #ue produce nor$ati'idad pero no $ediante las 7uentes 7or$ales del Derec(o, sino $ediante la aplicaci-n del Derec(o $is$o .Ade$5s esta su&eta a ciertas condiciones, reglas % $2todos %4 su utili)aci-n es restricti'a % no e0tensi'a, deido precisa$ente a #ue constitu%e una e0cepci-n al principio predo$inante en el siste$a 6o$anoMger$5nico, en el sentido de #ue las nor$as las da, principal$ente, el organis$o #ue tiene atriuci-n nor$ati'a.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO Es a#uel suceso para el #ue no e0iste nor$a &urídica aplicale, pero #ue se considera #ue deiera estar regulado por el siste$a &urídico. E0iste otro ter$ino lla$ado vació del Derecho entendiendo por tal un suceso para el #ue no e0iste nor$a &urídica aplicale % #ue se considera #ue no dee estar regulado por el Derec(o rigi2ndose, en consecuencia, por los principios (er$en2uticos apliM cales. Ante un caso de ausencia de nor$a, la consideraci-n &urídica puede ser ien la de #ue esta$os ante un 'acío del Derec(o para el #ue no (a% #ue integrar nor$a, ien ante una laguna del Derec(o ante la #ue sí (a% #ue integrar. Co$o principio general, toda situaci-n de carencia nor$ati'a dee ser considerada un 'acío del Derec(o. De esta 7or$a, la laguna del Derec(o es una consideraci-n de e0cepci-n 7rente a la anterior % no a la in'ersa. La carencia nor$ati'a solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las 7uentes 7or$ales de un siste$a &urídico deter$inado, ninguna de dic(as 7uentes produce una nor$a para el caso. De esta 7or$a, solo puede ocurrir #ue e0ista una laguna cuando ni la legislaci-n, ni la costu$re, ni la &urisprudencia, ni la doctrina, ni la declaraci-n de 'oluntad, según sus propias reglas, (an generado la nor$a aplicale. Ciertas circunstancias producen una clara situaci-n de 'acío del Derec(o. Dos casos son o'ios9 uno, cuando el -rgano #ue tiene la atriuci-n nor$ati'a, rec(a)a e0presa$ente dictar la nor$a correspondiente $ediante una decisi-n desesti$atoria del pro%ecto4 el otro, cuando se deroga la
nor$a #ue regulaa pre'ia$ente la situaci-n, sin sustituirla por otra. En a$os casos ocurre #ue por decisi-n e0presa se (a optado por no estalecer nor$a &urídica.
SE CONSIDERAN LAGUNAS DEL DERECHO: M
Cuando siendo (ec(os di7erentes en sus apariencias, tienen una esencia co$ún o una l-gica
encadenada. Ello nos lle'a a la analogía % a la ratio legis#ue la sustenta. M
Cuando el caso, de no reciir respuesta &urídica, generaría una consecuencia #ue agra'ia los
principios generales del Derec(o. Esto nos lle'a al prole$a de integraci-n $ediante la recurrencia a dic(os principios. M
Cuando el Derec(o (a producido una nor$a gen2rica pero 'igente, % por lo tanto e0igile en sí
$is$a, #ue re#uiere una nor$ati'idad regla$entaria aQn no pro$ulgada.
LA ANALOGÍA Es un $2todo de integraci-n &urídica $ediante el cual la consecuencia de una nor$a &urídica se aplica a un (ec(o distinto de a#uel #ue considera el supuesto de dic(a nor$a, pero #ue le es se$e&ante en sustancia. :i$pli7icada y 7or$ali)ada$ente la analogía 7unciona así9 M
El supuesto de la nor$a &urídica descrie un (ec(o con características RA, , C, DS % le
asigna l-gicoM&urídica$ente la consecuencia RS. M
En la realidad se da un caso cu%as características son RA, , C, ES4 por lo tanto este caso real
no es considerado e0acta$ente dentro de la nor$a antedic(a. M
El agente #ue aplica el Derec(o en este caso, anali)a las se$e&an)as y di7erencias entre los
dos (ec(os anteriores, el descrito co$o RA, , C, DS % el #ue ocurre co$o RA, , C, ES y conclu%e #ue lo esencial de a$os es el grupo de características RA, , CS siendo accesorios y no rele'antes los rasgos RDS y RES, #ue constitu%en la di7erencia entre a$os", de lo #ue aparece
su se$e&an)a esencial. M
El agente no encuentra en el siste$a &urídico ninguna li$itaci-n ni i$pedi$ento para #ue al
(ec(o RA, , C, ES siga la consecuencia RS. M
El agente asigna al (ec(o RA, , C, ES la consecuencia RS.
LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA Dos son i$portantes de desarrollar en la $edida #ue no son e'identes por sí $is$os9 en el #ue se descure la identidad en tres ele$entos esenciales % la di7erencia en dos accesorios %4 en el #ue
no se encuentra i$pedi$ento ni Li$itaci-n para proceder a integrar anal-gica$ente la nue'a nor$a.
El requisi! "e l# se$e%#&'# ese&(i#l ) l# ratio legis El agente de Derec(o reali)a una operaci-n 'oliti'a, to$a una opci-n no de$ostrale l-gica$ente, en 'irtud de la cual decide #ue el (ec(o ocurrido en la realidad es esencial$ente igual al #ue descrie el supuesto de la nor$a cu%a consecuencia aplica, aun cuando es de (ec(o distinto de 2l. :e re#uiere de algunas pocas pautas de razonabilidad en el procedi$iento anal-gico, para e'itar aritrariedades en el $ane&o del siste$a &urídico e n su con&unto. La identidad entre el (ec(o descrito en el supuesto % el (ec(o de la realidad entonces no es la identidad plena % total, sino la identidad entre los rasgos descritos % ele$entos di7erentes, pero en la #ue el (ec(o de la realidad es parecido en esencia al descrito en la nor$a. La analogía o7rece serios peligros de de7or$ar el siste$a &urídico por lo #ue dee utili)arse restricti'a$ente % ello e#ui'ale a decir #ue el agente aplicador del Derec(o dee recurrir a ella cuando, a su &uicio, la ratio legis per$ite 'er una se$e&an)a esencia+ su$a$ente clara entre el supuesto de la nor$a % el (ec(o real al #ue se pretende aplicar la consecuencia. La analogía es un $2todo de integraci-n #ue se 7unda$enta en la deter$inaci-n de la ratio legis de la nor$a.
:u utili)aci-n dee (acerse con criterio restricti'o % solo cuando la ra)onailidad del $2todo anal-gico le aparece su$a$ente s-lida al agente aplicador del Derec(o.
IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN PARA LA ANALOGÍA Algunos i$pedi$entos a la integraci-n anal-gica son e0plícitos9 tal el caso del inciso I del artículo 13I de la Constituci-n #ue dice9 :on principios % derec(os de la 7unci-n &urisdiccional9 ..." I. El principio de inaplicailidad por analogía de la le% penal % de las nor$as #ue restrin&an derec(os ...". Ta$i2n 7uncionan co$o i$pedi$entos las nor$as especiales o las de e0cepci-n. En este sentido, el agente aplicador del Derec(o dee cuidarse de conocer todo el grupo nor$ati'o aplicale al caso de #ue se trate, antes de proceder a la integraci-n por este $2todo, pues ien puede ocurrir #ue una nor$a especial o de e0cepci-n regule un caso #ue, de acuerdo a la nor$a general, podría ser $ateria de analogía.
Algunos otros principios #ue li$itan o i$piden la utili)aci-n de este $2todo de integraci-n. Los principales son9 M
No puede estalecerse nor$as de sanci-n 'ía la analogía.
M
No puede crearse triutos ni concederse e0oneraciones ni e0tenderse las disposiciones
triutarias por analogía, a personas o supuestos distintos #ue los se;alados en la le%. M
Las oligaciones % pro(iiciones, e0cepci-n (ec(a para las pro(iiciones del argu$ento ah
minoris ad maius, solo pueden estalecerse por nor$a e0presa a las personas en 'irtud de #ue
RNadie est5 oligado a (acer lo #ue la le% no $anda, ni i$pedido de (acer lo #ue ella no pro(íeS. M
A partir de nor$as pro(iiti'as, e0cepcionales, especiales, o de las #ue restringen derec(os,
pues son nor$as cu%a ratio legis i$plica, esencial$ente, una aplicaci-n restricti'a % no e 0tensi'a. M
La analogía dee utili)arse, en todo caso, dentro de cada con&unto del siste$a &urídico %, solo
por e0cepci-n, entre con&untos di'ersos cuando la naturale)a de los principios de uno % otro con&unto es si$ilar en relaci-n al caso de #ue se trate. En la analogía (a% #ue recurrir restricti'a$ente % to$ando 'arias precauciones. La analogía es algo per$itido %, en $uc(os casos, deseale dentro del Derec(o pero dee utili)arse sin 'iolentar los contenidos nor$ati'os e0plícitos ni los principios de orden general #ue regulan a los grupos nor$ati'os, con&untos, sucon&untos % al siste$a &urídico general.
LAS *ORMAS EN LAS +UE APARECE LA ANALOGÍA En el Derec(o se (a traa&ado cuatro argu$entos a&o la 7or$a de apoteg$as &urídicos #ue a%udan a la interpretaci-n, ellos son $ateriali)aciones concretas de la analogía con di'ersas características.
El #r,u$e&! a parí Donde (a% la $is$a ra)-n (a% el $is$o derec(o. E&$. •
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El Congreso tiene entre sus atriuciones aproar el Presupuesto Constituci-n, artículo 1K inciso <"4 Aproar el Presupuesto es sustanti'a$ente se$e&ante a $odi7icarlo4 El Congreso no est5 i$pedido ni li$itado de $odi7icar el Presupuesto4 Por consiguiente, el Congreso puede $odi7icar el Presupuesto.
La analogía per$ite #ue al supuesto de la nor$a se le atriu%a una consecuencia distinta pero se$e&ante a la nor$ada. :in e$argo, el argu$ento a pari ta$i2n puede per$itir #ue la $is$a consecuencia nor$ada sea aplicada a un supuesto distinto pero se$e&ante. :u es#ue$ati)aci-n sería9
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:i A, entonces 4 A es sustanti'a$ente se$e&ante a 4 No est5 i$pedido ni li$itado #ue a dea seguir co$o consecuencia Por consiguiente, si entonces .
El argu$ento a parí aporta dos 'ariantes 7unda$entales a la analogía4 una es la de 'ariar la consecuencia $anteniendo el supuesto %, la otra, 'ariar el supuesto $anteniendo la consecuencia. La di7erencia entre a$as consiste en #ue la se$e&an)a 'ía ratio legis puede ocurrir, ien en la consecuencia, ien en el supuesto.
El #r,u$e&! afortiori Junciona en ase al criterio de con mayor razón.
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A puede (acer 4 tiene $a%or ra)-n #ue A para (acer 4 no est5 i$pedido ni li$itado de (acer 4 Por consiguiente, puede (acer .
E&$. M
Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad % segundo de a7inidad
pueden interponer el hábeas corpus. M El c-n%uge del detenido tiene $a%or ra)-n #ue dic(os parientes para interponer la acci-n. M El c-n%uge no est5 i$pedido ni li$itado de interponer dic(a acci-n. M
Por consiguiente, el c-n%uge puede interponer el hábeas corpus en 7a'or de su c-n%uge
detenido.
El #r,u$e&! ab maioris ad minus ?uien puede lo $5s puede lo $enos. E&$
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RAS puede corar (asta el @K de inter2s cuando presta dinero4 Prestar con inter2s re#uiere $5s atriuciones #ue prestar gratuita$ente4 RAS no est5 i$pedido de prestar gratuita$ente4 Por consiguiente, RAS puede prestar gratuita$ente.
El #r,u$e&! ab minoris ad maius :i no puede lo $enos, con $a%or ra)-n no puede lo $5s.
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A no puede 4 !acer re#uiere $enor poder #ue (acer F4 A no est5 autori)ado a (acer F4 Por consiguiente, A no puede (acer F.
Es el único caso en el #ue la pro(iici-n se puede utili)ar anal-gica$ente, pero n-tese #ue no se trata de una Re0tensi-nS de ella sino #ue, $ediante la in'ersi-n negati'a del Rcon $a%or ra)-nS, en realidad lo #ue se est5 argu$entando es #ue (a% una gran pro(iici-n, de la cual lo e0presa$ente pro(iido es solo una parte.
LA ANALOGÍA - EL ARGUMENTO A CONTRARIO Lo nor$ado por el Derec(o, e0clu%e su e0tensi-n (acia la regi$entaci-n de otros (ec(os no e0presa$ente considerados en el supuesto de la nor$a con la $is$a consecuencia4 o atriuir consecuencias distintas al $is$o supuesto
E&$. • •
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El editor est5 autori)ado a editar el liro de acuerdo al contrato. El editor no est5 autori)ado a (acer otra cosa con el liro #ue editarlo de acuerdo al contrato. Por consiguiente, el editor no puede (acer otra cosa con el liro sal'o editarlo.
En este caso el argu$ento a contrario lle'a a la conclusi-n de #ue, al supuesto de la nor$a no puede aplic5rsele consecuencia distinta a la e0presa$ente estalecida.
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El editor est5 autori)ado a editar el liro. Nadie $5s est5 autori)ado a reali)ar la edici-n. Por consiguiente, el #ue no sea el editor, no puede editar el liro.
En esta 'ariante, el argu$ento a contrario estalece #ue a supuesto distinto no puede aplic5rsele la consecuencia estalecida. En otras palaras, #ue esta consecuencia solo procede para el supuesto de la nor$a. Es una 'ariante di stinta pero co$ple$entaria de la anterior. El argu$ento a contrario, lle'ado al e0tre$o, niega la analogía por#ue i$pide con sus dos 'ariantes #ue la nor$a &urídica e0tienda su nor$ati'idad a ca$pos distintos de los pre'istos en ella, al lo#uear las dos posiilidades e0istentes.
El principio de no contradicci-n solo puede ser aplicado en las i$plicaciones recíprocas. El argu$ento a contrario se 7unda$enta en el principio de no contradicci-n, pero #ue este principio no es sie$pre aplicale en el Derec(o % #ue, por tanto, solo cuando lo sea es posile i$pedir por Ra contrarioS la recurrencia a la analog ía.
LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PERUANO :í per$ite la analogía en nuestro Derec(o. :ería deseale, #ue algún día la analogía 7uera deida$ente recogida en nor$a e0presa co$o procedi$iento de integraci-n, al lado de la recurrencia a los principios del Derec(o.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Las lagunas del Derec(o (alan de de7ecto de la le%, en los principios #ue esta$os ante la ausencia de nor$a para el caso. !ist-rica$ente es $5s correcto decir #ue el 'erdadero intruso es la pri$acía de la nor$a aproada por el Estado, 7rente al tradicional (aitante lla$ado principios generales. >ea$os c-$o. El Pretor utili)- sus atriuciones para introducir sustanti'as $odi7icaciones en el Derec(o, a 7in de adaptarlo a las nue'as circunstancias, % lo (i)o en 'irtud de los principios generales. Oc(o de los apro0i$ada$ente die) siglos en los #ue 7loreci- el Derec(o 6o$ano 7ueron conducidos por los principios generales. ustiniano reconocía en su ora de codi7icaci-n la trascendencia de la &usticia % de los grandes principios para el Derec(o.
+U/ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO0 Los principios generales del Derec(o son conceptos o proposiciones de naturale)a a0iol-gica o t2cnica, #ue in7or$an la estructura, la 7or$a de operaci-n % el contenido $is$o de las nor$as, grupos nor$ati'os, sucon&untos, con&untos % del propio Derec(o co$o totalidad. Los principios generales del Derec(o pueden tener contenido a0iol-gico o t2cnico. Los principios generales cu$plen di'ersas 7unciones dentro del Derec(o. Algunos in7or$an la estructura del siste$a &urídico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, del de la co$petencia en $ateria nor$ati'a, etc2tera4 ca$ien pueden regular su 7or$a de operaci-n, co$o RPri$er derec(o es $e&or derec(oS o el de pri$acía de la le% especial4 otros,
7inal$ente, in7or$an el contenido $is$o de las nor$as, co$o por e&e$plo el principio de$ocr5tico, el de liertad personal, etc2tera. De otro lado, los principios generales in7or$an al Derec(o en di'ersos ni'eles9 M M
>alide) general, uni'ersal para todo el 7en-$eno (u$ano % por ende para el Derec(o. Grupo de principios propios del Derec(o, pero #ue 'alen para todos los Derec(os
estalecidos o cuando $enos la generalidad de ellos". 8uc(os de estos son de naturale)a t2cnica no contradicci-n del legislador4 le% car5cter 'alorati'o M
Principios #ue rigen a un derec(o deter$inado y lo caracteri)a 7rente a otros 7uncionarios del
Poder E&ecuti'o distintos del Presidente pueden e$itir nor$as de car5cter general M
Principios #ue in7or$an di'ersos aspectos parciales de un siste$a &urídico deter$inado.
C1$! !2er#& l!s 2ri&(i2i!s ,e&er#les "e l# i&e,r#(i1& %ur3"i(# Los principios generales tienen 'arias 7unciones dentro del Derec(o. Aun cuando esta$os tratando a#uí sore la integraci-n &urídica, con'iene inicial$ente distinguir su $anera de operar en ella % en otras circunstancias. M
Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usual$ente to$an en cuenta para
el dise;o nor$ati'o los principios #ue consideran $5s adecuados %, así, los introducen en el sentido de las nor$as. Es por ello #ue su transliteralidad per$ite descurirlos en $uc(os casos. M
Los principios generales se utili)an en casos de interpretaci-n para lle'ar a cao el $2todo
siste$5tico por co$paraci-n con otras nor$as, en la $edida #ue la ratio legis está estrec(a$ente e$parentada a los principios. M
8uc(os principios del Derec(o est5n contenidos en los apoteg$as &urídicos de interpretaci-n
%, por consiguiente, asu$en dic(a 7unci-n. M
Ciertos principios generales, sore todo los de contenido 'alorati'o, in7lu%en en la de7inici-n de
la posici-n a0io$5tica de interpretaci-n.
GENERACIÓN
DE
NORMAS
A
PARTIR
DEL
CONTENIDO
PROPIO
DE
LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La laguna del Derec(o es de tal naturale)a #ue su ocurrencia no est5 pre'ista en ninguna otra nor$a o grupo nor$ati'o del siste$a, de $anera tal #ue no pode$os recurrir a ninguna clase de interpretaci-n ni de analogía. En tal caso solo pueden utili)arse dic(os principios para elaorar la resoluci-n nor$ati'a.
LA ANALOGÍA IURIS Consiste en aplicar anal-gica$ente a una situaci-n #ue no tiene principios e0presa$ente pre'istos, los #ue sí resultan aplicales a una situaci-n si$ilar. :e co$inan, así, la analogía % los principios generales. La analogía iuris se di7erencia de la analogía pura por#ue 2sta recurre a la nor$a estalecida para un caso si$ilar pero distinto, en tanto #ue la analogía iuris recurre a los principios generales aplicales a un caso de dic(as características en relaci-n a la laguna #ue se pretende solucionar. La teoría de la continuidad de los decretos le%es, en el sentido de #ue per$anecen 'igentes (asta #ue otra disposici-n de rango de le% los $odi7i#ue o derogue, no es sino e$anaci-n del proceso anal-gico siguiente9 Es 'erdad #ue, en $uc(os casos, la aplicaci-n del $2todo anal-gico % la aplicaci-n de la analogía iuris pueden con7undirse. La analogía tiene en su antípoda el argu$ento a contrario, #ue se 7unda$enta en el principio l -gico de no contradicci-n % es ad$isile en las i$plicaciones recíprocas. Los principios generales, ad$ite dos $odalidades9 la recurrencia a los contenidos intrínsecos de los principios % a la analogía iuris.
