Jose Pedro Galvao de Sousa - Da Representacao Politica

JOSE PEDRO GALVAO DE SOUSA

DA REPRESENTAÇÃO POLÍTICA

Dilectissimœ uxori filüsque carissimis

ÍNDICE E SUMÁRIO

Pref ác io

.........................................................................................................................

XI

Ca p í t u l o I

A IDEIA DE REPRESENTAÇÃO NO DIREITO 1. Significações do vocábulo ....................................................................... 2. A representação no direito público e no direito p riv ad o .................. 3. Representação como instrumento para externar reinvindicações ou queixas ......................................................................................................... Reminiscências do direito primitivo ................................................... 4. 5. Progressivo desenvolvimento da idéia de representação a partir do direito romano ...........................................................................................

Ca p í t u l o

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9 II

II

A REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE POLÍTICA 1. A representação da sociedade pelo poder ............................................ 2. A representação da sociedade perante o poder ............................... 3. A representação da sociedade no poder: a) participação do povo no govêrno ................................................................................................. 4. A representação da sociedade no poder: b) idéia moderna de govêrno representativo ............................................................................. 5. Considerações sôbre formas de govêrno e de sociedade política . . . . 6. O que é o Estado de direito ............................................................... 7. Estado de direito e govêrno representativo ....................................... 8. A corrupção ideológica do Estado de direito ................................... 9- A adulteração do govêrno representativo ........................................... 10. Mandato representativo e mandato imperativo ............................... 11. A representação política e os princípios do mandato de direito civil 12. Representação majoritária e representação proporcional ..............

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C a p í t u l o III

A REPRESENTAÇÃO POLÍTICA NO ESTADO DE PARTIDOS E NA SOCIEDADE DE MASSAS 1. 2. 3. 4.

O surto dos partidos políticos e sua regulamentação legal .......... Caracterização do Estado de partidos ............................................... Corpos intermediários, partidos políticos e grupos de pressão .. Sociedade de massas e representação ...................................................

57 60 61 64

5. 6. 7. 8. 9.

O partido único .................................................................................... O Estado totalitário ............................................................................... Centralização e descentralização ........................................................... Depoimentos expressivos ......................................................................... A representação política em face da centralização e da descentralização ....................................................................................................... Ca p í t u l o

66 68 70 72 74

IV

AUTORIDADE E REPRESENTAÇÃO 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Autoridade representativa e sociedade representada ....................... Confusão entre representação e governo ........................................... Da autoridade absorvente da representação ou pela representação absorvida à autoridade que sobrepuja a representação ................... Função representativa e função legislativa ....................................... O projeto de Constituição do Instituto dos Advogados de São Paulo Autoridade e representação independentes e conjugadas ............... Ca p í t u l o

79 80 82 83 85 88

V

A REPRESENTAÇÃO COMO VALOR SIMBOLICO MANIFESTANDO UMA ORDEM TRANSCENDENTE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Auctoritas e potestas ..................................................

A sagração real ....................................................................................... A unção real entre os povos mais antigos ....................................... A linguagem dos símbolos ................................................................... O rei representante do povo .................................. ............................ Soberania e representação ....................................................................... O imanentismo do pensamento político moderno ........................... Ca p í t u l o

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95 97 99 102 105 107

VI

SOBRE A ORIGEM E O SENTIDO DAS INSTITUIÇÕES REPRESENTATIVAS 1. 2. 3. 4. 5.

A constituição inglêsa e o princípio representativo ........................... De Tácito a Montesquieu e Guizot ................................................... Origens remotas ......................................................................................... Os Concílios de Toledo ......................................................................... A representação nos quadros do feudalismo ....................................... 6. A participação popular e os precedentes hispânicos .................. 7. O Parlamento britânico ...................................... 8. Bladcstone e Burke ............................ 9. Do sistema representativo tradicional ao govêrno representativo moderno ...................................................................................... ............... Bibliografia .............................................. .......................................................

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PREFÁCIO

Tema empolgante de direito constitucional e uma das questões de maior alcance na vida dos povos, a representação política oferece, sob o prisma da teoria do Estado, diferentes aspectos. O presente estudo tem por objetivo considerá-la nas suas várias significações. Não se trata apenas das 1instituições representativas ou parlamentares, mas ainda do "'poder polí tico enquanto representa a sociedade, da3participação do povo no governo e da representação no sentido transcendente. Ê sobretudo no tocante ao problema da representação parlamentar que se tem debatido o assunto. Por isso mesmo tal aspecto merecerá especial atenção, inclusive quanto à parte histórica, necessária para apreender os conceitos ao vivo e para encontrar soluções inspiradas não em irrealidades ou mitos, mas sim na "política experimental”. Entretanto, esta dissertação nao visa a traçar normas prá ticas, de maneira a constituir um programa de reforma política. Destina-se a focalizar alguns conceitos fundamentais, cujo escla recimento prévio é indispensável para chegar às soluções a serem formuladas em face das condições das sociedades con temporâneas. Nem muito menos pretende o autor esgotar o assunto, tão vasto e complexo. Vem colocar os termos do problema, num trabalho de síntese.

Fazendo-o em perspectiva histórico-filosófica, reitera o que escreveu em 1954, ao apresentar uma comunicação à IV ? for nada Franco-Latino-Americana de Direito Comparado: A formulação concreta das reformas constitucionais pertence à prudência política do homem de Estado, do legislador, do sociólogo, do estudioso da ciência jurídica, tendo em vista a realidade social e a formação histórica de um povo. O que não é possível, neste terreno, é viver de abstrações.

E ainda: A autoridade e a representação perderam o seu sentido mais profundo. O conceito da sociedade política e o das autonomias sociais foram sacrificados aos ídolos do Estado e da soberania.

Em outro estudo anteriormente publicado — A Historicidade do Direito e a Elaboração Legislativa — o autor apon tou no abstracionismo um vicio que tem deformado a men talidade de alguns juristas e homens públicos, particularmente nos domínios do direito constitucional. É o que se verifica a propósito da representação política, com as interpretações que tem suscitado, dando origem a uma "fantasmagoria pueril e pedante", no dizer de Marcel de la Bigne de Villeneuve, ao tratar do assunto no segundo volume do seu Traité Général de l’Etat.

Não é objetivo dêste trabalho examinar as várias dou trinas existentes sôbre a natureza jurídica da representação po lítica, nem outros problemas conexos, tais como as relações entre a representação e a soberania, ou as duas principais mo dalidades do governo representativo moderno: parlamentaris-

mo e presidencialismo.

A técnica dos diversos sistemas de

organização do sufrágio fica também fora das cogitações do autor. Veja-se, nas páginas aqui reunidas, uma introdução à problemática da representação política, no âmbito da Teoria do Estado. Vila Santa Clara, Cotia 25 de Agosto de 1971

— As citações, no decurso da exposição, limitam-se a indicar o nome do autor, o titulo da obra e a página, encontrando-se na bibliografia, ao fim do volume, os dados completos atinentes às respectivas edições. No t a

Ca p í t u l o

I

A IDÉIA DE REPRESENTAÇÃO NO DIR EITO 1.

Significações do vocábulo.

2.

A representação no direito público e no direito privado.

3.

Representação como instrumento para externar reivindicações ou queixas.

4.

Reminiscências do direito primitivo.

5.

Progressivo desenvolvimento da idéia de representação a partir do direito romano.

Ca p í t u l o

I

A IDÉIA DE REPRESENTAÇÃO NO DIREITO 1. Aplicandose à atividade humana, em setotes dos mais variados, a idéia de representação manifesta o relacionamento do homem com os objetos que o cercam e, de um modo especial, com as pessoas em cuja convivência decorre o seu próprio existir. O conhecimento do mundo exterior, com o qual se comunica pelos sentidos, dá à inteligência uma representação das coisas nêíe existentes, permitindolhe alcançar, pela abstração, o plano das idéias universais. Pode, além disso, o homem, com a sua imaginação e utilizandose de conhecimentos anteriores, criar mentalmente seres fantásticos, como um centauro ou uma sereia. São outras tantas representações do seu espírito. Os símbolos são também representações, por exemplo, a bandeira, símbolo da pátria. O conhecimento científico é uma representação da realidade, tendo em vista a estrutura das coisas ou os fenômenos que ocorrem no mundo da natureza. A história, narrativa autêntica dos fatos, representa no espírito acontecimentos de outras épocas, cuja reconstituição mental seja possível mediante documentos suficientemente comprobatórios. As artes, finalmente, proporcionam ensejo para os mais diversos tipos de representação, quer se trate de uma pintura ou de uma escultura, quer de uma peça teatral ou de uma película cinematográfica. Velázquez representou em tela famosa a rendição de Breda, e Miguel Ângelo transmitiu à posteridade a representação genial de Moisés talhado no mármore, tal como o

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JOSÉ PEDRO GALVÃO DE SOUSA

artista o concebeu trazendo nas mãos as Tábuas da Lei recebidas no Sinai. Dizemos do ator de um drama ou de uma comédia que representou bem se de fato encarnou de modo positivo e fiel o personagem cujo papel lhe tocava desempenhar. Ao ator cabe apresentar concretamente ao público esta figura ideal. A representação é, pois, uma apresentação, ela torna presente a alguém um tertius que, no exemplo apontado, se ali não está realmente, encontra no artista quem possa reproduzirlhe a imagem ao vivo. Pode ser o caso de um ente fictício, como Hamlet, ou de uma personalidade de existência histórica real, como Júlio César. Lalande, no seu Vocabulário filosófico, dános, entre outros, o seguinte significado de "representação” : "O que está presente no espírito; o que "se representa”; o que forma o conteúdo concreto de um ato de pensamento”. Em sentidos diferentes empregam a mesma expressão Aristóteles, os estoicos, os escolásticos, Descartes, Spinoza, Leibniz, Locke, Hume, Kant e Schopenhauer, donde o dizer José Ferrater Mora que a multiplicidade de aplicações do vocábulo em questão o torna de uso incômodo para os filósofos e os psicólogos a>. Numa tentativa de sistematização, o segundo dos autores citados estabelece quatro sentidos fundamentais de "representação”, a saber: 1) a apreensão de um objeto efetivamente presente; 2) a reprodução na consciência de percepções passadas ("representações da memória” ou recordações); 3) a antecipação de acontecimentos futuros (imaginação); 4 ) a composição na consciência de várias percepções não atuais (imaginação, e às vêzes, alucinação). Frequente é o emprêgo dessa palavra na linguagem jurídica, sendo aí também variada a sua significação. Tenhase em vista o procurador tratando dos negócios de outrem; o advogado representando uma das partes em juízo; o promotor1 (1)

L a l a n d e , Vocabulaire de la Philosophie, v. Représentation. J . Fe r r a t e r M o r a , Diccionario de Filosofia, v. Representación. A.


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como órgão do Ministério Público; ou o parlamentar eleito para representar o povo. Nestas diferentes hipóteses vemos que há representação quando uma pessoa age em nome de outra ou substitui outra. A substituição tornase patente em matéria de sucessões, quando a lei se refere expressamente ao "direito de representação”. Nos termos do Código Civil brasileiro isto ocorre "quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que êle sucederia, se vivesse” (artigo 1.620). O direito de representação dáse na linha reta descendente e, em certos casos, na linha transversal, nunca na ascendente (artigos 1.621 e 1.622). No Tesouro da Língua Portuguêsa, de Frei Domingos Vieira, encontramos duas acepções do vocábulo aplicado ao direito. A primeira corresponde precisamente ao direito das sucessões: "Termo forense. O direito de representar uma pessoa, e usar do direito que lhe competia” . A segunda procede do direito político: "Representação nacional: corpo de deputados de uma nação reunidos em cortes”. Por sua vez Morais, para o verbo "representar” equivalendo a "substituir, estar no lugar de alguém”, dá o seguinte exemplo, também no direito sucessório: "O filho representa seu pai para suceder na herança do avô. Faz as vezes, e usa do direito de seu pai” (2). 2. Aplicase, pois, o mesmo vocábulo no direito público e no direito privado. E neste não só quanto à sucessão, mas ainda no caso do mandato, ou em matéria de incapacidade. Sem remontarmos ao instituto romano do mandatum, nem nos determos na técnica de Códigos mais recentes — como o Código Civil português, que distingue o mandato com representação do mandato sem representação —, fique (2 ) A etimologia da palavra (re praesentare) indica os diversos significados: apresentar, pôr diante dos olhos, reproduzir pela imagem, reproduzir em si, estar prespnte, fazer as vêzes etc.

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JOSÉ PEDRO

GAIVXO DE

SOUSA

mos apenas com a linguagem clara e exata do Código brasileiro de 1916, caracterizando o mandato para logo em seguida o distinguir da procuração. £ o que se acha disposto no artigo 1.288: "Operase o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interêsses. A procuração é o instrumento do mandato” . A mesma precisão não existe no Código Civil francês, cujo artigo 1.984 se refere ao "mandato ou procuração”. O mandatário pode estar munido de uma procuração com podêres amplos ou restritos, de conformidade com o que dispõe a lei. £ de um grande alcance a aplicação da idéia de representação em face da incapacidade jurídica. Assim o menor é representado por seu pai; o pupilo, pelo tutor; o ausente — desaparecido do seu domicílio sem ter deixado procurador —, pelo respectivo curador. Todos êstes são casos de representação legal, sendo os podêres do representante conferidos por lei, e não por um ajuste entre as partes, qual ocorre na representação convencional. No direito processual, o conceito de representação aplicase também em matéria de provas. As fontes da prova — faz ver Carnelutti — podem constituir ou não a representação do fato a provar. Assim, uma fotografia ou a narração feita por quem tenha presenciado o fato representam, por sinais ou palavras, o fato em questão<3). No campo do direito administrativo, a pesquisa da natureza jurídica das relações entre o funcionário e o Estado suscitou várias teorias: a do mandato, a da representação e a orgânica, esta última formulada por Gierke na Alemanha e universalmente acolhida<4). Passando ao direito internacional público, a! vamos encontrar o exemplo da representação diplomática. Embaixa43 (3 )

F. C a r n e l u t t i , La Prova Civile, págs. 108 e 109. (4 ) Trata-se do seguinte problema: "Como explicar que a vontade dos sêres humanos — pessoas físicas — possa traduzir a vontade do Estado — pessoa jurídica?” (J. Cr e t e l l a J u n i o r , Tratado de Direito Administrativo, VcJ. I, págs. 90 e 93).


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dores e ministros plenipotenciários, legados e núncios exercem uma função representativa, bem como as delegações que participam de uma Conferência internacional. Finalmente, temos o caso da representação política, comportando vários aspectos, entre os quais a representação parlamentar. A respeito desta defrontamos com duas concepções opostas. N a tradição que prevaleceu antes da Revolução francesa, com o mandato imperativo, a representação era assimilada ao mandato de direito privado e os representantes eram, a bem dizer, procuradores da categoria social pela qual haviam sido escolhidos, devendo cingirse às instruções recebidas. Modernamente surge o chamado mandato representativo, passando a representação a diferençarse nitidamente do mandato tal qual se configura no direito civil. Entendese que os deputados representam tôda a Nação e não apenas os eleitores que os designaram, podendo deliberar livremente, sem as limitações inerentes ao mandato imperativo. Desta forma veio a estabelecerse uma distinção bem acentuada entre a representação no direito privado e no direito público. Carl Schmitt observa que um dos poucos autores de direito pdiítico no século X IX conscientes da peculiaridade de público no conceito de representação foi Bluntschli, que no seu Allgemeines Staatsrecht escreveu o seguinte: "A representação em direito político é completamente distinta da representação em direito privado. Por isso não podem aplicarse àquela os postulados fundamentais válidos para esta”. Na língua alemã a palavra Repräsentation aplicase no direito público, e para designar a representação em dirdto privado usase Vertretung ou Stellvertretung, do verbo ^treten, que significa representar, substituir, indicandose assim a representação como "agir em nome de alguém” — tal o caso do procurador — ou "substituir outra pessoa”, consoante ocorre no direito das sucessões. Ao contrário de Bluntschli, Robert von Mohl colocase sob o prisma privatístico ao dar os conceitos de Repräsentation ou Vertretung — sem os distinguir — a modo de um processo mediante o qual a influência que

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todo o corpo de cidadãos ou uma parte deles tem sôbre a ação política é exercida em seu nome por um número pequeno dêles e em cumprimento do seu dever (5). 3. Outros sentidos de "representação” ainda poderiam ser lembrados. Assim o aparato de que deve cercarse, em determinadas circunstâncias, quem ocupa certos cargos públicos, acarretando gastos (donde a "verba de representação”), ou a posição elevada ocupada por alguém na sociedade ("uma pessoa de representação”). N a linguagem esportiva, essa palavra pode indicar uma equipe: a seleção de futebol de um país é a "representação nacional”. Restringindonos ao vocabulário jurídico, importa notar o uso da mesma palavra para expressar mais um conceito: representação ou solicitação à autoridade, e especialmente a transmissão, feita em geral por escrito, de uma reivindicação ou de uma queixa dirigida a quem de direito para que se faça justiça, ou se atenda a uma reclamação ou a um pedido, fi o que se verifica no processo criminal quanto aos crimes de ação pública, dependendo esta, quando a lei o exige, "de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representálo”. Em tal expressão, do Código de Processo Penal brasileiro de 1941, no artigo 24, achamse dois sentidos diversos de "representação” : a) queixa, ou "representação do ofendido”; b) representação do ofendido por "quem tiver qualidade para representálo”. E o artigo seguinte acrescenta: "A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia”. No seu Manual de Direito Administrativo, Marcello Caetano distingue entre o direito de representação e o direito de petição. O objeto dêste é um requerimento ou pedido; o daquele, uma sugestão. Pedese a satisfação de um interêsse (5)

Ca m . S c h m e t t , Verfassungslehre, pág. 209. Eis a primeira parte do

texto citado de Bluntschli: Die staatsrechtliche Repräsentation ist von der privatrecbtlichen Stellvertretung völlig verschieden. Para a representação política é usada também a expressão Volksvertretung.


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legítimo, ou o reconhecimento de um direito; representase para promover uma alteração ou reforma <6). Em se tratando de representação política, aplicase também este último significado. Pelos seus representantes o povo faz chegar aos poderes públicos o conhecimento de certas situações para as quais solicita a devida atenção, seguida das providências que couberem. Tais eram os cahiers de doléances dos Estados Gerais ou Provinciais na França antiga, bem como as remontrances dirigidas pelo Parlamento ao Rei. É bem de ver que, nos tempos da justiça privada, quando cada um fazia justiça por suas próprias mãos, não havia ensejo para a representação em qualquer dos sentidos indicados. Da mesma forma, quando os antigos germanos se reuniam nas clareiras das florestas, para deliberar em comum sôbre os assuntos da coletividade, ou quando as populações dos cantões suíços em suas assembléias tomavam semelhantes deliberações, a representação não tinha aí razão de ser. Com o desenvolvimento da sociedade e do direito, a idéia representativa surge e vaise corporificando em diversas manifestações, vindo a tornarse um elemento imprescindível para a defesa dos interêsses particulares e para a garantia das liberdades públicas. 4. No direito primitivo de muitos povos há o costume de imputar os atos dos membros de determinada tribo a tôda a coletividade tribal. E assim qualquer membro da tribo pode ser objeto da vingança exercida contra outra pessoa da mesma tribo que tenha cometido uma injúria. Tal idéia se relaciona com as concepções do totemismo, atribuindo aos indivíduos de uma determinada comunidade a participação num mesmo totem, do qual o grupo se considera descendente, isto é, um animal ou planta, que ao mesmo tempo serve de emblema e dá o nome a êsse grupo.6 (6)

M.

Ca e t a n o ,

obra citada, vol. II, pág. 717.

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Entre os indígenas australianos, os alatunjas ou ministros do culto convocavam os membros do clã totêmico para os ritos habituais e obrigatórios. Por outro lado punhamse em contacto com os alatunjas de outros clãs, que cumpriam a mesma função, destacandose aquêles que tinham mais iniciativa e sabiam imporse aos seus pares. Daí surgiam medidas tomadas em comum para serem aplicadas depois aos diferentes clãs. Moret e Davy apontam, em tais reuniões, o esboço de um governo representativo e federativo, exercido pelas assembléias dos chefes locais, com deliberações a excederem os limites do clã e a se estenderem por tôda a tribo. Lembram também as observações de Howitt sobre as tribos nativas do sudeste da Austrália, onde um chefe era responsável perante o povo e podia mesmo ser condenado à morte na assembléia tribal, estando presentes outros chefes. Além disso, havia um verdadeiro conselho de administração composto pelos anciãos e mais tarde aberto a todos os homens adultos do grupo. O poder pessoal era, pois, contido por um órgão de caráter representativo. A autoridade exerciase dentro de um regime sujeito a limitações, temperado que era pelo conselho da comunidade<7>. O simbolismo de alguns povos fundavase no que êles tinham por uma realidade: a participação no totem. Os ritos eram expressão de vivências coletivas de um profundo significado na vida dos homens integrados na comunhão tribal. Do rito ao mito, e do mito à teoria foi havendo uma progressiva racionalização, levada ao extremo nas utopias e ideologias modernas. Mas estas utopias e ideologias — por exemplo, a utopia messiânica de Marx, da sociedade comunista do futuro, ou a ideologia racista de Hitler — acabaram, apesar de terem sido produto de uma elaboração racional, por fazer voltar ao mito, vindo daí as páginas de Ernst Cassirer sôbre o "mito do Estado”.7 (7)

A. M o r e t — G . D a v y , Des Clans* aux Empires, pigs . 65 e 77 a 83.

DA REPRESENTAÇÃO POlÍTICA

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Os tipos ideais de dominação de Max Weber — a dominação carismática, a tradicional e a legal ou racional — envolvem também um tríplice conceito de representação<8). Entre os primitivos a representação é carismática. N a Idade Média prevalece a representação tradicional. A representação legal é o ideal dos modernos Estados constitucionais. Novas modalidades de representação carismática irrompem nas "monarquias de direito divino” e nos Estados totalitários do século XX. 5. O direito romano desconheceu, nas relações de direito privado, o instituto da representação como o temos hoje. É o que se pode verificar em face do princípio: Per extraneam personam nobis adquiri non posse (Gai. 2.95). Com o correr dos tempos, para atender às necessidades do comércio, foram sendo utilizados processos que a suprissem, aproveitandose a organização da família e o poder do paterfamilias sôbre os filhos e os escravos — que agiam em seu nome — e estendendose êste sistema de responsabilizar o paterfamilias por atos de seus subordinados mesmo quando os prepostos fôssem livres. O mandato por muito tempo foi tido como simples serviço de amizade, donde o não ser remunerado<10).8019 (8 ) Além da exposição do assunto feita em Wirtschaft und Gesellschaft, ver de M a x W e b e r Die drei reinen Typen der legitimen Herrschaft, publicação póstuma em Preussische Jahrbücher (transcrito por J. W i n c k e l m a n n , Legitimität und Legalität in Max Webers Herrschaftssoziologie, págs. 106-120). Distingue Weber entre a relação social de solidariedade (a ação de cada um é imputada sempre a todos) e a de representação (a ação de um determinado indivíduo é imputada aos demais). Aponta as seguintes formas típicas de representação: representação apropriada (o chefe apropria-se do direito de repre sentação), estamental (por direito próprio, v.g., côrtes feudais e antigos esta mentos alemães), vinculada (com mandato imperativo, p. ex., Estados Gerais da França) e livre (parlamentos modernos). Cf. Economia y Sociedad (trad. espanhola), I, págs. 46 e 47 e 307 a 315. Note-se que o primeiro tipo é o das sociedades patriarcais e carismáticas, tendo aí a representação ao mesmo tempo um sentido tradicional (xeques de clãs, caciques de tribos, patels de aldeia etc.) ( 9 ) M a x K a s e r , Das Römische Privatrecht, I, págs. 225, 229 e 231. (10 ) Haja vista o texto de Paulo: Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio et amicitia trabit, contrariam ergo est officio merces

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Quanto ao processo romano, exigia a presença das partes, mas com o tempo se chegou a uma quaserepresentação em justiça, primeiro por um cognitor, mandatário constituído em têrmos solenes em presença do adversário, e depois por um procuraior, designado sem solenidade e podendo ser um simples administrador de negócios. Posteriormente o direito canônico muito viria contribuir para o pleno reconhecimento da idéia de representação, com os princípios: potest quis per alium quod potest facere per seipsum e qui facit per alium est perinde ac si jaciat per seipsum . No tocante às instituições políticas, os comícios oferecem matéria para indagações sôbre se tiveram caráter representativo, ou se foram modalidades de democracia direta. Para Carré de Malberg, a antiguidade não conheceu o regime representativo. Segue, assim, a opinião de Rousseau, que atribuía a idéia política de representantes ao govêrno feudal. Léon Duguit, pelo contrário, afirma a existência da representação política entre os romanos, apoiandose em Mommsen. Jelli nek sustentao igualmente, quanto à Grécia e quanto a Roma, dizendo que cabe a negativa apenas em se tratando dos órgãos superiores da República: a assembléia do povo e o Senado11(12). O principado, reunindo em si atribuições das antigas magistraturas, revestese de um inequívoco cunho de representati vidade, como se depreende do famoso texto de Ulpiano referente ao poder que, pela lei régia, passou do povo para o Imperador (13). (11) T. E. Ho l l a n d , Jurisprudence, pág. 124. C 68, de R. I. in Sort.: c. 72 eodem. (12) C a r r é d e M a l b e r g , Théorie Générale de l'Ëtat, II, pág. 232. L é o n D u g u i t , Traité de Droit Constitutionnel, II, págs. 495 e 49.6. G. J e l l i n e k , Allgemeine Staatslehre, pág. 569 (L. III, Cap. 17, n.v 2 ). (13) D. 1.4 .1: Quod principi plaçait, legis habet vigorem: utpote cum

lege regia, quae de imperio eins lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conférât.


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Mas o fato é que a centralização imperial não era propícia à formação de um sistema representativo. Êste deveria constituirse séculos mais tarde, após a queda do Império Romano do Ocidente, nas condições características do regime feudal e da sociedade organizada em estamentos ou ordens (14).

(1 4)

Ver adiante, Cap. VI.

Ca p í t u l o

II

REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE POLÍTICA 1.

A representação da sociedade pelo poder.

2.

A representação da sociedade perante o poder.

3.

A representação da sociedade no poder: participação do povo no governo.

a)

4.

A representação da sociedade no poder: idéia moderna de govêrno representativo.

b)

5.

Considerações sôbre formas de govêrno e de sociedade política.

6.

O que é o Estado de direito.

7.

Estado de direito e govêrno representativo.

8.

A corrupção ideológica do Estado de direito.

9.

A adulteração do govêrno representativo.

10.

Mandato representativo e mandato imperativo.

11.

A representação política e os princípios do mandato de direito civil.

12.

Representação majoritária e representação proporcional.

Ca p í t u l o

II

A REPRESENTAÇÃO DA SOCIEDADE POLÍTICA I. Sendo a representação, no concernente à atividade humana em geral, suscetível de sentidos diversos, comporta, igualmente, diferentes acepções no campo do direito. Donde a distinção quanto ao modo de entendêla no direito privado e no direito público. Restringindonos agora a êste último, ou mais estritamente ao direito político, cumpre também aqui assinalar vários significados. Tratase de determinar em que consiste a representação de uma sociedade política. Ora, esta pode darse sob aspectos distintos, nos quais o mesmo têrmo — "representação” — não é aplicado univocamente, mas por analogia. Em primeiro lugar, tôda sociedade politicamente organizada é representada pelo poder. Êste lhe proporciona unidade, paz e segurança. União moral e estável de vários indivíduos em vista de um fim, a sociedade requer uma autoridade, para tornar efetiva a cooperação de todos segundo o objetivo comum a atingir. O poder ou a autoridade — duas expressões, acentuando a primeira a fôrça ou a eficácia diretiva, e a segunda, o direito ou a superioridade moral — é um princípio de unidade social, coordenando a atividade dos particulares para a consecução do bem comum. A estas duas expressões correspondem também, respectivamente, as idéias de legalidade e legitimidade: a legalidade estabelecida pelo poder, em condições de fazêlo, isto é, de promulgar normas jurídicas e exigir a sua observância; a legitimidade da ordem legal, uma vez conforme aos princípios superiores da justiça e à constituição histórica da sociedade.

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Acresce que a sociedade política é formada por vários grupos ou sociedades menores, regendose cada qual por uma autoridade. Sôbre as autoridades sociais exercese o poder da autoridade política, centro de unidade e de coordenação. Uma autoridade, à frente de determinado grupo, representao perante os demais. Desde a primeira das sociedades, e a mais natural, é o que ocorre: o chefe de família, no exercício do poder paterno, a representa. Nas sociedades patriarcais, êsse domínio alargase, e o chefe de família mais velho passa a representar todos os demais grupos familiares constituídos em torno de si. No âmbito da sociedade doméstica há uma soberania, que se torna depois a soberania política. Entre os povos modernos, a autoridade do Estado representa a comunidade nacional, aplicandoselhe a noção de soberania política, isto é, o atributo do poder supremo exercido na ordem do bem comum de tôda a coletividade, e não no âmbito de cada uma das sociedades menores que a compõem. Em se tratando das Nações modernas, organizadas sob a forma do Estado nacional, o poder do Estado representa a Nação. No mundo antigo da raW.Lç grega e da Civitas romana, a sociedade política era representada pelos que governavam a cidade. N a sociedade feudal da Idade Média, a soberania política fragmentouse entre os senhores de terras, a exercerem funções do Estado, mas aos poucos o poder do rei foi prevalecendo sôbre tais podêres que impediam a unificação, voltando esta a ser plenamente realizada nas monarquias absolutas, quando o monarca podia dizer: UËtat c’est mot. Da mesma forma que os governantes de hoje podem dizer: L’État c’est nous. O Estado concretamente são os homens no poder, e sendo pelo Estado que a sociedade vê assegurada a sua unidade de corpo político, seguese que o poder representa a sociedade como um todo. Na lição de Eric Voegelin, as sociedades políticas em forma para a ação devem possuir uma estrutura interna que permita a alguns de seus membros — o Chefe, o Governo, o Príncipe, o Soberano, o Magistrado etc. — contar com uma obediência habitual de quantos lhe são sujeitos, quando se

DA KEPRESENTAçXo POLÍTICA

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trate de atos ou medidas tendentes a satisfazer às necessidades existenciais da sociedade, tais como a defesa do território e a administração da justiça. Estas sociedades não são seres cósmicos ou existentes desde a eternidade, mas se formam na história, em meio a contingências particulares e variáveis, das quais depende o modo de estruturação de cada uma U). A êsse processo histórico mediante o qual os homens constituem uma sociedade em forma para a ação, denomina Voegelin articulação de um agrupamento social. E conclui: "Como o resultado da articulação política, encontramos sêres humanos, os dirigentes, que podem atuar pela sociedade, homens cujos atos não lhes são imputáveis a êles mesmos, mas à sociedade enquanto um todo — com a consequência que, por exemplo, a promulgação de uma norma geral regulando um setor da vida humana não se entenderá à maneira de uma prática de filosofia moral, mas será recebida pelos membros da sociedade como a declaração de uma regra com fôrça obrigatória para êles. Quando seus atos são por tal forma efetivamente imputados, uma pessoa é o representante de uma sociedade” <2>. Aqui podemos, com o mesmo autor, assinalar a diferença entre representação e outros tipos de imputação. Um agente, um delegado, um comissário, um mandatário não são representantes neste sentido. Recebem podêres de um mandante para cumprir determinada tarefa, de acordo com as instruções que lhe foram dadas. O representante — no caso em aprêço — é a pessoa a quem cabe praticar certos atos em nome de uma sociedade, e isto em virtude da posição que ocupa na estrutura da comunidade, sem precisar receber instruções especificas, nem depender da aprovação ou possível impugnação de tais atos (3>. A representação é inerente ao poder, e decorre da articulação da sociedade. Esta se projeta historicamente, com1* (1 )

E. V o e g e l i n , The New Science of Politics, págs. 36 e 37. (2) Ibidem. (3) Loc. cit. O autor dá um exemplo. Um delegado às Nações Unidas á agente de seu Govêrno e procede segundo as instruções recebidas. O Governo que O designou é representante da respectiva sociedade política.

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unidade e capacidade de ação, uma vez articulada nas condições que lhe são peculiares e a distinguem das demais sociedades, quanto à forma política de que concretamente se reveste. Pode haver tuna perfeita consonância entre os detentores do poder e os demais membros do corpo político, ou mesmo pode acontecer que tal acordo não exista. Um governo impopular e até mesmo tirânico nem por isso deixa de representar uma sociedade política. Tratase agora de outro problema: o do consentimento popular à autoridade. Sem um mínimo de consenso, nem é possível governar, mas êste consenso pode ser arrancado à fôrça ou pelos métodos de propaganda, ou de sugestão e de intimidação, característicos das modernas técnicas de dominação política. Pode ainda darse o caso de uma inércia consentida por parte da população sujeita ao jugo de um regime tirânico, e neste sentido se aplica o dito: "cada povo tem o governo que merece”. De qualquer forma, o poder é elemento indispensável numa sociedade política, é o seu elemento representativo por excelência, enquanto completa a existência de um corpo social que, sem êle, não teria unidade e se desagregaria. Eis por que Sir John Fortescue, o famoso autor do De Laudibus Legum Angliae, aplicando à sociedade política por analogia — como outros o fizeram — a noção de corpus mysticum, dizia que sem a autoridade o povo seria acéfalo. O reino só se completa quando surge uma cabeça — rex erectus — à qual cabe governar o povo <4>. Tudo isto independemente da forma de governo, seja monárquica ou republicana, despótica ou legal, mas tendo em vista apenas a representação da sociedade enquanto unidade política historicamente estabelecida. Outra é a questão de saber se a autoridade existente é legítima ou não, e se o govêrno corresponde ou não às aspirações populares. (4)

Apud

E. V o e g e u n ,

op. cit., págs.

42 e 43.

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2. A idéia de representação da sociedade pelo poder não implica que haja órgãos representativos do povo junto ao governo. Dáse isto nos chamados regimes representativos — sendo tais órgãos os parlamentos ou assembléias de eleição popular — mas cumpre notar que êsses regimes pertencem à tradição grecoromana e ocidental, e foram desconhecidos na história dos povos orientais, onde nem por isso o poder deixava de representar a sociedade. Passamos agora a um segundo tipo de representação política: a representação da sociedade perante o poder. E a êste respeito é que se emprega a expressão "instituições representativas". Confígurase, então, a representação da sociedade política ao modo de uma comunicação entre o povo e o governo, um vínculo estabelecido entre a comunidade e o poder que a rege. Tratase de um dos grandes temas da teoria do Estado, que tôda ela pode ser construída em torno de três noções fundamentais: a Sociedade, o Poder e a Representação <5>. A Sociedade: meio em que se forma o Estado. O Poder: elemento coordenador da sociedade, princípio de unidade social, centro propulsor dos diversos órgãos pelos quais se realiza a atividade do Estado. A Representação: liame entre a sociedade e o poder, sintonizando a ação dos governantes e as aspirações dos governados, levando ao conhecimento das esferas dirigentes os interesses dos diferentes grupos constitutivos da sociedade política e as reivindicações dos seus membros. Neste sentido, a representação política é certamente de caráter público, segundo o têm frisado os autores infensos à Sua assimilação ao mandato. Mas, para tal representação ser efetivamente autêntica, ela deve estar entrosada com os inte rêsses particulares dos grupos e mesmo dos indivíduos. Tem havido a respeito muita confusão, que cumpre evitar. Nos organismos representativos da sociedade perante o poder 5 (5)

J. P.

Ga l v ã o

de

S o u s a , Política e Teoria do Estado,

pág. 133.

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— isto é, assegurando a presença do povo, por representantes categorizados, junto ao governo, a fim de estabelecer aquela sintonização — importa reproduzir a imagem da sociedade realmente existente, fazer da representação um como que espelho dessa realidade. Nem outra coisa interessa aos que se querem ver politicamente representados. Não cogitemos, aqui, de saber qual o melhor sistema para assegurar tal representação: se um regime unicameral ou bicameral, se a representação por partidos políticos ou de base corporativa, se mediante sufrágio universal ou restrito. Tudo isto são questões importantíssimas, sem dúvida, e, por sua vez, dependentes de situações concretas e variáveis, mas para as quais não cumpre agora procurar a solução. Colocandonos no plano conceituai da representação da sociedade política, a fim de distinguir os diversos aspectos que ela comporta, estamos vendo que o poder representa a sociedade e a sociedade se representa junto ao poder. No primeiro caso, a sociedade é representada globalmente, como o corpus poli  ticum, cuja cabeça é a autoridade. N o segundo caso, ela representase diante do Estado em sua realidade existencial, levando à instância do poder os interesses a serem atendidos. O poder representa a sociedade política enquanto esta constitui uma unidade. A sociedade representase em face do poder enquanto multiplicidade, isto é, na pluralidade dos grupos que a compõem e das aspirações de seus membros. Interesses diversos e opiniões divergentes suscitam tais aspirações. No regime de partidos, procurase dar representação às várias correntes de opinião, donde o expediente da representação proporcional, a fim de não serem excluídas as minorias. N a representação corporativa, temse em vista sobretudo os interesses dos grupos componentes da sociedade política. Mas, numa hipótese e noutra, há sempre a variedade correspondente à realidade existencial da Civitas, que não é um bloco monolítico, mas se constitui à base de pluralidade. A preocupação em dar um cunho público à representação da sociedade perante o poder e fazer dos representantes ou deputados verdadeiros representantes, e não mandatários,


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levou muitos juristas a interpretarem o sistema representativo no sentido de excluir totalmente a qualificação do eleitor pela sua posição na estrutura social, nêle vendo apenas o cidadão, le Citoyen da teoria do Estado dominante na Revolução francesa. E sobretudo — o que é mais grave — a mesma preocupação desprendeu o deputado da vinculação aos seus eleitores, aos interesses reais que lhe cabe patrocinar, tornandoo representante do povo transformado numa grande sociedade anônima. Estabeleceuse assim a mesma unidade do corpo político na representação da sociedade pelo poder e na representação da sociedade perante o poder. A sociedade representada mediante instituições de tipo parlamentar devia ser o corpus politicum, em sua unidade, o povo detentor da soberania, massa de cidadãos, cada um dos quais se tornaria, no momento da eleição, uma vox populi, transmitindo aos eleitos a missão de, em seu lugar, cada um deles, atuar como esta vox populi, e de representar a coletividade enquanto um todo. Tal qual o poder político representando tôda a sociedade unitàriamente considerada. Assim as duas idéias — isto é, os dois conceitos diversos (representação da sociedade pelo poder e representação da sociedade perante o poder) — terminam por se fundir numa só e mesma idéia. Perdese o sentido analógico da representação. Confundese representação e autoridade. Caise no univodsmo conceituai. 3. Um terceiro aspecto da representação da sociedade política desdobrase em duas faces. Tratase agora da representação da sociedade no poder, o que nos conduz à idéia de governo representativo. Existe o poder político para garantir a convivência dos homens num ambiente de paz e de mútuo respeito, cumprindo •lhe antes de mais nada proporcionar a todos a certeza do direito. Razão de ser elementar da autoridade é a manutenção da ordem jurídica, mas outros objetivos lhe são assinalados, e a própria expressão auctoritas — de augere, aumentar, acrescentar, ampliar — está a indicar que lhe cabe contribuir de

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sua patte, quando necessário, para que os membros da sociedade se completem na sua ação e tenham todos os bens ou recursos de que precisam. Sem negar o papel decisivo desempenhado, em certas circunstâncias históricas, pelos grandes chefes condutores e organizadores de povos (í>, a verdade é que o poder político, na pessoa de um homem ou exercido por uma elite dirigente, confirma um direito existente na sociedade. A ordem jurídica não é uma criação ex nibilo do poder do Estado mas tem suas fontes mais profundas, nos grupos que constituem a comunidade global6(7). Missão do Estado não é substituir êstes grupos na realização da finalidade e dos objetivos de cada um, e sim prestarlhes auxílio ou subsídio. Por isso mesmo, aos homens que vivem e labutam em tais grupos deve reconhecerse o direito de uma comunicação com o poder, mediante a qual procuram fazer devidamente conhecidos e respeitados os seus interesses, a sua capacidade de iniciativa e, no bom sentido da palavra, os seus privilégios. Na autoridade estatal, coordenandolhes a ação em vista do bem de tôda a coletividade, tais agrupamentos orgânicos esperam encontrar um amparo para a proteção dos seus direitos e uma ajuda para o seu próprio desenvolvimento. Esta dupla missão cabe legitimamente ao Estado, mas êste exorbitaria de suas funções caso se arrogasse, numa autodeificação, o papel de criador da ordem jurídica e de providência tutelar dos seus subordinados, anulandolhes a ação, substituindose a êles, absorvendoos totalitàriamente. Daí o valor da representação política, meio de resguardar e satisfazer os legítimos interesses da comunidade. A ausência, (6 ) Dois exemplos assaz esclarecedores são o de Portugal, cuja Nação foi talhada a golpe de espada pelo Conde D. Henrique, à frente dos barões do Entre-Douro e Minho, e o da França, cuja unidade política resultou da persistente e firme atuação dos seus reis. Lembremos o significado das palavras dux e rex, ambas exprimindo funções próprias da autoridade. O dux conduz (de ducere), impulsiona, tem a iniciativa. O rex rege, organiza, mantém uma ordem. (7 ) Esta tese tem sido, entre nós, sustentada com insistência e brilho pelo Professor Goffredo Telles Júnior, em seus cursos de Introdução à Ciência do Direito, de cujos seminários o autor destas linhas vem participando.


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o declínio ou a ineficácia das instituições representativas significam a porta aberta para a tirania e o absolutismo estatal, que na atualidade se apresenta sob a forma radical e extrema do Estado totalitário. A representação — vimolo no parágrafo anterior — configurasenos como um processo de conexão entre a sociedade e o poder, permitindo a êste conhecer o estado real daquela, e oferecendo à sociedade um instrumento para acautelarse dos desmandos dos governantes. Mas o centro de decisão política é sempre o poder, e a simples existência de órgãos representativos da sociedade em face do poder não basta para ser dado pleno atendimento às reivindicações sociais. O ideal de um sistema representativo não é dar a conhecer uma certa situação, é obter a satisfação daquilo que, por meio dêle, se pleiteia. Por outras palavras, o povo aspira também a influir nas decisões políticas, isto é, a participar do governo. São de se conceber instituições representativas meramente consultivas, sem uma tal participação na esfera de direção social pertinente ao poder. E também cabe figurar a hipótese de uma cooperação de tais órgãos com a atividade governamental, realizandose então o governo representativo. Neste caso, os representantes do povo — ou da sociedade perante o poder — não se limitam a expor fatos e solicitar medidas. Mais do que apresentar remontrances ou doléances, como se fazia no regime representativo dos Estados Gerais dá França, chegam a deliberar ou influir positivamente nas resoluções do poder. A idéia do poder associar a si os elementos componentes da sociedade política é muito antiga. Em povos primitivos, o chefe supremo fazse assessorar por sacerdotes e outros chefes, que representam a comunidade. N a monarquia visigótica há traços dessa participação proporcionada a elementos sociais categorizados, representantes da sociedade junto ao poder político. E os reinos medievais, nos seus primórdios, conheceram a instituição da Cúria regis, a princípio composta só

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dos magnatas do reino, mas depois alargada até constituir um esboço dos parlamentos ou cortes, em fase posterior recebendo elementos procedentes das várias classes sociais organizadas. £sse era o ideal do regime misto no pensamento de Santo Tomás de Aquino, combinando a monarquia, a aristocracia e a democracia, ideal que correspondia em parte às instituições do século XIII e sobretudo ao exemplo que o Doutor Angélico tinha diante de si na realeza em França quando governava São Luís. Em grau mais acentuado de representação popular, é o regime da Inglaterra de nossos dias, com a sua monarquia aristodemocrática e a preponderância atribuída ao Parlamento, órgão que representa o povo. Reparese bem na diferença entre os dois exemplos, a fim de ser convenientemente elucidado o assunto. N as monarquias temperadas da Idade Média, antes do absolutismo, o povo apenas participava do poder, o que, mais do que na França, sucedeu nos reinos hispânicos e começou desde lògo a acentuarse na Inglaterra. Neste último país, o regime misto chegou a dar ao povo mais do que mera participação no govêrno e, afirmando estar no povo o princípio da soberania, os ingleses fizeram do Parlamento um órgão de expressão da vontade popular, fonte das decisões políticas.4 4. Eis a segunda face do govêrno representativo. Este passa a ser entendido não como simples participação do povo no poder, mas como o govêrno do povo pelos seus representantes eleitos, realizando assim, de forma indireta, o "govêrno do povo pelo povo”. Na Inglaterra as transformações políticas do sistema representativo tradicional conduziram ao parlamentarismo. Outra modalidade de govêrno representativo no mesmo sentido — isto é, de govêrno do povo pelos seus representantes eleitos — surgiu nos Estados Unidos com o presidencialismo, decorrendo aí tanto o Legislativo quanto o Executivo da escolha popular e entendendose que ambos os poderes são órgãos de execução da vontade do povo.


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Tais experiências políticas — de fundamental importância uma e outra, pois delas se originaram os modernos governos representativos — correspondem à idéia da democracia representativa. O povo, não se governando diretamente a si mesmo, está no poder nas pessoas de seus representantes. E não está no poder apenas para assessorar o chefe de Estado, ou mesmo para deliberar em comum com êle — como faziam os componentes da Curia regis medieval —, mas para decidir soberanamente. A democracia representativa assume assim a plenitude da sua significação. Não se trata apenas de um regime em que o povo é ouvido e atendido mediante instituições representativas adequadas a representálo perante o poder, nem de uma colaboração do povo com o governo por representantes seus que estão no poder. Estes representantes do povo no poder tornamse os detentores do poder, preenchem todos os seus quadros, identificamse com êle. O povo é o poder. Daí o conceito de Kelsen: "Democracia significa identidade de governantes e governados, do sujeito e do objeto do poder, govêrno do povo pelo povo” <8). Daí, também, afirmar Cari Schmitt que a democracia realiza o princípio de identidade, oposto ao de representação. A seu ver o princípio de representação é próprio da monarquia, e o princípio de identidade caracteriza a democracia. Quando o povo todo é sujeito do poder, há uma identidade e não cabe falar em representação. Por isso Rousseau era irredutívelmente contrário à representação, dirigindo, no Contrat Social, aquela objurgatória ao povo inglês, que — nas suas palavras — se julgava livre, mas efetivamente só o era no momento da eleição, passando a ser depois escravo do Parlamento <9). A vontade não se representa — dizia Rousseau — e por isso a vontade dos parlamentares não é a vontade do povo.98 (8)

H.

K e l s e n , Eséncia y Valor de la Democracia,

pág. 30.

Contrat Social, Liv. III, Cap. 15: La Souveraineté Ht peut être représentée par la même raison qu’elle ne peut être aliénée etc. (9)

J. J. R o u s s e a u ,

Du

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Notese que Carl Schmitt considera representação e identidade como princípios políticoformais. Sob êste prisma a democracia exclui a idéia de representação, pois o povo reunido não representa o soberano, mas é o soberano, segundo expressão de Kant, lembrada por Schmitt (So repräsentiert das vereinigte Volk nicht bloss den Souverän, sondern es ist dieser selbst). A idéia pura de democracia, enquanto forma de govêrno, — isto é, governo pelo povo, — só seria realizada

se fôsse possível a democracia direta. Foi o que compreendeu Rousseau ao criticar a representação da soberania. Mas esta identidade absoluta entre o povo e o poder acabaria por levar à negação do poder e da diferenciação governantesgoverna dos, ou seja, podersociedade. Seria o anarquismo, com exclusão da autoridade, absorvida no povo. O ideal do govêrno representativo nas democracias modernas é justamente fazer imperar a vontade do povo no govêrno que o representa. Para Rousseau a questão surge como a quadratura do círculo. £ Carl Schmitt, apontando para o antagonismo entre a idéia de representação e a idéia de democracia, ao mesmo tempo em que reconhece "não haver nenhum Estado sem representação”, faz ver que a democracia pura é irrealizável, pois conduziria ao aniquilamento do Estado e à desagregação da sociedade (10). 5. Prosseguindo na análise do pensamento de Schmitt, é interessante notar ainda que, ao considerar o princípio da representação característico da monarquia, o discutido autor alemão não tem em vista as monarquias representativas, opostas âs absolutas, — isto é, a monarquia temperada ou limitada no regime misto de govêrno, — mas acentua sobretudo a representatividade existente nas monarquias absolutas. Nestas, (1 0) "Uma inteira, absoluta identidade do povo presente consigo mesmo como unidade política nunca existiu em nenbum lugar e em nenhum momento. Tôda tentativa de realizar uma democracia pura e direta tem que observar êsses limites da identidade democrática. A não ser assim, democracia direta não significaria outra coisa senão dissolução da unidade política” ( Verfassungslebre, pág. 207). Sôbre os dois princípios de identidade e de representação, ver todo o § 16, d .9 2, desta obra, onde se acham as demais passagens acima citadas.


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o monarca é absolutamente o representante do Estado enquanto unidade política. E conclui Schmitt: "a Monarquia absoluta é, na verdade, Representação absoluta” Cll). Com tal afirmação quer parecer que o ilustre jurista germânico desloca o assunto. Da representação como meio de comunicação do povo com o governo, — ou de atuação da vontade popular sôbre os órgãos do poder, — passa para a representação da sociedade pelo poder como centro de unidade política. £ certo que não há Estado sem representação, mas pode haver Estados sem instituições representativas, ou sem que o povo esteja representado no governo. E tôda a questão de um ideal democrático de governo representativo está em que o poder não se limite a representar o povo enquanto unidade política, e seja exercido em conformidade com as aspirações populares, manifestadas por vezes de um modo direto (plebiscito, referendum), mas ordinariamente por meio dos representantes designados pelo povo para serem os portadores de tais aspirações. O que Schmitt frisou muito bem foi a irreconciliabilidade da idéia pura de democracia com o princípio da representação. Por isso mesmo, a democracia representativa significa um regime misto, em que se reconhece, ao lado do elemento democrático, outros elementos não democráticos, para pôr a salvo a unidade do poder — que se aniquilaria se pertencesse a todos — e, também, para possibilitar a formação de elites dirigentes, estas sim verdadeiramente representativas, mas já com um caráter aristocrático. O regime inglês, como vimos, é de um govêrno representativo na modalidade da monarquia aristodemocrática. Rous seau diria que o povo inglês é escravo do Parlamento, e os próprios ingleses se encarregariam de lhe dar uma confirmação com aquêle famoso dito de que o Parlamento na Inglaterra pode tudo, menos mudar um homem em mulher e vice versa<12). Na verdade, porém, qualquer democracia que121 (11)

Ibidem.

(12) Teoricamente, os poderes do Parlamento britânico não têm limites. Na realidade política, êles vão decrescendo dia a dia.

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terite realizarse, enquanto forma de governo, tem de aceitar a composição de um regime misto, em que um elemento pessoal — o chefe do governo — ou um elemento aristocrático — por exemplo, a Câmara alta no estilo da House of Lords ou do Senado americano — equilibre o elemento propriamente democrático ou popular, com mais ou menos vigor (li). Um dos primeiros teorizadores do govêrno representativo — e precisamente um inglês, John Stuart Mill —, preconizandoo como "o ideal da melhor forma de govêrno”, ponderava que é preciso conter nos seus limites racionais as funções dos corpos representativos, distinguindo "de um lado, a tarefa de criticar e de controlar, de outro, a condução real dos negócios” cios ” . O primeiro dêstes dêstes encargos — acrescentav acrescentavaa o conhe conhe-cido autor — deve ser confiado aos representantes do maior número, ao passo que a direção dos negócios públicos só pode darse satisfatoriamente desde que seja entregue "a um pequeno número de homens esclarecidos, experimentados, preparados, aliás, por uma educação e por uma prática especial, e que não deixem por isto de ser responsáveis ante a Nação” (l4>. Representar o maior número e apurar elites dirigentes têm sido preocupações constantes de quantos almejam a realização da idéia democrátic democrática. a. Quanto mais ampla amp la a representação da sociedade perante o poder, tanto mais perfeita ela poderá ser. ser. Mas a representação da sociedade no poder, para compartilhar da direção da coisa pública, tem que ser restrita, e quanto mais rigorosa fôr a seleção, tanto mais perfeito será o govêrno. Estas considerações nos levam à divisão das formas de govêrno em monarquia, aristocracia e democracia, vinda dos1 dos413 (1 3 ) N a evolução do regime regime inglês, inglês, a representa representação ção aristocrática dos Lordes foi cedendo terreno à representação democrática da Câmara dos Comuns, e o Gabinete foi ganhando maior importância (sobretudo, hoje, o Primeiro Minist Mi nistro). ro). Considerando Considerando o elemento elemento pessoal, o President Presidentee da República, nos nos Estados Unidos, supera de muito, com o seu poder, o Rei ou a Rainha da Inglaterra. (14) J . S t u a r t M i l l , Le Gouvemement Représentatíf, págs. 60 e 139.


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gregos, analisada por Aristóteles e tantas vezes reproduzida ao longo da história das idéias políticas. Entre as formas políticas podemos distinguir formas de governo, de de Estado Estado e de sociedade. Formas de governo são a monarquia monarq uia e a república. Estado Estad o unitário e Estado Estad o federal fede ral são formas form as de Estado. Quanto à aristocracia e à democracia, democracia, são antes tipos de organização social e não propriamente formas de governo. governo. Há sociedades mais ou menos menos aristocrática crát icass <15>, mais ou menos democrática democ ráticas. s. A democr dem ocracia acia pur p ura, a, enquanto tipo de organização social, seria uma sociedade plenamente mente igualitá igu alitária. ria. Seria o comunismo comunismo absoluto abso luto,, um um estado estad o utópico. Sob o ponto de vista vista da forma de governo, uma democracia pura seria o anarquismo, pela total identificação do poder com a sociedade, acarretando o desaparecimento do poder. Aplicada ao governo, aquela tríplice divisão parte de um critério quantitativo. A monarquia monarqu ia é o governo gove rno de um só. A aristocracia, de alguns, os melhores e mais aptos para governar, formando form ando uma elite dirigente. Finalmente, a democracia, o governo de todos, isto é, de todo o povo. Se, porém, tomarmos os membros dessa divisão não segundo um critério quantitativo, mas qualitativo, vamos perceber o seu seu sentido sentido mais profundo. profund o. Desde logo cumpre cumpre ressaltar que esses três membros não são exclusivos uns dos outros. Tem havido na história monarquias representativas, com participação do povo no poder, e repúblicas aristocráticas onde esses dois elementos — a aristocracia e a democracia — coexistiram. tiram. O que importa impor ta é superar supera r o critério critério quantitativo do número, para ver naquela divisão tríplice, sob o prisma de uma valorização qualitativa, a expressão de um ideal de govêrno. A monarquia significa signi fica unidade e continuidade. A aristocracia põe em destaque a idéia da seleção dos mais1 mais 51 (15 (1 5 ) A aristocracia visa aqui a exprimir categorias sociais socia is de influência influência e representação, os homens homens de prol. As aristocracias formaramse à base do Valor militar e dos serviços prestados à coletividade (noblesse oblige). Depois entraram entraram em decadência, estiolaramse e degeneraram na vida cortesã. As aristocracias do sangue foram substituídas pela do dinheiro (plutocracia) e pelas oligarquias políticas.

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.

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capazes para pa ra governar. A democracia democracia abre ao pov p ovoo as possibilidades para a participação no governo(16). Unidade, seleção e participação popular são qualidades de todo bom governo, imprescindíveis num regime que seja verdadeiramen verdadeiramente te represe representativo ntativo.. Se faltarem, a atuação do poder se torna precária, daí resultando a interferência de elementos estranhos ao poder político na esfera de ação que a êste compete. £ o que ocorre, em nossos dias, em muitos países nos quais as Fôrças Armadas se vêem compelidas a suprir as falhas do poder civil, quando êste compromete a continuidade nacional. nacional. O Exército então então deixa de ser o "grande "gra nde mudo” da tradição francesa de avant-guerre e passa a ter uma atuação política(17). Se é a seleção que falta, vemos, por exemplo, os órgãos institucionais do Estado sofrerem a concorrência de entidades mais representativas e em condições de fornecerem homens aptos para a árdua tarefa tarefa de dirigir uma uma Nação. Naç ão. N este sensentido, a crise do Poder Legislativo na atualidade suscita expedientes tais como a delegação legislativa, ou reformas constitucionais amenizando a separação de podêres e permitindo ao Executivo mais amplamente participar da elaboração das leis, em outros tempos confiada exclusivamente aos parlamentos. Assumindo esta função, o Executivo servese de juristas e de técnicos, estes últimos ligados a grupos não oficiais e exercendo, no corpo social, atividades especialmente de natureza econômica. econômica. Pode Pod e darse darse também a colaboraç colab oração ão de técnicos técnicos e de entidades não governamentais com os parlamentos, cuja tarefa, no processo legislativo, por tôda parte tende a se (1 6 ) Quando, Quando, numa numa sociedad sociedadee política, não existe existe a tradição dinást dinástica ica (que implica poder hereditário) cabe, para expressar a mesma idéia de unidade política, falar fal ar em monocracia. monocracia. Assim, no regime americano o Presidente Presidente da República Repúb lica atua com mais fôrça que muitos monarcas. monarcas. N o s Estados Unidos, Unidos, como na Rússia soviética, se não há monarquia, uma poderosa monocracia faz as suas vézes, para assegurar a unidade social. (1 7) N ão se confu confunda nda tal atuação atuação do poder militar, legitimada pelas claudi claudi cações do poder político, sobretudo em face da presente conjuntura mundial da guerra revolucionária, com os pranunciamientos ou quarteladas de exércitos envolvidos nas lutas político-partidárias.


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reduzir e a ser partilhada com outros órgãos estatais ou não estatais <18). Quanto à participação da sociedade no governo, cumpre observar que ela tende a ser feita exatamente por alguns desses órgãos não governamentais, de caráter inquestionàvelmente representativo: ordens das profissões liberais, agremiações trabalhistas, culturais ou esportivas, reunidas em federações e confederações. Se para Pontes de Miranda a idéia de "representação” não é essencial aos parlamentos, pois tem havido "representação” sem parlamentos, cabe também dizer que há parlamentos sem representação. Pode acontecer que esta não se encontre senão naqueles órgãos representativos da sociedade real, da qual os pomposamente intitulados "representantes do povo” se tenham desvinculado por completo e se achem a léguas de distância (8119). 6.

A crise do Poder Legislativo e da representação polí-

tica — à qual, nos governos representativos modernos, foi confiada a tarefa própria daquele poder, isto é, a função de elaborar normas de direito — é matéria de sociologia política da maior relevância. Se o princípio representativo naufragar, muito difícil será evitar os regimes de arbítrio, e o caminho estará franqueado ao Estado totalitário. (18)

Em sua introdução à 9.* edição da obra clássica de D i c e y , Law of the Constitution (aparecida em 1956), W a d e chama a atenção para as nume rosas autoridades sociais independentes do Estado ( independent statutory autho rities) que participam da tarefa legislativa, citando, como exemplos, o Unem ployment Assistance Board e o Agricultural Marketing Board, e assim concluindo: Thus the political supremacy of Parliament as a law-making organ becomes more and more a fiction. E acrescenta: truly representative government can but imperfectly be achieved by a legislature acting alone. Other methods are essential to produce coincidence between the organ exercising legal power and the subject (págs. XL1V-XLV). (19) P o n t e s d e M i r a n d a , Democracia, Liberdade, Igualdade, pág. 180: “A idéia de "representação” não é essencial aos Parlamentos. Houve "repre sentação” sem Parlamento. Tanto no direito privado, quanto no direito público, sempre se falou de representação sem estar mesclado a ela o conceito de escolha ou de eleição pelo representado. Quem representa faz as vêzes do representado, sem qualquer ligação: em virtude de algum fato estranho à vontade do representado, ou, pelo menos, sem que essa vontade seja mais do que justificação exterior, senão pura metáfora”.

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Para entrarmos na análise mais profunda dessa crise e para empreendermos a procura das soluções, seria preciso que nos afastássemos do tema específico desta dissertação. Partimos da idéia geral de representação no direito, daí passando à sua aplicação ao domínio das relações ocorridas no seio da sociedade política. Apontados os significados diversos da representação política, chegamos ao conceito de governo representativo, visualizandoo numa dupla feição. Devemos prosseguir neste plano conceituai, que é o da Teoria Geral do Estado e que não se confunde com o da sociologia política, no sentido estrito, nem com o da política ou o do direito constitucional. Procurar soluções para o problema da representação, tal como se apresenta na atualidade, é obra de política jurídica no campo do direito constitucional, pela crítica do ius constitutum e pela construção do ius constituendum. Mas esta obra não pode ser levada avante sem aqueles prévios esclarecimentos conceituais, que vêm a ser o objeto precípuo da Teoria Geral do Estado. E nesta linha de precisão científica importa, depois do que foi dito até aqui, realçar ainda uma idéia de grande alcance: a representação política bem compreendida leva ao Estado de direito. Ou, invertendo a ordem e explicitando melhor a idéia: o Estado de direito é necessàriamente um Estado de governo representativo. Antes de demonstrálo, é indispensável tornar bem claro o conceito, nem sempre devidamente entendido, de Estado de direito. Conceito fundamental para uma ordem de justiça nas sociedades humanas, oriundo da isonomia dos gregos; das fórmulas ciceronianas exemplarmente lapidadas; do rex propter regnum das monarquias cristãs medievais; da Magna Carta britânica; da submissão do soberano a Deus e à ordem universal ensinada por Bracton no século XIII; ou do dominium politiciim et regale louvado, na centúria seguinte, por Fortescue, ao escrever sôbre as instituições de sua pátria, ao mesmo tempo em que censurava o dominium tantum regale da França de Luís XI, onde o absolutismo começava a ser consolidado. Conceito que da tradição inglesa do rule oj


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latv passou para o constitucionalismo americano, vindo a ser

objeto de acurada elaboração na teoria do Estado do século XIX, sendo de se destacar a contribuição dos autores alemães, que sobretudo na Prússia — paradoxalmente, a terra eleita da exaltação do Estado! — traçavam as linhas mestras do Rechtsstaat, demarcadas com perícia e segurança pela mão firme de Stahl. No Estado de direito devem ser realizadas as' seguintes condições: 1) O Estado é submetido à ordem jurídica, a qual se impõe, por regras de caráter geral, igualmente a governantes e governados (supremacia da lei e igualdade jurídica, negação do absolutismo com a sua máxima princeps legibus solutus).

2) £ preciso que haja garantias a todos contra o arbítrio do poder, sendo a submissão do Estado ao direito assegurada por processos aptos a proporcionar à sociedade os meios de tornar efetiva referida submissão, podendo os governantes ser responsabilizados perante a justiça por atos de transgressão da ordem jurídica (garantias de direitos, independência da magistratura). 3) Uma vez que é superior ao Estado, o direito não é uma criação do Estado, reconhecendose assim um critério objetivo de justiça, do qual depende o direito positivo, cujas normas, por isso mesmo, não são disposições provindas exclusivamente da vontade do legislador (contra o princípio quod principi placuit legis habet vigorem ou, na sua versão democrática, a idéia da lei como expressão da volonté gênérale). 4) Não se confundindo com a sociedade, o Estado, ao elaborar as suas leis, deve respeitar o direito histórico constituído na sociedade política e, ao mesmo tempo, ter em consideração os ordenamentos jurídicos dos grupos aí existentes, sem lhes suprimir a justa autonomia. A idéia de que o Estado não cria o direito, mas o reconhece, a êle se submetendo, ou sancionando um direito preexis-


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tente na sociedade, é essencial na concepção do Estado de direito. A ratio iuris da legalidade estabelecida pelo poder político está nos princípios superiores de justiça que a informam e aos quais o Estado deve submeterse. Perderam esta idéia, com uma visão falsamente legalista, os juristas que reduziram o direito à lei, e a lei a uma expressão da vontade do legislador, o Príncipe ou o Povo, êste manifestandoa pelos seus representantes. Além dessa conformidade da legalidade estatal com uma ordem objetiva de justiça — o "direito objetivo” segundo Léon Duguit, o "direito racional” na linguagem de outros autores, o "direito natural” da terminologia clássica e sempre atual, resistindo a todas as tentativas de sua demolição(20> — deve o direito do Estado harmonizarse com a pluralidade de ordenamentos jurídicos existentes na sociedade, sem os absorver ou destruir, pois isto seria a negação de um Estado de direito, por ser a negação, pelo Estado, de direitos dos grupos naturais e históricos constitutivos da comunidade política 20(21). Daí resulta o caráter representativo do Estado de direito, como se explicará a seguir. 7. Efetivamente, sem uma representação junto ao poder, e mesmo a possibilidade de uma influência positiva na orienVer de L é o n D u g u i t , VÊtat, le Droit Objectif et la Loi Positive. E o capítulo IV de Les grands problèmes àu Droit de L. L e F u r , sob o titulo Le droit naturel ( ou rationnel, objectif ) . Ver também de H . R o m m e n , Le Droit Naturel (trad. de Die ewige Wieàerkehr des Naturrechts). (21) Um aspecto interessantíssimo que não cabe aqui investigar, para não nos desviarmos do assunto proposto, é o da formação do direito como um reconhecimento, pelo Estado, do direito social preexistente. Vêse então que a tarefa do legislador é mais descobrir do que criar o direito. O Prof. M. G o n ç a l v e s F e r r e i r a F i l h o , em sua tese Do Processo Legislativo, lembra que, no pensamento de Montesquieu, o legislador não é o criador mas "mero descobridor da lei” (pág. 39), o que corresponde também ao pensamento medieval, que "não concebia a criação de leis mas somente a descoberta de leis" (pág. 29). É a grande lição de B u r k e : All buman Latos are, properly speaking, only declaratory; tbey may alter the mode and application, but bave no power over the substance of the original justice (Tracts relative to the latvs against Popery in Ireland), (20)


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tação do governo, não poderão aquêles grupos ver plenamente assegurada a sua autonomia, com a margem de livre ação que lhes deve ser reconhecida pelo Estado. Quando, no século XVIII, se apelou para a separação de podêres, a fim de evitar o abuso do poder, foi exatamente tendo em vista realizar o ideal do Estado de direito, cujas tradições de outras eras se haviam perdido com o absolutismo monárquico. Por isso mesmo, em face da monarquia absoluta, cada vez mais poderosa e centralizadora na França, — o dominium tantum regale que Fortescue vira despertar na época de Luís XI, — Montesquieu e seus discípulos formulavam aquele princípio, cuja ressonância se dilataria no espaço e no tempo. Princípio esboçado na Inglaterra do século XVII por John Lilburne e John Milton, Sadler e Lawson, e finalmente merecedor de maior ampliação no segundo Tratado do Governo Civil de Locke <22). II faut que le pouvoir arrete le pouvoir, era a frase bem contornada de Montesquieu no livro XI, capítulo IV do Esprit des Lois. E não obstante o autor tivesse diante de si a tradição dos corpos intermediários e das autoridades sociais — combalida, é verdade, mas pela qual manifestava tôda a simpatia, querendo mesmo vêla revigorada, como um espírito conservador e moderado que era, e compreendendo estar aí um dos meios de realizar a monarquia temperada —, não soube perceber com tôda a clareza que nessas autoridades, mais do que na divisão do poder político, estavam os elementos para conter êste poder nos seus justos limites. £ o que nos fizeram ver, com agudeza e engenho, Enrique Gil Robles, da sua cátedra de Salamanca, e Juan Vázquez de Mella, da tribuna parlamentar, ambos valorizando e atualizando na Espanha a concepção tradicional de govêrno representativo, que declinara na época do absolutismo e fôra abandonada pelas Cortes de Cádiz. Tal govêrno estava naquela íntima colaboração de las 2 Cortes con él Rey, algo de semelhante ao que se corporificaria2 (22 )

Cf. F. A. Ha y e k , Tbe Constitution of Liberty, págs. 170 e 464.

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mais tarde na Inglaterra: the King in Parliament. Uma espécie de cosoberania — no dizer de Gil Robles — constituída por êsse "duplo organismo autárquicosoberano” : as regiões nacionais, em seu domínio autárquico, representadas nas Cortes, e o Rei na sua esfera soberana <23). N o Tratado de Derecho Político do mestre salmaticense é dado o devido realce à conexão entre Estado de direito e governo representativo, numa compreensão do assunto não excedida e talvez nem igualada por outros expositores. O governo representativo é visto qual "uma propriedade e nota de todo governo regularmente constituído e ordenado a seus fins”, possibilitando à autarquia nacional um organismo permanente e estruturado junto do Estado, para harmonia da ação da sociedade civil. A representação surge assim como expressão do Estado de direito, divergindo, porém, o autor das concepções de Mohl e Bluntschli. Cooperação das autoridades sociais com a autoridade política, limitação do poder do Estado pelas forças orgânicas da sociedade, participação popular no trabalho preparatório da feitura das leis com o reconhecimento, pelo Estado, das fontes do direito existentes no meio social e sem a sua pretensão de se tornar a fonte única do direito — eis, ao mesmo tempo, o Estado de direito e o govêrno representativo. A ausência dêsse entrosamento da sociedade com o Estado torna impossível a realização de uma e outra destas duas idéias. Aí está a razão pela qual, vendo no Estado o criador solitário da ordem jurídica, com o seu poder de dominação absorvente de tôda a "autarquia” nacional — para empregarmos a expressão de Gil Robles —, Jellinek e outros adeptos do Estado de direito não encontraram outra saída, para evitar o abuso do poder, senão a "autolimitação do Estado pelo direito”, isto é, pelo direito por êle mesmo criado e por êle podendo23 ( 2 3 ) Gil Robles emprega a expressão "autarquia” não no sentido que passou a receber no direito administrativo, mas no significado aristotélico de "govêrno próprio”, o sdf-government dos ingleses. Vázquez de Mella, em vez de "soberania” e "autarquia”, fala, respectivamente, em "soberania política" e "soberania social”.


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ser a qualquer momento modificado. Fórmula cuja simples enunciação já a condena pela sua precariedade prática e pela sua contradição teórica. 8. A teoria da autolimitação é uma das mais típicas manifestações do legalismo positivista, que veio perverter a noção de Estado de direito. Esse legalismo, na história das idéias e das instituições jurídicas ocidentais, começou com a influência dos legistas, a serviço da monarquia absoluta, fazendo prevalecer sôbre a concepção medieval da "descoberta do direito” a idéia da "criação do direito” . Era, por um lado, a redução do direito à lei, mas também, por outro lado, o império da máxima princeps legibus solutus. Tiveram os jurisconsultos romanos uma idéia nítida de que o direito não é simplesmente a lei. N a época clássica a confusão entre os dois conceitos jamais se verificou. O ius, objeto da justiça, não só não era visto como a lex, no sentido estrito — uma das fontes do direito G4) — mas, além disso, não era confundido com qualquer espécie de norma agendi, segundo a significação que modernamente se tem dado ao direito objetivo 24(25). Entretanto, na derradeira fase do direito romano, especialmente na época da codificação, à lei foi dada uma primazia conceituai e pragmática, a coincidir com o fortalecimento do poder imperial e com progressivo avanço do socialismo de Estado. Nestas concepções da Roma decadente, os romanistas do Antigo Regime foram buscar os elementos adequados à justificação da monarquia absoluta, daí resultando também o legalismo que antecedeu e preparou o volun tarismo jurídico e o positivismo (lei, expressão da vontade do soberano: quod principi placuit legis habet vigorem ). Foi precisamente contra o absolutismo monárquico que se levantaram os pensadores do século XVIII, desejosos de (24 ) Isto é, do direito escrito: lex, plebi seita, senatus consulta, printipum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium ( Inst., I, II). (25) M. V u x e y (.Abrégé du Droit Naturel, pág. 63 de Archives de Philo sophie du Droit, n? 6), mostra que o justo em si n’est point tel parce qston le tommande, mais commandé parce q siil est juste (iussum qu ia iustum ). Já M romanos haviam dito: non ex regula ius sumatur.

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uma restrição no poder do Estado e de um regime de garantias para as liberdades individuais. E daí surgiu a idéia do Estado de direito, já contida na filosofia jurídica de Kant e cuja propagação começou a darse depois de publicada a obra pioneira de Robert von Mohl Die Polizeiwissenscbaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. Mas a nova formulação deste conceito, conhecido dos antigos e dos homens da Idade Média, mantido na tradição inglesa e repudiado pelo absolutismo, essa nova formulação acabava por conduzir ao mesmo êrro que no absolutismo se queria combater, isto é: a criação da ordem jurídica por uma decisão emanada da vontade do poder. Não era outro o significado daquela teoria da autoli mitação do Estado, expressão positivista do Estado de direito. O posterior desenvolvimento do Estado de direito, no plano conceituai da teoria do Estado e no plano institucional do direito político, veio a dar em consequência a destruição da própria idéia de Estado de direito. Submetida esta a um formalismo absoluto — vendo na legalidade apenas o produto das decisões do poder dentro das formalidades determinadas pela ordem jurídica positiva — chegamos a um ponto em que todo Estado acaba por ser um Estado de direito. Pois em tal conceito, desde que há uma ordem jurídica estabelecida, não se considerando esta senão sob o ponto de vista formal, é possível enquadrar todo e qualquer Estado, até a monarquia absoluta, até mesmo um Estado totalitário .26 (2 6) Percebeu-o muito bem A r Tu r o E n r i q u e S a m p a y , em La Crisis dei Estado de Derecbo Liberal-Burguês, ao dizer que aqueles que, considerando a natureza do Estado de direito num plano meramente lógico-formal, "afirmam que o Estado de direito é o Estado funcionalizado por meio de um ordenamento jurídico, formulam um estéril tautologismo, pois focalizada sob um ângulo puramente lógico-formal tôda organização política soberana — desde o clã até ao Estado — com a qualidade de unidade suprema de decisão e eficiência para assegurar a certeza do sentido e da execução do direito, não pode ser outra coisa senão Estado de direito” (pág. 60). KoEiLREurrER, em D er N ationale Rechtsstaat (1932), procura atualizar a concepção de Estado de direito, nela enquadrando o Estado nacional-socialista. Finalmente, C S c h m i t t , num artigo escrito em 1935 (1Vas bedeutet der Streit um dem Rechtsstaat), afirma que, como existiu um Estado de direito cristão, liberal, burguês, fascista etc., da mesma forma se pode conceber um Estado de direito comunista. Cf. P. B o d d a , Lo Stato di Diritto , págs. 37 a 42.


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Êsse formalismo vida fundamentalmente certas concepções de Estado de direito, e, justamente para superálo, muitos hoje propõem, corroborando e completando referido conceito, o "Estado de justiça” . T al é a lição de Giorgio dei Vecchio e, entre nós, a de Alfredo Buzaid W7). Ao positivismo e ao formalismo acrescentese o monismo, para o qual só existe o direito do Estado, deixando de ser reconhecida e devidamente valorizada a pluralidade de ordenamentos jurídicos. Da conjugação dessas tendências do pensamento jurídico resultou, quanto ao Estado de direito, a adulteração do seu conceito. 9. Deturpado foi também o governo representativo na visualização com que o projetaram na França revolucionária. Se Rousseau, um dos principais expoentes do pensamento triunfante em 1789, era visceralmente avêsso à representação, esta encontrou em Sieyès o seu grande arauto, na sistemática da ideologia em nome da qual os deputados eleitos para os Estados Gerais metamorfosearam êste órgão representativo em Assembléia Nacional Constituinte <28). O nôvo regime surgiu, sob o céu parisiense, fulminante como um raio. Assinalao Georges Burdeau, num paralelo com a Inglaterra, onde o govêrno representativo, amadurecendo gradualmente, viera de uma lenta modificação nas2827 (2 7) Além de outros, G i o r g i o D e l V e c c h i o prefere a expressão “Estado de justiça” a “Estado de direito”, aduzindo em favor da mesma as contribuições de Godwin e Menger no sentido de que o Estado tem por missão essencial a justiça (La Justice-La Vêritê, trad. francesa, págs. 92 e 103). Sôbre a passagem de um "Estado de legalidade” para um "Estado de justiça”, veja-se a notabi líssima obra de R. Ma r c i c , Vom Gesetzesstaat zum Ricbterstaat. O autor põe em destaque também a objetividade do conceito de direito, independente da lei. Recentemente A l f r e d o B u z a i d fazia ver que o Estado de Justiça contém e supera o Estado de Direito (Rumos Políticos da Revolução Brasileira, in Arquivos do Ministério da Justiça, ano XXVIII, março 1970, n.9 113, pág. 26). (28) O govêrno representativo, em sua modalidade revolucionária, nasceu assim de uma usurpação de qualidade, na observação de M a r c e l d e l a B i g n e d b V i l l e n e u v e ( Traitê General de 1’Êtat, II, págs. 69-70). Os deputados aos Estados Gerais haviam, de acordo com o direito da época, recebido um mandato limitado e imperativo, contido nos Cahiers. "Renunciaram a êle, repudiaram-no, ao se proclamarem Assembléia Nacional Constituinte, e foi, portanto, a partir do momento em que êles não eram mais mandatários a título nenhum que reivindicaram o mandato geral da Nação".

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instituições tradicionais, mantidas na sua estrutura e adaptadas a condições novas: "Ao contrário da idéia inglesa de representação, empírica e progressivamente enriquecida, à medida que os deputados ganharam sôbre o poder real as prerrogativas de sua função, a concepção francesa apareceu de um jacto, quando os Estados Gerais se transformaram em Assembléia Nacional, atingindo de chôfre sua plenitude lógica e trazendo um poder de irradiação tal que, durante mais de um século, ela pôde servir de fundamento à organização constitucional da maioria dos Estados democráticos que não se situavam na órbita anglosaxônia” (29). O ponto de partida dessa concepção estava na tese assim proclamada na Declaração dos Direitos do Homem: "O princípio de tôda Soberania reside essencialmente na Nação. Nenhum corpo, nenhum indivíduo pode exercer qualquer autoridade que não emane dela expressamente”. Mas como se entendia a Nação soberana? Não enquanto comunidade histórica, formada por famílias e outros grupos, com hábitos sociais, crenças e aspiraçõés transmitidas de geração em geração. Não refletida e palpitante no povo real, herdeiro de uma linhagem de tradições. Não na sua afirmação concreta de unidade cultural e política, marcada por peculiaridades caracterizadoras da sua maneira de ser, de um estilo de vida inconfundível com o de outras comunidades congêneres. Não. G que se tinha em vista era o produto de um contrato social, a reunião de indivíduos sob uma lei comum, o "resultado das vontades individuais”, na expressão de Sieyès, em conceito — nota Francisco Ayala — "forjado na ignorância racionalista e voluntarista da substantividade nacional” (30). Deveria caber aos deputados representar a Nação enquanto unidade política ideal e não mais na qualidade de mandatários de ordens sociais distintas. Além disso — dizia Sieyès (29) G. B u r d e a u , Traité de Science Politique, IV, pág. 243. (30) F. Ay a l a , Estudo preliminar à tradução espanhola de E. S i e y è s , eiQue es el Tercer Estado?, pág. 17.

VA

r e p r e s e n t a ç ã o

p o l ít ic a

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— o interesse de uma corporação é egoísmo, o interesse nacional é virtude. Neste ponto encontravase com Rousseau. O autor do Contrat Social firmava o princípio de que não deve haver sociedade parcial no Estado <31). Donde a supressão dos organismos intermediários e a afirmação política da coletividade nacional como um todo homogêneo. Com sua dialética bem arquitetada e uma sugestiva linguagem panfletária, o autor de Qu’est-ce que le Tiers État? escrevia: "Sabemos qual é o verdadeiro objeto de uma Assembléia nacional; ela não é feita para se ocupar dos negócios particulares dos cidadãos, só os considera em massa e sob o ponto de vista do interêsse comum. Tiremos daí a consequência natural, que o direito de se fazer representar pertence aos cidadãos taosòmente em virtude das qualidades que lhes são comuns, e não das que os discriminam” <32>. Temos, pois, a Nação em abstrato, unidade política ideal; o Cidadão abstrato, desvinculado dos seus interesses reais e voltado, com intenção virtuosa (o homem naturalmente bom, de Rousseau?...), para o interêsse comum; e, por fim, uma representação abstrata, pois não representa concretamente nada, e na amplitude do mandato ou delegação recebida por cada deputado se desvanece a relação entre a sua própria vontade e a vontade do corpo eleitoral, por sua vez transfigurada na igualmente abstrata volonté générale. O deputado — nessa concepção — não representa os eleitores, como se dava no tempo do "mandato imperativo”, mas a própria Nação, e a vontade nacional se corporifica na 2 1 3 Du Contrat Social, Liv. II, Cap. 3: U importe donc pour avoir bien l’énoncé de la volonté générale qu’il tiy ait pas de société partielle dans l'Êtat, et que chaque Citoyen ntopine que d'après lui. (31)

(32) N o Capítulo VI daquele livro explosivo e de tão grande influência o autor desenvolve os princípios fundamentais da nova teoria do sistema repretentativo. Faz ver que há nos homens três espécies de interêsse: o interêsse pessoal, pelo qual cada um se isola, cuida s6 de si e é inofensivo; o interêsse corporativo ou de grupo, o mais nocivo, pois pode prevalecer contra o Interêsse nacional; e finalmente, êste último, ou seja: Celui par lequel les

Citoyens se ressemblent; il présente la juste étendue de l’intérêt commun.

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J O S É PEDRO GALVÃO DE SOUSA

vontade dos seus representantes. Nesta presumida identidade entre a vontade nacional e a de seus representantes, bem como naquela indivisibilidade da soberania do texto da Declaração de Direitos, Burdeau vê os dois princípios essenciais de uma construção política teoricamente perfeita, mas que esbarra fragorosamente com a realidade. "A teoria da representação é uma coisa, o funcionamento do regime representativo é outra. Ora, a observação mais rápida da vida política interna dos Estados representativos desde fins do século XIX prova que entre a teoria e o fato o divórcio veio se acentuando cada vez mais” . E o mesmo autor pondera que "o ideal da indivisibilidade da soberania era quimérico e, por conseguinte, a Nação não podia, no seu conjunto, dar ao corpo representativo um mandato global de querer em seu nome, uma vez que a estrutura social estava tão profundamente dividida. Cada classe entendeu ter seus próprios mandatários encarregados de sustentar suas próprias reivindicações”. Estava ausente das assembléias "o povo real, com seus matizes, suas oposições, seus interesses divergentes” (33>. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, afirmando que sem a garantia dos direitos e a separação de poderes não há constituição, propunha desta forma o ideal do Estado de direito. Os revolucionários de 89 não deixaram de ser bastante influenciados pela experiência da Inglaterra e o recente exemplo dos Estados Unidos. Mas La Fayette, que conhecia muito bem êste exemplo, confrontando com o rule of latv dos americanos o regime implantado na França, podia dizer que entre seus concidadãos o que estava havendo não era o "domínio da lei” e sim o "domínio dos clubes” (3Í). Da mesma forma, o govêrno representativo instaurado sob os auspícios de Sieyès, longe de ser o govêrno do povo soberano, pelos seus representantes, estava sendo a expressão da soberania das "sociedades de pensamento”, cujo papel, na343 (33) (34)

G. B u r d e a u , op. cit., IV, págs. 244, 247, 249 e 251. F. A. H a y e k , op. cit., pág. 195.


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gênese e no desenvolvimento da Revolução, Augustin, Cochin esclareceu definitivamente <35>. No governo representativo tradicional de Castela e Ara gão, como o analisa Gil Robles, não obstante tôdas as falhas que possam ser apontadas — especialmente pela falta de continuidade das Cortes, por não ser devidamente assegurada a sua convocação periódica e ficar esta à mercê da vontade do monarca — existia a compreensão da heterogeneidade do "povo real” a que se refere Burdeau. E a participação da comunidade nacional no governo tinha possibilidades de ser mais efetiva naquele regime "autárquicosoberano” do que nesta forma desnaturada de govêrno representativo, na qual a soberania teoricamente indivisível acabava por ser repartida entre as minorias organizadas. Aquêle monismo jurídico, que arruinou a concepção de Estado de direito, aqui também se manifesta, excluindo as autoridades sociais para afirmar só a soberania política, marginalizando os grupos intermediários, reduzindo todo o direito à ordem jurídica estatal e fazendo da sociedade — a Nação — l’assemblage des individus (íí), a massa dos cidadãos isolados em face do poder do Estado. Monismo individualista, que prepara o monismo do Estado totalitário. 10. Por uma impropriedade de expressão designouse mandato representativo a transferência de podêres aos deputados, delegandoselhes o exercício da soberania. A idéia do mandato representativo já fôra expressa por Blackstone e Burke, na tradição do sistema parlamentar inglês. Defendeua Sieyès, sustentando a incompatibilidade do mandato imperativo com o regime representativo. Em sua argumentação, colocavase na mesma posição de Montesquieu,3635 (3 5) Com as suas pesquisas sôbre a atuação das sociedades de pensamento na Bretanha, A u g u s t i n Co c h i n renovou a história da Revolução francesa. Morto em campo de batalha, na guerra de 1914, deixou em sua obra póstuma, além dos dois volumes contendo o resultado daquelas pesquisas, mais as seguintes publicações: Les Sociétés de Pensée et la Démocratie e La Révolution et la Libre Pensée. (36) E. S i e y è s , loc, cit.

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pata quem o povo é admirável quando se trata de escolher, mas é incapaz de conduzir os negócios (37). Excluído o mandato imperativo, passouse a preconizar a amplitude de um mandato sem restrições. Pelo primeiro, cada deputado representa uma circunscrição eleitoral ou um determinado grupo que o tenha escolhido, recebendo além disso instruções especiais. Pelo chamado mandato representativo, considerase que o deputado representa a Nação, sem estar vinculado a nenhuma diretriz prèviamente estabelecida. Segundo explica muito bem Burdeau, as vontades dos representantes devem ser entendidas não como sua vontade própria, mas como expressão da vontade nacional. "Para apreender o sentido exato desta representação, é preciso compreender que a função dos representantes não é a de formular uma vontade que seria preexistente no corpo nacional. í a de querer pela nação, o que significa que a vontade nacional não existe senão a partir do momento em que um ato dos representantes lhe tenha expressado a substância. A representação não tem, pois, por objeto, delegar a certos órgãos o poder de interpretar os votos ou as aspirações da coletividade. Ela tem por fim autorizar estes órgãos a dizer o que quer a nação, isto é, a ser sua vontade e sua voz. Em suma, a representação é criadora da vontade nacional” (38). O mandato representativo não é o mandato no sentido do direito privado. Frisamno os que têm versado o assunto. Daí a distinção entre Repräsentation e Vertretung nos autores alemães. £ o freies Mandat, não sujeito às limitações do mandato imperativo. (37) M o n t e s q u i e u , De l’Esprit des Lois, L. II, c. 2 e L. XI, c. 6. Sieyès expõe a sua concepção de governo representativo não sô no livro sôbre o Tiers état, mas ainda nos discursos, especialmente quando na Constituinte se discutia a questão des mandatos imperativos. Dizia êle: "A grande maioria dos nossos concidadãos não tem suficiente instrução nem tempo para querer ocupar-se diretamente das leis que devem reger a França; cabe-lhe, pois, nomear representantes” (apud Ca r k é d e M a l b e r g , op. cit., II, pág. 256 ). Quanto a Blackstone e Burke, ver Cap. VI, n.* 8. (38) G. B u r d e a u , op. cit., pág. 244.


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Nem por isso se deixa de empregar a expressão "mandato”, dandolhe um significado peculiar. O mesmo têrmo é aplicável a dois conceitos diferentes. Há, por outro lado, dois sistemas diferentes de representação política. Num dêles o mandato é amplo, no outro é restrito. Mas ambos são representativos. Por que restringir apenas ao primeiro êste qualificativo? O mandato imperativo implica também representação, e até de um modo mais acentuado, pela vinculação maior que estabelece entre o deputado e seus eleitores. Se "mandato” serve para designar categorias diferentes, no direito privado e no direito público, por que "representação” não servirá para denominar dois tipos diversos de mandato de direito público, cada qual a seu modo procurando realizar o sistema representativo? 11. N a observação de Darcy Azambuja, a concepção segundo a qual o mandato de direito civil é aplicado ao direito público tão generalizada se tornou que os próprios textos constitucionais vieram a consagrála. Com efeito, no Brasil a Constituição de 1891 empregava o têrmo mandato referindose à função de senador e de deputado, e seu principal autor e máximo intérprete entendia a locução no mesmo sentido do direito privado. Eis as alegações de Rui Barbosa, em petição de habeas corpus, transcrita do volume primeiro, número 2, da Revista do Supremo Tribunal: "Esse mandato é nacional. Quem o confere é a nação, que elege os membros do Congresso. "Ora, do mandato resulta, para o mandante, o direito de tomar contas aos seus mandatários, e, para os mandatários, o dever de as prestarem. "Dever é, portanto, do mandatário responder ao mandante pela maneira como cumpriu o mandato. Dever é, logo, do membro do Congresso Nacional, responder à nação pelo modo como exerce as funções legislativas.

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"Para isso exerce ela fiscalização contínua sôbre os atos dos seus representantes, acompanha as deliberações parlamentares, sôbre as quais deve atuar constantemente a opinião pública, no seu papel de guia, juiz, freio e propulsor. "Ora, é mediante a publicidade, não a publicidade oficial, a que faltam os meios de larga difusão, mas a publicidade geral da imprensa, a sua amplíssima publicidade, que essas relações de mandante e mandatários se exercem sôbre a nação e os membros do Congresso Nacional. "Coartála é roubar à nação o seu direito soberano de seguir dia a dia, momento por momento, as deliberações dos seus representantes. Mas, é, também, ao mesmo tempo, e por isso mesmo, subtrair aos representantes da nação o único meio existente de se corresponderem, cada dia e a cada momento, com a sua constituinte, a nação, informandoa, com a devida continuidade, do procedimento de seus procuradores”. Essa concepção, aplicando ao mandato, em direito constitucional, os princípios gerais do mandato de direito civil, e por conseguinte fazendo dos deputados os procuradores da Nação, coadunase perfeitamente com o sistema tradicional de representação política e com o mandato imperativo. É, porém, incompatível com a teoria moderna do mandato representativo, em face da qual as relações entre a Nação e os membros do Congresso ou Parlamento fogem àqueles princípios. Demonstrao Darcy Azambuja com as seguintes razões: 1) O deputado é eleito por um colégio ou círculo eleitoral, e no entanto se entende que representa tôda a Nação, não apenas o círculo ou colégio que o elegeu(39>. Não se pode conceber que o mandatário represente outras pessoas além do mandante.39 (3 9) A Constituição francesa de 1791, no seu titulo III, cap. I, secção III, art. 7.*, dispunha: "O s representantes eleitos nos departamentos não serão representantes de um departamento particular, mas da Nação inteira, e nenhum mandato lhes poderá ser dado".

DA REPRESENTAçXo POLÍTICA

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2) Uma das características essenciais do mandato civil é a sua revocabilidade pelo mandante. Ora, no regime representativo moderno o deputado não pode ser destituído pelos seus eleitores. Uma vez reconhecido e empossado, nenhuma dependência legal o vincula aos seus eleitores, não podendo êstes cassar poderes que efetivamente não foram por êles conferidos, mas pela Constituição <40>. 3) N o mandato de direito privado, o mandatário tem obrigação de prestar contas ao mandante dos atos praticados na qualidade de seu representante. Mas o deputado não está obrigado a prestar contas aos eleitores, age com plena independência em relação a êstes. 4) O mandatário tem somente os podêres que o mandante lhe outorgou, sendo nulos os seus atos se ultrapassarem os podêres conferidos. "Quem poderia sustentar que, no regime representativo, o representante fica adstrito à vontade do eleitorado e que seriam nulos os atos por êle praticados contra a vontade dos seus eleitores?” <4,). Donde concluir o citado autor, com Carré de Malberg, que "o regime representativo se caracteriza por não admitir representação” <42).42410 (4 0) Entre as exceções a êsse princípio, lembra o autor a Constituição do Rio Grande do Sul, de 14 de julho de 1891, admitindo a "revogação do mandato” de deputado à Assembléia dos Representantes e dos Intendentes municipais. (41) D a r c y A z a m b u j a , Teoria Geral do Estado, Cap. XVIII. (42) Cf. C a r r é d e M a l b e r g , Théorie Générale de l'État, II, pág. 367, op. cit., pág. 367. Por sua vez L a b a n d (Le Droit Public de l’Empire Allemand, I, págs. 443 e 444) reconhece essa falta de representatividade: "no sentido jurí dico, os membros do Reichstag não são os representantes de ninguém; seus podê res não são derivados de um outro sujeito de direito” . E ainda: "É somente na formação do Reichstag que o povo, isto é, a soma coletiva dos nacionais do Império com direito de voto, coopera juridicamente na vida pública do Império; é, em cada eleição, um ato único pelo qual o súdito do Império exerce seu direito político. S preciso considerar, ao contrário, como não-jurídica a concepção segundo a qual o povo, mediante sua representação no Reichstag, toma uma parte contínua nos negócios públicos do Império. Uma vez dado o voto, tôda participação, tôda cooperação, tôda influência "jurídica” da coleti vidade do povo, isto é, de todos os indivíduos nacionais do Império sôbre as decisões públicas, cessa imediatamente”.

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Referindose ainda à solução conciliatória daqueles para os quais existe mandato não entre os eleitores e os eleitos, mas entre entre a Nação, Naç ão, pessoa jurídica, jurídica, de um lado, lado , e o Parlamento, Parlamento, corpo político organizado, de outro, pondera Darcy Azambuja: "De início já se pode dizer que, se é a nação que confere o mandato, deveria ser ela quem elegesse os mandatários. Ora, quem elege, mesmo nos países onde o sufrágio universal é mais amplo, mesmo nos países onde o corpo de cidadãos ativos é mais extenso, não é a nação, mas uma fração, geralmente mente exígua, do número número total dos membros membros da nação. As estatísticas, nesse sentido, são concludentes, e demonstram não somente que os eleitores, pelo seu número, não podem ser considerados como sendo a nação, mas ainda, o que é mais grave, os representantes são eleitos por uma minoria de cidadãos qualificados eleitores” i4i), 12. A problemática problem ática da representação parlamentar parlam entar tem sido um um pesadelo para os constitu constitucional cionalistas istas.. Dividemse Dividemse estes, na procura de um sistema eleitoral que permita apurar a vontade popular e alcançar uma representação autêntica. De um lado estão os adeptos do critério majoritário, de outro os da representação proporcional. Os primeiros estão mais próximos da concepção revolucionária do sistema representativo, formulada por Sieyès. A vontade expressa pelos representantes é identificada à vontade nacional, sendo esta a expressão do corpo político figurado com com uma unidade unidade ideal ideal.. N ã o se trata de refletir refletir as diversas correntes de opinião, ou os interêsses dos grupos, contra os quais Sieyès acautelava os seus concidadãos, preocupado em sintonizar cada um dêstes com o interesse comum. O que importa é assegurar aquela identif identificaç icação. ão. N ã o sendo sendo possível a unanimidade, o critério da maioria é o mais indicado cad o para pa ra se chegar a êste êste resultado. Entende Entendese se que a vontade ideal do povo — não a vontade de todos — é expressa pela maioria. (43)

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.


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O princípio da representação proporcional desce do terreno reno da idealidade idealida de para o das realidades conc concret retas. as. Significa, sem dúvida, uma inflexão na linha de pensamento inspiradora dos teóricos da Revolução francesa. francesa. Constitui uma concessão concessão às diversas vontades existentes no meio social, com quebra da unidade ideal ide al objetivada por aqueles teóricos teóricos.. £ a decorrêndecorrência de uma aproximação ao "povo real”, fazendo levar em conta conta as suas divisões, divisões, a sua heterogeneidade. A preocupapreo cupação dominante dos seus adeptos está na representação das minorias, para que a tôdas as correntes da opinião pública seja dada a possibilidade de manifestarse, desde que se trata de elementos elementos componentes componentes da coletividade coletividad e nacional. Querse Querse passar da Nação ideal para a Nação real. Aos que, defendendo a representação proporcional, o fazem por se rebelarem contra a tirania opressiva da maioria, seus adversários respondem que quem rejeitar o princípio da maioria cairá necessàriamente na anarquia ou no despotismo. Já o dizia Abraham Lincoln, em palavras transcritas por Ferdi nand A. Hermens na epígrafe de seu livro Europe between Democracy and Anarcby. Esta Est a obra foi editada editad a em em 195 1951, 1, dez anos depois de haver o mesmo autor publicado Democracy or Anarchy? N um e noutro noutro de tais estudos estudos sobre a representaç representação ão proporcional, Hermens ilustra a tese de Lincoln com fatos políticos da nossa época, e de um modo especial com a destruição da democracia de Weimar pelo p elo nazismo. nazismo. A representação propro porcional tornou possível a ascensão de Hitler ao poder, servindose da arma legal que lhe punha nas mãos ò Estado representativo de direito instaurado na Alemanha após a primeira guerra mundial (44>. Não cabe aqui entrar nas questões técnicas de direito constitucional relativas à aplicação de referidos sistemas eleitorais, tais como as atinentes ao sufrágio uninominal e sufrágio de lista, ou aos processos de pôr em execução a represen4 represen 4 Assim se passou — aplicando a tipologia de Weber — da represen ttçSo fundada numa legitimidade racional ou legal (Constituição de Weimar) pira a representação legitimada carismàticamente (Führerprinzip). (44)

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tação proporcional, destacandose entre êstes o de Hare, plenamente aprovado por Stuart Mill, e o de Hondt, professor da Univer Uni versida sidade de de G a n d <45>. Eleição direta ou indireta, voto vot o secreto ou a descoberto são também temas complementares na teoria da representação. Apenas uma palavra ainda deve ser dita a respeito do sufrágio sufrá gio univers universal al e do sufrágio sufrá gio restrito. restrito. £ bem bem de ver que o primeiro corresponde mais logicamente à idéia do govêrno representativo, especialmente na sua feição moderna e individualista. Entretanto, Entretanto, o Estado Est ado liberalburguês estruturous estruturousee representativamente mediante a limitação do sufrágio, adotando o critério do censo alto, que atendia melhor aos interesses da classe domina dominante nte.. Era o tempo do famoso famo so lema lema de Guizot: Enricbissez-vous!

Essa limitação, por motivos econômicos e sobretudo culturais, resulta, por outro lado, da presença da idéia aristocrática na democracia, cuja essência — chega a dizer Hermens — é constituída pelo princípio de liderança, ou political vimos, Stuart M ill acentua a imporimporleadersbip4(46)4 5 (46).7 4 Como vimos, tância da seleção seleção p ara ar a a formação das elites elites dirigentes. dirigentes. Assim, Assim, também, segundo Zachariae, "a Constituição baseada no sistema representativo tem o sentido e a finalidade de moderar a democracia mediante media nte uma um a eleição aristocrá arist ocrática tica”” M7). A universalização do sufrágio é característica da moderna democracia de massas, que de representativa, no sentido clássico, tende a tornarse plebiscitária. (4 5 ) £ interessa interessante nte lembrar que, em janeiro de 1859, 1859, Jo sé de Alencar Alencar publicava no Jornal do Commercio Commercio alguns artigos favoráveis à representação das minorias, que, antes de Tbomaz Hare, teve em Victor Considérant, na Suíça, um de seus mais destacados adeptos, propondo-a, no ano de 1842, para o Conselho Conselho de Genebra Genebra.. Em 1868 1868 era dado à estampa estampa o livro de J. d e A l e n c a r , O Systema Representativo. (46) F. A. H e r m e n s , Europe between Democracy and Anttrcby, Anttrcby, pág. XVI. (47) Citado por G. L e i b h o l z em seu estudo sôbre o conteúdo da demo cracia de partidos e as distintas formas em que se manifesta, in Conceptos fundamentales de la Política y de Teoria de la Comtitución, pág pág.. 143. 143. Por sua vez B l u n t s c h l i ( Droit Public General, General, págs. 42 e 43), depois de ter dito que a representação, para ser completa, deve compreender tôdas as classes, adianta que se o sufrágio universal parece aritmèticamente aritmèticamente perfeito, não o 6 organicamente, organicamente, e afirma: afirma : "O voto igual de todos todos é o reino da multidão igno rante e grosseira sòbre as minorias cultivadas".


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A representação proporcional nasceu do desenvolvimento dos partidos políticos e da sua proliferação. Onde prevaleceu o bipartidarismo, o princípio majoritário teve condições para subsistir. Qual a significação dos partidos políticos no sistema representativo? £ o que se dirá no capítulo seguinte.

Ca p í t u l o

III

A REPRESENTAÇÃO POLÍTICA NO ESTADO DE PARTIDOS E NA SOCIEDADE DE MASSAS 1.

O surto dos partidos políticos e sua regulamentação legal.

2.

Caracterização do Estado de partidos.

3.

Corpos intermediários, partidos políticos e grupos de pressão.

4.

Sociedade de massas e representação.

5.

O partido único.

6.

O Estado totalitário.

7.

Centralização e descentralização.

8.

Depoimentos expressivos.

9.

A representação política em face da centralização e da descentralização.

Ca p í t u l o

III

A REPRESENTAÇÃO POUTICA NO ESTADO DE PARTIDOS E NA SOCIEDADE DE MASSAS 1. D o anteriormente exposto resulta que o moderno sistema representativo teve por base a concepção do povo na unidade do seu conjunto, com o exclusivismo da soberania una e indivisível, e em detrimento da pluralidade social. Expressões bem corroborativas dêste pensamento encontram se em Rousseau, ao preconizar uma organização política sem "sociedades parciais”, e Sieyès, ao denunciar no interesse de grupo o maior obstáculo à boa ordem social, a qual — a seu ver — reclama a proibição de se reunirem os indivíduos em corporações (1)2 . A Lei Le Chapelier, de 1971, golpeando mortalmente o regime corporativo, então em decadência, nada mais fêz do que pôr em pratica tais diretrizes doutrinárias. O mesmo perigo visto nos grupos, os adeptos de tal concepção receavam nas divergências entre facções ou partidos, motivadas por opiniões antagônicas. Daí uma atitude hostil aos partidos políticos, que poderiam quebrar aquela desejada e ideal unidade do povo, a ser refletida na representação. Por esta razão — observa Leibholz — tratouse de evitar a introdução, no Parlamento, "de uma distribuição de cargos e de lugares, fundada não na idade ou no resultado de um sorteio, mas no fato da filiação a um partido ou uma facção política” (2>. Logo, porém, começaram a aparecer os partidos, vindo a constituir forças políticas ponderáveis, em tôrno das quais (1) (2)

J . J . Ro u s s e a u , loc. cit. e E. S i e y è s , op. cit., Cap. G. L e i b h o l z , op. cit., págs. 150 e 151.

VI.

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JOSÉ PEDRO GA1VÃO DE SOUSA

se agrupavam as diversas correntes da opinião pública, fôssem estas mais ou menos espontâneas, fôssem dirigidas pela propaganda, veículo das ideologias, e elemento cada vez mais preponderante na vida política dos povos <3>. Tal fato ocorreu inteiramente à margem do direito constitucional, ignorando êste as agremiações partidárias, que só em fase posterior vieram a merecer do legislador a sua regulamentação. Deuse isto depois da primeira guerra mundial, sendo a preocupação de enquadrar os partidos na ordem constitucional reforçada após a segunda guerra e ante a ameaça do partido único. Daí a proclamação do princípio da pluralidade partidária, consagrado entre nós na Constituição de 1946. Chegouse assim ao Estado de partidos, no qual a amplitude do mandato representativo e a liberdade dos representantes sofrem restrições, em virtude da subordinação de cada deputado ao programa do respectivo partido. Reintroduzse, por tal forma, subrepticiamente, o mandato imperativo, e a representação toma um certo cunho plebiscitário, acentuado no caso do partido único, tipo ideal de organização partidária para a democracia de massas. Aliás, o partido único é o aboutissement natural do regime de partidos, segundo o percebeu com muita agudeza Simone Weil3(4). Com efeito, cada partido se considera senhor da verdade política, vendo no seu programa a salvação social. As tintas ideológicas de tais programas acentuam uma colo(3 ) Dois livros fundamentais sôbre o assunto: B e r n a r d F a y , Naissance d’un Monstre: l’Opinion Publique, e J a c q u e s D r i e n o o u r t , La Propagande, Force Politique Nouvelle. (4 ) S i m o n e W e i l , L'Enracinement, pág. 41: La lutte des partis, telle quelle existait dans la Troisième République, est intolérable; le parti unique, qui en est d’ailleurs inévitablement l’aboutissement, est le degré extrême du mal. M a r c e i W a l i n ï , em Les Partis contre la République, pág. 59, explicas "A expressão "Estado-de-partidos” é a tradução literal da palavra alemã Parteienstaat, porque êste regime foi mais completamente realizado na Alemanha, ao tempo da República de Weimar, depois sob o Terceiro Reich, no qual encontrou sua conclusão lógica, tornando-se o Estado de um só partido, que tomava o nome de partido de Estado (Staatspartei)". Vem a propósito esta observação de N o r m a n L. St a m p s : "O s partidos totalitários de hoje cresceram dentro do sistema democrático de partidos e simplesmente acentuaram caracte rísticas que, muito antes dêles subirem ao poder, já se encontravam no regime de partidos” (Why Democracies Fait, pág. 65).

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ração messiânica nos mesmos, especialmente quando se trata de ideologias radicais. Nestes casos os antagonismos partidários representam a oposição amigoinimigo — critério fundamental de Cari Schmitt para a caracterização do "político” (5) — não apenas por verse no adversário um inimigo do próprio partido, mas porque se passa a considerálo um inimigo da comunidade nacional, que deve ser proscrito para que seja assegurado o destino histórico da comunidade. O partido tende a ser intolerante, e nas democracias de partido há como que uma institucionalização da guerra civil. Isto para não se falar dos partidos quando são meros ajuntamentos de interêsses pessoais dos políticos, na luta pela conquista do poder. Mas o que cumpre especialmente assinalar aqui é aquela transformação do mandato representativo pela influência crescente dos partidos políticos. Um exemplo bem significativo é o da preocupação com a fidelidade partidária, levando mesmo à idéia da perda do mandato do deputado que tenha rompido com a disciplina devida à agremiação pela qual foi eleito. Assim, o deputado deixa de ser um representante de tôda a Nação — segundo a concepção do governo representativo moderno em sua formulação inicial — e passa a ser um representante do partido que o elegeu. O povo como unidade política ideal cede lugar ao partido, unidade de ação política. Linguagem bem diversa à de Sieyès na primeira Assembléia Nacional Constituinte é a do deputado André Philip, na Constituinte de 1945: "Chegamos a um momento em que o partido se torna órgão do sufrágio universal, um intermediário entre o legislador e o povo”. Transcreveas Georges Ripert, no capítulo primeiro de Le Dêclin du Droit, aí dizendo: "Os deputados são, na Assembléia nacional, representantes do seu partido” . E cita ainda um artigo de André Hauriou sob o sugestivo título: Vers la dictature des partis. (5 )

Sôbre a relação amigoinimigo na teoria de C. Sc h m it t em Der Begriff des Politiscben, ver J. Fr e u n d , UEssence du Politique, 2 .* parte, Cap. VII.

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JO S Í PEDRO GALVÍO DE SOUSA

2. N o dizer de Gerhard Leibholz, os partidos vêm a ser o "microfone” do qual se serve o povo para articular os seus pronunciamentos. Tal ocorre na democracia representativa de partidos, estruturalmente diversa da democracia parlamentar de tipo representativoliberal. Esta última, no século passado, assinalou o predomínio da burguesia como classe social e revestiuse de um feitio essencialmente individualista. Aquela se formou quando as massas irromperam no cenário político, ao mesmo tempo em que ganhava terreno o socialismo. O Estado de partidos é a transição da democracia liberal para a democracia de massas. O ilustre Professor da Universidade de Göttingen e Ministro da Côrte Constitucional de Karlsruhe fere um ponto nevrálgico na caracterização dessa estrutura política, ao escrever o seguinte: "A diferença teóricoconstitucional fundamental entre o moderno Estado democrático de partidos e a tradicional democracia representativa parlamentar reside, decididamente, no fato de não ser o moderno Estado de partidos, na sua essência e forma, outra coisa senão um aspecto racionalizado da democracia plebiscitária”
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partidos registram decisões tomadas alhures, por exemplo, em comissões ou reuniões dos partidos. Os discursos dos deputados vão, assim, deixando de ter por finalidade convencer os deputados de opinião diferente e visam antes a arrancar o apoio dos cidadãos ativos, influenciandoos nas suas futuras decisões políticas. 2) O deputado não decide por si. Está sujeito à vontade do partido, isto é, ao programa e às diretrizes práticas deste. Os compromissos partidários influem decisivamente nos discursos e nas votações. Voltase ao mandato imperativo, tanto assim que o deputado pode ser responsabilizado perante o partido caso venha a se desviar da linha que lhe é traçada. O partido pode expulsálo, e a última consequência de um Estado em regime de partidos logicamente planejado é a perda do mandato em virtude dessa expulsão ou da mudança de partido. O recall, incompatível com o sistema fundado no "mandato representativo”, está "intimamente ligado ao moderno Estado de partidos na democracia de massas”. 3) Finalmente, as eleições tendem a tornarse um ato de natureza plebiscitária, mediante o qual os eleitores, votando em determinado candidato, optam por um programa partidário. Assim, na Inglaterra tem sido qualificado de inconstitucional o procedimento do governo e da maioria parlamentar ao tomarem certas decisões incompatíveis com o mandato recebido. N a Alemanha, quando das discussões sôbre a constitucionalidade do Wehrbeitrag e também do Deutschlandvertrag, a oposição alegou que o eleitorado teria de ser novamente consultado, por não mais possuir o Deutsche Bundestag, na sua composição atual, a devida legitimação para decidir tais questões <7). 3. N a verdade, a problemática dos partidos políticos põese muito antes da formação do Estado representativo liberal. Celebrizaramse as contendas entre os partidários das Duas Rosas na Inglaterra, depois da guerra dos Cem Anos, e posteriormente entre Toríes e Whigs, que dariam origem7 (7)

G.

L e ib h o z ,

Demokratisches Denken, pág. 132 e todo o n.’ III.

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ao Partido Conservador e ao Partido Liberal respectivamente. Nas cidades italianas, a luta das facções se acentuava na época de Maquiavel, e não deve ser esquecida a prolongada rivalidade de Guelfos e Gibelinos, imortalizada pelo gênio de Dante. Mas o partido de inspiração ideológica, com grande fôrça expansiva de proselitismo — revigorada pelas técnicas modernas de propaganda —., é um fenômeno da vida política dos povos ocidentais nos séculos X IX e X X . Fenômeno que teve certa autenticidade na Europa das lutas entre o liberalismo e o socialismo nascente, após o ano crítico de 1848, e que nos países latinoamericanos se desfigurou em corrilhos de campanário e em disputas personalistas de oligarquias ávidas pelo poder. Na democracia individualista, os partidos surgiram para ocupar o lugar vazio deixado pelos corpos intermediários, afastados da vida pública. E é de notar desde logo que na Inglaterra — o país onde talvez mais significação tenha alcançado a atividade partidária — estiveram êles sempre unidos a grupos e classes sociais, representando os interesses destes corpos, preservados, naquele país, do furor individualista que na França levou à sua dissolução. Exatamente porque o sistema representativo inglês se modificava sem uma ruptura violenta com a tradição — apesar da influência ideológica vinda da França, que mais tarde se fêz sentir do lado oposto da Mancha —, vimos os partidos britânicos se constituírem num entrosamento com as forças orgânicas e vivas da comunidade nacional: o Partido Conservador, ligado aos proprietários de grandes domínios territoriais, o partido, por excelência, da aristocracia; o Liberal, reunindo sob sua bandeira os integrantes da classe média e da burguesia favorecida pelo industrialismo; e finalmente o Trabalhista, com o eleitorado da classe operária e como portavoz das agremiações sindicais (Trade Unions). O sentido muito especial dos partidos na Inglaterra faznos pensar no que, com acêrto, ponderou E. Gil Robles: "O caráter tão orgânico da sociedade inglêsa comunicou às associações voluntárias, ainda as políticas, um certo espírito de circunspecção e subordinação, preservandoas

DA REPRESENTAÇXo POLÍTICA

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da nota individualista, agressiva e utópica das sociedades que no continente se mostraram, desde logo, tão perturbadoras, idealistas e anárquicas” (8>. A agressividade no procedimento político e a utopia dos programas — ou, pelo menos, o desacordo entre os programas e a atuação das bancadas partidárias — tem sido, realmente, um traço característico da experiência do regime de partidos. Robert Michels, em sua obra profundamente esclarecedora sôbre o assunto, faz ver que essa nota utópica coloca num plano meramente ideal o regime democrático visado pelos partidos e obstaculizado, na sua realização, por poderosas forças que atuam no meio social. Os que desejam um aprimoramento do processo democrático pelo perfeito funcionamento do regime de partidos querem uma “aristocracia democrática” ou uma "democracia aristocrática”. Mas na verdade vamos vendo por tôda parte a tendência para a formação das oligarquias, ou da "aristocracia dos milionários”. Os partidos democráticos e socialrevolucionários acabam por permitir que se desenvolvam, dentro de si mesmos, as tendências oligár quicas que êles se propõem combater<9). Assim não admira que os partidos se tornem por vêzes corpos estranhos, instrumentos de grupos parasitários ou de chefes políticos acompanhados pela sua clientela, donde o fenômeno do "caciquismo” nos países iberoamericanos. Instrumentos também nas mãos de demagogos com pretensão a chefes carismáticos, que surgem como expressões de um regime de transição, do Estado de partidos para a democracia de massas, do pluripartidarismo para o partido único.89 E. G i l R o b l e s , op. cit., II, pág. 646. £ interessante e também muito especial o caso dos Estados Unidos, na mesma linha democrática da Inglaterra, países onde o sentido prático prevaleceu sôbre o abstracionismo ideológico. A bem dizer os dois grandes partidos ianques não são senão duas fac£Ões de um mesmo partido, dada a "falta de diferença bem definida” entre ambos, a que alude O r l a n d o C a r v a l h o , em A Crise dos Partidos Políticos Nacionais (págs. 35 e 36), evocando os depoimentos, que se tornaram clássicos, de T o c q u e v i l l e (De la Démocratie en Amérique, 1830) e B r y c e (The American Commomvealth, 1888). Duas facções do mesmo partido foram também, no Brasil, os Partidos Conservador e Liberal do Império (donde o se haver dito que nada era mais parecido com um luzia do que um saquarema no poder, viceversa). (8 )

e

(9)

R.

M i c h e l s , Zur Soziologie des Parteiwesens in der modernén

Demokratie, págs. 116.

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Tampouco admira que o organismo social, em defesa própria e instintiva, procure eliminar esses corpos estranhos. E desta forma, assim como os partidos vieram ocupar o lugar dos corpos intermediários, estamos vendo hoje os grupos de pressão a desalojarem os partidos(10>. 4. Democracia de massas e partido único são duas idéias conexas. E para bem compreendêlo, cumpre considerar atentamente o que seja uma sociedade de massas, procurando ao mesmo tempo entender qual o modo de representação correspondente. Não se deve atribuir a êsse conceito uma índole meramente quantitativa, nem pensar que as massas contemporâneas tenham sido uma conseqüência fatal e inevitável da técnica moderna, particularmente das grandes aglomerações urbanas provocadas pelo fenômeno da industrialização. É certo que estes elementos extrínsecos contribuíram para o aparecimento da sociedade de massas em nossa época, mas a natureza íntima desta, aquilo que intrínseca e essencialmente a constitui não é a simples multidão, ou seja, o número. Muito mais do que isto, caracterizandoa na sua substância, o que faz a sociedade de massas é a homogeneidade total, a falta de estrutura, a redução da sociedade política a uma horda indistinta e onde os indivíduos não vivem em estruturas orgânicas, mas são como que empilhados mecanicamente

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prendidos dos laços sociais, não mais inseridos numa comunidade constituída por grupos naturais e históricos. £ a poeira de indivíduos em face do poder do Estado, único que surge para manipular a "massa” e imprimirlhe uma direção. N a concepção do Estado representativo dos homens de 1789, cada um desses indivíduos é o Cidadão, ao qual cabe, no momento de escolher os seus representantes, ter em vista o interesse comum, num plano abstrato, e sem preocupação com os interesses concretos dos agrupamentos onde decorre a sua existência real. Lembremos o trecho anteriormente citado de Qu’est-ce que le Tiers État? sôbre o verdadeiro objeto de uma Assembléia nacional. Esta não é feita "para se ocupar dos negócios particulares dos cidadãos, só os considera em massa (sic) e sob o ponto de vista do interesse comum”. Daí resulta que "o direito de se fazer representar pertence aos cidadãos tãosòmente em virtude das qualidades que lhes são comuns e não das que os discriminam”. O Citoyen da Revolução francesa é o homemmassa que desponta na política moderna. Opondose às diferenças hierárquicas e às sociedades parciais, a concepção individualista da democracia representativa preparou o igualitarismo coletivista do socialismo, cujos pressupostos são os mesmos. Individualismo e coletivismo consideram a sociedade política uma soma de indivíduos soltos. Aí está exatamente o conceito de massa, em lugar do povo organizado, que é um conjunto diferençado de famílias e outros grupos, no qual se manifesta a pluralidade de ordenamentos jurídicos e não a assemblage des individus. A falta de estrutura é o característico essencial da massa, segundo observa muito acertadamente Emil Brunner, fazendo ver como ela decorre daquela concepção individualista e niveladora. A causa primeira mais profunda da massificação — diz êste autor — é o desarraigamento religioso, mas sua causa imediata é o dogma da igualdade, efeito, por sua vez, da "apatridia espiritual” inerente à falta de estrutura. "A apatri dia religiosa arranca o homem da estrutura metafísica da sua

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existência: o homem deixa de estar arraigado numa ordem eterna. O dogma da igualdade de todos arranca o homem da sua estrutura social, destrói a estrutura orgânica” <13>. Numa sociedade assim nivelada pela rasoura individualista não pode haver lugar nem para os corpos intermediários, nem para os partidos políticos. Estes se constituíram, como vimos, em lugar daqueles, expressando parcelas divergentes da opinião pública. Tiveram mais significação exatamente em países mais preservados da devastação individualista, e onde os grupos orgânicos davam aos partidos o assento de uma representação real, como foi o caso da Inglaterra. Sendo a massa um todo amorfo, indiferençado e sem estrutura, não podem caber nela nem grupos de natureza distinta, nem partidos de matizes variados. Donde o partido único. 5. Por paradoxal que possa parecer, o fato é que o Estado monopartidário vem realizar plenamente o ideal da democracia representativa que se pretendeu pôr em prática na França de 1789. £ o Estado sem sociedades parciais e com a representação do povo constituindo uma unidade política. Os partidos não destroem esta unidade, pois ela é assegurada pela existência de um só partido, identificando a sociedade e o Estado. Os grupos não a fragmentam, pois o Estado os substitui a todos, absorve todas as instituições e estabelece uma ordem jurídica sem deixar margem nenhuma à pluralidade de ordenamentos emanados das autoridades sociais. A sociedade de massas — cuja expressão política é logicamente o Estado totalitário de partido único — veio se prepa31 (13) E. B r u n n e r , loc. cit. Para comprovar a sua afirmação de que a massa tem um cunho qualitativo e não quantitativo, o autor cita alguns exemplos. Nas velhas cidades chinesas, de milhões de habitantes, não havia homens-massa, nem no formigueiro de gente concentrada numa grande urbe medieval. Em sentido contrário, pode haver numa pequena aldeia a experiência do fenômeno da massificação. Compare-se um pequeno povoado de camponeses de Ementai e uma zona suburbana dos Estados Unidos. Conclui o autor: "O que decide não é o número; o que decide é unicamente a estrutura. Ora bem, a estrutura só existe em virtude do desigual. Pelo fato de estarem ai em jôgo a igualdade e a desigualdade, está em jôgo também a justiça".


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rando nos anos da experiência representativa democrático* libera liberal.l. Condicionada Condicio nada por elemen elementos tos extrínsecos — notada notada mente as transformações acarretadas pela grande indústria —, resultou sobretudo da despersonalização do homem, num longo processo de desagregação espiritual, que vem desde a Renasce Renascença nça.. Uma Um a certa "aristoc "aris tocrac racia ia na democracia” democr acia” , segundo a expressão de Robert Michels, podia ainda deter o avanço das massas, tangidas, aliás, pela vara de condão dos líderes popul po pulistas istas

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estrato dividido em grupos a se defrontarem, como esquerda e direita, tories e whigs, conservadores e liberais, democratas e republicanos” (15)1 (15)6.1 Na época da Guizot e Benjamin Constant, o liberalismo doutrinário fazia da "soberania da inteligência” a grande motivação da sua tentativa de conciliar as novas idéias democráticas com princípios da tradição monárquica <16). Na democracia de massas a cultura, o patrimônio, a capacidade e o valor intelectual cedem a um nôvo critério, fundado em relações biológicas e sociológicas — a raça ou a classe —, em função das quais se exige, para o exercício da liderança, uma perfeita ortodoxia política, de que é juiz a direção do partido, 6. O monismo monismo individualist indiv idualistaa preparo prep arouu o monismo totalitário, por aquela concepção da sociedade política reduzida a uma simples soma de indivíduos e pela supressão dos corpos intermediários (17)1 (17)918. Daí resultou uma desmedida centralização. Reparese bem que a Revolução francesa destruiu as instituições tradicionais do país, fazendo tábua rasa do direito histórico, mas poupou a administração central do Estado, fortalecendoa ainda mais e, com Napoleão, dela fazendo a grand gra ndee força forç a do r e g i m e <18>. Os historiador histori adores es que melhor estudaram a passagem do Antigo Regime para a nova ordem instaurada pela Revolução — principalmente Tocqueville e Tain Ta inee (w> — mostraram, most raram, nesse sentido, como a Rev Revolu olução ção já estava contida, em germe, na monarquia absoluta, cujo processo de centralização se acentuou depois de 1789 e continuou a (15)

G. L e i b h o l z , Il Secolo Secolo X I X e lo Stato Stato Totalitário dei Pres Presen ente te,,

págs. 4 e 5. (16) Cf Cf.. L. D i e z d e l Co r r a l , El Liberalismo Doctrinario. (17) (1 7) Cf Cf.. Cap. Cap. II, n.' 9. (18) (1 8) N o "Memorial de de Santa Helena” o Imperador Imperador deposto deposto e exilado exilado aponta nas prefeituras o sustentáculo do poder que exercera, estendendo elas por tôda a França a rêde centralizadora. (19) (1 9) O primeiro primeiro em L’Ancien Régime et la Révolution. O segundo, nos dois primeiros volumes de Les Origines de la France Contemporaine.

DA REPRESENTAÇXO POLÍTICA

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cres cresce cerr com N apole ap oleão. ão. Bertrand de de Jouvenel Jouve nel vê na centracentralização progressiva a dinâmica incoercível do Estado moderno. Depois de cada guerra, de cada revolução, de cada golpe ou tentativa de subversão da ordem, o poder do Estado sai fortalecid forta lecidoo e senhor de maiores atribuições. atribuições. Quantas vezes vezes passam as situações excepcionais, mas os podêres extraordinários, que o Estado atribuíra a si mesmo para enfrentálos, êstes êstes permane permanecem cem.. Eis a tese tese sustentada pelo autor aut or de D u Pouvoir, Histoire Naturelle de sa Croissance. Foi o que ocorreu com a Revolução francesa e todos os movimentos que, noutros países, subverteram a ordem política para par a aplicar aplica r os princípios de 1789. 1789. Vinham êstes, êstes, sem dúvida, carregados de uma forte coloração jusnaturalística, afirmando a liberdade do Cidadão Cida dão em em face do Estado. M as as liberdades concretas dos homens, nas corporações, nas comunas, nas regiões, regiões, estas desapareceram. desapareceram. A s primeiras foram sacrificadas à plena liberdade de produção, de comércio, de concorrência, e as autonomias regionais e municipais foram absorvidas pela administração centralizada. Em face d a liberda libe rdade de econômica econômica individual, tornouse muito mais fácil ao Estado impor as suas regulamentações regulamentações e a disciplina discipli na legislativa. legislati va. Esta ficou dependendo exclusivamente do seu poder arvorado em criador do direito, poder que não encontrava mais diante de si as barreiras dos privilégios regionais ou das atribuições normativas antes antes reconhe reconhecida cidass às entidade entidadess corporativas. A fal f alta ta de resistência social possibilitou o acréscimo das atribuições do poder pod er político. político. Só as forças forç as econô econômic micas, as, constituídas à margem dos grupos intermediários, pela concentração capitalista, podiam controlar a máquina estatal, como de fato procuravam fazer, servindose de tão formidável aparato para lograr a dominação do mercado. Assim o poder passou a ser um elemento agressivo da sociedad sociedade. e. O poder pode r político e o poder econôm econômico ico.. A autoridade do Estado, cuja razão de ser é assegurar a ordem 'social, pervertese, então, num fator destrutivo desta ordem (20). Ê o (20 )

Cf. F. V o n H i p p e l , Die Perversion von Rechtsordnungen.

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JO S Í PEDRO GA1VÃO DE SOUSA

que nos mostra a transição operada, em nosso tempo, do liberalismo individualista para o totalitarismo coletivista. A destruição paulatina das autoridades sociais e a transferência de todo o poder para o Estado — depois, para os sovietes, segundo o slogan da revolução de 1917 na Rússia —, tornou possível ao Estado encampar a direção da vida social nos seus variados aspectos. Essa estatalização da vida é o traço, por excelência, definidor dos regimes de Estado totalitário <21). A que resultado final conduziu essa agressão da sociedade pelo Estado? A que levou essa investida do poder político — muitas vêzes controlado pelo superpoder econômico — contra os podêres livremente constituídos na sociedade? Respondeo Bertrand de Jouvenel: "À destruição de todo comando, em proveito do exclusivo comando estatal. À plena liberdade de cada um com respeito às autoridades familiares e sociais, compensada por uma plena submissão ao Estado. Â perfeita igualdade de todos os cidadãos entre si, a preço do seu igual aniquilamento pelo Estado, senhor absoluto. Ao desaparecimento de tôda fôrça que não venha do Estado, à negação de tôda superioridade que não seja a do Estado. Numa palavra, à atomização social, à ruptura de todos os vínculos particulares entre os homens, os quais só podem manterse unidos numa comum servidão ao Estado. Enfim, por uma convergência fatal, aos extremos do individualismo e do socialismo” 21(22). 7. Centralização e descentralização, longe de serem idéias antagônicas, não se excluem uma à outra, mas antes se completam. A descentralização resulta de um princípio de justiça. Consiste em cada um tratar do que é seu, seja o indivíduo, o grupo familiar, o grupo profissional, o município ou a província. No plano do interêsse nacional, ao Estado (21) Apontando na omniestatalidade a "injustiça fundamental do Estado totalitário”, E. B r UNNEH (op. cit., pág. 251) escreve: "Ditaduras, houve-as em todos os tempos; mas o Estado totalitário existe só desde 1917. Sua caracte rística é o controle da vida inteira de todos os seus súditos, no interior e no exterior, no religioso, no cultural e no econômico”. (22) B e r t r a n d d e J o u v e n e l , op. cit., pág. 208.


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cabe uma legítima centralização, cujos limites decorrem da descentralização social(23>. Ensina Marcel de la Bigne de Villeneuve que cumpre "passar não somente sem contradição, mas ao contrário por um movimento suave e natural, por graus sucessivos e transições calcadas na realidade, da Descentralização administrativa e social à Centralização política, e das pequenas soberanias e autonomias particulares à Soberania geral do Estado, distribuindo as competências e as liberdades segundo as múltiplas combinações impostas pelas exigências e aspirações instintivas da vida” (24K O mal não está, pois, na centralização, mas na centralização exclusiva e absorvente. A centralização por si só não é totalitária, mas passa a assumir êste caráter quando exclui a descentralização no sentido mais amplo, isto é, a descentralização social. Ninguém contestará ao Estado o direito de exercer, com exclusividade, atribuições concernentes à defesa nacional, à diplomacia, à polícia, à direção geral das finanças. Muitas outras atividades, porém, ao Estado não cabem senão de um modo supletivo, devendo ser respeitada a iniciativa particular e reconhecida a capacidade disciplinar e normativa das comunidades autônomas. A descentralização administrativa não basta para evitar o totalitarismo, pois ela pode darse num Estado que faz monopólio de tôda a administração pública, aí começando a reger todas as atividades sociais. Quanto à descentralização política, é expediente próprio a certas formas de organização do Estado, nem sempre representando uma garantia contra o totalitarismo. Assim, o regime federativo importa em descentralização política (da União para os Estados), mas um Estado pode ser totalitário, adotando o padrão federal, caso êste da União Soviética. Tudo está, pois, na descentralização social,423 (23 ) ■.* 3. (24)

J- P. G a l v ã o M.

de l a

de

So u s a , Política e Teoria do ‘E stado, Cap. XVII,

B i g n e d e V i l l e n e u v e , L’Activité Etatique, pág. 434.

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suscetível de coexistir com um regime de grande centralização política. Aliás, o têrmo "descentralização” pode prestarse a equívocos. É um êrro ver na descentralização tãosòmente a concessão ou outorga de direitos feita pelo Estado, a coletividades não estatais; no caso tratarseia de um favor, um presente, uma doação generosa. A descentralização social decorre do reconhecimento, por parte do Estado, de atribuições naturais pertencentes àquelas coletividades em virtude de seus fins e da autonomia que lhes cabe. E muitas vêzes o têrmo "descentralização” (de "tirar do centro”) deve ser aplicado para significar a restituição, a estes mesmos grupos, de funções usurpadas pelo Estado. 8. A excessiva centralização do Estado moderno — a cujo propósito Bertrand de Jouvenel, em páginas impressionantes, nos transmitiu suas reflexões — foi consequência da destruição das liberdades particulares em benefício de uma Liberdade geral e abstrata, combatida depois em nome da Igualdade, por sua vez geradora da uniformização e centralização. Observao Louís Oaujarques, evocando as seguintes palavras de RoyerCollard diante da Câmara dos Deputados, em janeiro de 1822: "A Revolução não deixou de pé senão os indivíduos, e desta sociedade pulverizada brotou a centralização, pois onde não há senão indivíduos todos os negócios que não são seus são negócios públicos, negócios do Estado. Foi assim que nós nos tornamos um povo de administrados” <25>. É bem conhecido aquêle trecho de Tocqueville, referindo se a "um poder central imenso que atraiu e devorou na sua unidade tôdas as parcelas de autoridade e de influência antes dispersas numa série de podêres secundários, de ordens, de classes, de profissões, de famílias e de indivíduos e como que espalhadas por todo o corpo social. Jamais se vira no mundo um poder semelhante desde a queda do Império romano. A (25) L. D a u j a r q u e s , Le Néo-Dirigisme Technocratique, ia Permanentes, n.* 46, pág. 57.


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Revolução criou êste poder nôvo, ou melhor, êle nasceu por si mesmo das ruínas acumuladas pela Revolução. Os governos que ela fundou são mais frágeis, é verdade, mas cem vêzes mais poderosos que qualquer um dos que ela derrubou; frágeis e poderosos pelas mesmas causas. . <26). Para essa centralização contribuiu o monismo jurídico na conceituação da soberania e da ordem jurídica reduzida à legalidade estatal<27). Donde o escrever Georges Ripert: "A Revolução fundou o poder legislativo no seu absolutismo. A lei revolucionária, diz Maxime Leroy, é um "imperativo regaliano” . O poder do rei foi transferido para a nação; conservou seu caráter de soberania. Mas se acreditou ter desaparecido o perigo do absolutismo, pois a lei, expressão da vontade geral, não poderia ser senão justa e razoável. "Esta pretensa transferência de soberania esconde uma criação. Nunca o rei de França teve um poder legislativo comparável ao de um Parlamento moderno. É dispensável lembrar por que razões históricas êle era obrigado a partilhar a soberania com outros. Basta verificar que êle não ousava tocar no direito civil” 27(628). (26) A. d e T o c q u e v i l l e , L’Ancien Régime et la Révolution, vol. I, Liv. I, Cap. III. No mesmo sentido, em De la Démocratie en Amérique, vol. II, Quarta parte, Cap. VII: "D a constituição mesma das nações democráticas resulta que nelas o poder do soberano deve ser mais uniforme, mais centralizado, mais extenso, mais penetrante, mais poderoso que alhures. A sociedade aí é naturalmente mais atuante e mais forte, o indivíduo mais subordinado e mais fraco: um faz mais, o outro menos.. .” Por certo "é ao mesmo tempo necessário e desejável que o poder central ao qual cabe a direção de um povo democrático seja ativo e poderoso. A questão não está em tomálo fraco ou indolente, mas sòmente em impedilo de abusar da sua igualdade e da sua força”. Mas “na maioria das nações modernas, o soberano, quaisquer que sejam sua origem, sua constituição e seu nome, veio a ficar quase todopoderoso, e os particulares vão caindo, cada vez mais, no último grau da fraqueza e da dependência” ( idem ). (27) Cf. supra, Cap. II, ns. 8 e 9. (28) G. R i pe r t , Le Déclin du Droit, págs. 4 e 5. Tout devient droit public! liste título do segundo capítulo do mesmo livro é bastante significativo. O eminente civilista francês tirao de Portalis, na exposição preliminar do Código Napoleão. O direito público tende a absorver tôdas as esferas abrangidas pela regulamentação jurídica. E o direito público — notese bem — confundido com o direito do Estado.

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JO S Í PEDRO GA1VÃO DE SOUSA

Que dizer do Estado centralizador em face da sociedade de massas na atualidade? Aos testemunhos altamente expressivos acima transcritos, é bastante, a respeito, acrescentar o depoimento de um ilustre jurista de nossos dias, que estudou especialmente o assunto, dandonos, como fruto de suas pesquisas e reflexões, uma obra fundamental. O direito de massas — pondera Juan Vallet de Goytisolo — é radicalmente nôvo. Nasce de uma ruptura com a ordem natural e de uma construção artificial. Não pode provir dos costumes de um povo, nem das fontes de direito existentes no meio social. Dado o caráter amorfo da massa, sua falta de responsabilidade e de iniciativa, só pode ser um direito legislado, emanando do poder público, que dirige a massa e planifica a vida dos homens. O Estado não confirma o direito da sociedade, mas impõe à sociedade uma pseudoordem arbitrária. "Nosso direito tradicional partia do conhecimento e aproveitamento de uma natureza, que podia ser utilizada, ordenada, melhorada, mas da qual não podíamos subtrairnos e da qual, portanto, não era possível prescindir. A fórmula clássica ars addita naturae expressa claramente essa posição. Pelo contrário, o atual direito de massas — dirigido a multidões desarraigadas da natureza e sem tradição — não só olvida a natureza, mas geralmente pretende modificála totalmente, radicalmente, para tudo adaptar à sua pretensa ordem artifidal” <29). 9. O esquema inicial de que partimos — sociedade política reduzida a simples ajuntamento de indivíduos ( assemblage, na linguagem de Sieyès) — é o pressuposto da sociedade de massas e do Estado totalitário. Quanto maior essa "pulverização” ou "massificação”, e quanto mais vai crescendo o processo centralizador, tanto menos é possível falar em representação. (29)

J.

Vallet

de

Go y t iso l o ,

Sociedad

de

Masas

y

Derecbo, p á g . 2 5 2 .


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Em tal esquema, os interesses reais não podem ser representados, pois êstes se encontram na família em que cada um vive, na profissão que exerce, na comunidade local onde mora, e todas estas expressões da vida social desaparecem, no plano representativo, sobrando apenas os indivíduos que, em seu conjunto, constituem o Povo soberano. Mas êsse Povo é o "povo de administrados” de que nos falava Royer Collard, e os indivíduos são absorvidos cada vez mais na engrenagem estatal. N a ocasião de manifestarem a sua vontade e escolherem os seus representantes, são dirigidos pela máquina da propaganda, e assim a representação, em vez de ser a comunicação da sociedade com o poder, tornase a manipulação da sociedade pelo poder, isto é, pelo Estado ou pelos detentores dos meios de fabricar a opinião pública. Quais são êstes? Responda por nós Marcei De Corte: "N as democracias ditas liberais o poder é efetivamente exercido por uma pluralidade de grupos de pressão; nas democracias totalitárias ou em marcha para o totalitarismo, êle é retido pelos membros do Partido, por um govêrno colegial que conhece as leis muito simples de funcionamento deste tipo artificial e sem mistério de "sociedade”, ou ainda por uma gang de tecnocratas comandada por um chefe cuja autoridade não encontra outro entrave senão o peso e a complexidade da maquinaria estatal que lhe cabe pôr em movimento” <30>. Daí a decadência das instituições representativas. Estas sobrevivem muitas vêzes de um modo puramente decorativo. Na sociedade de massas não há govêrno representativo, nem representação da sociedade perante o govêrno. Representação autêntica só é possível onde o povo organizado resista ao rôlo compressor da massificação. Podemos, pois, concluir que: 1) A centralização operada no Estado de partidos preparou o totalitarismo do Estado monopartidário. VÊducation Politique ( Actes du Congrès de Lâutame: Politique et Loi Naturelle, pág. 71). (30)

Ma r c e l

de

Co r t e ,

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J O S É PEDRO GALVÃO DE SOUSA

2) A democracia representativa de base individualista não é propícia à verdadeira descentralização social. 3) A descentralização social pode ser melhor assegurada pela presença ativa dos corpos sociais junto ao poder político, resguardando e fazendo valer os seus interesses e imunidades. Por fim, uma palavra sobre o Estado corporativo na modalidade fascista. Este nega a descentralização social, e por conseguinte nêle não pode haver representação dos grupos ou corpos sociais autônomos, pois as corporações passam a ser órgãos do Estado. Em tal caso, a organização corporativa vem de cima para baixo, imposta e dirigida pelo Estado, quando a genuína representação se faz da sociedade para o poder. Não se confundam, portanto, uma sociedade onde há corpos intermediários devidamente valorizados e o corporativismo estatal, grosseira contrafação, que aniquila as liberdades dos grupos. Nesta hipótese o Estado corporativo surge para organizar uma sociedade de massas, na qual a pseudo representação política se dá pelo partido único<31).

(31) Corporativismo tomou-se uma palavra comprometida e até desmo ralizada por essa deturpação do regime corporativo. Diz respeito à descentra lização gremial, isto é, fundada nas agremiações profissionais ou culturais de tipo corporativo (sindicatos, ordens de profissões liberais, universidades). £ muito importante também a descentralização com base regional ou local. Não se trata aqui do Estado federal, que pode ser muito centralizador (cf. supra, n.* 7), mas do federalismo, enquanto princípio de formação social e de descen tralização. Neste sentido o federalismo é expressão da formação natural das sociedades políticas, construídas de baixo para cima e não planificadas artificial mente pelo Estado. O oposto ao Estado totalitário é " a comunidade popular e a sociedade estatal construídas federallsticamente” (E. B r u n n e r , op, cit., pág. 167). O federalismo implica o principio de subsidiariedade: reconhe cimento da ação supletiva do Estado em face da sociedade.

Ca p í t u l o

IV

AUTORIDADE E REPRESENTAÇÃO 1.

Autoridade representativa e sociedade representada.

2.

Confusão entre representação e govêrno.

3.

Da autoridade absorvente da representação ou pela representação absorvida à autoridade que sobrepuja a representação.

4.

Função representativa e função legislativa.

5.

O projeto de Constituição do Instituto dos Advogados de São Paulo.

6.

Autoridade e representação independentes e conjugadas.

Capít uio

IV

AUTORIDADE E REPRESENTAÇÃO 1. A representação é, segundo já foi dito, um conceito análogo. As aplicações do conceito em apreço no direito público manifestam essa analogia. Em sentido diferente dizemos que a autoridade representa a sociedade política e que o povo se representa no parlamento (1). No primeiro caso, a sociedade é representada pelo poder, sendo este um princípio de unidade social e cabendolhe representar a sociedade na sua unidade historicamente estabelecida. No segundo caso, a sociedade é representada junto ao poder, por indivíduos escolhidos a fim de transmitir a êste as aspirações do corpo social. Reúnemse os representantes do povo em assembléias, às quais várias denominações têm sido dadas: Cortes, Parlamento, Dieta, Congresso etc. São as instituições representativas. A sociedade é, pois, representada. O poder distinguese da sociedade, que êle representa ou que se representa diante dêle. Quando o poder representa a sociedade, autoridade e representação coincidem no mesmo sujeito, o que ocorre com o chefe de Estado representando a Nação. Mas quando a sociedade se representa diante do poder, pelos seus mandatários, a situação é outra, e outro o sentido que aí se dá à palavra "representação”. O chefe de Estado, detentor do poder político, é titular de uma autoridade representativa. Êle representa a unidade de toda a Nação constituída. Na representação parlamentar outra hipótese se configura: tratase aí das aspirações e dos (1 )

Ver Cap. II, ns. 1 e 2.

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JOSÍ PEDRO GALvXo DE SOUSA

interêsses concretos dos membros orgânicos da sociedade. N o primeiro caso existe a unidade. N o segundo, a variedade. Lá, a representação como expressão de uma ordem. Aqui, a representação como encargo ou cometimento de reivindicações a serem satisfeitas. Numa hipótese, a autoridade soberana a governar. Noutra, as assembléias representativas a participarem da direção da coisa pública, informando, requerendo fiscalizando, acautelando direitos, exigindo reparações, sugerindo providências, por vezes mesmo influindo de um modo positivo nas deliberações da autoridade. Vemos ai qual o sentido da representação política em se tratando das instituições representativas. E desde logo tornase claro que estamos diante de duas entidades diferentes: de um lado, a autoridade, o poder, o govêrno; de outro lado, a representação. Confundilas é misturar noções elementares, é embaralhar os dados do problema, é não colocar devidamente os termos da questão, daí resultando a impossibilidade de chegar à solução exata. Representação e govêrno são funções distintas. Os antigos franceses tinham uma linguagem muito expressiva a respeito. Referiamse ao Rei nos seus Conselhos e ao Povo nos seus Estados, isto é, os Estados Gerais e Provinciais. Aí vemos respectivamente a autoridade e a representação. 2. O govêrno representativo das democracias modernas, na sua elaboração doutrinária, formulada em fins do século XVI11 e ao longo do século XIX, confundiu êsses dois conceitos <2). Há um encadeamento lógico nessa teoria. O povo é soberano, mas por si mesmo não pode exercer a soberania, delegandoa aos seus representantes. N a democracia direta o povo delibera com a autoridade que lhe é inerente. N a2 (2 ) J. P. G a l v X o d e So u s a , Autoridade e Representação no Direito Moderno. Comunicação apresentada à IV.* Jornada Franco-Latino-Americana de Direito Comparado (São Paulo, 1954) e inserida no volume Política e Teoria do Estado (Cap. XII).


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democracia indireta, transfere o exercício desta autoridade aos representantes eleitos, que decidem em nome do povo, de cuja vontade devem ser os intérpretes. Daí decorre que a eleição passa a ser o único processo legítimo de instituição do poder político. Mesmo quando se mantém o princípio dinástico — e, portanto, a hereditariedade —, prevalece a autoridade do povo, transmitida aos seus representantes. £ o caso do parlamentarismo combinado com a monarquia e gerando a fórmula: "o rei reina e não governa” . A autoridade efetiva é a do Parlamento — do qual depende o Gabinete — e, consequentemente, do povo que o elegeu <3>. Sendo republicana a forma de governo, o próprio chefe de Estado é um mandatário da vontade popular. O povo não se limita a eleger representantes junto ao governo. Pelos seus representantes deve governar. "Tudo para o povo, nada pelo povo”, dizia Frederico II, e esta frase do rei da Prússia ficou sendo a expressão do "despotismo esclarecido” . Nas democracias representativas querse o governo "para o povo” e "pelo povo”, segundo a conhecida definição de Lincoln. Tal o esquema teórico, não cabendo agora indagar da sua aplicação à realidade e das forças que têm atuado na vida política dos povos, imprimindo muitas vêzes às instituições um sentido divergente da sua expressão ideal M>. O importante, para o prosseguimento destas considerações no plano da teoria do Estado, é registrar a equivalência estabelecida34 (3)

B a g e h o t , pelas páginas de seu livro Englisb Comtitution, despertava

as convicções monárquicas cambaleantes do jovem J o a q u i m N a b u c o , desviandoo da fascinação que começava a sentir pela idéia republicana. Confessao êste, nos dois primeiros capítulos de Minha Eormaçao, onde não esconde o seu grande entusiasmo ante a descrição, feita por aquêle constitucionalista, do sistema parlamentar britânico, entrelaçando o governo (Gabinete) ao Parlamento, e êste ao povo. (4 ) C a r l 1. B e c k e r , no primeiro capítulo de Modem Democracy, observa que tôdas as instituições humanas têm seus modelos ideais, não correspondendo a estes as instituições reais senão imperfeitamente. "Seria possível, então, definir a democracia em termos que correspondem ou à sua forma ideal, ou à sua forma real. Teríamos, assim, de um lado, o govêrno do povo, pelo povo, para o povo, e, de outro, o govêrno do povo, pelos políticos, para quaisquer grupos que possam impor os seus interesses.”

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modernamente entre representação e autoridade, numa concepção à qual se ajusta a expressão "governo representativo”. 3. N o desenvolvimento histórico do sistema representativo, o que vemos, de início, é um regime no qual a autoridade e a representação se distinguem perfeitamente, cada qual com o seu campo próprio de atuado (5). Com as monarquias absolutas, o sistema sofre um abalo profundo. Começando a centralização do Estado moderno, e favorecido por circunstâncias várias, o poder real corta o passo ao progresso das instituições representativas. E então — nos países onde o absolutismo se torna mais vigoroso — a autoridade suprime a representação.

Em 1789 triunfa o absolutismo democrático na França, daí se espalhando os seus princípios pelos outros povos. Embora não prevaleça na forma radical de Rousseau e dos jacobinos, inspira assim mesmo a organização das novas democracias representativas. Nestas a função legislativa passa a ser atribuição das assembléias representativas, e frequentemente a representação absorve a autoridade. Finalmente, numa derradeira fase, a crise das democracias, manifestada pelo enfraquecimento do Executivo e pelo caos parlamentar, leva o mesmo Executivo a um esforço para recuperarse, e daí resulta que a autoridade repele a representação.

Um exemplo, a bem ilustrar êsse roteiro, é o da França, desde a monarquia medieval, com os Estados Gerais, até à centralização do Antigo Regime, e, depois de 89, no acidentado caminhar, inçado de comoções de tôda sorte, que veio dar em longos anos de um parlamentarismo anarquizante, ao qual a reforma constitucional de 1938 pôs fim pela restauração da autoridade. Ainda sob êste aspecto tem sido feliz a Inglaterra com as suas instituições políticas. Não tendo conhecido o absolu (5 )

Ver Cap. VI.


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tismo monárquico a não ser esporadicamente, sofreu, é certo, a influência ideológica dos princípios revolucionários franceses, mas a forte estrutura do seu regime não chegou a ser abalada. Depois de uma época em que o Parlamento cresceu e parecia absorver todo o poder, vimos que, pelo próprio mecanismo do sistema, o governo acabou impondo a sua autoridade, graças ao primado do Gabinete. O govêrno do Gabinete era um produto típico do parlamentarismo naquele país, e acontece que o Gabinete — expressão da maioria parlamentar — acabou por prevalecer incontestavelmente, a ponto de reduzir o Parlamento a um papel secundário. Os filhos devorando o próprio pai, versão inglesa do mito de Saturno, como observou com acuidade Orlando M. Carvalho {6). Sem grandes choques entre o Govêrno e o Parlamento, vimos êste subir e alcançar grande prestígio e fôrça, e estamos vendo agora aquêle com a sua primazia. plenamente firmada. 4. O conflito entre a autoridade do Estado e a representação da sociedade vem de não se compreender devidamente quais as funções que devem caber a uma e a outra. Particularmente em se tratando da função legislativa, esta incompreensão é muito freqüente. Daí os atritos que têm surgido entre o Executivo e o Legislativo, confiado êste a órgãos da representação popular. A saída encontrada é a delegação legislativa, fortalecendo o primeiro destes poderes e retirando, paulatinamente, às assembléias representativas a tarefa de legislar. Na concepção de democracia representativa oriunda da Revolução francesa, uma vez que a soberania pertence ao povo, e sendo o poder legislativo a manifestação, por excelência, da soberania, seguese que aos representantes do povo deve ser entregue êste poder 6(7). A recuperação, pelo Executivo, da função legislativa, sob a pressão dos acontecimentos de um mundo em crise, deve fazernos refletir a respeito da (6) (7 )

M. Ca r v a l h o , O Mecanismo do Govêrno "Britânico, Cap. X. Em obra anterior o autor versou o assunto: J. P. G a l v ã o d e So u s a , A Historicidade do Direito e a Elaboração Legislativa, Cap. VI. Or l a n d o

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dualidade entre governo e representação — e da diferença entre a função representativa e a função legislativa. Pela sua própria natureza, o govêrno e a representação devem ser independentes. Ã representação cumpre manifestar a variedade do corpo social, reunindo elementos procedentes de tôdas as estruturas que constituem a Nação — econômicas, profissionais, espirituais, regionais — de maneira a refletir, o quanto possível, a realidade da vida nacional. Ao govêrno cabe, na supervisão dêsse conjunto, realizar a unidade social. As relações entre a assembléia representativa e o govêrno, desde que se mantenha aquela independência, poderão ser de harmonia e equilíbrio, e dêste bom entendimento resultará a solução de uma questão crucial para os povos modernos, no afã por vêzes desesperado de encontrarem uma saída em face do conflito entre a liberdade e a autoridade. A representação tem um sentido ascendente, da sociedade para o Estado. £ a tribuna da comunidade nacional, não se devendo entender esta em sua unidade abstrata, como agregado dos cidadãoseleitores, mas na multiplicidade concreta dos grupos que a compõem. O govêrno é a expressão do poder, atuando de cima para baixo. Manifesta a presença do Estado, que institucionaliza a Nação, dandolhe a unidade da ordem jurídica. Daí se depreende também a diversidade entre as funções de representar e de legislar. A primeira diz respeito à Nação, que deve ser representada. A segunda é tarefa do Estado, cuja autoridade é a competente para editar leis no plano nacional. Além disso, os mais indicados para representar concreta e eficientemente a Nação — isto é, os seus diferentes grupos — são os integrantes dêstes mesmos grupos. E evidentemente não são êles os mais capacitados para legislar. Não admira que, reunindo essas duas funções, os parlamentos modernos se aviltem e desmoralizem, acabando por deixar o próprio povo descrente das virtudes do regime representativo.


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Quem o diz é um ilustre professor de Direito, com experiência parlamentar, deputado que foi à Assembléia Constituinte de 1946. São palavras de Goffredo Telles Junior: "muitos são os nossos "legisladores” que não sabem o que é uma lei. Nunca abriram um código. Nunca viram a Constituição da República”. E pergunta: "Que fazem, então, os "representantes do povo”?” Eis a resposta: "Trabalham, e trabalham muito. Mas o que contrista e aflige a Nação é que seu trabalho é daqueles que não trazem, em regra, nenhum proveito ao País. Por quê? Todos o sabem. Sem quase tempo para mais nada os parlamentares são forçados, por exigência do regime de sufrágio universal, a se dedicarem, de corpo e alma, mesmo contra a sua vontade, às tramas e aos conchavos dos diretórios de partido e aos rasteiros misteres, de que depende a conquista de votos” (8)9. 5. N o projeto de Constituição apresentado pelo Instituto dos Advogados de São Paulo ao Presidente da República, antes de ser promulgada a Constituição brasileira de 24 de Janeiro de 1967, há sugestões interessantes e profundamente renovadoras, que, porém, não foram levadas em conta (9>. Entre elas, é de se notar, a respeito do nosso assunto, a distinção feita entre govêrno e representação, ou seja, entre a função legislativa e a função representativa. (8)

G o f f r e d o T e l l e s J u n i o r , A Democracia e o Brasil,

pâgs. 10 e 11.

(9 ) Era então Presidente do Instituto dos Advogados o Dr. José Barbosa de Almeida. O projeto foi elaborado por uma comissão formada pelos professôres Goffredo Telles Junior, Alfredo Buzaid, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Oliveiros Ferreira e o autor destas linhas. Dirigiu os trabalhos o Prof. Goffredo Telles Junior, que, anos antes, em aula solene de abertura dos Cursos Jurídicos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, apresentara interessantes sugestões sôbre o assunto, daí resultando os lineamentos de uma Constituição Realista para o Brasil, publicados na Revista da Faculdade de Direito, vol. LIV, fase. II, 1959, págs. 140 a 170. Não nos esqueçamos do projeto de revisão constitucional de A l b e r t o T o r r e s , em apêndice ao seu livro A Organização Nacional, onde, ao lado da Câmara política, sugere um Senado com representação corporativa (art. 33), que lembra o da Irlanda ( Seanad Eirlann) , I » Constituição de 1.’ de Julho de 1937, artigos 18 e 19.

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Esta última, segundo aludido projeto, cabe à Assembléia Nacional, mas são reconhecidas também instituições representativas, compostas por elementos integrados nas diversas categorias de atividades exercidas no País, associadas legalmente e reunidas em Federações estaduais e Confederações nacionais. A tarefa de elaboração da lei é confiada a um Departamento Legislativo Nacional, constituído por juristas nomeados pelo Presidente da República. £ certo que não se retira de todo aos órgãos representativos a participação na feitura da lei. Exatamente para promover o devido entrosamento entre o Estado e a Nação, e reconhecendo estar nos grupos constitutivos da sociedade política a nascente da ordem jurídica, o projeto dispõe que a iniciativa das leis pertence ao Executivo e às instituições representativas, reconhecendo nestas "fontes de direito” (artigos 97 e 178). Por sua vez, a Assembléia Nacional deve dar, antes da sanção do Presidente da República, a sua aprovação aos pro jetos de lei vindos do Departamento Legislativo, quando versarem sôbre (artigo 188): 1 — os direitos fundamentais do homem; 2 — nacionalidade; 3 — estado e capacidade de pessoas; 4 — casamento; 5 — sucessões; 6 — crimes e penas, inclusive crimes de responsabilidade; 7 — regime de propriedade e desapropriação; 8 — criação de tributos e fixação de alíquotas; 9 — estatutos dos juízes; 10 — sistema eleitoral; 11 — organização das Instituições Representativas.

da

r e p r e s e n t a ç

X o

po l í t ic a

87

A Assembléia Nacional — composta de representantes do povo, eleitos pelos Colégios Eleitorais Estaduais e com um mandato de cinco anos (artigos 153 e 155) —» "órgão de vigilância e instituição fiscalizadora da política brasileira, é uma tribuna para manifestação dos anseios populares sôbre medidas de interêsse público, para crítica dos projetos em andamento no Departamento Legislativo Nacional, e para denúncia de irregularidades na execução das leis e na administração pública” (artigo 151). A elaboração legislativa é considerada função eminentemente técnica. Por isso mesmo, devendo a lei compreender a matéria apresentada pelos diretamente interessados — ou o Presidente da República, tendo em vista sobretudo as questões de maior relevância para o interêsse nacional e as concernentes ao govêrno e à administração, ou as instituições representativas dos grupos sociais, nas que dizem respeito às suas atividades — cabe ao corpo especializado de legistas darlhe a devida forma jurídica. A respeito, assim dispõe o projeto: "O Departamento Legislativo Nacional se compõe de onze Legistas e de asses sorias especializadas em questões brasileiras e em técnica legislativa” (artigo 168). Esses legistas são nomeados pelo Presidente da República, devendo a nomeação ser referendada pelo Conselho de Estado, e terminando o seu mandato com o do Presidente que os nomeou (artigos 145 e 170). Quanto ao Conselho de Estado, é outra inovação do projeto, peça de grande importância e que viria preencher a missão do Poder Moderador no Império e do atual Conselho de Segurança Nacional. É "um poder neutro, destinado a defender a ordem constitucional e assegurar a salvação pública” (artigo 141), sendo seus membros (artigo 142):

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JOSÍ

PEDRO GAEVXo DE SOUSA

1 — o Presidente da República; 2 — o Presidente da Assembléia Nacional; 3 — o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou seu substituto lega1; 4 — um representante dos Governadores; 5 — um representante do Exército; 6 — um representante da Marinha;

7 — um representante da Aeronáutica; 8 — os antigos Presidentes da República. Notese a representação da Magistratura e da Milícia no órgão supremo de defesa da ordem constitucional e da segurança nacional. 6. Podemos concluir com Walter Lippmann: "é indispensável à liberdade e à ordem de uma sociedade civilizada que os eleitores sejam efetivamente representados. Mas representação não deve ser confundida com governo” <10). E ainda com o mesmo autor: "O Executivo é o poder ativo no Estado, poder que tem iniciativa e propõe. A assembléia representativa é o poder que consente, solicita, aprova, critica, aceita e recusa. Os dois poderes são necessários para haver ordem e liberdade. Mas cada um deve ser o que êle é pela sua natureza, um limitando e completando o outro. O governo precisa ser capaz de governar, e os cidadãos precisam ser representados a fim de não serem oprimidos. A saúde do sistema depende das boas relações entre os dois (H>)

W. L i p pm a

nn

, Tbe Public Pbilosopby, pág. 54.


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poderes. Se um absorve ou destrói as funções do outro, desarranjase a constituição” . Sem um poder assim capacitado, haverá insegurança e desordem, o caos social e a anarquia. Sem uma autêntica representação nacional, terseá o dissídio entre o Estado e a Nação.11

(11) W . L i p p m a n n , op. cit., pág. 30. £ o que nos mostra a história das instituições representativas (cf. supra, n* 3) Graves crises políticas surgem quando a autoridade é absorvida pela representação, ou quando esta é anulada pela autoridade. O trecho citado confirma o que já dizia S t u a r t M i l l : "A verdadeira função de uma assembléia representativa não é governar, ela é radicalmente imprópria para isto” ; o que lhe cabe é "vigiar e controlar o govêrno” ; além disso, deve ser para a Nação um Commiítee of Grievances e um Congress of Opinions; por não o levarem em conta, "as assembléias populares põemse a fazer o que elas não são capazes de fazer bem — governar e legiferar” {op. cit., págs. 135 a 138).

Ca p í t u l o

V

A REPRESENTAÇÃO COMO VALOR SIMBÓLICO MANIFESTANDO UMA ORDEM TRANSCENDENTE 1.

Auctoritas e potestas.

2.

A sagração real.

3.

A unção real entre os povos mais antigos.

4.

A linguagem dos símbolos.

5.

O rei representante do povo.

6.

Soberania e representação.

7.

O imanentismo do pensamento político moderno.

Ca p í t u l o

V

A REPRESENTAÇÃO COMO VALOR SIMBÓLICO MANIFESTANDO UMA ORDEM TRANSCENDENTE 1. Dostoievski, ao dizer que todo poder humano é sinônimo de tirania (1>, estava afirmando, com isto, que nenhum homem tem por si mesmo o direito de mandar nos outros homens, dado que todos são iguais por sua natureza. Considerava o poder apenas como expressão de um fato — a dominação de uns sôbre outros — e não enquanto justificado por uma ordem transcendente, que o legitima. Da mesma forma, a ordem legal só é legítima e capaz de verdadeiramente estabelecer o direito, quando fundamentada numa ordem superior de justiça, e não simplesmente por emanar da vontade dos que estão no poder. Foi o que ensinou Cícero em muitas passagens de sua obra, sendo de destacar especialmente aquela definição de lei natural, formulada com tanto garbo e eloquência no De Republica (II, 22): vera lex, recta ratio, naturce congruens, constam, sempiterna ... lei que não pode ser abrogada ou derrogada por ninguém, da qual nem o Senado nem o povo nos podem desligar, a mesma para todos os povos e em todos os tempos... Na percepção e vivência que tiveram do direito, souberam os romanos distinguir entre a mera legalidade e a legitimidade, e tgmhém entre a autoridade e o poder. Antes de ser dominado pela ditadura, que o transformou num instrumento seu, o Senado tinha o prestígio da autoridade, que, com o tempo, teve de ceder à fôrça do poder imperial. O Império romano,1 (1 )

Apud V.

Ma r r e r o ,

£ / Poder Ettfraãable, epígrafe.

94

JO SÉ PEDRO G AI VÃO DE SOUSA

longe de possuir as características de um regime de monarquia legítima, foi uma ditadura vitalícia, em que a potestas acabou por prevalecer sobre a auctoritas. O Príncipe recebe do Senado o imperium e do povo o poder tribunício, mas as aparências do respeito a uma ordem fundada na autoridade legítima acabam por desaparecer quando a guarda pretoriana faz e desfaz os Imperadores. Então não há mais autoridade, mas apenas a força, e fôrça militar: exercitus facit imperatorem <2). Nos primeiros tempos de Roma, porém, distinguiase claramente entre autoridade e poder<3). A jurisprudência dos primeiros séculos depositava a autoridade na sabedoria e prudência dos juízes. E a autoridade dos juízes diferençava se nitidamente do poder dos magistrados. A autoridade era a verdade socialmente reconhecida. E a fôrça socialmente reconhecida era o poder. Cícero tinha uma concepção de Estado de direito, segundo a qual, se os magistrados estão acima do povo, as leis estão acima dos magistrados<4). Nada mais conforme ao direito e à ordem da natureza — acrescentava — do que o imperium "sem o qual nenhuma família, nenhuma cidade, nenhuma nação, nem o gênero humano, nem a natureza e o mundo poderiam subsistir”. O imperium significa aqui o poder revestido de autoridade. Mas como entender, na linguagem de Cícero, a extensão dêste poder a tôda a humanidade e até mesmo a todo o universo? As palavras finais do trecho em questão o explicam: o mundo obedece a Deus, e a vida do homem está submetida a uma lei suprema 24(35). (2 ) Um (ato é bem significativo. Só depois de designado pelo Senado, cabia ao Imperador dirigir-se ao Campo de Marte para assumir o comando das tropas. Eis o direito. Mas efetivamente êle começa po r ir ao exército, distribuindo, a partir de Cláudio, um donativum aos soldados. Em seguida vai ao Senado, onde recebe a aclamação e pronuncia o discurso de investidura. (3 ) Ensina-o um grande romanista da atualidade: A l v a r o D ’O r s , Una lntroducción al Estúdio dei Derecho, págs. 19, 78 e 84. (4 ) M. T. C í c e r o , De Legibus, III, 1: vereque dici potest, magistratura legem esse loqúentem, legem autem, mutum magistratum. (5) Loc. cit.: N ibil potro tam aptum est ad ius conditionemque natuu e . .. quam imperium, sine quo nec domus stlla, nec civitas, nec gens, nec hominum universum genus stare, nec rerum natura, nec ipse mundus potest. Nam et bic Deo paret, et huic obediunt maria terrseque; et hominum vita iussis suprema legis obtempérât.


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Quando, posteriormente, veio a ser obliterada essa noção de um Estado de direito, passando o poder político a fundamentarse simplesmente sôbre a força material — simbolizada no altar da Vitória, em pleno Senado — apagavase também aquela distinção entre auctoritas e potestas. Ela renasce, depois de vencida a autocracia pagã, nas monarquias cristãs construídas sôbre as ruínas do Império. 2. Vemos, então, que, acima dos vários reinos, se levantam a autoridade do Papa, na ordem espiritual, e a do Imperador, na ordem temporal. A monarquia universal não passou de uma aspiração dos que sonhavam com o Sacrum Imperium plenamente realizado. Mas o que importa é notar na autoridade do Imperador a expressão de uma hegemonia exercida sôbre os diversos reis, cujo poder, na esfera das suas atribuições governamentais e administrativas, não se contestava. O poder público cabia aos reis, e o Imperador tinha a autoridade suprema, embora procurasse, por vêzes, ingerir no âmbito de ação daquele poder, como ocorreu na Alemanha, na Itália, na Borgonha, países onde a sua autoridade era reconhecida. O mesmo se diga do Pontífice, cuja preeminência, como autoridade superlativa da Cristandade, não destruía a independência dos reinos e a "soberania” dos monarcas, não obstante as desinteligências havidas (6>. Quanto à autoridade pontifícia, os canonistas do século XII consideram que, sendo ela de natureza espiritual, é válida para a ordem temporal, tanto sôbre os reis, quanto sôbre o Imperador, sem que a êstes sejam retiradas as faculdades de governar livremente, de exercer o officium ammimstrandi,6 (6 ) Vai entre aspas o têrmo "soberania" porque é tomado num sentido muito diferente do que passou a ter depois de Bodin. A soberania absoluta — reunindo em si tôda a autoridade e todo o poder — era então desconhecida. Entendida à maneira moderna, esta noção, além de ter outros pressupostos filosóficos e teológicos, não se coaduna com as condições peculiares à sociedade feudal. Na linguagem de B e a u m a n o i r , cada barão era um pequeno soberano, chascuns barons est souverains en sa baronie; e o rei, soberano acima de todos, voir est que li rois est souverains par dessus tout ( Coutume de Beauvaisis, apud M. D a v i d , La Souveraineté et les Limites Juridiques du Pouvoir Monarchique du IXe. au XVe. Siècle, págs. 68 e 69).

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isto é, a potestas (7). Na Igreja o Papa acumula a auctoritas e a potestas, mas sôbre as sociedades civis só pode fazer sentir a sua auctoritas. Reconhecendo no Pontífice aquela autoridade superlativa, os canonistas, ao mesmo tempo, atribuíam ao Imperador a auctoritas imperandi e aos reis a auctoritas regendi. Era o poder com autoridade. Isto porque o poder público não devia reduzirse a uma expressão da fôrça, mas encontrar a sua legitimação naquela ordem transcendente apontada por Cícero. Ordem esta tornada agora mais patente com os ensinamentos do Cristianismo. Não bastava, porém, a afirmação de que todo poder vem de Deus. Importava ainda determinar concretamente a legitimidade do poder no seu titular. Poder legítimo quer dizer poder fundado no direito, com título legítimo e exercido com verdadeira autoridade. Aí vemos mais um aspecto da distinção entre auctoritas e potestas. Não em relação a uma autoridade superior, que limita o poder, ou mesmo a uma autoridade inferior, que êle deve respeitar. Tratase agora da autoridade como elemento intrínseco, dando ao poder um caráter jurídico, pelo qual se distingue dos podêres de fato. Foi o que faltou ao principado em Roma, daí resultando ficar o poder do Imperador à mercê da fôrça pretoriana, um poder de fato. Um dos grandes sinais de legitimidade da realeza na Idade Média — elemento nôvo, perfeitamente compreensível numa sociedade impregnada de princípios cristãos e numa civilização eminentemente teocêntrica — é a sagração. Quando Joana d’Arc se apresenta diante do Delfim, levandolhe a mensagem celeste, a grande recomendação que (7)

Summa Decreti, dist. XXII: Summus itaque patriarcha quoad auctoritas ius habet terreni imperii, , Ipse vero princeps post ipsum auctoritatem habet seculares regendi et preter ipsum officium amministrandi. . . Séculos antes o Papa Gelásio afirmara: Duo sunt, quibus principaliter mundus bic regitur, auctoritas sacrata pontificum et regalis potestas (apud M. D a v i d , op. cit., págs. 24 e 26). Ru f i n o ,

da

h e p r e s en t a ç ío

po l í t ic a

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lhe faz é a de ir a Reims para ali ser sagrado, deixandose ungir com o óleo da Santa Ampola. Só assim seria o lieutenant du Roi des cieux qui est Roi de France. Faltava a Carlos V II o penhor da legitimidade. Outro exemplo. Um dos argumentos de Guilherme da Normandia, para justificar sua conquista da Inglaterra, é o de que Haroldo, seu contendor, foi irregularmente consagrado, não sendo por isso rei. Havia recebido a unção real das mãos de Stigand, arcebispo intruso de Ganterbury, excomungado pelo Papa. E vencedor em Hastings, Guilherme fazse sagrar devidamente em Westminster, no dia de Natal. 3. A sagração era um elemento nôvo em face da autocracia, de base militar, dos últimos tempos de Roma. Conheceramna, porém, os povos mais antigos, o que leva Jean de Pange a afirmar sua origem préhistórica<8>. Verifica êste autor a prática da consagração real em três grupos de sociedades políticas: 1.’ ) o do Pacífico e da América; 2.8 9) o da índia; 3.’ ) o da Babilônia, do Egito e de Israel. No primeiro grupo, é interessante notar a existência de ritos muito semelhantes em povos separados pelo oceano e entre os quais a história não indica ter havido comunicação. Sob formas simbólicas, o rei deve morrer enquanto indivíduo e renascer enquanto alma comum do seu povo. Recebe uma lustração de água, a unção e, finalmente, as insígnias da realeza. Na índia, o rito essencial é chamado Abisbeka, palavra cujo significado literal — "derramar sôbre” — indica a lustração de água perfumada sôbre o rei. Este rito de purificação está representado nas pinturas murais das covas de Ajanta. Babilônia, o Egito e Israel, no simbolismo da unção real, unida à idéia de sacrifício, encerram o sentido da instituição J e a n d e P a n g e , Le Roi Très Cbrétien, págs. 39 e segs.

N a antigui dade oriental chegou-se até à deificação do poder. O faraó era tido por uma divindade presente na terra, o mesmo se dando com os soberanos da Assíria, da China e do Japão. Ou então eram considerados comissários dos deuses, como os reis babilónicos, de Marduk, e os aquemênides, de Ahuramazda. Esta foi também a concepção do califado nos impérios islâmicos. (8)

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monárquica, tal como se realizou nesses mesmos países. A unção torna a autoridade legítima, absoluta e indiscutida. Precede a coroação, seguindose a esta a homenagem prestada ao nôvo monarca pelos grandes do reino. Em Israel, a liturgia da sagração se desenvolve em épocas religiosas distintas, a começar pela consagração de tôda a Nação a Deus, por Moisés, e depois com a instituição da realeza. N o tempo de Moisés, os israelitas viviam sob o regime teocrático. Depois da morte de Josué, o povo de Deus é governado pelos Juízes, até que Samuel, atendendo aos pedidos do povo, sagra Saul como o primeiro rei. Dáse, então, a efusão de óleo, que, pela primeira vez, fôra feita por Moisés, ao ter recebido do Senhor a ordem de ungir a cabeça de Aarão e de seus filhos, sagrandoos grande sacerdote e sacerdotes respectivamente. Qual o significado da unção? Segundo numerosas passagens bíblicas, o óleo de unção significa o espírito de Javé. Ê o óleo de oliva, que serve de alimento, luz e remédio. O espírito de Javé é luz e vida. Entre os produtos da natureza, não há outro para melhor o representar. Cumpre notar que a efusão do óleo foi feita sôbre Saul e sôbre David, seu sucessor, sem que o povo tivesse conhecimento disto. Só posteriormente foram reconhecidos e aclamados reis por todo o povo. O ato declaratório da realeza é secreto. Depois realizase uma consagração solene e pública, significando a aliança do rei com o povo. Desta vez, as referências são sempre feitas a um sujeito no plural: "Vieram os homens de Judá, e ungiram David” (II Reis, II, 4 ) . . . "E os anciãos de Israel vieram também ao rei em Hebron, e David concluiu com êíes uma aliança diante do Senhor” (II Reis, V, 3 ) . . . E propriamente o ato constitutivo da realeza. A efusão de óleo, rito declaratório, é feita por um profeta, manifestando a missão dada por Deus ao rei, que é o Ungido, figura de Cristo. Mas o radical machah — que traduzimos por "ungido”, e é comum a todos os povos semíticos — designa primitivamente não a ação de ungir, e sim a de passar a mão


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sôbre um objeto, esfregandoo. O contato estabelecido pelo ntachah cria simbolicamente uma comunhão graças a qual se forma uma família espiritual, característica essencial da realeza. 4. A idéia da transfiguração do Império romano no Império cristão, muito antes da coroação de Carlos Magno pelo Papa Leão III em Roma, nasceu nos tempos de Cons tantino. A situação criada após o Edito de Milão e com a nova política religiosa deu origem a uma nova metafísica política, da qual foi um dos primeiros intérpretes Eusébio de Cesa réia <9>. Em sua doutrina — tributária de influências bíblicas, platônicas e estóicas — o Imperador é a "imagem” do rei celestial, cujo reino deve realizar sôbre a terra. Deus e o Lógos são seus arquétipos. Enquanto mediador entre um e outro mundo, o Imperador é o "nôvo Moisés”, a quem cabe "guiar os homens na terra de acordo com o modelo do seu protótipo”, convertendoos em súditos do reino de Deus. A idéia de ser o monarca o representante de Deus, formulada por Eusébio, fôra expressa por São Paulo — minister Dei in bonum (Rom., XIII, 4) — e tornouse dominante a partir do século I X <10). Na maioria dos reinos, se bem que não em todos, a ascensão ao trono começou a ser precedida ou ratificada pela consagração tégia, segundo os diversos ritos ou ordines da coroação. São estes de um profundo simbolismo, no qual encontramos, mais do que nas exposições doutrinárias, um reflexo vivo da mentalidade da época. Neles Manuel García Pelayo vê "um compêndio da filosofia política do tempo”, considerandoos Alois Dempf "o sinal visível e, pelo menos901 (9) M. Ga r c Ia -Pe l a y o , El Reino de Dios, Arquétipo Político, págs. 30 e 101. (1 0) No despontar daquele século, Carlos Magno era coroado Imperador. No século VI, Clóvis era batizado por São Remígio, derramando sôbre a cabeça do rei dos Francos o óleo da Santa Ampola, que deveria depois ser usado na sagração dos reis da França. O primeiro pais a ungir seus reis foi a Espanha visigótica, no século VII. Seguiram-se a França, a Inglaterra, a Borgonha e outras nações.

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neste sentido, o sacramento da unidade entre a religião e o império” , Segundo êsse mesmo ordo, e precisamente desde São Luís, a sagração era precedida da investidura do rei como cavaleiro, unindose assim o espírito da Realeza ao da Cavalaria. Esta inovação, introduzida na França, encontrou acolhimento noutros reinos, entre os quais Aragão e Castela (ordo de Afonso X I), se bem que, neste último caso, o rei fôsse armado cavaleiro de Santiago depois da consagração. A unção, parte mais importante de todo o ritual, devia transmitir ao rei o espírito de Deus, numa analogia com Israel. Ungido à imitação de Cristo, convertiase o monarca em imagem de Cristo, idéia reforçada no rito alemão antigo, fazendo intervir na cerimônia da sagração régia doze bispos, a representarem os doze apóstolos. O óleo da unção era a matéria com que haviam sido ungidos os "sacerdotes, reis e profetas”, expressão esta usual nos vários ritos. Não se deduza daí que houvesse uma espécie de teocracia, ou que a sagração conduzisse a uma concepção do tipo da121* (11 )

(12)

pdg. 7.

M. G a r c Ia -Pe l a y o , op . cit., päg. 104.

Apud L. B u i s s o n , König Ludwig IX , der Heilige, und das Recht,

DA REPRESENTAÇÃO POJ.ÍTICA

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doutrina das monarquias de direito divino, de origem protestante. Recebendo a unção, o monarca nem por isto abdicava da sua auctoritas regendi nas mãos dos prelados que lhe aplicavam o óleo. Com decisão e firmeza, um rei santo como Luís IX sabia reivindicar os seus direitos e manter a autonomia do poder temporal em face do eclesiástico. Aliás, cumpre notar que a teocracia, no sentido rigoroso da palavra, corresponde à idéia do governo de um povo por Deus. Foi o caso dos hebreus, quando saíram do Egito sob a direção de Moisés, recebendo êste as ordens de Deus para transmitilas ao povo eleito, e sendo também as leis dadas por Deus. Com a realeza, instituída na pessoa de Saul, desapareceu a teocracia. Quanto à monarquia de direito divino, de inspiração protestante, foi uma concepção tendente ao absolutismo e na qual o conceito moderno de soberania já se delineia, deixando o monarca de reconhecer a autoridade do Pontífice e pretendendo mesmo sobreporse à autoridade eclesiástica em matéria religiosa. Assim, também, o galicanismo, o josefismo e, de um modo geral, o regalismo próprio do "despotismo esclarecido” do século XVIII. Longe de favorecer o absolutismo, a sagração vinha reforçar, no monarca, o reconhecimento dos limites do seu poder e da obrigação de se tornar o "ministro de Deus para o bem” <13>. Quanto às relações entre o poder temporal e o espiritual, a sagração não importava nem submissão indevida a êste, nem atribuição ao poder civil de reger a sociedade eclesiástica.15 (1 5)

Referindo-se ao De Legibus et Consuetudine Angliae, escreve M. G a r c í a -Pe l a y o (op. cit., pág. 102): "Como vigário e imagem de Cristo o rei bá de estar sujeito à lei, pois Cristo, diz Bracton, que tantos caminhos podia escolher para operar a salvação, não seguiu o do poder, mas o da justiça "e quis assim estar debaixo da lei” . Resulta, pois, que, partindo da idéia do príncipe como vigário de Cristo, se chega à conclusão do govemment

of law".

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JOSÉ PEDRO GALvXo DE SOUSA

Houve, por vêzes — particularmente na questão das investiduras —, um desentendimento entre os dois podêres, rompendo a harmonia correspondente às idéias dominantes no simbolismo da sagração. Tal simbolismo perderia a sua vivência efetiva e profunda com a mentalidade de exaltação absolutista do Estado e da soberania, depois de Maquiavel e Bodin. Já no século XIV um Luís da Baviera cercavase, na sua côrte, de doutrinadores como Guilherme de Occam e Marsílio de Pádua, que preparavam os novos tempos. No século XVI, em contraste com Felipe II — compenetradíssimo, como poucos monarcas o foram, da sua missão em face do sentido transcendental do poder — Francisco I guiavase pelas razões de Estado, até chegar a um oportunismo sem escrúpulos, e Henrique IV podia dizer: Paris vaut bien une messe! 5. O rei, além de ser o representante de Deus, é também o representante do povo. Como os Anciãos de Israel participavam da sagração real, assim os grandes do reino — na França, os doze pares — estavam presentes para receber o juramento do monarca e tomar parte nas cerimônias consecra tórias. O poder real era a cúpula da res publica e supunha uma aliança entre o seu detentor e a comunidade, aliança expressa nos juramentos dos reis ao subirem ao trono. Desta forma o rei reconhecia os limites ao seu poder, que devia ser exercido na submissão ao direito e no respeito pelos privilégios e liberdades dos súditos (14). O caráter coletivo da consagração, já então de se notar noutros reinos, manifestase na Inglaterra a partir do século X . Os bispos ungem o rei em comum e colocam sobre sua cabeça o elmo. Associamse a êles os chefes leigos, para a (1 4) Donde a famosa fórmula usada em Castela: "serás rei se cumprires o direito, senão não”. Encontramos a expressão nas "Etimologias” de Santo Isidoro de Sevilha: Rex eris si recte facies, si non facies, non eris ( Etym., L , IX , Cap. Ill, 4 ). Escrevem R. W. C a r l y l e e A. J. C a r l y l e em A History of Medieval Political Theory in the West, vol. VI: Political Theory from 1300 to 1600, pág. 12: "O direito do Estado é expressão do costume e vontade de tôda a comunidade, e é supremo sôbre todos os membros da comunidade, mesmo sôbre o rei e o príncipe”.


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entrega do cetro, e em seguida todo o povo faz as suas aclamações, procedendose a estas a entronização segundo o uso germânico. £ interessante o caso ocorrido nesse pais quando da sucessão de Guilherme I. O vencedor de Hastings deixara a Normandia em herança ao seu filho mais velho, Roberto, e a Inglaterra ao segundo filho, Guilherme. Pela morte de Guilherme II, o trono passou ao seu irmão mais môço, Henrique, e não ao mais velho. Fêzse ver que Roberto não podia suceder porque tinha nascido antes da consagração de seu pai. A sagração simbolizava as núpcias do rei com a Nação, e por isso só o filho nascido na púrpura, depois destas núpcias, poderia ser o herdeiro. Henrique I deu ao povo uma Carta com os compromissos que assumia. Foi a primeira das Cartas, que, renovadas na consagração de cada rei, formam uma cadeia até à Magna Carta, compêndio e confirmação das anteriores. "O poder do rei é feito da unanimidade do povo cristão”, escreve Jean de Pange. £ lembra aquelas palavras altamente expressivas de São Luís, na primeira Cruzada, antes do desembarque em Damieta: "Meus amigos e fiéis, seremos invencíveis, se formos inseparáveis na caridade. Não é sem uma permissão divina que fomos para aqui transportados, a fim de abordar a um país tão poderosamente armado. Eu não sou o rei de França, eu não sou a Santa Igreja; sois vós, enquanto sois todos o rei, que sois a Santa Igreja. Eu não sou senão um homem, cuja vida, quando aprouver a Deus, terminará como a de qualquer outro. Tudo é para nós, aconteça o que acontecer: se formos vencidos, partiremos como mártires; se triunfarmos, a glória do Senhor será exaltada, a da França e mesmo da Cristandade aumentará” <15>. A realeza é, assim, uma instituição. O seu valor não está na pessoa física do rei. Este a encarna, detendo legitima mente o poder, na qualidade de "ministro” de Deus e de representante de toda a sociedade, enquanto permite a esta15 ( 1 5 ) J e a n d e P a n g e , op . cit ., págs. 381 e 382: Atnici mei ac fideies, insuperabiles erimus si ia caritate inseparabiles fuerimus . . . etc.

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realizarse historicamente

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doutrina poderia ser a de um imperador romano. Ela se opõe à que se afirma na Idade Média desde Carlos o Calvo até São Luís. Para êste, cada fiel não representa "um indivíduo em face do rei”. Êle está unido aos outros pela caridade. Êle "faz corpo” com êles, e desta corporação o próprio rei é membro, como os outros fiéis. A linguagem de São Luís é a de um homem que sente a realidade de um espírito comum a todos os fiéis cristãos, no qual êles acham a paz. A linguagem de Luís XIV é a de um autocrata, que não quer que a nação viva fora dêle. O dia em que ela fizer corpo novamente, ela o fará contra êle” (18). 6. O absolutismo monárquico, que alcançou seu maior esplendor na França durante o século de Luís XIV, transformou o sentido da realeza. Se São Luís contribuiu para o fortalecimento do poder real, e deu o impulso que seus sucessores levariam à monarquia absoluta, a sua concepção comunitária da realeza — a mesma dos reinos espanhóis e da Inglaterra — jamais teria permitido chegar a êste resultado. Mas tal concepção foi sobrepujada pelo nôvo conceito de soberania, pelas fórmulas do direito romano e pelas influências protestantes. Estas últimas, exaltando o poder secular, prepararam o surto dos nacionalismos estatistas. Não nos esqueçamos de que a teoria da monarquia de direito divino teve um de seus mais destacados corifeus na pessoa do monarca protestante Jaime I, da Inglaterra, contra o qual escreveram os teólogos católicos Suárez e Belarmino sustentando a doutrina da soberania alienável do povo. O cesarismo imperial renascia tendo por defensores os legistas com a mentalidade formada segundo o direito romano de Justiniano. Quanto à conceituação moderna de soberania, encontrou sua principal expressão nos Six Livres de la Rêpublique de Jean Bodin, acentuando a importância da função legislativa como afirmação do poder soberano em face de outras autori(18)

Op. cit., págs. 383 e 384.

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dades. Nesta concepção, o poder absoluto e soberano não tem outros limites senão os que vêm de Deus e da natureza. Com a progressiva secularização do Estado e o naturalismo oriundo da Renascença, cada vez mais acentuado nas idéias políticas, mesmo esta subordinação do poder a uma ordem transcendente vai desaparecendo. E assim no século XVIII, sob a influência do iluminismo, a concepção deísta de Rousseau não é suficiente para que êle deixe de atribuir ao povo uma soberania absoluta, preparando o positivismo jurídico, que confina o voluntarismo do "contato social” no âmbito da vontade humana criadora do direito. Esta soberania, que pertenceu primeiro ao rei e depois foi transferida para o povo, tornouse, com os autores alemães, um atributo do Estado. Vemos, assim, perderse o sentido da distinção entre auctoritas e potestas, pois o poder assume tôda a autoridade. Ademais, o soberano apropriase da representação. Além de se arvorar em representante da "Nação inteira”, não admitindo outra autoridade senão as que êle mesmo estabelece — segundo as instruções ao Duque de Borgonha —, o rei submete a representação nacional a um prolongado recesso e passa a governar só. Basta lembrar que, quando convocados em 1788 por Luís XVI, os Estados Gerais não se reuniam desde 1614. Na Espanha e em Portugal, o ouro da América, enchendo os cofres públicos, tornava dispensável a convocação das Cortes para aprovar os subsídios, agora desnecessários em virtude daquela nova fonte de renda. E quando foi proclamada a soberania do povo, vemos a representação .de uma classe — o Tiers Êtat, isto é, a burguesia — absorver em si tôda a representação, donde a transformação da assembléia dos três estados em Assembléia Nacional Constituinte. O domínio da burguesia como classe social, com a instauração do que Arturo Enrique Sampay chama o "Estado de direito liberalburguês”, provocou as primeiras grandes reações em 1848, o ano das revoluções sociais que abalaram a Europa. E vimos depois as críticas dirigidas por Proudhon ao sufrágio universal, ou por Menger ao direito de classe, um e outro


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desmascarando a mentira da representação liberal e atacando violentamente o poder que dela se servia pará impor aquele domínio de uma parcela da sociedade sôbre o "quarto estado”, isto é, o proletariado, cujo programa de ascenção revolucionária era traçado por Marx e Engels no Manifesto Comunista. É a época em que Donoso Cortês, abandonando o liberalismo doutrinário da sua primeira fase, denuncia nas concepções revolucionárias — de Rousseau a Proudhon — a prática política de uma filosofia panteísta, isto é, imanentista, com a negação de uma ordem transcendente de fundamentação do direito e de legitimação do poder <19). 7. A ruptura do pensamento moderno com o transcendente manifestouse, no domínio das idéias políticas, de um modo bem acentuado e característico com Maquiavel e Hobbes. Para o primeiro, a sociedade política é considerada um fim em si, e a política é separada da moral. Quanto a Hobbes, em sua obra encontrase uma sistematização rigorosa da concepção naturalista do universo, reduzido êste a um mecanismo corpóreo ou físico, sendo o Estado igualmente regido por normas do tipo das leis físicas, e o homem inteiramente subordinado ao corpo político, o Leviatã(20>. (19)

D o n o s o Co r t ê s ,

Ensayo sobre el Catolicismo, el Liberalismo y el

Socialismo, Discurso sôbre a situação geral da Europa (30-1-1850) e Carta ao

Cardeal Fornari (19-VI-1852). Sôbre Donoso muito se tem escrito. Seu pensamento alcançou grande repercussão na Alemanha, onde o têm estudado, entre outros, Dietmar Westemeyer, Edmund Schramm e Cari Schmitt, autores de importantes trabalhos a respeito. Despertou a atenção e o entusiasmo do americano E. Wilhelmsen, do rumeno George Uscatescu e do francês J. Chaix-Ruy. Um dos mais recentes ensaios é o denso volume de R a ú l S á n c h e z A b e l e n d a , La Teoria dei Poder en el Pensamiento Político de Donoso Cortês, publicado em Buenos Aires. Quando estêve em São Paulo em 1949, Francisco Elias de Tejada pronunciou uma bela conferência sôbre aquêle pensador que, há mais de cem anos, em referido discurso, previu com segurança a expansão do socialismo e o imperialismo russo na Europa. (20) Em seu livro La Citê de Hobbes Tbêorie de 1’Êtat Totalitaire — que £, precisamente, um "ensaio sôbre a concepção naturalista da sociedade” — J. ViALAToux sintetiza: "Uma "F ísica universal” do Corpo, da qual se deduz uma física particular do Homem, da qual se deduz enfim uma física da Cidade: tal ê, pois, nítida e franca no pensamento filosófico de Hobbes, a arquitetura de seu Sistema” (pág. 88 ). E conclui: "A lição de Hobbes vale a pena ser ouvida e compreendida. Mostra-nos, sob uma luz crua e fria, no Estatismo totalitário o florescimento natural, necessário e supremo do Naturalismo” (pág. 221).

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Ao mesmo tempo em que a ordem da sociedade era assim desvinculada de sua subordinação a uma ordem transcendente, operavase a hiperestimação do poder do Estado, a partir do conceito de soberania formulado por Bodin. N a moderna teoria do Estado — refletindo a marcha do pensamento filosófico — há toda uma série de concepções imanentistas que se sucedem, desde a deificação do Povo, por Rousseau, ou da Nação, pelos jacobinos, até à do Estado, por Hegel e pelos modernos totalitarismos. Na época da Revolução francesa a. Nação passa a ter um valor absoluto e assume o caráter de uma entidade religiosa. São bem significativas estas palavras de Chenier: "Deveis fundar, sôbre os restos das superstições destronadas, a única religião universal, que traz a paz e não a espada, que faz cidadãos e não reis ou súditos, irmãos e não inimigos, que não tem seitas nem mistérios, cujo único dogma é a igualdade, as leis são seus oráculos, os magistrados os Pontífices que queimam o incenso da grande família ante o altar da Pátria, mãe e divindade comum” <21). Sieyès, afirmando que a Nação existe antes de tudo e é a origem de tudo, só reconhecia antes dela e acima dela o direito natural. Mas "quando se esfuma o pathos do direito natural racional, único limite que se reconhece ao poder cons tituinte do povo, a autoridade como princípio moral se transmuda num poder absoluto da multidão ou de quem a representa. A isto, um século e meio depois, chamamos ditadura totalitáriat* (22>. Rejeitando o direito natural, e atribuindo ao Estado a criação de todo o direito, o positivismo surge como nova forma de imanentismo, de que é manifestação bem clara a teoria da autolimitação do Estado de Jellinek. Finalmente Hegel, não obstante distinguir entre o Estado e a sociedade civil — chegando mesmo a preconizar a repre (21)

Apad A.

(22)

A

Burguês, pág. 222.

E.

Sa m p a y , La Crisis del Estado de Derecho Liberal-

observação é de

A.

E. S a m p a y , op. cit., pág. 223.


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sentação política baseada nos corpos intermediários <23) — faz do Estado a realidade em ato da idéia moral objetiva, o "terrestre divino”, de tal maneira que o povo, enquanto Estado, "é o Espírito na sua realidade substancial e sua realidade imediata”, ou seja, "o poder absoluto sôbre a terra” (24>. Analisando profundamente o imanentismo do pensamento moderno, Eric Voegelin aí encontra uma nova manifestação da gnose, que, nos primórdios do Cristianismo, quis substituir a fé pelo conhecimento racional penetrando nos mistérios. N a Idade Média aquela heresia dos primeiros tempos reaparece em alguns pensadores, entre os quais Joaquim de Flora, cuja interpretação da história segundo as três idades é uma antecipação de Turgot, Comte, Hegel e Marx. O marxismo é também imanentista, e aliás Marx, unindo a dialética de Hegel ao materialismo de Feuerbach, transpõe para a Matéria o que Hegel afirma da Idéia. A gnose, pretendendo ser imanente o sentido da existência, apresenta várias formas. Em sua modalidade predominantemente intelectual, procura penetrar especulativamente no mistério da criação e da existência. Tal é a gnose especulativa de Schel ling e do sistema hegeliano. A gnose volitiva, pelo contrário, destinase a redimir o homem e a sociedade. É o caso de Comte, Marx e Hitler, "ativistas revolucionários” (25>. Conclui Voegelin: "Estas experiências gnósticas, na amplitude de sua variedade, são o núcleo da redivinização da sociedade, pois os homens que caem em tais experiências se divinizam a si mesmos, substituindo a fé cristã por outros modos mais massivos ( massive) de participar na divindade” <26). (23) Para Hegel a representação deve ser feita "segundo a natureza da sociedade civil”, isto é, "a partir das diversas corporações”, e não perturbada por "abstrações e concepções atomísticas” . Diz textualmente: "se êsses representantes são deputados pela sociedade civil,daí resulta imediatamente que ela deve fazer esta designação na qualidade do que ela é, ou seja, não dispersa nas individualidades atômicas e que não se reúnem senão para um ato isolado etemporário sem outras conseqüências, mas nessas corporações, comunas e confrarias, que assim recebem uma unidade política” ( H e g e l , Príncipes de Pbilosophie du Droit, trad. de André Kaan, ns. 308 e 311), (24) H e g e l , op. cit., 3.* Parte, 3.* Secção. (25) E. V o e g e l i n , op. cit., IV: Gnosticism — the Nature of Modernity. (26) E. V o e g e l i n , op. cit., pág. 124.

no

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O imanentismo é o pressuposto das ideologias revolucionárias de nossa época. Suprimindo tôda a subordinação a uma ordem transcendente, tais ideologias atribuem um valor absoluto a categorias temporais, que são como que divinizadas: o Povo, a Nação, a Raça, a Classe, o Estado. Por sua vez, as teorias do Estado fundadas no positivismo jurídico têm, na visualização do homem e da sociedade, o mesmo pressuposto, daí decorrendo o monismo estatal. A idéia de representação tende a reduzirse simplesmente à representação da sociedade pelo Estado, que a engloba totalmente. O Estado apropriase da representação, deixando esta de se manifestar sob as várias modalidades indicadas nos capítulos anteriores. Desvanecese a representação da sociedade real, com a pluralidade dos grupos que a constituem. Morrem as instituições representativas. O Estado totalitário é logicamente o têrmo final de tais concepções.

Ca p í t u l o

VI

SÔBRE A ORIGEM E O SENTIDO DAS INSTITUIÇÕES REPRESENTATIVAS 1.

A constituição inglesa e o princípio representativo.

2.

De Tácito a Montesquieu e Guizot.

3.

Origens remotas.

4.

Os Condlios de Toledo.

5.

A representação nos quadros do feudalismo.

6.

A participação popular e os precedentes hispânicos.

7.

O Parlamento britânico.

8.

Blackstone e Burke.

9.

Do sistema representativo tradicional ao governo representativo moderno.

Ca p í t u l o

VI

SÔBRE A ORIGEM E O SENTIDO DAS INSTITUIÇÕES REPRESENTATIVAS 1. Considerados, nos capítulos anteriores, os diversos aspectos da representação política — desde o "existencial” até o "transcendente”, na linguagem de Voegelin —, e feita a distinção entre instituições representativas e govêrno representativo, fixemonos agora na origem e no sentido destas instituições. Assim poderemos concluir por um paralelo entre o sistema representativo tradicional e os governos representativos modernos. Estes últimos constituíramse na Europa e na América, a partir da independência dos Estados Unidos e da Revolução francesa, sob a pronunciada influência dos princípios que inspiraram o movimento revolucionário de 1789. A tradição representativa, porém, remonta a épocas muito anteriores. £ um produto típico da Idade Média européia, que o transmitiu ao mundo moderno. Surgiu nas condições peculiares à organização política da sociedade estamental daqueles tempos. Eclipsada — como vimos — na época das monarquias absolutas, subsistiu na Inglaterra, onde lentas transformações deram ao sistema representativo o caráter atual do govêrno representativo. Geralmente se aponta na Inglaterra o berço de tal sistema. Assim é que Esmein, ao estudar a constituição inglêsa como "um dos elementos da liberdade moderna”, faz o histórico do princípio representativo limitandose ao desenvolvimento do mesmo no direito britânico (1>. (1) A. E s m e i n , Droit Constitutionnel Trançais et Compare, L Primeira parte, Tít. 1.*, Caps. I e II.

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Cumpre, no entanto, não esquecer que o mesmo princípio já se esboçara na Espanha visigótica e foi, sem sombra de dúvida, nos reinos da península ibérica que êle encontrou pela primeira vez sua plena realização, com a participação do elemento popular nas assembléias representativas. Que o prestígio alcançado pela Inglaterra, na história do regime representativo, tenha ultrapassado o de outros povos, é perfeitamente explicável, dada a circunstância já apontada: enquanto o mesmo regime se estiolava nos demais países, continuava a vicejar na ilha da Mancha. Logo após a conquista normanda, vimos aí a união da aristocracia com o povo, para impedir o fortalecimento desmedido do poder real. Contido o poder dentro dos limites resultantes da influência exercida pela alta nobreza e pela gentry — esta, ligada às populações das cidades — a Inglaterra conseguiu superar o absolutismo monárquico, ao contrário do ocorrido na França, onde, unindose à classe popular, o rei fazia prevalecer a sua autoridade sobre os poderosos senhores feudais, pouco a pouco dominados ao mesmo tempo em que a monarquia caminhava para o absolutismo e a centralização. Êste estado de coisas refletiase no sistema representativo, tanto assim que — como foi lembrado no capítulo anterior — os Estados Gerais, convocados em 1788, estavam em recesso há mais de cento e setenta anos, ao passo que as duas Câmaras do Parlamento inglês mantinham inquebrantàvelmente a sua continuidade, tendo assegurado uma preponderância política desde 1688, ano da chamada Revolução Gloriosa. Na Inglaterra a nobreza feudal e a classe média haviamse unido em face do poder real, elemento opressivo para ambas. O resultado foi uma progressiva limitação dêste poder, cujas prerrogativas foram sendo aos poucos restringidas. N a França, de um modo diverso, o monarca foise sentindo cada vez mais livre das limitações que lhe cerceavam a ação nos primeiros tempos, valendose do apoio da classe média burguesa e conseguindo imporse de um modo incontrastável a muitos daqueles senhores feudais que outrora chegavam a lhe fazer sombra.


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Daí o concluir Esmein: "A Inglaterra, depois da conquista normanda, começou por ser monarquia quase absoluta, e talvez por isso veio a se converter, no século XVII, em monarquia representativa. A França feudal começou com uma realeza quase totalmente impotente, e provavelmente por isso acabou, no século XVII, pela monarquia absoluta” <2). Quando, no continente europeu, as monarquias entravam na era do absolutismo, verificandose o depauperamento e até mesmo o colapso das instituições representativas, estas alcançavam na Inglaterra uma expressão muito mais vigorosa, em transição para um regime de verdadeiro govêrno representativo. Tudo isto terá contribuído para dar àquele país o prestígio de que os autores franceses, depois de Montesquieu, se tornaram os grandes instrumentos. Surgindo da tradição britânica e depois transposto para um plano de sistematização doutrinária na França revolucionária, o govêrno representativo, em suas versões modernas, filiase a esta dupla origem, uma empírica e de base histórica, outra teórica e eivada de abstracionismo. Mas as instituições representativas, nas suas primeiras modalidades, floresceram muito antes. Ouçamos a respeito o que nos diz um dos autores que melhor estudou o assunto. 2. Ministro de Estado de um govêrno representativo e historiador, Guizot escreveu sôbre as origens da representação política na Europa dois volumes que compendiam tôda a matéria das lições dadas num curso a respeito do tema, entre 1820 e 1822. O ilustre escritor deixara, então, a vida pública, após haver contribuído para a implantação do govêrno representativo na França. Vendo caírem no ostrascismo correligionários políticos que se batiam pela causa a que servira, procurou reforçar, entre os seus concidadãos, a crença nas virtudes de um regime no qual via o amparo das liberdades então periclitantes. (2 )

A. E s m e i n , op. cit ., I,

pág. 87.

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1 16

DE

SOU SA

Atentese bem para o título do livroi fruto não só das convicções políticas do autor, mas também do seu pendor para os estudos históricos: Histoire des origines du gouvernement représentatif et des institutions politiques de l’Europe depuis la chute de l’Empire romain )usqitau X IV imt siècle.

Basta considerar a época fixada pelo autor para as suas pesquisas — aliás, um longo período de nove séculos — para desde logo concluirmos que a obra tem em vista as instituições representativas, que em muitos países se desenvolveram durante êsse tempo, e não propriamente o governo representativo. £ verdade que, no segundo volume, todo êle dedicado à Inglaterra, analisa instituições e acontecimentos políticos nos quais se pode ver a origem remota do govêrno representativo mais tarde estabelecido naquele país. Mas o fato é que Guizot não vai além do século XV, chegando até à guerra das Duas Rosas e ao despotismo dos Tudors, que deteve a marcha do sistema representativo no reino insular, retomada com vigor no século seguinte. E o autor termina fazendo ver que a "grande revolução” no estado social, sob Carlos I, "determinou a revolução política que, depois de cincoenta anos de luta, fundou enfim na Inglaterra o govêrno representativo” <3>. Esta conclusão de Guizot é bastante significativa, para confirmar a distinção entre govêrno representativo e instituições representativas. Existindo na Inglaterra tais instituições, desde a Idade Média, e filiandose a práticas em uso desde a realeza saxônia, não se pode, todavia, com relação aos primeiros tempos, falar em govêrno representativo. Tudo quanto, por Guizot e outros historiadores ou juristas, já foi escrito sôbre a representação política entre os primitivos povos germânicos e nos reinos medievais, diz respeito a instituições que realizaram o princípio representativo, sem que tenha havido ainda a definitiva estruturação de um govêrno representativo. Exagerava, sem dúvida, Montesquieu ao dizer, no capítulo VI do livro XI do Esprit des Lois, que as páginas de Tácito sôbre os costumes dos germanos nos mostram donde (3 )

Obra citada, II, pág. 431.


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os ingleses tiraram a idéia do seu governo. Ce beau système a êtê trouvê dans les bois . .. era uma frase bem do estilo tão louvado do primoroso escritor, mas que não corresponde exatamente à verdade histórica. Em tão remotas épocas, não vamos encontrar um governo representativo, no sentido moderno desta expressão, nem mesmo um sistema de instituições representativas perfeitamente estruturado. Aliás, tanto poderiam ser apontadas, entre os povos germânicos, práticas de uma incipiente representação política, quanto da democracia direta, uma vez que as assembléias se manifestavam sobre os assuntos comuns mais importantes com a presença de todos os homens válidos W). A organização política dos povos da antiga Germânia, descrita por Tácito, já excedia os limites da vida tribal. Mas as assembléias populares longe estavam de poder ser comparadas, por exemplo, aos comícios organizados da Grécia ou de Roma. Os homens presentes limitavamse a ouvir as proposições do rei ou dos chefes, respondendo, com um murmúrio, caso as rejeitassem, ou por um tinir de armas, para manifestar a sua aprovação. O rei nada podia empreender sem o assentimento dos sacerdotes, que dispunham dos auspícios, e dos chefes militares, dos quais dependiam os guerreiros ou homens livres. Devia, pois, consultálos, constituindo êles uma espécie de senado aristocrático. Nas assembléias, segundo a descrição de Fustel de Cou langes, podemos figurar dois grupos bem diferençados. N a planície está a multidão dos guerreiros, e num outeiro ou um plano elevado achamse reunidos o rei, o sacerdote e os grandes do reino. Estas pequenas assembléias deliberam antecipadamente, limitandose a assembléia maior a dar sua anuência (4)

TAc i t o , Germania,

nuàoribus omnes.

11:

De

minoribus rebus príncipes consultant, de

118


ou sua desaprovação. Tácito nota com bastante clareza que os negócios eram realmente discutidos entre o rei e os chefes <5). O sistema representativo, tal como se realizou na Idade Média, não teve, pois, nenhuma procedência direta das instituições germânicas e não chegou, nas suas primeiras manifestações, a constituir um verdadeiro govêrno representativo. 3. Entre as "instituições políticas da Europa” , a que se refere o livro de Guizot, isto é, as instituições examinadas pelo autor "desde a queda do Império romano”, havia já alguns elementos servindo como que de ponto de partida para se chegar, mais tarde, a um sistema orgânico de representação. Sistema, em sua significação etimológica, é um conjunto harmônico de elementos concatenados com uma coerência interna, podendo tratarse de princípios coordenados de modo a formarem um corpo de doutrina. As instituições representativas foram surgindo espontâneamente, brotando das circunstâncias da época e para atender a necessidades práticas. Não houve, de início, a intenção de criar um sistema político, ou planejar um regime de govêrno. Entre aquêles elementos rudimentares de um sistema orgânico posteriormente constituído, achavase a Curta regis, conselho no qual o rei reunia elementos credenciados da sociedade de então, para se esclarecer sôbre a situação do reino e as medidas a tomar. Em tempos mais distantes, as assembléias dos povos germânicos são evocadas por alguns autores T á c i t o , loc. cit. : ita tante» u t ea quoque quorum penes plebem arbitrium est apud principes pertractentur. Quanto a F u s t e l d e C o u l a n g e s , (5)

ver na Histoire des Institutions Politiques de l’Antienne France o volume sôbre L’Invasion Germanique et la Fin de l’Empire, págs. 271 a 281. Em nota à pág. 278, seguindo o parecer do historiador G e e f r o y (Rome et les Barbares, pág. 214), Fustel de Coulanges observa que os principes não eleitos a que se refere Tácito “não podem apresentar sequer um esbôço do regime representativo". Faz ver ainda que Amiano explica o pensamento de Tácito, dizendo que entre os Quades, um dos povos germânicos, tudo devia decidir-se ex commuai prócerum mente. Segundo Waitz — que nas assembléias populares vê o centro (Mittelpunkt) de tôda a vida política dos germanos — o pertractare de Tácito é empregado no sentido de ante tractare. Cf. G. W a i t z , Deutsche Verfassungsgescbichte, I, pág. 351.


119

como origem remota do sistema representativo. Quando a antiga heptarquia anglosaxônia se uniu num só reino, passou a haver uma assembléia geral, a Witenagemot, da qual participavam os magnatas do reino. Diversas interpretações têm sido dadas, com respeito à natureza dessa instituição, ponderando Guizot que nela não havia nenhuma idéia de representação, pois os que tinham direito de comparecer a tais reuniões ali se apresentavam no seu próprio nome — bispos ou abades, duques ou condes —, não obstante as deliberações fossem tomadas coram proceribus aliorumque fidelium infinita multituàine <6). Freeman chega a sustentar que tal constituição social e política não é patrimônio tãosòmente da raça teutônica, mas de tôda a família ariana. N o seu entusiasmo de poder filiar as instituições representativas inglesas a tão longevos tempos, vai ao ponto de dizer que a Câmara dos Lordes não só deriva do Witenagemot, mas é o próprio Witenagemot. Entretanto, reconhece êle próprio que nenhum monumento antigo nos dá uma exposição clara e autêntica do que tenha sido a constituição da referida assembléia<7>. O fato é que a representação, na Inglaterra, como nos demais reinos medievais da Europa, embora ofereça analogias com as instituições ou práticas dos primitivos germanos, nasceu de circunstâncias características do quadro político de uma época (8>. (6)

(7 )

G u i z o t , op. cit., I, págs. 69 e 70.

Capítulo II do Growth of the English Constitution. Depois de subir ao trono da Inglaterra — observa Freeman — Guilherme o Conquistador convocava o seu Witan, como o Rei Eduardo havia feito antes dêle. Reconhece o mesmo historiador que os Grandes Conselhos, após a conquista, apresentam, igualmente, o caráter incerto e flutuante dos Gemots dos mais antigos anos. Por sua vez Maitland considera o Witenagemot uma instituição instável e indefinível (apud Sir C o u r t e n a y P. Il b e r t , El Parlamento, pág. 10). (8 ) R. W. C a r l y l e -A. J. C a r l y l e , op. cit., vol. V : The Political Theory of the Thirteenth Century, pág. 129: "o sistema representativo não sòmente foi criado quando a civilização da Idade Média chegou ao seu ponto mais alto, mas foi também o resultado natural e lógico das suas condições e idéias políticas”.

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JOS É PEDRO GA I V Í O DE SOUSA

Deuse com a representação política o mesmo que com o regime corporativo. Ambos se constituíram em vários países, sem um prévio planejamento, resultando do atendimento a objetivos práticos, dos costumes, do direito histórico. Só muitos anos depois do desenvolvimento das instituições foram aparecendo as primeiras elaborações teóricas do sistema. E muitas vezes são autores de uma época bem posterior, que, debruçados sobre os fatos de uma história remota e refletindo sôbre as experiências levadas a efeito, nos dão uma visão das instituições daqueles tempos em um corpo de doutrina. Assim, a "Teoria das Cortes Gerais”, contida nas Memórias do 2.’ Visconde de Santarém e reelaborada, com as perspectivas de um homem do século XX, por António Sardinha; a "Teoria das Cortes nos reinos de Leão e Castela” escrita por Martínez Marina com os critérios de um liberal do século XIX; as primorosas sínteses do regime tradicional na Espanha de Te jada, Rafael Gambra e Marcial Solana; a clássica obra de Gierke Das deutsche Genossenscbaftsrecht; os volumes dos irmãos Carlyle, historiando magnificamente as idéias políticas da Idade Média; ou os sólidos estudos de Otto Hintze sôbre a constituição estamental e a representação política. Cumpre notar que os homens da Idade Média não conheceram a ideologia, no sentido a que estamos habituados hoje. O direito se formava e desenvolvia no plano das vivências coletivas, sem uniformizações decorrentes de rígidas diretrizes doutrinárias. Tudo isto é de se levar em conta num cotejo das instituições representativas medievais com as modernas. 4. A estrutura política dos povos da Europa, na época feudal, teve por base a constituição da sociedade dividida em estamentos ou ordens, chamados na França os três "estados” e em Portugal, os "estados” ou "braços” do reino. Estas categorias sociais serviram de assento sôbre o qual se ergueu o edifício do regime representativo. Após a queda de Roma e com a invasão dos germanos — como aconteceria mais tarde, quando sarracenos, húngaros e


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normandos começassem a devastar regiões européias — romperamse os vínculos sociais, e, pela ausência da autoridade^ as lutas privadas se multiplicaram, entre indivíduos, famílias e cidades. Em meio à desordem generalizada e à falta de segurança, ficavam os homens frequentemente sem ter sequer um magistrado perante o qual resolver os seus litígios. Recorriam, então, às autoridades eclesiásticas, as únicas subsistentes, sendolhes cometida a função de árbitro em questões de direito civil. Constituídas as novas monarquias, os reis encontravam junto aos dignitários da Igreja e aos clérigos conselheiros dotados de prudência e cultura, valendose de sua assessoria. Na Espanha sob o domínio dos visigodos — e, mais tarde, nos reinos da Reconquista — a preponderância do clero era acentuada. Gama Barros lembra que, elaborado sob essa influência, o Código visigótico, isto é, o Forum ludicum, introduziu a ação dos sacerdotes num grande número de atos da vida civil(9)110. Desde a conversão de Recaredo, a sociedade romanogótica foi assim conduzida, prosseguindo o mesmo predomínio nos núcleos que, depois da ocupação árabe, foram formando novos reinos ao norte da península. Os Concílios de Toledo demonstram exuberantemente a influência do clero, se bem que, por outro lado, significassem a interferência do poder civil nos negócios da Igreja. A princípio foram assembléias exclusivamente eclesiásticas, adquirindo, depois de Recaredo, um caráter misto. Dêles particiG a m a B a r r o s , História da Administração Pública em Portugal, II, (9) pág. 17. (1 0) Naqueles reinos, foi-se acentuando com mais fôrça a influência dos ricos homens, que formavam a nobreza e comandavam as tropas. Numa sociedade organizada para a guerra, era natural que os chefes militares passassem a exercer predomínio. (11) Forum ludicum, Liv. VII, Tít. I, Lei 1. D o Concilio III de Toledo passou para o Código a superintendência atribuída aos bispos sôbre os magis trados, para que modificassem sentenças oomprovadamente injustas. Cf. Forum ludicum, Liv. II, Tít. I, Lei 28: De data episcopis potestate distrmgendi iudices nequiter iudicantes. N a versão castelhana feita no século X II I <[Fuero Juzgo ), é de se notar a tradução da expressão latina do original idoneis aliis viris por omttes buenos, os "homens bons” da linguagem mais tarde generalizada no direito português e transmitida aos municípios brasileiros.


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pavam magistrados e senhores, membros do Ofício palatinoi designados pelo soberano, sendo que os seculares presentes não deviam tratar senão dos assuntos pertinentes à ordem civil e política. O rei exercia as faculdades legislativas dos imperadores. Da sua autoridade emanavam as leges, constitutiones, sanctiones ou sententiae, não chegando os historiadores a distinguir precisamente entre estas modalidades de norma jurídica. A legislação estava vinculada à pessoa do soberano, ouvindo êste, nas matérias mais importantes, os elementos representativos da comunidade. Diante da atuação dos Concílios toledanos, afirma Lord Acton que tais assembléias "deram à Espanha a estrutura do seu regime parlamentar, o mais antigo do mundo”
L o r d A c t o n , Essays on Freedom and Power, págs. 61

e 62.


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leigos e eclesiásticos, assumia o compromisso formal de proceder segundo a razão e a equidade, e de conceder a cada um "qualquer que fôsse sua ordem ou sua dignidade, o direito de conservar sua lei” (13)14. O juramento de fidelidade tornavase, pois, recíproco. Juravam os súditos e jurava também o rei, passando o contrato de unilateral a sinalagmático. Essa reciprocidade de obrigações foi bem acentuada na concepção do poder real das organizações políticas que surgiram na península ibérica quando, desaparecida a monarquia visigótica, em consequência da invasão muçulmana, novos reinos se formaram. Assim, o soberano aragonês, ao ser entronizado, prestava juramento de guardar os foros e recebia juramento de fidelidade prestado pelas Cortes. Antes de unirse à Coroa de Aragão, o Condado de Barcelona apresentava semelhante costume, jurando o príncipe ante as Cortes observar os Usatges, as Constituições das Cortes Gerais, os privilégios, usos e costumes. N o tocante a Portugal, Coelho da Rocha suscita a hipótese de ser uma reminiscência das antigas formas eletivas dos visigodos e da monarquia leonesa aquêle duplo juramento que se dava por ocasião da entronização do nôvo rei: o de preito e homenagem, por parte dos estados do reino; e o de observar e manter os foros da Nação, por parte do monarca<14>. Na primitiva Cúria régia o rei ouvia os homens de prol do reino acêrca dos assuntos mais relevantes. Com o correr dos tempos, a Cúria foi tendendo a ser um Conselho de maiores proporções, do qual derivariam as assembléias representativas. Os grandes senhores, vassalos do rei, tinham por dever prestar ao soberano o serviço militar e atendêlo na sua côrte. Tra(13)

E. P e r r o y , Le Moyén Áge, pág. 140.

Ensaio sobre a Historia do Governo e da Legis lação de Portugal, pág. 49. Cf. O iro H i n t z e , Las Condiciones Historicouniversales de la Constitución Representativa, in Historia de las Eormas Políticas: (14)

Co e l h o d a Ro c h a ,

"no direito germânico está configurada com especial vigor e clareza a idéia da reciprocidade do vínculo obrigacional entre o governante e os súditos, em contraposição à unilateralidade do vínculo entre o direito do governante e a obrigação de obedecêlo; quer dizer, a idéia de que a relação de dominação política está submetida aos limites do direito ou da tradição” (pág. 112).

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tavase, pois, de uma obrigação imposta pelo monarca, mais do que de um direito que fôsse pelos senhores reivindicado. É fácil compreender como, crescendo o poder dos barões, a sua presença junto ao soberano não fôsse apenas para dar o seu parecer, mas também para propor, senão mesmo exigir, certas medidas. Uma vez contraído o hábito de tomar decisões ouvindo os magnatas do reino, acabava aquele por reconhecer o poder destes seus súditos, que, nas condições da sociedade feudal, partilhavam da soberania. A corte do monarca tornavase, aos poucos, um grande Conselho, e daí resultariam as Cortes gerais hispânicas e o Parlamento da Inglaterra. Guilherme o Conquistador costumava reunir sua côrte três vezes por ano, a saber, na Páscoa em Winchester, em Pentecostes em Westminster e no Natal em Gloucester, hábito que foi mantido pelos seus sucessores das dinastias normanda e angevina. A estas reuniões, às quais compareciam arcebispos, bispos e abades, duques, condes e cavaleiros, a princípio se deu o nome de colloquium e depois o de parliamentum, como está na Historia Anglorum, de Matthew Paris, data de 1237 <15). 6. Ã representação do clero e da nobreza, acrescentouse a do povo. O incremento da vida urbana, as regalias concedidas aos habitantes das cidades, as organizações corporativas na pequena indústria manufatureira e no comércio, tudo isso foi dando às populações das vilas ou dos burgos maior expressão e influência. Esse poder ora se afirmou pela luta em defesa das liberdades locais, ora por uma colaboração com o poder real. Em Portugal o papel do povo tornouse mais relevante com a subida ao trono do Mestre de Avis, cujos direitos perante as Cortes eram defendidos pelo Dr. João das Regras e outros legistas vindos das classes populares. Nos reinos espanhóis, os fueros de longa data foram concebidos como limitações ao poder real e garantias das comunidades que integravam o15 (15) Cf. H u g h M c D o w a i l C l o k i e , The Origins and Nature of Constitutional Government, págs. 20 e 21.


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reino. N a França, as liberdades comunais foram conquistadas por vêzes em árduas campanhas na luta contra a feudalidade e especialmente contra os abusos dos oficiais que representavam os senhores. O self-government britânico remonta aos tempos da heptarquia anglosaxônia. E na Alemanha — que guardava a lembrança das geldes, associações de caráter religioso geralmente entre os homens da mesma profissão, em uso entre os germanos antigos — as franquias vinham da concessão, feita pelos senhores ou pelo rei, de uma feira ou um mercado (ius mercatum habendi).

Com o fortalecimento da autonomia local e a organização das corporações de ofício, afirmavamse elementos de descentralização social e mesmo política. Funções que mais tarde — com a monarquia absoluta — passariam ao poder real, e que estamos hoje habituados a ver exercidas pelo Estado, cabiam aos particulares, na intensa vida associativa de então. Não só a administração da cidade, mas a regulamentação do trabalho, das profissões, do comércio. Dessa forma, a classe popular assumia, ao lado da aristocracia feudal e do clero, responsabilidades de direção social. Impunhase a presença de representantes seus entre os assessores do monarca. Era preciso que seus interesses tivessem quem os patrocinasse perante o poder. E quando os procuradores das cidades se sentaram junto a eclesiásticos e nobres nas Cortes de Leão, em 1188, o sistema representativo chegava à sua complementação. Em face daquela assembléia o rei Afonso IX tomava o compromisso de não fazer guerra, firmar paz, nem concluir qualquer pacto ( placitum ) sem o consentimento dos prelados, dos nobres e dos homens bons. Em seguida, as competências das Cortes vão se delineando em matéria de sucessão do reino, leis fundamentais, tributos e direito das gentes <16).16 (1 6) Os autores inglêses, que têm versado profusamente o assunto, reconhecem a primazia da Espanha no que diz respeito à complementação da representação política pelo acesso dos mandatários do povo à Cúria geral. Stubbs e Clokie dizem que isto se deu pela primeira vez nas Côrtes de Aragão, em 1162 (C i o k i e , op. cit., pág. 16). Segundo J . B. T r e n d , professor

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Na Catalunha, as antigas reuniões feudais de paz e trégua, ampliação da Cort ou Conselho real, tornamse autênticas Cortes quando, em 1214, representantes da nobreza, do clero e das cidades realengas se reúnem em Lérida. Em 1283, por duas importantes constituições, Pedro III de Aragão e II de Barcelona estabelece a convocação anual das Cortes — modificada para trienal por Jaime II, em 1301 — e a participação das assembléias populares no poder legislativo do monarca. O vigoroso sistema representativo catalão chegou ao apogeu no século XIV, sendo que, durante o reinado de Pedro III de Catalunha, as Cortes, em cincoenta anos, se reuniram mais do que os Estados Gerais da França desde o seu nascimento, em 1302, até sua extinção, em 1789 <17>. Cumpre ressaltar, em face de tão sólidas instituições, a riqueza doutrinária dos juristas catalães do século XV, exaustivamente estudados por Francisco Elias de Tejada. Assim, Tomás de Mieres, o maior expositor de sua época, e Jaume Marquilles, nos seus Comentários aos Usatges, chegam a uma concepção de Estado de direito, com garantias aos cidadãos mediante normas jurídicas prévias e precisas. Justificam limitações de vários tipos ao poder real. Entre as limitações políticojurídicas, a fundamental é, para Marquilles, a cooperação dos braços com o poder legislativo do monarca, pela atuação conjunta nas Cortes, de maneira a receberem as normas legais o consentimento popular que dá fôrça às regras de direito escritas e consuetudinárias <18). Em Portugal, no ano de 1211, ao tempo do Rei D. Afonso II, publicamse as primeiras leis gerais nas Cortes de Coimbra,1817 de Cambridge, se, naquele ano, os "representantes das cidades” não compareceram às Cortes ao lado dos "prelados, nobres e cavaleiros”, estiveram presentes no ano seguinte em Saragoça {The Civilization of Spain, pág. 64). Quanto à participação popular nas Cortes de Leão em 1188, não há nenhuma dúvida Çcf. R. W. C a r l y l e -A. J. C a r l y l e , op. cit., vol. V, pág. 134). (17) Observação de Lluis Nicolau D ’Olwer, apud F. E l í a s d e T e j a d a , Historia del Pensamiento Politico Catalan, t. I: La Cataluna Clásica (987 1479), pág. 50. (18) M a r q u i l l e s , Commentaria, 310 e 316, na síntese de F. E l l a s d e T e j a d a , op. cit., I, pág. 331 (ver todo o Cap. X IV ). Dêste mesmo autor, vejamse, sóbre as liberdades regionais, profundamente entranhadas nas populações do norte da Espanha, El Senorio de Vizcaya e La Província de Guipuzcoa.

DA REPRESENTAÇÃO POtÍTICA

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e outras são promulgadas nas celebradas a seguir, vindo depois a fazer parte do corpo das Ordenações. Não nos esqueçamos que as primeiras instituições representativas brasileiras aparecem no âmbito municipal, filiandose ao regime dos concelhos portugueses. Ao instalar o primeiro município no Brasil, em São Vicente, cellula mater, Martim Afonso de Souza fazia levantar o edifício da Câmara e congregava os "homens bons” para a eleição dos vereadores. Era a tradição representativa lusitana que continuava no Estado do Brasil, ao mesmo tempo em que se aplicava o princípio da autonomia municipal. Regime semelhante foi o dos ViceReínados da América espanhola com os cabildos fechados e abertos. 7. N o correr do século X III assembléias representativas das diversas categorias sociais se encontram em outros países, além da Espanha e da Inglaterra. Vemos, assim, Frederico II convocando representantes das cidades em cartas dirigidas às autoridades de Sena, Gênova e Ravena, e vindo a aplicar mais tarde o mesmo sistema no reino da Sicília. Para a Dieta de 1274, Rodolfo de Habsburgo convoca cidadãos e corporações de cidades imperiais. Finalmente, no começo do século seguinte os Estados Gerais reúnemse pela primeira vez na França. Na Inglaterra, o Conde de Leicester, Simon de Montfort, tornouse figura de realce na história do Parlamento. Estava muito vinculado ao sul da França e à Espanha, pois seu pai, conquistador do Languedoc, se celebrizara na Cruzada contra os Albigenses. Governador da Gasconha, foi quem convocou, na Inglaterra, cavaleiros e burgueses para a assembléia parlamentar de 1265, à qual compareceram representantes dos condados, das cidades e das vilas. No dizer de Stubbs, as instituições representativas amadureceram, na Inglaterra, nas mãos de Simon de Montfort1*(5I9). (15) W . S t u b b s , The Constitutional History oj England, II, pags. 103 e 104: The idea of representative government bad however ripened unter bis hand; and although the germ of the growth lay in the primitive institutions of the land, Simon has the merit of having been one of the first to see the uses and the glories in which it would ultimately grow.

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JO S Í PEDRO GALvX o DE SOUSA

Foi êle que se colocou à frente dos barões descontentes com o rei Henrique III, pelo fato de não haver êste cumprido o juramento de observar a Magna Carta. Vencido o Conde de Leicester e morto em campo de batalha, nem por isto a idéia pela qual tanto se empenhara deixou de prevalecer. E em 1269 o Parlamento Modelo abria definitivamente as portas para os deputados das cidades. Enquanto o alto clero, isto é, o conjunto dos senhores espirituais, tomava assento junto aos senhores temporais, os cavaleiros dos condados se associavam aos representantes das cidades e das vilas. Desta forma, o Parlamento inglês veio a bipartirse nos órgãos que conserva até hoje: Câmara dos Lordes e Câmara dos Comuns. O Parlamento de 1295 compunhase dos seguintes elementos: 1) o rei e seu conselho; 2) os grandes barões; 3) os bispos e abades; 4) representantes do clero; 5) cavaleiros dos condados; 6) burgueses das cidades. Em 1297 era confirmada a Magna Carta, e o Parlamento obtinha do monarca importantes concessões. Em virtude do princípio segundo o qual os tributos deviam ter o consentimento dos contribuintes — afirmado, com ênfase, por Fortescue, no D e Laudibus Legum Angliae —, o rei viase forçado a convocar o Parlamento em face dos gastos que não lhe era possível satisfa er com os recursos ordinários da Coroa. Por sua vez, os súditos desejavam ver corrigidos certos agravos, tais como a violação dos costumes antigos, o não cumprimento das leis, o desrespeito a privilégios, os abusos dos agentes do poder, as dificuldades e tardanças na administração da justiça e outros. Desde a sua constituição, o Parlamento tomouse centro da vida política na Inglaterra. Já no século XIV fazia sentir sua grande força ao destituir do trono Eduardo II e Ricardo II. Até mesmo na era dos Tudors, estes monarcas, de acentuado feitio absolutista, procuravam governar com o Parlamento, no qual Thomas Smith, secretário da rainha Isabel, declarava estar "o poder mais alto e absoluto do reino” <20),20 2

(20)

C. P. I l b e r t ,

op. cit., pág. 24.


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embora isto pudesse ser dito apenas para salvar as aparências, como deduzimos do servilismo parlamentar ante Henrique VIII. Aventaram alguns autores a hipótese de uma origem revolucionária das instituições parlamentares britânicas. Na verdade aquelas dissensões e pugnas dos tempos do Conde de Leicester não chegaram a ser uma revolução, como veio a ocorrer mais tarde, isto é, nos anos de 1648 e 1688, com Cromwell e o advento da dinastia de Orange respectivamente. Na Inglaterra, da mesma forma que nos outros povos europeus, o sistema representativo constituiuse por uma lenta e gradual transformação das instituições, com a participação do elemento popular, uma vez econômica e politicamente fortalecido. 8. Êsse processo de transformação, na linha do direito histórico, prosseguiu na Inglaterra, sem as rupturas provocadas noutros países, primeiro pelo absolutismo monárquico e depois pelas revoluções que implantaram um nôvo tipo de regime representativo. Depois de 1688, as instituições britânicas receberam a forma atual do parlamentarismo e do govêrno de Gabinete. £ é interessante notar que a própria idéia do mandato parlamentar veio a modificarse por completo, em relação ao mandato imperativo dominante no sistema tradicional, antes que na França revolucionária se proclamasse o princípio do mandato representativo. Interessante é também observar que Edmund Burke — mestre do pensamento contra revolucionário e implacável ao condenar a liberdade abstrata de 1789 — foi um dos primeiros e ardorosos defensores da idéia depois expressa pela teoria do chamado mandato representativo. Na célebre carta aos seus eleitores de Bristol, escrevia Burke: "Certamente deve ser a felicidade e a glória de um representante viver na união mais íntima, na mais estreita correspondência e na mais irrestrita comunicação com os seus constituintes. Seus desejos devem ter um grande pêso para êle; sua opinião, um alto respeito; seus negócios, uma constante atenção, é seu dever sacrificarlhes seu repouso, seus

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prazeres, suas satisfações; e acima de tudo, sempre, em todos os casos, preferir os interêsses dêles ao seu próprio. Mas sua opinião imparcial, seu juízo amadurecido, sua consciência refletida, êle não deve sacrificar a vós, nem a nenhum homem, nem a nenhuma classe de homens”. E ainda: "Manifestar uma opinião é o direito de todos; a dos constituintes é uma opinião ponderável e respeitável, que um representante deve sempre regozijarse de ouvir; e que êle deve sempre considerar o mais sèriamente possível. Mas instruções imperativas, mandatos taxativos, e aos quais o deputado é obrigado a obedecer cegamente e tacitamente em seus votos e discursos, embora contra a clara convicção do seu juízo e da sua consciência, são coisas totalmente desconhecidas às leis dêste País, e que se originam de uma incompreensão fundamental da estrutura e do teor da nossa constituição” . Concluía dizendo que o Parlamento "não é um congresso de embaixadores representando interêsses diversos e hostis”, mas "a assembléia deliberante de uma nação, tendo um só e mesmo interêsse em vista” (21>. Era a mesma tese defendida por Blackstone, em seus Commentaries on the Law s . of England, onde fazia ver que cada representante no Parlamento, se bem que .escolhido por um distrito particular, representa todo o reino. "Pois o fim pelo qual êle é enviado não é particular, mas geral: não é só ò interêsse dos seus constituintes, mas o da comunidade. Por conseguinte, êle não é obrigado, como um deputado das Províncias Unidas, a consultar seus constituintes e pedirlhes o parecer sôbre qualquer ponto determinado” <22). Assim, antes de ser elaborada por Sieyès e tornarse a teoria oficial do regime instaurado na França pela Revolução, a doutrina do mandato representativo era consagrada na Inglaterra, e tinha a seu favor um dos maiores inimigos da Revolução. Convergiam, pois, o empirismo inglês e o abstra ciomsmo francês, a tradição representativa da Inglaterra e as21 (21) The Works of the Right Honourahle Edmund Burke, Oxford University Press, vol. II, pâgs. 164 e 165. (22 ) Apud G. B u r d EAU, IV, pág. 237.


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inovações revolucionárias da França, e a teoria moderna do governo representativo ficou sendo o denominador comum dos regimes democráticos, não obstante a divergência dos juristas, nas interpretações com que a têm formulado, desde a escola clássica francesa até à corrente organicista alemã, com as contribuições originais de um Léon Duguit, um Hauriou, um Sánchez Agesta, um Orlando. Para êsse último, não há, na eleição, delegação de podêres, mas simples designação pelo eleitorado <23>. A representação, não sendo um mandato, corresponde a um voto de confiança. No dizer de Otto Hintze "a constituição representativa que hoje dá sua fisionomia peculiar à vida política de todo o mundo civilizado, remonta na sua origem histórica à constituição estamental da Idade Média, e esta tem suas raízes nas relações políticas e sociais do sistema feudal, se não em tôdas as partes e de um modo exclusivo, ao menos nos países mais importantes e num âmbito não insignificante” <24). Assinala o mesmo autor "uma forte oposição de princípio” entre a constituição estamental medieval e a constituição representativa moderna, mas nem por isso deixa de reconhecer, na passagem de uma para outra, "um ciclo coerente de desenvolvimento hisíórico”. No caso da Inglaterra, é difícil determinar a linha divisória pela qual se dá essa transição. N a Revolução francesa, por um lado existe a continuidade histórica — quando os Estados Gerais são convocados — e por outro, a oposição de princípio — quando os Estados Gerais se transformam em Assembléia Nacional242(325). 9. Depois de considerada a gênese das instituições representativas — daí se depreendendo a sua razão de ser, como meio de limitar o poder político e assegurar a satisfação dos interesses de toda a sociedade —, e tendo em vista as explanações anteriores sobre o significado da democracia represen (23)

Designazione di capacita, Cf. V. E. ORLANDO, L o Stato rappresentativo e i suoi organi, in Diritto Pubblico Generale, págs. 343 a 456. (24) O. H i n t z e , loc, cit., pág. 103 (25) Ibidem.

132

JOSÉ PEDRO GAIVÍO DE SOUSA

tativa na história contemporânea<26>, podemos traçar o seguinte esquema para um confronto final de dois sistemas antagônicos: SISTEMA REPRESENTATIVO TRADICIONAL:

GOVÊRNO REPRESENTATIVO MODERNO:

1. Representação com base grupalista (sociedade: conjunto hie rárquico de grupos). 2. Representante = mandatário de uma categoria social. 3. Mandato imperativo. 4. Função predominantemente con sultiva das assembléias (cabe, por vezes, a deliberação, v.g. leis fundamentais, impostos). 5. Representação dependente do po der, que a convoca.

1. Representação de base individua lista (sociedade política: soma de indivíduos). Cada deputado = representante 2. de tôda a Nação. 3. Mandato representativo amplo e livre. 4. Função deliberativa das assem bléias, no exercício do poder legislativo. 5. Representação independente (se paração de podêres) e, com o parlamentarismo, o governo na dependência da representação.

O ponto mais fraco do sistema tradicional é o último indicado. Foi o seu calcanhar de Aquiles. Ficando a convocação das assembléias à mercê do monarca, pôde este, quando bem entendeu dispensála, seguir tranquilamente pelos rumos do absolutismo. Desta falha livrouse logo a Inglaterra, e, por algum tempo, a Catalunha, com a periodicidade obrigatória das convocações. Quanto à concepção moderna, tem um ponto de partida inaceitável. Admite, pelo menos implicitamente, o falso pressuposto sociológico da sociedade como agregado inorgânico de indivíduos. Faz de cada cidadão um Robinson e, consequentemente, prescinde dos corpos intermediários na estruturação do sistema, preparando, assim, o Estado de massas. No concernente ao mandato, é fora de dúvida que o mandato imperativo — embora pudesse ter inconvenientes — estabelecia maior vinculação entre os representantes e os representados, dando, pois, mais autenticidade à representação. (26) Ver Caps. Il e III. Da democracia rigidamente individualista (com os partidos à margem da lei, isto é, não reconhecidos pela ordem legal) passou-se para a democracia de partidos ou "Estado de partidos”. Dai, para o "Estado de massas”, ou democracia totalitária com partido único.

DA REPRESENTAÇÃO

p o l í t ic a

133

Aliás, isto vem sendo reconhecido, tanto que, em nossos dias, um nôvo tipo de mandato se introduz, mediante vinculação partidária e programática. Finalmente, na apreciação deste paralelo, resta concluir a respeito das funções assinaladas aos órgãos representativos. Distinguindose entre a autoridade e a representação, e entre a função legislativa e a função representativa<27), nada melhor, para caracterizar esta última, desdobrandoa, por sua vez, em duas tarefas èssenciais, do que as seguinter palavras de Vázquez de Mella: "As Cortes não governarão, mas ajudarão a governar, porque têm duas funções a cumprir: auxiliar o Poder público, mostrandolhe, como num espelho, as necessidades da nação, e contêlo, impedindo os seus abusos” <28>. Quando os povos procuram um modêlo diferente para a democracia, cumpre enfrentar o problema das instituições representativas, submetendoas a uma revisão que permita fazer verdadeiramente da representação o elo entre a sociedade e o poder, ou seja, instrumento eficaz das aspirações populares e baluarte das liberdades concretas dos homens na sua existência real.

(27 ) (28)

Ver Cap. IV.

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Jose Pedro Galvao de Sousa - Da Representacao Politica

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